אתיקה מקצועית של עורכי דין
שעורים- אתיקה מקצועית
כללי
רשימת הקריאה מכילה את החומר המחייב של הקורס. על בסיס החומר המצוין ניתן להכין את התרגיל השבועי.
מבחינת הבחינה – החומר המחייב הוא החומר של רשימת הקריאה + החומר שילמד בשיעורים.
יש להגיש כל שבוע תרגיל שהיקפו כעמוד אחד. חייבים להגיש 8 תרגילים מתוכן 6 צריכים להיות בציון עובר. השיעורים יועברו לסירוגין על ידי השופט טל וע"י הדוקטורנט שחר אלדר. ספרות – יש ספר של עו”ד זר המבאר את חוקי ותקנות הלשכה.
אתיקה מקצועית – תיאוריה ורקע
אתיקה מקצועית בנוגע לתחום המשפטי היא יישומית. משמעה יישום פילוסופיות ולכן יש כאן מקום לביקורת חברתית. ביקורת זו אומרת שהכללים הללו משקפים איזשהו סטטוס קוו אליו הגיעה החברה.
לעתים ישנם מאבקי כוחות כמו שופטים ורו"ח מול עו”ד , או עו”ד בינם לבין עצמם. כללי האתיקה משקפים את הסטטוס קוו בין קבוצות אלו. סטטוס קוו זה יכול שישתנה.
דוגמא: יש עיסוקים שונים שיוחדו לעורכי. זה לא משקף שום רעיון פילוסופי אלא פשוט סטטוס קוו שנקבע בעקבות מאזן הכוחות.
דוגמא נוספת – הקושי של בחינות הלשכה הוא פונקציה של הכוח של עורכי הדין מול קבוצות אחרות בחברה כך גם הכלל העומד להשתנות בעניין פרסומת לעורכי דין. פה ניצח כוחם של עורכי הדין המבוססים מול הפחות מבוססים.
מקצוע עריכת הדין יש לו 2 פנים.
תפקידו של עורך הדין הוא כפול:
1. ייעוץ – לתת ייעוץ מקצועי להסביר את החוקים הקיימים ללקוחו, את הפסיקה והתקנות.
2. ייצוג – לעורך דין כלומר להופיע ולייצג בבתי המשפט.
גם בציבור מתקבל התפקיד של עורך הדין כבעל 2 פנים. מחד, עורך הדין במיוחד זה המייצג בביהמ"ש, צריך להיות גמיש מאוד. לשכנע לרכך להציע עמדות שונות (גם אם אינן מקובלות עליו) – הכל לטובת הלקוח שלעתים מכעיס. הוא חוקר עדים ועליו לשדלם להעליבם אפילו, לפגוע אולי, והכל למען הלקוח. כל הנ"ל על מנת לקדם אינטרסים הזרים לו. הרי ברוב המשפטים הפליליים הלקוח הוא פושע, ולעתים גם במשפט אזרחי הלקוח אינו שה תמים.
עורך הדין יכול שינקוט היום עמדה שהיא הפוכה בדיוק לעמדה שנקט אתמול. את כל הנ"ל לא יעלה על דעתו של עורך הדין לעשות בחייו האישיים.
בקיצור – עורך הדין צובע את העובדות כדי שיראו כנכונות ולמעשה מאחז עיניים במקצת. במומחיותו הוא מלביש טיעון חלש בלבוש של הגיון. בשירות הלקוח שלו הוא לא תמיד מקדם את ענייני החברה ולעתים הוא אף מסוכן לה. לכן התדמית של עורך הדין בציבור היא שלילית.
הוא נתפס למשל כאדם שיסבך את העניינים (רוצים לערוך חוזה פשוט והוא מסרבל זאת). מאידך, אנשים ישמחו שילדיהם ילמדו עריכת הדין.
כמו כן עריכת דין היא פונקציה של החברה הדמוקרטית ושל שלטון החוק. חברה שאין בה עריכת דין – לא נעים לחיות בה. עריכת דין חופשית היא תנאי להבטחת חירויות הפרט, חופש הביטוי, הקניין וכיוצ"ב. היא ערובה לכך שאדם לא ייענש באופן שרירותי אלא יקבל הגנה נאותה ועניינו יובא בפני גוף מקצועי אובייקטיבי.
זה במיוחד חשוב בימנו, כאשר החוקים מסובכים כל כך. עריכת דין תורמת לכך שתמיד ישמע גם הצד השני והטעונים הנגדיים. זה חשוב מאוד בחברה תוקפנית ואלימה כשלנו.
לסיכום – זהו מקצוע שיש לו שני צדדים. צד אחד הנתפס בציבור כבלתי הגון, וצד אחר חיובי ומוערך הנובע מכך שלא ניתן להסתדר בלי מקצוע זה.
יש לציין גם שחלק מהביקורת נובעת מאי הבנת המקצוע לאשורו. למשל שואלים עורכי דין – איך יכולים אתם לייצג אדם שידוע שהוא אשם.
על כך יש מספר תשובות:
עורך דין איננו שופט כל עוד אדם לא נמצא אשם לא יודעים אם הוא ביצע את הפשע או לא. אין לשפוט אדם מראש ללא משפט.
גם אם אדם מודה – לא בטוח שזו הודאה נכונה ושהוא אכן ביצע את העברה. פעמים רבות קורה שאדם מודה סתם. למשל על מנת לחפות על פושעים שעלולים להיענש באופן חמור יותר ממנו (למשל שתלוי כנגדם עונש של מאסר על תנאי), או על מנת למשוך תשומת לב ציבורית ולהתגאות בפשע שקיבל חשיפה תקשורתית.
גם אם אדם אכן אשם וביצע את הפשע הוא זכאי למשפט הוגן – אדרבא – ככל שאדם אשם יותר הוא יותר זקוק להגנה (אדם זכאי אולי אינו זקוק בכלל להגנה).
כאן יש מקום להדגיש נקודה בה שונה המשפט האנגלי מהישראלי.
באנגליה עורך הדין אינו יכול לסרב לקבל לקוח – אין לו שק"ד. אלא אם כן:
הוא אינו מתמצא בתחום הפלילי.
השכר אינו מתאים לתעריפיו.
הוא עסוק מאוד ואינו יכול להתפנות.
מדוע?
כי אומרים שם – אם אני כעורך דין רשאי לברור את מי לייצג ואת מי לא זה כאילו שאני מזדהה עם סוג מסוים של פשעים (אלה שאני כן מקבל כלקוחות). אם עו”ד יאלץ לקבל כל תיק יבין הציבור שאין לו שום הזדהות עם שום עבירה הציבור יבין שזהו פשוט מקצועך.
אם אין ייצוג הוגן לנאשם אין מדובר במשפט הוגן כלל (זה בתשובה לביקורת על עורכי הדין הישראלים שעזרו בייצוגם של אייכמן ושל דמאניוק).
כך שכלל אנגלי זה הוא נכון וטוב.
אצלנו כמו בארה"ב הכלל שונה. עורך הדין יכול לסרב לקבל תיק ובין היתר גם בגלל שהעברה אינה מקובלת עליו.
הכלל האמריקני מוצדק כך – לדעתם, האנגלים הם קצת "צבועים". אם הם לא רוצים תיק מסוים הם תמיד יכולים לטעון אחת משלושת הטענות שהעלנו. כמו כן – הניסיון מראה שתמיד ימצא עו”ד שייצג פושעים (גם נתעבים) ואם לא יימצא ביהמ"ש ימנה כזה. זאת ועוד – אם אני כעו”ד איני רוצה לקבל תיק ואחויב לעשות זאת – הייצוג לא יהיה ראוי וזה אינו רצוי.
באנגליה מקצוע עריכת הדין המסורתי חולק לשני ענפים סוליסיטור ובריסטור.
סוליסיטור SOLICITOR – עוסק בעבודה המשרדית, ובד"כ לא מייצג בביהמ"ש. עוסק בייעוץ, מקרקעין, חברות, חוזים, שותפויות ועוד. הוא גם מכין משפטים עבור הבריסטר.
הסוליסיטור לא יכול היה לייצג בפני בתי משפט בדרגות גבוהות.
בריסטר BARRISRET– מלשון בר – לשכת עו”ד (מחסום גדר).
בעבר בימי הביניים היו עו”ד מתרכזים ב-4 פונדקים INNS OF COURT. מתוכם צמחו 4 לשכות שבריסטר חייב להיות חבר באחד מהם.
מסלול הלימודים של הבירסטר שונה. במהלך לימודיו עליו להשתתף ב-12 סעודות של ה-INN . לאחר שהוא עומד בבחינות ובכל הנ"ל הוא נהפך לבריסטר ומתמחה אצל עו”ד מבוגר יותר.
הבריסטר רשאים להופיע בפני בתי המשפט הגבוהים (הם חובשים את הפאות הקפלטים). לאחר מספר סנים באפשרותם לקבל תואר של יועץ המלכה – QC –QUEEN COUNSLER – אז הוא רשאי להופיע בגלימת משי ובפאה מלאה יותר.
לפני התהליך הזה הוא נקרא ג'וניור.
הלורד צ'נסלור חובש באנגליה 2 כובעים – הוא חבר ברשות המבצעת בממשלה כשר המשפטים וראש המערכת המשפטים גם יחד.
הלורד צ'נסלור הוא המאשר את בקשתם של הג'וניור לקבלת הסילק (משי). המעבר מג'וניור לסילק כרוך בשינוי כלכלי – לעתים לרעה ולעתים לטובה. מדוע? כי הסילק חייב להופיע בביהמ"ש עם ג'וניור ולמעשה זה מייקר את שירותיו ואולי גורם לפחות פניות אליו.
מתוך ה-QC מתמנים השופטים ע"י הלורד צ'נססלור לבתי המשפט הגבוהים של אנגליה.
הבריסטר בד"כ אינו נפגש עם הלקוח הוא מקבל תיק מוכן מהסוליסטור. התיק מוכן מבחינת ראיות ועדיויות.תיק זה נקרא בריץ. הוא עובר לבריסטר ועליו גם צוין סכום שכר הטרחה.
במערכת ישנו גם קלארק. קלארק הוא החוליה המקשרת בין הסוליסטור לבריסטר. הוא אמור להשיג עבודה עבור הבריסטר, ויכול לעבוד עבור מספר בריסטרס.
בריסטרס באנגליה נוהגים לחלוק ביניהם משרד ושירות משרד וגם קלארק, ויכול להיווצר מצב שסנגור וקטגור ישבו באותו משרד.
משרד בריסטרס מוצלח בנוי לרוב על כך שיש לו קלארק מוצלח (הקלארק אינו עוד). הלקוח למעשה אינו נפגש עם הבריסטר בד"כ. אם בכל זאת הוא מעוניין לפגוש אותו מתארגנת התייעצות עם 2 סוגי עורכי הדין והלקוח. הריחוק הזה מאפשר אובייקטיביות וייצוג נאות יותר. שכר הטרחה גם הוא משולם לסוליסטור ורק דרכו מגיע לבריסטור.
הבריסטור נתפס בעבר כג'נטלמן שלא יאה שידרוש שכר טרחה. זה השתרש גם כיום – אבל אוי לאותו סוליסטור שייוודע שאינו משלם שכר טרחה.
זו התמונה המסורתית. לאחרונה נשמעת ביקורת על הכפילות הזו במקצוע ועל העלות שלה. לאט לא ההבדלים מטשטשים, וגם לסוליסטרס הותר לייצג בביהמ"ש הגבוהים. אמנם בלי גלימה וקפלט (על כך הוא נלחמים כיום) אך סו המגמה בכלליותה.
גם הפרסום הותר כיום (אך פירמות שמכבדות עצמן לא תפרסמנה).
מהי אתיקה מקצועית
אותנו מעניין הצד היישומי של הכללים המוסריים. במיוחד מדובר על צווי מוסר מחייבים באשר לרווחתם ושלומם של הזולת – מעבר למה שמחייב החוק.
זו אחת ההגדרות של כללי האתיקה המקצועית. כלל מוסרי יסודי אחד הוא שוויון.
בחיי היומיום יש לנו אפליות והעדפות. למשל – אנו חייבים במזונות בני ביתנו ולא במזונות משהו אחר. אנו גם מכירים ביחסים המשפטיים כמצדיקים אפליה למשל לא מאפשרים לאישה להעיד לחובת בעלה ומעלימים בד"כ עין מעדות שקר של אם לטובת בנה.
עו”ד מפלה את לקוחו משאר בני האדם. זה נקרא דיפרנציאציה תפקודית.
מהי ההצדקה לכך? בחוק המשפחה ההצדקה לאפליה היא כורח המציאות והנסיבות. אך מה מצדיק זאת בקשר עו”ד -לקוח? מה ההצדקה המוסרית לפעילותו של עו”ד לרעת החברה ולטובת לקוחו? לא ברור – אבל זה קיים.
בחוק לשכת עו”ד ובכללים יש הסדרה של נושאים שונים – ולא כל כך של אתיקה.
הם מסדירים למשל:
מניעת תחרות מבחוץ.
מיומנות ואי רשלנות
כללים לנושאי משרה מסוימים (כמו דירקטורים ועוד).
כל הנ"ל לא שייכים לאתיקה אלא לנימוס, תדמית, תחרות כלכלית ועוד. בבעיות העיקריות הנוגעות לאתיקה כמעט ולא מתעסקים כללי הלשכה.
יש לציין – עו”ד אינו צריך לטעון ,"אני מאמין שלקוחי זכאי". עליו להציע לביהמ"ש את העובדות והמסקנות הנובעות מהן. רו"ח, לעומת זאת, נוהג ההפך. הוא אומר – האמן לי, זה נכון. לכן די ברור למה אסור לעו”ד לעבוד כרו"ח בכל אופן, לפי התקנות, על עו”ד להימנע מלעסוק במסחר במקביל לעבודתו כעו”ד .
הבעיות האתיות "האמיתיות" בעניין הן:
1. חיסיון ושמירת סוד.
2. ניגוד עניינים (בין עו”ד ללקוח, או בין שני לקוחות בעת ובעונה אחת או בזה אחר זה(.
3. היקף הסיוע המותר – למשל בעת בקשת סיוע ללקוח העומד (אולי) לבצע פשע כלשהו.
4. הנאמנות ללקוח אל מול הנאמנות לביהמ"ש ולחברה. נושא חשוב מאוד
פרפ' מונרו פרידמן האמריקאי גורס באופן קיצוני שהנאמנות ללקוח גוברת על כל נאמנות אחרת.
הוא אומר כך – מערכת המשפט פועלת באופן אדברסרי. הצד השני יביא בפני השופט כל מה שאפשר נגד הלקוח שלך. לכן, כדי שיהיה משפט הוגן עליך לעשות בדיוק ההפך. ולצורך כך עליך לדעת הכל על לקוחך. ויצויין זה לא תמיד קל (במיוחד אם אתה סנגור הממונה ע"י המדינה).
על מנת לדעת הכל עליו, על הלקוח להיות משוכנע שלא תסגיר אותו בשום אופן ברגע שהנאמנות שלך כלפי ביהמ"ש גוברת ואתה עלול להסגיר אותו ברמז, בהתפטרו וכיוצ"ב – אין סיכוי שהוא יפתח בפניך.
ולכן טוען מונרו פרידמן ביסוד השיטה האדברסרית, עומדת הנאמנות המוחלטת ללקוח הגוברת על הנאמנות לביהמ"ש.
הוא נותן דוגמא: נניח שמאשימים לקוח שלך בשוד שהתבצע בשעה מסוימת. כאשר אתה מדובב אותו הוא טוען זה לא אני. ישנה עדה קשישה שראתה אותו שם דקות ספורות לפני השוד. גם קורבן השוד מזהה אותו. ללא העדה – יש לנו מילה מול מילה (הנאשם מול שודד) והמצב שקול. השופט יכול שיאמין לך או לעו”ד השני. ניתן לערער את זיהוי הקורבן.
לקוחך אומר לך – הייתי שם אכן מספר דקות קודם, אך לא שדדתי. לך ברור שאם הגברת תעיד זה בכל זאת יחזק את הראיות נגד לקוחך ולכן אתה מנסה לערער את עדותה למרות שאתה יודע שהיא אמרה אמת (כפי שלקוחך סיפר לך) כך ייעשה כל עו”ד ראוי לשמו – למרות שהוא מטעה את ביהמ"ש.
עוד דוגמא – לקוחך מודה בפניך ששדד ב-1100, אולם העדויות נגדו הן שהשוד נערך חצי שעה קודם. לשעה זו יש ללקוחך אליבי נהדר. בלי כל ספק אתה כעו”ד תנצל אליבי זה. אתה שותף כאן להטעיית ביהמ"ש – אולם זה לגיטימי ומקובל.
נחזור למקרה של העדה הזקנה – לקוחך רוצה לשקר ולומר שכלל לא היה שם – כדי להוריד מעל צווארו את החרב של אישום בשוד שלא עשה. הלקוח עומד על כך למרות שאתה מתנגד. נניח שאתה מתפטר בעקבות זאת, וממנים לו עו”ד חדש. לעו”ד החדש הוא כבר ישקר – כך שביהמ"ש בכל מקרה יוטעה.
אומר מונרו פרידמן – על מנת להציל חף מפשע לכאורה – אסור (מקרה א') אבל להציל אשם מעונש (מקרה ב') – מותר?
בתי המשפט לא אימצו גישה זו אוי לאותו עו”ד שיטעה את ביהמ"ש. ויש לציין שלעתים אפשר להטעות גם בשתיקה.
יש כאן דילמה מרכזית מאוד, שלדעת השופט טל היא אחד הנושאים האתיים החשובים שאין לו מענה בכלל הלשכה. ס' 54 מנוסח באופן כוללני ובפועל הוא אינו קל ליישום.
אם כך יש בעיה בכלליות הסעיף, מדוע? כי אם עו”ד יואשם בעקבותיו, הוא יכול לטעון שלא ידע שלכך הייתה הכוונה. למעשה הייתה כאן ענישה רטרואקטיבית.
|
התנהגות שאינה הולמת עו”ד – ס'61(3) לחוק הלשכה.
ס'61 קובע את עבירות המשמעת. ס"ק 3 מגדיר עבירה מיוחדת שלא על דרך ההפניה (כמו ס"ק 1 ו-2).
הבעייתיות בסעיף זה היא העניין של עקרון החוקיות. העיקרון אומר: אין ענישה אלא ע"פ חוק. בגלל עקרון זה יש למשל צורך באזהרה (זה יישום של העיקרון). יישומים נוספים:
1. אזהרה = הכוונה לפרסום החוק.
2. בהירות וודאות
3. איסור חקיקה רטרואקטיבית.
אלה 3 התנאים לקיומו של עקרון החוקיות.
למה בכלל לדבר על עקרון החוקיות בנוגע לסעיף הנ"ל?
כי יש כאן משהו מעין פלילי. ישנם עונשים – אזהרה, נזיפה, קנס – 25,000 ₪, השעיה עד 10 שנים, הרחקה לצמיתות. אם כך – זה הוא מעין הליך פלילי. יותר מזה – הפסיקה עצמה מייבאת לתחום עקרונות מתחום הפלילי כמו – מחשבה פלילית, הגנות וכיוצ"ב.
עקרון החוקיות למעשה קובע – מה שלא אסור מותר.
אנחנו חברה מאוגדת, שיש לה מנדט להטלת חיובים על חלקיה האורגנים והיא לא אוסרת על חבריה הכל. כלל זה אינו חל במשפט מנהלי – שם הכלל הוא הפוך בדיוק – עקרון חוקיות המנהל – לכל דבר יש להסמיך בחוק לשכת עורכי הדין היא גוף סטטוטורי ולכן גם עקרון זה חל עליה. מכאן שכל מה שהלשכה לא הוסמכה לו – אסור עליה.
מה שהלשכה קבעה, עקב ההסמכה שנתנה לה – מחייב אותנו כעורכי דין, עקב עקרון החוקיות (הראשון) עליו דברנו. לסיכום – 2 הכללים פועלים כאחד.
ברור שבהקשר של ס' 61(3) מתפקדת הלשכה כגוף מנהלי. בגלל שחל עליה עקרון חוקיות המנהל, הלשכה יכולה לקבוע עבירות רק אם יש לה הסמכה מפורשת.
"אין עבירה ואין עונש עליה אלא אם כן נקבעו בחוק או על פיו".
ס' 1 לחוק העונשין – ענישה קלה יותר יכולה להיקבע בתקנות (ס' 2).
יודגש: מדובר בעבירה שחלה על עורך הדין בכל תחומי החיים שלו. לא רק כשהוא עובד כעורך דין. 24 שעות ביממה – גם בחו"ל..
חוק הלשכה הוא חוק של הכנסת – מבחינה זו הענין תקין. כמו כן יש כללים והמלצות של ועדת האתיקה של הלשכה. בכל אופן – ההסמכה היא ברורה וקבועה בחוק ולכן זה תקין.
כיצד משפיעים חוקי היסוד על הלשכה?
ס' 3 לחוק יסוד כבוד האדם מדבר על פגיעה בקניין ובעיסוק – קנס והשעיה בהחלט פוגעים בכך. ולכן לפי ס' 4 וס' 8 – יש לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה. חוק – קיים. יש בעיה עם המידתיות – אפשר לומר שההגבלה שמגבילים את עורך הדין אינה מידתית ואינה תואמת למקצועות אחרים. פגיעה ב:
1. שוויון – זכות שאינה קבועה במפורש בחוק היסוד אך מוכרת.
2. פגיעה שאינה מידתית על רקע זה שאינה מצויה במקצועות אחרים.
יודגש חוק הלשכה נחקק לפני חוקי היסוד ולכן אי אפשר לבטלו אך אפשר לפרשו ברוחם.
החוק בא לכוון התנהגות – לא משהו שהוא בשמים כמו המושג "אתיקה". ולכן למעשה המטרה היא הרתעתית. יש פה מטרה של הכוונת התנהגות.
נעבור על תנאי עקרון החוקיות בהקשר זה:
1. פרסום – באופן רגיל – אי ידיעת הדין אינה פוטרת. מניחים (פיקציה) שהאזרח יודע את החוק. זו פיקציה כי האזרח אינו מעיין בפסיקה החדשה ללא הרף. בכל אופן – מחייבים פרסום כדי שמי שרוצה בהחלט יוכל להתעדכן ויהיה קיום לאותה פיקציה – (אם לא הייתה שום דרך סבירה לדעת את הדין – אז הכלל לא חל).
בנוגע לעורך הדין זה שונה. זה לא פיקציה לחשוב שעו”ד יודע את הכללים. יש ללמדם לבחינות לשכת עורכי הדין וכן העדכונים של הכללים מופיעים בחוברות עט ואתיקה שנשלחות לכל עו”ד .
כללי האתיקה הם בחוק, בתקנות, בהחלטות של ועדת האתיקה, בפסקי דין של העליון ועוד.
עו”ד שאינו יודע איך לנהוג יכול לשלוח שאילתא לועדת האתיקה. גם לגבי ס' 61(3) אפשר לומר שהוא מפורסם – ודי בכך.
2. האיסור על רטרואקטיביות – הסעיף מופיע בחוק הלשכה מקדמת דנא (מ-1961). אבל הבעיה המרכזית היא כזו שנעוצה בכלליות הסעיף. הסעיף מתמלא בתוכן מהחלטה להחלטה. פסה"ד חל על מקרה ספציפי שהתרחש למעשה לפני הפסיקה בעניינו.
3. ולכן הפגיעה היא כאן בוודאות ובבהירות. כאם יש פגיעה בעו”ד לעומת אדם רגיל. אמנם עו”ד תמיד יכול לפנות בשאילתא לועדת האתיקה – אך זה לוקח זמן רב.
אך ההבדל העיקרי בין אזרח לעו”ד הוא כזה – סעיף חוק רגיל צריך להיות מנוסח כך שיובן ע"י כלל הציבור לעומת זאת לגבי עו”ד יש לגיטימציה להתנסח באופן רחב יותר.
הבעיה המשותפת לחוק העונשין ולעברת המשמעת – עבירות סל.
חוק העונשין ס' 198
|
זהו סעיף רחב מעין כמוהו (בעבר זה היה "היזק" וחיפשו מונח רחב יותר).
בעברת המשמעת – ס' 61(3) דומה בכלליותו לסעיף זה. את ס' 198 צמצמו בפסיקה – פס"ד אשד נ' היועמ"ש קבע שיש לתת לסעיף קונקרטיזציה. הסעיף כללי מאוד. מאידך צמצומו מעט חורג מסמכותו של ביהמ"ש. למעשה כיום, זו הדרך המקובלת. קובעים לסעיפי סל כללים קונקרטיים.
סיכום: דיברנו על העברת בס' 61(3).
הבעייתיות מול עקרון החוקיות.
אין בעיה מבחינה זו שהדבר מופיע בחוק.
דיברנו על 3 תנאים של עקרון החוקיות, כאשר הבעייתיות היא בנושא הוודאות והבהירות.
גם על תקיפה מהצד של חוקי היסוד.
כל מי הסעיף מופנה נגדו יכול להעלות בעיות אלה על מנת לשאוף ולהגיע לצמצום הכלל.
גם ס' 34כב' לחוק העונשין
חוק העונשין ס' 34כב נפקותו של ספק (א) לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר.
(ב)
בהתעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג.
הסעיף קובע – יש לפנות לכלל המיטיב עם הנאשם כאשר אפשרויות כמה פרשנויות לחוק.
אמרנו שביהמ"ש החליט לעשות קונקרטיזציה לסעיף ולא להסתפק בכלליות האמירה. זה לא כל כך פשוט להחליט דבר כזה. מדוע? כי בעשייה זו אנחנו מצמצמים את הסעיף. אז מה הבעיה? הרי לצמצם תמיד אפשר. אפשר לומר שרק עבירה חדשה אסור להחיל רטרואקטיבית.
אם כן – איפה כאן הפגיעה בעקרון החוקיות?
כי ביהמ"ש עושה כאן פעולה רחבה בהקשר החברתי. הוא אומר כאן אמירה כללית – הסעיף הזה נתון להצרה. כלומר הוא כבר לא כללי. אממנם לגבי המקרה הספציפי ביהמ"ש עושה רק צמצום, אבל עצם האפשרות לצמצום פוגעת בעקרון החוקיות (יש פה גם אלמנטים של חקיקה שיפוטית השנויים במחלוקת).
הקונקרטיזציה משדרת לכלל עו”ד שביהמ"ש הוא שמחליט מה נכנס לתוך הסעיף. בכך ביהמ"ש קבע לשון שונה אך עמומה גם היא – מעשה שביהמ"ש יקבע שאינו הולם את המקצוע. זו עבירה חדשה לגמרי – אמנם לא רחבה יותר – אך עדיין איננו יודעים מהם..
למעשה נותרנו עם עברה חדשה שאיננו יודעים מהם גבולותיה. ושוב – יש כאן פגיעה בעקרון החוקיות. ביהמ"ש סבור שלמרות הפגיעה הנ"ל – זה עדיף מאשר להשאיר את העבירה בכלליותה העמומה.
היינו אמורים לחשוב שעבירת סל מסוג זה תחול כאשר עבירות אחרות אינן חלות. ואכן הסעיף אומר: "כל מעשה או מחדל אחר.."
כאן יש בעיה מסוימת. גם אם ניקח רק את ס' 53 ו-54 שאנו מופנים אליהם בס"ק (1) – הם כשלעצמם מאוד כוללניים. אם כן – מה נשאר לס"ק 3
|
ס'53 די חופף לס' 61(3) וס' 54 מדבר באופן ספציפי על מילוי התפקיד לטובת הלקוח ולטובת ביהמ"ש (ויש בו סתירה ונדבר על כך). כלומר למעשה לא נשאר אח"כ לס' 61(3). אבל – למרות שס' 61(3) למעשה לא אמור לחול בפועל משתמשים בו באופן תדיר. הסעיף הוא הנפוץ ביותר במסגרת דיני האתיקה למרות שלא כך אמור היה להיות – ולכן מקדישים לו תשומת לב.
למה צריך עבירה כזו בכלל בהקשר של עורכי דין?
הרי עו”ד שיפעל בצורה שאינה הולמת כוחות השוק יפעלו עליו והוא יפוטר ו/או לא יבואו אליו לקוחות נוספים. גם אם נדבר על סיבות כמו כבוד המקצוע, יחודו, תחומי העיסוק וכיוצ"ב אפשר לומר כנגדן – ומה עם פוליטיקאים? הם משפיעים על חיינו אפילו יותר מעו”ד ואילו הם אינם כה מוגבלים.
בסופו של דבר – עו”ד הם אלה שרוצים שהכללים יחולו עליהם השכן שנתן לו – ניתן ע"י עו”ד . העבירה הזו מקנה יתרון גדול גם ביחסים בין עו”ד לבין עצמם. יש פה הגדרה של כללים שמאפשרת משחק הוגן.
הפרשנות הנרחבת שניתנת לסעיף – גם היא לטובת עו”ד . כי על מנת שקבוצתם תהיה מכובדת ורצויה כדאי להם שהכללים הללו יתקיימו.
דוגמאות לקונקרטיזציה של הסעיף:
1. עו”ד שלא השיב על קובלנה משמעתית נגדו. הוא הורשע במעשה שאינו הולם. ס' 2 לכללי לשכת עורכי הדין (סדרי דין בבתי דין משמעתיים) קובע שיש להשיב תשובה כזו – ובכל זאת פנו לעברה הכללית.
2. עו”ד שהפיץ כרוז שהשמיץ את שופטי המדינה.
3. עו”ד שהרים קול על שופט וזרק עט על שולחנה.
4. עו”ד שייצג עובד של מגן דויד אדם שלח מכתב למעסיק וכתב בו – שיקרת במצח נחושה ובנוכחות עדים.
עו”ד שכתב לעו”ד אחר שהוא שיקר.
דרך ההתבטאות פה היא הבעייתית.
5. עו”ד שייצג לקוח דרך הלשכה לסיוע משפטי וגבה ממנו סכום כסף נוסף.
6. עו”ד שהתפרץ על אישה ברחוב תוך שימוש בגסויות
7. אי עמידה בהתחייבות כלפי ביהמ"ש (מסירת עותקים, הודעה על מועד לצד אחר וכו').
8. אי הגשת תביעת נזיקין במועד (בנוסף לרשלנות שכמובן עולה פה).
9. עו”ד שהעביר חלק משכר הטרחה שקיבל למי שאינו עו”ד .
10. עו”ד שנתן צ'קים במכולת והם חזרו.
11. עו”ד שטיפל בעיזבון הוריו, התחייב לסודיות ולא עמד בכך.
12. עו”ד שפרסם כתבה בה הוא השתלח במוסד הנשיאות.
13. עו”ד הציג מצג שווא לרשויות השלטון (בלי קשר לתפקידו).
המאפיינים העולים מכל הנ"ל:
- השימוש בסעיף אינו חורג מס"ק 1 ו-2 (דיברנו על כך – למרות שמדובר על "אחר").
- מדובר בפעולות לא חוקיות ו/או אפורות.
- פעילות הפוגעת בהליכי משפט.
- פעולות של מעילה באמון.
- פעילות לא תרבותית במפגיע. (כאן יש להזכיר את הביקורת (מהו "תרבותי" נקבע באופן ערכי ותלוי במי שקובע זאת).
- הקונקרטיזציה נעשית ממקרה למקרה. אין ניסיון להגיע לקביעות כלליות. דוגמא: עו”ד שלח לועדת האתיקה שאילתא – האם כשישיר שיר פוליטי סטירי הוא יעבור על כללי הלשכה? הועדה אפשרה לו לשיר זאת – אם לא יפרסם עצמו תוך כדי שירה.
- למרות שעקרונית נדרשת מחשבה פלילית (הכוללת עצימת עיניים) ולמרות שכאן ניתן לברר בקלות אם מותר או אסור – בד"כ מתעלמים מדרישה זו כי העברה במהותה היא הרתעתית. כלומר – לא מחפשים בדקדקנות יסוד נפשי. גם אם אין – לעתים ירשיעו.
- הסעיף לא מהווה סעיף שיורי. משתמשים בו כמעט תמיד כסעיף מצטבר.
המצב בארה"ב
בארה"ב חברות בלשכת עו”ד אינה חובה. ההתאגדות A.B.A התאגדות המקצועית הראשית באמריקה.
האתיקה המקצועית בארה"ב מוסדרת בחוקי כל מדינה ומדינה.. ה-A.B.A פרסמה מודל של כללי אתיקה מקצועית. זוהי הצעה שלשכת עו”ד הנ"ל מציעה למדינות השונות לאמץ. ואכן, רוב המדינות אמצו מודל זה בשינויים אלה או אחרים. כמו כן יש ועדת אתיקה הנותנת חוות דעת בשאלות שונות ומעמידות לדין משמעתי. לבתי המשפט הרגילים יש כמובן סמכות לשפוט עו”ד שעבר על עבירה כלשהי, אך דיונים משמעתיים נדונים בפני ועדות אלה.
ניגוד אינטרסים
מצב שאינו מיוחד דווקא לעו”ד . הוא מצוי בכל פעם שאדם פועל עבור אחר.
נפרט בדוגמא אחת: ישנן תקנות משנת 89 לגבי דירקטורים בחברות ציבוריות שהם עברות לפי תקנות אלה עו”ד שהוא דירקטור בחברה ציבורית אסור לו לייצגה (ס' 2(א), דירקטריון = מועצת המנהלים של החברה). אם הדירקטור גם ייצג את החברה, עלול להיווצר ניגוד אינטרסים בין טובתו לטובת החברה. למשל בנוגע לנושא השכר.
לעו”ד שהוא דירקטור אסור גם לייצג נושא משרה באותה חברה (ס' 2(ב), שוב – בגלל התנגשות הנאמנויות בין טובת החברה לטובת לקוח. יש פה גם רחבה – אם לאותו דירקטור יש קרוב משפחה, עו”ד למשל, גם לאותו קרוב אסור לייצג את החברה (.
אך כאמור העניין של ניגוד העניינים נוגע לאנשים נוספים. למשל שלוח. לא רק שאסור לפעול במצב של ניגוד אינטרסים, אסור גם להימצא במצב כזה. זה איסור שצופה פני העתיד. כל הנ"ל נובע מכלל הלכתי ידוע: אדם קרוב אצל עצמו.
דוגמאות נוספות: פקיד שומה לא ימסה את קרובו. פקיד עירייה לא יצביע בעניין שנוגע לקרובו ועוד.
כללי לשכת עורכי הדין דירקטורים בחברה ציבורית 2. איסור על דירקטורים של חברות ציבוריות (א)
עורך דין שהוא דירקטור בחברה ציבורית, לא ייצג אותה חברה, את חברת האם שלה או חברה
בת שלה, ולא יתן להן יעוץ משפטי. (ב) עורך דין שהוא דירקטור בחברה
ציבורית לא ייצג נושא משרה באותה חברה ולא יתן לו יעוץ משפטי בענינים הנוגעים לפעולתה
של החברה. (ג) הוראות סעיף זה יחולו גם על
עורך דין שהוא בן זוגו, בנו, שותפו, מעסיקו או עובדו של עודך דין שהוא דירקטור
כאמור ועל חברת עורכי דין, שעורך הדין חבר בה. (ד) הוראות סעיף זה לא יחולו על
עורך דין עובד חברה ציבורית המכהן מטעמה כדירקטור בחברה-בת או חברה-אם של אותה
חברה, ובלבד שהחברה שבה הוא מכהן כאמור, מקבלת ייעוץ משפטי מעורך דין שאינו עובד
החברה הציבורית.
מה קורה אם אדם בכל זאת נמצא במצב של ניגוד אינטרסים?
כאן יש קשת רחבה בין התחום של האיסור הפלילי לבין התחום שיש בו רק פגם אסתטי.
בצד אחד, מצוי כאמור התחום הפלילי (השחור) – לדוגמא: שופט שלוקח שוחד. כאן ברור שיש ניגוד אינטרסים.
בצד השני, מצוי הפגם האסתטי – למשל: עו”ד מופיע אצל שופט ואחרי המשפט הוא מציע לשופט טרמפ. אולי זה לא פוסל את השופט אך ברור שיש כאן פגם אסתטי.
