מחברת בדיני תאגידים[1]

ד"ר אירית חביב-סגל תש"ס
כולל חוק החברות החדש

 

 

מבוא................................................................................................................................ 9

מהו תאגיד?...................................................................................................................... 9

התאגידים נבדלים זה מזה בשלושה אלמנטים משפטיים:................................................ 10

אישיות משפטית - תפיסות שונות להבנת מושג התאגיד.................................................... 10

התפיסה ההיררכית................................................................................................... 10

התפיסה החוזית....................................................................................................... 11

התפיסה הריאליסטית............................................................................................... 11

פס"ד סלמון נ' סלמון............................................................................................. 12

צורות של אחריות מוגבלת......................................................................................... 12

חוק החברות החדש......................................................................................................... 13

מהלך החקיקה............................................................................................................. 13

הצעתו של פרופ' פרוקצ'יה......................................................................................... 13

בעיית הנציג (agency problem)........................................................................ 14

וועדת ברק ושינויים ותלאות נוספות שעברו על חוק החברות........................................ 16

"דירקטוריון YES דחה התוכנית לרכישת בית"ר ירושלים"......................................... 17

אחריות מוגבלת............................................................................................................... 18

מטרת רווח.................................................................................................................. 18

פילנטרופיה  -    "נוטפים טוב לב".............................................................................. 19

מעבר ממשטר של קניין פרטי למשטר של חברות.............................................................. 19

מסמכי ההתאגדות של החברה.......................................................................................... 20

התקנון........................................................................................................................ 21

העושר של החברה - המאזן.............................................................................................. 23

סוגי תאגידים.................................................................................................................. 25

אגודה שיתופית............................................................................................................ 25

עמותה......................................................................................................................... 25

שותפות....................................................................................................................... 25

שותפות רשומה ושותפות שאינה רשומה..................................................................... 27

שותפות מוגבלת........................................................................................................ 28

הון החברה...................................................................................................................... 29

האישיות המשפטית של החברה....................................................................................... 31

תורת ההענקה.............................................................................................................. 32

התפישה החוזית........................................................................................................... 32

התפישה הריאליסטית................................................................................................... 32

הגבלות על פעולות מנהל החברה לפי חוק החברות החדש............................................. 33

Daily News .v Parker............................................................................................ 33

חברות............................................................................................................................ 34

סיווג החברות.............................................................................................................. 35

סיווג על פי הגבלת האחריות בחברה........................................................................... 35

המניות מתחלקות למספר סוגים................................................................................. 35

סיווג לפי סחירות המניות.......................................................................................... 36

חברה ציבורית.......................................................................................................... 36

חברה פרטית............................................................................................................ 36

חובת הגילוי מורכבת משתי חובות:............................................................................... 37

הרשות לנירות ערך נ' גיבור סברינה........................................................................ 38

ההבחנה בין חברה ציבורית לחברה פרטית........................................................................ 38

תיאוריית המימון............................................................................................................. 39

מאזן............................................................................................................................... 43

שינוי מסמכי ההתאגדות.................................................................................................. 43

הקשיים ביישום התפישה החוזית על חברות................................................................... 43

יחסי רוב מיעוט בחברה............................................................................................. 43

ע"א 325/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה (4) 529................................................ 44

ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, פ"ד מז (2) 329....................................... 45

המגבלות על שינוי מסמכי ההתאגדות בחוק החברות החדש............................................. 48

ניירות ערך...................................................................................................................... 48

אגרות חוב................................................................................................................... 49

פס"ד גייכמן נ' בנק הפועלים................................................................................... 49

הון עצמי......................................................................................................................... 50

ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טכסטיל בע"מ, פ"ד לה (4) 197........................................ 51

העברת מניות............................................................................................................... 52

כללי פרשנות ביחס למניות............................................................................................ 52

סוגי מניות................................................................................................................... 53

שינוי מסמכי ההתאגדות לפי פס"ד ברדיגו...................................................................... 53

ע"א 325/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה (4) 529................................................ 53

ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טכסטיל בע"מ, פ"ד לה (4) 197........................................ 54

ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, פ"ד מז (2) 329....................................... 55

כללי פרשנות לזכויות וחובות של המניות - או - סוגי מניות הקיימים בשוק........................... 58

מניות רגילות................................................................................................................ 59

מניות בכורה................................................................................................................ 60

מניות בכורה צוברות ובלתי צוברות........................................................................... 60

מניות בכורה משתתפות ושאינן משתתפות................................................................... 60

מניות בכורה המירות למניות רגילות.......................................................................... 61

מניות הנהלה/מניות זהב............................................................................................... 61

מניות נדחות................................................................................................................ 61

חריגה מכשרות וחריגה מהרשאה..................................................................................... 61

דוקטרינת אולטרה וירס................................................................................................ 62

דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית וכללי הניהול הפנימי........................................... 63

שינויים בדוקטרינת האולטרה וירס - מעבר לקונסטרוקציה של שליחות........................ 64

דוקטרינות חלופיות לקונסטרוקצית ההרשאה............................................................. 67

אופציה........................................................................................................................ 69

איגרת חוב להמרה........................................................................................................ 70

מסמכי ההתאגדות........................................................................................................... 71

תזכיר.......................................................................................................................... 71

התקנון........................................................................................................................ 73

פס"ד אגד נ' מירון................................................................................................. 74

ע"א 468/89 קידרון נ' בורסת היהלומים הישראלית בע"מ, פ"ד מה (5) 177................. 74

פס"ד קרן גמלאות של חברי אגד נ' יוסף יעקב.......................................................... 74

פס"ד אגד נ' צוף.................................................................................................... 75

בג"צ 4222/95 פלטין נ' רשם האגודות השיתופיות..................................................... 75

פס"ד הולנדר נ' המימד החדש................................................................................ 76

הרמת המסך................................................................................................................... 77

שימוש לרעה................................................................................................................ 78

עירבוב נכסים.............................................................................................................. 78

מימון דק..................................................................................................................... 78

יחסי קרבה בין חברות.................................................................................................. 79

המרצת פתיחה 339/98 חיים נ' אגד (טרם פורסם)..................................................... 82

שינויים במסמכי ההתאגדות לפי חוק החברות החדש...................................................... 83

ע"א 3254/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ....................... 86

פס"ד גליקמן נ' ברקאי........................................................................................... 86

בעיית הנציג.................................................................................................................... 87

היפוך הפירמידה ההיררכית.......................................................................................... 87

ע"א 817/79 ועוד' קוסוי נ' בנק פויכטונגר, פ"ד לח (3) 257......................................... 88

הערות ביחס לתרגיל מס' 1 - הרמת המסך...................................................................... 91

חלוקת הסמכויות בין האורגנים – בעיית הנציג................................................................... 91

התפתחות תיאוריות של בעיית הנציג.............................................................................. 93

1.Berle & Means, The Modern Corporation and Private Property (1932):    93

2. Jensen & Meckling, “Theory of the Firm: Managerial ):........... 93

Williams 1981..................................................................................................... 95

התמודדות חוק החברות החדש עם בעיית הנציג.............................................................. 95

מודל הפיקוח............................................................................................................ 96

אינפורמציה.............................................................................................................. 99

אחריות.................................................................................................................. 100

שלוש שאלות ביחס לדירקטורים מקרב הציבור:....................................................... 101

ועדת הביקורת - לבדוק את שלושת הדברים הבאים:................................................. 102

האסיפה הכללית......................................................................................................... 102

הדירקטוריון.............................................................................................................. 103

עסקאות היי טק............................................................................................................ 106

מימוש אופציות בחברות היי טק.................................................................................. 107

מימוש לפי Cashless exercise........................................................................ 107

מימוש במזומן........................................................................................................ 107

מניות הבכורה הניתנות בדרך כלל למשקיעים בחברות היי טק....................................... 107

עדיפות בהצבעה - יחס המרה גבוה........................................................................... 108

עדיפות במיזוג ובפירוק............................................................................................ 108

עדיפות בדיבידנדים................................................................................................. 109

הגנה מפני שינוי יחס ההמרה.................................................................................... 109

עדיפות באמצעות הזכות למנות דירקטורים............................................................... 110

עדיפות באמצעות זכות מצרנות................................................................................ 110

עדיפות באמצעות זכות סירוב ראשונה...................................................................... 110

עדיפות באמצעות זכות ההצטרפות........................................................................... 110

המשך - האורגנים של החברה........................................................................................ 111

הנהלה מעשית............................................................................................................ 111

פס"ד רדום מפעלי קירור...................................................................................... 113

מנגנוני שוק לפיתרון בעיית הנציג.................................................................................... 114

השוק לשליטה............................................................................................................ 115

פעולתה של המערכת המשפטית לאבטחת מנגנוני השוק.................................................. 117

טקטיקות התגוננות של בעלי מניות השליטה מפני השתלטות........................................... 118

ESOP - employ stock option plan.......................................................... 119

מינוי ופיטורי דירקטורים............................................................................................ 124

חובות זהירות ונאמנות.................................................................................................... 125

business judgment rule BJR........................................................................ 129

דירקטור חליף........................................................................................................ 132

חובות אמון של דירקטורים............................................................................................. 133

מיזוג בין חברות זרות ומיזוג בין חברות קשורות........................................................... 133

הסעיפים הרלוונטים בדין הישראלי............................................................................. 137

קיפוח המיעוט............................................................................................................... 137

ה"פ 2113/94 צנה בע"מ וזאב מוזס נ' פולן בע"מ ואחרים......................................... 139

פס"ד בחר נ' תמם................................................................................................ 140

פס"ד בחר נ' תמם................................................................................................ 143

Smith v. Van Gorkon........................................................................................... 145

המרצת פתיחה 285/84 ברקי נ' טמפו תעשיות......................................................... 148

הסדרים להגנה על דירקטורים מאחריות......................................................................... 150

אחריות של בעלי מניות................................................................................................... 152

פס"ד בכר נ' תמם................................................................................................ 152

פתרונות לבעיית חובות האמון של בעלי השליטה........................................................... 153

קיפוח המיעוט - המשך.................................................................................................. 155

הנפקה של מניות במחיר נמוך כשיטה לקיפוח המיעוט................................................... 155

ע"א 667/76 גליקמן נ' ברקאי, פ"ד לב (2) 281......................................................... 155

ע"א 132/81 ג'י. בי. טורס נ' חאייק, פ"ד לח (2) 425................................................. 156

ה"פ 2113/94 צנה בע"מ נ' פולן בע"מ (טרם פורסם)................................................. 156

דרישת הנזק ונטל הראיה............................................................................................ 156

תרופות הקיפוח.......................................................................................................... 157

בפס"ד מצות לישראל........................................................................................... 157

חובת ההגינות................................................................................................................ 161

ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק פויכטונגר, פ"ד לח (3) 257................................................ 161

Perlman v. Feldmann, 219 F 2d 173 (1955)............................................................ 162

פס"ד דופונט........................................................................................................ 162

בפס"ד Jones v. Ahmanson................................................................................... 164

הצעת רכש.................................................................................................................... 165

המלומד אנדרוס Andrews.................................................................................... 165

ניירות ערך.................................................................................................................... 167

תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית......................................................................................... 170

בעיה באכיפה של זכויות בעלי מניות באמצעות תביעה בבית משפט................................. 170

התפתחות ההסדרים של תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית בישראל..................................... 170

מהותם ומטרתם של ההסדרים של תביעה נגזרת ותביעה ייצוגית.................................... 171

בעיות וניצול לרעה במוסד התובענה הייצוגית............................................................... 171

מאפייניו של ההליך השיפוטי בחוק החברות החדש....................................................... 173

מאפייניו של ההליך השיפוטי, על פי האתוס האדוורסרי................................................. 174

ההתנגשות של התובענה הייצוגית עם האתוס האדוורסרי............................................... 174

התוצאה: הסדר משפטי לא קוהרנטי, המבקש להבטיח את הייצוג, האדוורסרי גם במסגרת ההליך השיפוטי הלא אישי (impersonal form of adjudication)......................................................... 175

מדוע צריך שווקי הון?.................................................................................................... 177

התפישה המרכזית בדיני ניירות הערך.......................................................................... 179

האתוס הטכנוקרטי: התאמת מבנה ההליך השיפוטי לבעיית העומס ולאופיים המודרני של סכסוכים.        180

התאמתה של התובענה הייצוגית לאתוס הטכנוקרטי, בקונטקסט של ניירות ערך.............. 180

החלת העקרונות של תובענה ייצוגית על תביעה נגזרת.................................................... 181

הון החברה.................................................................................................................... 182

היחס בין הלוואות לבין מניות...................................................................................... 184

ע"א 5320/90 ברנוביץ........................................................................................... 185

ת"פ 31/73 מ"י נ' אפריים (פרשת עברון)................................................................. 188

ת"פ 3140/90 מ"י נ' קלאב הוטל אינטרנשיונל......................................................... 188

מניות בכורה.............................................................................................................. 190

האם צריכים נושים להשתתף בניהול החברה?.............................................................. 190

דילול זכויות נושים..................................................................................................... 191

1. הברחת נכסים..................................................................................................... 191

2. החלפת נכסים..................................................................................................... 192

3. הגדלת יחס מינוף................................................................................................ 192

דיני פשיטת רגל ופירוק.................................................................................................. 193

שלבי הפירוק ופשיטת הרגל......................................................................................... 195

דיני ניירות ערך............................................................................................................. 199

המרצות 948/92 198/92 117/92 19/92 – פס"ד טבע תעשיות..................................... 200

רוזן הנרי צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ............................................................. 201

דילול זכויות הנושים....................................................................................................... 203

שיטות שונות לדילול זכויות הנושים............................................................................. 203

1. הברחת נכסים..................................................................................................... 203

2. החלפת נכסים..................................................................................................... 203

3. הגדלת יחס מינוף................................................................................................ 204

הגנה מפני דילול זכויות הנושים................................................................................... 205

1. הגנה חוזית......................................................................................................... 205

2. הגנה קניינית....................................................................................................... 206

כלים משפטיים להתמודדות עם דילול זכויות הנושים.................................................... 206

מתי הצעה היא הצעה לציבור?..................................................................................... 208

פס"ד רלסטון פורינה  Rulston Purina.................................................................... 208

חובות הגילוי בשוק המשני.......................................................................................... 211

שמירת ההון – הגנה מפני דילול זכויות הנושים באמצעות הפחתת הון............................ 212

התפתחות הדין לפני חוק החברות החדש................................................................... 213

בחוק החדש............................................................................................................ 214

כללי החלוקה המותרת – (מחיקת מניות וכו')............................................................ 216

תובענה ייצוגית ותביעה נגזרת......................................................................................... 217

כלל אי ההתערבות נקבע לראשונה בפס"ד Foss v. Harbottle,................................. 218

ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה 3.................................................................. 219

לסיכום: טקטיקות שונות שמעוררות בעיות של הפחתת הון............................................ 223

המבחן של סופשנה בתל אביב......................................................................................... 227

דיבידנדים................................................................................................................. 227

Dividend Puzzle............................................................................................ 229

 

מבוא

 

דיני התאגידים הם הקורס המרכזי שנותן את הכלים להתמודד עם המשפט העסקי. התרגיל יתמקד יותר בפן הפרקטי של דיני התאגידים, בעוד שהשיעור יעסוק בתיאוריה של הנושא.

 

ננסה להציג כתבות בעיתונים כדי להדגים כיצד הפסיקה מיישמת את דיני התאגידים בחיי היום יום, וכיצד הסוגיות שעולות בעבודות הן למעשה קרובות למדיי למציאות ובעלות השלכות פרקטיות. הפן השולט היום בתאגידים הוא יותר כלכלת ההיי-טק המיזוגים וההשקעות, ננסה לתת כמה דוגמאות בכיוון זה. השנה התקבל חוק החברות החדש ששינה לחלוטין את המצב בתחום ודורש בחינה מחדש של סוגיות רבות, לכן התרגיל חיוני כדי ללמוד את החומר העדכני בתחום.

 

הסוגיות בתחום התאגידים הופכות לפשוטות יותר על ידי שימוש בשרטוטים גרפיים, לכן מומלץ לעשות שימוש בתרשימים להבהרת הסוגיות שיוצגו בקורס.

 

אנו נעסוק במיוחד בחברות, שכן הם התאגיד המרכזי הפועל במשק. לגבי החקיקה בדיני חברות, בתחילת המאה התקבלה פקודת החברות שהייתה למעשה תעתיק של חוק החברות האנגלי, ב1983 נוצר לפקודת החברות נוסח חדש , אך למרות זאת פקודת החברות נשארה די דומה לחוק החברות האנגלי.

 

לאחרונה התקבל חוק החברות החדש שאמור להיכנס לתוקפו בפברואר 2000, חוק זה בנסיבות מסוימות הוא מאוד פולשני ובהיבטים אחרים הוא הרבה יותר מתירני, המצב החקיקתי הזה דורש מאתנו לעמוד על המצב לפני החוק ולראות כיצד שינה החוק את המצב הקיים על מנת שנוכל לתת פרשנות מתאימה לסעיפים החדשים ולנסות להציע פרשנויות שייבחנו כפי הנראה בבית המשפט.

 

מהו תאגיד?

 

תאגידים הם יחידות משפטיות, מעין שדות סגורים, חללים שנוצרו על פי הדין שבמסגרתם מנהלים אנשים עסקים או מבצעים פעולות אחרות.

 

בדרך כלל נוטים להבחין באופן גס בין שני סוגים של תאגידים:

1.       תאגידים שנוצרו למטרת רווח

2.       תאגידים שאינם למטרת רווח

 

דיני התאגידים שונים מהמשפט הפרטי בכמה אספקטים, האספקט הראשון הוא שבמשפט הפרטי עוסקים בטרנסקציה (התקשרות) חד פעמית, למשל במכר של דירה יש מגע חד פעמי בין המוכר לקונה, ולאחר רישום הדירה בטאבו נגמר המגע בין הצדדים. בדיני התאגידים המצב הוא שונה, ההסכמים שיוצרים הצדדים בצורת תקנון או בצורה אחרת, יוצרים בין הצדדים סבך של התקשרויות שבמסגרתם קובעים הצדדים הסדרים על מנת להסדיר את פעולתה ודרכי ניהולה של החברה בעתיד, כאשר הם לוקחים בחשבון פעולות עתידיות של החברה. הסבך הזה של ההתקשרויות מחלק את האחריות בין המשקיעים השונים, לדוגמא, לרוב בתקנון מצויה הוראה של זכות ראשונות לבעלי המניות הקיימים, זכות שמשמעותה שיונפקו מניות עבורם לפני שיונפקו לאנשים שמחוץ לחברה, הסדר זה יחזור על עצמו ויסדיר את זכויות הצדדים גם בנסיבות שונות בעתיד.

בתוך התאגיד ניגודי האינטרסים חבויים הרבה יותר טוב מאשר בהתקשרות חוזית, ולכן מתאפשר ביתר קלות מצב שבו בתוך תאגיד אחד ישנם כמה מתקשרים שלכל אחד מהם יש אינטרסים שונים. נניח שלמשקיע א' יש 70% בחברה ולמשקיע ב' יש 30%, משקיע א' הוא בעל מניות הרוב ומשקיע ב' הוא בעל מניות המיעוט. לכאורה שני המשקיעים רוצים ששווי החברה המשותפת להם יעלה והם יעשו הכל כדי להגדיל את רווחיה. בפועל מה שקורה הוא שמשקיע א' שיש לו רוב ירצה להשיג יותר תשואה על ההשקעה שלו על חשבון המיעוט, וזאת  ניתן לעשות בשיטות שונות למשל על ידי העלאת המשכורות של עובדים הקרובים ללבו של משקיע א', זה יוצר ניגודי אינטרסים מסוימים בין הצדדים.

 

לעתים אין לנו חברה אחת אלא מספר חברות הקשורות בקונצרן אחד ולכן קשה עוד יותר לעמוד על ניגוד האינטרסים של הצדדים שמעונינים בכיוונים עסקים שונים. לכן יש צורך באסיפות דירקטוריונים שיבדקו מה האינטרסים העסקיים של כל המתקשרים.

 

בארץ פועלים כמה סוגים עיקריים של תאגידים:

1.       שותפויות

2.       חברות

3.       אגודות שיתופיות

4.       עמותות

 

התאגידים נבדלים זה מזה בשלושה אלמנטים משפטיים:

 

1.       אישיות משפטית - הכוונה למעשה לרעיון המופשט שמרגע ההתאגדות החברה שונה מהמשקיעים שלה, יש לה אישיות משפטית נפרדת משלה, כלומר יש לנו את הזכות לפעול בנפרד מהמשקיעים שלה, לממש זכויות שנתונות לה ולשאת בחובות ששייכים לה ולא לבעלי המניות, וניתן לתבוע אותם רק ממנה.

 

בפס"ד קינטי הסביר השופט זוסמן כי את עיקרון האישיות של החברה יש להבין בעירבון מוגבל מכיוון שלא ניתן לאסור את החברה או להפעיל עליה סנקציות מסוימות שמטבען מחייבות יצור פיסי כמו בני האדם.

 

2.       אחריות מוגבלת - אחריות מוגבלת היא הסיבה העיקרית שאנשים מעדיפים לפעול באמצעות חברות. סעיף 4 לחוק החברות קובע כי חברה הינה אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד. סעיף זה מחליף את סעיף 22 לפקודת החברות שקובע כי מיום ההאגד שצוין בתעודת ההאגד תהיה החברה תאגיד כשר לכל זכות חובה ופעולה משפטית.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

22. התהוות החברה ]4)18 )[

 מיום ההאגד שצויין בתעודת ההאגד תהיה החברה תאגיד, כשר לכל זכות, חובה ופעולה משפטית.

 

 

3.       מטרת התאגיד

אישיות משפטית - תפיסות שונות להבנת מושג התאגיד

התפיסה ההיררכית

 

ישנן כמה צורות להבין חברה, הראשונה שבחרנו לתאר היא התפיסה ההיררכית הטוענת כי בלי הדין אין משמעות לתאגיד, וכל קיומו של התאגיד נובע מהדין. תיאוריה זו מבוססת על שני אלמנטים:

 

1.       אלמנט הפיקציה - אלמנט זה טוען שהחברה היא פיקציה של הדין וללא הדין לא יתקיימו חברות.

2.       אלמנט ההענקה - אלמנט זה גורס כי החוק הוא שמעניק לתאגיד את חיותו, התאגיד אינו יצור טבעי אלא החוק נופח בו רוח חיים.

 

התיאוריה הזו מכונה היררכית מכיוון שהיא יוצרת היררכיה בין הארגונים המקימים את התאגיד.  כאשר בראש הפירמידה עומדת המדינה שמכירה בקיומם של התאגידים, מתחתיה נמצאים בעלי המניות שהם המשקיעים בחברה, מתחתיהם נמצא הדירקטוריון שממונה ומפוטר על ידי בעלי המניות ולכן כפוף עליהם, מתחתיו נמצאת ההנהלה המעשית שמורכבת מקובץ מנהלים שהם עובדי החברה ביום יום ומופקדים על ניהולה הלכה למעשה, ההנהלה מפוטרת וממונה על ידי הדירקטוריון. מתחת להנהלה נמצאים העובדים שמתמנים ומפוטרים על ידי ההנהלה.

 

היחס בין מדרגות ההיררכיה הוא יחס של כפיפות במובן זה שבעלי המניות ממנים ומפטרים דירקטוריון, הדירקטוריון ממנה ומפטר הנהלה, וההנהלה ממנה ומפטרת עובדים. אך מעבר להיררכית הפיטורים והמינויים ישנו אלמנט נוסף של כפיפות בין המדרגות בהיררכיה והוא היכולת של כל מדרגה לקבוע מדיניות ודרך פעולה למדרגה שמתחתיה. לדוגמא חוק החברות החדש קובע כי הדירקטוריון מעצב מדיניות שההנהלה חייבת לקיים, בעוד שההנהלה נותנת לעובדים הוראות שעליהם לקיים.

 

ההיררכיה הארגונית בתאגיד:

 

המדינה

     

בעלי המניות

     

דירקטוריון

     

הנהלה מעשית

     

עובדים

 

גם מבחינת הדין החל על התאגיד ישנה היררכיה. הראשון בהיררכיה הוא הדין, כלומר דיני החברות החלים על התאגיד. מתחת לדין נמצא התזכיר, מסמך מרכזי בכל תאגיד שלרוב מופיעים בו הפרטים הבאים לגבי החברה: שם החברה, מטרות החברה, הון, בעלי המניות ואופן הגבלת האחריות בחברה, התזכיר הוא למעשה החוקה של החברה. מתחת לתזכיר נמצא התקנון שהוא מסמך לרוב ארוך ומורכב יותר, בו מוסדרים היחסים בין בעלי המניות לחברה ובין בעלי המניות לבין עצמם. מתחת לתקנון ישנם מסמכים נוספים, שהם לרוב החלטות של הדירקטוריון, בעלי המניות והנהלת החברה.

 

היררכיה בדין החל על הארגון:

 

דין (דיני החברות)

    

תזכיר

    

תקנון

    

מסמכים נוספים

 

התפיסה החוזית

 

התפיסה החוזית תופסת את החברה כקובץ של חוזים, שבו הצדדים עצמם מסדירים את היחסים בינם לבין עצמם. גישה זו היא כמובן מאוד מתירנית והרבה יותר גמישה, מכיוון שלפי גישה זו החברה כולה היא יצירם של המשקיעים בחוזים שביניהם. זו הסיבה שגישה זו מתאימה הרבה יותר למציאות העסקית הדינמית הקיימת היום ושבה נעסוק.

 

המשותף לתיאוריה החוזית ולתיאוריה ההיררכית הוא האלמנט של הפיקציה, אך בעוד שבתיאוריה ההיררכית הפיקציה היא מן הדין הרי שבתפיסה החוזית הפיקציה היא יצירתם של הצדדים.

 

התפיסה הריאליסטית

 

הגישה הריאליסטית  גורסת כי מבחינה משפטית אין הבדל אמיתי בין תאגיד לבין אדם בשר ודם. גישה זו ריאליסטית במובן זה שהיא תופסת את התאגיד כקיים ברשות עצמו ולא כפיקציה.

 

פס"ד סלמון נ' סלמון

פסה"ד הראשון שקבע את עיקרון האישיות הנפרדת של התאגיד הוא פסה"ד האנגלי סלמון נ' סלמון. במקרה זה דובר על אדם בשם סלמון שהיה לו עסק לשיווק עורות, הוא רצה להקים חברה בשם סלמון ושות' בע"מ, החוק דרש שיהיו לפחות שישה מתאגדים, ולכן סלמון הנפיק מניות לכל אחד מבני משפחתו על מנת שיהיו לו מספיק מתאגדים והוא יוכל להקים חברה.

 

החברה רכשה את העסק של סלמון בסכום מסוים ובתמורה הקצתה לסלמון מניות (שהן נייר ערך שהוא חלק מההון של החברה) וגם אגרת חוב. את אגרת החוב מכר סלמון לצד שלישי. לאחר מכן אותה חברה פשטה את הרגל, אחרי שלקחה הלוואות מכל מיני נושים. במקרה רגיל של פירוק איגרת החוב עדיפה על הנושים, ולכן הנושים לו יכלו לגבות מהחברה את מלוא החוב שהגיע להם.

 

מבחינה עסקית טענו המלווים שהם רומו מכיוון שאיגרת החוב עדיפה עליהן והם לא יקבלו את מלוא כספם, ללא שיש לכך הצדקה עסקית אמיתית שכן למעשה החברה שהקים סלמון הייתה פיקטיבית, העסק עדיין נשלט על ידי סלמון והוא חילק רק מניות מועטות לבני משפחתו. טענותיהם של הנושים התקבלו במספר ערכאות שסברו כי לא ניתן להפריד בין סלמון לבין החברה שהקים ולכן ניתן לגבות ממנו את חובות הנושים. 

 

בית הלורדים הפך את הפסיקות הקודמות וקבע כי האישיות המשפטית הנפרדת של החברה היא עיקרון מרכזי בדיני החברות, לכן גם החברה של סלמון נהנית מאישיות משפטית נפרדת. נקבע כי אפילו אם מבחינה עסקית או כלכלית לא השתנה דבר בעסק של סלמון, הרי מכיוון שהוא הקים חברה שאחריותה מוגבלת לא ניתן לרדת לנכסיו האישיים שכן לחברה שהקים יש אישיות משפטית נפרדת.

 

פסק הדין קבע מסמרות גם בעניין האחריות המוגבלת של התאגיד, נקבע כי האחריות של סלמון מוגבלת למה שהוא השקיע בחברה, הנושים צריכים לפנות לחברה ולנסות לגבות רק ממנה, אפילו אם לא יצליחו לגבות את מלוא חובם. זהו עיקרון האחריות המוגבלת נועד כדי לתת למשקיעים בחברה אלמנט של הגנה וביטחון שנושים לא ירדו לנכסיהם האישיים.

צורות של אחריות מוגבלת.

 הסוג הנפוץ של אחריות מוגבלת הוא אחריות מוגבלת בהון מניות, במקרה זה בעת ההתאגדות המשקיעים מכניסים לתוך החברה כספים או מצטרפים לחברה ומקבלים תמורת זה מניות. מרגע שהמשקיעים השקיעו את נכסיהם בחברה, נכסים אלו נמצאים בבעלותה של החברה מבחינה משפטית, ולבעלי המניות אין יותר שום חבות בנוגע לנכסים אלו. החברה יכולה לשאת לא רק בזכויות משפטיות, כלומר בבעלות על הסכומים שהשקיעו בה המשקיעים, אלא גם בחובות עבור נושים. במידה והחברה חייבת כסף לנושים, הרי שנושים אלו יכולים לגבות את הכסף רק מהחברה והם אינם יכולים לרדת לנכסיהם האישיים של המשקיעים, אפילו אם החברה הופכת לחדלת פירעון ואינה יכולה לפרוע את חובותיה.

 

סוג נוסף של אחריות מוגבלת הוא אחריות מוגבלת בערבות. אחריות מוגבלת מסוג זה נוצרת כאשר המשקיעים נותנים ערבות מסוימת לחברה, במידה והחברה תתפרק הם יהיו ערבים, עד סכום מסוים וקבוע מראש, לחובות החברה. במצב של אחריות מוגבלת בערבות הנושים של החברה יכולים לא רק לגבות את חובותיהם מהחברה, עד שהחברה פושטת רגל, אלא יש להם זכות לממש את הערבות נגד המשקיעים עד אותו סכום שנקבע מראש. צורה זו של אחריות מוגבלת היא נדירה למדיי, היא נועדה בעיקר למשקיעים שחסרים בכסף מזומן ולכן אינם יכולים להשקיע סכום ניכר בחברה, אך מוכנים לערוב עבורה כדי להגדיל את הנכונות של נושים להלוות לחברה כספים. מכיוון שהערבות יוצרת מקור נוסף לגבייה עבור הנושים הרי שהיא מגדילה את הביטחון שניתן יהיה לגבות את חובות החברה ולכן משפרת את הסיכויים שנושים ילוו כספים לחברה.
דיני תאגידים - שיעור ראשון ‏יום
ראשון‏ ‏24‏ ‏אוקטובר‏ ‏1999

 

בניגוד לתחומים כמו חוזים וקניין שחוזרים לאינטואיציות בסיסיות, כמו החובה לקיים הבטחות או התפיסה של מה שלי ומה שייך לאדם אחר, הרי שבתחום של חברות מדובר בטרמינולוגיה שלמה שאינה קשורה לחיי היומיום. לכן בדרך כלל בשיעורים הראשונים בדיני חברות מלמדים מושגי יסוד כדי ללמד את הסטודנטים טרמינולוגיה חדשה. אך היום בגלל חוק החברות החדש שיצר מהפכה שלמה בתחום דיני החברות, נתחיל ללמוד על חוק החברות ורק לאחר מכן נלמד על הטרמינולוגיה המיוחדת לתחום.

חוק החברות החדש

מהלך החקיקה

עד לחקיקתו של החוק החדש שלטה בישראל פקודת החברות. פקודת החברות היא חקיקה אנגלית מ1929-, אצלנו הפקודה שונתה לנוסח חדש, לכן הפקודה המחייבת היום היא פקודת החברות (נוסח חדש) 1983, אך למעשה הבסיס של הפקודה לקוח מ1929. מדובר בחקיקה מאוד ישנה בתחום שמשתנה כל הזמן, ולכן החקיקה הייתה מאוד ארכאית ולא מעודכנת.

 

עקב אופיו של המשפט המקובל האנגלי החקיקה האנגלית היא בסך הכל סוג של נספח לדין המרכזי שמתפתח בבתי המשפט. המחוקק באנגליה התערב רק כאשר יש אי בהירות לגבי סוגיה מסוימת או כאשר בית המשפט הגיע למצב שההלכה שהוא פיתח הייתה לא רצויה. כתוצאה מכך פקודת החברות אינה מקיפה את כל התחום של דיני חברות אלא היא עוסקת רק בכמה סוגיות קונקרטיות ובעייתיות.

 

כאשר נסתכל על פקודת החברות נראה כי עיקר הדין לא קיים בה, לצורך הדוגמא דיני חברות דורשים הסדרים שעוסקים במה שנקרא הפחתת הון - הסדרים שמטילים איסורים על הזרמת עושר מהחברה לבעלים, כלל זה מגן על הנושים של החברה, שכן הם מסתמכים על העושר של החברה, אך הסדרים אלו לא מופיעים בכלל בפקודת החברות. לעומת זאת נמצא בפקודה הסדרים שנמצאים בשוליים של התחום, כמו הסדרי חילוט מניות או מקרים שמאפשרים לחברה לרכוש מניות של עצמה. כלומר אנו נמצא בפקודה כל מיני מקרים קונקרטיים שעוסקים בנושא של הפחתת הון, אך אין בפקידה שום הסדר כולל או מקיף בתחום של הפחתת הון כבתחומים אחרים. הסיבה למצב זה היא שההסדר המרכזי התפתח בפסיקה, בעוד שבפקודה מופיעים רק כמה מקרים קונקרטיים שעוררו בעיות.

