אילן להב – תיכנון פיננסי וביטוח

חשיבות המשפט ההשוואתי אינה זהה בכל מקום. בארה"ב למשל, אין לומדים דבר מלבד משפט אמריקאי. באירופה, לא נלמד המקצוע. בארץ יש לכך חשיבות, ע"מ להבין את השיטה הישראלית כמו גם בהרחבת אופקי החשיבה המשפטית, קבלת פרספקטיבה משפטית שונה. המחוקק משתמש במשפט ההשוואתי כמקור השוואה ואימוץ בנושאים חדשים (פונדקאות, ביו-אתיקה וכו.), או לקבלת פרספקטיבה נוספת לגבי נושאים מסורתיים.

בהיות המשפט קשור לשאר תחומי החיים, אין אפשרות לייבא אוטומטית קודקסים זרים. כך למשל, למרות אימוץ הקודקס השוייצי ע"י טורקיה, הרי שהמציאות, ערמה קשיים לא מועטים.

גם לשופט, חשובה ההשוואה. ההחלטה, על בסיס המשפט המקומי, אך שוב ניתנת תמונה רחבה יותר על הנושא.

באקדמיה, מקודם המשפט המשווה בצורה הרחבה ביותר, שכן זהו מקומו הטבעי – תפקידו לפתח דוקטרינות ותיאוריות.

מהו המשפט הקונטיננטלי

המשפט הקונטיננטלי מתייחס למשפט האירופאי , ה – Civil Law, (למעט אנגליה, שם קיים המשפט המקובל ה – Common Law).האבחנה בין המשפט הקונטיננטלי, לבין ה – Common Law, אינה כה חדה. לא קל לשייך כל מדינה לשיטה מסויימת. גם במקובל – קיים האנגלי, למול האמריקאי, השונה מהאנגלי. גם בתוך הקונטיננטלי. הרי לא הגרמני כהרי הצרפתי וקיימים הבדלים בין המדינות השונות.

כתוצאה מהגלובליזציה, גם שיטות המשפט מתקרבות האחת לרעותה, כך שמשפט מקובל מתקרב לקונטיננטלי ולהיפך. גם האיחוד האירופי, מחייב איחוד מסויים של שיטות המשפט. הגבולות המשפטיים הולכים ומטשטשים. הליך התקרבות זה, מקבל את השם הרמוניזציהHarmonization – איחוד שיטות המשפט – תהליך אזורי במינון גבוה ועולמי במינון נמוך יותר, לקראת מסגרת אינטלקטואלית משותפת. מכאן שגם ההבחנה בין המקובל לקונטיננטלי – מטשטשת.

התכונות המאפיינות את המשפט הקונטיננטלי. בניגוד למקובל:

החוק הכתוב המחוּקַק, הוא עמוד השידרה של השיטה. במקובל לעומת זאת, השופט הוא הדמות הקובעת. במקובל – מתקדם המשפט עפ"י הפסיקה. בקונטיננטלי – תפקיד השופט צנוע יותר – יישום החוק ופירושו, אך אין הוא קובע את "כללי המשחק" – זהו תפקיד המחוקק. החקיקה הבריטית האחרונה, הולכת בעקבות הפסיקה ולא לפניה - היא משקפת את הפסיקה, בעוד שבקונטיננטלי המחוקק מחוקק על בסיס עקרונות מופשטים כלליים. בקונטיננטלי הפסיקה הולכת בעקבות החקיקה ולא להיפך.

בקונטיננטלי הדוקטרינה – המלומדים נהנים ממעמד חשוב ביותר, לצורך יצירת המשפט. ההתבססות עליהם חזקה ובמקובל – פחות. שם, מתבסס השופט על תקדימים מחייבים. בקונטיננטלי אין תקדים מבימ"ש גבוה, מחייב את בית המשפט כיום ומכאן שחשיבות הפסיקה – שונה.

בקונטיננטלי קיימים קודקסים – שיטות קודיפיקטיביות. זהו ספר חוקים המתיימר לכלול את העקרונות הכללים בתחום משפטי מסויים (אזרחי, פלילי, מסחרי וכו.). חוק העונשין שלנו, היה מתפרש ע"י האירופאי כ"קודקס עונשין".

הקודקס אינו טכני בלבד, אלא זוהי שאיפה לשלמות – יסודות שיטה שממנה נגזרים החוקים. יש לקודקסים ערך עליון – האירופים מוכנים לוותר על מטבע, אך לא על קודקס החוקים של כל מדינה, שכן שם שזורים העקרונות היסודיים והבסיסים של השיטה הנוהגת.

שיטות משפט מעורבות

בארץ מקובל להניח שהשיטה קרובה יותר למשפט המקובל. מעשית אין זה נכון, כיוון שיש בשיטה הישראלית לא מעט נושאים הלקוחים מהקונטיננטלי שיטת המשפט בארץ הינה מעורבת. שיטה מעורבת תוגדר כשיטה המשפטית בה נמצא משפט מקובל ומשפט קונטיננטלי כאחד.

כיום, אין בעולם שיטות טהורות כלל. אך הגדרתית, שיטה מעורבת מבוססת הגדרתית על שילוב שתי השיטות. כך למשל, לואיזיאנה מסיבות היסטוריות קיבלה קודקס צרפתי, או דומה לו, אך מאחר והיא בתוך ארה"ב הפסיקה על פי המקובל ולכן השיטה – מעורבת. דוגמה נוספת –קוויבק – קודקס + השפעה אנגלית חזקה. או פוארטו ריקו.

שיטת המשפט הישראלית

בישראל השיטה המעורבת ייחודית, שכן היא תולדה של תהליך מסויים. בעבר, בתקופת השלטון העותומני, היה המשפט – מוסלמי. בסוף המאה ה - 19, החליט השלטון העותומני לשנות את המבנה החוקי, על מנת לרצות את מעצמות המערב, ולהפוך השיטה למודרנית יותר.

יצא מעין ספר חוקים – המג'לה – שהיא מעין קודקס, שאינו כולל מעמד אישי, המתבסס על המשפט המוסלמי. המג'לה היתה בתוקף שנים רבות בארץ. צורתה – אירופית – קודקס - אך התוכן מוסלמי.