באמצע – מצוי התחום האפור – למשל – עובד מדינה שמקבל מתנת חג ממישהו שנמצא עימו בקשרי עבודה, אך אינו ידידו כלל. ומה עם אדם כזה שהוזמן לבר מצווה של הפקיד ושהוא גם ידידו.
פרפ' ברק סבור (משפטים י) שככל שהחברה יותר חזקה היא מעבירה יותר דברים מהתחום האפור לשחור והאסור.
לדוגמא: בעבר אסרו על שוחר רק בנוגע לעובד ציבור. לימים הורחב האיסור גם על תאגיד הנותן שירות לציבור (וגם אם הוא פרטי). למשל קופת חולים. אח"כ הורחב האיסור הפלילי גם על תאגיד פרטי (במסגרת סעיף של מרמה והפרת אמונים - ולא שוחד).
עוד דוגמא: אדם שעובד בשירות הציבור ועובר למגזר הפרטי אינו יכול לייצג מישהו מול אותו שירות ציבורי בוא הוא עבד (למשל – עובד מס הכנסה שהפך ליועץ מס). פה יש ניגוד אינטרסים כי אותו יועץ מכיר מבפנים את אופן העבודה וקביעת ההחלטות בגוף הציבורי בו עבד – וזה לא הוגן שינצל זאת. לכן נדרשת תקופת צינון לעובד כזה.
לגבי עו”ד – עו”ד שמשמש כחבר מועצה, כמובן אינו רשאי לייצג לקוחות שיש להם נגיעה למועצה. למעשה זה נוגע לתחומים רבים. לעו”ד כזה יש תקופת צינון של 1 שנה.
לעניין הפגיעה בחופש העיסוק – יש לזכור שחופש העיסוק אינו מוחלט. יש הגבלות חוקיות על חופש העיסוק והן לגיטימיות. בהלכה היהודית נזהרו מאוד מכל אבק של שוחד.
במשנה נאמר – אוהב ושונא אסורים מלדון. יש גם דעה שהם פסולים להעיד בעניינו של מכרם.
אוהב – זה שושבינו (כמאמר המשנה).
שונא – כל שלא דיבר עמו 3 ימים באיבה.
על כך יש מחלוקת אבל אין מחלוקת בכך שדיין פסול מלדון בענייניהם של אוהביו ושונאיו.
הגמרא מדברת על שוחד בכמה מקומות ואומרת בין היתר – אסור לקחת שוחד גם אם הלוקח שיזכה את מי שאכן מגיע לו זיכוי ולא יטה את הדין.
וכן מדברת הגמרא על שפיטת אוהב ושונא לא רק במשמעות של המשנה אלא אפילו סתם אדם שאתה אוהב או שונא (לא לפי ההגדרות של שושבינו וכו').
באנגליה בעבר היה מעשה באדם של שילם דמי נסיעה ברכבת ופסלו את השופט מלדון בענייננו משום שהוא היה בעל מניות באותה חברה. כיום לא מרחיבים עד כדי כך את האיסור, לא באנגליה ולא אצלנו.
לעתים למרות האיסור של ניגוד אינטרסים יש מצב של חוסר ברירה.
למשל – בג"צ מעוף נ' חברת אל על ושר התחבורה בפ"ד לח(3), 533. חברת מעוף טענה שאסור היה לשר התחבורה להתקין תקנות בנוגע לאל על בגלל נגידו האינטרסים של השר (אל על היא חברת ממשלתית). אבל השופט ברק אומר: לעתים אין מנוס מלקבל החלטה תוך ניגוד עניינים. כמו כאן: טבעי ששר התחבורה יחליט בעניין כזה. גם שופטים מפרשים לעתים חוקים המשפיעים גם עליהם. זה הכרח בל יגונה. אבל זה היוצא מן הכלל הנדיר.
נחזור לעניין עו”ד :
כלל 14 לכללי האתיקה
|
בכמה סיטואציות:
עניין אישי של עו”ד
התנגשות עם חובת נאמנות ללקוח אחר (גם קודם).
עומס עבודה – לא יוכל לתת את מלוא השירות.
סיבה דומה אחרת.
השופט קלינג (כשעוד היה עו”ד ) כתב מאמר בעניים בפרקליט ל"ז. הוא מנתח שם את כללי האתיקה (ביחס לכללים הקודמים). הוא עוסק בס' 14(ג) ו"בלקוח הקבוע".
נניח שעו”ד מייצג באופן קבוע חברת ביטוח, אך בעניין מסוים חברת הביטוח מתגוננת בעזרת עו”ד אחד. במצב כזה אם הלקוח של חברת הביטוח יפנה אליו שייצג אותו נגדה – אסור לו לעשות זאת כי נאמנות, לעבודה הקבועה מונעת ממנו להיות אובייקטיבי.
לדעת השופט קלינג בעצם ייצוג כזה יש פגיעה בלקוח הקבוע. ברור שעו”ד קבוע כזה מכיר את דרכי העבודה ואופן הפעילות של הלקוח הקבוע ואין ספק שהוא ישתמש בכך גם אם לא במודע, כאשר ייצג את הצד הנגדי.
השופט קלינג נותן דוגמא בעניין הראשון – ס' 14(א) עניין אישי של עורך הדין.
עו”ד שהוא בעל בית המשכיר דירות לדיירים מוגנים, לא יוכל להופיע בתיק של דייר מוגן נגד בעל בית כלשהו כי ברור שהוא לא יפעל בנאמנות לטובתו (הרעיון עלול להיקבע תקדים המטיב על דיירים).
עוד דוגמא: עו”ד אולי יצטרך להימנע מייצוג לקוח כשהצד הנגדי שלו מיוצג ע"י אשתו של עו”ד (הטעם – הוא לא יגן על הלקוח באופן אידיאלי כי יש לו אינטרס שאשתו תצליח יותר). וכן – מצב שבו על עו”ד לחקור חקירה נגדית ידיד שלו, הוא מצב שרצוי להימנע ממנו.
עצם מערכת היחסים בין עו”ד ולקוח יש בה ניגוד אינטרסים מובנה. אבל פה נכנס הכורח הבל יגונה. למשל – עניין שכר הטרחה. לעתים עו”ד מקבל מראש את שכרו, ואז למעשה האינטרס שלו הוא לסיים את המשפט מה שיותר מהר. זה כבר מטה את שקה"ד שלו. וכן עו”ד המקבל שכר פר ישיבה – יש לו אינטרס ליצור מצב בו תהיינה מה שיותר ישיבות.
אבל כאמור זה מובנה בתוך התפקיד, על עו”ד להיות מודע לכך ולא להיגרר כאן.
כך גם בעניין של תשלום פיצויים עיתיים (למשל בחוק פיצויי נפגעי תאונות דרכים). היתרון של פיצוי עיתי כזה הוא שאין צורך לאמוד את תוחלת החיים של הנפגע כמו בפסיקת פיצויים גלובלית. החסרון – לא יודעים אם הגוף המשלם "ישרוד" למשך שנים. ולמעשה התיק לא נגמר אף פעם. עו”ד לא אוהבים זאת בגלל הנושא של שכר טרחה.
ביהמ"ש יכול מעצמו לפסוק פיצויים כאלה בנושאים אחרים ג"כ, והוא יעשה זאת לרוב כאשר המדינה היא החייבת (כי אין עניין של פשיטת רגל).
כאמור – יש כאן ניגודי אינטרסים מובנים. אין לכך פתרון ועו”ד מקצועי צריך להתעלם משיקולים צדדיים ולא ענייניים אלה ולייצג את לקוחו נאמנה.
עיין נוסף: עו”ד הוא גם שלוח, נאמן. נניח שיש לו ייפוי כוח למכור נכס. האם הוא יכול לקנותו בעצמו?
{בהלכה ישנם כללים הנוגעים לגבאי צדקה בעניין דומה, כאשר מה שמכוון אותם הוא מראית עין שיש להימנע ממנה}
חוק השליחות ס' 8 אוסר על השלוח לערוך עסקה עם עצמו (כפי שתיארנו) בגלל ניגוד האינטרסים.
|
(היה מקרה של עו”ד שהתנגד שלקוחו יחזור לעבוד במקום העבודה שלו כדי שלא יפסיד את דמי אובדן ההשתכרות. כמובן שהיה פה גם שיקול של שכר טרחה של עו”ד. לקוח זה סבל לבסוף מבעיות נפשיות בגלל שלא עבד – והשופט קלינג מתח ביקורת על עו”ד שהיה מושפע כאן מניגוד אינטרסים)
באנגליה ובארץ היה פעם ראש נזיקין בשם CHAMPERCY קניית תביעה. מצב בו א' קונה מב' את התביעה בעד סכום כסף מסוים – וממשיך לנהל את התביעה בעצמו. ובל – עו”ד שנהיה שותף ללקוח למעשה קונה חלק מתביעתו וזה פסול. לכאורה היה מקום לאסור גביית שכ"ט באחוזים אך יש כאן הכרח בל יגונה. בגלל שיש אנשים שאין להם כסף , הכרח המציאות לקחת אחוזים, כלומר לאפשר ייצוג משפטי בתשלום עתידי. למרות שכאמור אין זה רצוי. זה נוסף לניגוד המובנה שהראנו בתפקידו של עו”ד . שקה"ד של עו”ד שמצפה לאחוזים מושפע בהכרח מכך כשהוא מנהל את התיק.
לכן – ישנם תחומים בהם החוק מגביל את האחוזים שאפשר לקחת מהלקוח (תאונות דרכים, ונזיקין בד"כ). אם עו”ד לוקח יותר אפשר לפנות ללשכה ולטעון לעושק.
בעבר – ניתן היה לקבל שכ"ט בשווה כסף למשל בקרקעות, זה גרם במשך הזמן לעלייה במחירי הקרקעות ולכך שמשרדים רבים התעשרו מאוד (פס"ד ליווינסקי יז) כיום התקנות אינן מרשות זאת. אבל גם כיום יש בעייתיות כזו. היה מעשה בארה"ב בו מקסוול הואשם ב-4 מעשי שוד ו-10 רציחות (בעבירות כאלה שעונשן מוות). הוא היה זכאי למינוי של סנגור אבל פנה ל-2 עורכי דין פליליים מהשורה הראשונה. הוא סיכם עמם שהם יהיו הזכאים הבלעדיים לפרסום תולדות חייו ותולדות המשפחה ויקבלו 15% מההכנסות. ההסכם היה הוגן מאוד והוא התחייב שלא לבוא אליהם בטענות גם לא בערעור. הם הסבירו לו את הבעיה של ניגוד האינטרסים באופן ברור.
למרות הכל הוא היה מעוניין שייצגו אותו. הסכם כזה חייב לקבל את אישור ביהמ"ש שם, ונחלקו הדעות בעניין. חלק מהשופטים אמרו – יש כאן ניגוד אינטרסים:
הם ימנעו מטענות הגנה מקובלות כמו טענת אי שפיות כי אם אינו שפוי גם ההסכם עמו אינו תקף.
אולי האינטרס שלהם יהיה דווקא שהוא יורשע על מנת להעצים את הדרמה.
הם הסבירו זאת למקסוול ולמרות זאת הוא רצה את עורכי הדין הללו.
דבר נוסף – הם אמרו לו שאין לו חובה להשתמש בשירותיהם בערעור, אך אסרו עליו לטעון כך וכך בערעור. וזה עוד הגבלה עליו.
בסופו של דבר – הערכאה הראשונה אסרה את ההסכם הנ"ל. בערכאה השנייה נחלקו דעות השופטים. יש שטענו – מדובר באדם שפוי לכאורה שהוסבר לו הכל – מכל כל ולמרות זאת יש לו אמון בהם וסומך עליהם הרי אם הוא לא היה רוצה ייצוג כלל והיה מתעקש על כך מספר פעמים היה על ביהמ"ש לקבל זאת. כי יש חשש שחופש ההגנה של הנאשם ייפגע.
למשל פס"ד עמיאל כח(1),622
דבר נוסף …הסכם עם עו”ד חשוד שאולי ביודעין אינו מעוניין שעדים מסוימים יופיעו בפני ביהמ"ש.
אחדים מהשופטים טענו – יש כאן קשת עם תחום אפור:
מחד – מצב בו ניגוד האינטרסים אפשרי אך אינו ודאי, מאידך – מצב בו ניגוד האינטרסים ודאי וברור שיפגע בהגנה.
במקרה הראשון – לא נפסול הסכם שכר טרחה כזה. במקרה השני – בוודאי נפסול.
הבעיה היא במקרים האפורים וברמת הוודאות הנדרשת לעניין הפגיעה בהגנה.
בסופו של דבר הוחלט לבטל את הביטול להשאיר את הסכם שכר הטרחה על כנו ולאפשר את הייצוג (כלומר הפכו את פסה"ד של הערכאה הראשונה).
הם גם היו נגד הקביעה שיש אינטרס שהנאשם יורשע. אולי ההפך? אולי זיכוי יועיל יותר למוניטין שלהם
אצלנו – ס' 9 לכללי האתיקה
|
אוסר קבלת שכר טרחה אלא בכסף (ס"ק א) אך אין מניעה שהדבר ייקבע באחוזים.
נקודה נוספת – ביהמ"ש יכול לפסול במהלך המשפט ולא חייב לעשות זאת מראש.
נחזור לחוק השליחות: נניח שמוטל על עו”ד לממש נכסים של לקוחו והוא או מי מקרוביו מעונינים בנכס. האם זה מותר?
היו מקרים שרכישות כאלה בוטלו. באחד מהם עו”ד שילם את מחיר השוק והלקוח הסכים לכך, לאחר מכן עלה מחיר הנכס והלקוח התחרט ופנה לביהמ"ש .
כדי שביהמ"ש יסכים למכירה כזו צריכים להתקיים מספר תנאים:
הלקוח יהיה מיוצג ע"י עו”ד אחר בעניין המכירה.
יש לקבל דו"ח שמאי עצמאי ובלתי תלוי.
יש לקבל את אישור לעסקה.
למשל פס"ד פרלוב נ' נסימי (לקרוא) מח(1), 787
עו”ד קיבל ייפוי כוח למכור נכס ששימש כבית כנסת. הוגשה הצעה יחידה. עו”ד אישר זאת. התברר שהקונה הוא אחיינו. ביהמ"ש ביטל את המכירה תוך ביקורת קשה.
ולעניין בעל ואישה: השאלה עלתה בחריפות רבה. בארה"ב עקב ריבוי הזוגות הנשואים בקרב עו”ד . בארה"ב זה מסובך כי אם עו”ד פסול בגלל ניגוד עניינים גם כל הפירמה שלו פסולה. שם מדובר בפירמות גדולות מאוד ולכן משרדים היססו לקבל עו”ד שנשוי לעו”ד מהחשש הזה.
בפס"ד אמריקאי שדן בעניין נפסק: אין כלל אתו שאוסר בעל ואישה לייצג צדדים נוגדים, בתובענה משפטית או במו"מ. אבל – בסופו של דבר בעל ואישה מחויבים בכללי האתיקה הרגילים, גם אם הם חיים תחת קורת גג אחת. ולכן כל עוד הם שומרים על חסיון, על אי החלפת מידע וכו' – למרות שיש כאן מראית עין – זה מותר. חזקה שעו”ד מקיימים את הכללים – ובלבד שהלקוחות יהיו מודעים למצב. אם כך למרות שכמעט ולא ניתן למנוע העברת מידע אקראי בין עו”ד שהם בעל ואישה, הדבר מותר בארה"ב זה שייך לתחום האתסטי – אפילו לא האפור.
דר' קלינג אומר דברים שונים: יכול להיות מצב בו בני זוג מייצגים לקוחות מנוגדים וזה לא תקין.
בכל אופן , נראה שאם יש אינטרס כלכלי בהצלחת בן הזוג, אולי גם בארה"ב היו פוסלים. אך אם מדובר בבני זוג בעלי חשבונות נפרדים – אולי זה מותר. אם כן – אצלנו העניין הוא וודאי בתחום האפור.
הזכרנו כבר שאם עו”ד פסול ע"פ ניגוד אינטרסים בארה"ב – כל הפירמה שלו פסולה. בארץ – הכלל דומה בעניין דירקטורים כפי שראינו. גם בן הזוג והקרוב וכיוצ"ב – נפסלים.
ומה עם תחומים אחרים? לא ברור מה הדין. נראה שאם לעו”ד שותף, כשההכנסות שלהן משותפות, קיים אותו רציונל של איסור ייצוג הצד שכנגד. כן שבאנלוגיה מהדירקטורים, אולי אפשר לומר שגם הפירמה כולה פסולה (ס' 14(ב) בהיקש) ואפילו סעיפים אחרים.
הופעה של קרוב משפחה בפני שופט
בארץ נמנעים מכך. באנגליה זה שונה. שם עו”ד לא יופיע בד"כ בפני ביהמ"ש בו מכהן קרובו כשופט, וביהמ"ש בעיר שדה. אבל על הופעה חד- פעמית בביהמ"ש גדול לא מקפידים.
כלומר – הם פחות מחמירים בעניין זה. ההנחה היא שזה לא האינטרס של עו”ד אלא אינטרס של לקוחו – כך שלא בהכרח ששקה"ד של השופט יוטה.
בדומה לכך לעניין הטרמפ במכונית השופט – לא מחמירים.
יחסי מין עם הלקוח
בארה"ב יש פס"ד משנת 87 בעניין זה. עו”ד הגיש תביעת גירושין בשם לקוחתו, בהיותו רווק. הוא מודה שקיים עמה יחסים בהיותה עדיין נשואה אך פרודה.
ביהמ"ש למשפחה כתוצאה מכך נתן פס"ד לגירושין לטובת הבעל (יש שם הבדל לטובת מי ניתן פסה"ד מבחינת הזכויות), האשימו את עו”ד בהתנהגות בלתי הולמת בכך שקיפח את ייצוגה ויצר מראית עין לא נאותה.
ביהמ"ש החליט על נזיפה פומבית בעו”ד .
לשכת עורכי הדין דנה בכך (בארה"ב). מדברים על כך שלעו”ד נוצר אינטרס בנושא המשפט, יש בעיה של נאמנות וכו'. הלשכה בלאסקה לא אוסרת זאת באופן מוחלט. נאמר שלעתים זה לא אתי – בייחוד אם לקליינט יש תלות בעו”ד , אם הייצוג הוא תמורת היחסים, הקליינט פגיע וזה עלול להשפיע על שקה"ד של עו”ד .
כלומר – אם זה פוגע ממש תהייה נזיפה חמורה (כפי שראינו). אם אין ממש פגיעה – זה בתחום האפור.
מבנה לשכת עורכי הדין
לפני הקמת הלשכה ב-61 היו 2 פקודות:
פקודת עורכי הדין
פקודת המועצות המשפטיות.
חוק לשכת עורכי הדין ביטל את שתיהן וכן את פקודת כותבי הבקשות.
המוסדות שפעלו אז היו:
הסתדרות עורכי הדין.
המועצה המשפטית (דומה ללשכה אך פחות מאורגן. כמו כן היו חברים בו גם מי שאינם עו”ד).
גוף שקבע את האתיקה של עו”ד – זקן השופטים, ומאז קום המדינה ועד 61 –ש ר המשפטים. (הבעיה זה גוף חיצוני, שר המשפטים..).
בשנת 61 נחקק חוק לשכת עו”ד שקבע את הקמת הלשכה וסמכויותיה. בפועל הלשכה לקחה לעצמה תפקידים נוספים. למשל ועדה למינוי שופטים, ועדת חקיקה ועוד.
גם הסמכויות הקבועות בס' 1 לחוק מקבלות פרשנות רחבה, המאפשרת ללשכה לפעול כמונופול בתחומים אלה:
ייצוג (ס'20 לחוק).
מונופול על הנכנסים למקצוע (ועדות אקדמיות לעניין מוסדות הלימוד, ההתמחות, הבחינות ועוד). וגם על היוצאים ממנו (השעיה, הרחקה) (אם אדם מוחה על החלטת הלשכה שלא לקבלו כמתחמה או עו”ד יש רשות ערעור לביהמ"ש העליון).
מונופול על כללי האתיקה – חקיקתם, שפיטה על פיהם ופרשנותם.
בהקשר זה- מוסדות עורכי הדין מקבילים למוסדות המדינה השונים. אפשר לראות שעו”ד מחוקקים, מבצעים ושופטים. כמי שהחברה קובעת את כלליה שלה, כך גם הלשכה. כך שהמונופול המתואר כאן אינו חריג הוא דומה למה שנעשה בחברה עצמה.
ס' 2 מוסיף סמכויות נוספות (הרחבה של סמכויות ס' 1)
פיקוח על ההתמחות – זה נעשה ע"י דוחות שהמתמחים צריכים להגיש. על המתמחה לפרט מה עשה במהלך ההתמחות שלו.
הסמכת עו”ד – בחינות והטקס.
שיפוט משמעתי לעו”ד ומתמחים.
ס' 3 מוסיף שמכויות רשות:
חיווי דעה על הצעות חוק
שימוש כבורר ומינוי בוררים.
הוצאת ספרות משפטית ועוד.
הלשכה היא אישיות משפטית סטטוטורית. חלים עליה כללי המשפט האזרחי והמנהלי גם יחד. זהו גוף מעין מנהלי. כלומר עקרון החוקיות ועקרון חוקיות המנהל חלים גם יחד.
ביקורת על השלכה – מבקר המדינה (ס' 5)
בתי המשפט (העליון או בג"צ) כללית – ביהמ"ש נוטה שלא להתערב.
המוסדות של הלשכה – ס' 6:
ראש הלשכה
המועצה הארצית.
הועד המרכזי
הועדים המחוזיים.
בי"ד משמעתי ארצי
בי"ד משמעתי מחוזיים.
מבקר הלשכה.
גוף נוסף שאינו מופיע בחוק – הועדות השונות של הלשכה. בגדול – כל עו”ד שרוצה יכול להצטרף לועדה כלשהי. מותר להצטרף ל-3 ועדות לכל היותר.
הועדות: רשימת הועדות נחלקת למספר סוגים:
ועדות מנהליות – ועדת מתמחים, ועדה לעו”ד צעירים ועוד.
ועדות חקיקה – מתעסקות בכל תחומי המשפט: פלילי, נזיקין, ביטוח, שוק ההון ועוד. תפקידו לקבל הצעות חוק (לא רק כאלה שמנויות בס' 2 ושעניינן סדרי דין ובתי משפט). הועדות שולחות נציגים לועדת הכנסת כדי שיביעו את דעת הועדה.
ועדות בתי המשפט – לכל סוג של ביהמ"ש: בי"ד, הוצל"פ.
ועדות ליחסים בינלאומיים – עם ארה"ב, האיחוד האירופי, ארצות דוברות אנגלית ועוד.
ועדות מקומיות – של ערי שדה שונות.
לועדות יש תפקיד חשוב בייצוג עמדת הלשכה בכנסת. יש פה כוח שלמעשה חיצוני לחוק (אינן מנויות בחוק).
מבחינת ההקבלה – ראש הלשכה מקביל לראש הממשלה. ס' 8. הוא נבחר בבחירות ישירות אחת ל-4 שנים. עליו לקבל 40% מהקולות ממעלה.
אם הראש מתפטר מתקיימות בחירות מיוחדות. המועמד החדש נבחר לתקופה שמסתיימת בתים 4 השנים (של הראש הקודם).
(למשל אם הראש מתפטר 3 שנים אחרי בחירתו – יבחר החדש לשנה בלבד).
אם הראש מתפטר אחרי יותר מ-3 שנים – המועצה הארצית בחורת ראש חדש. ומחכים לתום 4 השנים כדי לערוך בחירות.
יש גם אפשרות להצבעת אי אמון ע"י רוב של שני שליש מחברי הועד הארצי והמועצה הארצית.
המועצה הארצית – הגוף המחוקק (מקבילה לכנסת) ס' 9. היא קובעת את כללי הלשכה. חבריה מפורטים בס' 9.
תפקידה העיקריים : התקנת כללים, אישור תקציב, בחירת חברי ביה"ד והועד המרכזי.
הועד המרכזי – הגוף המבצע. ס' 11.
לועד המרכזי ולוועדים המחוזיים סמכויות שיוריות. אין ביניהם חלוקת סמכויות ברורה, מעבר לכך שאסור למחוזיים לסתור החלטות של המרכז.
ס'14 ביה"ד הארצי – חבריו נבחרים ע"י המועצה הארצית.
ס'15 ביה"ד המשמעתיים המחוזיים חבריו נבחרים ע"י כלל עו”ד באותו מחוז.
מבקר הלשכה – נבחר אחת ל-5 שנים ע"י המועצה הארצית – ס' 18א.
ייחוד פעולות המקצוע – ס' 20.
מדובר על:
ייצוג בפני כל מיני גופים (ס"ק 1 ו-2)
עריכת מסמכים בעלי אופי משפטי – כולל מו"מ לקראת כריתת חוזה (ס"ק ד).
הפסיקה מבחינה בשאלה – אלו חוזים הם במסגרת תפקידם של עו”ד ?
הכלל שנקבע הוא: שימוש בכושר שכלי. רק אם החוזה דורש כושר שכלי – צריך עו”ד שיהיה מעורב בכך. אם כי כאן יש טווח של תחום אפור. בצד אחד – יש חוזה שכך מכניסים בו את שמות הצדדים וחתימתם וברור שאין שם צורך בעו”ד . בצד השני – חוזה סבוך. באמצעות מקרים שאפשר להתווכח עליהם.
יעוץ וחיווי דעת משפטיים.
הסנקציה על כך שעוברים על הסעיף – קנס (ס' 96).
|
יש לציין – אין מדובר פה על אדם שמתחזה לעו”ד , אלא על אדם שפועל באחד מהתפקידים הנ"ל – לאו דווקא דרך התחזות.
עו”ד = עו”ד ישראלי חבר לשכת עו”ד . עו”ד זה יכול לייצג בתנאים אלה:
אזרח שאינו ישראלי.
שמואשם בעבירה שדינה מוות.
לפי החוק למניעת השמדת עם או החוק לעשיית דין בנאצים. הפסיקה הרחיבה תנאי זה גם לעניין חוקים אחרים שעונשם מוות (תקנות ההגנה למשל).
שר המשפטים אישר מינוי עו”ד (ההתייחסות אינה לעו”ד אלא לנאשם, שאין לו אמון בעו”ד מקומי. בודקים את הנאשם הספציפי כך היה בנוגע לאיכמן)
כללית – בנוגע לסעיף: עו”ד נותר שירות חשוב (כמו רופא) וההסמכה היא הראייה לכשירותו. לכן אדם שנזקק לשירותים משפטיים מופנה לעורכי דין בלבד ולא לכלל הציבור – למרות הפגיעה המסוימת בחופש העיסוק שעולה מס' 20.
|
מנגד – אם נשווה למקצועות אחרים. שאינם מוסדרים בחוק, אפשר לטעון שכוחות השוק ישפיעו על כך שאנשים ילכו לטובים ביותר (ובוודאי שיהיו אלה המיומנים והמוסכמים). במשפט האזרחי הנזק שיכול להיגרם מאי מיומנות הוא בד"כ כלכלי בלבד – ולכן הוא גם הפוך.
אלה טיעונים שאפשר לטעון כנגד הפגיעה בחופש העיסוק שאינה כל כך נחוצה כאן (אפשר לקבוע שבמשפטים פליליים בלבד תהייה הגבלה).
טענה נוספת: שופטים הם מקצועיים – הם לא כל כך מושפעים ממי מייצג ומה הוא אומר. הם מתרשמים מהעובדות ומנתחים אותן בעצמם.
חריגים: ס' 21 – מסייג את ס' 20:
|
בבי"ד רבני מותר גם לטוענים רבניים לייצג.
בבי"ד צבאי יכול לייצג כל חייל. כעיקרון כל חייל יכול לפנות לפרקליטות הצבאית ולבקש ייצוג. אבל הוא יכול לפנות גם לחברו.
בתי משפט לנוער- ההורים יכולים לייצג את בנם.
המועצה הישראלית לצרכנות – יכולה לייצג בתביעות קטנות.
בבוררויות עבודה – יכול ארגון עובדים לייצג.
חיווי דעת משפטי ע"י משפטן שאינו עו”ד אפשרי – כאשר הוא מתבקש לכך ע"י עו”ד או ע"י רשות מרשויות המדינה (ס"ק 7).
הרציונל כאן בא לאפשר לאנשי אקדמיה לתת חו"ד.
בד"כ בוועדות משמעת פנימיות בגופים שונים לא מאפשרים לעו”ד להופיע. מדוע?
א. להשאיר את העניין כהליך פנימי וחברי. עו”ד מזוהים עם מלחמות פרוצדורליים ולא רוצים להיכנס לזה.
ב. עניין השוויון – שלא ייווצר מצב שאחד ייוצג ואחד לא –זה קשור לרצון להשאיר את העניין כחברי.
חריגים נוספים:
ס' 68 לחסד"פ – הסעיף מאפשר לכל אחד להגיש קבילה (לא רק לגבי עיין הנוגע לו) – אבל זה מוגבל לעבירות המנויות בתוספת השנייה.
|
לעניין הסתירה של סעיף זה עם ס' 20: אפשר לומר שהקובל אינו מייצג מישהו אחר. הוא קובל כנגד משהו כך שאין פה סתירה לס' 20 שאוסר על ייצוג אחרים. קובל אינו נכנס בגלל לבעיה בנוגע לס' 20.
גישה אחרת לעניין תאמר – מדובר פה בהליך פלילי. המדינה היא הנפגעת. את התביעה בד"כ מגיש היועמ"ש ..
במקרה זה – הקובל נכנס בנעלי היועמ"ש ומייצג את המדינה ולכן לכאורה ישנה כאן סתירה. מה שמאפשר זאת – זה ס' 21 וחריגיו.
ס' 11 לחסד"פ קובע – המאשים הוא המדינה.
ס' 12 לחסד"פ קובע מיהם התובעים ואומר שיכול שהתובע לא יהיה עו”ד אלא תובע משטרתי (ס"ק 2) (כיום תובעים משטרתיים הם בד"כ עו”ד , חוץ מהליכי מעצר ימים והליכי תעבורה).
ס' 12 מהווה עוד הוכחה לכך שאכן קיימת סתירה כי עובדה שחייבים עו”ד לצורך ייצוג – אלא אם כן החוק קובע אחרת.
עיסוקים שנאסרו על עורכי דין
ס' 60 (שונה בינואר 2002 ר.א.) קובע אלו משלחי יד אסורים עו”ד :
|
1. ראיית חשבון – האיסור אינו על פעולות שרו"ח עושה אלא איסור על הפיכת ראיית החשבון למשלח יד.
2. עסקי מסחר כל שהם אלא במידה שהדבר הותר בכללים – אין כללים המאפשרים מסחר. יוצא שכל עיסוק במסחר אסור לכאורה.
איך נפרש הוראה זו? הלשכה היא המטפלת בכך ושם בד"כ מפורשת הוראה זו בצורה מצומצמת (כי עו”ד הותיקים המאיישים את הוועדות בלשכה העוסקות בכך רוצים להיות פתוחים להזדמנויות עסקיות שונות).
אם כי הפרשנות שניתנה לחוק ע"י הלשכה היא: עיסוק בפועל. אולם ביהמ"ש העליון בפס"ד וואליס העביר ביקורת על פרשנות זו. מחד, היא מאפשרת להיות בעל מניות, מאידך היא מאפשרת ניהול חברה ע"י "מריונטות".
כלומר – הביקורת של ביהמ"ש היא שהמונח החוקי "עיסוק" מפורש באופן מצומצם מידי.
למרות זאת, הלשכה לא שינתה את פרשנותה. דוגמאות למקרים ספציפיים:
אסרו על עו”ד לעסוק במכירת ספרים במשרדו מכשירי וידאו ועוד.
3. עיסוק אחר שנקבע בכללים כעיסוק שאינו הולם את מקצוע ערכית הדין: נקבעו כאלה – עיסוק בתיווך. אבל עסקת תיווך חד פעמית (שלא על דרך העיסוק "לא יעסוק"), מטעם הלקוח, בהסכמתו, ובקבלת שכר טרחה רק ממנו – תותר (הכללים לעניין תיווך – עמ' 31 לקובלה המקורות).
4. לעניין עיסוק נקבע שחד פעמי הכוונה אד הוק. כשמגיעה ההזדמנות – אני עושה אותה. זה יכול להיות תדיר – לא חייב להיות פעם בשנה…זה נקבע ע"י לשכת עו”ד . כלומר אם מדובר במשרד גדול שכל פעם צדה בו הזדמנות עסקית
שמאי מקרקעין
שמאי רכב
חוקר פרטי
הם מקצועות שנקבעו בכללים כאסורים על עורכי דין.
מדוע?
כי עו”ד מופיעים בפני ביהמ"ש ומקבלים את דבריהם כאמינים. אך אם אותו עו”ד יופיע כשמאי למשל בביהמ"ש – ויעיד במסגרת עיסוק זה ביהמ"ש לא יקבל את דבריו בלי עוררין – אלא תמיד יחקור ידרוש וישאל.
אפשר לומר שיש כאן בעיה לגבי חופש העיסוק. אפשר לטעון שהשופט מקצועי וידע להתעלם מהשניות הזו. גם שופט שמודע או שנודע לו על העבר הפלילי של העבריין העומד מולו צריך ויודע להתעלם מכך. צריך גם לזכור שעו”ד הם פעמים רבות עדים בביהמ"ש – כך שביהמ"ש בכל מקרה צריך לעשות את האבחנה הזו.
אפשר להציע גישת ביניים – לא לאסור כל עיסוק שהוא ולא להתיר כל עיסוק:
גישת הביניים עושה חלוקה בין 2 סוגי עיסוק לפי האינטרסים בהם הם פוגעים –
1. מקצועות שנוגדים את מקצוע עריכת הדין – תיווך ומסחר.
הם גם עשויים להביא לניגוד עניינים וגם פוגעים בכבוד המקצוע. (ניגוד עניינים – בגלל הרצון "לסגור" עסקה לפעמים לא בתנאים הכי אידיאליים ללקוח).
הצעות הביניים אבל – בגלל שתמיד קיימת בעיה של ניגוד עניינים בין עו”ד ללקוח, אפשר להציע שעיסוק מסחרי ייאסר רק כאשר בפועל הוא יוצר ניגוד עניינים.
2. מקצועות שמתמודדים עם מתן עדות –
הצעות הביניים - במקרה זה די באיסור הכללי הקיים בחוק בו עו”ד לא יופיע כעד בתיק בו הוא מייצג. אבל באופן כללי אין טעם לאסור כל מקצוע שכרוך במתן עדות. חיזוק לגישה זו – עו”ד שהוא ח"כ לכאורה יש פגיעה בכבוד המקצוע בכך שחברי כנסת מתנהלים לעתים באופן שאינו תואם הופעה בביהמ"ש. כמו כן יש ניגוד עניינים טבוע במצב זה. למרות זאת לא אסרו על עו”ד להיות ח"כ – אלא רק במקרים שזה אכן פוגע בפועל.
לעניין שכר טרחה לעו”ד
בביטאון חודש נובמבר של הלשכה ישנה דעה בקשר לרביזיה בכללי האתיקה, הממליצה לבטל את האיסור לקבלת שכר טרחה שלא בכסף. לפי ההמלצה ניתן יהיה לקבל שכ"ט באופנים שונים: אופציות, ני"ע ועוד.
מקור האיסור כיום – התפיסה האנגלית לפיה שירותיו של עו”ד הוא שירות של ג'נטלמן, ומה שאינו כסף, שיתקבל כשכ"ט יפגע בכבוד המקצוע. הועדה ממליצה שעו”ד יוכל להיות שותף בעניין שבו הוא מטפל דהיינו שגם הוא יפיק רווחים ממנו. האיסור לקבל שווה כסף יישאר לגבי עניינים אחרים.יש כאן פרדוקס מסוים שכן קבלת זכויות בעניין בו מטפל עורך הדין יכולה לגרום לאיבוד האובייקטיביות.
דיברנו על הופעת עו”ד אצל שופט שהוא קרוב שלו. אצלנו זה לא נאסר במפורש בתקנות. בארה"ב זה לא מקובל ודיברנו גם על המצב באנגליה.