 

לכן אנו רואים כי פקודת החברות הייתה חקיקה בעייתית לא רק מכיוון שמדובר בחקיקה ישנה, אלא גם בגלל שמדובר בחקיקה מקוטעת שלא עוסקת בתחומים מרכזיים אלא רק במקרים קונקרטיים זניחים. כמה שנים מאוחר יותר יצרה הפקודה בעיה נוספת, חמורה  הרבה יותר מכיוון שמדינת ישראל התנתקה מהדין האנגלי בחוק יסודות המשפט ב1980- וכך כל הבסיס של דיני החברות שנוצר בפסיקה האנגלית נשמט, והמסד הרחב שעליו נשען החוק קרס.

 

בתחומים רבים הדין בישראל שרד את הניתוק מהדין האנגלי, בעיקר מכיוון שהתפתחה פסיקה מקורית בארץ שהחליפה את ההסדרים שגובשו בפסיקה באנגליה. לעומת זאת בדיני החברות המצב היה חמור הרבה יותר, מכיוון שבמשך שנים רבות לא התפתחה פסיקה משמעותית בישראל בדיני חברות לא הייתה פסיקה ישראלית שתחליף ותפצה על אובדן הדין האנגלי.

התוצאה הייתה שבתחום דיני החברות הייתה בישראל חקיקה ישנה לא מתעסקת עם נושאים מודרנים, ואמורה להסתמך על פסיקה נרחבת, אך אין בארץ פסיקה כזו. כיוון שכך נוצר סוג של וואקום בדין, הוואקום הוא בעייתי מכיוון שצדדים לעסקה רוצים לדעת מראש מה אומר הדין ולא להגיע לבית המשפט כדי שיכריעו עבורם מה קובע הדין, וודאות בסיסית זו חיונית בעיקר בתחום כמו דיני חברות.

הצעתו של פרופ' פרוקצ'יה

על רקע זה לפני למעלה מ15 שנים פנה שר המשפטים לפרופסור פרוקצ'יה מהפקולטה למשפטים בירושלים וביקש ממנו להציע חקיקה חדשה בדיני חברות. פרוקצ'יה נענה להצעה והציע הצעות לחקיקה בתחום החברותת, התפישה שהביא איתו פרופסור פרוקצ'יה בהצעה שהגישה הייתה תפישת הניתוח הכלכלי של המשפט, המבוססת על התרבות המתירנית של דיני חוזים. בקונטקסט של חברות המשמעות של הגישה המתירנית היא שתופסים את החברה כאוסף של חוזים (nexus of contracts) בין הצדדים המעורבים.

 

תפיסה זו גורסת כי כדי שהחברה תפעל היא דורשת כמה גורמים: עובדים, יזמים,  ומשקיעים נוספים שמורכבים מבעלים, בנקים והציבור, בנוסף לכך יש צורך בניהול, בספקים, בשיווק ובצרכנים. אלמלא החברה הייתה נכנסת לתמונה כל הגופים הנפרדים הללו היו צריכים ליצור התקשרויות ביניהם, כל אחד מהגופים הללו היה צריך להתקשר בחוזים נפרדים עם כל גוף אחר, החברה מונעת את הצורך בחוזים הדדיים בין כל הגורמים הללו על ידי תיווך בין כולם.

 

מנקודת המבט הזו החברה משמשת כמתווך, במקום שיווצרו חוזים בין כל אחד מהגורמים שמנינו, החברה המסחרית נכנסת כמתווך, והצדדים במקום להתקשר אחד עם השני מתקשרים עם החברה בלבד ודרכה מתקשרים עם כל הגורמים הנוספים. החברה היא הגוף שמרכז את החוזים של הצדדים השונים, במקום שצריך יהיה לעשות המון חוזים בין גוף אחד לשני, החברה מתווכת בכך שכל אחד מהגופים צריך לעשות עסקה רק איתה ולא אחד עם השני.

 

התפיסה המתירנית אומרת כי הדין צריך לכבד את רצונם של הצדדים, כאשר העיקרון השולט בתפיסה זו הוא העיקרון של חופש החוזים. במידה ואנו תומכים בתפישה המתירנית המבינה את החברה כקובץ של חוזים בלבד עולה השאלה מדוע יש צורך בדיני חברות, כאשר קיימים דיני חוזים?

 

הסיבה לכך שיש צורך בדיני חברות היא שללא מערכת מסועפת של דיני חברות בכל פעם שהצדדים היו באים להתקשר אחד עם השני ולהקים חברה מסחרית כמתווך, הרי שהם היו צריכים לחשוב על כל הבעיות שעלולות להתעורר במסגרת ההתקשרות שלהם ולהסדיר את כל הזכויות והחובות של הצדדים בכל סיטואציה אפשרית, אז ההתקשרות הייתה הופכת להיות מאוד מסובכת ויקרה. ללא דיני חברות ההתקשרות הייתה יקרה בשני מובנים, ראשית מכיוון שקשה לחשוב על כל המקרים האפשריים ולהסדיר את הכל בחוזה ולכן עלויות ניסוח החוזה יהיו מאוד גבוהות, ושנית, ככל שהיו מנסים ליצור חוזה מפורט המתייחס לכל סיטואציה אפשרית, עדיין היו מתעוררות בעיות שלא חשבו עליהן וכך הצדדים היו צריכים להוציא עלויות נוספות כדי להתגבר על בעיות אלו.

 

דיני החברות חושבים עבור הצדדים על כל המקרים שיכולים להתעורר, והם מציגים לצדדים חוזה סטנדרטי ובכך חוסכים לצדדים עלויות עסקה. על פי התפיסה החוזית דיני החברות אינם אלא חוזה סטנדרטי - אותו חוזה שהניסיון המצטבר מלמד שרוב הצדדים ירצו לאמץ אותו, על ידי מתן אפשרות לצדדים לבחור בחוזה זה הדין חוסך לצדדים עלויות עסקה. עם זאת במידה שבחברה מסוימת המתאגדים רוצים מערכת אחרת של כללים ממה שנקבע בדין מותר להם להתנות על הדין שכן הדין הוא דיספוזיטיבי, הדין רק מציע את עצמו ולא כופה את עצמו.

 

כל התיאור הזה מתקיים כל עוד אין כשל שוק. כל התפיסה המתירנית נסמכת על ההנחה שבצד המערכת המשפטית פועלת מערכת כוחות השוק שהיא מרסנת התנהגות אופורטוניסטית מכל מיני סוגים. לדוגמא המאמינים בכוחות השוק סבורים כי במידה והחברה לא מציעה לעובדים תנאי שכר או עבודה נאותים הרי שלפי כללי השוק העובדים יכולים ללכת לעבוד במקום אחר, הם מניחים שכוחות השוק מאפשרים להגיע לתוצאה היעילה וההוגנת גם ללא ההתערבות של הדין. דוגמא נוספת לפעולת כוחות השוק היא האופן שבו השוק החופשי מגן ומיטיב עם המשקיעים הקטנים מהציבור. לכאורה משקיעים אלו הם חלשים יותר מהחברות הגדולות והמבוססות, אך מכיוון שיש בשוק תחרות על הכיס של המשקיע הקטן, הרי שיש לחברות תמריץ להתייעל ולהציע תנאים טובים יותר לעובדים.

 

אף על פי כן לעתים יש כשלי שוק, כלומר מצבים שבהם כוחות השוק ועיקרון התחרות החופשית לא עובדים כראוי. במקרים אלו טוען פרופסור פרוקצ'יה שיש מקום להתערבות של הדין, ויש צורך בקביעת כללים קוגנטים, כלומר כללים הכופים עצמם על המתקשרים ומטרתם להגן עליהם ולמנוע כשלי שוק. אנו נתמקד בכשל שוק מסוים המכונה "בעיית הנציג" (agency problem).

בעיית הנציג (agency problem).

 

ראינו כי כאשר אנו יוצרים חברה אנו יוצרים מתווך בין המשקיעים השונים, למתווך הזה יש כשירות של יישות משפטית כאילו היה מדובר באדם טבעי. כשם שאדם טבעי יכול לפתוח חשבון בבנק, לתת ערבויות הלוואות וכו', גם האישיות המשפטית של החברה יכולה לעשות את כל הפעולות הללו.

 

החברה מסוגלת לפעול כאישיות משפטית מכיוון שפרטים בוחרים לקחת חלק מהמשאבים הכלכליים שלהם ולהשקיע אותם באישיות משפטית חדשה שאותה אנו מכנים החברה המסחרית. החברה נותנת למשקיעים, בתמורה למשאבים שהם מעבירים לה, תביעות מסוימות כנגדה. תביעות אלו יכולות להפוך את המשקיעים לנושים של החברה כמו בחוזה הלוואה רגיל, אך התביעות יכולות להיות גם תביעות דמויות בעלות - מניות.

 

כאשר לאדם יש מניות בחברה יש לו תביעות שדומות לתביעות בעלות בחברה. לפני שאדם השקיע בחברה הוא החזיק ישירות זכויות קניין בנכסים מסוימים, לאחר ההשקעה זכויות הקניין בנכסים שהושקעו עוברות לחברה, ואז למשקיע אין כבר בעלות בנכסים אך יש לו בעלות בחלק מהחברה כולה. כך למשקיעים אין יותר תביעות בעלות על הנכסים שהועברו לחברה, אלא לחברה יש קניין בנכסים, בעוד שלמשקיעים יש מעין קניין בחברה.

 

הזכות של המשקיעים בחברה [והזכות של החברה בקניין - ש"ד] היא רק מעין קניין ולא קניין אמיתי, מכיוון שכאשר אדם מחזיק בקניין רגיל הוא לא רק יכול לעשות בו כל דבר שיעלה על רוחו, אלא הוא מחזיק בקניין לצורך ההנאה העצמית שלו בנכסים, לעומת זאת כאשר חברה מחזיקה בנכסים מי שנהנה מכך הם המשקיעים הטבעיים.  כלומר נוצר פיצול מסוים, מי שמבצע פעילויות בנכסים הוא האישיות המשפטית של החברה, אך מי שנהנה מהמשאבים הכלכליים הוא למעשה מי שהשקיע בחברה.

 

לסיכום - המשקיעים בחברה צריכים לבצע כמה שלבים כדי להפוך לבעלים של החברה. על המשקיעים להקים את החברה, עליהם לאבד נכסים שעוברים לבעלות החברה, ולבסוף המשקיעים מקבלים תביעות כנגד החברה בתמורה לסכומים שהשקיעו. התביעות האלו נגד החברה כאשר הן דומות לבעלות נקראות מניות. המשמעות היא שבמקום שהבעלים יחזיקו ישירות בזכויות קניין, ההסדר הוא שהפרטים הטבעיים, המשקיעים, מחזיקים תביעות כנגד החברות והחברה היא זו שמחזיקה בזכויות הקניין בנכסים.

 

התוצאה היא שמבחינה פורמלית מי שרשאי לשלוט בנכסים הללו הוא החברה. מי שפועל במציאות בנכסי החברה הוא אורגן של החברה - מי שמוסמך לפעול בשם החברה. מבחינה משפטית פורמלית הפעולות של האורגן מזכות ומחייבות את האישיות המשפטית של החברה. לכן עולה השאלה לשם מה צריך את האורגן? יש צורך באורגנים משום שהחברה אינה יכולה לפעול בפני עצמה, אלא היא זקוקה למישהו שיפעיל אותה, מי שמפעיל את החברה הם האורגנים, כאשר הפעולות של האורגנים מזכות ומחייבות את האישיות המשפטית של החברה ולא את האורגנים עצמם

 

עולה השאלה לשם מה אנו בכלל צריכים את המוסד של החברה על כל המורכבות המשפטית הנגזרת ממנו. הסיבה היא עיקרון המכונה ההפרדה שבין הבעלות והשליטה. כדי להבין את עקרון זה נתחיל בכך שנלמד מיהם האורגנים של החברה לפי פקודת החברות.

 

האורגן הנמצא בראש ההיררכיה של האורגנים של החברה הוא האסיפה הכללית של החברה. האסיפה הכללית מקבלת החלטות ברוב רגיל, כלומר בהסכמה של למעלה מ50% מבעלי המניות, לעתים האסיפה צריכה לקבל את ההחלטה ברוב מיוחד, זהו רוב של 75% מבעלי המניות. כבר אנו רואים שיש הפרדה מסוימת בין הבעלות לבין השליטה, מכיוון שייתכן שאדם יהיה באסיפה הכללית של חברה מסוימת, כלומר תהיה לו בעלות מסוימת בחברה, אך ללא זכות החלטה, כלומר אין לו שליטה בחברה. כל מי שיש לו פחות מ50% בחברה לא שולט בחברה, אלא רק מי שיש לו למעלה מ50% מהמניות שולט בחברה לחלוטין.

 

בנוסף לכך על פי פקודת החברות הגוף המרכזי שמקבל החלטות הוא הדירקטוריון. אומנם האסיפה הכללית שמייצגת את כל בעלי המניות היא זו שממנה את הדירקטוריון, אך למעשה מי שמחליט על מינוי הדירקטוריונים הוא מי ששולט באסיפה הכללית מי שיש לו 50% ממניות החברה ורק הוא. למעשה מי ששולט בחברה, כלומר יש לו למעלה מ50% באסיפה הכללית, ממנה את כל החברים בדירקטוריון, כלומר כל הדירקטורים יהיו נציגים שלו, למרות שיש לו רק חלק מהבעלות בחברה.

 

על פי הפקודה הדירקטוריון הוא זה שמוסמך לקבל את רוב ההחלטות בחברה. כאן כבר אנו רואים הפרדה בין בעלות לשליטה, מכיוון שבאסיפה הכללית אנו מוצאים נציגים של כל בעלי המניות, אך בדירקטוריון שאמור לשלוט בחברה בפועל אנו מוצאים נציגים רק של בעל השליטה.

 

במהלך השנים ההפרדה בין הבעלות והשליטה נהייתה חזקה יותר כאשר הדירקטוריון התחיל להעביר סמכויות להנהלה המעשית. הדירקטוריון פועל תמיד כקולקטיב, הדירקטור היחיד אינו אורגן, אלא האורגן של החברה הוא רק הדירקטוריון השלם. למעשה כדי שתתקבל החלטה שמחייבת את החברה אנו צריכים החלטת רוב בדירקטוריון. כאשר חברות התחילו לגדול ולצמוח הדירקטוריון כבר לא יכול היה לנהל את החברה, מכיוון שהשיטה של החלטות קולקטיביות הייתה מסורבלת ואיטית.

 

במקרה זה המציאות הכתיבה שינוי בניהול החברה, הדירקטוריון התחיל להאציל את הסמכויות שלו למנהלים. הדירקטוריון ממנה הנהלה מעשית שבראשה עומד המנכ"ל, כל ההנהלה המעשית היא קבוצה של נושאי משרה, כלומר עובדים של החברה לכל דבר שמטרתם לנהל את החברה. בניגוד לדירקטורים שהם לא עובדים של החברה והם פועלים רק בקולקטיב, הרי שההנהלה המעשית הם האנשים שמנהלים בפועל את החברה ונושאי משרה של החברה לכל דבר. ייתכן כי אדם יישא בכמה משרות, הוא יכול להיות גם דירקטור וגם נושא משרה, אך בכל כובע של משרה הוא פועל בתפקיד אחר.

 

אמרנו כי הדירקטוריון האציל את הסמכויות שלו להנהלה והפך לגוף פסיבי שכמעט ואין לו ידיעה או השפעה על ניהול החברה. פרשת מניות הבנקים המחישה מצב זה כאשר נעשו פעולות אדירות על ידי ההנהלה של הבנקים ולדירקטוריון לא היה מושג על מה שהתרחש.

 

היום נוצר מצב שבו ההנהלה המעשית כחלק מניהול ענייני החברה דואגת לכנס מדיי שנה את האסיפה הכללית, באסיפה זו ממנים את הדירקטורים מחדש. כך למעשה המנכ"ל שולט גם במי יהיו המועמדים לדירקטוריון, מכיוון שהוא שולט בכינוס האסיפה ובהבאת המועמדים למינוי.

 

יחד עם התופעה של נזילת הסמכויות כלפי מטה לכיוון ההנהלה, האסיפה הכללית איבדה את יכולת ההשפעה האמיתית שלה על ענייני החברה מכיוון שהיא הפכה להיות קבוצה מאוד גדולה ומפוזרת של אנשים. היום ישנם משקיעים רבים מהציבור ולכן האסיפה הכללית יכולה למנות אלפי אנשים. כתוצאה מכך מי ששולט בחברה בפועל יכול להחזיק הרבה פחות מ50% ממניות החברה, שכן מי שמרכז בידיו כמות ניכרת של מניות למעשה ישלוט באסיפה הכללית מכיוון שרוב בעלי המניות הקטנים לא יופיעו בכלל או שלא ישפיעו על ההחלטה. מכיוון שהאסיפה הכללית הפכה לגוף פסיבי הרי שהמנכ"ל חיזק את השפעתו על מינוי הדירקטורים. התוצאה בפועל הייתה שהאדם החזק ביותר בחברה הוא המנכ"ל.

 

המצב שתיארנו הוא ההפרדה שנוצרה בפועל בין הבעלות והשליטה, הפרדה שנוצרה כתוצאה משתי תופעות:

1.       פיזור בעלי המניות בקרב הציבור ודרך כך החלשת האסיפה הכללית

2.       האצלת רוב סמכויות הדירקטוריון להנהלה המעשית.

 

כך התעוררה "בעיית הנציג", שנוצרת כתוצאה מכך שמי שמקבל את ההחלטות לגבי המשאבים הכלכליים של החברה הוא לא מי שנושא בתוצאות הכלכליות של הניהול. ראינו כי מי ששולט בחברה בפועל הוא המנכ"ל, בעוד שבעלי המניות הם אלו שנושאים בתוצאות הכלכליות של הניהול. בעיית הנציג מציגה את השאלה איך מבטיחים שלנציג יהיה את התמריץ הנכון לפעול לטובתה של החברה שהיא טובת כלל בעלי המניות?

 

בשוק רגיל כאשר אנשים מקבלים החלטות הם משליכים על כיס העושר הפרטי שלהם ולכן יש להם תמריץ לקבל את ההחלטות הנכונות. לעומת זאת בחברות ההנהלה מקבלת את ההחלטות אך התוצאות נופלות על כתפי בעלי המניות, לכן יש צורך ליצור במיוחד תמריץ שיגרום להנהלה לפעול באופן הטוב ביותר לטובתה של החברה שמעשירה את בעלי המניות.

 

במידה רבה חוק החברות החדש הונחה על פי המגמה לפתור את בעיית הנציג. לשם כך נוצרו מנגנונים שירסנו את המנהלים בפועל ויגרמו להם לפעול לטובת החברה. על אותם הסדרים להיות קוגנטים, מכיוון שאם הסדרים אלו היו דיספוזיטיבים למעשה המנהלים היו מתנים על מסמכי ההתאגדות כדי ליצור הסדר שטוב להם ולא לבעלי המניות.

וועדת ברק ושינויים ותלאות נוספות שעברו על חוק החברות

אמרנו כי פרופ' פרוקצ'יה יצר חקיקה לפי התפישה המתירנית, שמציעה לצדדים חוזה סטנדרטי דיספוזיטיבי. אך ראינו כי החקיקה הכילה גם עקרונות קוגנטיים שנועדו כדי להתגבר על כשלי שוק ובמיוחד על בעיית הנציג.

 

לאחר שהושלמה הצעתו של פרופ' פרוקצ'יה שר המשפטים מינה ועדה בראשותו של השופט ברק המכונה ועדת ברק. באותה ועדה ישבו אנשים שאחזו ברובם באידיאולוגיה פחות מתירנית מזו של פרופ' פרוקצ'יה, התוצאה היא שבהרבה סוגיות שפרוקצ'יה הציע עבורן הסדר דיספוזיטיבי הועדה הציעה הסדר קוגנטי, זעת בעיקר בתחום בעיית הנציג. בשורה התחתונה הצעת החוק הפורמלית, שגובשה בוועדת ברק, הייתה הרבה יותר מתערבת מזו של פרופ' פרוקצ'יה.

 

החוק החדש מבטל כמעט את כל הסעיפים בפקודה אך לא את כולם, עולה השאלה למה השאירו סעיפים מסוימים בתוקף. הסעיפים שהושארו בתוקף בפקודת החברות הם סעיפים העוסקים בשיעבודים ובפירוקים של חברות, מדוע בתחומים אלו לא שינו את הוראות החוק? הסיבה לכך היא פרסונלית, במקביל למינוי ועדת ברק מונתה ועדה אחרת בראשות השופט שלמה לוין שאמורה הייתה לדון בנושאים של פירוקים ופשיטות רגל. ועדת לוין הפסיקה לפעול, אך ועדת ברק לא רצתה להתערב בתחומים שהוקצו לה מלכתחילה ולכן השאירו את נושאי פשיטת הרגל והפירוקים מחוץ לחוק החברות החדש.

 

עוד בשלבים שהחוק לא נכנס לתוקף היו מספר חקיקות שנעשו על פי ההצעות של ועדת ברק, החקיקה נעשתה על ידי תיקונים של פקודת החברות. התיקון המפורסם ביותר שקדם לחוק החברות עוסק בנושא של אחריות דירקטורים ונושאי משרה.

 

אחרי ההצעה לחוק החברות החדש, הוקמה ועדה מיוחדת כדי לדון בחוק, הועדה הכילה בעיקר אינטרסנטים כמו הבנקים, איגוד התעשיינים ואחרים. אותה ועדה קלקלה והשחיתה את החוק, למעשה אחרי שגוף מקצועי בחן את החוק בקפידה וניסה לעצב חוק מקצועי נבון ומסודר, החוק הושחת על ידי גוף לא מקצועי ואינטרסנטי. כך נוצר חוק בלתי מסודר ורווי טלאים מיותרים ומשחיתים, ובנוסף החוק הפך את עורו והתגבש כאחד מהחוקים המתערבים ביותר בעולם בתחום החברות. בנוסף לכל אלו החוק הובא בפני מגיה לשוני שמבלי משים שינה את החוק באופן מהותי במקום לתקן את ההגהה בו בלבד.

 

חוק החברות החדש ייכנס לתוקף בפברואר 2000, זאת למרות כל הפגמים שנוצרו בחוק, ובניגוד לדעות הסבורות כי יידחו את יישומו של החוק בגלל הבעיות שתיארנו.

 

דיני תאגידים - תרגיל שני ‏יום שני‏ ‏25‏ ‏אוקטובר‏ ‏1999

"דירקטוריון YES דחה התוכנית לרכישת בית"ר ירושלים"

 

בזק מחזיקה בDBS, וC&W מחזיקה בבזק. ההנהלה של בזק רצתה בשם הDBS לרכוש את בית"ר ירושלים. אותה הנהלה רצתה להעביר את העסקה לאישור בדירקטוריון של בזק, הדירקטוריון שמייצג את הבעלים של בזק, היינו C&W  התנגד לרכישה. בזק הורתה לDBS לדחות את העסקה ולכן בית"ר ירושלים לא נרכשה.

 

אנו רואים שלכל אחת החברות בתהליך הזה יש אישיות משפטית נפרדת, כאשר בזק אומרת לשותפים שלה שהיא אינה מעוניינת לקנות את בית"ר, למרות שכל אחד מהבעלים של בזק יכול לקנות את בית"ר באופן עצמאי. המעניין בתהליך זה היא לראות כיצד C&W יכולה ליצור השפעת שרשרת שמשפיעה גם על יוזמה של DBS. הדוגמא באה להראות את ההשפעה האדירה של בעל מניות שיש לו בסביבות 20% במניות חברה על חברות בת שלה.

 

מבחינה מתמטית מעניין לראות כי גוף א' שיש לו למעלה מ50% ממניות חברה ב', אשר לה בתורה יש למעלה מ50% ממניות חברה ג', שולט ללא מצרים בחברה ג'. זאת מכיוון שגוף א' שולט בחברה ב' באופן מוחלט, ומאחר שחברה ב' שולטת בחברה ג' גם כן באופן מוחלט הרי שהשליטה בחברה ג' שייכת כולה לאותו גוף א'. עם זאת, במידה ובודקים את אחוז הבעלות במניות חברה ג' הרי שלגוף א' יש רק 25% ממניות חברה ג', שכן הוא מחזיק בחצי מחברה ב' שמחזיקה רק בחצי בחברה ג'. כך התוצאה היא שגוף שמחזיק בעקיפין רק ב25% ממניות חברה ג' שולט בה למעשה באופן מוחלט.

 

אחריות מוגבלת

בחוק החברות החדש ישנם שני סעיפים שמתייחסים להגבלת האחריות, סעיף 18 דורש לרשום סעיפים בדבר הגבלת האחריות בתקנון. סעיף 35 דורש שאופן הגבלת האחריות יצויין במפורש בתקנון

 

בשיעור שעבר ראינו כי ישנם שני סוגים של אחריות מוגבלת:

       1.         אחריות מוגבלת בהון מניות - לא ניתן לרדת לנכסיהם של בעלי המניות, אלא רק להון המושקע בחברה

       2.         אחריות מוגבלת בערבות - מעבר להון החברה שהנושים יכולים לתבוע אותו, המשקיעים ערבים לחובות החברה עד סכום מסוים.

 

עיקרון האחריות המוגבלת קובע כי במידה והצדדים הכניסו סכום מסוים לחברה, לא ניתן לחייב אותם בחבות גדולה יותר, כלומר לא ניתן לגשת לכיסיהם הפרטיים ולגבות חובות של נושים שאינם מכוסים על ידי הסכום שהוכנס לחברה.

 

פרופ' פרוקצ'יה טען כי ללא האחריות המוגבלת לא תתקיים אישיות משפטית נפרדת לתאגיד. כיוון שכך האחריות המוגבלת היא עיקרון מקודש בתאגידים ולכן נקבע בפס"ד פרי העמק נ' שדה יעקב שביטול או שינוי או הגדלת חבות של חבר בתאגיד דורשת את הסכמת כל החברים.

 

באותו אופן נקבע בסעיף 23 לפקודת החברות ובסעיף 324 לחוק החברות שהגדלת חבותו של חבר על ידי לקיחת חבויות נוספות, או הגדלת חבותו בדרך אחרת, דורשת את הסמכת כלל החברים. בחברה שבה נקבע בתקנון כי אחריות החברים היא מוגבלת, ורוצים לקבוע מאוחר יותר כי האחריות אינה מוגבלת, הרי ששינוי זה הוא בלתי אפשרי שכן לא ניתן לשנות את מערך ההסכמה המקורי.

 

לאחריות המוגבלת יש כמה יתרונות:

1.       כל החברים יודעים שאחריותם מוגבלת ולכן הם יודעים בדיוק איזה סיכון הם לוקחים ולמה הם נכנסים.

2.       הדבר מאפשר לבעלים לקחת על עצמם עסקאות שיש בהם סיכון. כאשר מידת הסיכון קבועה מראש והבעלים אינו חושש לגורל קניינו הבסיסי, התחשיב העסקי שהוא יבצע הופך להיות מה תוחלת הסיכון מול התשואה מאותה עסקה. חישוב כלכלי זה מתאפשר רק מכיוון שיודעים שההפסד של בעלי המניות יהיה מוגבל לסכום מסוים שנקבע מראש.

3.       האחריות המוגבלת מאפשרת עבירות רבה של המניות למשל בשווקי ההון. בעל מניות מהציבור עושה תחשיב פשוט ויודע מה העסקה שהוא מקבל, הוא יודע שהוא מקבל מניות והאחריות שלו כלפי החברה היא מוגבלת, כלומר מעבר לתשלום עבור המניות הוא לא יידרש לשלם סכום נוסף.

4.       האחריות המוגבלת מעודדת השקעות פסיביות של משקיעים, שאינם מעוניינים בדריסת רגל בניהול החברה. משקיעים מהציבור לדוגמא מסכימים להשאיר את הניהול בידי המנהלים של החברה, מכיוון שהם לא צריכים לחשוש מסיכון של עיקול נכסיהם, והם יכולים לבצע את התחשיב הממוני של עלות ותועלת. זה גורם לשווקי ההון שמונעים על ידי השקעות פסיביות להתפתח על ידי הציבור, שהוא משקיע פסיבי הרוצה ליהנות מעליית שווי המניות כתוצאה מפעולתם הנבונה של המנהלים, למרות שהוא לא משפיע על החלטותיהם.

5.       האחריות המוגבלת מאפשרת למשקיעים לגוון ולהשקיע בעסקים שונים, במידה ואין אחריות מוגבלת אנשים היו שואפים להשקיע בחברה אחת שיש להם עליה פיקוח, שוב כדי לצמצם את הסיכון לקניינם הבסיסי. לעומת זאת במצב של אחריות מוגבלת משקיעים יכולים להשקיע בכמה חברות ולעתים אפילו להשקיע בחברות העוסקות בתחומים מנוגדים, כלומר חברות שכאשר האחת מהן מרוויחה השנייה מפסידה, וחברות אלו משמשות ביטוח אחת לשנייה.

6.       איזבורג ופישל טענו כי האחריות המוגבלת מפחיתה את עלויות הפיקוח על החברה וכך מוגברת הפעילות הכלכלית האפשרית של החברה. 

מטרת רווח

בקרב התאגידים שפועלים למטרות רווח ישנם תאגידים שהם לאו דווקא רווחיים אך יש להם משמעות כלכלית. לעומת זאת חוק החברות החדש קובע כי תכליתה של החברה היא רק להשיג רווחים לבעליה, אך החוק מאפשר הוא מאפשר באופן אינצידנטלי גם לשקול שיקולים אחרים.

פילנטרופיה  -    "נוטפים טוב לב"

כתבה זו מציגה  דוגמא לשינוי קונספטואלי וכלכלי, שגורם לחברות גדולות לתרום לקהילה מתוך הכרה שהתדמית שלהם תשתפר כתוצאה מכך, וכך יבואו יותר רווחים לחברה. לכן גם כאשר משקיעים לכאורה בצדקה יש השקעה בתדמית של החברה וכך משפרים את עסקיה של החברה לטווח היותר ארוך.

 

הכתבה של יוסף גרוס על הדירקטוריון קובעת כי החברה צריכה לקדם את האינטרסים של בעלי המניות שלה, אך באופן אינצידינטלי בלבד ניתן לפעול למען אינטרסים צודקים אחרים. המשמעות האקוטית ביותר של העניין הזה תהיה ביחס לבחינת חובות אמון של מנהלים. המנהלים חבים חובת אמון לתאגיד, מכיוון שהם בעמדת מפתח ויש להם סמכויות לעשות כל מיני פעולות בהון החברה הם חבים חובת נאמנות, אמון וזהירות לחברה. במקרים של תרומות או השקעות "נוטפות טוב לב" בית המשפט ישאל את עצמו עד כמה היה מותר למנהלים להשקיע בפעילויות שהם לא במסגרת הצמחת הרווחים לחברה. בית המשפט יצטרך להכריע היכן לקבוע את הגבול שקובע במה מותר למנהלים להשקיע ולמה מותר להם לתרום ולמה לא.

הערה - ש"ד: לפי הנחיותיו של המתרגל אנו עדיין נמצאים בשלב המבוא המושגי, בשלב זה אנו לומדים מושגים חשובים ורלוונטיים לתחום, בהם נשתמש לאורך כל השנה.

 

דיני תאגידים - שיעור שני ‏יום ראשון‏ ‏31‏ ‏אוקטובר‏ ‏1999

מעבר ממשטר של קניין פרטי למשטר של חברות

 

בשיעור הקודם ראינו כי כאשר אנשים בוחרים להתאגד הם מוותרים על הקניין שנמצא בידיהם ולאחר מכן הקניין בנכסים עובר לידי החברה. כעת ננסה להבין מה התוצאות של המעבר הזה ממשטר של קנין למשטר של חברות.

 

כאשר לאנשים יש בעלות פרטית על נכסים מסוימים, יש להם סמכות לעשות מה שהם רוצים בנכסים שבבעלותם, דוגמא לכך נמצא בסעיף 2 לחוק המקרקעין המגדיר בעלות. מבחינה מקצועית אנו מכנים מצב זה "צירוף הבעלות עם השליטה", כלומר הבעלים של הנכס הם אלו שנהנים ממנו וגם מקבלים החלטות לגביו. הבעלות הקניינית היא אקסלוסיבית, כלומר אם נכס מסוים נמצא בבעלותי רק אני זכאי לנהל אותו ורק אני זכאי ליהנות ממנו.

 

.              חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969  [תיקון אחרון 5/8/97]

               ==============================

 

2 . בעלות

 הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם.

 

דיני הקניין מכירים באפשרות שבמקום שפרט אחד יחזיק בבעלות בנכסים תהיה קבוצה של פרטים שתחזיק בבעלות בנכסים, בצורה המכונה קניין משותף, או שיתוף בקניין, או בעלות במסגרת שותפות. אך התפיסה היא שהשיתוף אינו משנה את עקרונות היסוד של הקניין הפרטי. המשמעות המעשית של הדברים היא שגם כאשר יש קניין משותף העיקרון של שלטון הרוב הוא מאוד מוגבל, שכן המערכת מנסה להבטיח שלכל אחד מהבעלים במשותף תהיה השפעה על קבלת ההחלטות ביחס לנכסים.