כשהגיעו הבריטים, מצאו מג'לה וחוסר במשפט ישים בתחומים מסויימים ובתחומים אלו הביאו את המשפט האנגלי. בתחומים אלה, אנו ממשיכים על פי המסורת האנגלית. כך למשל, בנושא תאגידים (חוק החברות), פקודת השטרות, פשיטת הרגל.

עם קום המדינה, לא ראה המחוקק הישראלי צורך לשנות את החוקים האנגלים, אך רצה להחליף את המג'לה. הבריטים נהגו לפרש את המג'לה בדרך שנתפרשה ע"י הפסיקה האנגלית. מכאן, שב - 1948, המפה המשפטית הפרטית מורכבת ובנויה מספר רבדים:

א. מג'לה

ב. חקיקה מנדטורית בנוסח אנגלי

ג. פסיקה אנגלית

ד. פסיקה א"י על פי סגנון אנגלי

– בקיצור ברדק אימים וזוועת אלוהים משפטית חיה.

רוב המשפטנים היהודים העולים – אירופיים, שהיו קרובים למסורת הקונטיננטלית. חלקם נתקלו רק פה במקובל. למרות זאת, דאגתם הראשונה היתה להחליף את העותומני ולא המקובל. לכן החקיקה הישראלית המקורית הראשונה, מחליפה דווקא את התחומים שכוסו בזמנו ע"י המג'לה. כך למשל בענייני מקרקעין – הוחלפה המג'לה.

מהם התחומים שיש בם השפעה קונטיננטלית:

א. דיני חוזים

ב. מקרקעין

ג. ירושה

ההשפעה הקונטיננטלית מקבלת ביטוי ראשי בענייני חוזים.

השיטה מעורבת, שכן חלק מהחקיקה – לפי המקובל. חלק – לפי קונטיננטלית השפיטה - על פי שיטה אנגלו אמריקאית (אקטיביזם, שיקול דעת רחב, יצירת הלכות, פרשנות יצירתית הגורמת לחשיבות השפיטה).

בשנות ה – 50, היו המלומדים רובם ככולם חניכי אירופה. האקדמיה הישראלית, קרובה יותר כיום למקובל, גם כתוצאה מהבדלי שפות ולקשיים בשפות שאינן אנגלית. ישראל הפכה כעין מעבדה, בָּה מתמזגות שיטות משפט שונות.

ועדה בראשותו של פרופ' ברק, עובדת על הקודקס האזרחי הישראלי. הרעיון – להכין קודקס אזרחי על פי המסורת הקונטיננטלית. אם וכאשר תסתיים העבודה, תתקרב ישראל לקונטיננטלית.

פקודת הנזיקין למשל, הינה פקודה מנדטורית קולוניאלית, שאינה קיימת באנגליה גופא. גם בקונטיננטלית, לא קימת גם כן פקודה כזו.

חקיקה – קונטיננטלית. פסיקה – אנגלית.

יסודות המשפט הקונטיננטלי:

א. המשפט הרומי - היסטורית , מתבססת המסורת הקונטיננטלית על המשפט הרומי.

ב. המשפט הקאנוני - (הכנסייה הנוצרית), במיוחד בימי הביניים. כיום אין במשפט הפוזיטיבי האזרחי האירופאי זכר, או חשיבות למשפט הקאנוני, אך היסטורית, תרמה מסגרת זו ליצירת הבסיס למשפט הקונטיננטלי.

ג. "משפט מסחרי", או "מנהג הסוחרים".

ד. עבודת המלומדים – הדוקטרינה.

יש המוסיפים מרכיב נוסף – המהפיכה (1789 - צרפתית ולא רק – חופש שיוויון, כלכלה חופשית, ראציונליזם).

24.2.03

המשפט הרומי

בהיותו בסיס למשפט הקונטיננטלי, בעיקר בכל הקשור לחיובים חוזיים, כמו גם בסיס מסויים למשפט המקובל, נודעת חשיבות להיכרות עימו.

התפתחות היסטורית

ייקל להבינו על רקע הבנת ההיסטוריה של האימפריה הרומית:

רומי נוסדה בשנת 753 לפנה"ס והפסיקה להתקיים ב 1453. התקופה נחלקת לשלוש תקופות: מונרכיה, רפובליקה, אימפריה.

א. מונרכיה - משנת 753 ועד שנת מאה הששית לפני הספירה (שנת 550 לפני הספירה)

ב. רפובליקה – מ - 550 לפני הספירה כעין דמוקרטיה. זוהי תקופת הגדולה של רומא, המסתיימת עם המלחמות האזרחיות בין יוליוס למרקו אנטוניו, עד למאה הראשונה

ג. הקיסרות הרומית – האימפריה הרומית הוקמה ע"י אוקטביו (אוגוסטוס Augustus). כהונתו החלה בשנת 27 לפנה"ס.

אוקטביו Octavio החל את תקופת הקיסרות הרומית שהסתיימה ב 1453, בהיות רומי אימפריית ענק, היא חולקה במאה הרביעית למערבית ולמזרחית, כשהמערבית נפלה בידי הברברים, בשנת476. מה שנותר מאז ועד 1453, הינה האימפריה המזרחית.

במאה הששית, שולט בחלק המזרחי קיסר שהשפיע רבות על התפתחות המשפט הקונטיננטלי והוא יוסטיניאנוס Justinianus, שחי במאה הששית, היה מצביא, ניסה לספח שטחים רבים ותרם רבות להתפתחות המשפט הקונטיננטלי. דמותו מיוחדת במינה.

התפתחות משפטית

לאורך 2000 שנה, מקבל המשפט ביטוי בצורות שונות, לא כולן בצורתן הנוכחית, המוכרת לנו כיום כחוק, אלא בדרך שונה שאפיינה את הרומאים. דרך יצירת המשפט, היתה שונה.

גופים מחוקקים

ברומא היו מספר גופים מחוקקים:

אסיפות העם – של הפלבאים בנפרד ושל הפטריקים בנפרד, בעיקר בתקופת הרפובליקה. בתחילה, חייבה כל אסיפה את בני מעמדה בלבד, אך עם השנים, חייבו החלטותיה את האוכלוסייה כולה.