השופט בזק הוציא בזמנו ספר שבו אפשר למצוא שותיי..של ר' יעקוב וויל – מגדולי הקבלים במאה ה-15 בנושא זה – הוא נשאל על ראובן ושמעון שהדיינו בטבריה כאשר כל אחד מהם בחר לו טוען שיטען בשמו. והנה, המורשה של שמעון שכר את בנו החורג של אב ביה"ד (בנה של אשתו) ראובן התנגד לייצוג של המורשה הזה בגלל אותה קרבה.
אומר הרב: אם התנה הלקוח עם עו”ד שאם יזכה עו”ד יקבל יותר כסף אזי אותו מורשה פסול מלייצג בתיק זה. אבל – אם שכרו נקצב מראש ולא ירבה לו אם יזכה – אזי המורשה אינו שותף ואין לו נגיעה לעניין והוא כשר לייצוג. וגם אם התנה את שכה"ט בהצלחה הוא יכול לחזור בו מהסכם זה ולקבוע שכר קצוב.
הופעת כעו”ד וכעד גם יחד באותו משפט
נאסרה בכלל 36 לכללי הלשכה.
מה רע במצב כזה? נכתבו על כך מספר מאמרים שהעלו הנמקות שאינן נכונות בעיני השופט טל.
הנמקה ראשונה: היות ועו”ד הנו דמות המעוררת אמון אין זה הוגן כלפי היריב שהוא יופיע כעד. זה אינו נכון לדעת השופט טל – כי ההלכה היא שבמקרה זה עו”ד בהחלט צריך להופיע כעד – אבל עליו להתפטר.
הנמקה שנייה: מראש הוא חשוד באהדה ללקוחו ולכן עדותו תהייה חשודה בחוסר אמת ותזיק ללקוחו. גם זה אינו נכון כי עובדה שלא מונעים ממנו עדות. הכלל הוא שעליו להתפטר ולהעיד. הדגש הוא על העדות שההיא חשובה ומרכזית בתיק ואין לה תחליף (עו”ד קל להחליף).
הנמקה שלישית: זה יזיק ללקוח השני כי בגלל היחסים הקולגיאלי עם עו”ד השני, ההוא ימנע מלחקור את חברו באופן רציני ולצלוב אותו. גם זה לא נכון – מי אמר שכך יהיה?
הנמקה רביעית: הכלל הזה בא להפריד בין הפונקציה של עוד לבין הפונקציה של עו”ד .
עד – אומר לביהמ"ש את האמת שלו נחקר עליה.
עו”ד – מציג טעונים ללא קשר לאישיותו לאמונותיו שלו. הוא מציג טעונים אובייקטיבים בלבד.ז ה בדיוק ההפך מעדות. הוא אינו אומר (כמו העד) – האמן לי להפך הוא מציג טיעונים המנותקים לחלוטין ממנו עצמו. ולכן – על מנת לא לטשטש בין שתי הפונקציות השונות הללו קיים כלל 36. זו דעתו של אנקר במאמר שכתב, והשופט טל מסכים על גישה זו.
דעת אנקר זה גם מחזק את האובייקטיביות של טענות עו”ד . זו גם התשובה לשאלות הציבור – איך עו”ד יכול לייצג כל מיני סוגים של לקוחות. התשובה נעוצה באובייקטיביות של עו”ד , עו”ד אינו מזדהה עם הלקוח, וכך הוא יכול לייצג גם את הפושע ואת הבלתי אהוד.
|
גם בארה"ב זהו הכלל
באנגליה – הכלל מנוסח כך. שעו”ד לא יקבל על עצמו מראש ייצוג אם מסתבר לו שעדותו תידרש. אם זה מתגלה במהלך המשפט – עליו להתפטר אם זה לא יסכן את האינטרס של לקוחו.
גם בישראל יש אפשרות שעו”ד יקבל את היתר ביהמ”ש להופיע כעד בכל זאת בלי להתפטר.
החריגים מופיעים בס' 36(ב) והם:
1. עו”ד נקרא להעיד בידי בעל דין יריב.
2. עו”ד נקרא להעיד בעניין טכני.
3. עו”ד מקבל רשות מביהמ"ש להעיד.
4. עו”ד מקבל רשות מהועד המחוזי להעיד.
הנמקה חמישית – עלול לקרות מצב בו במהלך העדות עו”ד יאלץ לגלות דברים חסויים.
יש מונים סיבה זו כעוד נימוק לאיסור הופעה כעד וכעו”ד יחד. גם זה לא נכון – כי אז היו אוסרים את העדות, וכאמור אין עושים זאת. במצב זה עו”ד יכול לבקש מהלקוח להסיר את החסינות (כי החסינות היא של הלקוח), ואם הלקוח אינו מסכים – עליו לומר לביהמ"ש שאין באפשרותו להעיד עד כי זה חסוי.
ניגוד אינטרסים בין 2 לקוחות ובין עו”ד ללקוח.
יש לציין שלא תמיד ברור לעו”ד מי לקוחו ומי אינו כזה.דוגמא מובהקת: אדם אחד הוא הקליינט, ואדם אחר הוא המשלם את שכה"ט. בד"כ בעל המאה הוא בעל הדעת ולא תמיד האינטרסים זהים.
דוגמא (עוד דוגמא: אדם שממן את הגנת בנו בתביעת סמים): קיבוץ שמשלם עבור תביעת חבר בתאונת דרכים. הקיבוץ עשוי להסכים לפשרה שהחבר לא מעונין בה. או חברת ביטוח שמעמידה עו”ד על מנת להגן על מבטח (למשל רופא שמבוטח כנגד רשלנות).
לביטוח מסוג זה יש בד"כ "גג" הרופא מודיע ישר לחברת הביטוח על התביעה. אסור לו להתחיל בהגנה על עצמו בלי הסכמת החברה. החברה מעמידה לו כאמור עו”ד = כי לה ולרופא יש אינטרס זהה – דחיית התביעה או סיומה על הצד הטוב ביותר. נניח שהתובע מוכן להתפשר בגבולות הפוליסה – אבל חברת הביטוח מתעקשת ורוצה ללכת למשפט. לרופא יש אינטרס להתפשר ולא להניח לעניין להתפרסם.
יכול להיות גם מצב שבו העניין מגיע לביהמ"ש בגלל שחברת הביטוח אינה רוצה להתפשר (והרופא כן) – ובסופו כל דבר נפסק סכום הגבוה מסכום הפוליסה. מקרה כזה קרה בארה,ב – הרופא תבע את חברת הביטוח.
זה לעניין תביעה אזרחית.
בעניין תביעה פלילית – למשל בתאונת דרכים. לעתים המשטרה מעמידה את הנהג לדין פלילי. פוליסת הביטוח קובעת בד"כ שאסור לנאשם לעשות שום פעולה בלי הוראותיה של חברת הביטוח. אמנם זו תביעה פלילית שאינה מכוסה ע"י הביטוח, על לפי פקודת הראיות ממצאים מתביעה פלילית עשויים לשמש כראיה בתביעה אזרחית בנסיבות מסוימות (ס' 42א לפקודת הראיות).
|
משמע – לחברת הביטוח יש כאן אינטרס להגיע לתוצאה טובה גם במשפט הפלילי.
ס' 42ג קובע שאם הוגשה ראיה כאמור – לא ניתן לסתור אותה אלא במקרים מיוחדים. משמע – הממצאים מחייבים וכדי לסתרם יש צורך ברשות מיוחדת של ביהמ"ש.
איך יכול להיווצר כאן ניגוד אינטרסים?
לעתים כדאי וסביר לנאשם להודות או לעשות עסקת טיעון כי הסטטיסטיקה מוכיחה שכך "יצא" טוב יותר מהעניין. אבל חברת הביטוח יכולה להתעקש לנהל את המשפט עד הסוף והתוצאה יכולה להיות חמורה עבור הלקוח. לכן הייתה פעם הצעה של פרפ' פרוקצ'ה (משפטים ו') לפי ממצאים ומסקנות של משפט פלילי יוכלו לשמש כראיה במשפט אזרחי נגד חברת הביטוח רק אם התנהל משפט. אבל אם רק הייתה הוצאה ועל פיה הרשאה לא ניתן יהיה להרשיע בכך, כי למעשה הראיות והממצאים כלל לא לובנו.
בכל אופן – עו”ד שמייצג לקוח שמישהו אחר משלם עבורו – הלקוח הוא הרופא, עו”ד וכו' (ולא חברת הביטוח המשלמת עבורו).
ייצוג 2 לקוחות או יותר שהאינטרס שלהם אינו מקביל
דבר כזה בד"כ אסור אך לפי כלל 14(ד) העניין אינו חל על עריכת הסכמים ועל טיפול בעניין שהצדדים הסכימו בכתב כי יעשה בידי אותו עו”ד .
נניח שבים אלי מוכר וקונה. שניהם רוצים לבצע את העסקה. זה אינטרס משותף. אבל יש להם אינטרסים מנוגדים מבחינה זו שכל אחד רוצה תנאים טובים יותר. עו”ד אינו יכול לנהל מו"מ עבור שניהם – אבל אם הם באים אליו עם הסכם מגובש – זה ניתן. כך למשל כאשר עו”ד של קבלן מתבקש לייצג גם קונה דירה בכך עוסקים כללי הלשכה (ייצוג בעסקאות דירות). כיום הדבר מותר רק לעניין הטיפול בביצוע רישום הרכישה (ס'5) שחייב להיות מרוכז בידי עו”ד ומותר שיהא זה העו”ד של הקבלן.
כאשר עו”ד עורך הסכם כפי שהוצר בס'14(ד) עליו להיות נאמן ל-2 הצדדים. לדאוג שייבדק אם הנכס משועבד או לא, לדאוג לקבלת הכספים עם בטחונות וערבויות וכיוצ"ב. דהיינו לחשוב גם על נושאים שהצדדים עצמם לא חשבו עליהם. לפעול כנאמן של 2 הצדדים גם יחד. לעניין זה- פסה"ד לגבי עו”ד שהואשם בכך שלא בדק אם הדירה משועבדת או לא. (הביקורת של השופט טל – הלקוחות באו לעו”ד אחה"צ, ולמרות שהטאבו סגור לחצו עליו לסגור עבורם הסכם). לדעת השופט טל עו”ד היה צריך ליידע את הלקוחות בעניין זה, ולומר להם שאם הם רוצים לחתום בכל זאת אחה"צ – יש להכניס סעיף לחוזה לפיו ניתן יהיה לבטלו אם יתברר שיש שעבוד.
|
בביהמ"ש העליון של ארה"ב היה שופט יהודי דגול בשם ברנדייס. כאשר הוא מונה – האשימו אותו (ועדת הסנט הבודקת מינויים של שופטים) שכעו”ד הוא ייצג את לקוחותיו באופן מאוד נאמן במקרים מסוימים ובמקרים אחרים באופן פושר.
הייצוג הפושר היה במקרים בהם הוא ייצג מספר צדדים גם יחד. כתוצאה מכך הוא יצר מושג חדש ואמר – לא הייתי עו”ד שלהם, אלא עו”ד של הסיטואציה.
מתי זה קורה? כאשר באים אליך מספר אנשים הרוצים להקים עסק משותף. כל אחד מהם משקיע בתחום אחר: כסף, ידע וכיוצ"ב. האינטרסים שלהם תואמים רק לגבי התוצאה – העסק המשותף. אבל עד לתוצאה האינטרסים והלחצים שונים. ויש לדאוג לכל אחד ואחר מהם. באופן נורמלי היינו מייעצים לכלכ אחד לקחת לעצמו עו”ד פרטי. אבל לדעת ברנדייס זה לא מעשי.
מדוע?
1. זוהי ערובה לכך שהעסק לא יקוים – כי כל אחד ימשוך לכיוון אחר.
2. אם העסק יקום הוא יהיה יקר מאוד.
במצב כזה אומר ברנדייס ראיתי עצמי כמייצג את העסק, את העניין המשותף – אחרת אותו עסק לא היה קם. הוא טען – עו”ד חייב להכניס עצמו לניגוד אינטרסים כזה, כשזה לטובת העניין. מספר רב של עו”ד כתבו לסנט שלהם שהם תמוכים בעמדה זו ואז הוסרה התנגדות הסנט לימינו.
לא ברור איך יסתכלו אצלנו על סיטואציה כזו, החורגת מס' 4(ד) שעוסק במצב בו כל הפרטים מוסכמים ובאים לעו”ד רק כדי שינסח ויעזור.
בעיה דומה יכול להתעורר גם במצב בו:
קיימת חברה ועו”ד פועל כמתווך, מפשר ומאזן בין השותפים לבין עצמם.
העסק הוא כבר דור שני או שלישי ועו”ד הכיר את העסק מתחילתו. הוא נאמן (לא רשמי) של המשפחה, ויכול יותר מכל אדם אחר לטפל בקונפליקט משפחתי/ שותפותי שיתעורר. יש לפשר ולמזג ואין טעם שכל צד יפנה לעו”ד חיצוני.
בדומה לפסה"ד של השופט קלינג לעיין עו”ד שייעץ ללקוחו שלא לעבוד. לעתים יש ניגוד אינטרסים כאשר עסק נקלע למצוקה ויש נושים. עו”ד פועל לטובת העסק ולטובת הנושים גם יחד גם אם ימליץ בסיטואציה מסוימת להמשיך ולהפעיל את העסק. ישנם מספר סימני היכר מתי עו”ד יכול לפעול כך ללא חשש:
1. לא מעורב בעניין שום עו”ד אחר – כך שעו"ד אינו בצד של אף אחד.
2. כאשר עו”ד מכיר את הסיטואציה היטב מאבחן את הצרכים של כל צד וצד מציע מכנה משותף הגון.
3. כאשר עו”ד ממתן דרישות מוגזמות של מי מהצדדים על מנת לפשר לאזן ולהבריא את המצב – ומנגד דואג גם לצד החלש, שלא תמיד יודע לעמוד על זכויותיו. (למשל כאשר יש עסק והבעל רוצה שהאישה תחתום על ערבויות).
דוגמא: פונים לעו”ד על מנת שיערוך צוואה. אם העו”ד חש שהצוואה אינה הוגנת כלפי חלק מהיורשים והוא מספיק אחראי עליו להפנות את תשומת לב הלקוח לכך. זה קונפליקט בין הלקוח שלך ליורשים (שאינם לקוחותיך) – אך עליך לדאוג שיידע על כך ואולי ישנה את דעתו.
כך גם לעניין צוואה הדדית- 2 בני זוג עורכים צוואות לפיהן הם מורישים כל אחד לרעהו את הרכוש אם ימותו זה לפני זה. מה קורה אם לאחר זמן מה בא רק הבעל לעו”ד ורוצה לשנות את צוואתו כך שאחר ירש אותו? עו”ד נקלע כאן למצוקה של נאמנות. (בד"כ רצוי לערוך צוואות הדדיות לחוד מלכתחילה כדי שכל אחד יפגין את רצונו הכנס והאמיתי בחופשיות ולא ילך אח"כ וישנה).
בכל אופן – נוצרת במצב שתואר לעיל בעיה. כמי שהופקדו בידו הנאמנות של שני הצדדים תפקידו של עו”ד לנסות לשכנע אותו. אם הוא לא משתכנע אולי עו”ד צריך לומר לו שהוא אינו יכול לשנות לו את הצוואה ואם הוא בכל זאת מעוניין בכל שיפנה לעו”ד אחר. (שאלה נוספת – האם עו”ד צריך לדווח על כך לאישה? אם ידווח – מעל באמונו של הבעל. אם לא ידווח – מעל באמונה של האישה. פתרון אפשרי – להתנות מראש שאם אחד הצדדים יבוא לשנות את צוואתו עו”ד רשאי לדווח לצד השני).
ועוד בעניין צוואה – עו”ד מייצג לקוח עסקי שנים רבות. מה קורה אם מגיעה אשתו של אותו לקוח ורוצה שאותו עו”ד ייצג אותה בהליכי הגירושין ממנו. מה הדין?
למרות המודל של ברנדייס אין לו ביטוי בתקנות של הבר האמריקאי וגם לא בתקנות שלנו - אולי בס'14(ד) אך בדוחק.
ניגוד אינטרסים בייצוג קולקטיבי
ישנם ניגודים ברורים – ברור שאין לייצג תובע ונתבע באותו עניין. אך יש מקרים בעייתיים יותר למשל: היה מעשה בארה"ב בו נהג ונוסעים תבעו חברת נסיעות. הנהג היה שכיר של חברת הנסיעות. חברת הנסיעות תבעה את הנהג כצד ג' לתביעה נגדה. עו”ד של הנהג המשיך לייצג גם כתובע כלפי החברה וגם כנתבע של החברה נגדו. הנהג חויב כלפי חברת הנסיעות כצד ג', ואז הוא ערער בטענה שלא קיבל ייצוג נאות. נראה שלא היה פה ניגוד אינטרסים ושהעו”ד פעל ישירות לטובת הנהג בשתי סיטואציות. הכל היה פה כנגד החברה. בכל אופן כן קיבלו את ערעור הנהג והחזירו את המשפט לדיון חוזר.
עוד דוגמא: נניח שיש מספר תובעים באותה תביעה על אותה עוגה. האם אפשר שעוה,ד ייצג יותר מתובע אחד שתובע את כל העוגה? לא ברור. אם אחד זוכה –ה שני מפסיד. אולי כאן יש צורך בעוד עו”ד . זה קיים במצב אם חברה מוגבלת נתבעת. כאם יש עוגה מוגבלת – וכן: לעתים יש מספר תובעים בעלי אינטרס משותף שמתברר אח"כ שהם מנוגדים זה לזה.
נניח שדיירים תובעים קבלן, מהנדס, מתכנן וכו' – בסיטואציה של פגן בדירותיהם (רמו רטיבות), ושעו”ד אחד נשכר לייצג את כל הנתבעים. בשלב ראשון לכולם יש אינטרס משותף – הדיפת התביעה. אולם אם יתברר שהתביעה צודקת ודאי שכל אחד ירצה להדוף את התביעה לעבר חבריו. יוצא שאסור להשתמש פה בעו”ד אחד עבור כל הנתבעים.
ייצוג קולקטיבי במשפטים פליליים
לעתים השופט ממנה עו”ד אחד שייצג מספר נאשמים. ואז יכול להיווצר מצב בו יש ראיה שאינה כשרה כלפי נאשם אחד אך כשרה כלפי נאשם אחר (כמו עדות אשתו של הנאשם).
טענה כנגד הקבילות, מדגישה את הקבילות כלפי השני. לעתים טענה תועיל לאחד ותפגע באחר – כמו טענה שמדובר באדם צעיר שנגרר אחרי חברו כאן קוברים את החבר. במצבים כאלה עו”ד צריך לבקש שימונה עו”ד נוסף בתיק.
בפסה"ד CUYLER V SULLIVAN האמריקאי דנו בעניין זה:
סליבן ו-2 אחרים הואשמו ברצח כפול. שוער באותו בניין ראה אותם שם סמוך לפני הירי. עדותו הייתה ראיה נסיבתית לרצח. בהמשך נשמעו קולות ירי. אחד מהשלושה גירש את השוער והורה לו לשתוק..
שני האחרים שכרו להם 2 עו”ד . לסליבן היה עו”ד נפרד בתחילה אבל אח"כ (תוך אילוץ) קיבל את ייצוגם של 2 עו”ד האחרים (של חבריו). משפטו של סליבן נדון ראשון. הסניגורים החליטו לא להביא כלל עדי הגנה – כולל את עדותו של סליבן עצמו. (כנראה שהם סברו שלתביעה אין CASE והם לא רצו לחשוף את הנאשמים הנוספים לפני משפטם לעדות).
התוצאה – סליבן הורשע ונדון למאסר עולם. 2 האחרים זוכו.
בהליכים שונים שהגיעו עד לעליון טען סליבן שזכותו להגנה (ע"פ ס' 6 לחוקה) נפגעה, כתוצאה מניגוד האינטרסים ונאמנותו של עו”ד לשני הקליינטים הישירם שלהם.
בביהמ,ש נחלקו הדעות:
השופט פאוול טען – כדי לבטל את ההרשעה יש להראות: שהיה בפועל ניגוד אינטרסים. שניגוד זה השפיע בפועל על התנהגותם של עו”ד . (אחד הסניגורים טען שכן יעץ לסליבן להעיד אך השני הודה שפשוט לא רצה לחשוף את עדי ההגנה שאמורים להופיע במשפטיהם של האחרים).
ואכן השופט פאוול סבר שיש להחזיר את העניין לערכאה הקודמת שתחליט אם בפועל היה ניגוד אינטרסים שהשפיע על החלטות הסניגורים.
השופט ברנו – כמעט בכל ייצוג קולקטיבי טמון קונפליקט אפשרי. על ביהמ"ש להסביר זאת לנאשמים. אם יחליטו להיות מיוצגים במשותף רק אם ייבדק ניגוד האינטרסים יראו שבפועל היה כזה.
אבל אם לא הסבירו לנאשמים את העניין די באפשרות סבירה לניגוד אינטרסים כדי שהנאשם ייהנה מכך. לפיו כיוון שכאן לא הסבירו לנאשמים את הסכנות בייצוג קולקטיבי השופט יצא מנקודת הנחה שהיה כאן ניגוד אינטרסים שפעל לרעת הנאשם.
התביעה יכולה לסתור זאת – ולכן יש להחזיר את העניין לביהמ"ש קמא.
התביעה תוכל להראות למשל שגם אילו היה סליבן מיוצג ע"י עו”ד נפרד הוא היה נוהג באותה אופן בו נהגו האחרים.
השופט מרשל – מבחן שמטיל על הנאשם להראות שאילו יוצג בנפרד היה זוכה בהגנה טובה יותר – מטיל עליו נטל בלתי אפשרי.
די בכך שהיה ניגוד עניינים כדי להפוך את ההרשעה וכך גם בעניין דנן.
כאן רואים את הפרובלמטיות של ייצוג קולקטיבי. כמעט בכל סיטואציה כזו יש…
במקרה קודם בארה"ב הולוואי נ' ארקנסס – סנגור ממונה אחד ייצג 3 נאשמים. הסנגור פנה מספר פעמים לשופט והתריע על ניגוד האינטרסים בין הנאשמים. השופט לא שעה לו. בביהמ"ש העליון נפסק – מצב כזה פוגע בתיקון השישי לחוקה והרשעה כזו אינה יכולה לעמוד.
פס"ד זה נשען על פס"ד קדום יותר – גלסר נ' ארה"ב. גלסר וחברו הואשמו בקשר להונות את ממשל ארה"ב, הנאשם השני פיטר את סנגורו. השופט ביקש מסנגורו של גלסר להגן גם על השני. עו”ד וגלסר טענו שיהיה כאן ניגוד אינטרסים – אך נכנעו לשופט. גלסר הורשע וביהמ"ש העליון הגיע למסקנה שזכותו החווקתית לייצוג נאות נפגעה.
אצלנו יש חובת ייצוג נאות בעבירות מסוימות.
כאמור כמעט בכל ייצוג קולקטיבי יכול להתגלות קונפליקט כזה ויש להיזהר בכך מאוד. כך גם בתיקים אזרחיים.
אם עו”ד נקלע לסיטואציה כזו עליו לכנס את כל הנוגעים בדבר וליידע אותם על כך. הוא צריך להבהיר להם שהוא יכול לפנות לביהמ"ש על מנת שישחררוהו מייצוג כולם, או לבקש להתרכז בייצוגו של אחד מהם בלבד (אך לצורך כך יש צורך בהסכמת כולם). במצב כזה ביהמ"ש חייב לשחרר את עו”ד גם אם זה מסובך ויסרבל את התיק.
פרסום
כיום התנאים בעניין זה השתנו (ראה הכללים בהמשך), בכל אופן לא תתאפשר פרסומת רחבה בהרבה ממה שקיים היום ובטח לא יותר רחבה מזו שהתירו לעצמם עורכי דין מסוימים.
בפס"ד תורג'מן הואשמה אישה בסרסרות בעקבות מודעות שהיא פרסמה בעיתונים. היא טענה מדוע אתם נטפלים דווקא אלי? הרי יש מאות מודעות כאלה. טענתה התקבלה – אחד השופטים קבע שמדיניות המשטרה שלא להעמיד לדין ולא לאכוף במקרים כאלה הפכה לחלק מהדין.
אבל הוא היה במיעוט. שני השופטים האחרים קבעו שזה לא טיעון. זה נכון גם לענייננו . עו”ד שייתפס ויועמד לדין לא יוכל להגיד שגם אחרים עושים זאת…
כלל 6 לכללי האתיקה קובע – עו”ד יכול לציין את דבר היותו עו”ד בכפוף לס' 55 לחוק הלשכה.
ס' 55 עבר תיקון לאחרונה. בעבר הסעיף קבע שהפרסום יהיה בהתאם לתקנות שר המשפטים. כיום זה השתנה ולשכת עו”ד היא הקובעת בכפוף לאישורו של שר המשפטים (בפועל לא נראה שיש שינוי משמעותי).
הכללים קובעים מתי עו”ד חייב לציין שהוא עו”ד .
הסיבה: כדי שלא יפעל מול צד חלש שלא ידע שהוא עו”ד ולא יצטייד גם הוא בייעוץ משפטי.
למעשה בכל פעם שעו”ד עוסק בפעילות שהיא חלק מעבודתו עליו לציין שהוא עורך דין. (הכללים החדשים קובעים זאת במפורש).
כללי לשכת עורכי
הדין (פרסומת), התשס"א-2001 [אין תיקונים[. . בתוקף סמכותה לפי
סעיפים 55ו-109 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 2, ובאישור שר המשפטים
וועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, מתקינה המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין כללים
אלה: 1. ציון התואר עורך דין רשאי לציין,
בעל פה או בכתב, את דבר היותו עורך דין. 2. פרטים שחובה לציינם (א)עורך דין יציין
את שמו ואת דבר היותו עורך דין: (1)
בנייר המכתבים המשרדי שלו; (2)
כאשר חובה זו מוטלת עליו על פי
דין. (ב) ציין עורך דין את שמו על מסמך הקשור בעבודתו המקצועית,
יוסיף לצד שמו את דבר היותו עורך דין. (ג) עורך דין יציין את מספר הרישום שלו בפנקס חברי
לשכת עורכי הדין על - (1)
המסמך הראשון שהוא מגיש בשם לקוחו
בהליך בבית משפט, לרבות בית דין וכל ערכאה שיפוטית או מעין שיפוטית שהוקמה על פי
דין; (2)
תצהיר שהוא מאשר; (3)
מסמך אחר הכולל אישור או אימות
על ידי עורך דין. 3. פרסומת מותרת (א) פרסומת כמפורט
להלן בלבד מותרת לעורך דין: (1)
בעיתונות כתובה במדורים שיוקצו
לפרסומת לעורכי דין, במגזינים וכתבי עת; (2)
במדריכי טלפון; (3)
בספרי מען; (4)
במדריכים מקצועיים מסווגים; (5)
באינטרנט; (6)
בשלט משרדו של עורך הדין, בנייר
המכתבים המשרדי שלו, ובכל מסמך אחר היוצא ממשרדו. (ב) פרסומת יכול שתכלול פרטים כמפורט להלן בלבד: (1)
שם עורך הדין; (2)
דבר היותו עורך דין; (3)
אם הוא נוטריון - דבר היותו נוטריון;
(4)
תאריו האקדמיים או הכשרתו כמגשר;
(5)
תואר שדין אחר מסדיר את השימוש
בו; (6)
כשירותו לעסוק בעריכת דין מחוץ
לישראל; (7)
פירוט עורכי הדין העובדים עמו
במשרדו, לרבות פרטים כאמור בסעיף קטן זה לגבי כל אחד מהם; (8)
כל הפרטים הנוגעים למען המשרד
ולדרכי התקשרות עם המשרד וכל שינוי בהם; לרבות כתובת אלקטרונית של המשרד וכתובת
אתר האינטרנט שלו, אם קיים; (9)
שמות שותפים שיצאו לגמלאות ושמות
שותפים שנפטרו; (10)
תחומי עיסוקו של עורך הדין ושל
משרדו; (11)
שעות קבלת קהל; (12)
השפות אותן דובר עורך הדין; (13)
מועד הסמכתו לעורך דין.
עו”ד יכול לציין על:
שלט משרדו
נייר מכתבים
מדריכים מסווגים (דפי זהב, אינטרנט).
בעברית ערבית ושפה אחת נוספת (בלבד).
זו גישה מאוד דווקנית. אין כאן הגנה על כבוד המקצוע, או גישה של תחרות הוגנת. לא ברור מה הטעם לכך הרי שירותים משפטיים בהחלט ניתן לתת במספר שפות. מותר לציין פרטים אלה: את
שם עו”ד
דבר היותו עו”ד
דבר היותו נוטריון
תארים אקדמאיים
תואר שדין אחר מסדיר את השימוש בו
כשרות לעסוק בעריכת דין מחוץ לישראל
פרוט עורכי הדין העובדים אתו ופרטיהם.
כל הפרטים הנוגעים למען המשרד ולהתקשרות עמו
שמות שותפים שיצאו לגמלאות ונפטרו.
לעניין ציון התואר ד"ר לפני התואר עו”ד – תואר עו”ד שמצורף לו השם ד"ר כי כך זה באותה מדינה (אבל זה לא דוקטורט כמקובל), נקבע שאסור להוסיפו לשם כי זה מטעה. נראה שגם התואר ד"ר שמשמעו ד"ר להיסטוריה (לדוגמא) מטעה כשהוא מצויין לפני השם אם כי לגבי זה אין פסיקה.
הכללים קובעים שמותר לציין שותפים שיצאו לגימלאות או שנפטרו _כמו משרד ז. הורוביץ שאינו עמנו יותר (זה שונה מהכלים של דיני שותפויות).
האם מכלל הן לומדים לאו? האם מכך שאלו הדברים שמותר לציים לומדים שאת כל השאר אסור לציין?
לעניין ציון תחומי ההתמחות:
עד לאחרונה היה אסור לפרסם בכלל דבר כזה. כיום אין לפרסם תחום התמחות – אך מותר לציים תחומי עיסוק מתוך רשימה מאוד כללית. יותר לפרסם עד 4 תחומים. אם רוצים תחום אחר – אפשר לבקש את אישור הלשכה.
אמרנו שעו”ד יכול לציין עוד עיסוק שהוסדר על פי דין.
השאלה נשאלת לגבי עיסוקים שאסור לעו”ד לעסוק בהם במקביל לעריכת דין. למשל – רו"ח. ואכן אסור לכתב עו”ד ורו"ח אך מותר להסתייג ולכתוב עו”ד ובעל סמכה בראיית חשבון.
האם עו”ד יכול לכתוב שהוא עו”ד ודייג (עיסוק על פי דין).
יוצא מן הכלל? או עו”ד ורו"ח לא פעיל אך מומחה גדול? ההתמחות וההצטיינות ברו"ח מפארת למעשה גם את היותו עו”ד טוב. האם זה מותר" כנראה שלא – אך זה לא עלה עדיין בפסיקה.
אדם שכותב כתבה בעיתון עקרונית אסור לו לציים שהוא עו”ד . בארץ כותבים זאת למטה בד"כ (עם כוכבית). בעבר הקפידו על כך מאוד כיום םחות ובעתיד לפי הכללים החדשים זה יותר.
סוגיית טד אריסון
יש כלל שקובע שכאשר משרד עובר ממקום למקום, מותר למשפחה/חברים לפרסם מודעה המברכת על כך בלי לציים שמדובר בעו”ד .
כמובן שאם זה פרסום שעו,ד לא ידע עליו ולא מטעמו – לא ניתן להאשים אותו על כך.
ולעניין טד אריסון – האם ניתן לפרסם מודעת אבל שלשונה: "היית לקוח חשוב מאוד מותך הוא אבדה גדולה למשרדנו." בפועל דבר כזה נעשה ע"י חברות שונות.
גם מודעות דרושים הם מקור פרסום נאה.
בפועל – 2 הנ"ל אסורים אך נראה שאם זה חד פעמי (ואכן מדובר בלקוח) – קשה יהיה להעמיד לדין על כך.
זה אחד המקרים בהם אפשר לראות את היסוד הנפשי על פי הנסיבות ועובדות המקרה.
עוד סוגייה – מודעות מכרז – יש תחומים בהם עו”ד חייב לפרסם מכרז ע"פ דין. העניין זה קבעה הלשכה שעו”ד יכול לציים את שמו (עובד) אך לא את עובדת היותו עו”ד .
כתבות פרופיל – לעו”ד מותר להוציא פרופיל משרד כדי שלקוחות פוטנציאליים ילמדו עליו, אם לעיתונאי הגיע פרופיל כזה – עו”ד לא אשם. גם להתראיין לכתבה כזו מותר – אלא אם כן זו פרסומת. ולעניין פרסום ממש – נקבע שאם עו”ד מתראיין וגם אם הוא מתנה זאת באי פרסום – זה לא מספיק. עליו לנקוט בצעדים פרקטיים למניעת הדבר.
נגד האיסור: צריך לציין שלעיתונאים יש חיסיון על מקורותיהם ולכן קשה לדעת מי יזם כתבה מסוימת. האם זה עו”ד עצמו? כמוכן, יש אפליה בפועל כי מי שיש לו קשרים עם עיתונאי יכול לפרסם בקלות. לא בטוח שאם יותר פרסום זה ייפתר שהרי תמיד יהיה אי שוויון בין זה שיש לו משאבים לבין זה שאין לו.
בפס"ד ישראל מבחנים בין כתבות אישיות (פרופיל) לבין כתבונת בעניינים ציבוריים.
עו”ד יכול להביע דעה בעניין ציבורי. זה בהחלט ראוי והלשכה מעודדת זאת. בכתבה כזו לעו”ד להזדהות כעו”ד . גם בטלוויזיה או ברדיו מותר להופיע בעניין ציבורי. מדובר על מצב בו עו”ד מופיע על תקן של מומחה. בפועל – עו”ד מופיעים גם בעניין שבו הם מטפלים. מחד – זה בד"כ כשמדובר בעניין ציבורי. מאידך – זה לקוח פרטי. ולכן אלה מקרים גבוליים ולממרות שרואים את זה כעניין יומיומי זה בתחום האפור.
סוגיית המועמד – נניח שמתקיימות בחירות (למשל לרשות העירייה). אחד מאמצעי הפרסומת המקובלים הוא שלטי חוצות. דווקא כאן התירו לעו”ד לציים שהוא עורך דין. לא ברור למה דווקא את זה התירו.
סוגיית פריזר – פסיכיאטר טלוויזיוני שנותן עצות בתוכנית הפופולרית. עו”ד ישראלי אינו יכול להופיע בתכנית מסוג זה שנותנת עצות.
סוגיית כן ולא – תכנית נוספת בה לוקחים דילמה וטונים ל-2 הכיוונים. נקבע שמותר לעו”ד להשתתף בתוכנית כזו כל עוד ההכרעה לא נחתכת לפי אמות מידה משפטיות רגילות 0ההכרעה ע"פ הצבעת הקהל – לגיטימית).
סוגיית המוסך/חדר המיון – עו"ש משאיר את כרטיס הביקור שלו במקומות מסוג זה – נקבע שזה אסור ולא אתי.
סוגיית זריז העט – בנוגע לספרים נקבע שמותר לפרסם ספרים של עורכי דין בתקשורת בלי לציין את הכתובת ולהסביר איך להגיע אליו. רצוי לאפשר לעורכי דין למכור ספר שכתבו שהרי חלק מזה שאנשים יירצו לקנות ספר משפטי היא העובדה שאכן מדובר בעו”ד .
סוגיית זריז הלשון – נקבע כי עו”ד יכול לשיר שיר פרי עטו בכל התקשורת – כל עוד אין בכך פרסומת אסורה. כלומר מותר לו לשיר וגם לציין שהוא עו”ד .
(שאלה של פגיעה בכבוד המקצוע בהקשר זה לא עלתה כאן).
האינטרנרט – נקבע שאסור לפרסם במסגרת אתרים שנותנים שירותי מידע באינטרנט (מסגנון שאלות ותשובות).
הכללים החדשים
ס' 3 פרסומת מותרת
החידושים המותרים: אינטרנט ועיתונות (רדיו וטלוויזיה עדיין אסורים).
לגבי אינטרנט היתר רחב. כל השאר די מצומצמים. מה שהיה מותר עד כה לניר מכתבים מותר בעיתון. באינטרנט מותר לפרסם דברים רבים – ס'3(ג) מפרט. זה הכלל הכי מרחיק לכת בכללים החדשים. במסגרת האינטרנט מאפשרת ההצעה לפרסם דברים שהם קצת בתחום האפור – ולכן אולי סעיף זה ישתנה.