 

לעומת זאת בחברות, המשטר הוא משטר של הפרדה בין הבעלות והשליטה. במסגרת חברות עצם העובדה שאדם הוא בעלים של החברה וזכאי ליהנות מהפירות של הניהול שלה, זה לא אומר שהוא זכאי לנהל את הנכסים. מבחינה פורמלית משפטית, האישיות שזכאית לנהל את הנכסים היא החברה בלבד. לעומת זאת מי שנהנה מהפעילות הכלכלית של החברה זה לא האישיות המשפטית של החברה אלא הפרטים בעלי המניות שמסתתרים מאחורי החברה. הבעלות נתונה לבעלי המניות, בעוד שהשליטה נתונה לחברה, כלומר לאורגנים שלה (מי שמוסמך לקבל החלטות המחייבות את החברה).

 

בתחום החברות אחת השאלות שעלינו להכריע בהן הוא הדרך של קבלת ההחלטות בחברה, שכן החברה אינה יכולה לפעול לבד אלא רק באמצעות אורגנים.

האורגן העליון של החברה הוא האסיפה הכללית, שההחלטות בו מתקבלות ברוב והוא מתכנס רק לעתים רחוקות. ראינו כי עם התפצלות האחיזה במניות לציבור רחב של משקיעים ירד כוחה של האסיפה הכללית, ובמקביל ראינו כי לעתים מי שמחזיק בחלק נכבד ממניות החברה יכול לשלוט בחברה, זאת אפילו במידה ויש בידיו רק פחות מ50% מהמניות, כאשר בעלי המניות האחרים מפוזרים ולכן השפעתם יורדת.

 

הדירקטוריון הוא הגוף שמתחת לאסיפה הכללית, וההחלטות בו מתקבלות גם כן בהכרעה של רוב. ראינו כי בעבר הדירקטוריון היה הגוף המרכזי שניהל את החברה, אך בשנים האחרונות הפכו הדירקטוריונים לגופים פסיביים שהאצילו את סמכויותיהם לגוף שלא הוכר בחוק הישן, קרי ההנהלה המעשית שבראשה עומד המנכ"ל. כיום הדירקטוריון כבר לא אמור לנהל אלא רק לפקח על החברה

 

ההנהלה המעשית שואבת את כוחה מכך שההחלטות בתוכה מתקבלות באופן אינדיבדואלי, כל חלק מההנהלה הוא בעל כוח לחייב ולזכות את החברה בעצמו בתחום מסוים ללא צורך בקבלת רוב. חוק החברות מנסה להבטיח שההנהלה הכללית אומנם תנהל את החברה  אך תהיה מרוסנת על ידי הדירקטוריון והאסיפה הכללית.

 

מסמכי ההתאגדות של החברה

 

מסמכי ההתאגדות של החברה הם למעשה ההסכמים הבסיסיים שקובעים את מסגרת הפעילות של החברה. בשיעור הראשון ראינו כי החברה היא מתווך חוזי בין הרבה גורמי ייצור. כדי שהחברה תמלא את תפקידה צריך ליצור מסגרת בסיסית של הסכמים בין הצדדים השונים, מסגרת זו מעוצבת על ידי מסמכי ההתאגדות, מסמכים אלו מופקדים אצל רשם החברות. התפיסה העיקרית בתחום מסמכי ההתאגדות הייתה שיש היררכיה של מסמכים כשם שיש פירמידת חוקים במדינה שבראשה החוקה מתחתיה החוקים, מתחתיה חקיקת המשנה, דגם דומה הועתק לחברות ויצר את ההיררכיה הבאה:

 

חוק

תזכיר

תקנון

החלטות בעלי המניות

 

 

בראש היררכיית המסמכים נמצא החוק שהוא מעל לכל המסמכים של החברה. ה"חוקה" של החברה מכונה תזכיר ומתחתיה נמצאים "חוקי" החברה המכונים תקנון. בעבר התזכיר באמת מילא תפקיד של חוקה בשני מובנים:

1.       התזכיר היה קונסטיטוטיבי להתאגדות, היו חייבים להפקידו כדי להקים חברה, ממש כשם שחוקה היא קונסטיטוטיבית לצורך כינון המשטר במדינה.

2.       דמיון נוסף של התזכיר לחוקה במדינה היא העובדה שהיה קשה מאוד לשנותו, לא ניתן לשנות את התזכיר אלא לפי הוראה מפורשת בפקודת החברות, זאת בניגוד לתקנון שניתן לשינוי בהחלטה מיוחדת, היינו ברוב של למעלה מ75%.

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

5 . תוכן התזכיר ]4),(1)5 )[

 תזכיר החברה יהיה לפי אחד הטפסים שבתוספת הראשונה או קרוב לו ככל שהנסיבות מרשות, ויפורשו בו -

 (1 ) שם החברה ;

 (2 ) מטרות החברה ;

 (3 ) בחברה מוגבלת - שחבות חבריה מוגבלת ;

 (4 ) בחברה מוגבלת שיש לה הון מניות - הסכום, במטבע ישראלי, של הון המניות שבו היא רוצה להירשם, בהבחנה בין הון הניתן לפדיון לבין הון שאינו ניתן לפדיון, וחלוקת ההון למניות בנות סכום קבוע ; אולם רשאי השר להתיר, בתנאים שיקבע לכל מקרה, שסכום הון המניות, כולו או מקצתו , יפורש במטבע חוץ, אם אישר שר האוצר שההיתר הוא לתועלת הציבור ;

 (5 ) בחברה מוגבלת בערבות - שכל חבר מתחייב להשתתף בתשלום לנכסי החברה, אם תפורק כל עוד הוא חבר בה או בתוך שנה שלאחר מכן, כל סכום במטבע ישראלי שיידרש, ושלא יעלה על סכום פלוני, לשם סילוק החיובים שנתחייבה בהם החברה לפני שחדל להיות חבר בה וכל ההוצאות וההיטלים ששולמו בפירוקה ולשם תיאום זכויותיהם של המשתתפים בינם לבין עצמם.

 

8 -. שינוי התזכיר ]7 [

 אין חברה רשאית לשנות תנאים שנכללו בתזכירה אלא במקרים, בדרך ובמידה שיש עליהם הוראה מפורשת בפקודה זו.

 

15. שינוי התקנון ]12 [

 רשאית חברה, בהחלטה מיוחדת [ש"ד - רוב של 75%], ובכפוף להוראות פקודה זו ולתנאים שבתזכירה, לשנות את תקנונה או להוסיף עליו, וכל שינוי או הוספה שנעשו כך כוחם יפה כאילו היו כלולים בו מתחילה ויהיו נתונים אף הם לשינוי בהחלטה מיוחדת.

 

(ההדגשות שלי - ש"ד)

 

התפיסה הזו של הבחנה בין התזכיר לתקנון הלכה ונעלמה במהלך השנים, בעיקר מכיוון שהתחילו לתפוס את החברה כקובץ של חוזים, ולכן אין שום סיבה שלא ניתן יהיה לשנות את התזכיר כשם שניתן לשנות את התקנון. כיוון שכך הוספו לפקודה סעיפים המאפשרים לשנות את שמה של החברה, מטרותיה, סעיף ההון שלה והגבלות האחריות עליה, כלומר את כל ההוראות שחייבות להיות מפורטות בתזכיר. הפקודה סטתה מהתפיסה המקורית שלה ואיפשרה לשנות את ההוראות המנויות בתזכיר ברוב מיוחד, כך בפועל ניתן היה לשנות את כל הוראות התזכיר למרות שעדיין פורמלית לא ניתן היה לשנות את התזכיר.

 

מכיוון שממילא לפי הפקודה המעודכנת ניתן לשנות את כל הוראות התזכיר ברוב מיוחד, חוק החברות החדש החליט לבטל את התזכיר ולהשאיר בחברה רק מסמך התאגדות אחד

התקנון

סעיף 15 לחוק החברות החדש מחייב לקבוע תקנון לחברה:

15. תקנון החברה

לכל חברה יהיה תקנון כמפורט בסימן זה.

סעיף 17 לחוק החברות קובע כי דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם. נקבע כי שינוי התקנון יעשה בדרכים הקבועות בחוק זה, אך החוק מאפשר  לשנות את התקנון וקובע כללים לביצוע שינוי זה.

 

17. תקנון כחוזה

(א)    דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם.

(ב)    שינוי התקנון ייעשה בדרכים הקבועות בחוק זה.

 

סעיף 18 לחוק החברות קובע כי תקנון החברה יכיל מספר הוראות קבועות (ההוראות דומות לאלו שהופיעו בסעיף 5 לפקודת החברות). ההבדל המרכזי הוא שכל זה חל לגבי התקנון ולא לגבי התזכיר כשם שהיה בפקודת החברות. 

 

18. פרטים שחובה לכלול בתקנון

תקנון החברה יכלול את הפרטים הבאים:

(1)     שם החברה

(2)     מטרות החברה

(3)     פרטים בדבר הון המניות הרשום כאמור בסעיפים 33 ו34-.

(4)     פרטים בדבר הגבלת האחריות, כאמור בסעיף 35.

 

סעיף 20 לחוק החברות קובע כי חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל. לפי סעיף 20(ב) כאשר החברה מעוניינת בכך היא יכולה לשריין את ההוראות בתקנון.

 

פס"ד לאומי פיא עוסק בחברה שלא היה בה סוג מניות אחד אלא שני סוגי מניות, שינוי בתקנון עשוי לפגוע בזכויות של סוג אחד לעומת הסוג האחר. כדי למנוע מצב כזה  סעיף 20(ג) קובע כי לא יעשה שינוי בתקנון שיפגע בסוג מניות מסוים ללא אישור אסיפה של אותו סוג, כלומר החוק מחייב שתתנהלנה אסיפות נפרדות לכל אחד מסוגי המניות.

 

20. שינוי תקנון

(א)    חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף 22.

(ב)    נקבעה בחוק זה הוראה שניתן להתנות עליה, או נקבעה הוראה בתקנון לפיה דרוש רוב מסוים לשינוי הוראות התקנון, כולן או מקצתן, לא תהא החברה רשאית לשנות את ההוראה האמורה אלא בהחלטה שתתקבל באסיפה הכללית באותו רוב מסוים או ברוב המוצע, לפי הגבוה מבין השניים.

(ג)      היו מניות החברה מחולקות לסוגים, לא ייעשה שינוי בתקנון שיפגע  בזכויותיו של סוג מניות ללא אישור אסיפת אותו סוג, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון; לעניין קבלת החלטות באסיפת סוג יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו(ב) בשינויים המחוייבים.

(ד)    על אף הוראות סעיף זה, שינוי בתקנון המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו, לא יחייב את בעל המניות ללא הסכמתו.

 

השאלה הבאה שנשאלת היא מה קורה לגבי כל החברות שהתאגדו לפני שהחוק נכנס לתוקף. החברות הללו הסתמכו על משטר של 75% לשינוי התקנון, לדוגמא מיעוט שרצה להגן על זכויותיו במצב שלפני החוק דאג שיהיו לו 26% מהמניות, כאשר קובעים כי מספיק רוב רגיל לשינוי התקנון, שינוי המשטר המשפטי יפגע בציפיות של בעלי המניות. לכן נקבע כי ניתן לשנות את המשטר ולעבור למצב לפי חוק החברות החדש, אך כדי להעביר את החברה ממצב שדורש החלטה של רוב מיוחד להחלטה של רוב רגיל צריך רוב מיוחד, כך נקבע בסעיף 24 לחוק החברות.

 

24. הוראות שמעבר לגבי תזכיר ותקנון

חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק זה רשאית -

(1)     לשנות את ההוראות הקבועות בתזכירה בדרך ובתנאים הקובעים לכך בפקודת החברות, כנוסחה ערב תחילתו של חוק זה בכפוף להוראת פסקה (5).

(2)     לשנות את תזכירה או לבטלו בדרך הקבועה לפי סעיף 350 (א), (ט), (יא), ו- (יב).

(3)     לשנות את ההוראות הקבועות בתקנונה בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מהנוכחים או ברוב אחר אם נקבע בתזכיר החברה או בתקנונה.

(4)     לקבוע בתקנון, כפוף להוראות סעיף 20(ב) הוראה בדבר הרוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מהנוכחים, וברוב גדול יותר אם נקבע רוב זה בתזכיר החברה או בתקנונה; נקבעה הוראה חדשה כאמור, יחולו על שינויה הוראות סעיף 20(ב).

(5)     לקבוע בתזכיר, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן הנוכחים, הוראה בדבר שינוי הרוב הדרוש לשינוי הוראות בתזכיר שהאסיפה הכללית מוסמכת לשנותן; הוראות סעיף 20(ב) יחולו לעניין זה, בשינויים המחויבים.

 

 

בעבר אחת הסוגיות בדיני חברות הייתה ההבדל בין ההוראות המנדטוריות והוולונטריות בתזכיר. ראינו כי בתזכיר חייבים לכלול הוראות מסוימות לפי החוק, אך ניתן לקבוע בתזכיר הוראות נוספות, לדוגמא המיעוט יכול לשריין בתזכיר שכל אחד מבעלי מניות המיעוט יכול למנות דירקטור אחד לדירקטוריון. כך נוצרה ההבחנה בין הוראות מנדטוריות שיש חובה לכלול אותן בתזכיר לבין הוראות וולונטריות בתזכיר שניתן לבחור אם להכניסן לתזכיר או לא, המשמעות של מצב זה הייתה  שכדי לשריין הוראה צריך היה לכלול אותה בתזכיר, בית המשפט קבע כי הוראות וולנטריות בתזכיר לא ניתן לשנות. כאן עולה השאלה איך ניתן להגן על בעל מניות המיעוט ששריין הוראה בתזכיר באופן וולנטרי לפני חוק החברות החדש. החוק נותן תשובה למצב זה וקובע כי ניתן לעגן את ההוראה בתקנון, ובנוסף לכך לשריין את ההוראה ולקבוע כי ניתן לשנותה רק ברוב מסוים, או לחילופין שלא ניתן לשנותה כלל.

 

סעיף 22 קובע כי חברה רשאית להגביל את הסמכות לשנות את הוראות התקנון, הסכמה זו להגביל את סמכות השינוי יש לבצע בחוזה. הסיבה שיש לבצע את ההסכמה הזו בחוזה, היא מכיוון שכדי לשנות את החוזה יש צורך בהסכמה פה אחד של הצדדים ולא רק בהסמכת הרוב.

 

22. הגבלת אפשרות שינוי התקנון

(א)    חברה רשאית להגביל בחוזה את סמכותה לשנות את התקנון או הוראה מהוראותיו, אם נתקבלה על כך החלטה באסיפה כללית, ברוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון.

(ב)    דין החלטה שנתקבלה כאמור בסעיף קטן (א), דין החלטה לשינוי התקנון ויחולו עליה הוראות סימן זה.

 

 

בשלב הראשון של החברה יש הסכמה של כולם, כל הרעיון ההסכמי בחברות מבוסס על כך שכל החברה מוקמת באמצעות הסכמה של כל הגורמים שמתקשרים באמצעות החברה. קביעה זו נמצאת גם בפקודת החברות וגם בחוק החברות החדש, בחוק נקבע כי בשלב הראשון של הקמת החברה התקנון צריך להיחתם על ידי כל בעלי המניות, ולהיות מאומת על ידי עורך דין כפי שנקבע בסעיף 23 לחוק החברות החדש. כלומר ההסכמה הראשונית חייבת להיות פה אחד, רק לאחר מכן ניתן להגיע להחלטות בעזרת רוב בלבד.

העושר של החברה - המאזן

 

גם בתחום השליטה על העושר, יש פער בין המשטר הקנייני לבין המשטר של חברות. כאשר אנשים מנהלים את הנכסים של עצמם, העיקרון השולט הוא העיקרון של האחריות האישית. המשטר הקנייני יוצר חלוקה של העושר בחברה לכיסי עושר פרטיים, המשטר של גביית חובות הולך גם הוא בעקבות משטר העושר הקנייני, חובות מתייחסים לנכסים שונים, לדוגמא ישנם מסי רכישה המתייחסים לדירה, וישנו ביטוח חובה המתייחס למכונית, אך למרות זאת ניתן לממש את החוב באמצעות הוצאה לפועל של נכס אחר מנכסי הבעלים, לדוגמא כדי לשלם את ביטוח החובה למכונית שלא שולם על ידי הבעלים ניתן לממש את הדירה של בעל החוב או את חשבון הבנק שלו. כלומר כל הנושים, ללא קשר לשאלת מקור החיוב שלהם יכולים להיפרע מכלל הנכסים של החייב, מתוך כיס העושר הפרטי שלו, אך לא ניתן להיפרע מכיסי עושר של אנשים אחרים ואפילו הם קרובים לחייב כמו בן או בת זוג, זהו העיקרון הבסיסי של אחריות אישית. נהוג לדבר על "חומות סיניות" המפרידות בין כיס העושר של החייב לכיסי עושר אחרים, נושה של החייב יכול לגבות כספים רק מכיס העושר שלו.

 

במידה וכמה אנשים מצרפים את העושר שלהם ויוצרים שותפות, כלל האחריות בנוגע לשותפות שלהם הוא זהה לזה של האחריות אישית, כלומר הנושים יכולים להיפרע גם מנכסי השותפות וגם מהנכסים האישיים של כל החברים בשותפות. השותפות אינה משנה את המשטר של האחריות האישית, ברגע שנוצרה שותפות נוצרה אחריות הדדית בין השותפים, כלומר החייבים יכולים להיפרע מהנכסים של כל אחד מהשותפים בעקבות חוב של אחד מהם, זו אחריות המכונה "ביחד ולחוד".

 

בתחום החברות אנו סוטים עקרונית מהכלל של האחריות האישית. הכלל הדיספוזיטיבי בנוגע לדיני חברות קובע כי מאגר הנכסים של החברה הופך להיות מאגר נפרד לעניין זכויות וחובות כך שהנושים של החברה יכולים להיפרע רק מהנכסים של החברה. כאשר נכסי החברה רוקנו לא ניתן לפנות לכיסי העושר הפרטיים של המשקיעים. כלומר גם אם לחברה ישנם יותר חובות מנכסים הנושים שלה לא יוכלו לתפוס את הנכסים הפרטיים של בעלי המניות.

 

המשמעות של מצב זה הוא שאפשר להפוך את החבויות לתלויות נכס ולא אישיות, ממשטר של אחריות אישית אנו עוברים למצב של אחריות לפי נכסים. כיוון שכך ניתן להשקיע רק אלף שקל בחברה, ולסכן רק את אותם אלף שקלים, שכן הנושים של החברה לא יוכלו לתפוס את נכסיו הפרטיים של המשקיע אלא רק את אלף השקלים שהשקיע. זהו משטר של אחריות מוגבלת, משטר זה מציב "חומות סיניות" בין נתחי העושר שהושקעו בחברה לבין כיסי העושר של הפרטים. הכלל של אחריות מוגבלת הוא אחת הסיבות העיקריות שאנשים מוכנים להשקיע בחברות, מכיוון שכך הם יכולים להשקיע רק מעט כסף ולא להתערב בניהול החברה מבלי לחשוש שנושים ירבצו לפתחם.

 

אך המשטר הזה של אחריות מוגבלת הוא רצוני לגמרי, לדוגמא בנק שמלווה כסף יכול לדרוש ערבות פרטית מבעלי החברה כדי שיוכל לפנות לכיסי העושר הפרטיים שלהם הערבים ולגבות את חובו. השינוי האמיתי הוא בכך שברירת המחדל היא אחריות מוגבלת של החברה וכדי להטיל אחריות גם על האנשים הפרטיים יש צורך בתנאי מפורש בחוזה.

 

חשוב לציין כי הנושה לא בהכרח נפגע מכך שיש אחריות מוגבלת, מדובר במשטר אחר של אחריות אך הוא אינו פוגע עקרונית בנושה, לעתים קרובות בגלל משטר האחריות המוגבלת כיס העושר של החברה גדל מאוד (שכן רק בגלל האחריות המוגבלת משקיעים פרטיים מעיזים להשקיע בחברות, שכן יש להם בקרה על מידת הסיכון שלהם) לכן נתח העושר הכללי מתוכו יכול הנושה לתבוע הוא גדול ביותר ומבטיח לו שיוכל להיפרע את חובו מנכסי החברה.

 

ממה שאמרנו עד כה נובע שסך כל התביעות של החברה צריך להיות שווה תמיד לסך כל הנכסים, שכן אם הנכסים ייגמרו לא ניתן יהיה לתבוע ממקורות אחרים. כלל זה נכון גם לגבי אנשים פרטיים, אך לגבי חברה אנו מניחים שהרבה אנשים משקיעים בה ביחד ולכן חשוב למפות את התביעות של כל אחד כדי שנדע מה מגיע לכל אחד מהסך הכל.

 

המאזן מציג לנו את התביעות שקיימות כנגד כיס העושר של החברה מהצד האחד, ומהצד השני הוא מציג את כיס העושר עצמו. מצב זה הוא דינמי, בכל פעם כיס העושר יהיה שונה אך תמיד סך כל הנכסים יהיה שווה לסך כל ההתחייבויות. עולה השאלה איך נאזן את המאזן הזה, כאן בא לידי ביטוי הדמיון שבין המניה לבין הבעלות מבחינה זו שאם חובות החברה גדלים ונכסיה אינם גדלים המאזן מתאזן על ידי משחק בערך התביעה של בעלי המניות כלפי נכסי החברה

 

למעשה התביעה של בעלי המניות שווה להפרש בין סך הכל הנכסים לסך כל ההתחייבויות:

 

תביעות בעלי המניות = סה"כ הנכסים - סה"כ ההתחייבויות הקבועות

 

ההתחייבויות לבנקים, לנושים ולעובדים הדורשים שכר נשארות קבועות ואת מה שנותר לוקחים בעלי המניות. בעלי המניות הם בעלי התביעה השיורית, הם מקבלים את ההפרש בין סה"כ הנכסים לבין סך כל ההתחייבויות הקבועות, סכום זה מכונה גם ההון העצמי, שכן זהו ההון של בעלי החברה.

 

המשמעות של האחריות המוגבלת הוא שסך כל החובות לא יכול לעלות על סך כל הנכסים, אפילו במידה והחברה היא חדלת פרעון וחובותיה עולים על נכסיה, הרי שנציג את המצב מבחינה מתמטית כאיללו שבעלי המניות נמצאים בחוב ששווה להפרש בין הנכסים לבין החובות, אך מבחינה מעשית לא ניתן לגבות מבעלי המניות את החוב הזה בגלל האחריות המוגבלת. אנו מציגים מצב זה כך בגלל שבמידה ונכסי החברה יעלו הרי שמי שירוויח ראשונים לא יהיו בעלי המניות אלא בעלי החוב שיוכלו לגבות את חובם, זאת למרות שלא נכון להציג את בעלי המניות כשקועים בחובות לבעלי החוב שכן לפי עקרון האחריות המוגבלת הם לא יכולים להיות חייבים בפני עצמם.

 

נתאר מצב כזה:

 

 

התחייבויות

נכסים

חוב מובטח

1,000,000

 

חוב לא מובטח

1,000,000

 

תביעת בעלי המניות

(1,000,000)

 

סה"כ

1,000,000

1,000,000

 

. אנו רואים שיש מספר דרגות של נושים, כאשר במקרה זה רק הנושים המובטחים יוכלו לפרוע את חובם. עיקרון זה מכונה עיקרון העדיפות המוחלטת - APR, העיקרון אומר שנושים בדרגת עדיפות גבוהה יותר גובים את מלוא החוב שלהם לפני שגובים נושים בדרגת עדיפות נמוכה יותר מאחר שיש דרגות שונות של פרעון, האינטרסים של כל אחד מבעלי החוב הוא שונה. חשוב להבין כי לעתים הנושים בדרגות הנמוכות לא יוכלו לגבות כלום. במקרה זה הנושים בדרגה הנמוכה, כלומר הנושים הלא מובטחים, ינסו לדחות את מועד חדלות הפירעון של החברה כדי שבמידה והחברה תרוויח בעתיד הם יוכלו לגבות את חובם, ברגע זה ממילא אין להם מה להפסיד שכן כעת הם לא יכולים לגבות מהחברה כלום, לעומת זאת הנושים המובטחים יחששו שהחברה תפסיד בעתיד וכך גם חובם ייפגע ולכם הם יעדיפו להביא את החברה לחדלות פרעון וכך להצליח לגבות את חובם במלואו.

 

 

דיני תאגידים - תרגיל שלישי ‏יום שני‏ ‏01‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

סוגי תאגידים

אגודה שיתופית

התאגיד המכונה אגודה שיתופית נתפס בדרך כלל כמילה נרדפת לתנועות הקיבוציות, מכיוון שרוב הקיבוצים הם אגודה שיתופית, זאת למרות שלעתים גם תאגידים שאנו תופסים אותם היום כמסחריים מאורגנים בצורה של אגודה שיתופית. תאגידים כמו אגד, דן, תנובה וקו אופ שנתפסים עבורנו כחברות לכל דבר מהווים למעשה אגודות שיתופיות.

באגודה שיתופית מטרת ההתאגדות היא טיפוח החיסכון ועזרה הדדית בין אנשים, כלומר המטרה היא שיפור תנאי החיים של החברים באגודה ולאו דווקא רווח.

מספר החברים המינימלי באגודה שיתופית שבעה. להתאגדות שיתופית יש אישיות משפטית לפי פס"ד פרי העמק.

 ההתאגדות השיתופית חייבת לרשום תקנון שהוא מסמך היסוד של התאגיד, למרות שיש הבדל במטרות בין אגודה שיתופית לבין חברה עדיין פרשנות התקנונים של אגודות שיתופיות היוותה לא פעם אבן יסוד בפרשנות תקנונים של חברות.

בדרך כלל ישנן הגבלות על החברות באגודות שיתופיות שכן מעצם טבען הן נועדו לשרת קהל מסוים, לדוגמא פעמים רבות הקיבוץ ינסה להגביל את האפשרות של אנשים חדשים להיות שותפים לקיבוץ.

לכל מניה או יחידת השתתפות באגודה השיתופית יש קול אחד. על מנת למנוע מצב שתהיה למישהו שליטה מוחלטת באגודה ישנה הגבלה על מספר המניות שניתן להחזיק, המקסימום של החזקת המניות הוא 20%.

עמותה

עמותה היא אירגון שמוקם שלא למטרת רווח אלא כדי לקדם מטרה חברתית מסוימת. עמותות אופיינויות הן בדרך כלל בתי כנסת, אגודות ספורט וגופים וולנטרים נוספים. סעיף 1 לחוק העמותות קובע כך:

 

               חוק העמותות, תש"ם-1980  [תיקון אחרון 1/4/96]

                =============================

 

1 . הסמכות לייסד עמותה

 שני בני אדם או יותר החפצים להתאגד כתאגיד למטרה חוקית שאינה מכוונת לחלוקת רווחים בין חבריו, רשאים לייסד עמותה; העמותה תיכון עם רישומה בפנקס העמותות.

 

מספר החברים המינימלי בעמותה הוא שניים, הרישום הוא קונסטיטוטיבי, כלומר העמותה קמה רק לאחר שנרשמה בפנקס העמותות. לרוב הקמתה של העמותה לוקחת פרק זמן ארוך יחסית. מכיוון שעמותות עוסקות לרוב בתרומות שמים דגש על עניין הטיפול בכספים. הבקרה הכספית נעשית או על ידי ועדת ביקורת בתוך העמותה או על ידי רואה חשבון חיצוני שממונה לצורך העניין.

שותפות

שותפות היא צורת התאגדות שלרוב המטרה שלה היא מטרה עסקית מסחרית, כלומר היא נוסדה למטרות רווח. הדין החל על שותפויות הוא פקודת השותפויות. סעיף 1 לפקודת השותפויות קובע כך:

       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

  " שותפות " - חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות;

" קשרי שותפות " - הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים, למעט את הקשרים שבין חברי תאגיד שהואגד לפי כל דין אחר; (ההדגשות שלי - ש"ד)

 

זו הגדרה שיורית, למעשה כל מי שמנהל עסק לשם הפקת רווחים ואינו מאוגד באופן אחר נופל להגדרת השותפות. סעיף 2 מונה חזקות לצורות שיתוף שאינן קשרי שותפות.

 

.       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

2 . צורות שיתוף שאינן קשרי שותפות

 לשם הכרעה אם קיימים קשרי שותפות ואם לאו יש ליתן את הדעת על כללים אלה:

 (1 ) שיתוף מכל צורה או הגדר בנכס או בכל זכות בו - אין בכך בלבד כדי ליצור קשרי שותפות בין בעלי הנכס או הזכות, ואפילו הם נוטלים חלק ברווחים המגיעים מן השימוש בהם;

 (2 ) נטילת חלק בהכנסה ברוטו מנכס, היא בלבד אינה יוצרת קשרי שותפות, בין שנוטלי החלק יש להם בנכס זכות או טובת הנאה משותפות ובין שאין להם;

 (3 ) הנפרע חוב או סכום קצוב אחר, בין בשיעורין ובין בצורה אחרת, מתוך רווחיו הנצמחים של עסק, איננו נעשה בשל כך בלבד שותף בעסק או חב כשותף בו;

 (4 ) חוזה, שעל פיו עובדו או שלוחו של בעל עסק יקבל את גמולו בחלק מרווחיו של העסק, אין בו בלבד כדי לעשות את העובד או את השלוח שותף בעסק או חב כשותף בו;

 (5 ) בן זוגו או ילדו של שותף שנפטר או התלוי בנפטר, המקבל בדרך של אנונה חלק מרווחי העסק שהנפטר היה שותף בו, אינו נעשה משום כך בלבד לשותף בעסק או חב כשותף בו;

 (6 ) המלווה כסף למי שעושה עסק או עומד לעשות עסק, ועל פי החוזה שביניהם יקבל המלווה ריבית בשיעור משתנה לפי רווחי העסק, או יקבל חלק ברווחים - אין המלווה נעשה משום כך בלבד שותף בעסק או חב כשותף בו;

 (7 ) המקבל, בדרך של אנונה או בדרך אחרת, חלק ברווחי עסק כתמורה בעד מכירת המוניטין של העסק, אינו נעשה משום כך בלבד לשותף בעסק או חב כשותף בו;

 (8 ) חוץ מן האמור לעיל בסעיף זה, תהא קבלת חלק ברווחי עסק, או כל תשלום התלוי ברווחי עסק או המשתנה לפיהם, ראיה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק, אלא שניתן לסתור ראיה זו בשים לב לכל נסיבות העסקה שבין הצדדים.

 

 

החזקות בסעיף 2 מגינות עלינו מפני מצב שבו עובד של חברה שחלק מהכנסותיו צומח על בסיס עמלה מהכנסות החברה, לדוגמא עובד בשיווק טלפוני, ייתפס כחבר בשותפות עם החברה ולכן ייאלץ לשאת בחובותיה של החברה.

 

מבחינת אחריות מוגבלת, בשותפויות אין אחריות מוגבלת אך קיימות הוראות בפקודת השותפויות הקובעות שקודם כל יש לפנות לנכסי השותפות ורק לאחר מכן ניתן לפנות לכיסיהם הפרטיים של השותפים. כלומר אומנם אין אחריות מוגבלת אך פונים לשותפים רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שרוקנו את כיסי השותפות עצמה. [לזכור את פס"ד שדות על שותפות שהפכה לחברה בערבון מוגבל - יוני 2001 ביהמ"ש העליון קיבל החלטה שהוא מכנה מהפכנית [אור] האומרת כי גם לשותפות יש אישיות משפטית משלה לצרכי מס - אולי יש לזה השלכה על מוגבלות השותפות]

פקודת השותפויות מגבילה את מספר השותפים שיכולים להיות בשותפות ל20- איש.

 

.       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

3 . סייג למספר ]תיקון: תש"ם[

 שותפות לא תהיה של יותר מעשרים חברים.

 

הוראה זו שבסעיף 3 עלולה להיות פגיעה בזכות להתאגד. היום מתחילות להיווצר שותפויות, בתחום עריכת הדין לדוגמא, שבהן יש כמעט עשרים חברים ושהיו גדלות עוד יותר אלמלא האיסור בחוק, ולכן האיסור על גדילת השותפות פוגע בזכותם של השותפים להתאגד באיגוד גדול יותר. 

הדרך להתגבר על בעיית העדר הסדר האחריות המוגבלת בשותפות היא להקים חברות, כאשר החברות הללו הן אלו שיהיו חברות בשותפות. הסיבה שמעדיפים לנקוט בפיתרון מורכב זה במקום להקים חברה על פני השותפות היא שלשותפויות יש שקיפות מיסויית לפי סעיף 63 לפקודת מס הכנסה, וכדי לנצל את השקיפות המיסויית הזו כדאי לחברות להתאגד כשותפות לטווח ארוך.

 

                   פקודת מס הכנסה  [תיקון אחרון 16/2/98]

                    ========================

 

63. שותפויות ]תיקון: תשנ"ב[

 (א) הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה, כי בעסק פלוני או במשלח-יד פלוני עוסקים שני בני-אדם או יותר יחד -

 (1 ) יראו את החלק שכל שותף זכאי לו בשנת המס מהכנסת השותפות - והיא תתברר בהתאם להוראות פקודה זו - כהכנסתו של אותו שותף, והיא תיכלל בדו"ח על הכנסתו שעליו להגיש לפי הוראות פקודה זו;

 (2 ) ראש השותפים, היינו אותו שותף מן השותפים תושבי ישראל ששמו נקוב ראשונה בהסכם על השותפות - ואם אותו ראש השותפים אינו פועל ראש השותפים הפועל - יערוך וימסור, לפי דרישת פקיד השומה, דו"ח על הכנסת השותפות בכל שנה, כפי שתתברר בהתאם להוראות פקודה זו, ויפרש בה שמם ומענם של השותפים האחרים שבפירמה ואת החלק שכל שותף זכאי לו בהכנסת ה שנה; אם אין מן השותפים תושב ישראל, יערוך וימסור את הדו"ח מיופה כוח, סוכן, מנהל או עמיל של הפירמה היושב בישראל;

 (3 ) על דו"ח כאמור יחולו הוראות פקודה זו בדבר אי-מסירת דו"ח או פרטים הנדרשים בהודעת פקיד שומה.