סנט – מועצת הזקנים, גם כן בעיקר בתקופת הרפובליקה.

עבדים – אינם נחשבים ואינם משתתפים במשחק. אך דרך חקיקה זו הינה אחת ולא בהכרח החשובה בהם.

PRÆTOR - המשפט הפרטי התפתח מאד והוא מהווה בסיס לקונטיננטלי. הוא התפתח כתוצאה מהחלטות של "שופטים", שיצרו חלק ניכר מהמשפט הפרטי הרומי. שופט ברומא, הינו Prætor . זהו תפקיד ביצועי, בעיקר ברפובליקה. לאחר ביטול המונרכיה, הוקמו מוסדות שלטון, שאצלם חלוקת התפקידים היתה חשובה ביותר. בראש הפירמידה, הועמד הקונסול. אזרח רומי היה ממלא את כל התפקידים, עד שהיה מגיע למשרת קונסול. אחד התפקידים היה תפקיד ה – Prætor כעין "ממונה על המשפטים". האדם היה מתחלף מידי שנה ולא היה לאיש בהכרח רקע משפטי.

פרוצדורת המשפט ברומי

חשיבות השופט, נובעת אולי מעט מדרך מינויו:

א. בהיתקלו בבעיה משפטית, פונה האדם ל - Prætor או לעוזרו ומבקש ממנו את ההגדרה המשפטית של הפלוגתא האמפירית בה נתקל.

ב. ה - Prætor מגדיר המחלוקת במונחים משפטיים וקובע מהם הסעדים העומדים לרשות האזרח מול הצד השני. תפקידו לקבוע נוסחה מסויימת.

ג. עם נוסחה זו, פונים הצדדים ל – Iudex, שגם לו אין רקע משפטי, שתפקידו לקבוע עפ"י העובדות מי צודק, על פי הנוסחה שקיבל מ – ה - Prætor.

ד. היודקס היה בודק את חומר הראיות וקובע. היתה חלוקה ברורה בין החלק המשפטי של המחלוקת, שנקבע על ידי הפרטור, לבין ההכרעה העובדתית, הנקבעת ע"י היודקס, שהוא אדם מן הישוב. הקביעה – על בסיס הנוסחה Formula שניתנה ע"י הPrætor. היודקס יכול היה להיות כל אדם.

כעיקרון האסיפות עסקו בחוקים שונים, אך רובם לא עסקו במשפט הפרטי אלא יותר במשפט מנהלי, פורמליסטי ונוקשה במהותו. לפי המשפט הרומי העתיק, לא היתה החובה לשלם תלוייה במסירת הממכר למשל ולהיפך – גם אם לא שולם, היה המוכר צריך למסור הממכר. העיקרון היה מבוסס על קדושתה של ההבטחה והטכס הפורמלי הנלווה אליה. הפרטורים, שנה אחר שנה, שמו לב, שהמשפט הנוקשה והפורמלי אינו מתאים, בעיקר לאור גידולה של העיר וריבוי העסקים בה. לכן, התחילו הפרטורים לתת סעדים – נוסחאות – פרי יוזמתם, ע"מ להגמיש מעט את המשפט הרומי ולהקל על העוסקים.

בתחילה קיימים פרטורים עבור זרים ופרטורים עבור אזרחים. המשפט המקורי הרומי לא התאים כלל לזרים. לכן התחילו הפרטורים להמציא פתרונות לזרים, אך אט לאט זלגו פתרונות אלה גם לאזרחים וכך התפתחו פתרונות חדשים, כשהפרטור החדש מאמץ את תרופות קודמיו ונוסחאותיהם.

בשלב מסויים, קיבצו הרומאים קובץ של הלכות הפרטורים, שנשאר גם לאחר שתקופת הרפובליקה נעלמה ותחילת תקופת הקיסרות. הלכות הפרטורים הפכו למשפט פוזיטיבי, שעקבותיו מצויים עד היום בחלק מהקודקסים האירופיים, שמקורם כאמור בהחלטות הפרטורים וכינויים Jus Honorarium - משפט הפרטור.

החוק הראשון, כשלא היה קיים עדיין דבר ברומא, הוא XII הלוחות – החוק הראשון שנחקק ברומא – תוצאת מחלוקת בין הפלבאיים והפטריקיים ואז החליטו לקבוע את הכללים המחייבים את שני המעמדות. החוק נעלם, אך הוא נלמד מטכסטים אחרים.

מלומדים

חוקים, פרטור ומלומדים. במשפט הרומי ובקונטיננטלי, יש למלומד תפקיד חשוב וגם ברומי המלומדים מילאו תפקיד מרכזי. אין אלה רק מורים ומסבירים, אלא המשפטן גם מייעץ, הוא נותן חוו"ד וכותב.

המלומדים בכתיבתם, תרמו להתפתחותו של המשפט הרומי. כתיבתם התבססה על חוקים (כמו 12 הלוחות), עבודת הפרטורים ועל חוו"ד שלהם – המלומד יצירתי – מציג שאלות ונותן פתרונות. ההתקדמות הינה על בסיס קביעות מלומדים - משפטנים.

ה – Institutas של GaIus

תקופת הזהב של המשפט הרומי הינה בין סוף הרפובליקה לתחילת האימפריה, במיוחד במאות הראשונה והשניה אחרי הספירה. מספר שמות לדוגמה: GaIus.

הבחור משפטן רומי, שידוע מעט עליו. מוצאו כנראה ממזרח תורכיה, או בולגריה דהיום, חי במאה השניה אחרי הספירה היה משפטן ומורה למשפטים. לצורך זה, כנראה, כתב ספר עבור תלמידיו הנקרא Institutas . מדוע דווקא הוא, שאינו נחשב לחשוב ביותר מקבל מקום כזה מרכזי? כיוון שספרו זה הוא היחידי שנותר בצורתו השלמה ומאפשר לנו ללמוד את המשפט הרומי הקלאסי ממקור ראשון. ישנם ספרים אחרים, שעברו שינויים ותיקונים, שלא כמו ה – Institutas של GaIus המאפשר מבט ממקור ראשון.