הבעיה – האם אדם יכול לפרסם "הייתי פרקליט מחוז מרכז" בלי שזה ירמוז על אפשרותו להחליק עניינים בפרקליטות? יש כאן אולי עניין שנדחף ע"י מקבלי ההחלטות וקובעי המדיניות שתפקידיהם הקודמים אכן היו תפקידים ציבוריים חשובים (כמו בועדה שכתבתה את הכללים הללו).
רעיונות לפרסומת שהן לגיטימיות:
פרסום מודעות דרושים בפתח ביהמ"ש המנוחות כך שהיוו למעשה פרסומת ושיר הלל למשרד.
יתרונות וחסרונות בפרסום:
יתרונות: חופש העיסוק, זרימת מידע חופשי.
חסרונות –
עשוי להופיע בפרסומות מידע שיקרי.
עשוי להופיע בפרסומות מידע מטעה (יש לי קשר עם נציב מס הכנסה – אכן יש לי כמי שמשלם מס הכנסה אך זה מטעה).
עשוי להופיע מידע שיבזה את כבוד המקצוע.
עשויה להיגרם תחרות פרועה מידי.
לעניין עורכי דין מתחילים –
מחד – יאפשר להם להגיע ללקוחות.
מאידך – משאביהם מוגבלים מאוד יחסית לעו”ד הגדולים, שרק יתעשרו עוד יותר עקב האפשרות לפרסם.
בעיית עדור השלג – עו”ד יתחרו ביניהם במחירים נמוכים. (מאידך – מדובר פה על תחרות חופשית). כך שבפועל מטעון זה אפשר ללמוד שעו”ד עצמם אינם מעונינים בכך שיותר פרסום.
לומדים מבפסיקה:
1. יש לאזן בין כבוד המקצוע לבין חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת. בגלל האיזון בין האינטרסים אין אף זכות מוחלטת – תמיד יש למצוא את הגבול. (אמנם פרסום שיקרי הוא בעייתי אך זה לא אומר שלא נאפשר פרסום. לא נאפשר פרסום שקרי).
2. היסוד הנפשי הנדרש – פזיזות.
3. לא משנה אם הפרסום היה מטרה משנית או עיקרית. גם כמטרה משנית זה מספיק כדי שזה ייחשב כפרסום.
4. קיים חיסיון עיתונאי – כך שיהיה קשה להגיע למי שפרסם.
5. מבחני העזר (כדי לדעת אם מדובר בפרסום):
א. סוגי העניין – פרטי או ציבורי (ציבורי פחות אינדיקציה לפרסומת).
ב. מי הציע לפרסם – העיתונאי או העו”ד .
ג. סוג הפרסום – בעיתון ככתבה, כמודעת אבל וכו'.
ניגוד אינטרסים בין לקוח ולקוח קודם.
הלקוח הקודם גם אם נפסק העניין אתו הוא עדין ממשיך להיות לקוח שלך זה בא לידי ביטוי כך:
בענייני החיסיון – החסיון ממשיך לחול.
ולא ניתן לפעול נגד אינטרס של הלקוח הקודם.
אסור לטפל בלקוח חדש אם הטיפול כרוך בכך שאתה משתמש במידע שקיבלת מהלקוח הקודם בלי רשותו (מידע קונפידנטלי).
למשל יצגת בעבר את בנק לאומי וכיום מייצג את בנק הפועלים – אין איסור לייצג את בנק הפועלים – זה לא פוגע בייעוץ המשפטי שנתת לבנק לאומי. אבל אם תייצג בבנק הפועלים העו”ד משתמש במידע שקיבל בהיותו מייעץ לבנק לאומי והוא מידע חסוי כמו שיטות פעולה וכד/ זה אסור.
כמו כן אסור גם שיווצר מצב של מראית עין של אי הגינות – אסור לטפל בלקוח הנוכחי כך שיווצר חשש של ייצוג לא הולם כלפי הלקוח הקודם או כלפי הלקוח הנוכחי.
דוגמא לכך, למשל – ייצגת אישה בצו הרחבה ואח"כ אתה מייצג את הבעל שהפר את הצו וטוען שהצו שהשיג לאישה אינו חוקי. זה דומה להתכתשות מסמכים.
לסיכום:
לא תוכל להתכחש לפעולה שלך כלפי לקוח קודם (לפעול בניגוד לאינטרסים של הלקוח הקודם).
לא תוכן להשתמש במידע חסוי שקיבלת מלקוח הקודם שלא בידיעתו.
וכן אסור שתיווצר מראית עין שהייצוג של הלקוח הקודם לא הולם או שהייצוג של הלקוח הנוכחי לא הולם.
בארה"ב בשנות ה-50 באה לעו”ד צעיר בחורה בת 18 בהריון ופנתה אליו כי רצתה שהתינוק יישלח לאימוץ. אפשר באימוץ בארה"ב ללכת בדרך שלך משרד הסעד וכן בדרך פרטית להתקשר עם המשפחה באופן פרטי. העו”ד הצעיר אמר לה שיש 2 מסלולים והיא רצתה בדרך הפרטית ובחרה לבסוף משפחה באופן פרטי. ובהסכמתה עו”ד ייצג את המשפחה המאמצת וקיבל מהם שכר. כעבור זמן קיבלו צו משמורת שהיא חתמה עליו (עדין לא אימוץ) לאחר זמן הבחורה דרשה סחיטה 3000 דולר – דרשה כסף שאם לא תקבל היא תטען שלא ידעה על מה חתמה וכד'.
עו”ד שייצג את המשפחה אמר לבחורה שאם תמשיך בסחיטה יש קלטות נגדה ושאם לא תסחוט הוא ימחוק את הקלטות. המשפחה הגיעה לביהמ"ש מיוצגים בעו”ד אחר שקיבל ייעוץ עם העו”ד הראשון והבחורה טענה נגד עו”ד הצעיר שפעל בייצוג נוגד (שייצג גם את המשפחה) שהשמש במידע חסוי שלה בשביל לקוח אחר.
לעניין הייצוג הנוגד הוא יצא זכאי משום שהוא ייצג את המשפחה על דעתה של הבחורה ובהסכמתה כך שלא היה פה ייצוג נוגד. עו”ד טען שהיא לא לקוחה שלו ובכלל הוא עזר לה למצוא מקום מגורים אצל חברים שלו וכד'. השופט טל חושב שזה טעון טוב אך ביהמ"ש לא קיבל זאת משום ש-
באימוץ עו”ד ייצג עצמו כנציג שלה ועל סמך זאת אושר האימוץ.
אבל עו”ד הושעה ל-30 יום בגלל ההקלטות בגלל השימוש בהקלטות.
לבסוף ובהתחשב בפרובוקציה של הגברת וצעירותו של עו”ד בוטלו 30 ימי ההשעיה. ובסוף הוא קיבל רק נזיפה בפסה"ד.
מותר לעו”ד לטעון טענות משפטיות הפוכות בין 2 לקוחות. למשל אפשר לפרש סעיף מסוים בחוק פירוש שטוב ללקוח שלי כיום לעומת פירוש הפוך שאמצתי בעבר שהיה טוב ללקוח שלי בעבר. זה לא סתירה עובדתית אני לא סותר דברים חוקיים. ז הלא נוגע לאינטרס העובדתי של הלקוח אלא פרשנות של החוק כך או אחרת.
לפעמים ניגוד האינטרסים נוצר ואז עו”ד צריך לאסוף את כולם ולהגיד שיש לפניהם 2 דרכים לנהוג או שלא ימשיך לייצג את כולם או שימשיך על הסכמת כולם לייצוג. ולהחתים את כל הצדדים על ההחלטה הסופית. אם החלט להפסיק לייצג עליו לעשות זאת בצורה שתגרום למינימום בעיות לצדדים זה כתוב גם בתקנות).
דברנו על עו”ד ולקוח
דברנו עו”ד ואינטרסים של 2 לקוחות עכשוויים.
ודיברנו על עו”ד ואינטרס של 2 לקוחות אחד כיום ואחר מהעבר.
בעניינים אזרחיים של ממון אם כל הצדדים מבינים את ההשלכות שעו”ד ימשיך לייצג על אף הניגוד אינטרסים - עו”ד יבקש מהם לחתום על כך.
אחריות המקצועית של עו”ד והפסקת הטיפול
פס"ד לוי נ' שרמן
פס"ד יסודי שמופיע במד(4) פס"ד של השופט דוב לוין מתחיל בעמ 446
משפחת שרמן בעלים של קרקע נכנסו לעסקת קומבינציה עם קבלן צוברי ועו”ד שערך חוזה המאירי.
הקבלן היה אמור להוציא רשיון בניה ולמכור דירה תוך שמירת מספר דירות לבעלי הקרקע. עברו שנים והקבלן לא עשה כלום ואז נפגשו שוב כולם עשו תוספת לחוזה ולנסות להחיות אותן..ע"פ החייאה זו הקבלן צוברי החל למכור דירות על הנייר אחד מהקונים לוי ואשתו בת שבע קבוע דירה ושלמו כל המחיר מראש, הקבלן לא הוציא רשיון ולא בנה ואז לוי הפסיד כספו ותבע את שרמן. צוברי והמאירי גם שרמן תבע את המאירי וגם את צוברי.
לנו חשובות התביעות נגד המאירי – עו”ד :
פס"ד מסביר את חובת עו”ד כלפי לקוחו וכלפי מי שאינו לקוחו.
ביהמ"ש: אחריותו של עו”ד כלפי לקוחו היא קודם חוזית כי עו”ד עושה חוזה עם הלקוח. העו”ד מציג עצמו כמומחה משפטית בתחום שמביאים לפניו לטפל בו והלקוח פונה אליו לטיפול.
עם עו”ד מסתבר כלא בקיא ולא נותן את השירות שמצפים ממנו זה הפרה חוזית. ויכול לחוב גם בנזיקין – רשלנות, חובת הזהירות בסטנדרט שמקובל באותו מקצוע לא דרוש סטנדרט מעולה אך בינוני מה שמקובל על שאר בעלי המקצוע פחות מזה = רשלנות.
פסה"ד מסביר שזה לא אומר שעו”ד יכול לטעות – יכול לטעות בשק"ד הוא יחויב אם אינו שוקל כראוי או אם אינו שוקל בכלל או שלא ידע את העובדות והחליט ללא נתונים אך אם למד ושקל , וטעה, ועל כך לא יחויב.
)לדעת השופט טל – במקרים כאלו של פסה"ד כאלה ידיעת העובדות חשיבות יותר מידיעת החוק).
אי ידיעת העובדות ההיא למעשה רשלנות. עו”ד המצליחים הם אלו שיודעים את העובדות. עו”ד צריך לעמוד בלוח זמנים – אל לא יעמוד בהם יחויב בחובה חוזית ונזיקית – רשלנות כמו למשל התיישנות. הגיש עתירה לאחר הזמן , זה לא רק עברה של אתיקה מקצועית שלא פעלת במיומנות ומסירות אלא זה גם חוזי ונזיקי. תביעת רשלנות של לקוח כלפי עו”ד קשה מאוד כי קשה לעמוד על הפרטים שלה למשל לקוח טוען שעו”ד לא הגיש כתב הגנה ולכן ביהמ"ש יבטל פס"ד שניתן בהעדר הגנה כמעט בכל המקרים. אבל יחייב את ההגנה בהוצאות. הוצאות אלו הם קשר סיבתי בין רשלנות עו”ד ופסיקת ההוצאות להגנה. הנזק ללקוח שצריך לשלם הוצאות אלו. זה קל אבל יש מקרים קשים יותר – אבל אם למשל לא הוגש ערעור כאן צריך להוכיח שאם היה מוגש ערעור הוא היה מתקבל וזה קשה להוכחה.
עו”ד צריך לדעת שיכול לחוב על כל הסכום של התביעה – יהיה חייב לשלם נזק.
לעו”ד נדרשת רמה מסוימת של ידיעת החוק בין אם מחוץ לביהמ"ש..בחברות/בחוזים – כתיבת חוזים וכדק.
הרמה הנדרשת – רמה סבירה.
וכן עו”ד חייב ללקוח שלו אינפורמציה – מידע על כל ההיבטים החוקיים ליידע את על המצב החוקי אחרת זו גם עבירה משמעתית.
בפס"ד שרמן – על עו”ד להגיד ללקוח את כל המצב בחוקים ובפסיקה.
והפסיקה מתלבטת בכך – למשל אם לקוח נכנס לעו”ד לשאול מה העונש על עבירה פלונית.
יש 2 גישות בספרות:
1. זה מידע לא חסוי העבירה והעונש כתובים בספר החוקים ויכול לדעת זאת לבד הוא פונה לעו”ד כדי לחסוך מאמצים.
2. דעה אחרת – שאלה כזו פירושה שאולי הלקוח חושב לבצע עבירה כזו ואז לא היה חופשי לענות לו אם הכיוון /מטרתו ברורה לך – לא תוכל להיות שותף שלו לעבירה. זאת לעומת עבירה קלה של למשל חוק עזר עירוני שאסור למשל להשאיר פתוח את העסקים לאחר שעה מסוימת ואומר לעו”ד אם ישאיר עסק פתוח ..או בתכנון ובניה – זו עבירה על החוק לדעת השופט טל גם המחמירים חושבים שאם תאמר לו מה העונש בעבירות אלו אתה אולי מרפה את ידיו לבצע את העבירה.
זה נשאר בצריך עיון.
אם ברור שמדובר בעבירה (פשע) עתידית שרוצה לבצע אתה חייב למנוע אותה.
זה לא נכנס לחסיון המקצועי – שם זה רק דברים שבאו במסגרת השירות המקצועיים, לעומת פשע עתידי שותפות לפשע זה לא במסגרת החיסיון.
אם ישנה צוואה שמיועדת לאדם וישנו אדם שממונה על הצוואה והוא מנסה לשנותה כך שאדם לא יקבל את מה שרשום.
מי שמשמיד צוואה או כובש אותה – מטמין אותה זו עבירה פלילית עם עונש חמור אפילו עו”ד שבידו עותק חתום של צוואה. ברגע שנודע לו שאדם נפטר על עו”ד להפקידה במזכירות ביהמ"ש אמרת יתחייב בשנה מאסר). (לכן עדיף לעו”ד להשאיר אצלו עותק צוואה כדי שאם יקרא להעיד יוכל להעיד אבל לא עותק חתום שאז יתחייב לשים במזכירות וכד').
נניח שנודע לעו”ד שמי שבידיו הצוואה ומוציא אותה לפועל רוצה לשנותה – והוא לקוח שלנו עלהו קודם לומר לו שמה שהוא עושה זה עבירה פלילית וזה לא הוגן ולומר לו שלא תפנה למשטרה אבל תפנה לנהנה מהצוואה. על אף שמדובר בלקוח שלל.
עו”ד שעושה צוואה ושכח להחתים כמו שצריך וכד' ולכן הצוואה חסרת תוקף הנהנים יכולים לתבוע את עו”ד ברשלנות על אף שלעו”ד אין חוזה עם הנהנים כי אם עם המצווה. יש קש"ס ברור בין רשלנות עו”ד ופסלות הצוואה. יש לעו”ד חובת זהירות כלפי הנהנים שהצוואה תהייה כשרה.
עו”ד נדרש להסביר ללקוח כל דבר שעליו הלקוח חותם.
חייב לייעץ ללקוח לפני שהולך להשקיע כספו. עו”ד צריך להסביר לו מה הסיכונים והסיכויים ולהבטיח בטוחים שעבודים וכד'.
ומעל הכל עו”ד חייב לפעול בחובת נאמנות ומסירות.
בפסה"ד בודקים מהם נאמנות ומסירות (ס' 54 לחוק לשכת עו”ד ).
נאמנות = אמונה = אמת ויושר, עו”ד צריך לנהוג באמת וביושר.
מסירות = חריצות ושקידה בדבקות ואדיקות. האינטרס של הלקוח בראש מעייניו של עו”ד . בכלל האתיקה ישנו דבר נוסף – ללא מורה (לא כתוב בחוק) – בגלל 2 לכללי לשכת עו”ד – ז"א כאשר הצד שכנגד אלים – ללא מורא כלפי הצד שכנגד.
או שעו”ד צריך לבקש מהשופט שיפסול עצמו – ללא מורא כלפי השופט.
ומעל לכל הגינות – יושר והגינות – אלו יסודות המקצוע.
|
פס"ד שרמן מוסיף לעו”ד חובות כלפי מי שאינו לקוחו – אז אין חובה חוזית אין התקשרות אתו, אבל יכולה לקום עילה בנזיקין, על אף שאינו מיוצג על ידי.
יש פה אלמנט של ניגוד אינטרסים מחד אני חייב בנאמנות ומסירות כלפי לקוחי וזה אומר שאולי אסור לי לייעץ למי שאינו לקוחי שבכך זה יגרע מהלקוח שלי. אבל אם עו”ד יודע שהצד השני לא מיוצג למשל במכירה וקניה – עליך להבהיר לו שאתה מייצג את המוכר ולא אותו. עדין אסור לך להטעות – להציג מצגים לא נכונים. לנהוג בכנות כלפי מי שאינו מיוצג.
גילוי – עליך לגלות לו (לא פוגע בנאמנות ללקוח) עובדות אם למשל בממכר יש מום נסתר ושאם העסקה מסובכת להציע לו לקבל ייעוץ משפטי משלו מפני שאני מייצג רק את המוכר. אם הצד שכנגד לא מוכן לקבל עו”ד משלו והוא מסתמך על עו”ד , עצם ההסתמכות על עו”ד מטילות עליו חובות.
במ. העברי – עד מקצועי (מומחה) שנתן עדות ברשלנות – חייב לשלם את הנזק. אבל אם מדובר במומחה גדול גם אם טעה לא חייב – כי זו טעות בשק"ד הוא נחשב כיודע הכל וזו לא רשלנות יתכן וטעה בשק"ד.
גם אם מדובר במומחה לא כל כך גדול וקיבל כסף על עדותו וטעה – חייב כסף אם ייעץ בחינם לא חייב. אבל אם השואל אומר לו עליך אני סומך גם אם לא שילם כסף נתן עדה מוטעית חייב לשלם כי עצם הדעה שמישהו סומך עליך – זה מחייב
.
הרעיון שאם אדם פונה אליך ושואל אותך בחינם – אז הוא לא יסתמך עליך וילך לקבל אולי ייעוץ אחר אבל ברגע שהוא אומר לך אני סומך עליך – אתה חייב בנזק שלו.
שאלות ברחב לעו”ד – אינן מחייבות אותו אולם אם מדובר בעסקה והצד השני לא מיוצג ואומר לעד שסומך עליו – מוטלות על עוה""ד חובות- חובת גילוי וכד'.
זה חבל דק – אתה לא חייב להבטיח אותו – בטוחות בהשקעת כסף כי זה נגד האינטרס של לקוח שלי, אבל עליך להפנות את תשומת לבו ולנהוג בהגינות גם כלפי הצד שלא מיוצג.
בפסה"ד עם העסקה שנעשתה בצוהריים מס' הליך 7/73 (הטאבו סגור והיה שעבוד) – השופט טל מסכים עם דעת המיעוט – השופט כהן שעו”ד שבאים אליך בצוהריים לא יכול לבדוק בטאבו – שיגיד להם לבוא מחר – יתכן שעד מחר לא תהיה עסקה – יש להכות בברזל בעודנו חם – אחרת זו התעלמות מהמציאות. יש לכתוב בחוזה שזה מצהיר שאין שעבוד ושאם יסתבר שיש שעבוד יוכל הצד השני לבטל
.
זיכרון דברים:
יש הרבה תביעות בנושא זה. אנשים רוצים לעשות עסקה ורוצים לעשות זאת כשזה חם וכותבים במספר מלים זיכרון דברים. זה בעייתי וגורם לבעיות גדולות משום שאם זכרון הדברים מכיל את הדברים העיקריים תיאור ממכר/תמורה/תנאי תשלום זה מחייב גם אם זה לא חוזה, והשלמות לזיכרון הדברים יכולות לגרום לסכסוכים גדולים. אז או שכוללים בזיכרון דברים את כל הדברים שרוצים שלא יצטרכו השלמות ואז זה כבר לא זיכרון דברים. או שלא כותבים כלום בזיכרון דברים ואז לא עשו כלום.לכן כשצדדים פונים לעו”ד לעשות חוזה עכשיו באופן מיידי עליהם לחשוב על כל הדברים האפשריים כמו בדוגמא לעיל שאם יסתבר שיש שעבוד יהיה אפשר לבטל את החוזה.
הכנס של המשפט – על העו”ד לבדוק חוק, תקדימים ופסיקה. הכנת עדים – זה חלק חשוב מאוד. סדרת שאלות לחקירה נגדית. בראש וראשונה ללמוד עובדות היטב ולהיפגש עם הלקוח.
פס"ד היינוביץ נ' גלעדי ע"א 2725/91 מח(3) 92 – היה לקרוא לעבודה גם על חובת עו”ד כלפי מי שאינו לקוחו ובפס"ד זה וגם בפס"ד שרמן העו”ד יצא "בעור שיניו" בדוחק ובמזל.
טיפול בלקוח והפסקתו.
אצלנו שלא כמו באנגליה עו”ד לא חייב לקבל כל תיק שמגיע אליו – כלל 12. יש שק"ד לעו”ד לגבי טיפול בתיק.
כלל 13 – מדבר על הפסקת טיפול: קיבל עו”ד תיק לטיפול. אינו רשאי להפסיק את הטיפול אלא אם התגלעו סכסוכים..מניעה חוקית..
הכלל – יש איסור הפסקת טיפול- התחלת לא תוכל להתחמק מכך גם אם קיבלת בינתיים עוד תיק שדורש ממך תשומת לב רבה יותר.
לאיסור זה יש חריגים –
ניגוד אינטרסים
תשלם שכ"ט
סכסוך עם כלקוח.
אם חל החריג ואתה מפסיק את הטיפול קודם כל עו”ד למסור הודעה על כך ללקוחו. וחובה עליו המידת האפשר להפסיק את הטיפול – בהפסקת הטיפול יעשה עו”ד ככל האפשר למניעת פגיעה בלקוח החובה לא להפסיק את הטיפול אלא למנוע פגיעה כמה שאפשר בלקוח.
|
בגלל הנאמנות ללקוח עליך למזער את הנזק יש להגיש סכומים בכתב, כתב הגנה/תביעה וכד'.
ם יש מספיק זמן עד להגשה שלא לו תודיע ללקוח שאת מפסיק ותכתוב לו מה עליו לעשות. עליו לדאוג להגיש סיכומים תוך 30 יום, הנאמנות ללקוח – לא להזיק לו חלה גם אם לא תקבל על כך כסף כמה שפחות להזיק לו.
אם מדובר בתיק שעומד לפני ביהמ"ש – עו”ד לא יכול להפסיק את הטיפול בלי רשות ביהמ"ש במשפט פלילי. במשפט אזרחי – לא תמיד צריך רשות אבל צריך להודיע.
במשפט פלילי לא תמיד יאפשרו לעו”ד להפסיק בטיפול כי תמיד יש אח"כ ויכוחים על שכר טרחה אם הלקוח חייב. ועל כך פונים לביהמ"ש או ללשכה עורכי הדין. עו”ד צריך להיות גמיש בשכר טרחה מבחינת ההגנות כי עליו..שהלקוח ייקח עו”ד חדש ויצטרך לשלם לו שוב.
הנטייה כיום ששכר הטרח משולם לפי שעות העבודה. בזמן המנדט שכר הטרחה היה נקבע לפי סוג העניין. אם עו”ד חושב שהעניין ייקח זמן רב וכד' (בארה"ב שכר הטרחה נקבע לפי שעות) אם זה נקבע לפי שעות זה פחות בעייתי.
פעם התעריף המינימלי לשכר טרחה היה מחייב ומי שלקח פחות היה חייב בעבירה אתית. החיוב בוטל וזה הפך להמלצה לעומת התעריף המכסימלי – כמו שיש בעניין תאונת דרכים שזה מחייב.
גם הפסקת הטיפול בגלל חלוקי דעות על קו המשפט ישנו פס"ד הויטמן נ' אדרת – שני עו”ד מפורסמים אחד נגד השני. רויטמן נתן לאדרת לנהל בשבילו משפט והוא טיפל בעניין שלא כפי שרויטמן רצה. רויטמן נתן לאדרת הוראות כיצד לבצע את המשפט ואדרת התעלם מכך ולבסוף רויטמן הפסיד ורויטמן תבע את אדרת.
ביהמ"ש – בעניין זה עו”ד הוא אוטונומי אם נתת תיק לעו”ד זאת אומרת שסמכת על שק"ד שלו. תוכל לומר לו להתפטר אך כל עוד זה לא התפטרות הוא צריך/חייב לנהל את המשפט לפי שק"ד שלו האובייקטיבית ולא לפי שק"ד שלך הסובייקטיבי שאתה נגוע במשפט ואינך רואה את העניין באופן מפוקח.
לעניין הפסקת טיפול – פס"ד דן אבי יצחק נ' השופט צמח
שקיבל ייפוי כוח מוגבל רק לשלב הראשון של המשפט רק להשיב לכתב האישום – אשם או לא – והשופטים לא רצו לשחרר אותו שטען שיש לו ייפוי כוח מוגבל.
דן אבי יצחק ערער לעליון ולכן ערער מ-2 דרכים – הגיש בג"צ וגם בש"פ (בקשת רשות ערעור פלילי), לא היה ברור אם זה בג"צ או בש"פ.
כי זה לא כלפי הלקוח זה כלפי ביהמ"ש – וביהמ"ש פסק שזה בש"פ – שזה עניין פלילי –שהערעור של אבי יצחק הוא המשך המשפט הפלילי.
הרוב טען – גם במקרה של ייפוי כוח מוגבל עדין צריך את רשות ביהמ"ש להתפטר.
המיעוט (לדעת השופט טל המיעוט צודק) – חשין – אין לעו”ד אלא מה שניתן לו בייפוי הכוח איך אפשר לתת לאדם לייצג אדם שלא רוצה שייצג אותו אלא לעניין מסוים.
ההלכה שגם אם ייפוי כוח מוגבל יש צורך ברשות ביהמ"ש.
התפטרות ברשות ביהמ"ש בעייתית – ביהמ"ש לא ירשה תמיד. זה עולה כסף ללקוח, לוקח זמן, לימוד החומר.
בעניין הלקוח המשקר (נדון בהמשך) יש ..של הפסקת טיפול.
כספים אצל עו”ד
כלל 39 – ניהול חשבון פקדון
|
לעתים קרובות עו”ד מקבל לידיו כספי נאמנות לעתים עבור לקוחו ולעתים עבור אדם אחר.
הכלל בס'39 – להפקיד כספי נאמנות בחשבון נפרד אחרת עצם ההפקדה בחשבון כך שזה מעורב בכספים המשרד, כספי עו”ד וכד' שאפילו בלי משים עו”ד יגע בכסף זה. זה שליחת יד בפיקדון זו עבירת משמעת חמורה.
מהפרקטיקה פס"ד בית הדין משמעתיים – די בחשבון אחד לכל כספי הנאמנות גם עבור אדם וגם עבור.
עצה טובה – לעשות חשבון נפרד לכל לקוח, לכל חשבון יש ריבית והוצאות וכד' ולא ניתן לדעת מה שיקבל אחד לגבי התחשבנויות בעתיד עם הלקוח. ואולי עדיף לפתוח בבנק אחר מהבנק של עו”ד כדי שהם לא יחשבו כבטוחה כי הבנק כותב שאם תהיה חייב בחשבון אחר הוא ייפרע מכל חשבון אחר שיש לך.
כלל 40 – העברת כספים ללקוח
|
עו”ד חייב להודיע ללקוחו ולהעביר כל סכום כסף שקיבל עבורו תוך זמן סביר מעת קבלתו.
זמן סביר – זו תקופה גמישה.
אם זה כסף שמגיע ללקוח – להודיע לו בו ביום.
להעביר – בתיאום עם הלקוח כמה שיותר מהר.
ס"ק ב(ב) אם עו”ד לקח מהכסף של הלקוח שכר טרחה או הוצאות עליך להודיע תוך זמן סביר – עודף.
יש צורך בהסכם בין עו”ד ולקוח מה עו”ד יכול לעשות עם כספי הלקוח שבידו – אם יכול לקנות מהם..
כשהכסף שוכב בחשבון הבנק על עו”ד להשקיע אותו כדי שיישמר ערכו של הכסף.
ס' 42 – דו"ח כספי.
|
חייב להמציא דו"ח ללקוח תוך זמן סביר מזמן שדרש זאת ובלבד שהדרישה הוגשה תוך 3 שנים מיום סיום הטיפול.
אם הלקוח דורש לאחר 3 וחצי שנים דו"ח אם עו”ד פטור מלתת? לדעת השופט טל הפירוש שלא.. חייב להגיש תוך זמן סביר אלא יותר זמן לאחר עיון מחודש עם רואה החשבון אבל לא יהיה מנוע מלהגיש דו"ח.
ותוךף זמן סביר – גם אם הלקוח לא דורש מעו”ד ,עליו להגיש דו"ח, הזמן סביר מחייב את עו”ד בתוך ה-3 שנים.
זמן סביר – ביהמ"ש קבע באופן כללי שזה נמדד לפי הנסיבות העניין.
לדעת השופט טל בעניין הדו"ח זמן סביר = לפי מה שנהוג אצל עו”ד סביר.
כלל 43 – איסור הלוואה.
|
אסור לתת הלוואה או טובת הנאה כדי לקבל עבודה.
עו”ד לא יכול להלוות – ללקוח כדי לשלם לעו”ד שכ"ט אבל יכול לשלם לו הוצאות ובלבלד אגרת ביהמ"ש, שכר בטלה של עדים.
הטעם לא להלוות ללקוח – כי זה מעין קניית עבודה – כך יבואו אליך ולא לאחר כי אתה מלווה. פוגע ביחסי אמון בין לקוח ועו”ד - בכך נכנסים יחסי לווה מלווה.
ערבות ללקוח – אסור לתת ערבות ללקוח.
עו”ד שמזמן עדים ללקוח שלו צריך להפקיד שכ"ט של העדים – אז עו”ד יכול לממן את שכר זה אבל צריך לדאוג לקבל זאת מהלקוח שלו כדי שלא יכנסו ליחסי לווה מלווה.
מעשה בירושלים של עו”ד בנזיקין שמכר נכס ולקוחתו הייתה בעלת הנכס וקיבל כסף על המכירה והפקידו בחשבון הלקוחה, והודיע לבנק שחלק מהכסף צריך להיות מוקפא עבור מס שבח – לא היה ברור אז מה הסכום..הודיע לבנק במכתב לא להוציא אפילו אם הלקוח רוצה למשוך. בסוף הבנק שלא מחויב לעו”ד נתן ללקוחה את כל הסכום מהחשבון והיא נסעה לחו"ל ולא היה כסף לשלם מס שבח.
הקונה תבע את עו”ד על כך שלא שמר אצלו כסף לתשלום מס שבח ועכשיו הקונה צריך לשלם…
היה צריך להפקיד חלק מכספה של הלקוחה בחשבון נאמנות.
תוספת לעניין שידול לקוחות ס' 56 לחוק.
הסעיף מצטרף לכלל 43 לכללי האתיקה. הצורה הגרועה ביותר של שידול לקוחות הוא לתת טובת הנאה ולכן הכלל הזה הוסף.
|
הנחיות הלשכה מוסיפות:
אסור לעו”ד לקבל תיקים מלשכת עבודה/כ"א. כלומר ללשכת עבודה כזו אולי מותר לפרסם – אך לעו”ד אסור לקבל עבודה מהם. (מותר להשיג עבדוה כעו”ד או כמתחמה דרך חברת כוח אדם).
נקבע שעו”ד יכול לתת מזמנות לייעוץ משפטי לנזקקים. במצב כזה מותר ללשכות שונות להפנות אליו תיקים כי זה למטרות אלטרואיסטיות. (זה אסור אם הייעוץ הראשוני חינם אך התיק עצמו יהיה בתשלום).
בארה"ב קוראים לשידול לקוחות: רדיפה אחרי אמבולנס..בארץ כאמור זה אסור. אך בארה"ב בארצות מסוימות זה מותר (למרות שזה נחשב לעיסוק מגונה). אפשר לחשוב על פנים לכאן ולכאן מבחינת מתן אפשרות לעשות זאת.
נקודות למחשבה:
לא לכבוד המקצוע לעשות זאת
יש כאן ניצול של אנשים במצב של חולשה (לא בדקו עו”ד אחרים).
מאידך – מגישים סיוע משפטי מהיר ושכר הטרחה ממילא נקבע באחוזים – כך שאין כאן שום עוול.
הסדר החברתי מול זכויות החשוד (לעזור לו או לא בייעוץ משפטי כבר מהרגע הראשון).
פרפ' מונרו האמריקאי סבר שהאמבולנס צ'ייסינג הוא אפילו חובה ציבורית של עו”ד כדי לאפשר ללקוח ייצוג ראוי.
בארץ כאמור זה אסור.
צריך לציין שבפלילי בסופו של דבר יש לחשוד זכות להיפגע עם עו”ד , ולכן האמבולנס צ'ייסינג אפילו חשוב יותר במשפט האזרחי, כגורם שמיידע את האזרח על זכויותיו.
סודיות וחסיונות
סודיות
ס' 90 לחוק הלשכה קובע שדברים ומסמכים שהוחלפו בין לקוח לעורך דינו בתנאי הסעיף לא יגולו ע"י עו”ד . (לקרוא).
הכללים מרחיבים יותר וקובעים:
כלל 19 מחיל את חובת הסודיות כלפי כולי עלמא, ואינו כולל התייחסות מפורשת לקשר ענייני למקצוע. כלומר יש כאן שני מובנים שמרחיבים את ס' 90.
כלל 20 מרחיב פרסונלית את החובה על עובדי עו”ד .
במובן שכללי הלשכה אינם מחייבים עובד שאינו עו”ד – אך החובה של עו”ד היא ליידע אותם על כך (על חוסה שאינה ממש קיימת..).
בכל אופן – אם עובד גילה חומר שלא היה אמור לגלות, אפשר לתבוע את עו”ד על כך שלא ידע אותו שזה אסור בהתאם לסעיף. אם ידע והעובד גילה – עו”ד אינו אשם.
יודגש – מי שחפץ בסודיות הוא בראש וראשונה עו”ד . וזה האינטרס הראשון שלו שהדברים לא יגולו (אם כי אפשר לחשוב על מקרים אחרים).
|
חסיון
הוא קבוע בפקודת הראיות.
ס' 1 לפקודת הראיות קובע – מותר להזמין כל אדם ליתן עדות כשאין הוראה אחרת.
ס' 2 – הכל כשרים להעיד.
ס' 5 לפקודת בזיון ביהמ"ש קובע – עד שסירב להחקר ולא הראה טעם צודק לסירובו – ביהמ"ש יכול לאסרו לתקופה של חודש
|
ס' 48 לפקודת הראיות אומר: "דברים ומסמכים שהוחלפו בין עו”ד לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח…קשר ענייני לשירות המקצועי..אין עו”ד חייב למסרם כראיה." המשמעות: הנהנה מהסעיף הוא עו”ד שאינו חייב למסור פרטים בנוגע ללקוחו. הלקוח עצמו אם ישאל יאלץ למסרם. הדברים עצמם אם יגיעו בדרך כלשהי לביהמ"ש יהיו קבילים. שוב הנהנה מהחסיון הוא עו”ד . כך הלקוח יכול להיות פתוח איתו והוא יוכל לייצגו טוב יותר. אבל – אם הלקוח מוותר על החסיון – החסיון נופל. כי האינטרס עצמו נופל – האינטרס הוא טובת הלקוח למעשה, ואם הוא מוותר אין סיבה להמשיך להתעקש על החסיון. למרות שהוא של עו”ד .
|
בכל אופן הלקוח לא משפיע על קבילות המידע, אם חומר הראיות מגיע דרך כלשהי לביהמ"ש הוא…אך אם המידע מגיע מעו”ד לביהמ"ש כאן מגיע הקישור בין הסודיות לחסינות.