 (ב) לא הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה שעסק פלוני או משלח-יד פלוני מתנהל על ידי שני בני-אדם או יותר יחד, יראו את ההשתכרות או הרווחים של אותו עסק או משלח-יד כאילו הגיעו לאחד הזכאים לקבל חלק מהם, אשר פקיד השומה יבחר בו, והשומה תיערך בהתאם לכך; נערכה השומה כאמור לא יראו את השותפות כחבר בני-אדם לענין סעיף162 .

 (ג) שום דבר האמור בסעיף זה אינו מונע מהשיג בערעור בהתאם לסעיפים158 -153 ,על החלטת פקיד השומה בהשתמשו בשיקול הדעת שניתן לו בסעיף זה.

 (ד) שר האוצר רשאי לקבוע בצו סוגי שותפויות שיראו אותן לענין פקודה זו כחברה; קבע כאמור, יראו את השותפות לענין פקודה זו כאילו היא חברה, וסכום שחילקה השותפות לשותפים יראוהו כדיבידנד; לענין זה, " שותפות " - שותפות שיחידותיה הוצאו לפי תשקיף והן רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב או בבורסה אחרת שקבע שר האוצר לענין זה.

 

דוגמא לשותפות שניצלה מצב זה היא השותפות שהקימה את ערוצי זהב. שותפות זו ידעה שבתחילה היא תפסיד הרבה מאוד כסף, לכן היא רצתה שהפסדים אלו יירדו מהרווחים של החברות המסחריות שהיו חברות בשותפות, וכך חברות אלו יוכלו לשלם פחות מס הכנסה, מכיוון שהכנסותיהם יקוזזו על ידי הפסדיה של השותפות בה הם חברים. מהלך זה התאפשר בזכות השקיפות המיסויית של השותפויות.

שותפות רשומה ושותפות שאינה רשומה

נוהגים להבחין בין שני סוגים של שותפויות:

1.       שותפות רשומה

2.       שותפות שאינה רשומה

 

עקרונית כל השותפויות צריכות להירשם ברשם השותפויות, אך הרישום הוא דקלרטיבי בלבד, לכן ניתן תיאורטית להקים שותפות ולנהל אותה כעסק מבלי שהשותפות תהיה רשומה. מצב זה שונה מהכלל לגבי חברה שמוקמת באופן קונסטיטוטיבי רק כאשר היא מקבלת תעודת האגד, לכן לא יכולה להתקיים חברה בלתי רשומה. כלומר חובה לרשום את השותפות, אך מכיוון שהרישום הוא דקלרטיבי בלבד יכולה להיות שותפות לא רשומה.

 

.       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

4 . רישום חובה

 שותפות שנתכוננה לשם ניהול עסק, חייבת ברישום לפי הוראות פקודה זו תוך חודש מן היום שנתכוננה ; להוציא שותפות בין חקלאים לשם מיזם משותף בקשר עם עיבוד אדמה.

 

6 . שותפות חייבת רישום שלא נרשמה

 שותפות החייבת ברישום ולא נרשמה כדין, דינו של כל שותף - קנס15 לירות לכל יום שבו נמשכת העבירה; אולם אי-רישומה של שותפות לא ישפיע בשיקול אם השותפות קיימת ואם לאו.

 

אנו רואים כי שותפות לא רשומה יכולה לתפקד כעסק לכל דבר אך ישנו אינטרס לרשום את השותפות הן מכיוון שיש קנס על אי רישום השותפות, ובנוסף לכך רישום השותפות יכול לנכס לשותפות שם מסוים שיהיה שלה בלבד.

 

הפסיקה קבעה כי לשותפות רשומה יש לה אישיות משפטית. כך נקבע בע"א 117/49 שר נ' חברת מגדן בע"מ, ובע"א 62/63 שאגר נ' יו"ר ההוצאה לפועל.

 

 

.       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

66. שותפות רשומה היא תאגיד

 (א) שותפות רשומה לפי פקודה זו היא תאגיד, ויכולה לתבוע ולהיתבע בשמה הרשום.

 (ב) סעיף זה יחול על תובענות שבין השותפות לחבריה או שבין שותפויות שיש להן חבר משותף והן מנהלות עסקים בישראל;אולם בתובענות אלה לא יינתן צו הוצאה לפועל בלי רשות מבית המשפט שדן בתובענה, ואם הוגשה בקשת רשות כאמור, רשאי בית המשפט להורות על עריכת חשבונות וחקירות וכל הוראה אחרת שיראה לצודק.

 

 

השאלה היא מה לגבי שותפות לא רשומה? בפס"ד עמק הירדן נ' מנהל הארנונה ומס רכוש, נקבע כי לשותפות שאינה רשומה אין אישיות משפטית. השופט הגיעה למסקנה זו בטענה שאם לשותפות רשומה יש אישיות משפטית הרי שלשותפות שאינה רשומה אין אישיות משפטית.

 

עם זאת ישנה גישה מנוגדת הטוענת כי יש לשותפות בלתי רשומה אישיות משפטית. הגישה מנומקת בכך שרישום השותפות הוא דקלרטיבי בלבד ולכן לא צריך להיות הבדל מבחינת האישיות המשפטית בין שותפות רשומה לשותפות שאינה רשומה. התומכים בגישה זו מצביעים על סעיף 67(א) לפקודת השותפויות הקובע כך:

 

       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

67. פסק דין והוצאה לפועל

 (א) לא יינתן צו הוצאה לפועל נגד שותפות אלא על פי פסק דין נגדה.

 

הסעיף אינו מבדיל בין שותפות רשומה לשותפות שאינה רשומה ולכן מסיקים התומכים בגישה זו כי  המחוקק לא התכוון להבדיל בין השניים.

 

קיימת גם גישה שלישית של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה אשר טוען כי אישית משפטית ואחריות מוגבלת הם מקורבים ותלויים זה בזה ולכן הם לא יכולה להתקיים אישיות משפטית ללא אחריות מוגבלת. מכיוון שבשותפות אין אחריות מוגבלת הרי שלא תיתכן שותפות בעלת אישיות משפטית, לכן בשותפות ניתן לדבר רק על ניהול של נכסים משותפים אך לא מדובר בתאגיד אמיתי עם אישיות משפטית.

 

בע"א 363/73 מבורך נ' גרסי הפסיקה נטתה לגישה לפיה לשותפות שאינה רשומה אין אישיות משפטית. פסיקה מאוחרת יותר העמידה שאלה זו בצריך עיון ולא הכריעה בה.

 

בפס"ד בנק ישראל נ' בגואן סימפוני - שותפות לא רשומה, נראה כי השופטת שטרסברג כהן נטתה לגישה שיש אישיות משפטית לחברה לא רשומה. לעומת זאת השופט גולדברג משאיר את השאלה שוב בצריך עיון.

שותפות מוגבלת

סוג נוסף של שותפות הוא השותפות המוגבלת, להבדיל משותפות כללית שבה כל השותפים הם כלליים ואחריותם בלתי מוגבלת, בשותפות מוגבלת קיימים שותפים שאחריותם מוגבלת לגובה ההשקעה שלהם, בדומה למה שראינו לגבי חברות. ההגדרה של שותף מוגבל נמצאת בסעיף 1 לפקודת השותפויות.

 

       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

 " שותף מוגבל " - מי שהכניס לשותפות בשעת ההתקשרות הון, בכסף או בנכס שהוערך בסכום מפורש, על מנת שלא יהא אחראי לחיוביה של השותפות למעלה מן הסכום שהכניס כאמור; (ההדגשה שלי - ש"ד).

 

יש כמה הבחנות בין שותף מוגבל לשותף שאינו מוגבל, שותף מוגבל אינו יכול להשתתף בניהול השותפות והוא לא יכול לחייב אותה בפעולותיו. אם רואים בפעולות של השותף המוגבל משום ניהול השותפות הוא מאבד את אחריותו המוגבלת, שזו סנקציה חריפה מאוד מבחינתו. מעמדו של שותף מוגבל שונה ממעמדו של שותף כללי גם במובן זה שאין לו זכות ווטו וזכות תגובה על הכנסה של שותפים או הוצאה של שותפים, וגם אם הוא עוזב את השותפות, השותפות אינה מתפרקת.

 

הרעיון בשותפות מוגבלת הוא שקיימת הפרדה בין הבעלות והשליטה, בדרך כלל משקיעים פיננסיים ירצו להשקיע בתאגיד מבלי שתהיה להם אחריות ולשם כך הם מוכנים לוותר על השליטה בתאגיד. אותם משקיעים ירצו את יתרונות המס עליהם דיברנו קודם ולכן ישקיעו דווקא בשותפות, אך כדי להימנע מהאחריות שמטילה השותפות הם לא ינהלו את השותפות אלא ישאירו את הניהול למנהלים מקצועיים.

 

אנו נתקלים בתופעה זו במשפט הישראלי בעיקר בקרנות הון סיכון, קרנות אלו הן שותפויות שמשקיעות בחברות סטרט אפ. בשותפות ישנם שני חברים שונים ישנה חברה שנמצאת בבעלותם של משקיעים פסיביים וישנה חברת ניהול. למשקיעים הפסיביים אין דריסת רגל בניהול השותפות והם רק מספקים לה כסף, לכן האחריות שלהם מוגבלת, חברת הניהול מנהלת את הקרן ולכן אחריותה בלתי מוגבלת. לרוב נעזרים במבנה של קרן הון סיכון שמהווה כשלעצמה שותפות שחבריה הם משקיעים פסיביים וחברת ניהול כדי ליהנות מהטבות המס בהן דנו לעיל.

 

מידות האמון והנאמנות שהשותפים חבים זה לזה היא גבוהה ביותר, זאת מכיוון שפעולת שותף אחד מחייבת את השותפות ואת כלל השותפים והיא יכולה לגרום לנזקים גדולים מאוד לשותפים האחרים עד כדי ירידה לנכסיהם האישיים.

 

 

סוג נוסף של תאגיד שאינו קיים בישראל, הוא תאגיד הקיים בדלוור ומכונה LLC. דלוור היא מדינה אמריקאית קטנה שידועה בעיקר בדיני החברות החדשניים והמודרניים שלה. על מנת לאפשר פעולות מסוימות של חברות דיני החברות של דלוור הכירו בתאגיד של LLC, תאגיד זה מקבל שקיפות של המס בדומה לשותפות, יש לו אישיות משפטית נפרדת ויש לו גם הגבלת אחריות.

 

יחד עם זאת קיימים כמה גופים שלא יכולים להתאגד כLLC כמו גופים שעוסקים בנאמנות או ביטוח, גם עורכי דין, רואי חשבון ורופאים אינם יכולים להגביל את אחריותם על ידי הצטרפות לתאגיד כזה. בארה"ב ישנן קרנות הון סיכון שמתחילות להתאגד כLLC כדי להגן על המנהלים מאחריות אישית, כאשר הבעלות בLLC מחולקת באמצעות "יחידות השתתפות".

 

דיני תאגידים - שיעור שלישי ‏יום ראשון‏ ‏07‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

 

בשיעור הקודם ראינו כי סך כל הנכסים פחות סך כל ההתחייבות הקבועות נותן לנו את השווי של המניות = ההון העצמי.

 

הון החברה

ההון של החברות מתחלק לשלושה חלקים:

1.       הון רשום

2.       הון מונפק

3.       הון נקוב.

 

ההון הרשום הופיע לפי פקודת החברות בתזכיר ולפי חוק החברות החדש בתקנון. ההון הרשום מייצג סוג של תקרה, זה לא באמת ערך ראלי מבחינת השווי של החברה אלא זה מציג את סך כל המניות שהחברה יכולה להנפיק. אף על פי כן ניתן להגדיל את ההון הרשום, לפי הפקודה צריך החלטה של 75% מבעלי המניות כדי להגדיל את מספר המניות, לפי החוק החדש מספיקה גם החלטה של 50%.

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

286. הגדלת הון מניות רשום

 האסיפה הכללית רשאית להגדיל את הון המניות הרשום של החברה בסוגי מניות, כפי שתקבע.

 

במידה ויש כמה סוגי מניות והגדלת מספר המניות עלול לפגוע באחד מסוגי המניות, צריך רוב של כל אחד מהבעלים של סוגי המניות.

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

344. שינוי אחריות בעלי המניות

 (א) חברה שאחריות בעלי המניות בה אינה מוגבלת רשאית לשנות את תקנונה ולקבוע, באישור בית המשפט בבקשה לפי סעיף350 (א) ובתנאים שיקבע, כי אחריות בעלי המניות בה מוגבלת;השר רשאי לקבוע הוראות לביצוע סעיף זה.

 (ב) חברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת רשאית לשנות את תקנונה, בהסכמת כלל בעלי המניות, ולקבוע שאחריות בעלי המניות בה אינה מוגבלת.

 

מתוך סך המניות שנרשמו בתזכיר ובתקנון ניתן להנפיק כמות מסוימת של מניות, ההון המונפק מייצג מניות שאכן הונפקו והחברה קיבלה עבורן כסף. ההון המונפק כלל לפי הפקודה לא רק את מספר המניות שהנפקת אלא גם את הערך שבו נרשמו המניות בתזכיר. הערך של המניות נרשם בתזכיר מכונה ערך נקוב.

 

במידה וההון הרשום של החברה הוא 10 מליון, והערך הנקוב של כל מניה הוא 1 ש"ח, הרי שיש לחברה 10,000,000 הון רשום, כאשר ההון נקבע לפי הערך הנקוב. במידה וההון המונפק הוא מליון, והערך הנקוב הוא 1 ש"ח סה"כ ההון המונפק הוא 1 מליון.

 

במידה ולחברה שבה יש הון מונפק של 1,000,000 יש נכסים בסך 3,600,000 והתחייבות של 600,000 נציג את מצבה של החברה כך.

 

 

 

מקורות

נכסים

התחייבות

600,000

 

פרמיה

2,000,000

 

הון מונפק

1,000,000

 

 

3,600,000

3,600,000

 

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

34. ערך נקוב למניות

 (א) מניות החברה יכול שיהיו כולן בעלות ערך נקוב או כולן ללא ערך נקוב.

 (ב) היו מניות החברה ללא ערך נקוב יצוין בתקנון מספרן בלבד;היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, יצוין בתקנון, נוסף על מספרן, גם ערכה הנקוב של כל מניה.

 (ג) היו מניות החברה ללא ערך נקוב, יחולו הוראות חוק זה המתייחסות להון מניות רשום או מונפק, בשינויים המחויבים, באופן שהון המניות הרשום יהיה מספר המניות הקבוע בתקנון וההון המונפק יהיה מספר המניות שהקצתה החברה.

 

 סימן ה': הגבלת אחריות

 

35. הגבלת אחריות

 (א) אחריות בעלי המניות לחובות החברה יכול שתהיה לא מוגבלת, והדבר יצוין בתקנון;היתה אחריות בעלי המניות מוגבלת, יפורט אופן ההגבלה בתקנון.

 (ב) היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, אחראים בעלי המניות לפרעון הערך הנקוב לפחות, אלא אם כן נתקיים האמור בסעיף304 .

 

הון מונפק = הערך הנקוב * מספר המניות שהונפקו בפועל

 

אנו רואים כי היום לפי החוק החדש ניתן גם לא לקבוע ערך נקוב למניות אלא רק את מספר המניות בהון הרשום.

האישיות המשפטית של החברה

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

11. תכלית החברה

 (א) תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור;כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון.

 (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה שבתקנונה נקבע כי היא הוקמה להשגת מטרות ציבוריות בלבד ואשר תקנונה אוסר חלוקת רווחים לבעלי מניותיה.

 

סעיף 11 אומר לנו כי המטרה של חברה מסחרית היא להרוויח כמה שיותר.

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

4 . האישיות המשפטית של החברה

 חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד. (ההדגשה שלי - ש"ד)

 

 

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

18. פרטים שחובה לכלול בתקנון

 תקנון החברה יכלול את הפרטים האלה:

 (1 ) שם החברה;

 (2 ) מטרות החברה;

 (3 ) פרטים בדבר הון המניות הרשום כאמור בסעיפים33 ו-34 ;

 (4 ) פרטים בדבר הגבלת האחריות, כאמור בסעיף35 .

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 סימן ג': מטרות החברה

 

32. ציון מטרות החברה בתקנון

 חברה תציין את מטרותיה בתקנונה על ידי קביעה של אחת ממטרות אלה:

 (1 ) לעסוק בכל עיסוק חוקי;

 (2 ) לעסוק בכל עיסוק חוקי למעט בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון;

 (3 ) לעסוק בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון.

 

תורת ההענקה

בדין המסורתי התפיסה הייתה שאין חופש התאגדות אלא ההתאגדות היא תוצר של הענקה של השלטון, השלטון נותן לך את האפשרות לפעול כאישיות משפטית נפרדת. הרעיון הזה בא לידי ביטוי מעשי בשני מובנים:

1.       כדי להתאגד היה צורך בצ'רטר, זיכיון מהרשות

2.       הזיכיון לא היה בלתי מוגבל אלא היו חייבים לפרט בתזכיר לאלו מטרות מבקשים להקים את הזיכיון, כלומר באיזה תחום ספציפי החברה תעסוק.

 

לפי תורת ההענקה הכשירות של החברה אינה דומה לכשירות של אדם רגיל אלא החברה מוכשרת לעשות רק את מה שהיא קיבלה זיכיון לעשות. אם החברה חורגת מהתחומים שבהם הוסמכה לעסוק ופועלת למטרות אחרות נאמר כי החברה חורגת מהכשרות שלה, ולכן הפעולה בטלה, תיאוריה זו מכונה דוקטרינת האולטרא וירוס.

התפישה החוזית

בשנים האחרונות התפתחה התפישה החוזית של הפירמה, התפישה החוזית של הפירמה גרסה כי לא צריך זיכיון מהרשות בשביל להקים חברה. באנגליה זה בא לידי ביטוי בחקיקה של 1844-1845 שיישמה את התפישה החוזית, אך בארה"ב זה התרחש רק בסוף המאה ה19-. בארה"ב למעשה לא ביטלו את רעיון הצ'רטר אלא רק קבעו כי לרשות אין שיקול דעת האם לתת זיכיון או לא, הרשות חייבת לתת זיכיון, אך עדיין כאשר חברה מתחילה לפעול היא צריכה צ'רטר.

התפישה החוזית גורסת כי החברה יכולה לפעול בהתאם לכל מטרה שהיא מעוניית בה, שכן היא אינה זקוקה לזיכיון מהרשויות כדי לפעול כחברה. ברגע שאנו מבינים שחברה יכולה לפעול לכל מטרה שהיא רוצה למעשה מתייתר הרעיון של סעיף המטרות, המחייב את החברה לפעול בתחום מסוים בלבד. אף על פי כן סעיף המטרות מעולם לא נעלם מהתזכיר בדין הישראלי.

 

בשנת 1981 שינו את פקודת החברות ואיפשרו לחברה לשנות ברוב מיוחד את סעיף המטרות שבתזכיר. ההסדר ששלט בארץ עד חוק החברות החדש היה הסדר שלפיו רושמים בסעיף המטרות את המטרה הכללית של החברה, אך אם החברה לא רוצה להגביל את עצמה, היא תקבע בסעיף המטרות כי החברה יכולה לפעול גם לכל מטרה אחרת שהיא תרצה בה.

 

המצב של חריגה מהכשרות איבד את משמעותו והסוגיה הפכה לאנכרוניסטית, במיוחד לאור סעיף 22 לפקודת החברות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

22. התהוות החברה ]4)18 )[

 מיום ההאגד שצויין בתעודת ההאגד תהיה החברה תאגיד, כשר לכל זכות, חובה ופעולה משפטית.

אנו רואים כי החברה היא כשרה לכל פעולה משפטית שהיא והיא אינה מוגבלת לתחום מסוים בלבד, לכן אין יותר שימוש לדוקטרינה של חריגה מסמכות.

התפישה הריאליסטית

חוק החברות החדש משקף תפישה נוספת שאינה חוזית ואינה תורת ההענקה, זו התפישה הריאליסטית, תפיסה הרואה את החברה כיישות שהיא ריאלית וקיימת בעולם כמו אדם טבעי, מכיוון שהיא כמו אדם טבעי היא כשירה לעשות את הכל. בארה"ב המעבר לתפיסה הריאליסטית היה בתחילת המאה ב20- ואצלנו רק ב1981. לכאורה ברגע שאימצנו את התפישה הריאליסטית לא צריך לקבוע בחוק שום סעיף מטרות לאור העובדה שהחברה יכולה לעשות הכל, המקור של סעיפי המטרות הם רק בתורת ההענקה.

 

אף על  פי כן אנו רואים כי סעיף 4 לחוק החברות קובע כי חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד. כלומר בארץ הכשרות היא כבר לא כללית אלא מותאמת לתחום מסוים, רק לדברים שמתאימים לאישות המשפטית של החברה. בנוסף לכך סעיף 11 לחוק החברות, קובע כי חברה חייבת לפעול למיקסום הרווחים שלה, כך  במידה והמנהל רוצה לתרום תרומה מכספי החברה לצדקה, הרי שנוצרת בעייתיות, שכן רצונו לתרום עלול להתנגש עם רווחיה של החברה.

 

הגבלות על פעולות מנהל החברה לפי חוק החברות החדש

 

באיזו מידה הוראת סעיף המטרות מגבילה את מי שפועל בשם החברה, דהיינו את המנהל או את בעל מניות השליטה כאשר הוא רוצה לפעול בצורות פחות קונוונציונליות?

 

כאשר מדברים על עסקאות פחות קונוונציונליות אנו עוסקים בכמה אפשרויות:

1.       מתן תרומות,

2.       דאגה לנושים או לעובדים של החברה, במקרה של

 Daily News .v Parker

 דובר בחברה שהתמזגה, מי שיזם את הסכם המיזוג רצה לדאוג לעובדים של אותה חברה שייפגעו בעקבות המיזוג, לכן הוא התנה את הסכם המיזוג בתנאים שיסייעו לעובדים. בעלי המניות של החברה טענו כי אסור היה לעשות הסכם כזה שכן כאשר דואגים לעובדים של החברה, מעבירים עושר לכיסם מהעושר של החברה. יש פה אתוס קפיטליסטי לפיו אסור לסייע לגורמים אחרים על חשבון בעלי המניות, בעקבות לחץ ציבורי, החוק שונה באנגליה והוסיפו הוראה מיוחדת שמאפשרת לדאוג לעובדים, כלומר צריך היה לשנות את החוק כדי שאפשר יהיה לקחת בחשבון את טובת העובדים.

 

3.       במקרים של קונצרן לעתים חברות פועלות אחת לטובת השנייה בתוך הקונצרן כך שהמנהלים רואים לנגד עיניהם לא את הרווחים של החברה המסוימת בה הם פועלים אלא את הרווחים של הקונצרן עצמו. הבעיה היא שאם המנהלים מאשרים פעולה שמכוונת על פי טובת הקונצרן ולא של חברה מסוימת, הרי שבמקרה זה פגענו ברווחיות של החברה הספציפית. לדוגמא חברה יכולה לתת הלוואה לחברה אחרת בתוך הקונצרן בתנאים נוחים, כך עובר עושר מחברה אחת בקונצרן לחברה שניה. הטענה האופיינית של חברות בקונצרן היא שאומנם הן מעבירות עושר לחברה שנייה אך בפעם אחרת היא תשיב לה כגמולה, כלומר מדובר במערכת יחסים הדדית והעברת העושר לחברה אחרת אינה נעשית מטעמים אלטרואיסטיים אלא לבסוף ההשקעה תחזור לחברה שהעבירה את הסכומים. ייתכן שכל החברות בקונצרן מרוויחות מכך שהן בקונצרן שכן יש להגן גב כלכלי והן יכולות לקשור את הפעילות העסקית שלהן אחת בשנייה.

 

כאשר הדין אומר שיש להגדיל את הרווח של בעלי המניות, למעשה ההוראה היא להגדיל את הרווחיות של החברה כולה, שכן כאשר מגדילים את סך כל העוגה של החברה הרי שנכסיהם של בעלי המניות יעלו. החברה מורכבת מצרכנים, ספקים, נושים עובדים ובעלי מניות, כאשר מעלים את סך כל רווחי החברה באופן יעיל הרי שבעלי המניות מגדילים את חלקם היחסי בנכסי החברה, וכיוון שכך הגדלת סך רווחי החברה מגדילה את רווחי בעלי המניות. הרציונל מאחוריי החיוב לפעול רק למען רווחיות של החברה הוא למעשה לפעול לטובתם של בעלי המניות.

 

מותר לחברה לתרום למטרות צדקה, במידה ומסתתר מאחורי זה שיקול רווחי של הגדלת המוניטין לדוגמא. כל עוד שתורמים סכום סביר שמעלה את המוניטין של החברה ואת שביעות רצונם של הצרכנים הרווחיות של החברה תעלה וכך גם בעלי המניות ייהנו.

 

באותה מידה מותר לסייע לחברות אחרות בקונצרן, אך זאת רק במידה והאינטרס הוא עסקי טהור, רוצים להעלות את הרווחים של החברה לטווח הארוך ולהעלות גם את רווחי בעלי המניות.  בפס"ד דודג נ' פורד,

ניסתה חברת פורד להכתיב מדיניות שאומרת שבעידן שבו יש רווח כל כך גדול לחברת פורד (דובר בתקופה של צמיחת רווחים אדירה בגלל עלייה חדה בביקוש למכוניות) מותר לחברה להוריד את מחירי המכוניות וכך לשפר את מצבם של הצרכנים ושל העובדים. בית המשפט אמר שאם אין לפורד רציונל עסקי לעשות זאת הוא לא יכול לחלק את הרווחים בין הצרכנים על ידי הורדת העלויות, אלא עליו לחלק את כל הרווחים לבעלי המניות של החברה. 

 

סוגיה זו היא אנכרוניסטית משהו שכן כל המודל של החברה כמורכבת מצרכנים, ספקים, נושים, עובדים ובעלי מניות, כאשר רווחיות מגדילה רק את חלקם היחסי של בעלי המניות בכלל החברה, אינו מקובל היום. ההנחה מאחורי המודל היא שיש לנו קבוצה של אנשים שיש להם תשואה קבועה, אלו הם הצרכנים הספקים הנושים והעובדים, כלומר כל מי שאינו בעל מניות,  ולכן רווחיות מוגדרת רק כהגדלת הסך הכל כדי להגדיל את חלקם של בעלי המניות. מה שמסתתר מאחורי הניתוח הזה הוא שמי שהתשואה שלו תלויה בסך הכל יש לו אינטרס שהסך הכל יהיה הכי גדול, מאחר שרק לבעלי המניות שי תשואה התלויה בסה"כ רק להם יש אינטרס להגדיל את רווחי החברה.

 

כדי לשנות מצב זה וליצור אינטרס ותמריץ גם לשאר הגורמים מלבד בעלי המניות להעלות את רווחי החברה צריך להפוך את התשואה של כל הגורמים האחרים לתשואה משתנה שגם היא תלויה בסך  הכל.

 

שינוי מסוג זה מכונה incentive plans לפי גישה זו לא צריך לנהל את החברה עבור בעלי המניות stockholders  אלא לכל מי שיש לו אינטרס בחברה stakeholders. כדי להגשים רעיון זה יש לתת לעובדים משכורת קבועה בסכום מסוים ובנוסף לכך לתת להם אופציות לרכוש מניות של החברה בערך מסוים. ברגע שנותנים לעובדים אופציות לרכוש כמות מוגדרת של המניות בעבור 100 ש"ח, הרי שלעובדים ישנו אינטרס להעלות את שווי המניות כדי שהאופציות שלהם יהיו שוות יותר. דוגמא אחרת שמתמקדת בהפיכת התשואה של הנושים למשתנה, היא לתת לנושא איגרות חוב ניתנות להמרה במניות, כך יש בצדה של ההלוואה זכות להפוך לבעלי מניות, וכמובן שככל שהחברה תרוויח יותר המניות יהיו שוות יותר ורווחיו של הנושה יעלו. 

 

לאחר שנבצע שינוי כזה תהיה חובה על מנהלי החברות לפעול למען כולם (כול השותפים במבנה של החברה)I ולא רק למען בעלי המניות שכן לכולם יש אינטרס ברווחיות החברה.

 

החקיקה בתחום זה ביחס למצב של חברה הדואגת לרווחיות הקונצרן בו היא נמצאת לוקה בחסר, שכן, כפי שנראה בהמשך השנה, החליטו לדחות את הרעיון של פעולה למען הקונצרן כולו. נכון לעכשיו סעיף 11 לחוק החברות מחזיר אותנו למצב שבו כל מנהל חברה בתוך קונצרן צריך לראות לנגד עיניו את רווחי החברה בלבד ואם הוא רואה לנגד עיניו את רווחי הקונצרן, הוא למעשה מועל בתפקידו ויישא בתוצאות לכך המנויות בחוק.

 

דיני תאגידים - תרגיל רביעי ‏יום שני‏ ‏08‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

 

היום נתמקד בתאגיד העיקרי שבו נעסוק השנה - חברות

 

חברות

 

ההגדרה של חברה אינה דבר פשוט, בפקודת החברות הסתפקו בהגדרה הזו:

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

 " חברה " - חברה שנוסדה ונרשמה לפי פקודה זו או לפי פקודת החברות ,1919 1 , או לפי פקודת החברות ,1921 2 ;

 

לעומת זאת  חוק החברות החדש כלל אינו מנסה להגדיר מהי חברה.

 

ננסה לתת בעצמנו הגדרה לחברה:

חברה היא תאגיד עסקי שיש לו אישיות משפטית נפרדת אשר מטרתו היא עסקית, הפקת רווחים לטובת בעלי המניות וכו'.

 

אנו דיברנו כבר על סעיף 11 לחוק החברות החדש הקובע כי תכלית החברה היא לפעול להשגת רווחיות בלבד, בסייגים מסוימים.

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

11. תכלית החברה

 (א) תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור;כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון.

 (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה שבתקנונה נקבע כי היא הוקמה להשגת מטרות ציבוריות בלבד ואשר תקנונה אוסר חלוקת רווחים לבעלי מניותיה.

 

על החברות חלים היום שני חוקים עיקריים

1.       חוק החברות 1999

2.       חוק ניירות הערך לגבי חברות נסחרות,

 

על כל החברות חל ממפברואר 2000 חוק החברות החדש, אשר מבטל כמעט את כל ההסדרים שחלים מכוח פקודת החברות למעט חריג שדן באיגרות חוב ושיעבודים, הוראות המעבר מופיעות בסוף החוק.

סיווג החברות

ניתן לסווג את החברות לפי שני קריטריונים:

1.       על פי נסחרות של מניות, האפשרות להעביר מניות

2.       על פי הגבלת האחריות של החברים בתאגיד.

סיווג על פי הגבלת האחריות בחברה

ישנן כמה סוגים של חברות:

 

1.       חברות ללא אחריות מוגבלת

2.       חברות עם אחריות מוגבלת

א.      ערבות - זהו הסוג הפחות נפוץ של הגבלת האחריות, הכוונה היא לאותו סכום שבעלי המניות מתחייבים להעביר לחברה במקרה של פירוק לצורך תשלום החובות לנושים, הערבות מוגבלת בסכום מסוים ולכן זו אחריות מוגבלת. למעשה שיטה זו היא כה נדירה שבארץ רק הבורסה בניירות ערך מוגבלת בערבות.

ב.      מניות - חברה שמוגבלת במניות מוגדרת בפקודת החברות כחברה שיש לה הון מניות וחברות חבריה מוגבלת בתזכיר לסכום שכל אחד מהם עדיין לא שילם על המניות שבידו.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

 חברה לא-מוגבלת " - חברה שאין בה כל הגבלה לחבותם של חבריה ;

 " חברה מוגבלת " - חברה מוגבלת במניות או חברה מוגבלת בערבות ;

 ]3)4 )[

 " חברה מוגבלת במניות " - חברה שיש לה הון מניות וחבות חבריה מוגבלת בתזכירה לסכום שכל אחד מהם עדיין לא שילם בעד המניות שבידו ;

 ]2)4 )[

 " חברה מוגבלת בערבות " - חברה שבה חבותו של כל חבר מוגבלת בתזכירה לסכום שהתחייב להשתתף בו בתשלום לנכסי החברה בפירוקה ;

 

 

המניות מתחלקות למספר סוגים.

 

הון רשום, הוא סכום שהחברה קובעת בעת הקמתה שהוא המקסימום שיכול להיות מחולק למניות. למשל חברה יכולה לכתוב בתזכיר שלה שההון הרשום שלה הוא 100 ש"ח, ואז המספר המקסימלי של מניות בנות 1 ש"ח שיוכלו להנפיק בחברה, הוא מאה.

 

הון המונפק (מוצא), הוא אותה כמות הון שהונפקה לבעלי המניות ולאו דווקא זו ששולמה תמורתה לחברה. במידה והחברה הנפיקה 50 מניות בנות 1 ש"ח, הרי שההון המונפק יהיה רק 50 ש"ח.