הספר נחלק לשלושה חלקים:

א. על אנשים

ב. על חפצים (קניין)

ג. עילות

הספר "על חפצים", כולל גם את דיני החוזים. ספר זה השפיע מאד על המשפט הקונטיננטלי. כך למשל המשפט הצרפתי מאמץ גם הוא את החלוקה לשלושה חלקים.

הפרוצדורה היתה חשובה ביותר והיא מקבלת את ביטוייה בספר העילות. עבור הרומאי העילה הינה הבסיס ליצירת המשפט המהותי, שלא כנהוג כיום, בו סד"א מגיע אחרי המשפט המהותי.

גאיוס, לא היה המשפטן היחיד. לענייננו, נסתפק בבחור הנ"ל, אך כדאי לזכור גם ספר נוסף, בו נמצאים קטעים נבחרים של משפטני רומי. שם הספר: Digesta, המהווה אחד מארבעה ספרים, המהווים יחדיו את ה – Corpus Iuris Civile גוף המשפט האזרחי. יוסטיניאנוס, הוא שאסף והרכיב במאה הששית לספירה את הקורפוס הנ"ל.

זוהי תקופת הזוהר של האימפריה הרומית, היו בה משפטנים מובהקים וחשובים. במאה הרביעית החלה האימפריה להידרדר ואח"כ נפל החלק המערבי. כשהגיע יוסטיניאנוס לשלטון, ביקש לקבוע סדר, לקבוע מה תקף ומה אינו תקף בממלכתו. מטרתו - ליצור לעמו אסופה המשמרת את המשפט הרומי התקף וזה שאינו תקף ושייחשב כמשפט הרומי בה"א הידיעה. זהו הליך היסטורי ארוך, שיצר את הצורך בעידכון זה. לפיכך, הורה בין היתר לארגן את המשפט הרומי על פי תחומים.

ה – DIGESTA –

כל דברי המשפטנים, מחולקים, על פי נושאים. האסופה כוללת 50 ספרים, מסודרים שיטתית, פחות או יותר ומחולקים לנושאים ותתי נושאים, שהם גם חלק מהמשפט הפוזיטיבי של רומא.

ה - INSTITUTAS –

זהה בשמו לזה של גאיוס, אך שונה בתוכנו - בתרגום – ספר לימוד ועשייה. זהו סיכום, המהווה ספר לימוד לסטודנטים. במאה הששית זהו ספר לימוד משפט רומי פוסט קלאסי, המתבסס על זה של גאיוס, אך שונה ממנו כאמור בתוכנו.

CODEX

המונח אינו זהה למובנו בקודקסים האירופיים המודרניים הקיימים באירופה, שהם ספרי עקרונות משפטיים של תחומים מסויימים. במשפט הרומי, לקודקס יש משמעות שונה. אין זה אוסף חוקים, אלא אוסף של חוקות - קונסטיטוציות – כשגם למילה זו משמעות שונה מהמקובלת כיום. ברומי, משמעותה של חוקה הינה צוו הקיסר – אותו צוו, הניתן ע"י הקיסר, שהפך עצמו לרשות המחוקקת בקיסרות הרומית.

יוסטיניאנוס קיבץ את כל החוקות של הקיסרים, רובם הנוצרים, וזהו אוסף של צווים קיסריים אלה.

ה - Novellæ

שלש שנים לקח ליוסטיניאנוס לבצע זאת, אך צוויי יוסטיניאנוס עצמו – החוקות שלו נשכחו משם. לכן נוסף ספר חדש Novellæ. (חדש) – אוסף חוקותיו של יוסטיניאנוס עצמו.

ארבעה חלקים אלה ובוודאי הדיגסטה, השפיעו על רומא, הם בסיס התפתחותו של המשפט הקנט. בגרמניה, למשל, עד 1 ינואר 1900 הדיגסטה היתה משפט פוזיטיבי.

הדיגסטה בנוייה בצורת ספר, פרק, תת פרק ולידו קטע מסויים ובו שם המשפטן שכתב אותו.

ה – DIGESTA ביוונית – הפנדקטה – הפכה לבסיסה של האסכולה הגרמנית החשובה ביותר.

הגדרת הצדק: אומנות הטוב והישר – (מופיעה בשורה השלישית של הדף האנגלי שחולק).

אולפניאנוס הגדיר המשפט כאמנות.

ישנה אבחנה בין : משפט אזרחי – של העיר Ius Civilæ קיים משפט העמים Ius Gentium וכן משפט הטבע Ius Naturale

ההבדלים בין שתי ה - Instititas

דוגמה - מה בין שתי ה – Institutas של גאיוס והנוכחית? נבדוק את מקורות החיוב. בחוזים ובנזיקין, נלמד כיצד נוצר חיוב – כיצד מתחייב א' כלפי ב' לעשות ,לא לעשות , או לשלם משהו. גאיוס הבחין בין שני מקורות חיובים:

א. חוזה

ב. נזק

ישנם מצבים, שאינם כלולים בחוזה, ושאינם כלולים בנזק ושעדיין מביאות אדם לחיוב לתשלום או לפעולה, מקור חיוב שאינו משני מקורות אלה, כגון דיני עשיית עושר שלא במשפט, או קבלת דבר שלא כדין. ניהול ענייני הזולת (ס' 5)

מקרים אלה, אינם מופיעים בגאיוס. מכאן ראו בתקופת יוסטיניאנוס, הוסיפו גם דבר נוסף שהוא:

מעין חוזה (עשיית עושר שלא במשפט) Quasi Contractus

מעין נזק - לא ידוע עד היום. – כך קבורה שלא ליד בן משפחה.

במשפט הצרפתי דהיום מדובר על "מעין נזק", שהוא למעשה רשלנות.

אצל יוסטיניאנוס לפיכך – ארבעה ולא שני מקורות חיוב. חלוקה זו, שהיא בתוקף עד היום, מתעלמת מכך שגם החוק הוא מקור לחיוב, אלא מקרה בו קובע החוק מערכת חיוב במערכת היחסים הפרטית, כגון מזונות.