ההבדל בין ס' 48 לס' 90:
ס' 90 אוסר על עו”ד להעיד (חובת סודיות כללית).
ס' 48 מאפשר שלא להעיד למרות ס'1+2 לפקודת הראיות. אם עו”ד מעיד שלא בהסכמת הלקוח – החומר קביל כי בס' 48 אין הוראת קבילות.
אך מבחינת ס' 90 עו”ד יעמוד למשפט בגין כללי האתיקה.
זהו סעיף עונשי משמעתי.
הקישור לפרסומת אסורה:
לעתים מתבטאת הפרסומת האסורה בהסרת החסיון (עו”ד מתראיין בטלוויזיה ומפטפט..) זהו סוג הפרסום הכי נפוץ. יש כאן עבירה על איסור הפרסומת וגם על איסור הסודיות. זה פוגע בלקוח. לעו”ד יש נטיה לרצות ולהאדיר את שמו – וזה מאוד יכול לפגוע בלקוח כי הוא עלול למסור פרטים חסויים. (על איסור הסודיות יכול הלקוח לוותר – כך שאם זה לטובתו אין עבירה על איסור הסודיות).
ננתח את ס' 48:
1. מיהו הלקוח – מי שעו”ד מייצג. ומה אם משהו אחר שכר את עו”ד עבור הנאשם? בצב קלאסי המשפחה שוכרת את עו”ד וממנה הוא שואב את המידע. לעיין זה נקבע – שמרחיבים את המונח לקוח לכל אדם שמסר מידע ביחס ללקוח. ולכן כל מידע שמגיע אל עו”ד ביחס ללקוחו הוא חסוי.
מה קורה כאשר המשלם הוא גורם מוסדי שמפנה לקוחות? למשל הסיוע המשפטי 0באזרחי) והסנגוריה הציבורית (בפלילי). האם יש חסיון כאשר אותו גוף (הסיוע/הסנגוריה) נתבע?
מה שמייחד גוף מוסדי הוא שאנו עובדים אתם לאורך סמן ולמשך תיקים רבים. השאלה היא אם אותו גוף לאורך זמן הופך ללקוח. קשה לתת תשובה פשוטה.
אם נאמר שבד"כ הלקוח הוא מי שמטפלים בעניינו ולא מי שמשלם – אז מה קורה במצב זה בו התשלום הוא קבוע ולאורך זמן? בכל אופן זה מקרה גבולי ואין בעניין זה פסיקה.
דברים ומסמכים – כוונה בעיקר לדברים שעברו מהלקוח אל עו”ד ולא מסמכים שעו”ד הכין בעצמו (שלמעשה מיועדים להיות פומביים).
2. קשר ענייני לשירות שנותן עו”ד – לא חסיון על שיחה סתם אלא רק על דברים שקשורים לתיק. ההנחה היא שהקשר הוא לפעילות שעושה עו”ד מתוקף תפקידו (ס'20-20 לחוק) הפרשנות כאן צריכה להיות מרחיבה כדי שהלקוח יקבל תחושת ביטחון. דברים טכניים כמו שם הלקוח וסוג הטיפול אין עליהם חסיון. כך גם שכה"ט. דברים אלה אינם חוסים בצילו של ס'48 (למרות שבפועל גם הם יכולים לפגוע). מסמכים שקשורים לנאמנות של עו”ד כן חסויים לאדם שרוצה גילוי של מסמכים כאלה – עדיף לפנות לבנק ולא לעו”ד עליו חל חסיון מוחלט.
חסיון בנק –לקוח אינו מוחלט אלא יחסי – ביהמ"ש יכול להחליט שיש להסירו בגלל אינטרס חשוב יותר וכן יש לחץ על הבנקים מגורמים פוליטיים לגילוי מידע על מנת למנוע מקלט מס.
התכתבויות שונות של עו”ד – כעקרון אין חסיון כי להם פומביות מעצם טבעם.
החריג – מסמכים שהוכנו לקראת הליך משפטי.
מה קורה כאשר מגיע אלי לקוח למשל בענייני מס הכנסה ואני יועצת לו, שאני יכולה לנסות לשלם שם כופר. הלקוח מסכים, ואומר שיארגן את הסכום ע"י גניבה ממע"מ – לגבי מידע כזה אין חסיון.
עניינים פליליים עתידיים לא נכללים במסגרת החסיון ועו”ד צריך ולעתים חייב לגלותם (+אי מניעת פשע).
מה קורה אם לקוח פונה אלי ואומר – עזור לי לייצג אותי כי אמש רצחתי בן אדם?
במצב כזה יש חסיון.
אבל האם עו”ד יכול לטעון במשפט עובדתית שלקוחו לא רצח? בארץ זה אסור (השופט טל: יעביר שעור על סוגיית הלקוח המשקר שיעור נפרד).
3. החסיון חל כל עוד הלקוח לא ויתר עליו.
ויתור – מפורש או בהתנהגות.
בהתנהגות – לא באופן מפורש לומר אני מוותר על החסיון אלא למשל, לדבר על הדברים באופן גלוי באוזני אחרים. זה סימן שוויתר. אלא אם כן הפומביות היא בכפייה (שיחה בבית המעצר שיש לה "אוזניים" או האזנת סתר).
כאשר מדובר על מסמך לתפוצה (כמו חוזה) שמגיע לפחות לצד נוסף – יש לו פומביות ואי אפשר לומר שהחסיון חל עליו. כך גם לעניין דברים שנחשפו בביהמ"ש – גם אם בדלתיים סגורות. (יודגש – מדובר כאן על חסיון בפני ביהמ"ש זה או אחר. לא על סודיות שיכול שתמשיך להישמר).
כאשר לקוח מוסר פרטים בפני ביהמ"ש – בעצם עדותו אפשר לומר שהוא ויתר על החסיון וגם לעו”ד יהיה מותר להעיד על כך. יש כאן בעייתיות מסוימת, כי הלקוח חייב להעיד ודרך זה אנו מחייבים גם את עו”ד להעיד. זה לא ממש ויתור אמיתי בהתנהגות.
וכן, כאשר הלקוח מוסר חלק מהמידע בביהמ"ש – החסיון מוסר מכל החומר. כי אי אפשר לתת לביהמ"ש תמונה מסולפת ועו”ד יאלץ "להשלים" את התמונה. (לא הגיוני לתת מידע שנוח לתת ואת השאר להשאיר בדל החיסיון).
מאפייני החסיון והסודיות
1. החסיון מוטל גם על עובד של עו”ד , עובד לשעבר ועו”ד לשעבר. ס' 48 (בניגוד ל-90) על כל אדם כי הוא חוק כללי ולא חוק ספציפי שקובע עבירה אתית שרלבנטית רק לעו”ד .
סעיף אומר: חסיון לעובד בקשר לדברים שהגיעו אליו אגב עבודתו:
ואם זה לא הגיע אליו במסגרת עבודתו: (אלא תוך שיחת חולין במשרד למשל) נראה שגם זה צריך להיות חסוי, כל עוד שהעניין נוגע ללקוח.
וכן – עובד של עו”ד ומה לגבי שותף או מעביד של עו”ד ?
נראה שגם הם צריכים ליהנות מהחסיון – ושהסעיף פשוט מנוסח באופן צר מידי.
2. החסיון הוא מוחלט ולא יחסי.
ההשוואה המתבקשת היא לחסיון רפואי שאינו מוחלט אלא יחסי. כשאדם בא לרופא זה על מנת שהוא יעזור לו להבריא.
כשאדם בא לעו”ד זה על מנת לקבל סיוע בענייניו המשפטיים ופגיעה בחסיון היא באותו עניין לגביו בא הלקוח לעו”ד .
לעומת זאת אם רופא יפגע בחסיון שבינו לבין החולה, ויגלה את ענייניו בביהמ"ש – זה פחות קיצוני כי החולה בא להתרפא ולא לקבל ייעוץ משפטי.
3. החסיון הוא אישי – הוא אינו נוגע למסמך אלא לעו”ד (שאסור לו למסור את הדברים). כך שאם הדברים מגיעים לביהמ"ש "דרך פלא" הם קבילים.
4. כאשר אדם טוען לחסיון עליו לטעון זאת מיד ובאופן אובייקטיבי. אם אין טיעון כזה – זה מעיד על ויתור על החסיון. (כי יכול להיווצר מצב שבו הוא מחכה לתוצאה).
כאשר מבקשים למסור ראיות חסויות – ביהמ"ש הדן במשפט יידון בעניין. יש לו סמכות לעיין במסמכים לקבוע על מה עו”ד ידבר – ולהכריע אם מדובר בדברים חסויים או לא.
5. החסיון חל גם על ההיוועצות הראשונית עם עו”ד לפני שהשירותים נשכרו/ ו/או שולם שכר טרחה.
6. החסיון הוא לגבי כל הליך משפטי, לא רק זה לגביו היו היחסים עם הלקוח.
7. היה והלקוח מת, החסיון חל גם לאחר פטירתו וזכות הויתור עוברת ליורשיו.
8. החסיון אינו חל על עו”ד כבורר.
9. החסיון אינו חל כלפי אפוטרופוס של פסול דין (הוא חל על מקרים אחרים של אפוטרופסות). כמו אפוטרופוס לעניינים רפואיים או כלכליים.
10. מפרק של חברה יכול לקבל מידע מעו”ד – ואין כאן חסיון. מדוע? כי הוא נכנס לנעלי החברה.
11. כאשר עו”ד נתבע על רשלנות מקצועית הוא רשאי להעביר מידע לחברה שמבטחת אותו (על יחסיו עם הלקוח).
2 חסיונות נוספים:
מסמך שהוכן לקראת הליך משפטי
זהו חסיון נוסף – יציר הפסיקה. מדובר בטיוטות, ניירות עמדה, בקשות לחוו"ד ועוד.
המטרה היא לאפשר לאדם להכין באופן בטוח וללא חשש את משפטו. אלה מסמכים שהכין עו”ד , הלקוח או גורם שלישי כלשהו (למשל חוו"ד רפואית). גם אם זה מסמך שהחלטתי שלא להשתמש בו. המבחן החשוב כאן – מבחן הסיבה הדומיננטית. רק אם הסיבה הדומיננטית להכנת המשפט היא הליך משפטי – אזי המסמך חסוי.
החריג: כאשר אדם מכין מסמך עבור הלקוח או עו”ד (צד שלישי) ועכשיו הוא נתבע על לשון הרע. מכין חוות הדעת לא יוכל לחסות תחת הטענה שמדובר בחסיון. בהליך זה של לשון הרע – המסמך לא יהיה חסוי (אם כי הלקוח או עו”ד לא יכולים להגישו).
מסמך של "מבלי לפגוע בזכויות".
עצם כתיבת המלים הללו אינו משמעותית. אבל – החסיון יהיה ב-2 תנאים אלו:
1. אם זה מסמך שהוכן במסגרת הליך של מו"מ לפשרה.
2. אם זה הליך שמבקשים לעשות במסמך שימוש במגרת משפט כהודאת בעל דין. במצב כזה אסור להביא את המסמך שהוכן כבסיס לפשרה ולנפנף בו ולומר – הנה הוא הודה. כאן אכן ידובר במסמך חסוי.
מידע פנים – אם לעו”ד מגיע מידע מלקוחו (למשל לגבי מניות) אסור לו לעשות בו שימוש (ולקנות מניות כאלה).
דוגמא: עו”ד גילה שללקוחו יש בעיות זוגיות ובעקבות זאת ניהל רומן עם שתו. הוא נתבע ע"י הלקוח.
חיפוש – עו”ד זכאי להיות נוכח בחיפוש הוא לא יכול למנוע מהמשטרה לקחת את החומר – אבל הוא יכול לציים מה חסוי ואותו חומר ייכנס למעטפה חתומה. במצב כזה אפשר לפנות למחוזי ולקבל אישור שמדובר בחומר חסוי. זה מופיע בפקודת מס הכנסה ס' 235 ואכן רלבנטי לעניין רשויות המס בעיקר.
הפסיקה הפעילה הסדר זה בשינויים הרלבנטיים גם על חוקרי משטרה.
לעניין סוגיית הלקוח המשקר:
מדובר בשאלה אתית ושופט טל ידבר על כך. בקצרה הדין הישראלי אומר דברים ברורוים בעניין. לפי הדין הישראלי אסור להטעות את ביהמ"ש – בחריג.
מה החריג? ס' 34(ב) קובע-
|
במשפט אזרחי – מותר להכחיש את כתב התביעה.
במשפט הפלילי – מותר לכפור בעובדות כתב האישום (מתוך מחשבה ורצון להגיע לעסקת טיעון ולהלחיץ את הצד השני להגיע לכך).
זה החוק.
בפועל זו סוגיה סבוכה ובעייתית.
שאלה נוספת –כאשר לקוח רוצה לשקר, מהעושים כדי להימנע מכך?
אפשר לייעץ ללקוח שמגיע אלי – "שתוק" אל תספר לי ואל תפרט אם מה שאתה רוצה להגיד זה שאתה אכן עשית את הדברים. אולם אם אתה רוצה להציג לי גרסה טובה כמו אליבי – אנא פרט בכל זאת.
עו”ד צריך להביט בכתב האישום – ולהציג ללקוחו איזושהי גרסה שהוא סבור שארעה. למשל – בכתב האישום כתוב שהאיש הזה סחר בסם. בעובדות מפורט שהמשטרה עקבה אחרי מונית, והגיעה למקום מסוים בעקבותיה. היה שם קטין שמכר סמים והלקוח ישב שם גם כן. הלקוח נאשם בסחר. אני בונה גרסה שאומרת שהוא אכן היה שם, ואולי לא מנע פשע – אך לא סחר בעצמו בסמים.
אני אומר לו – נכון שזה מה שהיה? נכון שהיה משהו דומה לכך? בוודאי ישאלו אותך מה עשית שם, על מה דיברתם וכו'.
יש לשים לב שאסור לשים דברים בפיו – והשאלה היא איפה הגבול בין המותר לאסור.
לגבי השאלה – מה לעשות עם לקוח שברור שהוא משקר – נדבר עם השופט טל.
ניהול משרד עו”ד
לאיזה משרד של עו”ד כדאי לפנות כדי להתמחות?
יש כאן שיקולים שונים – תחומי העיסוק, מידת הקידום הצפויה, רמת העבודות שנדרש לבצע וכיוצ"ב.
ס' 58 לחוק קובע שלעו”ד אסור להיות שותף של אדם שאינו עו”ד , וכמו כן אסור לו לשתף אדם שאינו עו”ד בהכנסתו.
|
האם לעו”ד ניתן להיכנס כשותף סמוי במספרה?
כן. הסעיף אינו אוסר זאת. כל עוד לא מדובר בשותפות שהיא בהכנסותיו של עו”ד כעו”ד –ז ה מותר.
כלומר הפסיקה קבעה שהרישא "במקצועו" של הסעיף חלה גם על הסיפא שלו – כלומר, אסור רק להשתתף בדברים שקשרים למקצוע עריכת הדין.
שאר הדברים מותרים – גם להיות בעל מניות בחברה וכיוצ"ב.
החריג: ניתן לשתף בהכנסות את בן הזוג, צאצאים וכיוצ"ב של שותף שנפטר ושל עו”ד שממנו רכש את עסקו.
התוצאה (בשותפות של משרד עו”ד ) – לבד מהחריג עו”ד יכול להיות שותף רק של עורכי דין אחרים. עד כדי כך שעו”ד אינו יכול לשתף את בת זוגו (שאינה עו”ד ) בחשבון הבנק שלו.
כלומר – אפשר לשתף בן/בת זוג של עו”ד שפרש אבל לא בן/בת זוג נוכחי "רגיל" – וזה אבסורד.
משרד עו”ד – כחברה
מה היתרון? מבחינת הגבלת האחריות אין יתרון כי עו”ד לא יכול להגביל את אחריותו
(ס' 59א(א)(1)).
מבחינת פרסומת – חברת עו”ד אינה יכולה לקרוא לעצמה שם אחר מלבד שמם של חבריה ולכן אין כאן יתרון (ס' 59ב).
היתרונות הנותרים אם כך הם לעניין מיסוי ולעניין אגו..
ס' 59א-ג עוסקים בהסדרת הנושא:
1. על החברה צריכה להיות רשומה בישראל (ס"'1).
2. אין מיסוך אמיתי כי אין אפשרות להגבלת אחריות-ס"'1
3. המטרות – לשם עריכת דין או דברים נלווים (פעולות עזר למשרד) –ס"'ק2
4. עו”ד לא עסוק במקצועו כחבר ביותר מחברת עו”ד אחת – כלומר עו”ד לא יוכל להתחבא מאחורי מספר שמות – ס"ב וכו'-ךקראו
כאשר חבר נפטר – מותר להעביר את חלקו לעו”ד אחרים בחברה ס' 59ג(ב)) או לעו”ד אחר.
ברור שהועבר חלקו בחברה זה רק לעו”ד , והסעיף לא בא לעקוף את איסור השותפות עם מי שאינו עו”ד .
האם חברת עו”ד יכולה להנפיק מניות בבורסה? לא – כי אז יקנו מניות גם מי שאינם עו”ד .
וכן – יש את בעיית המיסוך. בבורסה מותר להנפיק את מניות כשהאחריות מוגבלת.
הכללים הללו – כנראה – אינם דיספוזיטיביים. כלומר, לא ניתן להתנות עליהם.
ויודגש – אין אחריות מוגבלת ומיסוך בין החברה לעו”ד וגם לא בין עו”ד לבין איזשהו צד שלישי.
|
עו”ד שהושעו או הורחקו –
ס' 59 עוסק בכך וקובע שאסור לעו”ד להעסיק עו”ד שהושעה או הורחק. בתקופת ההשעיה/הרחקה.
ס' 59ד קובע שעו”ד שהושעה לא יהיה זכאי לקבל תשלום מהמשרד בנוגע לתקופה בו הוא היה מושעה. (מותר לשלם לו על התקופה שקדמה לכך).
(כמובן שיש פה מקום לטריקים חשבונאים).
בתקופת ההשעיה אסור חבר להפעיל את זכויותיו או סמכויותיו בחברה – ואסור לחברה לקבל ממנו הוראות.
(לא ברור איך זה עובד פרקטית, כי ההבדל בין הוראות לעצות הוא דק).
|
נושא נוסף – טוענים רבניים.
לעו”ד אסור להעסיק טוען רבני או להעביר לו סמכויות או להיות שותפו ואפילו שותף שלו לעניין שירותי משרד (כללי הלשכה – העסקת טוען רבני).
כל זה אינו בא למנוע מעו”ד להעסיק את מי שאינו עו”ד כאיש מנהלה, סטז'ר וכיוצ"ב – חוץ ממי שאסור עליו דיברנו עד כה.
מקום לקבלת לקוח
כלל 3 לכללי האתיקה קובע – עו”ד יקבל את הלקוח במשרדו (ס"ק א).
ס"ק ב' מאפשר להיפגש במקום אחר ובלבד שזה יתנהל בתנאים ההולמים את המקצוע. (מדובר כאן על אזרחי – ברור שבפלילי כשהלקוח עצור יש לבוא אליו, גם כשהתנאים אינם כל כך הולמים)..
|
ס"' ג – אפשר לסטות מס"ק א כאשר מדובר בעו”ד המשמש יועץ קבוע ללקוח (רק בסייג של נסיבות ההולמות את כבוד המקצוע).
למעשה – סעיפים ב' וג' די דומים.
פסיקה: עו”ד שקיבל את הלקוח במשרדו של ה..הואשם בעבירה על כללי האתיקה.
אסרו גם ניהול משרד בביהמ"ש עצמו – אם כי בפועל הרבה מהמפגשים עם הלקוחות מתבצעים בביהמ"ש וזה לגיטימי.
הרציונל לכלל:
1. שמירה על עו”ד ומעמדו – שלא יטורטר ממקום פגישה אחד למשנהו.
2. כיבוד המקצוע.
3. נגישות לחומר משפטי (ספריה, ארכיון, וכיוצ"ב).
4. הפאסון של המשרד.
5. סודיות ושמירתה.
כאשר מדברים על מונחים כמו "כבוד" נכנסים לדיון גם שיקולים ערכיים שונים. האם זה מכובד להיפגש בשיפודיה? ומה עם מסעדה צרפתית מפוארת?
ברור שזו שאלה ערכית חברתית.
אין הרבה פסיקה בנוגע למותר ולאסור בנוגע לכך מעבר למה שהראנו.
נראה שפחות חשוב המיקום, ויותר חשובה הצורה, הדרך – איך עו”ד נראה כשהוא עושה זאת ועוד.
נראה גם שהכללים רואים נגד עיניים את המשפט האזרחי ופחות את המשפט הפלילי.
כלל 4 – ייחוד המשרד.
המשרד תפקידו לשמש רק לעיסוק בעריכת דין. חריגים: עו”ד שהוא שכיר של חברה יכול לשבת שם .ניתן לפעול במשרד בענייני ציבור. ניתן להשתמש בחלק מדירת מגורים לצורך המשרד.
כלומר – לעבוד מהבית. במצב כזה צריך עו”ד לייחד מקום מיוחד כמשרד בדירה.
|
מהו – עיסוק לצרכי ציבור?
התעוררה שאלה לעניין קונסול של כבוד. עמדת הלשכה הייתה שזה לא אפשרי לעסוק בתפקיד זה במשרד, אך כיום נקבע שזה אפשרי.
שאלה נוספת התעוררה לעניין האפשרות לייחד חלק מהמשרד לטובת לקוח (שמשרדו נמצא בבנייה).
התשובה שניתנה ע"י ועדת האתיקה הייתה שלילית.
לעניין השאלה שמופיעה בתרגיל הבא:
עו”ד כהן מבקש להקצות חדר במשרדו לעמותה העוזרת לנזקקים – לה הוא מרבה לתרום. האם זה מותר?
התשובה היא לא. לעו”ד אמנם מותר להשתמש במשרדו לעיסוק שלו בצורכי ציבור – אך אסור לו להשכיר את המשרד לאגודה מסוג זה. זה כבר לא קשור לחריג של הסעיף שהראנו (4(ב)(3)) שמדבר במפורש על לפעול במשרדו בענייני ציבור.
כלל 5 – סניפים
עו”ד רשאי לקיים סניפים רק בתנאי שבכל סניף מצוי עו”ד שמקום עיסוקו העיקרי ההוא באותו מקום. בעבר היה מותר (88-66) לנהל מספר סניפים בלי המגבלה הנ"ל שחלה רק על סניפים מחוץ לישראל.
|
ניהול ארכיון המשרד
כללי הלשכה (שמירת חומר ארכיוני במשרד עו”ד בקובץ הכללים) קובעים שמסמך שמגיע לעו”ד וקשור ללקוח (לא כולל מסמכים שהכין עו”ד עבור הלקוח) אבל כולל חומר חקירה, ראיות, ודברים שהגיעו מהצד השני – יש לשמור 5 שנים אחרי סגירת התיק (כלל 2). זה כלל דיספוזיטיבי – ניתן לקבוע אחרת.
אם עו”ד החליט שהוא רוצה להיפטר מהחומר אחרי התקופה של 5 השנים או התקופה שנקבעה ביניהם – עליו לשלוח הודעה ללקוח (כלל 4).
הכללים הללו אינם חלים על מסמכים ספציפיים (כמו צוואות) שנמסרים לעו”ד למשמורת (כלל ).
(במאמר מסוגר – הפסיקה קבעה שחומר שאבד לתביעה (מקורו בתביעה) ונמצא בידי ההגנה – ההגנה חייבת להעבירו לתביעה).
|
|
ממונה במקום עורך דין
בכך דנים סעיפים 89א –89ח לחוק
כאשר עורך דין נפטר או פרש או חברותו בוטלה יכולה הלשכה לפנות (אם לא הובטח טיפול נאות בלקוחות) לביהמ"ש המחוזי ולבקש למנות חבר לשכה להיות ממונה על ענייניו המקצועיים של עורך הדין ולטפל בהם. (ס' 89א) המינוי יכול להתפרש על כל ענייניו של עו”ד או על חלקם וכאמור לא לגבי תיקים בהם יכול להיות ניגוד אינטרסים (ס89ב). נראה שבכל מקרה של ניגוד עניינים הממונה לא יוכל לפעול למרות שהסעיף עצמו מדבר רק על מקרים של ייצוג צד אחר באותו תיק. הממונה מתנה לתקופה של עד שנתיים – אך זה ניתן להארכה (ס89ג). התפטרות יכולה להיות רק באישור ביהמ"ש – כאשר מדובר בהתפטרות כוללת. לא נראה שיסרבו לו.
חוק
לשכת עורכי הדין פרק
שביעי א' : ממונה במקום עורך
דין במקרים מיוחדים
לעניין התפטרות
מתיק ספציפי – לא ברור אם יש צורך באישור ביהמ"ש (אם ביהמ"ש לא התחיל
לדון בתיק). הרציונל הוא שבד"כ יאפשרו התפטרות – אלא אם כן זה יפגע בעניינו
של הלקוח. באותם מקרים שבהם יש פגיעה בלקוח- ממילא ביהמ"ש לא יאפשר התפטרות
גם מתיק ספציפי. כך שבפועל, עו”ד לא יכול להתפטר בשיטה כזו של התגנבות יחידים. לענין
שכ"ט – ששכה"ט בתיק עובר לעו”ד המקורי. עו”ד הממונה מקבל מעין
משכורת שנקבעת ע"י ביהמ"ש מתיק לתיק +הוצאות. כלומר – עו”ד שמטפלים בענייניו מקבל
את שכה"ט בתיק בניכוי שכרו של עו”ד הממונה והוצאותיו.
אמת ושקר בביהמ"ש
אמירת אמת היא ערך בכל תרבות. אם השקר פוגע בממון או בשם – טוב של אחר, זו עוולה ולרוב גם עוון פלילי. בוודאי אם מדובר בעבירת שקר.
בתורה נאמר: מדבר שקר תרחק. הרחקה – סייג גדול יותר מהאיסור עצמו.
לא תענה ברעך עד שקר – אחת מ-10 דברות.
אמירת אמת היא ערך – אך לא ערך מוחלט.
שקר חברתי (השקר לבן) אינו תמיד שלילי בעיני החברה – אם הוא נאמר לצורך מטרה מסוימת.
דוגמא מהתורה: שרה צחקה בקרבה לשמע הבשורה שיולד לה בן. אברהם נשאל מדוע היא צחקה, כאשר יש שם איזשהו שינוי כדי לא לסכסך בין איש לאשתו.
עוד דוגמא: מפרשת השבוע (ויחי) – כאשר האחים מגיעים אל יוסף, והשם שינו בדבריהם מפני השלום (אמרו שאביהם ציווה משהו שכלל לא ציווה). כלומר – ערך השלום עדיף בעיני התורה על פני שקרים חברתיים שאינם מזיקים.
כך בוודאי בסיטואציות כמו אלה שנוצרו בשואה.
אנשים השתמשו בתעודות מזויפות ובשקרים על מנת להימלט מהרדיפות וההשמדה שבוודאי לא היו מוצדקים.
כאם השלום משמעו הצלת חיים.
וכן – בזמן הבריטים כאשר אנשים יצרו פיקציות בנוגע לזכויות העליה לארץ. למשל – נישואין לצורך העלייה לארץ. זה אינו ממש שקר, אלא הערמה. אולם, היו גם מקרים של זיוף מסמכים כדי להינצל, או במה שנגע לרכישת קרקעות (היה איסור על יהודים לרכוש קרקעות באזורים מסוימים. כדי לקנות קרקעות. (שמו אותם על שם אזרח עותומני אף על פי שלמעשה הקרקע נרכשה ע"י קק"ל). כך גם בנוגע לנשק.
כלומר – הערך של אמירת אמת הוא בוודאי ושוב מאוד, אך יש לו חריגים כאשר מדובר בש' חברתי שאינו פוגע בזולת ובא לשרת מטרה של שלום.
כיצד ינהג עו”ד במשפט פלילי, כאשר לקוחו מודיע לו שברצונו להעיד עדות שקר?
ברור שביודעין אסור לעו”ד להציג לביהמ"ד דבר שקר. אסמכתא לכך – ע"פ 236/88 איזמן נ' מ"י מד(3).
עו”ד הציג בפני ביהמ"ש מסמכים שהוא ידע שאינם אמיתיים (הוא עצמו חיבר אותם..).
ביהמ"ש שולל מעשה זה ואומר – אם עו”ד מודע שדבריו שקר, הוא מודע לכך שהוא מטעה את ביהמ"ש.
ביהמ"ש התייחס בצורה דומה להעדת עד שידוע שהוא עומד לשקר.
אבל – איך עו”ד יודע שהעד (או מרשו) עומד לשקר?
יש שמתפלפלים ואומרים שעו”ד אינו יכול לדעת.
(הנטייה הטבעית היא להאמין למישהו שאומר דבר מה נגד עצמו).
מדוע? כי נניח שהלקוח אמר בהתחלה שהוא אכן ביצע את העבירה, ועכשיו הוא אומר ההפך – לא עשיתי. קורה לפעמים שאדם נזכר בעובדה שמשנה את כל התמונה. זה בהחלט יכול להיות הגיוני ולאו דווקא בדוי.
למשל – הקלוח לא ידע שמה שביצע יכול להיחשב כהגנה עצמית. או – היה בטוח שהפגיעה בזולת באה ממנו, ואח"כ התחוור לו שמישהו נוסף היה מעורב בפגיעה – קודם לכן – ואולי דווקא השני הוא זה שגרם לנזק.
בכל אופן הטיעון הוא – לא תמיד כשהלקוח חוזר בו הוא משקר.
אבל – זה טיעון שאינו נכון תמיד. לעתים הלקוח אכן עומד מאחורי ההודאה שלו בעבירה.
והשאלה היא מה צריך עו”ד לעשות?
פרפ' מונרו פרידמן מביא דוגמא (דיברנו על כך).
לקוחך מואשם בשוד שקרה במקום פלוני בשעה מסוימת. יש עד שנותן זיהוי של מרשך – אך לא באופן וודאי. עדות תביעה נוספת – קשישה המרכיבה משקפיים, המעידה שמרשך נראה במקום הפשע 5 דקות קודם לעבירה.
הלקוח מודה בכך אך טוען – לא ביצעתי שם פשע ללא עדות זו זוהי מילה שלו מול מילתו של העד הלא וודאי. אם ביהמ"ש יאמין לגברת הלקוח שלך אבוד ולכן הוא רוצה לשקר ביודעין על הדוכן ולומר שלא היה שם כדי לא להיות מורשע, ובכלל שהוא חף מפשע.
האם לעורך דינו מותר להרשות לו להעיד?
זו עדות שקרית אך אמיתית במובן של הצלתו מהרשעה שלא ביצע.
דוגמא נוספת – הלקוח מואשם בטעות בשוד בשעה 10:00, אך זו טעות. הוא שדד – אך ב-9:30.
ל-10 יש לו אליבי מוצק והוא יכול לצאת זכאי בלי בעיה.
הוא מעיד שאכן ב-10 לא היה שם – וזה נכון וניתן להוכחה. עו”ד נותן לו להעיד, כלומר, נותן לפושע לחמוק מתוצאות מעשיו. זה לכאורה לגיטימי – לעומת המקרה הקודם – כי זו עדות אמת.
אתה אוסר עליו לומר עדות שקר – ומאפשר לו לומר עדות אמת.
זו דעתו ל פרידמן, אולם המלומדים השונים כולם סבורים: אסור לעורך הדין לתת ללקוחו לעלות ולשקר.
עליך לשכנעו שזהו מעשה אסור – עדות שקר.
סופה של עבירת שקר להתגלות ברוב המקרים (בחקירה נגדית או עדי הזמה) והתוצאה תהיה גרועה בהרבה.
אבל מה אם הלקוח מתעקש לשקר?
פרידמן טוען – אם אחרי כל ההסברים הוא מתעקש להעיד, עליך לתת לו להעיד. אתה את שלך עשית וזכותו לעשות כרצונו.
לדעתו – אסור לעו”ד לחשוף את השקר שללקוחו, או לאיים עליו בפרישה מהתיק (כי זה ירמוז לביהמ"ש שהוא שקרן). השיטה האדברסרית מבוססת על כך שכל צד מביא באופן חד צדדי את העובדות הנוחות לגרסתו.
ביהמ"ש מקבל באופן מאוזן את הנקודות שטובות לכל צד.
כדי להגן טוב על הלקוח על עו”ד לדעת הכל על לקוחו. אם הלקוח ידע שאולי עו”ד ימעל באמונו – הוא לא יפתח אליו, ואז לא יוכל עו”ד להגן באופן הטוב ביותר על הלקוח.
ולכן הבעיה של מעילה והסגרת הלקוח לביהמ"ש גרועה יותר (לדעת פרידמן) מלתת ללקוח להעיד כרצונו (אחרי שהזהרת אותן וניסית להניאו מכך).
אולם – רוב המלומדים אינם מסכימים עם פרידמן.
תפקיד עו”ד הוא לעזור לביהמ"ש להגיע להכרעה צודקת, ואסור לו להיות שותף להבאת דבר שקר בפני ביהמ,ש.
הפתרונות למצב שהצגנו
1. התפטרות – כדי לא להיות שותף להטעיית ביהמ"ש. אבל לצורך התפטרות יש צורך באישור ביהמ"ש המצב המתואר נוגע לאמצע המשפט, כאשר מגיע שלב ההגנה. בשלב זה ביהמ"ש לא כל כך נוטה לשחרר עו”ד . (כך היה בנוגע לדרעי, בטעות לדעת השופט טל).
כמו כן על עוה,ד לנמק את בקשתו. כיצד הוא ינמק את הנ"ל? אם יאמר – התעוררו חילוקי דעות על קו ההגנה – זה עלול בהחלט להסגיר את לקוחו בעיה נוספת – מציאת עו”ד נוסף ע"י הלקוח, בעיה שגוררת גם פן כלכלי. ומה עם עו”ד החדש? גם הוא יגיע לנקודה שתארנו ויאלץ להתפטר, או שהלקוח (למוד הניסיון) ישקר לעורך הדין החדש – והשקר יגיע בכל מקרה לביהמ"ש.
כך הגענו לכרסום בשיטה האדברסרית, כי עו”ד שלא יודע את הכל – לא יכול לתת שירות טוב ללקוח.
פרידמן שואל שאלה נוספת –
במה שונה הטעיית ביהמ"ש ביודעין בעבירת שקר של ביהמ"ש, מהטעיה פאסיבית ע"י כבישת ראיה מפלילה הנמצאת בידי הסנגוריה?
כל הכללים קובעים – אין צורך שהסנגוריה תעשה את העבודה לתביעה. אולם – כאן בהחלט יש הטעיה ברורה של ביהמ"ש.
2. עליך לספר לביהמ"ש על עדות השקר העתידית –
הרציונל: נשכרת להגן עליו על פשע שהוא ביצע, ולא על פשעים שיבצע בעתיד.
זוהי הדעה הרווחת בארה"ב. שם זה קל כי אתה מגלה לשופט ולא לחבר המושבעים עובדה זו. כאשר אין חבר מושבעים – גם באמריקה לא סבורים שיש לגלות.
היה מעשה בפלורידה שנגע לפס"ד רובין. עו”ד ביקש להשתחרר מתיק מסיבה דומה. ביהמ"ש סרב לשחררו. הסיבה – זה היה עו”ד הרביעי שמונה לאותו לקוח. עו”ד אמר שאינו מוכן והטילו עליו סנקציה פלילית של בזיון ביהמ"ש. העניין הגיע לערעור וביהמ"ש אישר את הסנקציה וקבע שעו”ד לא היה רשאי להפסיק את הייצוג. לביהמ"ש לערעורים היה ברור למה ביקש עו”ד להשתחרר (עבירת שקר של הלקוח).
אבל הם סברו שהיה עליו להמשיך לייצג את הלקוח באופן פסיבי. היה עליו לתת ללקוח שלו להעיד מה שהוא רוצה בלי להתערב.
כמו כן בסכומים אסור לעו”ד להסתמך על עדות השקר הנ"ל.
הבעה – ביהמ"ש יסיק בקלות שלקוחך שיקר.
ואכן זה חלק מהביקורת על פסק דין רובין:
ראשית – רוב האנשים מתקשים לספר סיפור כהווייתו, ללא הדרכה בשאלות, כך שטכנית לא יעיל לתת לו לספר את ספורו.