 

עבור המניות שמונפקות לא צריך לשלם דווקא במזומן, ניתן לשלם בשירותים, בטכנולוגיות או במניות אחרות, כך נעשה לדוגמא במקרה של מיזוגים והחלפות של מניות. לעתים ניתן לקבוע הסדר שבו מנפיקים 50 מניות אך בעת ההנפקה בעלי המניות ישלמו רק את המחיר של 25 מניות, לדוגמא אם כל מניה שווה 1 שקל ובעלי המניות שילמו עבור 25 מניות, אז

ההון שנפרע על ידי בעלי המניות יהיה מורכב מ25 ש"ח משום שמדובר ב25 מניות. כאן ההון שאינו נפרע הוא 25 ש"ח והוא מורכב מ25 מניות.

 

ההון שאינו נפרע מסמל את הגבלת האחריות של אותם בעלי מניות. בעלי המניות מתחייבים לפרוע את חובם במועד עתידי, במידה והחברה מגיעה לפירוק הם יידרשו להוסיף את אותם 25 שקלים, אותו סכום של הון שלא נפרע, זה גובה האחריות שלהם מעבר למה שהם כבר שילמו, כאשר רכשו את המניות, זו המשמעות של זו המשמעות של ההגדרה בפקודת החברות לחברה שמוגבלת במניות. 

 

סעיף 35 לחוק החברות החדש קובע כך:

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

35. הגבלת אחריות

 (א) אחריות בעלי המניות לחובות החברה יכול שתהיה לא מוגבלת, והדבר יצוין בתקנון;היתה אחריות בעלי המניות מוגבלת, יפורט אופן ההגבלה בתקנון.

 (ב) היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, אחראים בעלי המניות לפרעון הערך הנקוב לפחות, אלא אם כן נתקיים האמור בסעיף304 .

 

אין הבחנה מיוחדת בין צורות ההגבלה השונות על האחריות, אך מאחר שסוג ההגבלה צריך להופיע במסמכי ההתאגדות יש להניח שההבחנה בין סוגי ההגבלות עדיין רלוונטית. ישנן חברות המוגבלות בחלקן בערבות וחלקן במניות, חברות אלו צריכות להוסיף לשמן את הסיומת בע"מ.

סיווג לפי סחירות המניות

לפי הפקודה היו כמה סוגים של חברות

חברה ציבורית

א.      חברה ציבורית נסחרת

ב.      חברה ציבורית שאינה נסחרת.

חברה פרטית

 

חברה פרטית מוגדרת בסעיף 1 לפקודת החברות המפנה לסעיף 39 לפקודה כחברה שתקנונה כולל שלוש ההוראות:

 

1.       הוראה המגבילה את הזכות להעביר מניות בחברה, לכך יש שתי דוגמאות מרכזיות:

א.      זכות סירוב ראשונה - כאשר כדי למכור את מניותיו בעל המניות צריך להציען קודם כל לבעלי המניות האחרים

ב.      הוראה הקובעת כי הדירקטוריון צריך לאשר כל העברה

2.       הוראה האוסרת על הזמנת הציבור לחתום על מניות או אגרות חוב של החברה.

3.       הוראה המגבילה את מספר החברים בחברה ל50.

 

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

 " חברה פרטית " - כמשמעותה בסעיף39 ;

 

39. חברה פרטית- מהי ]25 א[

 (א) חברה פרטית, לענין פקודה זו, היא חברה שתקנונה -

 (1 ) מסייג את הזכות להעביר את מניותיה ;

 (2 ) אוסר הזמנה לציבור לחתום על מניות או איגרות חוב שלה ;

 (3 ) מגביל את מספר חבריה לחמישים, מלבד עובדי החברה או מי שהיו עובדיה ובהיותם עובדיה ואף לאחר שהופסקה עבודתם הם מוסיפים להיות חברי החברה.

 (ב) שנים או יותר שיש להם יחד מניה או מניות בחברה יראו אותם לענין סעיף זה כחבר אחד.

 

חברה ציבורית מוגדרת בפקודת החברות באופן שיורי כחברה שאינה חברה פרטית.

 

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

 " חברה ציבורית " - חברה שאינה פרטית ;

 

ראינו כי בתקנון של חברה פרטית צריכה להיות הוראה האוסרת על הנפקה לציבור, ברגע שהחברה הנפיקה לציבור היא הופכת לחברה ציבורית נסחרת, אך לעומת זאת יכול להיות מצב שבו החברה לא הנפיקה מניות לציבור ובכל זאת היא חברה ציבורית. מצב זה נוצר כאשר אין בחברה עבירות של המניות או שיש יותר מ50 בעלי מניות אך היא לא מנפיקה את המניות שלה לציבור ואז היא תהיה חברה ציבורית שאינה נסחרת.

 

חברה ציבורית צריכה להגיש דו"חות כספיים לרשם החברות, לכן חברה פרטית תנסה לא לעבור את סף מספר בעלי המניות כדי לא להפוך לחברה ציבורית. חברות אינן מעוניינות להפוך לחברות ציבוריות מכיוון שהדוחות הכספיים של החברה חושפים מידע רגיש של החברה שהיא אינה מעוניינת שיהיה ידוע וגלוי לציבור.

 

על חברה ציבורית קיימות חובות גילוי מאוד רחבות כדי לקיים שוק משוכלל של ניירות ערך ושקיפות מידע. הסיבה לכך היא שהמשקיעים בחברות הללו הם הציבור, שאין לו דריסת רגל בניהול של החברה, והוא אינו יודע כיצד פועלת החברה. המטרה היא לאפשר לציבור לדעת מידע מהותי ובסיסי כדי שיוכל לפעול באופן רציונלי ולשקול את כל מהלכי החברה בשיקול הדעת שלו.

חובת הגילוי מורכבת משתי חובות:

1.       חובת גילוי בשוק הראשוני - הכוונה כאן היא לפרסום תשקיף. בפעם הראשונה שחברה יוצאת בהנפקה לציבור היא מחויבת לכתוב מסמך ממצה אודותיה שמכיל סוגי נתונים חיוניים לגבי החברה, מסמך זה מכונה תשקיף ראשוני שכן זו הפעם הראשונה שהחברה מציעה את עצמה לציבור ומפרסמת מסמך הכולל פרטים לגביה.  חובת גילוי זו מעוגנת בסעיף 15 לחוק ניירות ערך:

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

15. הצעה לציבור רק על-פי תשקיף ]תיקון: תשמ"ח, תשנ"ט[

 (א) לא יציע אדם ניירות ערך לציבור אלא על-פי תשקיף שהרשות התירה פרסומו.

 (ב) סעיף קטן (א) לא יחול על הצעת ניירות ערך תוך כדי המסחר בבורסה בניירות ערך הרשומים בה למסחר.

 (ג) הרשות רשאית לפטור מתחולת סעיף קטן (א) הצעת ניירות ערך מאת מפרק, נאמן בפשיטת רגל, כונס נכסים, מנהל עזבון או אפוטרופוס, או מציע אחר שאינו המנפיק, והכל בתנאים שקבע שר האוצר בתקנות לפי הצעת הרשות או לאחר התייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת; בתקנות לפי סעיף קטן זה ניתן לקבוע חובה על המנפיק ליתן מידע למציע.

 (ד) הרשות רשאית לפטור מציע מלפרסם תשקיף בתנאי שניירות הערך לא יירשמו למסחר בבורסה והם יוצעו רק למשקיעים מסווגים; " משקיעים מסווגים " כל אחד מאלה -

 (1 ) " תאגיד בנקאי " - למעט חברת שירותים משותפת הרוכש בעבור עצמו או בעבור משקיעים מסווגים;

 (2 ) " מבטח " - כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח , התשמ"א-1981 ;

 (3 ) " קופת גמל " - כמשמעותה בסעיף47 (א)(2 ) לפקודת מס הכנסה .

 (4 ) " קרן נאמנות " - קרן להשקעות משותפות בנאמנות כמשמעותה בחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד -1994 41

 (5 ) " מנהל תיקים " ו" יועץ השקעות " - כהגדרתם בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה -1995 51 , שהם חברה, ובלבד שהם רוכשים את נייר הערך כעבור עצמם, ולענין מנהל תיקים גם בעבור לקוחות שהם משקיעים מסווגים;

 (6 ) חבר בורסה, ובלבד שהוא רוכש את נייר הערך בעבור עצמו ובעבור לקוחות שהם משקיעים מסווגים;

 (7 ) תאגיד שעיסוקו בתחום שוק ההון, הנמצא בבעלות מלאה של משקיעים מסווגים.;

 

2.       חובת גילוי בשוק המשני - חובת גילוי זו נועדה על מנת שהרוכשים והמחזיקים במניות יוכלו לכלכל את צעדיהם. חובת הגילוי מתבטאת בכמה כללים, ישנן תקנות ניירות ערך שעוסקות בדיווחים מיידיים שמחייבים את החברות הציבורית לדווח על כל מידע מהותי, עסקה חשובה, חריגה וכו', לפעמים אפילו כבר בשלב המשא ומתן. כלומר ייתכן כי החברה תאלץ לדווח על תוכניותיה ועסקאות שהיא מתכננת אפילו לפני שהעסקאות יצאו לפועל, מכיוון שהחברה נכנסה למשא ומתן בדבר העיסקאות הללו.

 

הרשות לנירות ערך נ' גיבור סברינה

גדעון רוזוב, ראש הדירקטוריון בחברת גיבור סברינה חלה באלצהיימר, נשאלה השאלה האם הוא צריך לדווח על כך, כדי להכריע בשאלה זו בית המשפט נדרש לאיזון בין צנעת הפרט לבין חובת הגילוי. במקרה זה ישנה אינטרס של ציבור המשקיעים לדעת על המחלה מכיוון שראש הדירקטוריון יכול להשפיע מהותית על אופן פעולתה של החברה ועל רווחיה. אנו רואים כאן עד כמה חודרנית חובת הדיווח של חברה ציבורית וכמה היא יכולה לחדור לפרטיות של המנהלים, או לשבש את מהלך פעולתה של החברה.

 

דיני תאגידים - תרגיל חמישי ‏יום שישי‏ ‏12‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

ההבחנה בין חברה ציבורית לחברה פרטית

 

דיברנו על כך שחברות ציבוריות נסחרות חלות עליהן חובות גילוי לפי חוק ניירות ערך. לכן שני שיקולים מניעים אותנו בשאלה כיצד להתאגד, כחברה ציבורית או פרטית:

 

1.       עבירות המניות - בחברה פרטית עבירות המניות מוגבלת יותר, ובכך יש יתרון וחיסרון. היתרון יכול להיות בחברה משפחתית שבה לא רוצים משקיעים חיצוניים. מצד שני העדר הסחרות מוריד את שווי המניות, מכיוון שאין למי למכור אותן הן שוות פחות. הדבר בולט יותר לגבי מניות מיעוט בחברות פרטיות, כאשר אם נניח שבעלי מניות מיעוט, אין להם השפעה על החברה, אז למעשה אין להם ערך. במידה ויש לך מניות מיעוט בחברה פרטית, הרי שאתה לא יכול להשפיע על מהלך החברה וגם לא יכול למכור את המניות כי איש לא ירצה לקנות אותן.

 

2.       מנגנוני פיקוח - בחברה ציבורית יש מנגנוני פיקוח חזקים יותר על החברה. בחברה ציבורית יש פיזור של בעלי המניות, הפיזור מוביל למצב של הפרדה בין בעלי המניות לבין הדירקטוריון ששולט בפועל בחברה. כך ישנו פער מידע בין הידע של הדירקטוריון לבין מה שבעלי המניות יודעים, זו ההפרדה בין הבעלות והשליטה. כדי לאפשר לציבור לקבל מידע על החברה סעיף 5 לפקודת החברות [ש"ד - כפי הנראה חלה שגיאה במספר הסעיף!] מחייב חברה ציבורית לצרף לדו"ח השנתי שלה לרשם החברות גם דוחו"ת כספיים ומאזן.

 

על פי הפקודה בחברה פרטית יש מינימום שני חברים והמקסימום הוא 50, בחברה ציבורית המינימום הוא 7 חברים ואין כל מקסימום למספר החברים.

 

לגבי דירקטורים, חברה ציבורית חייבת לפחות שני דירקטורים. לגבי חברה פרטית הפקודה שותקת אך מקובל לסבור כי אין חובה למנות דירקטורים.

 

לגבי חובת הגשת מאזן מבוקר, נקבע כי גם חברה פרטית וגם חברה ציבורית מחויבות לערוך מאזן, חברה פרטית מחויבת להציג את המאזן לפני בעלי מניותיה, בעוד שחברה ציבורית צריכה גם להציג את המאזן לפני בעלי המניות שלה וגם לשלוח אותו לרשם החברות.

 

לפי הפקודה דיברנו על חברה ציבורית נסחרת ושאינה נסחרת. בחוק החברות החדש האלמנט המבחין היחיד בין סוגי החברות הוא סחירות לציבור, כלומר נקבע בחוק החברות כי "חברה ציבורית היא חברה נסחרת."

 

השפעותיו של החוק הן בכמה מישורים:

1.       ביטול מספר המינימום של בעלי המניות.

2.       נקבע כי כל חברה ציבורית צריכה למנות דירקטורים חיצוניים (בפקודה הם כונו דירקטורים מן הציבור).

3.       חברה ציבורית צריכה להקים ועדת ביקורת, בעוד שחברה פרטית רשאית להקים ועדת ביקורת.

 

לגבי חובת הגשת דוחות כספיים לרשם החברות נקבע בחוק החדש כי חברות פרטיות מסוימות צריכות להגיש דוחות כספיים. אלו הן חברות אשר תקנונן:

1.       אינו מסייג את הזכות להעביר מניות

2.       אינו אוסר הצעה לציבור של מניות

3.       אינו מגביל את מספר בעלי המניות בחברה ל50

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

175. חובת הגשה של מאזנים

 (א) חברה פרטית תצרף לדין וחשבון השנתי שלה את המאזן הכלול בדוחות, אם מתקיים בה לפחות אחד מהתנאים שלהלן:

 (1 ) תקנונה אינו מסייג את הזכות להעביר את מניותיה;

 (2 ) תקנונה אינו אוסר הצעה לציבור של מניות או איגרות חוב;

 (3 ) תקנונה אינו מגביל את מספר בעלי המניות בחברה עד לחמישים, מלבד עובדי החברה או מי שהיו עובדיה ובהיותם עובדיה ואף לאחר שהופסקה עבודתם הם מוסיפים להיות בעלי מניות בחברה;לענין פסקה זו, שניים או יותר שיש להם יחד מניה או מניות בחברה, יראו אותם כבעל מניה אחד.

 (ב) השר רשאי לקבוע כי הוראת סעיף קטן (א) לא תחול דרך כלל או על סוגים של חברות פרטיות.

 

אנו רואים כי החוק ממלא את החלל של החברה הציבורית שאינה נסחרת וקובע חברה פרטית מיוחדת (שלפי התנאים שבפקודה היא הייתה מוגדרת כחברה ציבורית) שחייבת להגיש דוחות כספיים. מצד שני במצב זה ישנה בעיה חמורה לחברה מכיוון שהיא צריכה להציג את כל הדוחות הכספיים שלה לעיני כל למרות שאין בה הפרדה בין הבעלות לשליטה, לכן נראה לא מוצדק לחייב את החברה לפרסם את סודותיה בציבור בעוד שהיא לא מנפיקה לציבור ומניחים שכל בעלי המניות הם בעלי דריסת רגל בניהול החברה. בחברה פרטית לרוב המשקיעים הם משקיעים מושכלים שמבצעים "ניו דיליגנס" לפני שהם קונים את החברה ולכן אין סיבה לתת את המידע לכל הציבור.

תיאוריית המימון

תיאוריית המימון עוסקת בהערכת שווים של נכסים ושל השקעת והיא משמשת כמדריך למנהלי חברות כיצד לפעול על מנת לבחור באותן השקעות נכונות שיגדילו את שוויה של החברה.

 

נניח שהחברה מורכבת מעוגה שפלחיה הם בעלי המניות מהציבור, בעלי מניות השליטה, הנושים, ההנהלה והדירקטורים. תיאוריית המימון מנסה להגדיל את העוגה בכללותה, כלומר להגדיל את היעילות של כלל בעלי המניות. לעומת זאת בתחום המשפטים אנו בודקים את הבעיות שיש בתוך העוגה, את ניגודי האינטרסים בין הצדדים בתוך העוגה המייצגת את החברה. נקודת המוצא של תיאוריית המימון היא בכך שהיא עיוורת לאותם ניגודי האינטרסים ולא לוקחת אותם בחשבון.

 

כאשר אנו עוסקים בתיאוריית המימון אנו מדברים על ערכים עתידיים. אנו מנסים לעמוד ולצפות את התקבולים העתידיים שצפויים להיכנס מאותן השקעות. למנהלים יש כל מיני אלטרנטיבות בשוק, וככל שיש יותר אלטרנטיבות יש צורת השקעה שמתאימה יותר למשקיע או למנהל חברה ספציפי. לצורך העניין כדי שכל משקיע יוכל לראות מה מתאים לו יש להיעזר בתיאוריית התיאוריה אשר פועלת למעשה בשני מישורים:

 

1.       איתור מאפיינים - מאפיינים שמדברים על הנחות על האופי האנושי. הנחות על האופי האנושי כמו שנאת סיכון, סיפוק מיידי של צרכים וכו', הם למעשה משתנים בנוסחאות הערכה מסוימות שנועדו להעריך כדאיותן של השקעות.

 

2.       פיתוח נוסחאות - לאחר שעומדים על אותם מאפיינים והנחות מפתחים מספר נוסחאות שלפיהן אנו מודדים בפועל האם ההשקעה כדאית או לא, המאפיינים והאילוצים שעליהם עמדנו בסעיף הקודם הם שמנחים את פיתוח הנוסחאות. הנוסחאות לוקחות בחשבון כל מיני גורמים כמו שנאת סיכון בעקבות חוסר במזומנים ומחשבות אותם במסגרת הנוסחא.

 

בתיאוריית המימון ישנן גם כמה בעיות, מכיוון שהיא מתמקדת רק בערך הכלכלי של ההשקעות ושל הנכסים, הנחה זו בעייתית בכמה מישורים:

 

1.       במישור האישי יש לנכסים לפעמים ערך סנטימנטלי מסוים. זה נכון גם במישור העסקי, ישנם עסקים פרטיים של מייסדים, כאשר מעבר לעניין של תקבולים מהכנסות יש לבעלים ערך סנטימנטלי לאותו עסק. כיוון שכך השווי של הנכס קשור גם לערך הסנטימנטלי של הנכס. בתחום ההייטק לדוגמא ישנם הרבה משקיעים שפועלים באופן לא רציונלי מכיוון שהם מתאהבים בחברה שלהם.

 

הסיבה להתמקדות החד ממדית רק במישור העסקי, היא ההתמקדות של תיאוריית המימון בשווקי ההון. מכיוון בשווקי ההון אין אלמנט אישי תיאוריית המימון אינה דנה במישור זה.

 

2.       תיאוריית המימון צופה פני עתיד והיא מסתכלת רק על התקבולים העתידיים, היא יוצאת במידה מסוימת נגד גישת הערכים ההיסטוריים שקובעת כי מה שהיה הוא שיהיה, ומנסה ללמוד על חוקיות מסוימת מתוצאות העבר. תיאוריית המימון אינה מסכימה לתיאוריה הזו אלא לוקחת בחשבון פקטורים שניתן לצפות אותם ולפיהם לבדוק מה התקבולים שיתקבלו בעתיד והאם ההשקעה היא כדאית. על המשקיעים לכלכל את צעדיהם לפי הפוטנציאל שצופים לחברה בעתיד ולא לפי המצב עבר. הגישה של צפיית פני עתיד קובעת כי לא מסתכלים על ניסיון העבר אלא על התקבולים העתידיים שהמשקיעים צופים לקבל.

 

הבעיה היא בקונטקסט משפטי, בהקשר המשפטי אנו נתקלים בהרבה מקרים בהם אנו נזקקים להעריך השקעה מסוימת או שווי מסוים ואז בהמ"ש נמצא בדילמה. לגבי העבר אין בעיה לבדוק, שכן לרוב מדובר במידע אובייקטיבי, אך לעומת זאת הערכה כלפי העתיד היא סובייקטיבית במידה מסוימת ולמעשה דומה לנבואה. בית המשפט לא בטוח שמה שהיה הוא מה שיהיה ולכן אינו יכול לצפות את ערכה של ההשקעה.

 

תיאוריית המימון מתמקדת רק בשוקי ההון, במובן זה שהיא מנתקת או מנסה לנתק את הקשר בין חלוקת העושר ההיסטורי לבין כדאיות ההשקעה לגבי השקעות מסוימות. תיאוריית המימון עוסקת בהגדלת היעילות, לפי תיאוריית קלדור איקס. תיאוריית המימון מבינה כי לאו דווקא בעלי ההון היו היזמים הטובים ביותר, לעתים יש יזמים שאין להם הון אך יש להם רעיונות נהדרים וכדי לקדם את אותם רעיונות הרי שללא שוקי ההון היו צריכים לגייס כסף, לכן הם היו צריכים להביא הון משלהם, לגייס משקיעים או ללכת לבנקים ולבקש הלוואות. היכולת לגייס הון מהבנקים תלויה גם בהון ההתחלתי שלך מכיוון שכדי לקבל הלוואה צריך בטוחות, וככל שיש לך יותר נכסים אתה יכול לקבל הלוואות על סכומים גבוהים יותר. לכן אפילו אם היו למאן דהו רעיונות השקעה מעולים במידה ולא היה לו הון אישי הוא לא יכול היה לקדם אותם לפני שהתקיימו שוקי הון.

 

בשוקי ההון לעומת זאת לא מסתכלים כמה כסף יש לך באופן היסטורי, אלא הם בודקים את התקבולים והפוטנציאל של הרעיון בלבד. כלומר גם יזם שאין לו הון בכלל יוכל לגייס כסף ולהריץ את הרעיון שלו בזכות העובדה שלפרוייקט שהוא יוזם צפויה תשואה טובה.

 

שוקי ההון לא הצליחו לגמרי לנתק את הקשר בין חלוקת העושר ההיסטורית ליכולת היזמות, בין היתר מצביעים על דרישות ההון המינימליות שמחייבות חברות שנרשמות למסחר.

 

ישנם כמה משתנים אליהם אנו צריכים להתייחס ביחס לתשואה של חברות:

1.       משתנה של זמן - משתנה זה מסתמך על האופי האנושי של בני האדם ששונאים לדחות סיפוקים. כלומר כאשר אנו משקיעים סכום מסוים אנו נעדיף לקבל עליו תשואה מסוימת כעבור שנה ולא כעבור שנתיים. לכן אנו מניחים שעל מנת לשכנע אנשים להשקיע לטווח ארוך אותן השקעות יצטרכו לתת שיעור תשואה גבוה יותר מהשקעות לטווח קצר.

 

2.       שנאת סיכון - סיכון הוא גורם אי הוודאות לגבי קבלתה של ההכנסה העתידית. זה נגזר מההסתברות שההכנסה תתקבל והשונות או סטיית התקן מהאפשרות הממוצעת שאותה הכנסה תתקבל. למעשה הסיכון הוא אי הוודאות. אנו מניחים לגבי אופיים של בני אדם שהם שונאי סיכון, כלומר אדם יעדיף בין שתי השקעות את זו שנושאת סיכון נמוך יותר, אפילו אם יש להם את אותה תוחלת תשואה. לדוגמא אדם ממוצע יעדיף השקעה שמניבה בכל מקרה תשואה של 100 ש"ח לשנה, על פני השקעה שמניבה 0 100 או 200 בהסתברות זהות, כלומר 33% לקבל כל אחת מהאפשרויות. אדם ממוצע יעדיף את ההשקעה הראשונה שמבטיחה לו 100. הסיבה לשנאת הסיכון היא התועלת השולית הפוחתת של הכסף, בנקודה מסוימת הנזק שייגרם לאדם מסוים מהפסד X עולה על התועלת שהוא ירוויח מאותו רווח X לכן הוא יעדיף לא לקחת את ההשקעה המסוכנת.

 

 ישנם שני גורמים להעדר השקעה בהשקעות מסוכנות:

 

א.      אי רציונליות - ההנחה של שוק משוכלל שכל המשקיעים הם רציונליים לא תמיד תופסת במציאות ולעתים אנשים מתנהגים באופן בלתי רציונלי ומתנהגים כשונאי סיכון בגלל הסיבה המתוארת לעיל. ודוק: שנאת סיכון אינה רציונלית.

ב.      יש להדגיש כי התיאוריה שהצגנו גורסת כי שמכיוון שאנו לוקחים את הסיכון במערכת השיקולים שלנו אנו נדרוש על השקעות מסוכנות יותר תשואה גבוהה יותר, אך זה לא אומר שאנו לא ניכנס להשקעות מסוכנות. כיוון שכך אנשים שהם שונאי סיכון ינסו להשקיע פחות בהשקעות מסוכנות ויידרשו תשואה גבוהה יותר מהשקעות מסוכנות מאשר מהשקעות לא מסוכנות. כלומר הסיכון הוא פקטור שנשתמש בו ולא שיקול בלעדי, עדיין ניכנס להשקעות מסוכנות אך נדרוש תשואה גבוהה יותר.

 

נניח שלאדם יש 30 ש"ח יש לו שני מסלולי השקעה:

1.       50% - 25, 50% - 75

2.       50% - 100 50% - 0

 

בשני המקומות החזר ההשקעה הממוצעת, תוחלת התשואה הוא 50. לכן אדם רציונלי יוכל להשקיע בכל אחד מהאפיקים, מכיוון שאדם רציונלי אינו נגוע בשנאת הסיכון הלא רציונלית.

 

אחת השיטות לצמצם את הסיכון היא לגוון את ההשקעות, באנגלית זה נקרא DIVERSIFICATION. ניתן לנטרל את הסיכונים על ידי ההשקעה באפיקי השקעה שונים, כאשר אם האחד ירד השני יעלה. אנחנו נגוון באופן אפקטיבי את ההשקעות כאשר ההשקעות לא יהיו תלויות אחת בשנייה, או לחילופין יהיה ביניהן קשר ההפוך שכאשר הראשונה תרד השנייה תעלה ולהפך. למשל אם רוצים להשקיע בחברת בנייה ובחברת מלט, הרי שמשבר בענף הבנייה גורם לצניחה ברווחים של התיק, משום ששתי ההשקעות הללו קשורות אחת בשנייה שכן שתיהן בתחום הבנייה.

 

ניקח דוגמא של גיוון השקעות הגיוני. ישנן שלוש אפשרויות לגבי כמות הגשמים בשנה מסוימת: שנה גשומה, שנה בינונית, ובצורת, ישנה חברה אחת ושמה PARKS שמטרתה היא לנהל אתרי נופש, מצד שני ישנה חברת מטריות בשם UNBRELLA בשנה גשומה חברת אתרי הנופש לא מרוויחה כלום, בעוד שחברת המטריות מרוויחה 200, בשנה בינונית כל חברה מרוויחה 100 ובעת בצורת חברת אתרי הנופש מרוויחה 200, וחברת המטריות לא מרוויחה כלום. בכל מקרה התיק מרוויח 200, כך למעשה הסיכונים מנוטרלים והבטחנו תשואה מסוימת. מי שיבחר בתיק הזה יהיה מישהו שהוא שונא סיכון. בדוגמא זו אנו רואים תנודתיות הפוכה, מכיוון ששתי החברות נמצאות בשווקים הפוכים, כאשר האחד מרוויח השני לא ולהפך.

 

הדוגמא הזו נאיבית למדיי מכיוון שהרווחים של השקעות מושפעים מהרבה מאוד גורמים שונים. ישנן הרבה השקעות שהרווחים שלהם לא מנוגדים לחלוטין דווקא, אלא יש גורמים נוספים שיכולים להשפיע על צמיחה של השקעה אחת ולא על השנייה, בנוסף לכך לא תמיד התנודות הן זהות.

 

מכאן גם נובעת הבחנה שאנו עושים בין סיכונים סיסטמתיים לבין סיכונים ספציפיים. הסיכון הספציפי חל על חברה מסוימת או על שוק מסוים, לדוגמא החשש ששוק הבנייה לא יצליח הוא סיכון ספציפי לכל אותן חברות. לעומת זאת שיקול סיסטמתי משפיע על כלל השווקים, כמו אינפלציה, אבטלה, מיתון, שפל כלכלי וכו'. הגיוון של תיק ההשקעות מתמודד בעיקר עם סיכונים ספציפיים.

 

אנו מעריכים את התשואה באמצעות נוסחת ההיוון שלתוכה אנו מכניסים גורם של זמן וגורם של סיכון. נוסחת ההיוון למעשה נותנת את הערכים העכשוויים של התקבולים העתידיים של החברה, כלומר אנו מניחים תקבולים עתידיים ומהוונים אותם לזמן ההווה.

 

לדוגמא במידה ומצפים לקבל דיבידנד על המניות כל שנה, אז מהוונים כל דיבידנד לפי המועד שצופים שנקבל אותו, למעשה בודקים אותו לפי מקדם הפחתה מסוים. במידה וצופים לקבל עוד שנה 100, היום זה שווה פחות מ100, לצורך הדוגמא 100 בעוד שנה שווה ל90 היום.

 

המכפיל הוא היחס בין שווי ההשקעה הכולל לבין ערך התקבול התקופתי, כאשר ערך התקבול התקופתי משקף אלמנט של היוון. המכפיל משקף למעשה את מספר התקופות שבהם נדרשת ההכנסה להתקבל עד שהמשקיע משיב לכיסו את כל ההשקעה.

 

ערך נוכחי הוא אותו הערך של התקבול העתידי שעובר את פעולת ההיוון, כלומר זהו הערך הכלכלי העכשווי של העובדה שיתקבל תקבול מסוים בעוד זמן מסוים. 

 

 C *  DF           PV =

PV - ערך נוכחי

DF - מקדם ההפחתה בין אפס לאחד

C - ערך התשלום

 

מכאן אנו למדים מדוע נושים יבקשו לפצות את עצמם באמצעות ריבית. ככל שהסיכון גדול יותר הנושה יבקש ריבית גבוהה יותר כדי לפצות עבורו. לכן כאשר לחברה יש מעט נכסים והיא יכולה לתת בטחונות נמוכים הסיכון שלה גבוה ולכן אם היא תבקש הלוואה הבנק ידרוש מקדם הפחתה גבוה יותר. 

 

NPV - ערך נוכחי נקי. השימוש בNPV מאפשר לנו לראות היום האם ההשקעה היא כדאית. החישוב של הערך הנוכחי הנקי נעשה בשלושה שלבים:

 

1.       בוחנים את מבנה תוכנית ההשקעה, בוחנים כמה אנו צריכים להוציא מכיסנו כדי להוציא לפועל את ההשקעה.

2.       לאחר מכן בודקים את הערך הנוכחי של כל תקבול עתידי שאנו צופים לקבל תוך שימוש בנוסחאת ההיוון.

3.       לאחר מכן מסכמים את כל הערכים הנוכחיים של התקבולים וההוצאות.

 

במידה וקיבלנו תוצאה נמוכה מאפס, הערך הנוכחי הנקי הוא שלילי ולכן ההשקעה היא לא כדאית. במידה והערך הנוכחי הוא גדול מאפס, הערך הנוכחי הנקי הוא חיובי ולכן ההשקעה היא כדאית.

התשואה היא השיעור שבו עולה התמורה מההשקעה על ההשקעה עצמה, זהו למעשה שיעור הרווח. הנוסחא לחישוב התשואה היא

 

C1/C0 - 1

C1 - השקעה

C0 - תקבול

לדוגמא במידה והתקבול הוא 125, וההשקעה היא 100, הרי שמחלקים 125 ב100 ומפחיתים אחד לקבלת 25% תשואה.

 

לרוב, הגורמים הם משתנים ולא ניתן להעריך אותם מראש לכן מדברים על תשואה ממוצעת, שהיא ממוצע של כל התשואות האפשריות בהסתברות היחסית שהן יתקבלו. לדוגמא במידה ויש 30% שהתשואה תהיה 0, 40% שהתשואה תהיה 10% ו30% שהתשואה תהיה 20%, למעשה אנו מכפילים את אחוז התשואה בהסתברות וכך אנו מקבלים את התשואה הממוצעת או תוחלת התשואה ששווה במקרה זה ל10%.

 

 

מאזן

התחייבויות:

נכסים:

התחייבויות שוטפות:

הלוואות לזמן קצר

הלוואת לטווח ארוך

אגרות חוב

נכסים שוטפים:

מזומנים

חובות לקוחות

מלאי

הון קרנות ועודפים:

הון מניות

קרנות הון

עודפים

נכסים קבועים:

קרקע

בניינים

כלי רכב

 

נכסים אחרים:

מוניטין

זכויות שכירות

סה"כ 2000

סה"כ 2000

 

 

צדי המאזן צריכים להיות מאוזנים וכל שינוי בצד אחד של המאזן יגרור שינוי מקביל בסעיפים בצד השני של המאזן. לדוגמא אם חברה לוקחת הלוואה לזמן קצר נוספת לה חבות בהלוואה, אך מצד שני היא מקבלת תוספת זהה בצד המזומנים.

 

לעומת זאת במידה ומנפיקים מניות שערכן הנקוב 1 ש"ח בשווי של 10 ש"ח הרי שיש על כל מניה פרמיה של 9 ש"ח, לכן במידה ומנפיקים 1000 מניות, יתווסף 1000 ש"ח להון המניות, ו1000 ש"ח לקרנות ההון שהן פרמיות, ומצד שני יתווספו לצד המזומנים 10,000 ש"ח.