דוגמה למשפט הרומי

חוזה קונסנסואלי

שליחות – כיצד טיפלו הרומאים בנושא זה. חוזה זה הוא חוזה קונסנסואלי – תוצאה של הסכמה – תוצאה של קונסנסוס. האם יש חוזה שאינו בהסכמה? ברומי, אומנם כל החוזים התבססו על רעיון ההסכמה. רק בחלק מן החוזים היתה ההסכמה מרכיב קונסטיטוטיבי – מהותי. בחלק אחר, היא לא היתה כזו, שכן לא הספיקה לכריתת חוזה.

כך למשל, היו חוזים פורמליים, או בע"פ, כמו טכסים והבטחות חגיגיות Stipulatio. כל מילה שהיתה שגוייה היתה מבטלת החוזה. חוזה היתה תוצאה של חילופי הבטחות. ההסכמה, לא היתה חשובה, שכן אם לא ביטאת בנוסחה הנכונה את שהוסכם, בוטל החוזה.

בחוזים אחרים – מסירת החפץ – משכון, הלוואה. עד שלא נמסרו הסכום –אין חוזה – כך חוזים ריאליים – קנייניים – החוזה נכרת רק עם מסירת החפץ. החוזה משתכלל עם מסירת החפץ (הלוואה, משכון, שמירה (על חפץ או בעל חיים). מכר משתכלל החוזה בהסכמה. שכירות – משתכלל בהסכמה. תאגיד – משתכלל בהסכמה. שליחות – משתכלל בהסכמה.

3.3.03

חזרה

חוזה פורמלי, למשל, לא קיים בשיטות המשפט המודרניות, שכן היה מדובר בחילופי הבטחות חגיגיות, שאין להן ערך מעשי כיום stipulatio.

חוזה בכתב, היה נעשה ע"י אבי המשפחה המורחבת, שהיתה מוסד חשוב ביותר ברומי. היא הורכבה מבני משפחה מורחבת, בתוספת לפרטים נוספים, כמו לקוחות, שהצטרפו ל"משפחה", תוך רישומם בפנקס, שהיווה חוזה גם הוא.

חוזה קנייני – ריאלי – אינו קשור לדיני קניין הידועים כיום – חוזה המשתכלל ע"י מסירת החפץ – האובייקט. כך למשל חוזה הלוואה, אינו משתכלל עם ההבטחה ללווה, אלא רק בעת מסירת הכסף גופא. כך גם הבטחה לשמור על חפץ עבור אחר – כל עוד לא נמסר החפץ פיסית, אין חוזה.

בישראל – לא קיימת קטגוריה זו, אך במקרה מתנה, משתכללת מתנה כחוזה מתנה, רק עם מסירת אובייקט המתנה.

במשפט הקונטיננטלי. – עדיין יש שריד לכך.

סוגי חוזים

קיימים היו חוזים שהיו מבוססים על הסכמה בלבד, ללא צורך בטכס:

א. חוזה קונסנסואלי – הסכמי – המאפיין קטגוריה זו, היא שההסכמה מספיקה לקיומו של חוזה – לא טכס, לא רישום בפנקס המשפחתי ולא מסירת החפץ. ההסכמה עצמה מספיקה. כך למשל, חוזה מכר. ברומי היה משתכלל ע"י הסכמה.

(בישראל, יש הבדל בין חוזה להעברת בעלות – חוזה המכר מחייב הסכמה בלבד, אך העברת הבעלות – רק באמצעות טאבו).

ב. שכירות

ג. שותפות, תאגיד – משתכלל בהסכמה בלבד, ללא צורך בטכס מיוחד.

ד. שליחות

חוזה שליחות במשפט הרומי

המאפיין את השליחות במשפט הרומי, הינו שני ההיבטים הכלולים בה ואשר משמעותם הטרמינולוגית שונה מעט מהמקובל כיום:

מערכת יחסים בין השולח לשלוח – זהו הייצוג – יפוי הכוח.

מערכת יחסים בין השלוח לבין צד ג', שעימו נעשית העיסקה – המנדט Mandatum.

אצל הרומאים, היתה השליחות – Mandatum בין השולח לשלוח והשלוח, צריך היה להעביר את הדברים על שם השולח המקורי.

כיום, כשנותן א' יפוי כוח לב' ע"מ שיקנה נכס מ -ג', הרי שא' וג' מחוייבים הדדית באמצעות ב'. הרומאים הכירו למעשה בשליחות, במנדט, אך לא ב"ייצוג". לגבי דידם, היה ב' מבצע עיסקה עם ג' ואח"כ מעביר את שקנה / התמורה בעד מה שמכר לא', אך יחסים משפטיים היו נקשרים בעצם בין ב' לג' ובין ב' לא', אך לא בין א, ל – ג'. הרומאים עסקו ביחסים בין שולח לשלוח. אין לשולח ולצד ג' כל קשר במשפט הרומי. הקשר בין צד ג' לשלוח ובין צד א לשלוח.

החוזה בין שולח לשלוח – קונסנסואלי – די בהסכמה ללא כל טכס. חוזה שליחות – היה חוזה חינם, ללא תמורה לשלוח ונעשה כעיסקה בין אצילים, הנעשית כטובה, ומאפשרת לכל היותר החזר הוצאות לשלוח.עד היום, במשפט הגרמני – תיאורטית – השליחות הינה חוזה חינם.

היה קיים גם חוזה "תום הלב", אך משמעות המושג ברומא, אינו בדיוק כמשמעותו במשפט הישראלי, שכן "תום לב", משמעותו שהפרטור יכול להתערב ובבוא העת לתת נוסחה ולפתור הפלוגתא בין הצדדים. חוזה תום לב הלכה למעשה, הינו משפט בו לפרטור שק"ד רחב לקביעת ההתדיינות.

חוזה שליחות הוא לפיכך: קונסנסואלי-חינם-תום לב.

היה ויכוח אצל המשפטנים הרומיים, מה קורה כשישנה חריגה מההרשאה – מיפוי הכוח. השאלה שהטרידה – שאלת הקניה. כיוון שצד ב' קנה למשל ביותר ממה שהורשה, האם צריך השלוח לשאת בנטל, או שיכול לשאת בחלק, או בכל הנזק.