שנית – הצד השני יתנגד לדרך זו, כי היא אינה מאפשרת לו התנגדויות (שתפקידן למנוע אמיר הדברים – בעקבות שאלת עו”ד ).
שלישית – מה שנאמר קודם: ברור מהנ"ל שהאיש משקר וכך הוא יפגע.
3. יש מחפשים מוצא בטענה – מי אני שאדע אם הוא משקר או לא? זו הכרעה שנתונה לשופט וגם אם אני חושב שאני יודע זה לא וודאי. לטענת פרידמן זה סתם פלפול, נסיון להתחמק. לדעתו – יש רמות שונות של ידיעה.
למשפט פלילי – למעלה מספק סביר
למשפט אזרחי – הסתברות.
אצל עו”ד ולקוח – מדובר באיזשהו ידע פנימי של עו”ד , שכנוע שלו שהלקוח אשם או לא. והשאלה נוגעת למצב בו אתה באופן פנימי משוכנע שהוא אשם.
פרידמן מביא דוגמא: אדם לבוש באופן מרופט בא ומבקש למכור ללקוחך תכשיט. אתה תייעץ ללקוח – אל תקנה שמא תעבור על עבירה של רכישת רכוש גנוב. זו איזשהו ידיעה פנימית שלך (שהרי אלי הוא אכן בעל רכוש כבר – אך יש לו בעיה של ירידה מנכסים).
בכל אופן – לדעת פרידמן עליך לאפשר עדות כזו. כי זו רעה פחותה.
הדעה הרווחת:
בשום אופן אין לביא ביודעין עדות שקר בפני ביהמ"ש. זו עבירה פלילית ושיבוש הליכי משפט. יש להציע ללקוח שלא יעיד, ולנסות להציג את חולשת ראיות התביעה, או להגיע לעסקת טיעון.
אם הלקוח מבקש בכל זאת להעיד – עליך לבקש ממנו או מביהמ"ש להתפטר. זה אולי יציג את חולשת הנאשם בפני ביהמ"ש, אך זה ברור מראש –אם לא במפורש אז במשתמע) בהתקשרות של עו”ד עם הלקוח (בקנדה זה חלק מההסכם של עו”ד עם לקוחותיהם.
הפרשנים ממליצים לאמץ גישה זו.
אם ביהמ"ש לא משחרר – אליך להתחמק או לא לשתף פעולה, גם אם זה מסגיר אותו.
הרציונל – זה חמור יותר בעיני החברה מאשר היחסים עם הלקוח.
פס"ד ישן (מ-52) – בג"צ 29/52 ו, 570
בו ניתן צו על תנאי לפי בקשת העותר, אך התברר שעו”ד בעתירתו הציג לביהמ"ש מצג לא נכון.
עו”ד חויב אישית בהוצאות, וביהמ"ש מציג כלל מנדטורי זהה לס' 54 שלנו.
ביהמ"ש אומר: זה כלל הדורש נאמנות כפולה מעו”ד – ללקוח ולביהמ"ש. אין סתירה בין הנ"ל (כמו שכאן – עו”ד רק הזיק ללקוח כשהדבר התגלה). זה נכון למקרה זה – אבל לא בטוח שבמקרים אחרים אין סתירה. אבל בכל מקרה, הפסיקה מעדיפה את אי הטעיית ביהמ"ש על פני הנאמנות ללקוח.
|
MIX V. WHITESIDE 475 U.S 157 (1986)
פס"ד אמריקאי –
עובדות: וייטסייד 21 חברים נוספים הגיעו לדירתו של קלוין לאב כדי לקנות סמים. הוא התגורר שם עם חברתו. התגלע ויכוח, ובסופו של דבר וייסייד דקר את לאב בחזהו והרגו.
בשלב מסוים לפני הדקירה ביקש הקורבן מחברתו להביא לו את "הכלי שלו" דהיינו (אקדח). הוא למעשה היה במיטה כשהם באו, וכאשר הוא שלח ידו אל מתחת לכר (כדי להוציא את האקדח – כפי שסבר וייטסייד) הקדימו וייטסייד והרגו.
עו”ד רובינזון התמנה לייצגו בתיק.
וייטסייד המציא לו גרסה כתובה של ההתרחשות. עו”ד שאל אותו – ראית בידו אקדח? וייטסייד ענה שלא, אך אמר שהיה משוכנע שהקורבן עומד להוציא אקדח.
המשטרה חפשה בדירה ולא מצאה אקדח, אך זה היה כנראה אחרי שהמשפחה פנתה את החדר מחפציו.
כשבוע לפני המשפט כאשר רובינזון הכינו לעדות ראשית, הוא אמר בפעם הראשונה שראה חפץ מתכת בידו של לאב. הוא תירץ זאת בכך שאם לא יאמר זאת – הוא חשוב כמת.
עו”ד הטעים בפניו שזו תהיה עדות שקר, וכן שלצורך ההגנה אין זה נחוץ שיאמר שאכן ראה אקדח. מספיק שהאמין שהסיטואציה היא של הגנה עצמית.
וייטסייד עמד על כך שהוא יעיד שראה חפת מתכתי. רובינזון ידע שאינו יכול לשתף פעולה ואמר לו שמחובתו להודיע על כך לשופט (לא למושבעים), וכן לבקש שחרור.
במשפט עצמו העיד וייטסייד להגנתו ואמר – ידעתי שללאב היה אקדח והאמנתי שעומד להשלף אקדח. הוא לא אמר שאכן ראה אקדח.
רובינזון הביא ראיות לכך שבעבר ראו את לאב מסתובב עם אקדח, וכן שהחיפוש במקום (לאחר המקרה) היה רשלני ולאחר פינוי של המשפחה. כל הנ"ל בא כדי לחזק את אמונתו של וייטסייד שהיה ללאב אקדח.
חבר המושבעים הרשיע את וייטסייד ברצח מדרגה שניה (ללא כוונה תחילה – כמו ברצח מדרגה ראשונה).
ואז טען וייטסייד שלא זכה למשפט הוגן, ושמגיע לו משפט חוזר בגלל איומיו של עורך דינו.
העניין הגיע למספר ערכאות – עד לביהמ"ש העליון של ארה"ב בשאלה החוקתית – האם נפגעה זכותו לייצוג נאות ע"פ ס'6 לחוקה?
ביהמ"ש קבע (כאשר היו הבדלים קטנים בין דעות השופטים – רוב ומיעוט): זכותו של הנאשם ליצוג נאות ולמשפט הוגן איננה כוללת את הזכות להעיד עדות שקר.
זכותו לא נפגעה ע"י מניעת האפשרות להעיד עדות שקר. אבל, ביהמ"ש אומר שאינו קובע כללי התנהגות לעו”ד . גם אם וייטסייד היה טוען שראה אקדח, זו לא הייתה התוספת שהייתה דרושה על מנת שינצל מהרשעה. כלומר – מניעת העדות לא פגעה בהגנתו. להפך זה פעל לטובתו. מדוע?
כי אם היה עולה על הדוכן ומשקר, אולי זה היה מתגלה בחקירה הנגדית או ע"י חקירתם של עדים נוספים.
כמו כן שקר זה היה יכול להוביל את המושבעים לחשוב שהוא משקר גם בעניין הכוונה ולהרשיעו ברצח מדרגה ראשונה.
כך שבסופו של דבר, ביהמ"ש אומר שאינו מוסמך לקבוע כללי אתיקה מקצועית לעו”ד , וגם שבמקרה זה אין הדבר נחוץ – כי פעולת עו”ד רק הואילה לו.
לסיכום – זכויותיו לא נפגעו וההרשעה אושרה.
אחד מהשופטים (סטיבנס) טען – רובינזון לא יכול היה לדעת איזו גרסה היא נכונה (דברנו על כך).
אף על פי כן כולם הסכימו שבמקרה זה לא נגרם שום נזק לנאשם.
השופט טל מצטט מספר אתיקה אמריקאי (של קאופמן) בו שואלים המחברים –
מה רמת הידיעה שצריך עו”ד על מנת לדעת אם לקוחו משקר או לא (לא נכנס לכך).
וכן – מה היה קורה אם רובינזון אכן היה מתפטר או משוחרר ע"י ביהמ"ש? האם היה עליו לגלות לביהמ"ש שהלקוח הולך לשקר?
זאת ועוד – אם היה מתמנה עו”ד חדש בתיק האם הייתה עליו חובה ליידע את עו”ד החדש (הרי מדובר בפשע עתידי).
הם מביאים דוגמא מבריטניה.
הלשכה שם נשאלה בנוגע לצוואה שנהנה ממנה פנה לעו”ד וביקש ממנו לטפל באישורה בביהמ"ש. הלקוח ביקש מעו”ד לא לגלות לביהמ"ש שהמצווה (בזמן מסוים) היה נשוי.
עו”ד סרב לטפל בתיק והאיש פנה לעו”ד אחר. הלשכה נשאלה האם יש חובה לגלות לעו”ד החדש את דבר המרמה.
ועדת האתיקה קבעה: אכן עו”ד הראשון חייב לגלות את העובדות לעו”ד החדשים. זאת כדי למנוע פשע עתידי של אי גילוי מידע בנוגע לצוואה.
המשמעות אין לדבר סוף.
בארה"ב היה מקרה דומה. חברה גדולה הונתה בנקים בסכומים אדירים על סמך חוזים מזויפים. חברת עו”ד חיברו חוזים אלה. בשלב מסוים נודע לחברה שאלה חוזים פיקטיביים והם ביקשו להפסיק זאת.
בסופו של דבר הבטיחה להם החברה שלא תמשיך בהונאה והם המשיכו לייצגם. המרמה המשיכה בכל זאת וחברת עו”ד פרשה מהטיפול. הלקוח פנה לחברת עו”ד אחרת. החברה החדשה פנתה לישנה בשאלה מדוע הפסקתם את הייצוג?
החברה הישנה ענתה שדובר בהפסקה שבהסכמה הדדית כאשר לגבי הנסיבות יש לנו חסיון של עו”ד לקוח.
שאלו האם זה לגיטימי? זה הרי מאפשר לחברה להמשיך ולרמות את הבנקים. בסופו של דבר לא ענו שם על שאלה זו.
לדעת השופט טל – לא בטוח שהיו חייבים לגלות. החובה לגלות לביהמ"ש אינה זהה לחובה לגלות לעו”ד החדשים. כאן מדובר על פשע ישן ולא עתידי. לא ברור שאכן החברה תמשיך לפשוע. אולי זה מיתמם במקצת אך הפשע אינו מספיק ודאי ואינו מחייב פגיעה בחסיון, לדעת השופט טל.
הלקוח המשקר – תוספת וסיכום
דיברנו על האופציות העומדות בפני עו”ד :
1. לשכנע את הלקוח לומר את האמת כדי שאפשר יהיה להגיע לעסקת טיעון טובה.
2. לשכנע את הלקוח להודות כדי לטעון טענות משפטיות לפיהן למרות העובדות, יסודות העברה לא הוכחו. או על מנת לטעון לעונש קל עקב נסיבות אלה ואלה, ע"י הבאת עדים לאופיו, בקשת תסקיר קצין מבחן ועוד.
3. לאפשר ללקוח לטעון בביהמ"ש – לא מודע. זה מותר כי המשמעות היא שעל התביעה להוכיח. לא מודעה אין פירושו שהלקוח משקר. זו טענה לגיטימית. אבל במקרה כזה, כשאתה יודע שהלקוח עבר את העבירה וטוען לא מודע אתה כעו”ד מוגבל. אינך יכול לחקור את עדי התביעה ולצלוב אותם כשקרנים. אתה יכול להטיל ספק בעדותם – אולי לא ראו מספיק זמן כדי לדעת טוב את העובדות – אך אינך יכול לטעון שהם משקרים. גם אינך יכול לטעון שמרשך חף מפשע. אתה יכול לומר כך – התביעה לא הוכיחה די הצורך לא הרימה את הנטל.
4. לטעון בביהמ"ש – NO CASE – כשתביעה סיימה את דבריה, עו”ד יכול לטעון – לא הוכחה האשמה אפילו לכאורה, ולכן אין צורך שאביא עדי הגנה. זהו שלב עדין. המשמעות – בשלב זה ביהמ"ש עדיין אינו שוקל את העדויות ששמע. ההגנה טוענת – גם אם כל מה שאמרה התביעה נכון – אין להם CASE.
זה די נדיר שטענה כזו תתקבל. לרוב ביהמ"ש יבקש מההגנה להמשיך ולהביא את עדיה. גם כאן, עדיין ההגנה יכולה לומר – אני לא מביאה בכלל ראיות, ואני חוזר על הטיעון שלי שאין לתביעה CASE. בשלב זה אנחנו כבר בפרשת ההגנה. ההגנה לא מביאה עדים אך מפרטת מדוע עדי התביעה לא משמעותיים ולא מרימים את הנטל. אם כך גם זו אפשרות אי כי די נדירה. כאשר הלקוח שלי משקר, יש לי אפשרות לטעון NO CASE בשני השלבים הללו.
עו”ד מנוסים אינם ששים להשתמש בטכניקה זו כי אתה מגלה את רוב טענותיך מהסיכומים כבר בשלב מוקדם זה.
דוגמא: נניח שהתביעה מגישה לביהמ"ש את הודאת הנאשם במשטרה, והעדים האחרים הם שוליים בלבד (כלומר אין להם ראיה נוספת לאמרת העד). אמרת הנאשם במשטרה דורשת תוספת של דבר מה נוסף.
אם תטען זאת (כסנגור) בשלב ה- CASE התביעה יכולה לתקן את הבעיה הזו ע"י שימוש בעדי ההגנה עצמם.
נקודה נוספת:
אם עו”ד יודע משהו שהוא נגד הלקוח שלו – הדעה היא שאין צורך שייקח זאת לתביעה ויעדכן אותם, למרות שזו למעשה הטעיה מפורשת.
ההצדקה: זו הרחבת הכלל נגד הפללה עצמית. אם הלקוח היה מופיע ללא עו”ד , ברור שלא היו דורשים ממנו להגיש ראיה נגד עצמו. כך גם כאשר אתה משמש כשלוחו.
מצד אחד ישנה ביקורת על עו”ד השותק במקרים מסוג זה. למשל – יודע שלמרשו יש הרשעות קודמות, וכשביהמ"ש סבור שאים כאלה הוא לא מעדכן אותו. אך הדעה המקובלת היא שאין צורך לדבר. אם כי – אם ידוע לי על סעיף בחוק או תקדים הפוגע במרשי איני רשאית לשתוק.
לכאורה זה פרדוקס:
עובדות – אין צורך להביא לידיעת התביעה.
חוק – חייבים לגלות (למרות שהוא בידיעתו הברורה של הצד שכנגד).
התירוץ:
העובדות נוגעות רק לנאשם הנ"ל. אך טעות בחוק או בפסיקה יכולים להטעות גם בתיקים אחרים, ואת זה רוצים למנוע. לכן רצוי להביא פסיקה תקדימית ולתקוף אותה כלא נכונה או לאבחן אותה במקרה זה אם יודעים ומתעלמים – זו עבירה אתית המזיקה גם ללקוח.
יודגש: אם אתה יודע מראש שהלקוח עומד לשקר – עליך לעדכן את ביהמ"ש על כך.
גם אם השקר עולה במהלך עדות שלו – ואינך יודע על כך מראש – עליך לבקש הפסקה ולדבר עם הלקוח על כך שלא כדאי שישקר. אם אינו משתכנע – יש באפשרותך להתפטר או כל שאר האפשרויות עליהם דיברנו בשיעור הקודם.
הכנת עד למשפט
הדעה הרווחת שהכנת עד לעדות ע"י עו”ד היא פסולה – אינה נכונה.
יש להדגיש בפני הלקוח שזה לגיטימי ואם ישאל על כך בביהמ"ש – אל לא לשקר.
בשיטת המשפט הקונטיננטליות שאינן אדברסריות, השופט הוא החוקר את העדים ומזמין אותם, ושם באמת הכלל אוסר על עו”ד להיפגש עם העדים לפני המשפט. אצלנו – אין הדבר כך.
ס' 37(א) קובע בפירוש שעו”ד רשאי לבוא בדברים עם אדם העשוי להעיד מטעם לקוחו.
רשאי – זו בעצם חובה משפטית להתעדכן עד כמה שאפשר בדבריו הצפויים של העד.
חובת עו”ד לזמן את העד.
כמו כן זו חובה אזרחית לבוא ולהעיד (גם התורה מדגישה חובה זו כעבירה פלילית ועבירה אזרחית).
עדיף לשלוח לו מכתב ולהזמינו. אולם אם זה עד שאינך בטוח שיגיע – רצוי להזמינו. אולם אם זה עד שאינך בטוח שיגיע – רצוי להזמינו דרך ביהמ"ש, כדי שאם הוא לא יופיע, ביהמ"ש יסכים לדחות את הדיון.
כך שזו גם חובתו המקצועית של עו”ד – לזמן עדים באמצעות ביהמ"ש.
אם ביהמ"ש הסכים לדחות, ועדיין אינך בטוח שהעד יגיע, באפשרותך לבקש צו הבאה. הכוונה העד ייעצר ע"י המשטרה יום לפני המשפט (יש אפשרות להשתחרר בערבות). זה אקטואלי גם למשפט אזרחי.
יש לזכור – אם זה עד שחשוב לך אולי אתה תגרום לו אנטגוניזם בהתנהגותך זו. מכל מקום לא בטוח שכעסו יגרום לו לשקר.
כמו כן – עד הגנה אתה מנסה להזמין קודם למשרדך ולראיין אותו. אך אם זה עד חיצוני שלא חייב לך כלום – לא בטוח שהוא יסכים (אלא אם יקבל הזמנה של ביהמ"ש). בכל אופן – אתה צריך לשקול אם להעידו, כי כאמור אינך יודע מה יאמר.
|
בכל אופן – חובתך כעו”ד להזמין עד ולראיינו לפני הדיון.
השאלה – מה זה לראיין?
ראשית – עליך לשמוע מה יש לו לומר.
שנית – עליך להכינו ע"י שאלות וחקירות, לחקירות שהוא יעמוד בהם בביהמ"ש.
בחקירה הראשית עליך רק לשאול, ואסור לך לשים דברים בפיו. השאלות חשובות כדי שיציג את הספור באופן קוהרנטי. אתה מאפשר לו גם להשתפשף בשאלות של חקירה נגדית צולבת.
הרעיון הוא שהספור יוצג באופן ענייני, בלי פרטים שוליים וברצף נכון.
(דרך אגב, לעתים עודף הכנה אינו רצוי אם העד מגיע למצב של דקלום עדותו בפני ביהמ"ש זה עושה רושם גרוע מאוד).
רצוי לקרוא גם את ע"פ 814/78 מוסק נ' מ"י לד(1), 337
זהו פס"ד חשוב. הוא מדבר על עו”ד מוסק. הוגשה נגדו תלונה בגין הדחת עד. קו הגבול המבדיל בין הכנה נאותה של עד להדחתו הוא דק מאוד.
דובר בסכסוך בין בעלי קרקע לקבלן.
הוא תבע מהם כספים והם טענו שהוא לא ביצע הכל כיאות. העניין הובא בפני בורר בשם סימונה שאכן מצא שעבודות מסוימות לא נעשו (כלומר – לטובת בעלי הקרקע).
לימים אותו סימונה נעשה שותפו של הקבלן, ונתן תצהיר בביהמ"ש הממעט בחשיבותן של העבודות שלא בוצעו.
עו”ד מוסק ייצג את בעלי הקרקע. הוא זימן את סימונה למשרדו לדיון בעבודות הבלתי גמורות. הוא ניסה לכמתן בכסף. סימונה התחמק. עו”ד ניסה להוציא ממנו כמה זה שווה בימי עבודה – עד שהוציא זאת מהעד.
סימונה הקליט שיחה זו ומסרה למשטרה כתלונה. עו”ד מוסק הואשם בהכנת עד לחקירה בביהמ"ש (לפני העדתו של סימונה כבורר בביהמ"ש).
במחוזי – הורשע עו”ד סימונה.
בעליון הוא זוכה.
חשוב לדעת – בפסק הדין רואים שיש הבדל בין לשמוע את העד לבין לעבור את הגבול ולשים דברים בפיו.
הכנת עדים באופן מדוקדק היא רצויה אך היא תמיד על הגבול של שיבוש הליכי משפט.
תקנות האתיקה לא עוסקות בכך כלל.
לדעת השופט טל רצוי שהלשכה תאמץ מודל אתי מפורט בעניין זה (כדוגמת המודל האמריקני).
כאמור מוסק זוכה.
ביהמ"ש אמר – אם עו”ד מציע לעד אפשרויות שונות, כשאינו יודע איזו מהן נכונה – זו אינה הדחה.
אלא אם כן אתה לא מאמין לדבריך ויודע שאינם נכונים ולמרות זא אתה שם אותם בפיו של העד.
כל דבר בעדות שניתן לפרשנות אפשרי שעו”ד יציע מספר פרשנויות על מנת לשמוע מה העד חושב.
המגבלה היחידה – לא להציע דברים אשר ברור כי אינם נכונים.
איך ביהמ"ש קובע אם העד מהימן?
מדובר בהתרשמות (נכרים דברי אמת – במיוחד אם הם עומדים בחקירה נגדית).
חלק מההתרשמות נוגעת לרהיטות שפת הגוף, הקשר ההגיוני בין הדברים. לכל הנ"ל בהחלט ניתן לדאוג בחקירה נגדית.
(אם כי – קורה שעד שקר עושה רושם מצוין על ביהמ"ש).
יש לזכור שהזיכרון האנושי אינו מושלם. עצם הצפייה שלנו באירוע אינה פסיבית לחלוטין. המוח מעבד ולעתים מוסיף פרטים.
למשל –א דם מעיד שראה התנגשות מכוניות, הוא רק שמע רעש, וראה אותן כבר מחוברות – אך הוא משוכנע שגם ראה את האירוע עצמו.
גם השחזור לאחר זמן מהזיכרון הוא יצירתי. לעתים מוסיפים פרטים שלא היו כלל.
אם העד הנ"ל ישאל – ראית התנגשות/התרסקות – באיזו מהירות זה היה? הוא יענה שבמהירות גבוהה יותר, מאשר אם ישאל אם ראה מגע ובאיזו מהירות.
היה ניסוי בו הראו לנסיינים אדם שחור לבוש בחליפה ובעניבה ומנגד אדם לבן לבוש בסרבל ואוחז סכין.
בשחזור הם הפכו בין האנשים ואמרו שהשחור היה לבוש בסרבל ואחז בסכין וההפך.
3 דוגמאות לכך:
1. דוגמא שמביא מונרו פרידמן – הייתה פריצה למטה הבחירות ואנשיו של ניקסון הואשמו בכך. אחד האדים היה גון דין – עו”ד . דין נחקר והעיד על פגישה עם עו”ד אחר, שהתקיימה לדבריו במלון מייפלאור. העו”ד שחקר אותו הפגין שאינו מאמין לו. הוא הציג לו את ספר האורחים והראה שעו”ד האחר כלל לא התארח שם. התברר אח"כ שהם אכן נפגשו אך במלון הילטון בבית קפה ששמו מייפלאור. זהו תעתוע של זיכרון שאחז בעד עד כדי כך שהוא התעקש שאולי עו”ד נרשם שם בשם בדוי.
2. אדולף בק – הוא הורשע בשורה ארוכה של מעשי הונאה בנשים ונשפט לשבע שנות מאסר. אחרי ששוחרר הוא שוב זוהה ע"י שורה ארוכה של נשים ונעצר שוב.
סמל משטרה כלשהו נזכר שבתחנת משטרה אחרת עצור אדם נוסף על אותם מעשים. השוו אותם וגילו שבעצם ההוא ביצע את כל המעשים. בק בכלל ישב בית הסוהר באותה תקופה שנעברו מעשים אלה – אך השופט אסר לגלות שיש לו עבר פלילי.
למעשה התברר שבק בכלל לא ביצע מעשים אלה.
3. שות' הנודע ביהודה – עגונה זיהתה בעובר אורח את בעלה האובד והביאה אותו בפני בית הדין. הוא אכן הסכים לתת לה גט. בעיר הבאה אליה הוא הגיע שוב חזר המקרה הזה בדיוק בעגונה אחרת. גם כל אנשי העיר נשבעו בזהותו. גם לאישה זו הוא נתן גט. השאלה הייתה האם הגיטים תופסים. בעל השות' הגיע למסקנה ששני הגיטים אינם תופסים. המסקנה גם עדים רבים עלולים לטעות.
כשמראיינים עד – ברור שאסור לשים דברים בפיו. אבל – חשוב שידע מה חשוב לעו”ד שהוא יאמר.
ישנו ספר בשם "אנטומיה של רצח" שחובר ע"י שופט (בשם בדוי). בספר מתוארת סיטואציה בה עו”ד מראיין את הנאשם ברצח ואומר לו לפי סיפורך הכסא החשמלי ממתין לך. אך אילו היה קנטור זה כבר ספור אחר.
ברור שזה אסור בצורה חד משמעית. כאן אתה גורם לו להמציא קנטור שלא היה. אבל בניתוח עמוק יותר, עורך הדין למעשה אומר לו – חשוב טוב אולי תיזכר בפרטים שיכולים לעזור לך.
בהחלט הגיוני גם שאדם נזכר במשהו זמן רב אחרי האירוע אולי בעקבות שאלות שהוא נשאל.
לכן – אולי עו”ד צריך לספק מידע על המצב המשפטי – להסביר שרצח, הריגה, וגרימת מוות ברשלנות, הן עבירות שונות – ואז לשאול את העד מה היה. אבל לדעת השופט טל זה די דומה לסיפור הראשון ומשפיע על העד בסיפור הפרטים ולכן פסול.
במצב כזה עו”ד מרגיע את מצפונו אך זו כעין עצימת עיניים. אז מה כן אפשר לעשות?
ראשית – לשמוע אתך סיפורו של העד.
שנית – להתחיל לשאול אותו שאלות שאולי ירעננו את זכרונו בנושא הראוי לבדיקה.
(למשל כשרוצים לבדוק אם היה קינטור או לא).
כל זאת מבלי לספר לו בשלב זה את המצב המשפטי.
רק לבסוף יש לארגן את החומר למשבצת המשפטית הנכונה.
זו לדעת השופט טל הדרך הנכונה לעבודה.
אם העד אינו זוכר את מה שהיה בעדותו בביהמ"ש – מותר לרענן את זכרונו ע"י הצגתם שלד ברים שהוא עצמו אמר בעבר.
הקפאת זיכרון – מצב בו מציגים לעד מסמכים והוא אומר – זה אכן שלי אך איני נזכר בשום דבר. זה נקרא הקפאת זיכרון וקביל בביהמ"ש.
רענון זיכרון - מצב בו מציגים לעד מסמכים והוא אכן נזכר במה שהיה.
במשפט העברי אין הקפאת זיכרון. על ביה"ד לשמוע מפי העד ולא מכתביו.
אם כן, כאשר מרעננים זיכרונו של עד בביהמ"ש זה בפיקוח ביהמ"ש. במשפט הפרטי כשעושים זאת צריך להיזהר לא ללחוץ על העד ולשים דברים בפיו.
אסור גם לעשות תיאום עד שאר העדים. כך נעשה באלופי ונאסר.
פס"ד נוסף – מוזר מעט – פס"ד בשירי לד(3) 393
בעמ' 461 פסל ביהמ"ש הכנת עדים ע"י רשימת שאלות כתובות שניתנה לכל אחד מהם. לדעת השופט טל לא ברור למה נוהל כזה נפסל. הכוונה היא שאסור לפי ההלכה כיום להכין עד ע"י רשימת שאלות המוכנה מראש. ולא ברור למה (אולי כי הנייר סובל הכל).
פס"ד שניר – עוסק בהקפאת זיכרון לח(1), 169.
שם דובר בהגשת תמליל של שיחה מוקלטת כאשר סרט הקלטה המקורי אבד. דובר בכלל הראיה הטובה ביותר. ביהמ"ש החליט שאין לפסול במקרה זה את התמליל. העד שם לא זכר מה כתוב בתמליל אך זכר שהוא ערך את התמליל שהוצג בפניו, ואישר זאת.
השופט שמגר קבע שניתן להסתמך גם על ראיה כזו.
בעוד שברענון זיכרון ביהמ"ש מסתמך על העד עצמו ועדותו המילולית, בהקפאת זיכרון מסתמך ביהמ"ש על מסמך בלבד – אותו לא ניתן לחקור.
זהו חריג לכלל לפיו עדות שמעה אסורה.
מכל מקום – ברענון זיכרון הנערך במשרדו של עו”ד יש להיזהר ממניפולציות של הזיכרון – אם כי אין מי שיגלה זאת בעצם.
כמו כן יש לזכור שבלי רענון כזה הלקוח עלול לשכוח פרטים ולהיפגע מכך.
יש להיזהר כי העד עלול לדבוק בגרסה שמועילה לו אובייקטיבית, כשהוא אכן מאמין בכך בכל ליבו.
פרידמן מביא דוגמא מזוג שנישואיו בוטלו (האירוסים בוטלו). היא השקיעה כסף בעסק של בן הזוג ותבעה זאת בחזרה.
מכיוון שהאירוסים בוטלו היא תזכור בתו"ל שזו הייתה הלוואה ולא השקעה בעסק.
זאת משום שהעד מושפע באופן היזכרותו ממה שהוא סבור שהוא האינטרס שלו.
ושוב הדילמה היא בין לגרום לעד להיזכר באמת במה שהיה ובעובדות, לבין נפילה להשפעה עליו. קשה להעביר קו מדויק בין השניים ויש ללכת בדרך שתוארה לעיל שעדיפה, כאמור ע"י השופט טל (עמ' 10).
בתורה נאמר: המשפט הוא לאלוקים – וניתנו מספר פירושים לכך. אחד מהם – אם תוצאות המשפט תלויות בעדותו של אדם – במסננת הפרטית שלו – ויוצא צדק – זה אכן מעשה אלוקים.
מספר נקודות נוספות:
1. פס"ד רחביה כ(2) 376 – דובר בתאונה קטלנית ובשאלה מי נהג ברכב. עו”ד הלך לביתו של ילד בן 13 על מנת לקבל הכחשה של מה שאמר בביהמ"ש. וזה נפסל ונקבע כאסור.
2. עו”ד לויט – פנתה אליו מתלוננת באונס עם 2 הגברים וביקשה שיכין לה תצהיר לפיו היא חוזרת בה מהתלונה. כשזה הוגש לביהמ"ש ע"י הסנגוריה היא טענה שהיא נתנה זאת תחת לחץ. בסופו של דבר עו”ד עמד לדין משמעתי ונטען שהוא היה מודע ללחץ והתעלם ממנו.
ועו”ד הכחיש זאת וטען שהיא רואיינה בנפרד מהם, ונשאלה בפירוש אם היא נתונה בלחץ. אך היא בהחלט התעקשה לחתום, ואמרה שזו הייתה עלילה שהיא בדתה.
בסופו של דבר הוא הורשע, ובעליון זוכה.
השופט כהן אמר: אם גרסת עו”ד נכונה אין כאן שום עבירה. אבל יתכן שעו”ד אנין דעת היה בכלל מנער את חוצנו מתצהיר כזה.
לדעת השופט ויתקון – עו”ד שעושה כך מכביד על ביהמ"ש ועובר עבירת משמעתית. כנראה שלדעתו גם בלי שעו”ד יראה לחץ – אליו לשער שמדובר פה בלחץ.
לדעת השופט טל – במקרה כזה היה על עו”ד לומר לה, את תלונתך המקורית הגשת במשטרה, בואי ניגש כעת למשטרה ונמסור שם גם תצהיר זה. נראה שזו הדרך הנכונה – כי אז עו”ד אינו אחראי לנכונות התצהיר ואינו מסתכן בעבירה אתית.
אם כי נכון שמי שמגיש תלונת שווא וחוזר בו אפשר להאשימו במתן עדות סותרת.
לדעת השופט ח. כהן – התביעה אינה צריכה להשתמש בסעיף זה אם העדות השניה באה לתקן דבר שקר ולעזור לנאשמים שהואשמו לשווא. יש לעודד תיקון עוול מסוג זה ולא לנפנף בסעיף כנגד אנשים כאלה.
חקירה נגדית
זו אמנות בפני עצמה.
מדובר במכשיר שתפקידו הוצאת האמת לאור. קל לשקר בחקירה ראשית אך קשה לעמוד בחקירה נגדית טובה.
עו”ד מנוסה עושה ככל שביכולתו על מנת למעט את הרושם שעשו כדי הצד השני בעדותם, וההפך.
גם אם עדיו של הצד השני הם עדי אמת, המצד שכנגד ינקוט בתחבולות כדי לחשפם כשקרנים, ולהביא בעיקר עדים ירוקים.
אפשר גם להוציא אויר מעדים שחצנים.
החוק אוסר חקירה שיש בה הפחדה וביוש שאינם לעיין (אם זה לעניין זה לא אסור).
ס' 38 אוסר על שאילת שאלות הנוגעות למהימנות היעד בסיטואציה מסוימת, אלא אם כן יש בסיס לעניין זה (לקרוא).
|
מאידך – אם יש מסמך הסותר את דברי העד, צריך לשאול אותו סחור סחור שאלות שיראו ההפך. זה טוב יותר מלעמתו עם הגרסה השניה. זה גם נכון יותר מבחינה טקטית להצלחה במשפט. כי או אז הוא יכול לומר שפשוט התבלבל
אין לשאול יותר מידי שאלות בחקירה נגדית שאינן לעניין – או שפותחות נושא שמוטב שלא יפתח.
אם הצד השני מסתבך בסתירות – עדיף לו להעמידן על כך.(כדי לא לתת לו הזדמנות להסבירן) – אלא להציגן כך בסיכומים.
ישנה חקירה נגדית מוחצת.
למשל – חקירה של נאשמת באונס על מתירנותה למשל. ביהמ"ש יתיר זאת כי זה לעניין. אבל יש כאן דילמה של עו”ד עצמו כאשר הוא הורס חיים של אדם כדי להוציא את לקוחו (האשם) בזול. זו בעיה מוסרית אך לא מקצועית זה מותר.
זו למעשה הטעיה ע"י חצאי אמת – ולמרות זאת זה לגיטימי. וזו טענתו של פרידמן שאומר שזוהי צביעות.
אסור ל.., לדעתו להטעות את ביהמ"ש כדי להציל חף מפשע – ע"י שקר. וכאן ע"י חצאי אמיתות ושום שקר – אתה מטעה את ביהמ"ש עוד יותר.
עורכי הדין ואחרים
ס' 41 ( הכל חל גם על מתמחים) עו”ד וחברו למקצוע
כלל הבסיס בעניין זה – כלל 26 לכללי הלשכה. "בכל עניין מקצועי יגלה עו”ד יחס חברי כלפי חברו למקצוע.."
|
דוגמא: 2 עו”ד משחקים סנוקר. האחד מפסיד. השני צוחק עליו. האם זה שייך לסעיף? לא.
מדובר על העיסוק במקצוע בלבד, ולא על מסגרת חברתית.
כמו כן מדבר הסעיף על פגיעה משמעותית שיש בה כדי לגרום ללקוח נזק של ממש.
הסעיף למעשה מאזן בין החובה ללקוח, לבין הצד שכנגד. האיזון פה אומר – כל עוד אין פגיעה ממשית בלקוח, יש להתחשב בעמיתך.
כלומר – יש לאפשר כל הקלה אלא אכם כי נגרמה פגיעה ממשית ללקוחך. ולפי זה החובה לעו”ד ולצד שכנגד – גוברת בד"כ.
יחס חברי – מהו? יחס הכולל התחשבות ונימוס. לעניין זה נקבעו מספר כללים:
1. אין לאיים על עו”ד אחר בפנייה ללשכה בתלונה. מה זה איום? הרי בד"כ ראוי שלפני שפונים ללשכה צריך לפנות לעו”ד עליו רוצים להתלונן. אז לו ברור מתי זה איום ומתי זו פניה לגיטימית.
2. החובה לנהוג בנימוס אלמנטרי.
3. כאשר עו”ד מחפש עו”ד שכיר – עליו להשיב לכל מי ששלח לו מכתב עם בקשת עבודה תוך זמן סביר.