 

בצד ההתחייבות כוללים את ההון החיצוני, ההתחייבות של החברה ואגרות חוב וכו', ואת ההון הפנימי שלה שהוא הון המניות, הפרמיות והאופציות. בשיעור הבא אנו נתחיל לדון על ההון החיצוני.

 

דיני תאגידים - שיעור רביעי ‏יום ראשון‏ ‏14‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

שינוי מסמכי ההתאגדות

כיום נדון בנושא שינוי מסמכי ההתאגדות מן הבחינה המהותית של הסוגיה. אך לפני שנתחיל בדיון בפנים המהותיים של הסוגיה נזכיר את השינויים שהביאו איתו החוק החדש בנושא מסמכי ההתאגדות. ציינו את השינויים הטכניים הבאים:

 

1.       ביטול ההבחנה בין התזכיר לתקנון (סעיפים 8(1), 15, 16, 19).

2.       דין התקנון כדין חוזה (סעיף 17 (א))

3.       שינוי התקנון יכול להיעשות אך ורק על פי הקבוע בחוק (סעיף 17(ב)).

4.       שינוי התקנון ברוב רגיל באסיפה הכללית או באסיפות סוג (כאשר יש חשש לפגיעה בסוג מסוים של בעלי המניות) (סעיפים 20(א), 20(ג).

5.       ניתן לשריין הוראות בתקנון מפני שינוי עתידי בידי רוב מעוניין (סעיף 22)

6.       חברות שהתאגדו לפני החוק רשאיות לעבור למשטר החדש בהחלטת רוב מיוחד של בעלי המניות. (סעיף 24(4)).

 

בעבר כדי לשריין הוראה מסוימת מפני שינוי היא עוגנה בתזכיר, זאת מכיוון שלפי סעיף 8 לפקודה נקבע כי ניתן לשנות הוראה בתזכיר רק על פי חוק, מכיוון שאין הוראת חוק כזו הרי שלא ניתן לשנות את הוראות התזכיר. כיוון שכך מיעוטים שרצו להגן על עצמם עיגנו את ההוראות בתזכיר ויצרו מה שמכונה "הוראות וולנטריות בתזכיר".

הקשיים ביישום התפישה החוזית על חברות

יחסי רוב מיעוט בחברה

בחוזה רגיל יש לנו תניות מהותיות שקובעות את החיובים של הצדדים, ובמידה והצדדים היו רוצים לשנות את החיוב, הדבר היה דורש החלטה פה אחד של כל הצדדים. העיקרון אומר שאם רוצים לשנות את החוזה צריך לחתום על חוזה חדש, וכדי לעשות זאת זקוקים להסכמה של כל הצדדים.

 

בחברה, לא כותבים תניות מהותית אלא רק תניות לגבי קבלת ההחלטות בעתיד. כדי לשנות את התניות הללו יש צורך ברוב. לפני פקודת החברות היה צורך ברוב מיוחד, אך אחרי חוק החברות החדש מספיקה החלטת רוב רגיל.

 

כאשר אנו מנסים ליישם על החברה את התפישה החוזית אנו נתקלים בבעיה, הנובעת מהניגוד בין המצב החל בחוזה רגיל בין מספר צדדים לבין המצב של חברה. לכאורה ניתן לטעון כי רוב בעלי המניות בחברה יכול לשנות את מסמכי ההתאגדות, מכיוון שהייתה הסכמה על כך של כל הצדדים כאשר הם חתמו על מסמכי ההתאגדות הראשוניים. כלומר כדי לדבוק בתפישה החוזית ניתן לטעון כי מסמכי ההתאגדות הם אלו שמסכימים שיהיה לרוב כוח לשנות אותם.

 

עם זאת, לעתים מסמכי ההתאגדות אינם קובעים כיצד ניתן לשנות אותם, לכאורה במקרה כזה כל שצריך לעשות הוא לפנות לחוק שמציג מעין חוזה סטנדרטי שהצדדים היו מסכימים עליו. במידה וגם החוק לא נותן לנו תשובה ראויה, הרי שעלינו לפנות לעקרונות כלליים של המשפט כדי להכריע בשאלה. אך העיקרון הכללי בנושא הזה קובע רק את העיקרון הכללי של חופש החוזים, ולכן הוא אינו נותן לנו כל תשובה. למעשה אנו נקלעים פה לסחרור שבו אנו עוברים ממסמכי ההתאגדות לחוק שכן המסמכים אינם מחילים תנאי מפורש, ומהחוק למסמכי ההתאגדות, מכיוון שאין הוראה מוגדרת בחוק.

 

כדי להתגבר על בעיה זו ניתן להיאחז בטענה כי אם הצדדים היו רוצים להתקשר בחוזה הם היו כורתים ביניהם חוזה רגיל, כאשר הם בוחרים להתאגד הם למעשה אומרים שהחוזה הרגיל אינו מתאים עבורם והם מעונינים בהסדר אחר. דוגמא שמבהירה מצב זה מופיע בפס"ד פרי העמק.

 

ע"א 325/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה (4) 529.

 

פסק דין פרי העמק לא עסק בחברה אלא באגודה שיתופית. לגבי אגודות שיתופיות אין כל הוראה הקובעת איך ניתן לשנות את התזכיר והתקנון  שלהן, זאת בניגוד להוראה שהייתה קיימת בסעיף 23(ב) לפקודת החברות והתייחסה לשינוי התזכיר והתקנון של חברות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג -1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

23. תקפם של תזכיר ותקנון ]19 [

(ב) כל שינוי בתזכיר או בתקנון הדורש מחבר לקחת מניות, או לחתום על מניות, מעל למספר המניות שיש לו בחברה ביום השינוי, או המגדיל בכל דרך שהיא את חבותו כפי שהיתה ביום השינוי להשתתף בהון המניות או לשלם כסף לחברה, לא יחייב את החבר אלא אם הסכים בכתב, מראש או בדיעבד, שהשינוי יחייב אותו.

 

למעשה סעיף זה קובע כי עיקרון האחריות המוגבלת אינו ניתן לשינוי בהחלטת רוב. כלומר אם רוצים להפוך את האחריות ממוגבלת ללא מוגבלת יש צורך לקבל את ההסכמה של בעל המניות. אותו כלל נקלט גם בסעיף 24 לחוק החברות החדש.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

24. הוראות מעבר לגבי תזכיר ותקנון

 חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק זה רשאית -

 (1 ) לשנות את ההוראות הקבועות בתזכירה בדרך ובתנאים הקבועים לכך בפקודת החברות , כנוסחה ערב תחילתו של חוק זה, בכפוף להוראת פסקה (5 );

 (2 ) לשנות את תזכירה או לבטלו בדרך הקבועה לפי סעיף350 (א), (ט), (י), (יא) ו-(יב);

 (3 ) לשנות את ההוראות הקבועות בתקנונה בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מהנוכחים, או ברוב אחר אם נקבע בתזכיר החברה או בתקנונה;

 (4 ) לקבוע בתקנון, כפוף להוראת סעיף20 (ב), הוראה בדבר הרוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מהנוכחים, וברוב גדול יותר אם נקבע רוב זה בתזכיר החברה או בתקנונה; נקבעה הוראה חדשה כאמור, יחולו על שינויה הוראות סעיף20 (ב);

(5 ) לקבוע בתזכיר, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן הנוכחים, הוראה בדבר שינוי הרוב הדרוש לשינוי הוראות בתזכיר שהאסיפה הכללית מוסמכת לשנותן; הוראות סעיף20 (ב) יחולו לענין זה, בשינויים המחויבים.

 

לגבי אגודות שיתופיות לא הייתה הוראה דומה בפקודת האגודות השיתופיות. כאשר האגודה שנידונה בפסק הדין התחילה לפעול הקיבוצים שהתאגדו בה לקחו על עצמם ערבות אישית כנגד הנושים של האגודה. כמעט תמיד כאשר חברה מתחילה לפעול קשה לה לדרוש אחריות מוגבלת אלא גורמים המלווים לחברה דורשים אחריות אישית של החברים, כך קרה גם במקרה זה.

 

לאחר שהאגודה מתחילה לפעול ונוספו לה חברים חדש, הנושים כבר הפסיקו לדרוש ערבות אישית, ולכן נוצר מצב שבו חלק מהחברים באגודה, שהיו ממושבים שהצטרפו מאוחר יותר לאגודה, אינם ערבים באופן אישי, בעוד שהקיבוצים נותרו ערבים באופן אישי לחובות. כאשר האגודה נדרשה לשלם את חובותיה, ניסו הקיבוצים לחייב גם את המושבים באחריות אישית, הם לא יכלו לחייב אותם מבלי לקבל את הסכמתם ולכן הם ניסו לעשות את השינוי בעקיפין ולשנות את מסמכי ההתאגדות של האגודה השיתופית באופן שייקבע שכל החברים חייבים באחריות אישית. המושבים פנו לבית המשפט וטענו כי הם לא חייבים באחריות אישית ולא ניתן לחייב אותם באחריות אישית באמצעות שינוי מסמכי ההתאגדות בהחלטת רוב וללא הסכמתם.

 

מבחינה אינטואטיבית נראה שלא ניתן לשנות את מסמכי ההתאגדות באופן כזה, שכן לא ייתכן שכל חלק מהתאגדות או מחברה יוכל להיות חשוף להטלת אחריות אישית, אך קשה יותר למצוא לכך בסיס משפטי. הקיבוצים במקרה זה טענו כי ברגע שהמושבים הצטרפו לאגודה, הם לקחו על עצמם את הסיכון שיעשה שינוי של מסמכי ההתאגדות באמצעות הרוב.

 

במידה וננסה לבנות במקרה זה קונסטרוקציה קניינית נגיע למסקנה שהרוב לא יכול לבצע את השינוי הזה במסמכי ההתאגדות. שכן כאשר הרוב מנסה לשנות את מסמכי ההתאגדות ולבטל את עיקרון האחריות המוגבלת אנו נותנים לרוב לנגוס בנכסים הפרטיים של החברים החדשים, כאשר אנו נותנים גושפנקא משפטית לביטול עיקרון האחריות המוגבלת אנו נותנים לרוב יכולת לקחת מכיסי העושר הפרטיים של המיעוט. מכיוון שלא ייתכן שהרוב שקיבל שליטה על הנכסים של האישיות המשפטית ינצל שליטה זו כדי לקחת מכיסי העושר הפרטיים של המיעוט לא ניתן לרוב לבטל את עיקרון האחריות המוגבלת באמצעות שינוי מסמכי ההתאגדות. לסיכום: אין לרוב שליטה על כיסי העושר הפרטיים של המשקיעים. זהו עיקרון כללי במשפט, בכל מצב מקובל כי השליטה של הרוב אינו מגיעה ליכולת פגיעה בנכסים של המיעוט.

 

לעומת זאת על פי הקונסטרוקציה החוזית, ניתן לטעון כי המיעוט כפף את עצמו לשלטון הרוב כאשר הוא בחר להשקיע בחברה או באגודה השיתופית ולכן אם אין הוראה בחוק שאוסרת את השינוי הרי שהשינוי מותר.

 

בעוד שהקונסטרוקציה הקניינית מובילה אותנו לסטטוס קוו ולתמיכה בזכויות היסטוריות, הקונסטרוקציה החוזית מובילה אותנו לשינוי במסמכי ההתאגדות. באופן כללי תמיד הצד שרוצה להביא לשינוי יסתמך על הקונסטרוקציה החוזית, ולהפך, הצד שרוצה לשמור על הסטטוס קוו יסתמך על הקונסטרוקציה הקניינית. בכל התחומים שבהם מדובר לא בדיוק בחוזה ולא בדיוק בקניין ינסה כל צד להסתמך על קונסטרוקציה אחרת כדי להביא לתוצאה הפוכה.

 

כעת אנו מחפשים מהם עקרונות היסוד המנחים אותנו כדי להכריע האם שינוי הוא בתחום שלטון הרוב או לא. נראה כי הרבה יותר קל לדלות את העקרונות הללו אם נמנעים מן ההשוואה בין מערכת היחסים לפי כללי החוזים לבין מערכת היחסים לפי כללי הקניין.

 

ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, פ"ד מז (2) 329.

 

באופן כללי כחלק מהיתרון של חופש החוזים יכולה חברה לקבוע כי יש לה סוגים שונים של מניות שיש להם סוגי זכויות שונות. באופן מסורתי נוצר נוהג בארץ שחברות קבעו כי יהיו להם שני סוגים של מניות: סוג א' וסוג ב'. כאשר סוג א' ייתן בדיוק את אותם זכויות כמו סוג ב', בהבדל אחד, והוא שסוג א' על השקעה של כל ש"ח נותן 5 קולות, בעוד שסוג ב' על השקעה של כל ש"ח נותנת קול אחד בלבד. התוצאה היא שלמניות מסוג א' יש יותר כוח שליטה, ולכן על אותה השקעה עצמה ניתן לקבל יותר שליטה. הבורסה התנגדה לשוני ביכולת השליטה בין מניות והקטינה את השוני האפשרי ליחס של 1:5 בין סוגי המניות, לאחר מכן בסעיפים 46ב ו46ג לחוק ניירות ערך בוטל הנוהג להפריד בין סוגי מניות לחלוטין כאשר נקבע כי לחברה יכול שיהיה רק סוג אחד של מניות ולכולן יהיו זכויות הצבעה.

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

46 ב. שוויון זכויות ההצבעה ]תיקון: תשנ"א[

 (א) לא תרשום בורסה למסחר בה מניות או ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש במניות, אלא אם כן ראתה כי הובטחו תנאים אלה:

 (1 ) לענין חברה שמניותיה נרשמות לראשונה למסחר - בהון החברה יהיה סוג מניות אחד בלבד, המקנה זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב; תנאי זה לא יחול על מניות מדינה מיוחדות; אין בהוראה זו כדי למנוע את החברה מלהנפיק מניות בכורה, ובלבד שחלפה שנה מיום שמניותיה נרשמו לראשונה למסחר;

 (2 ) לענין חברה רשומה כמשמעותה בסעיף46 (א)(4 ) - כל הנפקת מניות נוספת תיעשה במניות העדיפות ביותר בזכויות הצבעה; אין בהוראה זו כדי למנוע חברה רשומה שיש בהונה רק סוגי מניות המותרות לפי פסקה (1 ) מלהנפיק מניות בכורה החל ביום כ"ה בטבת התשנ"ב (1 בינואר1992 ) או בתום שנה מן היום שבו היו בהונה רק מניות כאמור, לפי המאוחר.

 (ב) בסעיף זה -

 " מניות בכורה " - מניות המקנות זכות עדיפה לדיבידנדים ואינן מקנות זכויות הצבעה;

 " מניות מדינה מיוחדות " - מניות שהממשלה החליטה כי הן דרושות לה לצורך שמירה על ענין חיוני, והמקנות לה זכויות מיוחדות כפי שקבעה הממשלה בהחלטתה לפני הרישום למסחר.

 

46 ג. חובת מחזיקי מניות יסוד ]תיקון: תשנ"א[

 מי שביום י' באב התש"ן (1 באוגוסט1990 ) החזיק מניות יסוד וגם מניות הון בחברה רשומה, יוסיף להחזיק - הוא או כל אדם שרכש ממנו את מניות היסוד - מניות הון בשיעור שלא יפחת מן השיעור שבו החזיק באותו מועד, אלא במידה שהקטנת שיעור החזקותיו במניות ההון נובעת רק מזכויות שהוקנו לפני המועד האמור למחזיקים האחרים בניירות ערך של החברה למימוש או להמרה של אותם ניירות ערך במניות הון; אין בהוראה זו כדי לגרוע מתחולתו של סעיף46 ב(א)(2 ) על החברה הרשומה.

 

לא ניתן להחיל הסדר כזה באופן רטרואקטיבי שכן כאשר החוק החדש יצא היו חברות רבות עם כמה סוגי מניות. כדי לעודד את בעלי השליטה בחברה לעבור למשטר של מניות בעלות שליטה שווה, קבעו כי כל מניה חדשה שמונפקת תהיה מניה מסוג א', שמעניקה 5 קולות, כך יכולת ההצבעה של בעלי השליטה מדוללת עם כל הנפקה לציבור, שכן ניתן להנפיק רק מניות בעלות שליטה גבוהה. כיוון שכך בעלי המניות השולטים יעדיפו להחזיר לחברה את המניות סוג א' והחברה תנפיק להם בתמורה מניות מסוג ב'. ואכן בעלי המניות השולטים שהחזירו את מניות סוג א' דרשו מניות ב' שיפצו אותם גם על ההון וגם על השליטה שלהם, כל זה נעשה תוך כדי שינוי של מסמכי ההתאגדות.

 

כאן נשאלות שתי שאלות, כמה תמורה תינתן עבור מניות סוג א'? ומי ייקבע זאת? במידה ולא היינו מתערבים הרי שבעלי השליטה בחברה היו מתכנסים ומחליטים לבד החלטה שמתאימה בדיוק לאינטרסים שלהם, כלומר מעניקה תמורה גבוהה מאוד למניות סוג א' דבר שכמובן יפגע במיעוט.

 

ניתן לפתור את הבעיה בבית המשפט על ידי דרישה שגם המיעוט יוכל להשפיע על ההכרעה, כלומר שכל הצדדים האמיתיים לעסקה ייתנו את הסכמתם. או לחילופין לדאוג שהתמורה עבור המניות תהיה הוגנת. בית המשפט בחר באפשרות הראשונה וקבע כי על כל הצדדים להשפיע על ההחלטה. בעלי מניות השליטה שלטו גם במניות סוג א' וגם במניות סוג ב', ולכן הם אישרו את ההחלטה גם בפורום של בעלי מניות א' וגם בפורום של בעלי מניות ב'. כדי להתגבר על בעיה זו בית המשפט קבע כי צריך לכנס עוד אסיפה נפרדת של בעלי מניות ב' בלבד, שאין להם כלל מניות א'. כך יוקמו שלוש אסיפות, אסיפה של בעלי מניות א', אסיפה של בעלי מניות ב' שיש להם גם מניות א, (שתי אסיפות אלו נשלטות על ידי בעלי השליטה), בנוסף לכך יש צורך לכנס אסיפה נוספת של בעלי מניות שבבעלותם מניות ב' בלבד, וכך מתקבלת גם ההסכמה של המיעוט לשינוי.

מהדוגמאות עד כה ראינו כי ברמה המהותית סוגיית שינוי מסמכי ההתאגדות היא הסוגיה של יכולת הרוב לשנות את ההסכמה המקורית בין הצדדים. אנו רואים כי הרוב לא יכול לשנות כל דבר, לכן יש לבדוק מה הרוב יכול לשנות ומה הוא לא יכול לשנות. התיזה של אירית חביב סגל היא שיותר קל לעמוד על הגבולות של השינוי על ידי עמידה על ההבדלים שבין המשטר שמכתיבים דיני החוזים ודיני הקניין.

 

בעולם הקנייני הרגיל לאנשים יש שליטה אינדיבידואלית על המשאבים הכלכליים שלהם. מכאן שאם משהו נמצא בבעלותי אני שולט בו, אני מחליט אלו חוזים אני רוצה לעשות בנכסים הפרטיים שלי, אך בנכסים הפרטיים שלי בלבד. הבסיס למוסד של החברה הוא הרבה פרטים שרוצים לנהל את מקורות ההון שלהם ביחד. תנאי הכרחי כדי לנהל את מקורות ההון באופן יעיל הוא ויתור על יכולת ההחלטה של כל פרט ומעבר להחלטה על בסיס של רוב, שאם לא כן תהיה בעיה של סחטנות וסטגנציה. עוד דרך לאפשר את התיפקוד של החברה היא לקבוע שברגע שאדם משקיע בחברה הוא לא יכול לקחת את המשאבים הכלכליים בחזרה אליו, אלא לשם כך יש צורך בהחלטה על ידי רוב מיוחד של 75% אשר מחליט לפרק את החברה.

 

כאשר מפרידים בין הבעלות והשליטה העיקרון של שלטון הרוב הופך להיות הכרחי. אך על העדר שלטון הרוב ישנו פיצוי המתבטא בכך שבמידה וצד לא מרוצה ממה שהרוב עושה הוא יכול למכור את המניות שלו למי שרוצה מהשוק, גם בכך יש הבדל מחוזה רגיל שכן בחוזה רגיל כדי להעביר את הנכסים יש צורך בהסכמת הצד השני בחוזה, אך בתחום דיני החברות ההעברה של מניות היא חופשית. דרך נוספת להגן על המיעוט היא הגנה ידי עיקרון האחריות המוגבלת, כך אומנם הרוב יכול להחליט אך הוא קובע רק לגבי הנכסים שהושקעו בחברה ואינו יכול לפגוע בכיסי העושר הפרטיים של המיעוט.

 

להבדיל מקניין

להבדיל מחוזה

 

אי פריקות

אי מסוימות

ויתור על השליטה האינדיבידואלית בנכסים

הפרדה בין הבעלות והשליטה

שלטון רוב

 

אחריות מוגבלת

עבירות חופשית

הבנות חלופיות לאינטרסים של הפרט

 

במניות החברה ניתן לסחור באופן חופשי, מכיוון שלא צריך בכל פעם לברר מה היקף הנכסים הפרטיים של המוכר, שכן ממילא לא ניתן לרדת אליהם לפי כלל האחריות המוגבלת.

 

כלומר אנו רואים שלא ניתן לפרק את החברה בכל עת, אך הצדדים מכוסים על ידי העובדה שהמניות הן עבירות וניתן למכור אותן לצדדים אחרים, ההעברה של המניות היא נוחה בעיקר בגלל עיקרון האחריות המוגבלת שמאפשר מכירה מבלי לברר את היקף הנכסים האישים של המוכר.

 

לאור כל זאת ניתן להבין מהיכן נובע העיקרון של פס"ד פרי העמק לפיו אין לרוב שליטה על כיסי העושר הפרטיים של המשקיעים. התפיסה שכאשר כופפים נתח של עושר למישהו אחר, כופפים את כל העושר שלך למישהו אחר, אינה נכונה ונוגדת את העיקרון של דיני חברות, ולכן התפיסה היא שהעיקרון של האחריות המוגבלת הוא עיקרון שאי אפשר להתנות עליו.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

192. חובת בעלי מניות

 (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בעניינים האלה:

 (1 ) שינוי התקנון;

 

193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

 (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

(2 ) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה; [ההדגשה שלי - ש"ד]

 

כאשר אנו מנסים להיעזר באומד דעתם של הצדדים כדי להכריע במחלוקות כמו אלו שתיארנו לעיל, עלינו לשאול: מדוע הפרדנו בין הבעלות והשליטה ונתנו את הכוח בידיו של הרוב? לא עשינו זאת כדי שהרוב יוכל לקדם את האינטרסים שלו על חשבון המיעוט ויבטל את עיקרון האחריות המוגבלת, אלא עשינו זאת כדי שהרוב יוכל לקדם את האינטרסים של כל בעלי המניות בחברה. מכאן נגזר העיקרון שניתן לשנות את התקנון רק במידה ויש רציונל עסקי לשינוי, כלומר כאשר טובתה של החברה מחייבת שהשינוי יעשה בפועל.

המגבלות על שינוי מסמכי ההתאגדות בחוק החברות החדש

 

1.       חלוקה לאסיפות סוג לפי אינטרסים ולא לפי קלאסות. (כמו במקרה של לאומי פיא, כאשר היה צורך בהקמת אסיפה נפרדת לבעלי מניות ב' בלבד).

2.       חובת תום הלב בשינוי מסמכי ההתאגדות (הטלת חובות גם על מיעוטים ולא רק על בעלי שליטה)

3.       חובת ההגינות של בעלי המניות המכריעים בהצבעה - הצרכים הדינמיים של החברה גוברים על ההסכמה המקורית (סעיף 193(א)(2))

4.       ההבחנה בין שינוייהם הנתמכים ברציונל עסקי לבין שינויים אחרים.

5.       אחריות מוגבלת ועבירות חופשית של המינות אינם ניתנים לשינוי בהחלטות רוב.

6.       הצורך להתמודד עם שימוש אופורטוניסטי של הרוב בכוחו, כמו גם עם מיעוטים סחטניים.

 

בעבר בעימות שבין האינטרס העסקי לבין זכויות המיעוט, העדיפו תמיד להגן על זכויות המיעוט. בעקבות חוק החברות החדש המצב התהפך, מאחר שהיום חייבים בחובת תום הלב לא רק בעלי מניות השליטה אלא כל מי שיכול להצביע ולהשפיע על עתיד החברה. לדוגמא במקרה של לאומי פיא אחרי הכרעת בית המשפט הרוב ניסה להוריד התמורה עבור המניות סוג א' אך המיעוט היה פוסל את ההחלטה מתוך סחטנות. כיוון שכך חייבים להבחין שלבעיה יש שני פנים, גם התנהגות אופורטוניסטית של הרוב, וגם התנהגות סחטנית של המיעוט. לפי חוק החברות החדש יש להטיל את חובת תום הלב על כלל בעלי המניות בחברה, לכן גם לרוב אסור לנקוט בגישה אופורטוניסטית ולהעניק לעצמו תנאים עדיפים, וגם המיעוט לא יכול להתנגד באופן סחטני לפעולה לטובת החברה.

 

היום במקרה שבו יש צורך בשינוי לטובת החברה, אך השינוי יגרום לפגיעה ביחסי הכוחות בין בעלי המניות ואפילו יפגע במיעוט, הרי שבית המשפט יתמוך בשינוי. מדובר במהפכה ישראלית שאין לה אח ורע בעולם, בעוד שבמקומות אחרים מוטלות חובות האמון רק על בעלי השליטה, הרי שהיום בארץ כל בעלי ההשפעה צריכים לנהוג באופן הוגן ולטובת החברה.

 

הבעיה היא שמערכת הכללים הזו נותנת לרוב כוח אדיר, מכיוון שהוא תמיד יכול לטעון כנגד המיעוט שהוא פועל בסחטנות. היום אומנם המיעוט יכול תיאורטית לפתוח בהתדיינות משפטית, אך בעולם העסקי, במיוחד לאור העלויות הגבוהות וההליכים המשפטיים הארוכים, השינוי מעניק לבעלי מניות הרוב השולטים כוח רב ביותר.

 

דיני תאגידים - תרגיל שישי ‏יום שני‏ ‏15‏ ‏נובמבר‏ ‏1999                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

 

בשיעור הקודם דנו בתיאוריית המימון ולמדנו באופן כללי על המאזן.

במאזן אנו מדברים על כמה חלקים:

1.       ההון החיצוני המורכב מאג"ח הלוואות לטווח ארוך ולטווח קצר.

2.       ההון העצמי שמורכב משלושה סעיפים:

א.      הון המניות

ב.      קרנות

ג.        עודפים

 

בשלב זה אנו נתמקד בהגדרות ובהבחנות בין הסוגים של ההון החיצוני מול ההון העצמי, על ידי עמידה על המבחנים של ניירות ערך.

 

ניירות ערך

 

נייר ערך הוא מסמך שמעגן בתוכו זכויות וחובות של המחזיק בנייר הערך מול החברה ושל החברה כלפיו. למעשה כל מערכת היחסים בין המשקיע לבין החברה נקבעת על פי אותן זכויות. ניירות ערך הם למעשה הגדרה כוללת למגוון רחב של זכויות ואפשרויות שהחברה יכולה לעצב כמנגנון חוזי מול המשקיעים השונים.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 " נייר ערך " - לרבות מניה, איגרת חוב, או זכויות לרכוש, להמיר או למכור כל אחת מאלה, והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז;

 

נייר ערך על שם הוא נייר ששמו של המחזיק נקוב עליו ורק לאותו אדם יש את הזכות לעשות שימוש בזכויות שמכוחו. לעומת זאת נייר ערך למוכ"ז (למוסר כתב זה) הוא מסמך שמי שמחזיק בו מחזיק באותן זכויות שמקנה נייר הערך.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

296. נייר ערך למוכ"ז

 (א) נייר ערך למוכ"ז הוא נייר ערך שתמורתו המלאה שולמה לחברה ושהוצא בשלו שטר המעיד על כך.

 (ב) אחיזה בשטר היא ראיה לכאורה לבעלות בו.

 

297. טהירות

 נייר ערך למוכ"ז הוא מסמך סחיר, שהעברתו היא כמסירת השטר לידי הנעבר.

 

אגרות חוב

 

אגרת חוב הוא מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, למעט שטרי חוב ושטרי חליפין. אגרת חוב מובטחת מוגדרת כאגרת חוב שהתחייבות החברה לפיה מובטחת במשכון על נכסי החברה כולם או מקצתם.

 

חוק החברות יצר במובן זה נייר ערך חדש, מכיוון שעל פי הפקודה כל אג"ח הייתה חייבת להיות מובטחת במשכון או שיעבוד. לעומת זאת על פי החוק ישנם שני סוגים, או אג"ח מובטחת בשיעבוד מסוים או אג"ח שאינה מובטחת, כלומר אג"ח ללא שיעבוד.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 " איגרת חוב " - מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, ומגדיר את תנאיה, למעט שטרי חוב או שטרי חליפין שנתנה חברה במהלך עסקיה;

 " איגרת חוב מובטחת " - איגרת חוב שהתחייבות החברה לפיה מובטחת במשכון על נכסי החברה, כולם או מקצתם;

 

 

 פס"ד גייכמן נ' בנק הפועלים

מסמך ייחשב לאגרת חוב עם מתקיימים בו התנאים הבאים:

 

1.       מסמך בכתב

2.       מסמך המונפק על ידי החברה

3.       מהווה התחייבות של החברה

4.       ההתחייבות היא לתשלום כסף (להבדיל מהתחייבות לעשות מעשה מסוים או להימנע ממנו).

 

אג"ח לרוב מורכבת מקרן שעליה מתווספת ריבית. הנכונות של המשקיע לקנות את אגרת החוב נגזרת מהריבית, זאת מכיוון שאם הריבית על פי האג"ח נמוכה מהריבית במשק, הרי שהמשקיע יהיה מוכן לקנות את האג"ח רק בסכום נמוך מהקרן שלה, שאם לא כן הוא יפסיד מקניית אגרת החוב.

 

לדוגמא, אם הקרן באג"ח מסוימת היא 100 ש"ח והריבית עליה היא 10%, בעוד שהריבית במשק היא 15% הרי שאם המשקיע הפוטנצייאלי ישקיע את 100 ש"ח באפיקי השקעה אחרים הוא ירוויח יותר מאשר על האג"ח ולכן עבור קרן של 100 הוא יהיה מוכן לשלם רק פחות מ100. גם ההפך הוא נכון, כלומר במידה והריבית על האג"ח גבוהה מהריבית במשק רוכש יהיה מוכן להשקיע למעלה מגובה הקרן עבור איגרת החוב.

 

כאשר קונים את האג"ח בפחות מגודל הקרן זה מכונה נכיון, כאשר קונים אג"ח ביותר מהקרן זה נקרא פרמיה. הנושה אשר מחזיק באג"ח הוא חיצוני לחברה במובן זה שהוא זכאי לקבל את החזר הלוואתו במועדים מסוימים על פי איגרת החוב וזאת מבלי להתחשב בתוצאות של החברה. כלומר אם החברה התחייבה לשלם 110 שקלים עוד שנה, היא צריכה לשלם אותם במועד בין אם ההכנסות של החברה עלו או ירדו.

 

בנוסף לכך הנושה שבבעלותו איגרת חובב, מכיוון שהוא חיצוני לחברה, אין לו שליטה בחברה עצמה, כלומר אין לו השתתפות בדירקטוריון החברה, באסיפות בעלי המניות וכו', והוא לא יכול להשפיע על פעילות החברה. אולם בדרך כלל הבנקים שבבעלותם איגרות חוב מגבילים את פעילות החברה בתחומים מסוימים כמו העברת השליטה בחברה וכו'.

 

הנושה מקבל בעת פירוק של חברה את הסכומים המגיעים לו בעדיפות על פני שאר בעלי המניות בחברה. במקרה של פירוק מציגים פירמידה של סדרי העדיפות לקבלת החזר מהחברה. בראש הפירמידה נמצאים הנושים המובטחים, לאחר מכן הנושים הלא מובטחים ובתחתית הפירמידה נמצאים בעלי המניות.

 

סעיף 289 לחוק החברות קובע את סמכות הדירקטוריון להנפיק איגרות חוב.

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

289. סמכות להנפיק איגרות חוב

 (א) הדירקטוריון רשאי להחליט על הנפקת סדרת איגרות חוב במסגרת סמכותו ללוות בשם החברה, ובגבולותיה של אותה סמכות.

 (ב) האמור בסעיף קטן (א) אינו שולל את סמכותו של המנהל הכללי או מי שהסמיך לכך, ללוות בשם החברה, להוציא איגרות חוב יחידות, שטרי חוב ושטרי חליפין, בגבולות סמכותו לכך.

הון עצמי

לגבי ההון העצמי אמרנו כי הוא מורכב מהון מניות מקרנות ומעודפים. אנו נתמקד יותר בנושא הון המניות והשפעתו. דיברנו כבר על הסוגים השונים של הון החברה - עסקנו בהון רשום, הון מונפק, הון נפרע והון שאינו נפרע. לגבי ההון שאינו נפרע עולה השאלה האם הוא כולל גם פרמיה, כפי הנראה התשובה לכך היא חיובית.

לגבי ההון הרשום חשוב לציין כי בהקשר של המאזן הוא לא מייצג הון בכלל אלא רק מספר מסוים של מניות אותן החברה יכולה להנפיק, כאשר הנפקה מעבר לכך היא בטלה. הון רשום ניתן להגדיל בשלבים מסוימים בקיומה של החברה, בעבר נדרשה לשם כך החלטה של רוב מיוחד, והיום מספיק לכך רוב רגיל. כמו כן ניתן להחליף מניות ולהמיר אותן לסוגים שונים. ניתן גם להפחית את ההון הרשום, ובלבד שאין התחייבות, לרבות התחייבות מותנית, להקצות מניות.