כך למשל, אם שלוח קיבל יפוי כוח לקנות ב – 100 וקנה ב – 150, הרי שהפתרון בשתי אסכולות:

הלכה למעשה, כשיש חריגה מסמכות, השולח חופשי לסגת בכלל מהעיסקה ולעשות ככל העולה על רוחו.

מהרגע שחרג השלוח מסמכותו, רשאי השלוח לקבל לפחות את מה שהתחייב השולח – דהיינו 100 דהיינו העיסקה תקפה למעט החריגה, החלה על השלוח.

אסור שבשליחות ירוויח השלוח בלבד – או לטובת השולח, או שניהם.

אם נוצר רווח – הרווח לרוב לשולח ולא לשלוח, כיוון שהשלוח עושה טובה בלבד.

היו עילות שונות נגד שלוח, שפעל שלא כדין. צריך היה להראות זדון בפעילותו וניתן לחייבו. אם זו רשלנות – לא ניתן לתבוע ישירות.

כיצד מסתיימת השליחות?

א. ביטול חד צדדי ע"י אחד הצדדים - כעיקרון במשפט הרומי (וגם הישראלי), יכול מנדט להסתיים באופן חד צדדי. כל צד רשאי לבטל את השליחות, כיוון שלא קיים היה "יפוי כוח בלתי חוזר".

ב. מותם של השולח או השלוח, מבטלת את השליחות.

ג. כשיש הסכמה.

ד. עם ביצוע מושא השליחות.

המשפט הרומי בימי הביניים Ius Commune

כזכור, החלק המערבי של האימפריה הרומית , נפל בשנת 476 אחרי הספירה. דהיינו בחלק זה נוצרו המדינות דהיום, על בסיס השבטים הברבריים. שבטים אלה הביאו את המשפט המִנהגי, עליו לא ידוע הרבה. בתחילה, לא הכירו שבטים אלה את המשפט הרומי. אך אט אט, מה שנתפס, היה המשפט הקנוני, של הכנסייה הקתולית, בעיקר לאחר שחדלו מפאגאניות ועברו לנצרות.

עד המאה העשירית, היה הקנוני חשוב באירופה המערבית. הכומר היה השופט. המשפט הרומי חוזר לזירה האירופית, רק החל מסוף המאה ה – עשירית ותחילת ה – 11. משנת 1088 וזאת כתוצאה מהקורה ב - Bologna.

Bologna

בבולוניה, הוקמה בסוף המאה ה –11 אוניברסיטה הראשונה באירופה ובה פקולטה למשפטים, בה למדו את המשפט הקנוני, אך גילו את ה Corpus Iuris Civile של יוסטיניאנוס, המחולק כזכור ל- 4 חלקים. בבולוניה החלה התעניינות בעבודה זו והמשפט הרומי החל להילמד, שם. מסיבות שונות, זכתה בולוניה לפופולאריות, כשתלמידים מכל אירופה נוהרים אליה, כשכולם משתלמים בשתי שיטות המשפט, כשהם חוזרים למדינותיהם, עם שתי השיטות. בכל אירופה, הופכות שתי השיטות לדבר משותף לתרבות המשפטית בכל אירופה, כיוון שכולם למדו את אותם הנושאים.

במקומות אחרים, הוקמו פקולטות נוספות כאלה ונוצר "המשפט המשותף" Ius Commune. מכאן מקור הביטוי. המסגרת המשפטית התרבותית היתה משותפת לכל המשפטנים, שדיברו כולם לטינית, למדו את אותם הנושאים ושימשו בתפקידי משפט במקומותיהם. זה היה הבסיס להתפתחות השיטות המודרניות יותר.

עוד על ה – Ius Commune והמשפט הקנוני

ה – Ius Commune הינו רעיון מרכזי להבנת המשפט הקונטיננטלי. הוא מתבסס כאמור על השילוב בין משפט קנוני לרומי ומסגרת זו הפכה למסגרת משותפת לתרבות המשפטית האירופית הקונטיננטלית.

במהלך מאות שנים, מתחיל המשפט המקומי לעלות בחשיבותו ע"ח הIus Commune, עד שנגיע למשפט המקומי.

בתחילה, עם הקמת אוניברסיטת בולוניה, למדו הסטודנטים טכסטים קנוניים, שלא היו מסודרים ושיטתיים וכן טכסטים של המשפט הרומי. הלימודים נסמכו על פרשנות מילולית. נוצרה הפרייה הדדית בין שתי שיטות המשפט. הקנוני, נתן מעט "שאר רוח" לרומי, שהיה מאד פורמליסטי ונוקשה. הקנוני, הפך "רך" יותר. כך למשל, רעיון העושק, שלא היה מוכר ברומי, בא מהקנוני – איסור ניצול החלש. כך גם האיסור לנצל את האות הכתובה בחוזה per se. הרומי נתן שיטתיות לקנוני. ככל שמאבדת הכנסייה מחשיבותה באירופה, כך מאבד המשפט הקנוני מחשיבותו. כיום, הוא עוסק רק בענייניה הפנימיים של הכנסייה, שכן הרומי דחק את הקנוני לשוליים.

Glossatores ו - Commentatores

בתחילה – כאמור – פרשנות מילולית של ה – Corpus Iuris בתוספת הערות קצרות. הפרשנים נקראים Glossatores – פרשנים. עם השנים, במאה ה – 13, השתכללו המשפטנים ופירשו לא רק מילולית, אלא ניסו לעדכנו בהתאם למציאות ולנסיבות ימי הביניים. אלה הם ה – Post Glossatores או Commentatores – רמה משפטית גבוהה יותר, המנסים לתת גוון עדכני יותר למשפט הרומי. לכן, אין כיום ידיעה אם המשפט הרומי המוכר כיום, הוא מקורי, או "מתוקן".

שניים מהחשובים מה post Glossatores היה Bartolus ו – Baldus במאה ה – 13. כשהשני תלמידו של הראשון. נחשבים לפרשנים הגדולים ביותר של הטכסטים הרומיים והקנונים. חלק מתורתם התגבשה לדוקטרינה, שהיא בסיס לשיטה הקונטיננטלית דהיום.