4. בקשה לשינוי מועד – ס' 26 מדבר על כך במפורש וקובע: יש להסכים לבקש כזו במקרה של מחלה, שרות מילואים או אבל של הצד שכנגד.
ס' 26 לא מתייחס למקרים אחרים כמו למשל מצב בו הצד שכנגד בחופשה. נראה שבמקרים מהסוג הזה – כאשר מדובר באינטרסים פחות חשובים של החבר (חופשה, דיון אחר) יש לבצע איזון נוסף בין החובות. המחוקק עורך איזון בוטה כשמדובר במקרים שהוא מנה. אבל במקרים פחות קריטיים יש לבצע איזון אחר. עו”ד שכנגד שלא הגיע לדיון בגלל שלא הספיק להכין את התיק – יקבל פחות התחשבות.
(יש כאן בעיית נציג – הלקוח רוצה שעו”ד ייצג אותו בלבד, אך עו”ד מחויב גם ללשכה, לעו”ד אחרים ולביהמ"ש עצמו).
5. מה קורה כאשר עו”ד שכנגד מבקש אורכה להגיש סיכומים? ביהמ"ש מבקש את תגובת הצד השני. מה עושים? ועדת האתיקה קבעה שיש חובת התייחסות חברית לעמית למקצוע, אך זה אינו מצדיק מתן הסכמה לאור בניגוד לדעת הלקוח – כל עוד זה אינו מאחד הנימוקים של ס' 26 (מחלה, מילואים, אבל).
(זה מחזק את הגישה שאלה האינטרסים החשובים, וכשמדובר באינטרסים חלשים יותר – האיזון יהיה אחר וקל יותר – לטובת הלקוח שלנו).
ועדת האתיקה הגישה פה מס'26 שמדבר על מועדים – לנושא של דחיית מועדים.
לסיכום – אם זו אחת הסיבות המנויות בס' 26 – יש להתחשב בצד שכנגד, אלא אם כן
יש פגיעה קשה בלקוח. אם זו לא אחת מהסיבות הנ"ל האיזון משתנה, וכבר לא דורשים פגיעה קשה כדי לא להסכים.
6. איחור על עו”ד לדיון – בהקשר זה נקבע:
(תקנות סדר הדין האזרחי קובעות כיצד אפשר לזכות בהחלטה כאשר הצד השני לא הגיע, זה עוזר לענייננו, השאלה היא מתי עו”ד יכול לדרוש זאת).
אסור לחטוף פס"ד במהירות. אם עו”ד שכנגד התקשר והודיע שיאחר – יש להמתין לו. אם לא הודיע – בכל זאת יש להמתין לו זמן סביר (כחצי שעה, שעה). ואם ניתן יש לנסות לאתרו – להתקשר למשרדו, לפלפול וכו'.
יש לזכור שגם אם חוטפים פס"ד זה ניתן לביטול ע"י הצד השני במקרים מסוימים.
7. מובן מאליו שאין חובה לגלות לצד שכנגד טענות או מהלכים משפטיים צפויים.
כלל 27
בעבר קבע הסעיף: עו”ד לא יקבל לטיפולו לקוח שטופל אצל עו”ד אחר – אלא בהסכמת אותו עו”ד . עו”ד הקודם יכול לסרב, במידה שהלקוח חב לו עדיין חוב כספי.
בעבר היה חריג לפיו הועד המחוזי יכול להתיר העברת התיק לעו”ד החדש, במידה והלקוח הסכים להעביר את הענין לידי הועד המחוזי.
כלל 28 הישן קבע שאם עו”ד השני גילה רק בשלב מאוחר יותר שהוא עו”ד שני, עליו להשעות את הטיפול בתיק ובמידת הצורך לבקש מביהמ"ש שחרור.
(כלומר – גם אם הדבר נודע רק אח"ד – יש להפסיק את הטיפול – כלל 27 גובר).
סעיפים אלה מופיעים בספר החוקים – אך הם אינם חלים היום, לאור בג"צ גאנם. הם בוטלו (ביטול חוקתי) בידי ביהמ"ש.
ביהמ"ש
יש לאזן אינטרסים: האינטרס של היחס החברי 0שעומד בבסיסו של ס'27) התנגש עם אוטונומית הבחירה של הלקוח.
+ חופש העיסוק של עו”ד השני.
זה למעשה אמצעי לחץ על הלקוח שלא יעבור עו”ד עד של יסגור עניינים כספיים עם עו”ד הראשון.
|
לדעת ביהמ"ש זה לא אמצעי כפיה מספיק חשוב וכמו כן יש עוד אמצעים.
וכן – יש פה אינטרס נוסף – הזכות לייצוג בהליכים משפטיים (של הלקוח) שנפגעת כאן.
ביהמ"ש בסופו של עניין מעדיף את האינטרסים האחרים.
לאור זאת – כיום אין צורך במכתב משחרר. יש רק צורך להודיע לעו”ד הישן.
מה שנשאר בידי עו”ד הראשון להבטחת כספו היא זכות העכבון במסמכי הלקוח.
אם הוא חושב שעדיין חייבים לו כסף, הוא יכול לעכב בידיו מסמכים של הלקוח ולמנוע ממנו לעבור לעו”ד אחר עד שיסדיר את ענייניו. זה מופיע בס'88.
(זה מחייב את עו”ד להגיש תביעה על שכה"ט +ההוצאות שלו תוך 3 חודשים).
שכר טרחה ושיתוף
בעבר היה כלל 41 שקבע שעו”ד שמקבל תיק מעו”ד אחר יעביר לו שליש משכה"ט שיקבל. (מתוך כל שכה"ט שיקבל על התיק +ערעור אם ישנו).
כלל זה כבר אינו קיים.
היום קובע כלל 30 שעו”ד המעביר תיק אינו זכאי לשליש, או סכום אחר, אלא אם כן הותנה אחרת.
כמו כן קובע הסעיף שאין לעביר השתתפות בשכ"ט כאשר התיק מועבר במצב של ניגוד עניינים.
הסיבה: להימנע מיצירת מצב שלקוח יציע את התיק לעו”ד כשידוע לו שאינו יכול לטפל בו בגלל ניגוד עניינים, כדי שאותו עו”ד יזכה בנתח משכה"ט. זה למעשה כעין שוחד.
כלל 31 קובע – לפני שעו”ד פותח בהליך בשם הלקוח, הליך כנגד עו”ד אחר, עליו לפנות לעו”ד של הצד השני ולנסות וליישב את הסכסוך בדרכי שלום.
הסעיף מסייג וקובע זאת – כל עוד אין נזק ללקוח (למשל אם יש עניין של התיישנות שעומדת להסתיים).
כלל 22 – אסור להקליט שיחה שלי כעו”ד עם עו”ד אחר (זה כולל גם את עובדיו של עו”ד ).
|
עו”ד והצד שכנגד.
כלל הבסיס – כלל 23
יש לנהוג עם הצד שכנגד בדרך ארץ
הכוונה למרשו של עו”ד השני – או במקרה שהוא אינו מיוצג אז כפשוטו הצד שכנגד (וכן כמובן לעו,ד המייצג את הצד שכנגד) 0כאן יש חפיפה לנושא הקודם.
כלל 33 מוסיף את החובה לשמור על כבודו של הצד שכנגד בדיון בפני ביהמ"ש.
היה מקרה של עו”ד שכתבה שהצד השני פנה בדרך של התעמרות וכיוצ"ב. התלוננו עליה אך קבעו שזה ביטוי תקין בנסיבות שהיו שם.
עו”ד שכתב על "הזיות חולניות" – כן הורשע.
עו”ד שאמר "שימות כל ביה"ד" – גם כן הורשע.
לא ניתן לומר "אתה שיקרת במצח נחושה ובנוכחות עדים" (אפשר לומר אינך דובר אמת).
אין להחתים לקוח על תצהיר שכולל גידופים של הצד שכנגד.
כלומר- אסור לכתוב ה..(קללה) הזה עשה לי כך וכך. כי זה גידוף וזה לא ראוי אך מותר לצטט כשהלקוח מספר מכלי שני מה היה ומה אמר לו אחר. פעמים רבות הלקוח רוצה מעו”ד תוקפנות ולוחמנות.
תפקידו של עו”ד להרגיעו ולשמור על איפוק. בכל אופן זה תלוי בנסיבות ובמקרה, וברור שלבוטות יש חשיבות במקרים מסוימים.
אין להיכנס ללשכת שופט בעניין תיק – ללא נוכחות הצד שכנגד.
|
כלל 24 קובע – עו”ד לא ינקוט באיומים נגד הצד שכנגד. פה אין מדובר באיום של פניה ללשכה, אלא בתחום רחב יותר של איומים. בסעיף כתוב מה כן מותר – (אך כמובן שקו הגבול בעייתי):
1. מותר לפרט אמצעים אשר מרשו ינקוט למימוש זכויותיו.
2. מותר להפנות את תשומת ליבו של הצד שכנגד להוראות כל דין.
ברור שהניסוח (של הפחדה ללא יום – האסור) חשוב כאן מאוד. למשל – מותר לכתוב (כנראה): אם לא תשלמו לי את החוב האמור תוך 7 ימים, הורוני מרשי לנקוט בכל האמצעים המשפטיים העומדים לרשותם, דבר העלול לגרום לכך הוצאות מיותרות. אין באמור כדי לפגוע..
מרשי שומרים לעצמם את הזכות לנקוט בכל הליך…וכיוצ"ב.
כאשר עו”ד יודע שהצד שכנגד מיוצג – חובה לפנות אליו כך באמצעות עורך דינו – כלל 25 מותר לפנות לצד השני לצורך הגשת מסמך – ויש ליידע כמובן את עורך הדין על כך.
אם בכל זאת רוצים לפנות לצד שכנגד – באישור עורך דינו זה אפשרי.
כאשר הצד שכנגד הוא חברה שיש לה גם מנהלים, ופונים להוצל"פ – אסור לפעול כנגד המנהלים, חוץ מבמקרה בו החברה אינה נגישה כלל.
כלומר – הצד שכנגד הוא החברה.
עו”ד ועדים במשפט
כלל 35 קובע כי תשלום לעד (בפלילי ובאזרחי) לא יותנה בתוצאות המשפט.
הסיבה: כדי שהעד לא יטה את עדותו בהתאם לתוצאה הכספית הממתינה לו. זה מאוד דומה לשוחד.
כלל 36 קובע שעו”ד שיודע שהוא אמור להעיד מטעם לקוח בתיק מסוים – לא ייצג באותו תיק.
חריגים: כאשר עו”ד נקרא להעיד ע"י הצד השני.
או ברשות ביהמ"ש
או ברשות הועד המחוזי.
או בענין …עדות בנושא …(כמו מועדים)
במצבים אלה ניתן לייצג וגם להעיד.
אבל יש מקרים חריגים בהם הנושא הטכני הוא ממש מהותי. למשל – ביטול פס"ד שניתן בהעדר שכנגד. במקרה כזה עו”ד שלא הגיע לא יכול לייצג.
זו החלטה של ועדת האתיקה – לא ברור אם זה מיושם.
הרציונל – ביהמ"ש מקשיב אחרת לעד ולעו”ד (דיברנו על כך).
אבל – אם זה ממש ממש טכני ואני רק מעונין לתרץ מדוע איחרתי – נראה שיאפשרו זאת.
לא יאפשרו זאת כאשר העניין הטכני הוא ממש מהותי וקריטי.
כלל 37 מוסיף על הכלל האומר שאין לפנות לצד מיוצג אלא לעו”ד שלו בלבד.
הכלל אומר: אין לפנות לעדי הצד שכנגד בעניינים הקשורים לעדות.
למעשה, אם נפרש את הכלל באופן רחב אפשר לנצל אותו ולרשום ברשימת העדים המון אנשים כדי לפגוע למשל במתחרה עסקי. לכן צמצמו וקבעו – רק בנושא העדות.
חריגים:
אפשרי לדבר עם העד של הצד שכנגד:
בהסכמת הצד שכנגד (או עורך דינו).
כאשר העד הוא לקוחו או אורגן שלו.
כאשר מדובר בעד שגם אני מתכוון להעיד – באישור הועד המחוזי או ביהמ"ש.
כאשר מדובר בעובד או שלוח של לקוח. שפעל מטעם הלקוח בנושא המשפטי.
כל הנ"ל אפשריים, כמובן כשאין מבצעים פעולת שיבוש הליכי משפט כלשהי.
החריגים מופיעים בס'37 עצמו.
כלל 38 – מצריך חקירה נגדית בהגינות. יש חובה לראיין עדים לפני עדותם, אסור לכנס עדים או לתאם עדויות, מותר לרענן זיכרון. (בקצרה למדנו זאת עם השופט טל).
עו”ד וביהמ"ש
כלל 2 מחייב יחס של כבוד כלפי ביהמ"ש
כך גם כלל 32 וכלל 33.
זה מונח מדויק יותר – כבוד.
כלל 34 אוסר להטעות את ביהמ"ש (למדנו על כך בנוגע ללקוח המשקר).
בכלליות – עו”ד הוא קצין של ביהמ"ש. חובה זו מתנגשת עם חובתו של עו”ד ללקוח.
אלה הקונפליקטים שעמם התחלנו בשיעור המבוא – וזו המשמעות של כללי האתיקה.
|
![תיבת טקסט: כללי לשכת עורכי הדין אתיקה מקצועית
35. תשלום לעד
לא ישלם עורך דין, לא יציע לשלם ולא יתן יד לביצוע כל תשלום או תמורה אחרת לעד תמורת עדותו, אם תשלום זה מותנה בתוצאות המשפט.
36. עורך דין כעד
(א) לא ייצג עורך דין אדם בהליכים משפטיים, לרבות ערעור, אם הוא עומד להעיד מטעם אותו אדם באחד משלבי ההליכים האמורים;נקרא עורך הדין להעיד מטעמו של אדם אחרי שהחל לייצגו - יחדל מן הייצוג.
(ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על מסירת עדות כשעורך דין נקרא להעיד בידי בעל דין יריב, או בענין שהוא טכני או ברשות בית המשפט או ברשות הועד המחוזי.
37. מגע עם עדים [תיקון: תשמ"ז]
(א) עורך דין רשאי לבוא בדברים עם אדם העשוי להעיד מטעם לקוחו.
(ב) לא יבוא עורך דין בדברים עם אדם העומד, לפי ידיעתו, להעיד במשפט מטעם הצד שכנגד, בענין הקשור לעדותו, אלא בהסכמת הצד שכנגד, ואם הוא מיוצג - בהסכמת בא כוחו.
(ג) הוראות סעיף קטן (ב) לא יחולו כאשר עומד עורך הדין להזמין לעדות מטעם לקוחו (להלן - הלקוח) אדם שהוזמן להעיד מטעם צד אחר, אם נתקיים בו אחד מאלה:
(1) העד הוא הלקוח, ואם הלקוח הוא תאגיד - יושב ראש הדירקטוריון, יושב ראש ההנהלה או המנהל הכללי מטעמו;
(2) בית המשפט או הועד המחוזי או מי שהועד המחוזי הסמיכו לכך, נתן היתר, ורשאי המתיר לקבוע תנאים בהיתר;
(3) במשפט אזרחי - העד פעל מטעמו של הלקוח בענין נושא המשפט.
38. חקירה נגדית בהגינות
לא ישאל עורך דין, בחקירה נגדית, שאלות הנוגעות למהימנותו של עד, במטרה להטיל דופי באופיו, ואשר אין להן מבחינה אחרת, נגיעה לענין הנדון, אלא אם כן יש לחוקר יסוד סביר להאמין שהמשתמע מהשאלה הוא אמת או שיש לו בסיס נאות.](temp000.files/image003.gif)
תרגילים
שיעור 1: אתיקה מקצועית - תאוריה ורקע
שיעור 2: א. מבנה לשכת עורכי הדין
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 1-19
ב. מעשה שאינו הולם את המקצוע
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 61(3)
על"ע 7/73 פלוני נ' הוועד המחוזי, פ"ד כה (1) 679
על"ע 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה, פ"ד מג (1) 584
תרגיל
חוו דעתכם המנומקת: האם ישנם טעמים המצדיקים ענישה משמעתית של
עורכי דין על התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין?
התייחסו לשאלה על רקע העדר סנקציה דומה במרבית המקצועות המוכרים.
מעשה שאינו הולם את המקצוע
הטעמים לענישה משמעתית על מעשה או מחדל שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין כהוראת סעיף 61(3) לחוק לשכת עו”ד , טמונים בייחודיות של המקצוע על כל היבטיו:
קיום הדיאדה עו”ד -לקוח והאינטראקציה המיוחדת ביניהם - עו”ד מקבל מידע אישי וסודי שחשיפתו עלולה להזיק או להביך את לקוחו הנותן בו מידה רבה של אמון אישי. עו”ד המחזיק במידע כאמור אוגר כוח המחייב פיקוח, לבל ינוצל לרעה כאשר כללי האתיקה של עו”ד מסייגים התנהגויות שמעבר לחוק ולמוסר הרגיל.
זאת ועוד, ס' 54 לחוק, בנוסף לדינים אחרים, קובע כי בטריאדה ולא בדיאדה עסקינן, ועל עו”ד מוטלות חובות מקבילות כלפי הלקוח אולם גם כלפי בהמ"ש - לעזור לו "לעשות משפט" -
כ Officer of the Court"" (ראה על"א 19/88 אברהם איזמו עו”ד נ' הוועד המחוזי) - סעיף אתי ובסיסי המחייב את עו”ד לנאמנות כפולה ולעתים סותרת והמשתלב עם ס' 53 לחוק הקובע שמירת "כבוד המקצוע" ע"י עו”ד .
לתפקיד אמביבלנטי ועדין שכזה, בהתחשב באפיון האינטימי כאמור ובתדמית הציבורית האמביבלנטית שהוא נושא, דרושה אמינות ומסירות וטוהר מידות שתיאכף ע"י מנגנון שיפוט משמעתי (ברמת בה"ד המשמעתי ובהמ"ש העליון) שייעזר בסעיף ה"סל" (61(3)), המקשה אמנם להגדיר במדויק העבירה המשמעתית שבו, אולם מאפשר תיחום דפוסי ההתנהגות מגוונים ושונים של עו”ד לפי סולם נורמטיבי משמעתי הקובע ex post את הסטנדרטים ממקרה למקרה שאין למצותם בהגדרה אחת אך תמיד בחינתם נעשית מתוך הייחודיות של המקצוע והכל בזהירות לבל תעורער הוודאות והיציבות של העוסקים בתחום (ראה על"א 7/73 פלוני נ' הוועד המחוזי ועל"א 15/88 פלוני נ' פרקליט המדינה).
מנגנוני הפיקוח וההרתעה כאמור מתבטאים הן בזכות להגיש קובלנה משמעתית לפי ס' 63 הנתונה ל"קובלים", גם על פי תלונת הלקוח וביכולתם של בתי הדין המשמעתיים להטיל עונשים מרמת האזהרה והנזיפה דרך הקנס לקופת הלשכה, השעיה לתקופה ארוכה או הוצאה מן הלשכה והכל ע"מ להבטיח רמת התנהגות נאותה, הנדרשת מכל מי שעוסק בעריכת-דין "כדי לשמור כי יהיה המחנה נקי" (ראה הפרק השישי בחוק וכן על"א 15/88).
סעיף 63(3)[1] עוסק בהתנהגות של עו”ד שביטויה כל מעשה או מחדל אחר שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין. השוואת הגדרה זו למקצועות אחרים כגון: רפואה, עובד סוציאלי, פסיכולוג ורואה חשבון מעלה הבדל מהותי בהתייחסות המחוקק. ברפואה סעיף 41(1)[2] הגישה היא שהרופא נהג בדרך שאינה הולמת רופא מורשה. כלפי עובד סוציאלי נוקט המחוקק בלשון מתונה סעיף 27(1)[3] התנהג בדרך שאינה הולמת את המקצוע. לשון דומה מופנת כלפי פסיכולוג בסעיף 33(1)[4] התנהג בדרך שאינה הולמת את המקצוע של פסיכולוג. ביחס לרואה חשבון סעיף 11[5] נוקט בלשון יאשם בהתנהגות שאינה הולמת את כבוד המקצוע. ברור כי ההתייחסות לעו”ד היא רחבה שביטויה "כל מעשה או מחדל" לעומת התנהגות שאיננה הולמת מקצוע לגבי עיסוקים אחרים. מכיוון שלשון החוק היא כוללנית ביחס למעשה עו”ד בפועל כל מעשה שיש בה ולו סממן זעיר שאיננו הולם את המקצוע חוסה בגדר האיסור ומאפשר ענישה משמעתית. הנימוקים ישנן מספר להתייחסות המחמירה כוללים:
- מקצוע עו”ד נוגע, משיק ועוסק בחוק דבר המעמיד רף גבוה של דרישות.
- התדמית הציבורית של עריכת דין נתפסת כמייצגת החוק.
- עו”ד בקי ברזי לשון החוק ובמשמעות הרחבה ולכן הדרישה כי התנהגותו תהיה ללא דופי על היבטיה השונים.
- מכיוון שעו”ד בקי במשמעויות החוק חובתו לפעול לטובת לקוח השוכר שרותיו בנאמנות ובמסירות (על"ע 7/73 - עורך-דין פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת).
- מטרת החוק להבטיח רמת התנהגות נאותה, הנדרשת מכל מי שעוסק בעריכת-דין וזאת בגלל הייחודיות של המקצוע ולכן המסגרת הנורמטיבית היא כללית וגורפת, והפרתה נתפסת סטייה מנורמת ההתנהגות המקובלת המצופה מעורכי-דין (על"ע 15/88 - פלוני נ' פרקליט המדינה).
מכאן שהדגש הוא שעל עו”ד חלים כללים שהם מעבר לאיסורים המפורטים בחוק דבר המכתיב רף נורמטיבי גבוה שבו סטייה מנורמת ההתנהגות המקובלת המצופה מעורכי-דין אף היא אסורה. לדעתי הנימוק המרכזי לגישה זו הוא ייחודיותו של מקצוע עריכת הדין נגזרת מעיסוק בחוק במובנו הרחב. הדבר משליך גם, באופן משמעותי, על כללי התנהגות שהם מעבר למפורט בחוק.
שיעור 3: עו”ד והלקוח (א) - טובות הנאה וניגוד עניינים
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 53א
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, כ' 9-18, 30
כללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות בדירות), התשל"ז-1977
כללי לשכת עורכי הדין (דירקטורים בחברה ציבורית), התשמ"ט-1988
כללי לשכת עורכי הדין (חברי גופים נבחרים או ממונים), תשכ"ט-1979
על"ע 6/88 קובלר נ' הוועד המחוזי, פ"ד מה (4) 329
תרגיל
פרטו בקצרה את כלל הנסיבות שמונה הדין בהן ייחשב עורך דין כמצוי במצב של
ניגוד עניינים במסגרת מקצועו.
עו”ד והלקוח (א) - טובות הנאה וניגוד עניינים
הנסיבות שבהן ייחשב עו”ד כמצוי בניגוד עניינים כדלקמן:
ככלל, כללי לשכת עו”ד (אתיקה מקצועית) קובעים כי על עו”ד להפעיל תוך שק"ד רחב את מנגנון המילוט מתיקים שעלולים להיות בניגוד עניינים (ללא צורך בהנמקה).
· במישור היחסים עו”ד -לקוח - טיפול וייצוג בסיטואציות העלולות להעכיר את היחסים ולהוריד המוטיבציה לטפל בלקוח שלא שילם שכ"ט, או שנתגלעו חילוקי-דעות מקצועיים בין עו”ד ללקוח בנוגע לאופן הטיפול, או שנוצרה מניעה חוקית/אתית. קלות הנסיגה מהטיפול היא ביחס הפוך להתקדמות ההליך.
· עו”ד שערב בערבות אישית בעניין הנמצא בטיפולו. כך גם לגבי עו”ד הרוכש טובת הנאה חומרית, פרט לשכר טרחתו, בענין שהוא משמש בו נאמן, מפרק, מנהל עזבון או כונס נכסים.
· עו”ד המייצג בעסקה לרכישת דירה את הקבלן ואת הרוכש גם יחד, ולא מדובר בנושא הרישום בטאבו וזאת על פי כללי לשכת עו”ד (ייצוג בעסקאות בדירות.
· עו”ד -לקוח-עיסוק אחר - עו”ד העוסק בעיסוק אחר, בנוסף לעיסוקו כעו”ד , ומטפל כעו”ד בענין שבו טיפל במסגרת עיסוקו האחר או שמייצג לקוח שבענייניו טיפל במסגרת עיסוקו האחר: ניטרול ניגוד העניינים בין תפקידו כמייצג הלקוח לבין תפקידו במסגרת עיסוקו האחר - למשל - עו”ד המייצג באותו עניין מי שהוא לקוח של גוף שבו משמש העו”ד כיועץ.
· עו”ד המקבל טובות הנאה, או משיג יתרון או העדפה וניגוד אינטרסים מתוקף תפקידו כח"כ המשמש כשליח הציבור, ואילו בתפקידו כעו”ד פרטי עיקר אינטרסיו עסקיים-אישיים. כך גם לגבי מועצות עירוניות על וועדותיהן וגופים שיפוטיים (כללי לשכת עו”ד (חברי גופים נבחרים או ממונים). כך גם לפי כללי לשכת עו”ד (דירקטורים בחברה ציבורית) - עו”ד המשמש כדירקטור (מפקח) בחברה הנסחרת בבורסה ובד בבד מייצג את החברה או אחד מאורגניה באותו סכסוך.
· עו”ד המייצג אדם באותו עניין שדן בו תחילה כשופט/בורר.
· לקוח-עו”ד -לקוח אחר - איסור ייצוג לקוח כשקיים חשש שעו”ד לא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו, בשל עניין אישי שלו, או בשל התחייבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר או בשל עומס עבודה. גם ייצוג צדדים בעלי אינטרסים מנוגדים באותו ענין כאשר החשש כי עו”ד משתמש במידע שהגיע לידיו בעת יצוגו את הלקוח, שלא למטרה שלשמה ניתן המידע (קובלר נ' הוועד המחוזי).
שיעור 4: עיסוקים שיוחדו לעורכי דין ועיסוקים שנאסרו על עורכי דין
חוק יסוד: חופש העיסוק
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 20, 21, 60, 96
כללי לשכת עורכי הדין (עיסוקים שאינם הולמים את מקצוע עריכת הדין), התשמ"ז-1987
כללי לשכת עורכי הדין (איסור עיסוק בתיווך), תשל"א-1971
בג"צ 248/81 ווליס נ' הוועד המחוזי, פ"ד לז (3) 533
בג"צ 338/87 מרגליות נ' שר המשפטים, פ"ד מב (1) 112
תרגיל
עיינו בסעיפים 68 ו-70 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982. האם יש בהם משום סתירה לסעיף 20 לחוק לשכת עורכי הדין?
עיסוקים שיוחדו לעורכי דין ועיסוקים שנאסרו על עורכי דין
מהשוואת הוראות סע' 68 ו- 70 לחסד"פ להוראות סע' 20 לחוק לשכת עו”ד לא עולה סתירה הואיל וסע' 20 לחוק אוסר באופן גורף על אדם שאינו עו”ד לבצע פעולות בדרך "עיסוק, או בתמורה ואף שלא דרך עיסוק" שיוחדו אך ורק לעורכי דין. כל הפעולות המנויות בסעיף קשורות לסיטואציה של "ייצוג אדם אחר" אם לפני בתי משפט או מוסדות מעין שיפוטיים או למול גופים שלטוניים אחרים, ולעריכת מסמכים משפטיים "וייעוץ וחיווי דעת משפטיים" עבור אדם אחר.
מאידך, ההוראות בסעיפים 68 ו- 70 לחוק סדר הדין הפלילי (להלן: "חסד"פ") מסמיכות כל אדם, גם לא עורך דין, להאשים בעבירה מן המנויות בתוספת השניה על ידי הגשת קובלנה לבית המשפט וזאת על אף הנאמר בסע' 11 לחסד"פ כי: "המאשים במשפט פלילי הוא המדינה והיא תיוצג בידי תובע שינהל את התביעה". כלומר, כל אדם שהוא קובל רשאי להאשים ולייצג את עצמו (ולא אדם אחר) וללא הזדקקות הכרחית לעורך דין לשם כך.
יש לציין כי סע' 21(3) לחוק לשכת עו”ד קובע כי הוראות סעיף 20 אינן פוגעות ב "ייצוג לפני בית-משפט, בית-דין, גוף או אדם אחר שהייצוג לפניהם מוסדר בחיקוק ...", כגון: חסד"פ.
עיסוקים שיוחדו לעורכי דין ועיסוקים שנאסרו על עורכי דין
הוראות ס' 68 ו- 70 לחסד"פ עוסקות בקובלנה ולמעשה מאפשרות לכל אדם להאשים על ידי הגשת קובלנה לביהמ"ש. עמדה זו היא על אף הנאמר בס' 11 לחסד"פ ממנו עולה כי במשפט פלילי המאשימה היא המדינה המיוצגת לצורך העניין על ידי פרקליטות המדינה. מכאן שכל אדם הקובל רשאי להאשים ולייצג את עצמו ללא צורך בעורך דין שייצגו.
ס' 20 לחוק לשכת עורכי הדין אוסר על אדם שאיננו עורך דין לעסוק בפעולות המיוחדות לעורך דין. הסעיף מונה פעולות בהם עורך דין ייצג אדם אחר בפני היהמ"ש או גוף שיפוטי אל מול השלטון וכולל עריכת מסמכים משפטיים, "ייעוץ וחיווי דעת משפטיים" עבור אדם אחר.
ס' 21 לחוק לשכת עורכי הדין קובע סייגים לתחולת ס' 20, ס' 21(3) כל ייצוג שלא ע"י עו”ד ,אשר נקבע מפורשות בחיקוק ,יגבר על האמור בסעיף 20. מכאן שס' 68 ו 70 לחסד"פ חוסים בגדר ס'
21(3). גישה זו יושמה בבג"צ ווליס נ' הוועד המחוזי שקבע שבג"צ לא מתערב בשיקולי הקובל אלה אם ההחלטה שלא לפעול ע"י הגשת כתב אישום היא בלתי סבירה.
מכאן עולה כי ס' 21 לחוק לשכת עורכי הדין מיישב את הסתירה לכאורה. הוראות סע' 68 ו- 70 לחסד"פ אינן סותרות את הוראות סע' 20 לחוק לשכת עו”ד הואיל וסע' 20 לחוק אוסר באופן גורף על אדם שאינו עו”ד לבצע פעולות המנויות בסעיף שיוחדו אך ורק לעורכי דין. בעוד שההוראות בסעיפים 68 ו- 70 לחסד"פ מסמיכות כל אדם, גם לא עורך דין, להאשים בעבירה על ידי הגשת קובלנה לבית המשפט על אף הנאמר בסע' 11 לחסד"פ.
שיעור 5: עו”ד והלקוח (ב) - טיפול והפסקתו, אחריות מקצועית
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 22, 54, 59ה, 59ו, 61(1)
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, כ' 12-13 חוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, ס' 17-18
תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ת' 472-473
פקודת הנזיקין (נוסח חדש) ס' 35-36
ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד (4) 446
ע"א 2725/91 היינוביץ נ' גלעדי, פ"ד מח (3) 92
בג"צ 4689/94 אבי יצחק נ' השופט צמח, פ"ד מח (5) 70
תרגיל
עורכת דין מייצגת חברה העוסקת במכירת מקרקעין. זוג קונים - שלא היה מיוצג על-ידי עורכת הדין - חתמו במשרדה של עורכת הדין על הסכם לרכישת קרקע מאותה חברה, ושילמו 10,000 ש"ח כדמי קדימה. כמו כן שילמו לעורכת הדין שכר טרחה עבור רישום העסקה בלשכת רישום המקרקעין.
החברה נכנסה לפירוק וכספי הקונים ירדו לטמיון. הקונים הגישו תלונה ללשכת
עורכי הדין על שעורכת הדין לא כללה בהסכם הוראה בדבר בטחונות לכספי
הקונים וגם לא העירה עיניהם בדבר היעדר בטחונות.
מה דעתכם?
עו”ד והלקוח (ב) - טיפול והפסקתו, אחריות מקצועית
מפסה"ד לוי והיינוביץ עולה כי שאלת האחריות של עו”ד כלפי הזוג, תלויה בין היתר בשאלה באם היא טיפלה/ייצגה אותם: האם הזוג פנה לעו”ד בבקשה שתייצג אותם? האם עו”ד קבלה על עצמה לייצג אותם? האם ניתן לעו”ד יפוי כח? האם שולם שכר טרחה? (שכה"ט ניתן אך ורק לנושא הרישום) האם הזוג פרט בפני עו”ד את דרישותיו?
כללי לשכת עו”ד (ייצוג בעסקאות בדירות) קובעים (כ' 2) כי בעסקה לרכישת דירה מאת קבלן לא ייצג אותו עו”ד את הקבלן ואת הרוכש, למעט טיפול בביצוע הרישום (כ' 5). מכאן שאם עו”ד הייתה מודעת לכללים, חזקה שלא ייצגה את הזוג אלא את החברה.
אולם, אף אם נניח שהזוג לא יוצג ע"י עו”ד , עקרונית ובהלימה לנטייה להינתקות מהדרישה המסורתית ליריבות חוזית, קיימת חובת זהירות מסויימת מצד עו”ד כלפי הזוג, שאינם מרשיה, אם כי זוהי חובה אשר קשה להגדירה. קביעת הגבולות בכל מקרה ומקרה הינה שאלה של מדיניות משפטית. כבאנגליה כך בישראל, חובותיה של עו”ד הן גם כלפי יריבו של הלקוח (הזוג) וכלפי הציבור, על אף ניגוד האינטרסים בעליל שנוצר. "הגישה המקובלת כיום היא שעו”ד יכול לעוול ברשלנות גם שלא שוררים יחסי עו”ד -לקוח".
זאת ועוד, נדרשה ממנה מיומנות וזהירות רבה יותר בהצגת העניין "לבל תכשיל במודע או בהיסח דעת נמהר את הצד האחר, כשהוא יכול להניח שזה סומך על אמינותו, יושרו ומיומנותו", בפרט "כשמדובר בעיסקה מורכבת מבחינה משפטית" ועו”ד הייתה מיטיבה לעשות אילו הפנתה תשומת לב הזוג כי חוזה הרכישה אינו כולל בטוחות שבדרך כלל נכללות בחוזים דומים: במקרה דנן, הייתה עו”ד מחוייבת להפנות תשומת לב הזוג לאפשרויות השונות שמתיר החוק בנושא בטחונות לכספם ולהזהירם בכל אשר מתבקש להיזהר לאור אותם נתונים עובדתיים, שהרי ייתכן שיש בפנינו גם מצב, בו דורש חיקוק (הבטחת השקעות לרכשי דירות) כי תשלום "על חשבון" חייב להיות מובטח על ידי ערובה במידה ומדובר ברכישת דירה.
מאידך, תפיסה שונה תגרוס, כי הואיל והזוג לא היו לקוחותיה והיא ייצגה את הקבלן, והואיל ומדובר בדרישת בטוחה עבור סכום יחסית לא גבוה, והואיל ולא מדובר במסירת מידע מטעה, אלא בהימנעות עו”ד מלייעץ לזוג, מיוזמתה, כי עליהם לדרוש בטוחה ממרשיה ובהנחה שלא חל חיקוק ספציפי הדורש ערובה כאמור, רשאית הייתה עו”ד להתייחס לזוג "בקורקטיות קרה" ללא חבות בנזיקין וכשאין מקום לבחינת תום ליבה בקיום חוזה, שכן אין בין עו”ד לזוג יחסים חוזיים.
עו”ד והלקוח (ב) - טיפול והפסקתו, אחריות מקצועית
עו”ד מייצגת את חברת המקרקעין בעוד שהזוג מייצג את עצמו בראשית מהלך העיסקה. עולה השאלה האם בפעולת עו”ד יש משום ייצוג הזוג וקיימת מחויבות כלפיהם. ס' 2 לכללי לשכת עורכי הדין (ייצוג בעסקאות דירות) קובע כי בעסקה לרכישת דירה מאת קבלן, לא ייצג אותו עורך דין את הקבלן ואת הרוכש, אלא לפי הוראות ס' 5. העולה מס' 5 שהעו”ד רשאי לטפל בביצוע רישום הרכישה ויפעל בעניין זה תוך נאמנות לקבלן ולרוכש גם יחד. כן, רשאי הוא לקבל מן הרוכש את שכרו בעד הטיפול ברישום הרכישה.