 

הון מונפק הוא סכום הערך הנקוב של סך המניות שהונפקו בפועל, והוא הסכום המופיע במאזן. הקרנות הן הפרמיה על המניות הכלולות בהון המונפק. פרמיה היא למעשה הסכום שבו עולה ההתחייבות של בעלי המניות לשלם לחברה על הערך הנקוב של המניות. לדוגמא אם בעל מניות התחייב לשלם עבור מניה 100 ש"ח למניה והערך הנקוב הוא 1 ש"ח הרי שהפרמיה היא 99 ש"ח. לערך הנקוב כשלעצמו אין ערך כלכלי, הוא רק נותן לנו מושג כמה אחוזים גוף מסוים מחזיקים מתוך ההון המונפק של החברה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 " מניה " - אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין ובתקנון;

 

183. זכויות וחובותיו של בעל מניה

 זכויותיו וחובותיו של בעל מניה הן כקבוע בחוק זה, בתקנון החברה ולפי כל דין.

 

ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טכסטיל בע"מ, פ"ד לה (4) 197.

 

בפס"ד ברדיגו קובע השופט שמגר כי המניה היא ביטוי למכלול הזכויות והחובות אשר תחומיהם מוסדרים בהסדרים החוזיים המיוחדים בין החברה לבעלי מניותיה ובין בעלי המניות לבין עצמם.

 

.          ד"נ 39/80 - גניה ברדיגו ו-2 אח' נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ

           ====================================

השופט מ' שמגר

מניה היא בעיקרה ביטוי למכלול זכויות וחובות, אשר תחומיהן מותווים בהסדרים החוזיים המיוחדים בין החברה לבעלי מניותיה ובין בעלי מניותיה בינם לבין עצמם,

====================================

 פורסם בפ"ד, כרך לה, חלק רביעי, תשמ"א/תשמ"ב 1981     עמ' 206/207

יש זכויות דיספוזיטיבית על פי חוזה שמאפשרות לצדדים בעלי המניות לקבוע ביניהם את התנאים ליחסים ביניהם. לדוגמא ניתן לקבוע עדיפיויות בקבלת דיבידנד או בקבלת נכסי החברה בעת מיזוג. לעומת זאת לבעלי המניות ישנן גם זכויות קוגנטיות מן הדין כגון הזכות לעיין במסמכי החברה, לקבל עותקים מדוחות כספים ולהגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 194 לחוק החברות.

 

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

194. תנאים מוקדמים להגשת תביעה

 (א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.

 (ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - דרישה).

(ג) דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

 

 

לגבי הערך הנקוב של המניות, הערך הנקוב מסמל חלק בהון החברה, אותו חלק משמש לעתים על מנת לקבוע פרמטר לחלוקת דיבידנדים אשר נגזרת בדרך כלל מחלקו של בעל המניות בהון המונפק של החברה, על פי הערך הנקוב של המניות.

 

 

על פי סעיף 34 לחוק החברות הון המניות של חברה יכול להיות מורכב ממניות עם ערך נקוב או בלי ערך נקוב. אך אסור שההון הרשום יהיה מפוצל, עליו להיות כולו ממניות עם ערך נקוב או כולו ממניות בלי ערך נקוב.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

34. ערך נקוב למניות

 (א) מניות החברה יכול שיהיו כולן בעלות ערך נקוב או כולן ללא ערך נקוב.

 (ב) היו מניות החברה ללא ערך נקוב יצוין בתקנון מספרן בלבד;היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, יצוין בתקנון, נוסף על מספרן, גם ערכה הנקוב של כל מניה.

 (ג) היו מניות החברה ללא ערך נקוב, יחולו הוראות חוק זה המתייחסות להון מניות רשום או מונפק, בשינויים המחויבים, באופן שהון המניות הרשום יהיה מספר המניות הקבוע בתקנון וההון המונפק יהיה מספר המניות שהקצתה החברה.

 

המושג הקצאת מניות קובע כי החברה היא זו שמנפיקה מניות לאדם או גוף שהופך להיות בעל מניות בחברה עם זכויות חוזיות וקוגנטיות כמתואר לעיל. הסמכות להקצות מניות ניתנת לדירקטוריון החברה לפי סעיף 92(א)(9).

 

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

92. סמכויות הדירקטוריון ותפקידיו

 (א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה -

 (9 ) רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף288 ;

 

העברת מניות

עבירות מניות, יכולת ההעברה של המניות מבעל מניות אחד לבעל מניות אחר, היא אחת התכונות החשובות ביותר של ניירות הערך.

 

על פי סעיף 39 לפקודת החברות חברה פרטית מוגדרת כחברה שיש בה הגבלה על עבירות מניותיה. ישנן שתי הגבלות אפשריות:

1.       סמכות לדירקטוריון לאשר כל העברה או להתנגד לחלק מהעברות.

2.       זכות סירוב ראשונה. לפי הגבלה זו חובה על כל בעל מניות שרוצה למכור את מניותיו להציע אותן קודם לבעלי המניות הנוכחיים.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

39. חברה פרטית- מהי ]25 א[

 (א) חברה פרטית, לענין פקודה זו, היא חברה שתקנונה -

 (1 ) מסייג את הזכות להעביר את מניותיה ;

 (2 ) אוסר הזמנה לציבור לחתום על מניות או איגרות חוב שלה ;

 (3 ) מגביל את מספר חבריה לחמישים, מלבד עובדי החברה או מי שהיו עובדיה ובהיותם עובדיה ואף לאחר שהופסקה עבודתם הם מוסיפים להיות חברי החברה.

 (ב) שנים או יותר שיש להם יחד מניה או מניות בחברה יראו אותם לענין סעיף זה כחבר אחד.

[ההדגשה שלי - ש"ד]

 

תסיבות מניות היא העברת מניות מכוח דין, לדוגמא מכוח ירושה או פשיטת רגל.

 

כללי פרשנות ביחס למניות

על המניות חלים כמה כללי פרשנות בסיסיים, אנחנו נעמוד בשיעור על המאפיינים השונים של מניות ועל הזכויות שהן מעניקות. השילובים השונים של מאפייני המניות יוצרים את הסוגים השונים של המניות. לרוב חל על המניות כלל היסוד של עיקרון השוויון הקובע כי בהעדר הוראה מפורשת בתקנון החברה כל המניות שוות בזכויותיהן.

 

בדרך כלל ישנן ארבע זכויות מרכזיות שאנו עוסקים בהן כאשר מדברים על מניות:

 

1.       זכות לקבל הודעות, להיות נוכח ולהצביע באסיפות כלליות.

2.       הזכות לקבלת דיבידנד

3.       הזכות להשתתף בעודפי הרכוש בשעת הפירוק.

4.       הזכות למנות דירקטורים לדירקטוריון החברה.

 

החופש לעצב את הזכויות השונות שמעניקות המניות הוא חלק מאותה מערכת יחסים שהצדדים בונים לעצמם במסגרת החברה ובמסגרת ההתקשרות לרכישת המניות. אם אנו רוצים לשנות בדיעבד זכויות של בעל מניות מסוים, או של קלאס (סוג מניות) מסוים של מניות , אנו נזדקק להסכמה של אותו קלאס של מניות, בעבר היה צורך בהסכמה של 75% מאותו קלאס של מניות והיום מסתפקים בהסכמה של רוב, כלומר למעלה מ 50% מהקלאס.

סוגי מניות

המניות הרגילות הן הסוג השכיח ביותר של מניות, אלו הן המניות שמעניקות לבעליהן את כל ארבעת הזכויות שמנינו לעיל. לרוב מניות אלו יבואו אחרי מניות מסוג נוסף שיש להן עדיפויות מסוימות. לדוגמא, אם יש בחברה מסוימת מניות רגילות ומניות בכורה עם עדיפות דיבידנד משמעות הדבר היא שבעלי המניות הרגילות יקבלו דיבידנד רק לאחר שיקבלו בעלי מניות הבכורה את הדיבידנד שלהם. מכאן שהזכויות של בעלי המניות הרגילות יכולות להיות במצבים מסוימים נחותות מזכויותיהם של בעלי המניות העדיפות, במצבים מסוימים בעלי המניות הרגילות לא יוכלו ליהנות מהצלחת החברה, ובמצבים אחרים הם לא יוכלו ליהנות מקבלת נכסים מסוימים בעת פירוק החברה.

 

במסגרתו של תיקון מס' 11 לחוק ניירות ערך נקבע כי חברה שמנפיקה בבורסה צריכה להנפיק סוג אחד של מניות. תיקון זה שינה את המצב הקודם שבמסגרתו חברות יכלו לצאת עם מספר סוגים של מניות, כאשר למניות שונות היו כוחות שליטה שונים בחברה. המצב לפני התיקון שימש כלי ביד בעלי שליטה של חברות בעלות מספר סוגי מניות כדי לשמר בידם את השליטה בחברה, על אף שהם למעשה מגייסים כסף מהציבור.

 

התיקון גם קבע כי במידה וחברות שהיו להן שני סוגים של מניות לפני תיקון מס' 11 ירצו להנפיק בעתיד בבורסה הם ייאלצו להנפיק רק את המניות העדיפות. כאשר המטרה היא למעשה לצמצם את האפשרות של בעלי השליטה לשמור על השליטה בחברה וגם להנפיק מניות לציבור, באמצעות הנפקת מניות נחותות בעלות כוח שליטה נמוך יותר. 

 

דיני תאגידים - שיעור חמישי ‏יום ראשון‏ ‏21‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

שינוי מסמכי ההתאגדות לפי פס"ד ברדיגו

היום נסיים את הדיון בנושא מסמכי ההתאגדות. ונעמת את פסק דין ברדיגו עם פסק דין פרי העמק.

 

ע"א 325/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה (4) 529.

 

בפס"ד פרי העמק דובר באגודה שיתופית, היו בה מספר חברים שהם קיבוצים ומושבים שהצטרפו מאוחר יותר. עלתה שאלה האם באמצעות שינוי מסמכי ההתאגדות ניתן להטיל חבות אישית על מושבים כלפי הנושים של האגודה. קבענו שלא ניתן להטיל חבות אישית על המושבים באמצעות שינוי ממסמכי ההתאגדות לפי סעיף 20 לחוק החברות שאוסר על הטלת חבות על ידי הרוב על המיעוט. כאשר במקרה זה דובר על שינוי שרצה להעביר הרוב כדי לפגוע בזכויות המיעוט.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

20. שינוי תקנון

 (א) חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף22 .

 (ב) נקבעה בחוק זה הוראה שניתן להתנות עליה, או נקבעה הוראה בתקנון לפיה דרוש רוב מסוים לשינוי הוראות התקנון, כולן או מקצתן, לא תהא החברה רשאית לשנות את ההוראה האמורה אלא בהחלטה שתתקבל באסיפה הכללית באותו רוב מסוים או ברוב המוצע, לפי הגבוה מבין השניים.

 (ג) היו מניות החברה מחולקות לסוגים, לא ייעשה שינוי בתקנון שיפגע בזכויותיו של סוג מניות ללא אישור אסיפת אותו סוג, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון;לענין קבלת החלטות באסיפת סוג יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), בשינויים המחויבים.

 (ד) על אף הוראות סעיף זה, שינוי בתקנון המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו, לא יחייב את בעל המניה ללא הסכמתו.

 

במסגרת הדיון על פסק הדין אמרנו כי תמיד הרוב הוא הכוח היוזם ולכן המיעוט רוצה תמיד לשמור על הסטטוס קוו. כאשר בית המשפט נענה לתביעה לשמירה על הסטטוס קוו הוא מסתמך על רעיונות קניינים, הוא מונע מהרוב את היכולת לנצל את כוחו כדי לחדור לכיסי העושר הפרטיים של המיעוט. צריך להדגיש כי פסק הדין סב סביב העיקרון המרכזי של אחריות מוגבלת, כאשר הרוב ניסה לפגוע באחריות המוגבלת שהגנה על המיעוט.

 

ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טכסטיל בע"מ, פ"ד לה (4) 197.

 

החברה שנידונה בפס"ד ברדיגו הייתה בבעלותן של 4 משפחות, כאשר אחת מהן הייתה משפחת המנכ"ל. היו שני סוגים של מניות, היו מניות של הון אשר התחלקו שווה בשווה בין כל בעלי המניות. אך רצו להפקיד את השליטה בידי המנכ"ל באמצעות סוג נוסף של מניות שהכוח ההוני שלהן היה נמוך אך כוח ההצבעה שלהן גבוה, לכן המנכ"ל קיבל 7 מניות הצבעה, בעוד שכל משפחה אחרת קיבלה 2 מניות הצבעה. לאחר מכן נקבע כי מניות ההצבעה לא יעברו בירושה, מכיוון שלא רצו שהשליטה בחברה תעבור ליורשיו של המנכ"ל, ההחלטה התקבלה על כל בעלי המניות והיורשים של המנכ"ל קיבלו פיצוי על ההפסד שייגרם להם כתוצאה מכך.

 

על ידי ויתור על מניות השליטה שהיו בידיו של המנכ"ל מעלים את השליטה של שאר המשפחות, שכן שליטה היא עניין יחסי ותלויה בכמות המניות המוחזקות על ידי בעלי המניות האחרים. כיוון שכך הקביעה כי המניות לא יועברו ליורשיו של המנכ"ל היא פעולה שהעבירה שליטה ממשפחת המנכ"ל לבעלי המניות האחרים, בתמורה לפעולה זו הוחזרה הלוואת הבעלים למשפחת המנכ"ל בלבד.

הלוואת הבעלים בדרך כלל אינה חוזרת לבעלי המניות. במקרה זה מחזירים את הלוואת הבעלים רק למשפחת המנכ"ל ולכן ברור שמדובר בתמורה המיועדת לאותה משפחה בלבד. עם החזרת הלוואת הבעלים למשפחת המנכ"ל החברה עצמה שווה פחות מכיוון שהועברו נכסים אל מחוץ לחברה, ולכן ערך המניות של כל המשפחות ירד אך רק משפחת המנכ"ל קיבלה כסף כפיצוי על ירידה זו בערך המניות. כך שוויה של החברה יורד מעט אך בעוד שכל שאר בעלי המניות לא מקבלים תמורה על כך, משפחת המנכ"ל קיבלה גם כסף. החזר הלוואת בעלים היא דרך מקובלת לחלק רווחים באופן לא שוויוני, כאשר היא מוחזרת רק לחלק מהבעלים בעוד שכל בעלי המניות נפגעים מירידת ערך החברה, להחזר הלוואת בעלים יש יתרון על תשלום כספים לבעלי המניות, מכיוון שלא ממסים את החזר הלוואה, בעוד שהעברת כספים הייתה חייבת במס. במקרה זה למעשה זרם עושר מכיסם של שאר בעלי המניות למשפחת המנכ"ל כתמורה על העברת השליטה.

 

במקרה זה המטרה של מניעת העברת מניות ההצבעה ליורשי המנכ"ל לא הייתה לאפשר לרוב לפגוע במיעוט, על ידי הפחתת השליטה של המיעוט תהיה נמוכה יותר. עם זאת מכיוון שהפעולה נעשתה על ידי שינוי מסמכי ההתאגדות, יכלה משפחת המנכ"ל לפנות לבית המשפט, ולהעלות טענות כנגד מניעת העברת המניות אחרי מותו של המנכ"ל. במקרה זה ההכרעה צריכה להיות ברורה מכיוון שהשינוי לא פגע במיעוט, אלא הם הסכימו לשינוי וקיבלו תמורה עבורו, לכן יש לדחות את הטענות של משפחת המנכ"ל. תוך כדי דחיית העתירה נקבעות  בפסק הדין במקרה זה הלכות כלליות לגבי דיני החברות.

 

הטענה של משפחת המנכ"ל הייתה שהמניות הן רכוש קנייני ולכן הטענות לגבי הסכמה חוזית למניעת העברת המניות אחרי מות המנכ"ל אינן רלוונטיות. בדרך כלל אנו חושבים על חוזים ועל קניין כעל שני תחומים שמתיישבים זה עם זה, כך שהקונסטרוקציה החוזית והקניינית יובילו כל אחת לאותה מסקנה, אך זה לא תמיד נכון. לדוגמא, חופש החוזים הוא טיעון רב משמעות אך הוא תקף רק כאשר הוא מתיישב עם הקונסטרוקציה הקניינית מכיוון שהזכות לחופש חוזים היא נגזרת של הקניין, לעומת זאת בתחומים כמו חברות יש שוני בין הקונסטרוקציות החוזית והקניינית, כאשר כל אחת מהן מובילה להכרעה אחרת.

 

משפחת המנכ"ל טענה כי המניות הן זכויות קנייניות, ולכן כמו שנכסים מוחשיים לא יכולים להיעלם על ידי הסכמה של הצדדים כך גם לא ניתן להעלים חלקים מן המניה בהסכמת הצדדים. בית המשפט קבע כי המניה מייצגת אגד של זכויות חוזיות ולא זכות קניין ולכן היא יכולה להיעלם או להשתנות.

 

יש מצבים בהם נוצר ניגוד אינטרסים כאשר קבוצה מסוימת רוצה לשמר את הסטטוס קוו והשנייה רוצה לשנות אותו. בכל מקרה שבו רוצים לשמור על הסטטוס קוו כדאי להסתמך על קונסטרוקציה קניינית שכן היא מתבססת על זכויות היסטוריות. לעומת זאת הצד שחפץ בשינוי ינסה לנסח קונסטרוקציה חוזית. זהו כלל טקטי חשוב שלעולם אינו מכזיב.

 

המיעוט בחברה רוצה לשמר את מערך הזכויות ההיסטורי ולכן כאשר מייצגים את המיעוט משתמשים בקונסטרוקציה קניינית. לעומת זאת הרוב הוא היוזם של השינוי והרוצה בשינוי ולכן עורך הדין שמייצג אותו יסתמך על קונסטרוקציה חוזית.

 

ניתן היה להכריע את פסק הדין באופן טוב יותר על ידי היאחזות בקונסטרוקציה קניינית וקביעה כי הזכויות לא עברו מן העולם, שכן השליטה רק עברה מיד משפחת המנכ"ל לידיים אחרות ולא נעלמה. במידה וגישה זו הייתה מתקבלת היו מכריעים שהקניין שהוא השליטה לא עבר מהעולם אלא עבר לידיהם של בעלי המניות האחרים ובתמורה הם נתנו את החזר ההלוואה למשפחת המנכ"ל.

 

הדרך שבה בית המשפט בוחר ללכת היא דרך שפותחת פתח לצרות בהמשך. בית המשפט בוחר לומר כי מניות יכולות להיעלם מהעולם שכן הן משקפות זכויות חוזיות ולא קנייניות והתוצאה היא שמה שקבעו הצדדים הוא מה שיקרה למניה ואם הם קבעו שהמניה תתבטל כך יהיה.

 

הבעיה היא שדרך זו פותחת פתח בלתי רצוי לכך שבית המשפט יפסוק בעתיד באופן דומה גם כאשר מדובר בהחלטה שאינה על עבירות מניות שליטה אלא על עבירות מניות שמייצגות הון וגם אם ההחלטה לא הייתה החלטה פה אחד אלא רק החלטת רוב. הפסיקה בפסק הדין היא גורפת, היא למעשה גורסת כי הצדדים יכולים להתנות ולשנות את מסמכי ההתאגדות ולהתנות על עבירות של מניות. העותרים מביאים לבית המשפט פסיקה אמריקאית שנותנת משקל רב לעניין של עבירות (alienability) המניות אך  למרות זאת בית המשפט קובע כי ניתן להגביל את העבירות של מניות. חלק זה של פסק הדין הקובע כי ניתן להגביל עבירות של מניות הוא גרוע ביותר שכן בית המשפט מאפשר להגביל את אחד המאפיינים החשובים ביותר של המניות.

 

לדוגמא ניקח מקרה דומה לזה של פרי העמק כאשר לא מדובר בבעיה של אחריות מוגבלת אלא בבעיה של עבירות מניות וההחלטה לא מתקבלת פה אחד אלא בהחלטת רוב. כאן האינטואיציה תהיה שהשינוי אינו אפשרי.  כאשר אנשים מחזיקים במניות מיעוט בחברות הערך המרכזי שיש למניה הוא העבירות שלה שכן הם לא זכאים לדיבידנד ואינם יכולים לשלוט בחברה. בגלל העיקרון של אי הפריקות בעל המניות אינו יכול להגיע לערך המרכזי של החברה ולכן אינו יכול לדרוש חלוקת רווחים או פירוק החברה, לכן הערך היחיד שיש למניות שלו הוא היכולת למכור את המניות ולהרוויח מכך, כלומר העבירות של המניות. כיוון שכך עדיף להשקיע בחברה ציבורית, מכיוון שקל יותר למכור מניות מיעוט בחברה ציבורית. לכן הערך של מניות מיעוט בעיקר בחברה פרטית יהיה נמוך מאוד ביחס לחלק שלהם בשווי החברה בגלל עבירות נמוכה של המניות.

 

לכן נניח מצב שבו הייתה מתקבלת החלטה על ידי הרוב בלבד לגבי מניות הון. כאשר מתקבלת החלטה כזו אנו כמעט מאיינים את הערך של מניות המיעוט, מכיוון שכך לא יהי לבעל המניות שום זכות, אפילו הזכות האמיתית היחידה שלו שהיא העבירות נעלמת. הערך של מניות הרוב עולה כתוצאה מכך שמגבילים את עבירות מניות המיעוט שכן המנגנון המרסן של היכולת לסחור במניות והאינטרס של בעלי השליטה שהמכירה של המניות תהיה במחירים גבוהים לא יהיו יותר בעלי משמעות. לכן חשוב מאוד לא להסיק מפסק הדין את מה שעולה ממנו לכאורה, יש להבין כי אילו היה מדובר במניות הון ובהחלטת רוב בלבד, היינו מכריעים באופן שונה. גם כאשר מדובר בפגיעה באחריות מוגבלת וגם כאשר מדובר בפגיעה בעבירות המניות אנו עוסקים בעקרונות מרכזיים ביותר ולכן כדי לפגוע בהם נדרשת החלטה פה אחד של בעלי המניות.

 

חשוב להדגיש כי היסודות שהכריעו את המקרה בפסק הדין הם ההסכמה של משפחת המנכ"ל לעסקה והתמורה שהיא קיבלה עבור הסכמתה, ולא השאלה האם העבירות היא אחרי או לפני המוות. בגלל חשיבות עיקרון העבירות הרי שבלי קשר לשאלה מתי מוגבלת העבירות נדרשת הסכמה ותמורה.

 

כמעט תמיד לא מומלץ להשקיע במניות מיעוט בחברה פרטית, מכיוון שכך אין שליטה בחברה, אין זכאות לדיבידנד והעבירות היא מאוד נמוכה. כדאי להשקיע במניות מיעוט בחברה פרטית רק אם יש עליה אמצעי הגנה מיוחדים כמו חובת ייצוג בדירקטוריון או חובה לחלק דיבידנד גם לבעלי מניות המיעוט. אם מישהו משקיע בחברה פרטית זה נעשה לרוב או על יסוד יחסי חברות עם בעלי החברה או לחילופין ההשקעה נעשית מתוך תקווה שבעתיד הקרוב החברה תהפוך לחברה ציבורית ואז העבירות תעלה.

 

ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, פ"ד מז (2) 329.

 

לפי פסק דין ברדיגו ראינו כי ניתן לוותר על שליטה בהסכמה ובעבור תמורה. אך ישנה בעיה בשאלה מה גודל התמורה הנדררשת, יש להיזהר שהתמורה לא תהיה גבוהה מדיי באופן שפוגע בבעלי מניות המיעוט.

 

דוגמא למצב בעייתי כזה היא פסק דין לאומי פיא, במקרה זה עסקו בתהליך של איחוד ההון, בעלי השליטה החזירו מניות שליטה וקיבלו תמורה כלכלית בדמות מניות ב' שהשליטה שלהם נמוכה יותר, התמורה נעשתה באופן זה בגלל שיקולי מיסוי. פעולה זו היא כביכול תקינה ואין ספק כי ניתן לבצע את העיסקה אך השאלה היא כמה מניות ב' יקבלו בעלי השליטה עבור מניות השליטה.

 

על ידי כך שמתקבלות יותר מניות ב' אצל בעלי השליטה הערך של כל מניה יורד, ולכן הערך של המניות בבעלות המיעוט יורד. כיוון שכך מדובר למעשה בעיסקת חליפין, כאשר בעלי השליטה נותנים שליטה לבעלי מניות המיעוט על ידי ויתור על מניות בעלות יותר שליטה, אך בעלי השליטה מקבלים מניות נוספות ובכך מורידים את ערך המניות כולן ופוגעים בערך המניות של המיעוט.

 

אנו רואים כי במקרה זה החוק רצה לעודד את המעבר למשטר של מניות בעלות אותו משקל שליטה לכן החוק מעודד את העסקה הזו, לכן אין ספק שהעסקה היא כשרה. עם זאת עולה הסוגיה היא כמה מניות ב' מגיעות לבעלי השליטה עבור מניות א' (מניות השליטה) שהם נותנים. במידה והיה לנו רוב מקרב בעלי מניות המיעוט שהיה מסכים עם העסקה לא הייתה בעיה, אך במקרה זה הרוב שאישר את העסקה היה מורכב מבעלי מניות השליטה שהיו בבעלותן גם מניות ב'. במקרה זה בעלי השליטה החזיקו גם מניות א' וגם מניות ב' וכך הם שלטו גם באסיפה של מניות א' וגם באסיפה של מניות ב', לכן למרות שהתנהלו אסיפות סוג גם לבעלי מניות א' וגם לבעלי מניות ב', הרי שמי שהחליט למעשה על גובה התמורה היה רק בעלי השליטה ששלטו בשתי האספות. כיוון שכך הבעיה היא שהתמורה עלולה להיות גבוהה מדיי שכן רק בעלי השליטה מאשרים את העסקה והם מקבלים את התמורה, לכן בעלי השליטה יקבלו יותר מדיי מניות ב' עבור הויתור על מניות השליטה.

 

בית המשפט פותר את הבעיה על ידי הקביעה כי כאשר מקבלים החלטה כזו יש צורך לכנס לא רק אסיפות נפרדות של בעלי מניות א' וב', אלא יש לכנס אסיפה נוספת שתייצג את האינטרסים של בעלי מניות המיעוט, זו אסיפת מניות של בעלי מניות ב' בלבד שאין בידיהם מניות א'.

 

הבעיה היא שכך יש אפשרות של סחטנות של המיעוט, שכן המיעוט יכול לחסום את ההחלטה. באותו עניין שנידון בפסק הדין באמת המיעוט חסם את ההחלטה במשך שנים והבעלים קיבלו לבסוף תמורה מאוד נמוכה במניות ב' כעבור שנים רבות. כיוון שכך בהחלטות חשובות אסור לתת למיעוט כוח ווטו שכן זה מוביל לתוצאות לא טובות יותר מהשארת השליטה בידי הרוב.

 

 

במשך שנים רבות ישראל הייתה המדינה היחידה שלא החוק ולא הבורסה אכפו בה שוויון בזכויות הצבעה לכל מניה. בארה"ב ובאירופה מקובל שמגבילים את היכולת של חברות להפריד בין מניות שליטה למניות אחרות. השיקול שמסתתר מאחורי זה הוא לאפשר מצב שבו הציבור מחזיק למעלה מ50% בחברה, והפרטים בציבור מוכרים את השליטה הזו לגוף שמצליח על ידי הצעות רכש לבעלי מניות מהציבור להשתלט על החברה. כלומר מניעת הבדלים ביכולת השליטה בין מניות מגן על שוק הצעות הרכש.

 

הצעת רכש היא היכולת של אדם להציע הצעות רכש לבעלי מניות רבים מהציבור וכך להשתלט על החברה. נניח שאותו אדם פונה לבעלי מניות השולטים והם מסרבים למכור לו את המניות מסיבות שונות, במצב שבו בעלי מניות השולטים מחזיקים מעל 50% מהמניות והם אינם נענים להצעתו הרי שהוא לא יוכל ממילא להשתלט על החברה. לעומת זאת במידה ולמעלה מ50% ממניות החברה נמצאות בידי הציבור, הרי שניתן להציע הצעות רכש נפרדות לכל אחד מהמחזיקים הקטנים מהציבור, וכך לקבל למעלה מ50% מהמניות ולהשתלט על החברה. האפשרות של הצעות רכש היא גורם שמרסן את בעלי מניות השליטה שכן במידה והם יפעלו בצורה לא הוגנת הציבור ייענה להצעות הרכש וכך גורם זר יוכל להשתלט על החברה.

 

כדי להגן על שוק הצעות הרכש פיקחו בארה"ב פיקחו על כך שהשליטה והבעלות שמקנות המניות יהיו חופפים במובן זה שלא ניתן להחזיק במניות השוות רק חלק קטן מהון החברה אך מעניקות זכויות שליטה גבוהות. בארץ לעומת זאת לא היה פיקוח על ההפרש בין הבעלות והשליטה במניות. כתוצאה מכך התפתח בארץ המוסד של מניות יסוד, אלו מניות שמעניקות אחוז קבוע מזכויות ההצבעה לבעלי מניות היסוד, כלומר אפילו אם מנפיקים מניות נוספות הרי שאחוז השליטה הקבוע נותר בידי בעלי השליטה.

 

בשלב מסוים הוחלט על ידי הבורסה להגביל את האפשרות להנפיק מניות בעלות יכולות שליטה שונות. בתחילה הוחלט רק לא לאפשר להנפיק יותר מניות יסוד. מאוחר יותר קבעו כי מותר להנפיק מניות עם שליטה כפולה פי 10 משל המניות האחרות בלבד, ולאחר מכן המספר הופחת לשליטה גדולה פי 5, לבסוף נקבע כי לא ניתן לעשות כלל פערים בשליטה בין המניות. לאחר שהתריסו נגד הבורסה וטענו שאין לה סמכות לעשות זאת, חוקק תיקון מספר 11 לחוק ניירות ערך - סעיף 46ב ו46ג לחוק ניירות ערך [ש"ד - סעיפי החוק מצורפים לשיעור הקודם] שמונעים לחלוטין את האפשרות להנפיק מניות בעלות יכולות שליטה שונות. 

 

התיקון קבע שבעתיד לכל החברות צריך להיות קול אחד לכל מניה. בנוגע לחברות שכבר היו קיימות, כדי למנוע את המשך הפרקטיקה של הפרשי השליטה נקבע כי במידה ומנפיקים מניות נוספות ניתן להנפיק רק את המניות בעלות השליטה היותר גבוהה. כך נוצר אינטרס חשוב לבעלי השליטה ליישר קו ולהחליף את מניותיהם במניות בעלות כוח שליטה רגיל תמורת תמורה הוגנת. אם בעלי מניות השליטה לא יעשו כך הם לא יקבלו כל תמורה עבור המניות המיוחדות שבידיהן שכן כל הנפקת מניות נוספות תנפיק מניות בעלות שליטה גבוהה וכך יכולת השליטה שלהם תישחק מבלי שיקבלו תמורה.

 

בארה"ב התהליך היה הפוך שכן הבורסה קודם כל קבעה שוויון בשליטה בין המניות. מאוחר יותר בעקבות גישה מתירנית התירה הבורסה מסחר בגיוון של כוחות השליטה ובשלב השלישי הרשות לניירות ערך קבעה כי אפשר לקבוע משטר של גיוון בשליטה רק בשלב שבו נכנסים למסחר. למעשה נקבע כי אפשר לבחור או במבנה של גיוון או במבנה של שוויון, אך ברגע שנבחר מבנה מסוים לא ניתן לעבור למבנה אחר, אלא יש לדבוק במצב של שוויון או של גיוון שנבחר עם הקמת השליטה. התהליך שהתרחש מתואר במאמר של פרופ' בבצוק ברשימת הקריאה.

 

הגישה בארה"ב התקדמה בכיוון ההפוך מהמשטר בארץ, הם עברו ממשטר משפטי שמכתיב את השוויון למשטר מתירני שמאפשר גיוון, בעוד שבארץ לאט לאט הגבילו את הגיוון עד שאסרו עליו לגמרי.

 

בארה"ב בשלב שבו ניתן היה לעשות מסחר בגיוון, הרבה חברות העבירו את עצמן מחברה שכל בעלי המניות בה שווים לחברה שבה חלק מהמניות הן בעלות יותר זכויות הצבעה וחלק בעלות פחות זכויות הצבעה, השינוי הזה נעשה באמצעות שינוי מסמכי ההתאגדות, כך נבנה מבנה הון חדש באופן המכונה recapitalization. כאן התהליך הוא הפוך מהתהליך שראינו בפסק לאומי פיא שכן כאן נוצרות מניות שליטה חדשות, ומי שמקבל את מניות השליטה בחברה יהיה בעל השליטה, זאת בניגוד לתהליך בארץ שבו הומרו מניות שליטה במניות רגילות.

 

התהליך שהתרחש בארה"ב היה קשה ביותר מכיוון שרצו להוציא מהציבור שליטה ולעבור ממצב שבו לציבור היו מניות עם שליטה שווה בחברה, למצב שבו מניות הציבור היקנו שליטה נמוכה יותר בחברה. במידה ולבעלי המניות בציבור יש יותר מ50% ממניות החברה חייבים לשכנע את הציבור באמצעות תמורה ראויה לוותר על השליטה שלו ולאפשר את הגיוון במניות.