משפט מסחרי

מרכיב נוסף, המשחק מן הצד ב Ius Commune וזהו המשפט המסחרי, כיוון שבים התיכון, לא הבינו הסוחרים במשפט רומי ולא הבינו בקנוני והם חיפשו כללים ברורים ופרגמטיים. התפתחו בערי נמל כללים, שהסוחרים קיבלום ואלו הם הכללים הידועים בחלקם עד היום. באירופה, המשפט המסחרי זכה לקודקסים לאומיים, אך במקור, הוא נוצר כבינלאומי ואפילו הקימו בתי דין משלהם – לסוחרים, בהם ישבו סוחרים – שיפוט מקצועי לסוחרים.

במשך שנים רבות, ישנם בתי דין מסחריים, שהם נפרדים מהאזרחיים. גם לחוזים – משטר שונה. כיום, המגמה נעלמת – חוק אחד לכל – זו המגמה השלטת כיום.

ההבחנה נובעת מהעובדה שהמשפט המסחרי היה ענף נפרד, שהשלים את ה Ius Commune אך תמיד הקפיד להפריד עצמו.

חשיבותו של ה – Ius Commune כיום

חשיבותו של ה – Ius Commune כיום – אפסית. אך אירופה מחפשת כיום שפה משפטית משותפת. ישנו תהליך של האחדת שיטות המשפט. כיצד ניתן להגיע למשפט משותף לכל העמים? האירופים החליפו אפילו מטבע – אך ויתור על הקודקס המשפטי? בעייה. אך אם רוצים להגיע להרמוניזציה, יש לחזור לשורשים של ה – Ius Commune. המשוגעים לעניין מנסים להחיל זאת כיום על אירופה, בשינויים מסויימים. אך למרות זאת, לעובדה שאירופה היתה פעם דוקטרינה אחידה, אומר שהחיפוש צ"ל בשורשים ובמקורם. ההבדלים לעיתים בדרך ולא במהות. מכאן – לפחות כמסגרת חשיבה, זוכה ה Ius Commune לתחיה מסויימת.

סקוטלנד כמשל

השפעת המשפט הרומי היתה בעיקר באירופה הקונטיננטלית, אך היא הגיעה גם למקומות אחרים, אליהם הגיעו הכובשים האירופיים (צרפת, למשל). Wattson טוען שהמשפט משתנה ע"י "השתלות" לגירסתו, אין בעצם יצירת משפט לאומי ע"י כל עם, אלא העברת רעיונות ממקום למקום. בעקבות ה Ius Commune גם סקוטלנד, שלכאורה, אין קשר בינה לבין הקונטיננט, בצפונו של האי, היה קיים משפט קונטיננטלי. לסקוטלנד, היתה שיטה משפטית משלה, עד איחודה עם אנגליה, שיטה שהיתה שונה מהאנגלית, מושפעת מהשיטה הרומית והקונטיננטלית.

במשך שנים רבות, היה המשפט הסקוטי פרימיטיבי. אוניברסיטאות שהוקמו בסקוטלנד, שלחו סטודנטים לחו"ל, אך לא לאנגליה, אלא לצרפת. בשלב מסויים מתרחשת הרפורמציה בסקוטלנד, הקתוליות מתפוגגת לה לטובת הולנד, ששם קיים המשפט הרומי. הסטודנטים חוזרים לסקוטלנד, עם מטען הולנדי – רומי, המתחיל להוות חלק מהמסורת הסקוטית. עם האיחוד עם אנגליה, תופש המשפט המקובל יותר מקןם והשיטה כיום – מעורבת. ברמת ההוראה, הספרות מבוססת שיטת המשפט הסקוטית גם היא על שיטה קזואיסטית, אך בנושאי ם מסויימים נראים עקבות המשפט הרומי (כמו "התחייבות חד צדדית).

ההולנדים, כבשו את דרא"פ. גם שם המשפט משלב אנגלי עם רומי עתיק. כך קיבלו השחורים מילגות לימוד בסקוטלנד וחזרו עם משפט רומי. הקשר בין השיטות – משולב ומשתלב וקשור בראש ובראשונה על החינוך המשפטי.

הקודיפיקציה במדינות אירופה

צרפת

צרפת כחלק מאירופה, יש בה Ius Commune ונלמד באוניברסיטאות קנוני, רומי, מנהגי, מקומי וכו. בדרום צרפת, המשפט הרומי היה הדומיננטי יותר, בצפונה – המשפט הרומי לא היכה שורשים כה עמוקים והיו שם יותר מנהגים מקומיים, עם השפעות גרמניות מסויימות. צרפת לא זכתה לאחידות משפטית ממש. הליך הקודיפיקציה – כתיבת קודקס אחיד לצרפת, מסמל תום תקופה לכל אירופה תום תקופת ה Ius Commune. מרגע שהוחלט על קודיפיקציה, אין מקום ל - Ius Commune. אין זו רק טכניקה – שיטה – זהו מעבר למשהו לאומי – אולי לאומני - משקף מגמות מאד מסויימות באירופה. כשמדברים על קודקס צרפתי, מדברים על עידן חדש מבחינה פוליטית, המהפיכה הצרפתית. המהפיכה הצרפתית והקודקס הצרפתי – יש ביניהם קשר הדוק.

הקודקס הראשון נכתב בסקנדינביה ובפרוסיה.

10.3.03

הקודיפיקציה בצרפת-המשך

ככל שהמשפט הלאומי צובר חשיבות, יורדת קרנו של ה – Ius Commune. הקודקס הצרפתי, אינו הראשון, (סקנדינביה, פרוסיה (1794) אך הוא החשוב מכולם.

קודקס – ספר חוקים הכולל את העקרונות המשפטיים של תחום משפטי מסויים.

הקודקס הצרפתי נחקק בשנת 1804 השפעתו ניכרת עד היום. קודקסים רבים, (ספרד ודרום אמריקה), מבוססים עליו והשפעתו ניכרה בעיקר על מערכות משפטיות במדינות רבות, במיוחד במאה ה – 19.