השאלה האם פרשנות הנאמנות משמע מחויבות של העו”ד כלפי בני הזוג ומכיוון שהם ניזוקו עולה השאלה האם הייתה התרשלות שלה כלפי בני הזוג[6].
מפסה"ד לוי והיינוביץ נקבע כי האחריות של עו”ד , תלויה באם היא טיפלה התבקשה לייצג וייצגה אותם; האם ניתן לה ייפוי כוח[7]; האם קבלה שכר טרחה ומה מטרתו; האם פרטו בפניה דרישות הזוג.
בני הזוג היו לקוח של העו”ד לצורך רישום העסקה אולם ייתכן כי מחויבותה גולשת מעבר לתחומים שהם בגדר רישום העסקה בלבד[8]. מצב זה מגביר את חובת העו”ד כלפי בני הזוג. תיחום הגבולות של חובותיה כלפי בני הזוג משקף מדיניות משפטית כשהגישה השכיחה שהעו”ד עלול לגרום לעוולת רשלנות במסגרת מערכת היחסים שנוצרה בין העו”ד ללקוחו בעסקות מסוג זה.
עמדה זו מגבירה את דרישת הזהירות שלה כלפי בני הזוג. מכיוון שהיא עלולה להכשילם היה עליה להפנות את תשומת ליבם לסכנות העורבות לפתח העסקה ולהצביע על האפשרות להבטחת כספם ולהסביר את האמצעים שעליהם לנקוט. מתן תשלום על חשבון קניית הדירה צריך להיות מובטח בפני השתלשלות אירועים כפי שעולים ממסכת הנתונים.
מנגד אין לשלול את הגישה שבני הזוג אינם לקוחות עו”ד , הסכום ששילמו איננו גדול ולמעשה עו”ד לא העבירה מידע שעלול להטעות אלא לא האירה את עיניהם ולא ייעצה להם. לכן אין בפעולתה משום רשלנות, מעשיה משקפים את תום ליבה ואין מחויבות חוזית בניהם פרט לעניין רישום המקרקעין.
שיעור 6: פרסום, פרסומת ושידול לקוחות
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 55-57
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, כ' 11ב
כללי לשכת עורכי הדין (פרסומת), התשס"א-2001
על"ע 5648/93 ישראל נ' הוועד המחוזי, פ"ד מח (3) 534
רע"א 1367/95 פרופורציה נ' מ"י, פ"ד מט (3) 28
תרגיל
עורכת דין לוי התראיינה לכתבה במדור "משפטפטן", בה סופר על הצלחת
משרדה בטיפול בתיקים שונים. עורכת דין לוי עומדת עתה בשל כך לדין בעבירה
של פרסומת אסורה, ואתם נבחרתם לייצג אותה. בחרו מבין הטענות הבאות -
אילו כדאי להעלות בפני בית הדין המשמעתי ואילו לא?
א. ברשלנותה לא ידעה לוי שחל איסור על פרסום דברים אלו.
ב. ברשלנותה לא ידעה לוי כי הדברים יתפרסמו.
ג. לוי התנתה עם הכתב כי הדברים יאושרו על ידה בטרם פרסום והכתב לא דאג
לאישור כאמור
ד. לוי התנתה עם הכתב שתמונתה תופיע בכתבה, אך לא שמה.
פרסום פרסומת ושידול לקוחות
את הטענה שברשלנותה לא ידעה עו”ד לוי כי חל איסור על פרסום דברים אלה, לא כדאי להעלות הואיל ויש חזקה משפטית כי עו”ד מכירה את כללי האתיקה של המקצוע וה"מידע האסור בפרסום", כאשר האחריות הפלילית קיימת גם אם טעתה עו”ד ודימתה שמעשי הפרסום כאמור אינם אסורים: עו”ד סביר, באותן נסיבות, לא היה טועה במצב המשפטי (סע' 34יט לחוק העונשין).
העבירה שבסע' 55 לחוק לשכת עו”ד אינה עבירה שבצידה אחריות מוחלטת, אלא נדרש יסוד נפשי של כוונה ספציפית שהדברים יפורסמו או שקיים אצל הנאשם הלך רוח של אי-אכפתיות אם הדברים יפורסמו אם לאו (אדישות). מכאן שלא די ביסוד נפשי של רשלנות להטלת האחריות ולכן טענה שעו”ד לוי לא החזיקה במחשבה פלילית אלא ברשלנות בלבד, חיונית להגנתה (על"ע 5648/93 ישראל נ' הוועד המחוזי).
זאת ועוד, כאשר התנתה עו”ד עם הכתב כי הדברים יאושרו על ידה טרם הפרסום למען "צנזור" אלמנטים פרסומיים אסורים (והייתה זו "התנאה יעילה" המעניקה לה שליטה "ממשית" בפרסום, להבדיל - מ"התנאה פורמלית") והכתב הפר הבטחתו - לא הוכחה בענייננו המחשבה הפלילית הנדרשת כאמור. אם כי, יש לבדוק באם הייתה הכתבה בעלת אופי ועניין ציבורי או כתבת פרופיל אישית של עו”ד , שאם כך, התנאי לאישור שדרשה יכול להיחשב כ"מס שפתיים". המבחן: האם המידע האסור בפרסום שנמסר לעתונאי, היה חיוני לכתיבתה של הכתבה?
הטענה כי ברשלנותה לא ידעה עו”ד כי הדברים יתפרסמו היא טענה טובה הואיל והשאלה באם העבירה היא מסוג העבירות שדי להתגבשותן בקיום רשלנות מצד עו”ד הושארה בצ"ע ע"י בהמ"ש והיא שאלה של מדיניות שיפוטית ושל לשכת עו”ד . עו”ד תטען כי הסתפקות ברשלנות תרחיב את חוג "עבריני פרסומת" מקרב עו”ד ותדגיש את השפעות חוק-יסוד:חופש העיסוק על פירושם של דינים קיימים, לטובתה.
אם טענת הרשלנות תתקבל ע"י התביעה, עצם מסירת אינפורמציה מהסוג הנ"ל לעיתונאי, לרבות צילום שנעשה במיוחד לצורך זה תוך ידיעה שמטרת עיתונאי היא לפרסם את החומר שאוסף, הייתה יכולה להיחשב לרשלנות, אם כי גם כאן העובדה שהעיתונאי מבטיח שהכתבה לא תפורסם קודם שתועבר לעו”ד , בכוחה לפוטרה מאחריות גם אם תתקבל טענת הרדוקציה ביסוד הנפשי.
שיעור 7: ענייני שכר טרחה ועניינים כספיים
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 81-89
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, 9-11, 13, 29, 39-44
תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ת' 512
כללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי), תשל"ז-1977
כללי לשכת עורכי הדין (תעריף מקסימלי לשכר טרחה בטיפול בתביעות לפי
חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים), תשל"ז-1977
חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968, ס' 54ח
חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981, ס' 35ח
על"ע 6/78 הוועד המחוזי נ' שמואלי, פ"ד לג (3) 813
תרגיל
א. הגברת כהן פנתה אל עורך הדין לוי וביקשה ממנו לפעול בשמה לביצוע שטר על סך 600 שקלים שבו אחזה. עורך הדין לוי ערך עמה הסכם לפיו היא התחייבה לשלם לו כשכר טרחתו, לבד מן ההוצאות, 50% מהסכומים שייגבו מאת החייב.
עורך דין לוי החל בפעולות הביצוע במשרד ההוצאה לפועל ובטרם גבה את החוב
פרץ סכסוך בינו לבין הגב' כהן. זו התלוננה לפני לשכת עורכי הדין על ההסכם.
האם עבר עורך הדין לוי עבירה אתית כלשהי? אם כן, מה היא?
ב. כעת הניחו כי ההסכם שבין עורך הדין לגב' כהן היה כי עורך הדין יקבל 50%
מהסכומים שייגבו ומן ההוצאות. האם עבר עורך הדין עבירה אתית כלשהי?
ענייני שכר טרחה ועניינים כספיים
חוק לשכת עו”ד [13] קובע כי אין להתנות את שכר הטרחה בתוצאות המשפט ואם התנה את שכרו במשפט שאיננו פלילי והלשכה ראתה בו שכר מופרז רשאית היא על פי בקשת הלקוח לקבוע את השכר. כמו כן נאסר על עו”ד להתנות או לקבל מלקוחו תשלום שיכלול את שכר טרחתו וההוצאות מבלי להבחין בניהם[14]. יחד עם זאת קיימת אפשרות כי שכר הטרחה יחשב כאחוז מהנושא שבגינו מועסק עו”ד ע"י הלקוח[15].
א. הגברת כהן סיכמה עם עו”ד לוי כי תשלם לו 50% מהסכומים שייגבו לבד מן ההוצאות. בסיכום דברים זה קיימת הפרדה בין הוצאות לשכר טרחה[16], והדבר גם מתיישב עם רעיון השכר כאחוז מהגבייה[17]. למעשה פעולותיו של עו”ד לוי נעשות בגדר החוק וביהמ"ש קבע[18] "שלפי גישת המחוקק בישראל אין כל פסול בקביעת שכר עורך-דין בשיעור מהסכום שיגבה עו”ד כתוצאה מהמשפט". יחד עם זאת התייחס ביהמ"ש לשאלת גובה השכר וקבע שאומנם אין זה עניין בגינו נערך הדיון המשפטי אולם התשובה לסוגיה זו מצויה בחוק[19] שאם נקבע בחיקוק גובה שכר טרחה אין רואים בשכר הנגבה כמופרז אם נגבה בגבולות שקבע החוק.
אמנם בפס"ד ישנה הסכמה של כל השופטים אולם חשוב להזכיר את דברי השופט ויתקון[20] "לא הייתי אומר שההתנאה שנעשתה כן "צורמת את האוזן" או שיש בה "פגם אסתטי". מכאן שעו”ד לוי לא עבר עבירה אתית.
ב. במצב עניינים בו עו”ד לוי מקבל 50% מהסכומים שייגבו ומן ההוצאות, אין הפרדה בין שכר טרחה להוצאות ודבר זה נאסר לפי החוק[21]. מכאן שלאור נתונים החדשים עובר עו”ד לוי עבירה אתית.
שכר טרחה
א. סעיף 84 לחוק לשכת עורכי הדין (להלן – החוק), קובע כי עו"ד לא יקבל שכר טרחה לפי תוצאות במשפט פלילי, מכלל הלאו למדים שבמשפט אזרחי מותר לקבל שכר טרחה לפי תוצאות (פס"ד הוועד המחוזי נ' שמואלי).
היות והאירוע עוסק במישור האזרחי – מותרת גביה לפי תוצאות.
בפס"ד שמואלי הנ"ל טענה לשכת עו"ד, כי גביה של 50% מעידה על שותפות לכאורה, בין עוה"ד לבין לקוחו ובכך מהווה עברה, לטענתה ההתנאה שלפיה יתחלקו הסכומים שיגבו באופן שווה בין המתלוננת ובין המשיב כמוה כעשיית שותפות בין עורך-דין ללקוחו לגבי נושא התביעה ובכך פגע המשיב בכבוד המקצוע - עבירה על סעיף 53 של החוק, ועשה מעשה שאינו הולם את מקצוע עריכת הדין - עבירה על סעיף 61 (3) של החוק.
נקבע שם, כי "יתכן שניתן למצוא "פגם אסתטי" בקביעת השכר בדרך שנעשתה במקרה דנא, אך עדיין אין המעשה מהווה עבירה על החוק". "אם קיים חשש שקביעת שכר טרחה של עורך-דין בשיעור גבוה מתוך הסכום שאותו יגבה עורך-הדין כתוצאה מהמשפט, עלולה לפגוע בכבוד המקצוע, הרי הדרך הנאותה למניעת סכנה כזו היא - קביעת שיעור מקסימלי בחיקוק, כפי שהדבר אכן נעשה במקרים מסוימים כגון על-פי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה – 1975".
לפיכך לא נעברה עברה אתית כלשהי כאן.
ב. סעיף 85 לחוק קובע איסור על קבלת שכר טרחה והוצאות, ללא הפרדה מפורשת בין השכר ובין ההוצאות. סעיף 44 לכללי האתיקה מחייב את עו"ד לגבות את הוצאותיו, כדי למנוע מצג של שותפות לכאורה בינו לבין הלקוח בכל שכר הטרחה וההוצאות.
לפיכך, נראה שעו"ד עבר על כללי האתיקה באם אינו מפריד בין ההוצאות לשכר טרחה, ומשתתף בעצמו ב- 50% מההוצאות בניהול התביעה שכמוהם כשותפות עם הלקוח כאמור.
שיעור 8: חסינויות
פקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א-1971, ס' 1, 2, 48-52
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 90
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, כ' 19-22
פקודת בזיון בית המשפט, ס' 5
ע"א 632/77 מוסקונה נ' מאור, פ"ד לב (2) 321
על"ע 17/86 פלונית נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מא (4) 770
רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' גלעד, פ"ד מט (2) 516
תרגיל
השוו את החסיון הנתון ליחסי עו”ד -לקוח לחסיון הנתון ליחסי רופא-מטופל.
איזה חסיון הוא הרחב והמקיף יותר, ובאילו מובנים?
חסינויות
מבחינת שקול הדעת של בהמ"ש להתיר הבאת הסוד של הלקוח - סע' 48 לפק' הראיות וסע' 90 לחוק לשכת עו”ד קובעים כי רק בויתור מטעם הלקוח בלבד, הואיל והחסיון הוא שלו, תותר מסירת הראיה, ואילו בסע' 49 בנוסף לאפשרות שהפציינט יוותר על הסודיות הרפואיות יכול גם בהמ"ש למצוא ש"הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף"על אופציית הסודיות - אלטרנטיבה שלא קיימת ביחסי לקוח-עו”ד .
הפעלת שקה"ד של בהמ"ש לאפשרות התרת הסוד מופיעה גם במקצועות טיפוליים אחרים (פסיכולוג, עובד סוציאלי) לעומת החסיון המוחלט ביחסי לקוח-עו”ד , בדומה ל"כהן דת" (סע' 51 לפק' הראיות) שם אין לבהמ"ש שק"ד.
מבחינת היקף המטריה הנכללת כ"סוד" - רחבה יותר לגבי יחסי לקוח-עו”ד - "דברים ומסמכים ...שיש להם קשר ענייני לשירות המקצועי", כשהפסיקה כוללת בזה גם "חומר משפטי" וגם "חומר עובדתי" שנערך ו/או נאסף ע"י עו”ד או שלוחיו. ביחסי רופא-פציינט ההיקף צר יותר - רק מידע ש"לפי טיבו נמסר לרופא בד"כ מתוך אמון שישמרם בסוד"(רע"א 1412/94 הדסה נ' גלעד; ע"א 632/77 מוסקונה נ' מאור).
זאת ועוד, כאשר מבוצעת פניה לעו”ד , ההסתברות שהפנייה היא על רקע של צפי למשפט גבוהה יחסית וכל חומר שיוכן עבור הלקוח יהא חסוי הואיל ובד"כ מטרת הכנתו העקרית היא "לקראת משפט". מאידך דו"ח רופא, ההסתברות שמטרת הכנתו העקרית הייתה לקראת משפט נמוכה יותר - עדות נוספת להיקף הטוטאלי של החסיון שנובע מטבעם של היחסים בין לקוח-לעו”ד (רע"א הדסה נ' גלעד).
המבחנים של סע' 48 (עו”ד ) ו- 49 (רופא) לפק' הראיות - בעוד שהמבחן לגבי הרופא הוא אובייקטיבי ונקבע ע"י בהמ"ש והחולה אינו יכול באמרי פיו ליצור חסיון לגבי דבר שבדרך כלל אינו נשמר בסוד (למשל, העובדה שפלוני נזקק לרופא וכמה שילם לו אינם חסויים בעוד הממצאים ודרכי הטיפול חסויים) - המבחן לגבי עו”ד הוא רחב יותר: "כל דבר שיובא לידיעתו בידי לקוח או מטעמו..." (כל' 19 לכללי האתיקה המקצועית) והוא במסגרת "השירות המקצועי" של עו”ד ללקוח (על"א 17/86 פלונית נ' לשכת עו”ד ).
מאידך, כל נושא המועלה בין הלקוח לעו”ד שעדיין לא התגבש להיות "נושא משפטי" אינו בגדר "שירות מקצועי" או במסגרת "מילוי תפקידו" ואינו חסוי כי אינו "סוד מקצועי". אולי סוד הוא כן, אבל סוד לא מקצועי אינו חסוי. ביחסי פציינט-רופא הדגש פחות על המקצועיות ועל התפקיד ובהנתן המבחנים האובייקטיביים כאמור ניתן לחשוב כי גם סוד לא מקצועי יהא חסוי במידה והדבר מקובל ביחסים מסוג זה.
דמיון מסוים קיים במידת קבילותן של הראיות שנמסרות ע"י עו”ד או רופא למרות החסיון: בשני המקרים הראיה תתקבל ותהא קבילה הגם שנעברה עבירת משמעת במסירתה. דמיון נוסף קיים ביחס לשמירת הסוד כפונקציה של המעגלים החברתיים שעו”ד או הרופא ומטבע הדברים המטריה הסודית של הלקוחות באים איתם באינטראקציה (עובדים, שותפים, צוותים נלווים וכד').
חסינויות
ההגיון שבבסיס הגישות השונות לחסיון נובע מהאופי של השרות המקצועי שמגיש רופא ועו”ד . כשאדם בא לרופא זה על מנת שהוא יעזור לו להבריא אם רופא יפגע בחסיון שבינו לבין החולה, ויגלה את ענייניו בביהמ"ש – זה פחות קיצוני כי החולה בא להתרפא ולא לקבל ייעוץ משפטי. כשאדם בא לעו”ד זה על מנת לקבל סיוע בענייניו המשפטיים ופגיעה בחסיון היא באותו עניין לגביו בא הלקוח לעו”ד ולכן הסרת חסיון במצב זה פגיעתה קיצונית בלקוח.
שיעור 9: דילמות סביב סוגיית הלקוח המשקר
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 54, 61(1)
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, כ' 2, 34
תרגיל
נאשמת במשפט פלילי סיפרה לכם כי עשה את המעשה המיוחס לה בכתב האישום.
עתה היא מבקשת כי תייצגו אותה במשפט. ברצונה לכפור בעובדות כתב האישום.
א. האם תקבלו עליכם את ייצוגה של הנאשמת?
ב. במידה שכן, כיצד תחקרו את עדי התביעה?
דילמת הלקוח המשקר
ס' 54 לחוק לשכת עו"ד קובע חובה כפולה של עו"ד לפעול לטובת לקוחו בנאמנות ובמסירות ולעזור לבהמ"ש לעשות משפט. ס' 61 (1) לחוק קובע כי הפרת ס' 54 הינה עברת משמעת.
ס' 2 לכללי האתיקה המקצועית מקביל לס' 54 לחוק ומאמץ את החובה הכפולה כאמור.
ס' 34 (א) לכללי האתיקה קובע איסור מפורש על הטעייה של עו"ד, בקבעו כי אסור לעו"ד לטעון בע"פ או בכתב, טענה משפטית או עובדתית, ביודעו שאינה נכונה.
א. סעיף 34 (ב) לכללי האתיקה קובע כי מותר לעו"ד להכחיש טענות בהליך אזרחי, או לכפור בעובדות בהליך פלילי למרות האמור בסעיף 34 (א). היות שבמקרה שלפנינו מדובר במשפט פלילי, מותר לכפור – כבקשת הנאשמת שבתרגיל - בעובדות שבכתב האישום.
כעו"ד אנו אמונים על האמת כערך עליון וכשמירה על הליכי משפט צדק, אולם כל נאשם זכאי לייצוג ע"י עו"ד, שכן אולי למרות שהוא חושב שהוא אשם, הרי אינו כזה לפי היסודות הספציפיים של העברה - אולי יש לו צידוקים או חלים הסייגים לאחריות שבמשפט הפלילי ואולי לפחות יש טענות לעונש, או ניתן להגיע לעסקת טיעון. כעו"ד לא ניטען טענות שקריות במודע, כשלקוח משקר ביודעין עלינו לנסות לשכנעו כי יאמר אמת, או לתת לו לאמור דבריו בלא שאנו מתערבים ונוקטים עמדה שתיראה כתמיכה בעדות שקר.
אם כל רצונה של הנאשמת הוא לכפור בעובדות שבכתב האישום, אין מניעה לקבלת ייצוגה כאמור, ולהגן עליה ובלבד שלא ניטען אנו אקטיבית טענות שקרית – וזאת מן הראוי להבהיר לדעתי לנאשמת לפני קבלת ייצוגה.
ב. עדי התביעה ייחקרו כרגיל, שכן ייתכן ויתגלו סתירות בעדותם או עובדות חדשות שאפילו לא ידועות ללקוח. ייתכן שעצם הסתירות שיתגלו, או העדות עצמה, תבהיר כי אין כלל בסיס לאישום ויסודות העברה אינם מתקיימים, או יש צידוקים או חלים סייגים לאשמה (כגון הגנה עצמית).
לדעת פרופ' פרידמן – על עו"ד לנקוט בכל האמצעים להגנת לקוחו, כולל לתת ללקוח להעיד כרצונו.
שאר המלומדים – סבורים כי אסור לעו"ד להיות שותף לדבר עברת עדות שקר ועדיף שיתפטר מתפקידו, או יגלה לבהמ"ש את השקר.
שיעור 10: משרד עורך הדין
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 58, 59-59ד, 89א-89ח
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, כ' 3-5
כללי לשכת עורכי הדין (העסקת טוען רבני), תש"ל-1970
כללי לשכת עורכי הדין (שמירת חומר ארכיוני במשרדי עורכי דין), תשל"א-1971
תרגיל
לעורך דין כהן משרד גדול ומפואר, והוא מבקש להקצות חדר במשרדו לעמותה
המסייעת בהתנדבות לנזקקים, לה הוא מרבה לתרום. האם הדבר מותר?
משרד עורך הדין
בכללי לשכת עו”ד (כלל 4) יוחד כל שטח משרדו של עורך הדין למטרת "עבודתו המקצועית של עורך הדין" (כלל 4(א)) ואין בילתה.
אולם, כלל 4(3) מתיר לעורך הין "לפעול במשרדו בענייני ציבור".
בהנחה שאין רלבנטיות לכלל 4(ג) ובמידה וניתן לראות את פעילותו של עורך הדין כהן במסגרת תמיכתו בעמותה המסייעת בהתנדבות לנזקקים, כחלק מפעילותו "בענייני ציבור", אזי הוא רשאי להקצות החדר במשרדו לשם פעילותו הציבורית בעמותה.
מאידך, לפי תכלית הכללים כאמור, נראה לי כי אסור שתנותק הזיקה בין עורך הדין למשרדו ועורך הדין אינו רשאי להקצות לעמותה חדר, ללא כל קשר לפעילותו הציבורית של עורך הדין.
כמו כן אסור שתהיה כל זיקה של שותפות בין עורך הדין כהן לעמותה (סע' 58 לחוק לשכת עורכי הדין) ובמידה ועו”ד כהן הוא 'חברת עורכי דין' אל לו לשתף בהכנסות החברה את העמותה (סע' 59ג(א) לחוק).
משרד עורך הדין
חוק לשכת עו”ד מגביל את דרגות החופש של עו”ד לעסוק בשותפות עם אדם שאיננו עו”ד , ס' 58 לחוק. בנוסף, קיימת הגבלה על שיתוף בהכנסות המתייחסת לאדם שאיננו עו”ד , ס' 59ג לחוק לשכת עו”ד . כלל 4 לכללי לשכת עו”ד מחייב את יחודו של כל שטח משרדו של עורך הדין למטרת "עבודתו המקצועית של עורך הדין" כלל 4(א) ההתייחסות בלשון הכלל היא מאד ממוקדת ולא מותירה אפשרות אחרת לשימושו של המשרד. אולם, כלל 4(3) מתיר לעורך הין "לפעול במשרדו בענייני ציבור".
אם פעילותו ההתנדבותית של עו”ד כהן מתמקדת בפעילות ציבורית שאיננה מנוצלת לצרכים הקשורים לפעילותו המקצועית ובפרט לצורכי פרסומת וניתן לראות בתמיכתו בעמותה המסייעת בהתנדבות לנזקקים, כחלק מפעילותו "בענייני ציבור", סביר להניח כי הוא רשאי להקצות החדר במשרדו לשם פעילותו הציבורית בעמותה. יחד עם זאת בכדי שפעילותו תתיישב עם כוונת הכללים אסור שתנותק הזיקה בין עו”ד למשרדו והוא אינו רשאי להקצות לעמותה חדר, ללא כל קשר לפעילותו הציבורית.
כן, ס' 58 לחוק לשכת עו”ד אוסר על שותפות בין עורך הדין כהן לעמותה ואם הוא 'חברת עורכי דין' אסור לו לפי ס' 59ג(א) לשתף בהכנסות החברה את העמותה.
שיעור 11: ההליך המשמעתי
חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, ס' 61-80
על"ע 8/81 הוועד המחוזי נ' פלונית, פ"ד לו (1) 756
על"ע 4/88 פלוני נ' הוועד המחוזי, פ"ד מג (3) 745
על"ע 2579/90 הוועד המחוזי נ' פלוני, פ"ד מה (4) 729
על"ע 2335/94 הוועד המחוזי נ' פלונית, פ"ד מח (5) 115
תרגיל
אתם נמצאים באולם בית הדין המשמעתי בתל-אביב, וכעת מתנהל דיון בעניינו
של עורך דין פלוני. מסתבר ששר המשפטים הגיש קובלנה לבית הדין על פי תלונה
של סמית, לקוחו של פלוני, בגין עבירה לפי סעיף 84(ב) לחוק לשכת עורכי הדין.
הטענה היא, שפלוני התנה שכר במשפט אזרחי שניהל בארה"ב כשלוחו של סמית
באחוז גבוה מדי מתוצאות ההליך. בתחילת הדיון טוען פלוני כי אין להעמידו
לדין משמעתי בישראל על מעשים שביצע בחו"ל בתוקף היותו חבר לשכת עורכי
הדין של מדינה זרה. כן הוא מגלה, כי הוא נתון תחת הליך פלילי בגין מעשיו,
בעבירה של עושק, דבר המחייב את הפסקת ההליך המשמעתי. בית הדין ממשיך
בהליך על אף טענותיו של פלוני, מרשיעו, ונוזף בו נזיפה חמורה. כן מחייב בית
הדין את סמית בהוצאות ההליך, מכיוון שנמצא כי תלונתו הוגשה בקלות ראש,
ובעיקר לשם קינטור, לאחר שהחל כבר הליך פלילי כנגדו של פלוני. הנזיפה
פורסמה למחרת ונשלחה למשרדו של פלוני בחיפה. פלוני הגיש מיד ערעור לבית
הדין הארצי.
זהו את הטעויות שנפלו במהלכי המעורבים וטענותיהם (אני גיליתי 8 טעויות).
ההליך המשמעתי
הטעויות שאיתרתי באירוע כדלקמן:
1. לאור הוראות סע' 62 לחוק לשכת עו”ד , טועה עו”ד פלוני בטענתו כי לא ניתן להעמידו לדין משמעתי הואיל והעבירה בוצעה בחו"ל.
2. לאור סע' 63 לחוק, הזכות להגיש קובלנה אינה בסמכותו של שר המשפטים. הוא אינו "קובל".
3. לאור סע' 64 לחוק הדיון בעבירת המשמעת צריך היה להתברר בחיפה - "מקום-עבודתו הראשי של עורך-הדין הנאשם" ולא בת"א, אלא אם קדמה בקשה מאת הקובל או הנאשם, מבית-הדין המשמעתי הארצי לכך והוא נאות.
4. לפי הוראת סע' 8(2) לא קיים עונש של "נזיפה חמורה" אלא "נזיפה" בלבד.
5. לאור סע' 69(5) לא ניתן לחייב את המתלונן סמית בהוצאות הואיל והנאשם הורשע בדין המשמעתי.
6. לאור הוראות סע' 69(א)(6), אמנם רשאי ביה"ד לצוות על פרסום פסק הדין או חלקו (רק גזר הדין), אולם, אין לבצע את הפרסום כל עוד ניתן לערער על פסה"ד, כפי שאכן עשה עו”ד פלוני, שאז ידחה הפרסום עד תום כל ההליכים בערעור (להלן: "דחיית הביצוע").
7. היחס בין הדיון הפלילי והדיון המשמעתי מוסדר בסע' 80(ב) לחוק, המאפשר לב"הד המשמעתי - אך אינו מחייבו - "להפסיק את דיוניו עד למתן פסק-דין סופי בפלילים". אי-השהיית ההליך המשמעתי, פחות צורמת, עת המדובר בעבירה שעל פניה פוטנציאל העונש הטמון בה אינו מצדיק השעייה או הוצאה מהלשכה - סנקציות קשות שמן הראוי להמתין לתוצאות ההליך הפלילי לפני גזירתן.
8. לאור הוראות סע' 84(ב), כאשר מדובר בלקוח "אזרחי" המתלונן על שכ"ט תלוי-הוצאות שהוא מופרז, עליו לפנות ללשכה בבקשה שתכריע את גובה ה % המתאים. אין החוק מאפשר ללקוח פנייה לשר המשפטים (שאינו "קובל" כאמור) לשם הסדרת הנושא בבית הדין המשמעתי.
שיעור 12: עורך דין וחברו למקצוע; עורך דין והצד שכנגד
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986
על"ע 5/85 שמש נ' הוועד המחוזי, פ"ד מ (2) 721
על"ע 9/87 פלוני נ' הוועד המחוזי, פ"ד מה (2) 586
על"ע 13/88 הוועד המחוזי נ' בניאל, פ"ד מה (4) 68
בג"צ 4330/93 גאנם נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד נ (4) 221
תרגיל
הסבירו את החידוש בפסק דין גאנם.
עו"ד וחברו למקצוע
כלל 27 לכללי לשכת עו"ד (אתיקה מקצועית) (להלן – כללי האתיקה), קובע כי אסור לעו"ד לקבל עניין שהוא בטיפולו של עו"ד אחר, ללא אישור בכתב מהאחר. לעו"ד האחר מותר לסרב לשחרר את הטיפול באם יש לו תביעות או דרישות כספיות מהלקוח, אלא אם ימלא הלקוח אחרי מנגנון להבטחת ברור התביעה והתשלום (הפקדת ערובה ובוררות).
כלל 28 לכללי האתיקה מטיל את האחריות על עו"ד להפסיק טיפול בעניין, מייד כשנודע לו שהיה עו"ד אחר שטיפל באותו עניין, ולפעול לפי כלל 27 האמור.
בבג"צ גאנם נ' לשכת עו"ד[א] בוטלו למעשה הכללים האמורים. ביהמ"ש קבע כי הכללים מתנגשים עם אוטונומיית הבחירה של הלקוח, עם זכותו לייצוג באמצעות עו"ד (שנפגעת כאשר כבר אין יחסי אמון בינו לבין עו"ד הקודם) ועם חופש העיסוק של העו"ד השני (שמקבל העניין לטיפולו).
לכאורה, תכלית הכללים לשמור על היחסים הבין חבריים בין עורכי הדין, ולמנוע מצב שבו עו"ד אחד מטפל באותו עניין בת בבת עם עו"ד אחר, אך למעשה נראה כי תכליתם המעשית של הכללים היא להבטיח את שכר טרחתו של עו"ד, תכלית אותה ניתן לשמור גם באופן שיפגע פחות חופש העיסוק וזכויות אדם לייצוג ולבחירה.
כללים 17 ו- 28 הם ברמה נורמטיבית של חקיקת משנה, ואינם עומדים במידת המידתיות הנדרשת לצורך פגיעה בכללי יסוד ובחוק יסוד חופש העיסוק. עניין גביית שכר הטרחה אינו שונה מגביית כל חוב אזרחי אחר, והוא נעשה על פי כללי המשפט האזרחי. לקידום מטרה זו ניתנה לעורך דין גם זכות עיכוב על נכסים ומסמכים של הלקוח (סעיף 88 לחוק הלשכה).
לפיכך, החל מבג"צ גאנם בטלים הכללים הנ"ל. האמצעי הנכון והמידתי לשמירת התכליתיות של אי טיפול מקביל ע"י שני עו"ד באותו תיק, הינו לפי קביעת בג"צ:
– מתן הודעה על תחילת הטיפול מהעו"ד החדש לעו"ד הקודם.
שיעור 13: עורך דין ועדים במשפט; עורך דין ובית המשפט
כללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, כ' 32-38
ע"פ 226/54 אלופי נ' הי"מ, פ"ד ט (2) 1345
ע"פ 840/79 גבריאלי נ' מ"י, פ"ד לה (2) 371
ע"פ 236/88 איזמן נ' מ"י, פ"ד מד (3) 485
על"ע 1381/94 לשכת עורכי הדין נ' מזרה, פ"ד נ (1) 749
תרגיל
מה מותר ומה אסור לעורך דין המכין את לקוחו ועדים מטעמו לקראת ישיבת בית המשפט שבה הם צפויים להעיד?
עו"ד ועדים, עו"ד ובתמ"ש
כללי לשכת עו"ד (אתיקה מקצועית) קובעים מה מותר ואסור לעו"ד בהכינו את לקוחו ועדים מטעמו לבהמ"ש שבו הם צפויים להעיד לרבות:
כלל 32 – עו"ד ישמור על יחס כבוד לבהמ"ש… ותוך שמירה על כבוד המקצוע.
כלל 34 – לא יעלה עו"ד … טענה עובדתית או משפטית ביודעו שאינה נכונה…
כלל 35 – לא ישלם ולא יציע עו"ד לשלם לעד עבור עדותו, אם תשלום זה מותנה בתוצאות המשפט.
כלל 37 (א) – מותר לעו"ד להכין אדם לעדות מטעם לקוחו.
כלל 37 (ב) – אסור לעו"ד לדבר עם עד של הצד שכנגד, בהקשר לעדותו, אלא בהסכמת הצד שכנגד.
כלל 37 (ג) – קובע חריגים לאיסור הדיבור עם עד של הצד שכנגד….
כללים נוספים נקבעו במהלך השנים ע"י הפסיקה :
בפס"ד אלופי[ב] – נאמר כי אין מקום לכך שלפני המשפט ייתן עו"ד לעד מטעמו, לקרוא עדויות של עדים אחרים מטעמו – שכן יש בכך השפעה על עדותו של העד, ממילא אין צורך והכרח שכל עדויות העדים מטעמו יתאימו לחלוטין "כפסיפס".
בפס"ד גבריאלי[ג] – נקבע כי רענון זכרונו של עד ע"י התובע, בכך שנתנו לו לקרוא שוב את עדותו במשטרה, בין ישיבות בהמ"ש ושבעקבותיה הוא שינה / עדכן את עדותו – אינה פוסלת את העדות (ראה כלל 37 (א) לעיל) , - אך יכולה להשפיע על המשקל שייתן בהמ"ש לשינוי בעדות.
בפס"ד איזמן[ד] – הורשע עו"ד בשיבוש הליכי משפט, כאשר הוכח כי סייע במודע להכנת תצהירים ללקוחותיו ועדים מטעמם, אשר לא היו נכונים והיו שקריים, כאשר הוכח שידע שהם שקריים. מעבר לכך הסתיר חלק מהעובדות הרלבנטיות מבהמ"ש ולעומת זאת כתב בעתירתו לבהמ"ש לרבות לבג"צ – דברים שלא היו נכונים בעליל, ביודעו שהם כאלו (ראה כלל 32 + כלל 34 לעיל).
בפס"ד מזרה[ה] – הורשע עו"ד בכך שניהל שיחה עם עד של הצד שכנגד בלא שהצד שכנגד הסכים, למרות שהשיחה הייתה כחמש דקות, ועורך הדין הפסיקה ביוזמתו והפנה את העד לעו"ד של הצד שכנגד (ראה כלל 37 (ב) לעיל).