 

הגיוון ביכולת השליטה פוגע בציבור שכן הוא מעביר את השליטה שבידו לבעלי המניות הגדולים שיש בידיהם בממוצע 20% ממניות מהחברה. כדי שבעלי המניות מהציבור יסכימו לשינוי זה המוציא את השליטה בחברה מידיהם צריך לתת להם תמורה, התמורה היא בדמות דיבידנד מיוחד המוכנה "ממתיק" sweetener, כלומר מפתים את בעלי המניות מהציבור בכסף כדי שיסכימו לויתור על השליטה.

 

לכאורה שינוי זה הוא לגיטימי אך למעשה יש פה בעיה של אינפורמציה, הציבור הרחב לא יודע באמת לכמת את שוויו של הסיכוי שיש בידיהם  לקבל הצעות רכש. כאשר ערך השליטה במניות שווה לציבור ישנה אפשרות לקבל הצעות רכש במהלך ניסיון השתלטות על החברה ולאפשרות זו יש ערך כלכלי ניכר, ברגע שנוצר גיוון בשליטה נשללת היכולת להשתלט על החברה באמצעות הצעות רכש וכך אובד ערך כלכלי לבעלי המניות מהציבור. אומנם לכאורה בעלי המניות מהציבור מקבלים פיצוי כספי על אובדן הסיכוי לקבל הצעות רכש והם יכולים לאזן את התמורה הכספית כנגד אובדן הסיכוי להצעת רכש, אך  ישנו חשש שהציבור יתפתה בקלות לוותר על השליטה שלו עבור ממתיק בדמות דיבידנד מיוחד למרות שהוא אינו מפצה אותם כראוי על אובדן האפשרות לקבל הצעות רכש.

 

הרשות לניירות ערך מנעה את האפשרות של מעבר ממצב של שוויון ביכולת השליטה של המניות למצב של גיוון בטענ שהיא אינה בוטחת  בציבור שידע לשקלל את כל הגורמים ולדעת האם התמורה הניתנת לו מספיקה כדי להסכים להצעת הגיוון. כיום יש לקבוע מראש אם המבנה הוא מבנה של גיוון או מבנה של שוויו,  במידה והמבנה הוא מבנה של שוויון הציבור מבין שיש אפשרות של הצעות רכש, והוא משקלל את כל הגורמים הכלכליים הקשורים בכך כאשר הוא רוכש את המניה, הציבור יודע כי  בשלב מאוחר יותר לא ניתן יהיה ליצור מצב של גיוון ולהעלות את כוח השליטה של בעלי מניות מרכזיים.

 

אף על פי שבעלי המניות קיבלו בעבר תמורה עבור הסכמתם לגיוון, שכן היה צורך לקנות את הסכמתם, לא מאפשרים היום מעבר למצב של גיוון עקב החשש כי בהעדר אינפורמציה יסכימו בעלי המניות לממתיק ששווה פחות מההסתברות שיקבלו הצעות רכש. לעומת זאת ניתן להסביר לציבור מראש שבחברה יש גיוון ולכן אין להם סיכוי לקבל הצעות רכש ואז הם יודעים שהם קונים מניות נחותות ומשקללים זאת כאשר הם באים לרכוש את מניות החברה, ולכן הערך של המניות הללו יהיה נמוך יותר, הציבור יהיה מוכן לשלם בעבורן פחות.

 

למעשה הרשות לניירות ערך  קובעת שאין בעיה למכור מוצר גרוע, כלומר מניות שלא ניתן לקבל עבורן הצעות רכש, ובלבד שהציבור יודע מראש כי המניה היא ירודה ולא מעניקה הצעות רכש. לעומת זאת לא ניתן להנפיק מניות שלכאורה מאפשרות הצעות רכש, ולאחר מכן ולהוריד את ערכן בעבור פיצוי זעום ותוך ניצול העדר האינפורמציה והיכולת להעריך ערכים כלכליים של בעלי המניות הציבור. הרעיון מאחורי קביעתה של הרשות לניירות ערך הוא שמותר למכור מוצר גרוע כמו מניות שאינן מאפשרות הצעות רכש רק בתנאי שהציבור הקונה מודע לכך בעת הקנייה.

 

חשוב להעיר כי נושא הצעות הרכש הנושא רלוונטי בעיקר בארה"ב שבה לרוב בעלי המניות ששולטים דה פקטו בחברה מחזיקים בממוצע רק 24% ממניות החברה, כלומר לציבור יש למעלה מ50% מהמניות. לעומת זאת בארץ שבה השולטים בחברה מחזיקים בממוצע למעלה מ50% ממניות החברה המוסד של הצעות רכש איננו אפשרי.

נחזור שוב על הכללים בדבר המגבלות על שינוי מסמכי ההתאגדות בחוק החדש,

7.       חלוקה לאסיפות סוג לפי אינטרסים ולא לפי קלאסות. (כמו במקרה של לאומי פיא, כאשר היה צורך בהקמת אסיפה נפרדת לבעלי מניות ב' בלבד).

8.       חובת תום הלב בשינוי מסמכי ההתאגדות (הטלת חובות גם על מיעוטים ולא רק על בעלי שליטה) לפי סעיף 192(א) לחוק החברות.

9.       חובת ההגינות של בעלי המניות המכריעים בהצבעה - הצרכים הדינמיים של החברה גוברים על ההסכמה המקורית (סעיף 193(א)(2))

10.   ההבחנה בין שינויים הנתמכים ברציונל עסקי לבין שינויים אחרים. - למעשה המטרה היא שייעשו רק שינויים שהם לטובת החברה ולא ייעשו שינויים שמטרתם שינוי החלוקה של העושר מתוך אינטרסים אופורטיוניסטים של הרוב, או אינטרסים סחטניים של המיעוט.

11.   אחריות מוגבלת ועבירות חופשית של המניות אינם ניתנים לשינוי בהחלטות רוב.

12.   הצורך להתמודד עם שימוש אופורטוניסטי של הרוב בכוחו, כמו גם עם מיעוטים סחטניים.

 

 

דיני תאגידים - תרגיל שביעי ‏יום שני‏ ‏22‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

 

כללי פרשנות לזכויות וחובות של המניות - או - סוגי מניות הקיימים בשוק

 

השיעור היום יעסוק בסוגי ניירות הערך הקיימים בשוק, וזאת מבלי להתעכב על איגרת החוב, כלומר תוך התמקדות בסוגי המניות הקיימים בשוק.

 

למדנו שחברה יכולה להיות להנפיק הון מניות. בשלב הראשון אנו מתייחסים למניות שמנפיקה החברה כשוות מעמד ושוות הגדרה בינן לבין עצמן, אפשר לומר שעיקרון השוויון מתקיים בין כל סוגי המניות, וזאת כל עוד לא קיימת הוראה נוגדת בתקנון או בתזכיר. ללא הוראה אחרת בתקנון או בתזכיר המניות הן שוות מעמד, יש להן את אותו כוח והן מעניקות את אותן זכויות וחובות. המניה היא אגד של זכויות וללא הוראה אחרת בתקנון או בתזכיר אגד הזכויות הוא שווה מבחינת ההון ומבחינת זכויות ההצבעה. באין הוראה אחרת יש שוויון בין המניות, וכולן בעלות אותו ערך ואותו ערך נקוב.

 

אחרי שהנחנו את עיקרון השוויון כברירת המחדל המתקיימת במידה ולא מצוינת שום הוראה בתקנון אנו מכירים בחופש של בעלי המניות להגדיר ולגוון את סוגי המניות שיש בחברה. לבעלי החברה יש את החופש לגוון את סוגי המניות ואפשר ליצור סוגים שונים של מניות. אנו נעמוד על ארבעה מאפיינים עיקריים של מניות, אלו הן תכונות אופי שבהן ניתן לבצע את הגיוון.

 

למניה יש ארבע תכונות יסוד:

1.       הזכות לקבלת דיבידנד, שהיא הזכות להשתתף ברווחי החברה כאשר מוחלט לחלק אותם.

2.       הזכות לקבלת הודעות על התקיימות אסיפות ולהצבעה  באסיפות, זו הזכות ולהשפיע על ידי הכוח האלקטורלי שלי.

3.       כאשר החברה מתפרקת המניה מקנה זכות לקבל את חלקה היחסי בהון של החברה.

4.       הזכות למנות, לפטר ולהחליף את הדירקטורים והנהלת החברה.

 

אם המניה היא מעין אגד של זכויות, הרי שההגדרה של התזכיר והתקנון היא זו שמגדירה איזו מתוך ארבעת האלמנטים העיקרים של המניות קשור לאותה מניה. התזכיר או התקנון קובעים מה יהיו הזכויות שיימצאו באגד הזכויות של המניה, ומה תהיה מידת המינון של הזכויות הללו.

מניות רגילות

הסוג הראשון של המניות הוא המניות הרגילות. המניות הרגילות הן המניות השכיחות ביותר הקיימות בשוק, בדרך כלל כאשר חברה מוקמת יש בה מניות רגילות. בעלי המניות הרגילות הם בעלי זכות השתתפות ברווחי החברה, וזכות להשתתפות בנכסי החברה כאשר החברה מתפרקת. מה שמייחד את המניות הרגילות היא שהן אינן נהנות מעדיפות בחלוקת הדיבידנדים או נכסי הפירוק, העובדה שהמניה אינה מקנה עדיפות מגדירה אותה כמניה רגילה.

 

המניות מונפקות בכל מיני ערכים נקובים. המניות הרגילות מונפקות בערכים נקובים שונים. לרוב נפוץ להנפיק את המניות בערך נקוב  של 1 ש"ח, ומקובל גם להנפיק בערך נקוב של 5 ש"ח, כאשר למעשה אין הגבלה על הערך הנקוב של מניה המונפקת בחברה.

 

אם נניח שהערך הנקוב מגדיר את חלקך היחסי בהון המניות של החברה, הרי שאם למישהו אחר יש מניה שערכה הנקוב גדול יותר הרי שחלקו היחסי בהון מניות החברה גדול יותר משלך.

 

לדוגמא, אם הערך הנקוב של המניה שלך הוא 1 ש"ח חלקך היחסי בחברה נמוך פי 5 מהחלק היחסי של מניה שערכה הנקוב הוא 5. למרות ההפרשים בערך הנקוב, אלא אם נקבע אחרת, מתקיים הכלל של קול אחד לכל מניה. הדבר יוצר לעתים אנומליות, במידה ויש לא' 10 מניות בערך נקוב של 1 ולב' יש 10 מניות בערך נקוב של 5, הרי שבעל המניות בערך נקוב 1 מחזיק ב1/6 מהחברה בלבד, בעוד שבעל המניות שערכן הנקוב 5 מחזיק ב5/6 מהחברה, אך מבחינת זכויות ההצבעה לשניהם יש אותה זכות הצבעה.

 

לבעל מניה בערך נקוב 5 יש חלק יחסי גדול יותר בנכסי החברה מאשר לבעל מניה שערכה הנקוב 1, ולכן הוא יקבל חלק גדול יותר מנכסי החברה בפירוק וייתכן שיקבל אפילו יותר דיבידנדים. עם זאת, מאחר שהמניה שערכה הנקוב 5 מקנה זכויות הצבעה כמו מניה שערכה הנקוב 1, הרי ששווי השוק של המניה שערכה הנקוב 5 לא יהיה גבוה הרבה יותר ממניות בערך 1. אומנם מניות בערך נקוב 1 מקנות חלק יותר קטן בנכסים בעת פירוק ולכן תמיד מניה שערכה הנקוב 5 תעלה יותר, אבל היא לא תעלה הרבבה יותר ובוודאי שבשום אופן לא פי 5 יותר,  וזאת בגלל הכוח האלקטוראלי הגדול (יחסית לערך הנקוב) של מניות בערך נקוב 1. [ש"ד - קל להבין כלל זה במידה ומציגים את ההבדל בין בעלים א' המחזיק מניה אחת שערכה הנקוב 5 לבין בעלים ב' המחזיק חמש מניות שערכן הנקוב 1, בעוד ששני הבעלים יקבלו את אותו חלק יחסי מנכסי החברה בעת פירוק, הרי שלבעלים ב' יש זכויות הצבעה גדולות פי מלבעלים א'.]

 

תיקון מספר 11 לחוק ניירות ערך קובע את עיקרון איחוד ההון וקובע כי חברה שנכנסת למסחר בבורסה לאחר שהתקבל התיקון, חייבת לבצע את ההנפקה כך שהמניות שמונפקות הן כולן שוות זכויות. התיקון מופיע בסעיף 46 לחוק ניירות ערך. בעקבות התיקון היום חברה שאינה מבצעת איחוד בהון שלה אינה יכולה להנפיק בבורסה, אך לפני תיקון 11 היו חברות שהונפקו בבורסה שהנפיקו מניות המניבות זכויות שונות. חברה שכבר קיימת בבורסה לא כופים עליה להשוות את ערך המניות שלה, אך אם אותן חברות מבקשות להמשיך ולהנפיק הן צריכות להנפיק את המניות הבכירות ביותר. חברות שמנפיקות בבורסה ומאחדות את ההון שלהן, כלומר עוברות ממצב של מניות לא שוות למניות שוות צריכות להתכנס באסיות לפי קבוצות האינטרסים ולהסכים על פיצוי לבעלי מניות עדיפות שמניותיהם יהפכו למניות רגילות.

 

מניות בכורה

המניות הבאות שאנו מכירים הן מניות בכורה. המושג מניית בכורה אינו מונח משפטי מוגדר, אלא מניית בכורה מוגדרת לפי סוגי המניות שנוצרו בשוק. אנו מגדירים מי תהיה מניית בכורה ומי לא בתזכיר ובתקנון, והן מקבלות את המעמד שלהן לפי התזכיר והתקנון.

 

ברירת המחדל לגבי מניות בכורה היא שהן שוות זו לזו בינן לבין עצמן, הנחה זו יכולה להיסתר על ידי ההגדרות בתקנון אשר מסבירות את ההבדל בין המניות. (ברירת המחדל לגבי מניית בכורה מעצם הגדרתה כמניית בכורה היא שהיא שונה ועדיפה על המניות הרגילות אך ללא הוראות מיוחדות בתקנון אין מנוס אלא להעניק לה את אותן זכויות של מניות רגילות).

 

מניית בכורה היא בדרך כלל מניה שיש לה עדיפות בחלוקת הדיבידנד או בחלוקת הנכסים והחזר ההשקעה בפירוק החברה. מניות בכורה יכולות להיות בעלות זכות הצבעה ויכולות להיות גם ללא זכויות הצבעה. בדרך כלל מקובל לדבר בשוק על מניית בכורה כמעניקה בכורה בקבלת הכספים מהחברה.

 

מניית בכורה מוגדרת לרוב בערך נקוב מסוים כאשר לצידו מופיע אחוז מסוים. משמעותו של האחוז הוא שיש לכל בעלי מניות הבכורה, בכורה בחלוקת האחוז הזה מתוך הדיבנידנד. לדוגמא אם מניות הבכורה של חברה מסוימת מציינות 7% בכורה הרי שהמשמעות היא שאם החברה מתכוונת לחלק 1000 ש"ח דיבידנד לכל בעלי המניות, מתוך 1000 הש"ח הללו 70 ש"ח מחולקים ראשית כל למניות הבכורה והם יתחלקו בין בעלי מניות הבכורה [ש"ד - זאת ללא חשיבות למספר בעלי המניות הרגילות, כלומר גם ישנן הרבה מניות רגילות ומעט מניות בכורה, יורד האחוז הקבוע מכלל הדיבידנד ומתחלק רק בין בעלי מניות הבכורה.]. הגדרת האחוז המסוים במניית הבכורה לא מעוררת בעיה כאשר הדיבידנד גדול [ש"ד - לעניות דעתי דווקא אין לגודל הדיבידנד משמעות אמיתית אלא רק לאחוז שקובעת מניית הבכורה, שכן עלינו להתחשב בשאלה מהו האחוז מכלל הדיבידנד שנותר לבעלי המניות הרגילות ולא מה הסכום שיקבלו בפועל] היא מתחדדת כאשר האחוז שקובעת מניית הבכורה הוא יותר גבוה. האחוז המסוים שקובעת מניית הבכורה קובע כי אותו אחוז מהדיבידנד יחולק רק בין בעלי מניות הבכורה.

מניות בכורה צוברות ובלתי צוברות

דיבידנד יכול להיות צבירה comulative או בלתי צביר. כאשר מניית בכורה צוברת הרי שאם לא חולק דיבידנד בשנה מסוימת היא יכולה לצבור את האחוז המגיע להגם לשנה הבאה. כאשר מניית בכורה צוברת, בכל שנה שבה לא מחולק דיבידנד היא צוברת האחוז המסוים שנקבע בה והוא מתווסף לאחוז המגיע לה בשנה הבאה, בכל שנה מתווסף האחוז הקבוע שוב לאחוז הכולל שיתחלק בין מניות הבכורה. נניח שמניית הבכורה זכאית ל7% דיבידנד בכל שנה, במידה ובעלי מניות הבכורה לא יקבלו את הדיבידנד בשנה מסוימת הרי שבשנה הבאה הם יוכלו לקבל 14% מהדיבידנד וכך הלאה, כל שנה ממשיכים בעלי מניות הבכורה הצוברת ומקבלים אחוז גדול יותר מהדיבידנד. ההפך ממניה צוברת היא מניה שאינה צוברת, כמובן שברירת המחדל היא מניה בלתי צוברת בגלל שדרישת הצבירה היא דרקונית ביותר.

 

יש נקודות דמיון בין איגרות חוב לבין מניות הבכורה. איגרת חוב היא מסמך הקובע כי מי שמגיע עם איגרת החוב בתאריך מסוים יקבל סכום מסוים. מי שקונה את איגרת החוב מתוגמל על הזמן שהכסף שהשקיע באיגרת החוב היה בידיה של החברה. בדומה למניית הבכורה גם איגרת החוב מקנה עדיפות בחלוקה נכסי החברה בזמן פירוק. לעומת זאת איגרת החוב אינה נותנת זכות לדיבידנד וגם אינה מקנה השתתפות בניהול החברה, בעוד שבעל מנית בכורה כן משתתף בניהול החברה. נקודת הדמיון היחידה בין מניות הבכורה לבין איגרות החוב היא עדיפות בחלוקת הרכוש בפירוק החברה.

מניות בכורה משתתפות ושאינן משתתפות

ישנם שני סוגים נוספים של מניות בכורה, מניות משתתפות ומניות שאינן משתתפות.  מניה שמשתתפת היא מניה שלאחר שמקצים לה את האחוזים שלה היא ממשיכה להשתתף בחלוקת הדיבידנד שנותר. כלומר ביחס למניות בכורה משתתפות ראשית כל נותנים אחוז מסוים לבעלי מניות הבכורה כפי שנקבע בתקנון, ולאחר מכן הם מקבלים חלק יחסי בדיבידנד שנותר. מניה שאינה משתתפת לא משתתפת בדיבידנד לאחר שלקחה את חלקה, כלומר אותה מניות בכורה שאינן משתתפות מחלקות ביניהן את האחוז הקבוע מתוך הדיבידנד בלבד ולאחר שאחוז זה נלקח הן אינן ממשיכות להשתתף בדיבידנד.

מניות בכורה המירות למניות רגילות

ישנן מניות בכורה שהן המירות למניות רגילות, אלו מניות שניתן להפוך אותן למניות רגילות. מאוד מקובל היום בחברות הייטק להנפיק מניות בכורה שניתנות להמרה למניות רגילות כעבור תקופה. הרציונל של מניות בכורה המירות הוא שקודם כל המשקיע יחזיר את ההשקעה שלו באמצעות הדיבידנדים שיקבל, כאשר לרוב הוא מקבל אחוז מאוד גבוה מהדיבידנד, ולאחר מכן מניותיו יומרו ויישארו בידיו מניות רגילות. לאחר תקופה מסוימת או סכומים מסוימים של דיבידנד שבעל המניות ההמירות שילשל לכיסו באמצעות דיבידנדים מניות הבכורה מומרות לפי ההסכם למניות רגילות.

מניות הנהלה/מניות זהב

סוג המניות הבא הוא מניות הנהלה/מניות זהב, לרוב סוג זה של מניות מונפק בחברות שבהן יש אינטרס של קבוצה מסוימת לשמר את השליטה בחברה. בישראל בחברות רבות משפחות מסוימות מחזיקות במניות הנהלה כדי לשמור בידיהן את השליטה בחברה.

 

למניית הנהלה ישנו יתרון בכוחות ההצבעה או בכוחות מינוי הדירקטורים. מניית הנהלה אחת יכולה לדוגמא להקנות 100 קולות הצבעה. בניגוד למניות בכורה שעוסקות בנושא של חלוקת הרווחים, הרי שמניות הנהלה מטרתן לשמר את השליטה בחברה על ידי כך שהן מרכזות זכויות הצבעה גבוהות יותר.

 

במידה וחברה שבה יש מניות הנהלה תירצה להנפיק לבורסה, הרי שהיא תמיר את מניות ההנהלה במניות רגילות ותיתן פיצוי הולם על כך (הפיצוי יהיה בוודאי הולם מכיוון שבעלי מניות ההנהלה הם השולטים בפועל בחברה). אומנם לרוב יציאה לבורסה מטרתה היא לדלל את השליטה של בעלי השליטה בחברה, אך בישראל בעלי השליטה יכולים להחזיק בלמעלה מ50% מהחברה וכך להמשיך לשלוט בחברה, למרות שימירו את מניות ההנהלה שהיו בידיהן. לעומת זאת בארה"ב בעלי השליטה בפועל בחברה מחזיקים בממוצע רק 25% מהמניות ולכן הם לא מבטיחים לעצמם שליטה תמידית ובלעדית בחברה.

מניות נדחות

ישנו סוג נוסף של מניות המכונה מניות נדחות, המניות הנדחות באות בסוף התור לקבלת הדיבידנד או שהן מקבלות דיבידנד נמוך יותר, או שאין להן זכויות לגבי הצבעה.

 

המציאות הישראלית יצרה סוג מניות נדחות שאין להן זכויות לדיבידנד ואין להן זכויות בשליטה, אך הן הראשונות בתור במקרה של פירוק החברה. המניה הזו נוצרה למעשה כדי לאפשר לחברה לקנות מניות של עצמה. החוק הישראלי אוסר על חברה לקנות מניות של עצמה, לכן מנסים לעקוף את האיסור הזה על ידי הפיכת מניות בבעלות פרטית לכלי ריק מחפץ כאשר ניתנת על כך תמורה על ידיה החברה וכך למעשה היא קונה את מניותיה שלה [ש"ד - אם הבינותי נכונה משמעות הדבר היא לדוגמא שבחברה מסוימת ישנם בעלי מניות שהחברה רוצה לרכוש מהם את מניותיהם, החברה אינה יכולה לרכוש את המניות באופן ישיר ולכן היא משלמת לבעלי המניות כספים כדי להפוך את המניות למניות נדחות, המניות הנדחות הן חסרות משמעות לחלוטין ולכן למעשה כל הזכויות שהקנתה המניה הקודמת נרכשו על ידי החברה.]

 

במידה והמניות הנדחות הן ראשונות בחלוקה הרי שהן מהוות מעין סוג סולידי של השקעה, כאשר בעל המניות בכל מקרה יקבל את כספו בחזרה מתוך נכסי החברה גם אם החברה תתפרק. בנוסף לכך יש חברות שמתפרקות בתהליך מוגדר וכעבור תקופה קבועה מראש ולכן כדאי להשקיע במניות כאלו ולקבל זכות ראשונים בפירוק הקבוע מראש. כמובן שהפיכתה של מניה רגילה למניה נדחית דורשת את אישור כל בעלי המניות.

 

דיני תאגידים - שיעור שישי ‏יום ראשון‏ ‏28‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

חריגה מכשרות וחריגה מהרשאה

לפני שאנו נכנסים לנושא החריגה מכשרות ומהרשאה בתחום דיני התאגידים נסתכל על שתי קונסטרוקציות רלוונטיות מהמשפט הפרטי:

 

1.       קונסטרוקציה של כשרות - במידה ואדם עושה פעולה שהוא בלתי כשיר לעשותה, הרי שהפעולה היא בטלה - void. התוצאה היא שמערכת המשפט מגינה על הבלתי כשיר, שכן המערכת אומרת שההתקשרות הזו בטלה ולכן אם נגרם בה נזק מי שיישא בו הוא צד ג'. דבר נוסף שמאפיין את הקונסטרוקציה של כשרות היא שלא ניתן לאשר את הפעולה בדיעבד, מכיוון שלא ניתן להתגבר על בעיית חוסר הכשרות.

 

2.       קונסטרוקציה של שליחות - קונסטרוקציה זו חלה ביחסי שולח שלוח, או ביחסי נהנה ונאמן. מה שמאפיין את הקונסטרוקציה הוא שיש ישות משפטית אחת שנותנת הרשאה לישות אחרת, והישות האחרת עושה פעולה משפטית עם צד ג'. במידה והפעולה היא במסגרת ההרשאה שניתנה השלוח יוצא מהתמונה והפעולה תופסת משפטית בין השולח לבין צד ג'. לעומת זאת במידה והשלוח חרג ממסגרת ההרשאה שניתנה לו יחול ההסדר של סעיף 6 לחוק השליחות. לפי הסדר זה במידה והשולח רוצה הוא יכול לאשר את הפעולה בדיעבד, אך במידה והשולח לא רוצה לאשר את הפעולה בדיעבד היא לא יכולה לחייב את השולח. עם זאת ישנה גם הגנה על צד ג' כלפי השלוח, במצבים של חריגה מהרשאה קובע סעיף 6 כי צד ג' יכול לראות בשלוח בעל דברו או לבטל את הפעולה ולהיפרע פיצויים מהשלוח.

 

.                  חוק השליחות, תשכ"ה-1965  [אין תיקונים]

                   =========================

 

6 . פעולה ללא הרשאה

 (א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.

 (ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.

 (ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה.

 

 

מה שמאפיין את ההסדר של שליחות להבדיל מההסדר של כשירות, הוא שהמערכת המשפטית מנסה להגן גם על השולח שלא נתן את הסכמתו וגם על צד ג' תמים. התוצאה המעשית היא שמי שנושא בתוצאות החריגה מההרשאה הוא השלוח. ההסדר של שליחות מבוסס על ההנחה שלא ייתכן שהחיוב יתפוס כלפי השולח ללא שנתן את הסכמתו לפעולה, לכן במידה והשלוח נתן מצג שהוא פועל במסגרת שליחות והיה מעורב בעסקה נטיל עליו את עלויות החריגה.

דוקטרינת אולטרה וירס

ההסדר כפי שאנו רואים היום בסעיפים 55 ו56 לחוק החברות החדש הוא תוצר של השתלשלות כרונולוגית. התפיסה המוקדמת יותר בישראל הייתה תפיסה שראתה בהתאגדות המשפטית פריבילגיה שהשלטון נותן לחברה. התפיסה הייתה שיש לראות את האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כמעין זיכיון שהמדינה נותנת לחברה, באותה מידה שהיום המדינה נותנת לעתים זיכיון לרשות מסוימת אחת ולא לאחרים, כמו מתן רישיון לחברות סלולריות מסוימות. התפיסה הבסיסית לגבי כל החברות הייתה שכאשר החברה פועלת כאישיות משפטית היא נהנית מהיכולת לפעול כאישיות משפטית רק מכיוון שהמערכת המשפטית במדינה מכירה בקיומה של האישיות המשפטית שלה. ההשלכות של תפיסה זו התבטאו בכך שבתקופות מסוימות המדינה מאוד הגבילה את האפשרות לקבל צ'רטר להקמת חברה ולכן קשה היה להתאגד ולהגיע למצב של פעולה כחברה, אך מעבר לכך תפיסה זו השפיעה מאוד על התוכן של הדין.

 

תפישת ההענקה, הרואה באישיות המשפטית תוצר של הנכונות של המערכת המשפטית לאפשר לפעול באופן  מסוים, מאפשרת למדינה להגביל את הפעילות של שהחברה ולקבוע כי מותר לה לפעול רק באופנים מסוימים. ההנחה הרעיונית היא שכמו שכאשר מקבלים זיכיון ניתן לעבוד רק בתחום הזיכיון הרי שאותו כלל חל גם לגבי כל החברות שנהנות מהאישיות המשפטית הנפרדת. לכן כאשר חברה מקבלת את היכולת לפעול, אין לה כשירות מלאה לכל פעולה משפטית כמו לפרט טבעי אלא התוכן של הכשירות היא נגזרת של הצ'רטר, כלומר יש לחברה כשירות לעשות רק את מה שהתירו לה בזיכיון שניתן לה.

 

להבדיל מאדם טבעי שיש לו כשירות שיורית, שהוא יכול לעשות כל דבר אלא אם אסרו עליו, הרי שבתחום החברות ההנחה על פי תפישת ההענקה הייתה של ואקום של כשירות, כאשר לחברות יש כשירות רק במידה והיא ניתנה להם במפורש. רעיון הצ'רטר הוא שכאשר רושמים את החברה מקבלים צ'רטר שבו נקבע בין השאר לאלו מטרות החברה רוצה לפעול. היום נותר המוסד הפורמלי של דרישת הזיכיון, אך הוא כבר לא מגביל את הכשירות של החברה בפועל.

 

באנגליה משנת 1845 הייתה חקיקה של חופש ההתאגדות שגרסה כי השלטון מאפשר להתאגד, אך רעיון הגבלת הכשירות נשמר עדיין בסעיף המטרות של התזכיר. כאשר מקימים חברה צריך לפרט בתזכיר מהן המטרות שלשמן רוצים להקים את החברה. לאחר שמפרטים את המטרות בתזכיר אין כשירות לפעול מחוץ למסגרת של המטרות הללו. שוב חל פה הרעיון שהכשירות היא מוגבלת, כלומר החברה כשירה לעשות רק את הפעולות שמקדמות את המטרות שנקבעו בתזכיר. ההבדל הוא רק שלא המדינה קובעת למה מוגבלות החברות אלא כל חברה קובעת בעצמה למה תהיה הכשירות שלה.

 

לאנשים יש סוגים שונים של כוחות, כוחות הן יכולות לבצע פעולות משפטיות שונות כמו יצירת חוזים, ערבויות, המחאת חיובים יצירת שליחויות וכו'. לחברה לא הייתה בעבר כשירות אוטומטית לבצע פעולות כאלה, אלא היא הייתה חייבת לפרט בתקנון באלו כוחות היא תשתמש. היו גם רשימות דיספוזטיביות שכללו את הכוחות בהן השתמשו רוב החברות.

 

בעבר היו קיימים שלושה סוגים של אולטרה וירס (חריגה מכשירות):

       1.         אולטרה וירס מטרות - חריגה מהמטרות המופיעות בתזכיר.

       2.         אולטרה וירס כוחות - שימוש בכוחות שלא נקבעו עבור החברה

       3.         אולטרה וירס מנהלים - מי שביצע את הפעולה עבור החברה איננו האדם המוסמך לבצע את אותה פעולה.

 

כל דוקטרינות האולטרה וירס הללו פעלו על פי הקונסטרוקציה של כשירות. לכן מערכת המשפט הגנה על החברה ומי שנסע בעלויות החריגה הוא צד ג', מכיוון שפעולת החברה נתפסה כvoid ולא חייבה את החברה. המשמעות היא שצד ג' נושא בנזק ובעלויות החריגה. צריך לציין שאי אפשר לאשר את הפעולה בדיעבד, מכיוון שאם היא מחוץ לכשרות לא ניתן לבצע אותה או להכשירה.

 

 

לסיכום: ניתן לחלק את ההתגלגלות של תפישת ההענקה grant theory לכמה שלבים כרונולוגים כמתואר לעיל:

 

1.       דרישת הצ'רטר (זיכיון)

2.       ויתור על דרישות הצ'רטר אך הגבלת כשירות לפי צ'רטר

3.       סעיף מטרות בתזכיר + פירוט כוחות בתקנון

4.       דוקטרינת אולטרה וירס

דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית וכללי הניהול הפנימי

לדוקטרינת האולטרה וירוס הצטרפו שתי דוקטרינות נוספות:

1.       דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית - כאשר צדדים שלישיים התחילו להתלונן על כך שהם צריכים לשאת בעלויות על חריגה מכשרות בית המשפט נאלץ להסביר מדוע הסדר זה הוא מוצדק. התשובה המסורתית הייתה שצד ג' אולי לא ידע שהייתה חריגה מכשירות אך הוא היה צריך לדעת שהייתה חריגה מכשירות מכיוון שהיה עליו לבדוק את מסמכי ההתאגדות. הידיעה הקונסטרוקטיבית התייחסה למסמכי ההתאגדות בלבד.

 

2.       כללי הניהול הפנימי - בתי המשפט הרגישו בחלק מהמקרים לא נוח עם התוצאה הזו שמטילה את כל עלויות החריגה על צד ג'. חוסר הנוחות נבעה מכך שהחברה נהנית פעמיים, היא גם מתקשרת עם צד ג' בפעולה שלא הייתה אמורה להעשות מלכתחילה וגם לאחר מכן מטילה את העלויות על צד ג'. כיוון שכך בתי המשפט פיתחו את כללי הניהול הפנימי לאיזון דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית. בתי המשפט קבעו כי במקרים בהם גם אילו צד ג' בדק את מסמכי ההתאגדות הוא לא יכול היה לדעת שהייתה חריגה, הרי שאז החברה צריכה לשאת בעלויות. כלומר במקרים מסוימים מותר לצד ג' להניח שאין חריגה מכשירות מכיוון שמדובר בעניין של ניהול פנימי, שצד ג' אינו יכול לברר אותו באמצעות מסמכי ההתאגדות. מכיוון שצד ג' לא יכול היה לדעת על החריגה מהכשירות יוטלו עלויות החריגה על החברה. לדוגמא צד ג' לא צריך