תהליך ההאחדה, מיסוד וסידור מערכת החוקים, החל בצרפת, עוד לפני המהפיכה. במהלך המאות ה – 17 ו – 18, היו נסיונות לאחד תחומי משפט, כמו מסחרי ואזרחי, באמצעות איחוד ה - Ordinance - צווים – חוקים. צרפת היתה מחולקת כך שבדרום – השפעה רומי ובצפון – משפט מנהגי, אך גם הוא לא בע"פ, אלא כתוב בחוק. המנהגים עברו לשלב חקיקתי La Cotitude de Paris.

המאפיין את השינוי שבא עם המהפיכה הצרפתית, הינו שבירה מוחלטת מחלוקה אזורית, מנהגי, קנוני ורומי לקביעת משפט אחיד, החל על כל המדינה, משפט המתבסס פילוסופית על רעיונות המהפיכה הצרפתית. זו היתה מהפיכה בעלת גוון רעיוני ליברלי, מבוסס על רציונליזם חזק ביותר, זכויות אדם, חופש וכו. כל הרעיונות הללו, שהיו אמורים לקבל ביטוי במהפיכה, קיבלו ביטויים בחקיקה המאוחרת יותר. המהפיכה – אנטי כניסייתית, אנטי פיאודלית, אינדיבידואלית, בורגנית מאד – כל מה שנראה נוגד את ה - Ancien Regime מקבל ביטוי בקודקס הצרפתי שהוא ליברלי, סוציאלי, בהתאם לרוח המאה ה – 19.

מאפייני הקודקס הצרפתי

הקודקס לא נוצר בחלל ריק, אלא במסגרת תרבות משפטית מסויימת, שנסמכה על דוקטרינות רבות, שחשובי מחבריהן היו Domat ו - Pohier,שני מלומדים שהשפיעו על הקודיפיקציה בצרפת.

דמות עצומה בחשיבותה בכלל ולעניין מימוש רעיון הקודקס וניסוחו בפרט, היה נפוליון בונפרטה. הוא נתן את הדחיפה לסיום עבודת הקודיפיקציה. 1804 – היתה השנה בה הפך נפוליון לקיסר.

תכונות הקודקס, מושפעות במידה רבה מאישיותו והתערבותו של נפוליון, שהשתתף אישית בדיוני הועדה שהכינה הקודקס. היא הורכבה מ – 4 משפטנים, חציים מהצפון וחציים מהדרום - מעתיקנים – חַשְבו לבד כמה מהצפון – וכמה מהדרום...

אחד מהם Portalis , החשוב שבהם. בהשתתפותו של הקונסול ראשון – נפוליון גרם נפוליון לקודקס, להיות מנוסח בפשטות ובאלגנטיות. הקודקס מופנה לעם ואינו מורכב. בניגוד לגרמני, שהוא שיטתי יותר, אך קשה יותר להבנה, שכן שהוא נכתב לפרופסורים והם היחידים שהשתתפו בכתיבתו, הרי שהצרפתי פונה לעם ולא לאקדמיה. תכונות אלה הינן תוצאות התערבות נפוליון, שהפסיק מידי פעם את הדיונים וביקש ניסוח פשוט יותר, שנבע גם מנסיון חייו האישיים.

בצוואתו כתב נפוליון, שהעולם ישכח את כל נצחונותיו אך את הקודקס הצרפתי – יזכור וכך אכן היה.

מן המהפיכה הצרפתית ועד היום, שינתה צרפת את חוקתה חמש פעמים, אך הקודקס – לא השתנה. גרמניה – כנ"ל תהפוכות רבות, אך הקודקס לא השתנה, בעיקר האזרחי, הממלא פונקציה משפטית, ציבורית ואולי אפילו פסיכולוגית. מהוראותיו המקוריות של הקודקס, לא נשאר הרבה – היו תיקונים ושינויים, תוספות. אין זה הקודקס שנתן נפוליון, שלא לדבר על שינויים בפרשנות, אך בכ"ז, לא התבטלו ההוראות היסודיות, המהוות את עמוד השידרה של החיים הציבוריים במדינה.

דה-קודיפיקציה – הקודקס נולד, אך יש צורך בשינויים ותוספות. חוקים נוספים שלא היו קיימים בקודקס. בכל זאת הוא שומר על הפריבילגיה, הכולל את העקרונות הכלליים. החיפוש אחר העקרונות הכלליים – בקודקס. זה המאפיין את הקונטיננט בניגוד למשפט המקובל, למרות שמעמדו הפורמלי, כשל כל חוק אחר. יש כעין "קדושה" בקודקס, כך שכביכול אסור לשנותו באופן גורף, או לתקנו.

מבנה הקודקס הצרפתי

מחולק לשלושה חלקים, בדומה לרעיונו של גאיוס, למרות שכיום אינה הגיונית יותר.

מבוא – התייחסות ללקונה, Non Liquet תחולה בזמן וכו.

חלק ראשון – "על האנשים – על האישיויות" – כולל על ישויות משפטיות. במשפט הקוננטיננטלי, התאגיד האזרחי נמצא בקודקס האזרחי. כך למשל נכנסות עמותות לחלק זה. חלק זה, כולל גם את כל נושאי אישות, כשרות משפטית וכו.

חלק שני – דיני קניין – בעלות, רכישה, חפץ וכו.

חלק שלישי – "דרכים לרכישת הבעלות" – אינו קשור לדיני קניין. יש בו נושאים, השייכים להקשרים אחרים כיום. כך למשל, ירושה וצוואה, מתנה וחיובים בחוזים. ההגיון - כיצד נרכשו דברים? מכוח ירושה, מתנה, או מכוח עיסקה בחוזה. כיום אין זהו ההגיון המקובל.

המחוקק הצרפתי, לא שם את המתנה כחלק מדיני החוזים, עקב גישתו של נפוליון שראה בחוזה רק כדבר שיש בו תמורה – כסף, שכן נתינה בחינם, לא נראתה כעיסקה חוזית בעיניו. מתנה כחוזה, הינו רעיון מקובל בכל שיטות המשפט, דהיינו מפגש רצונות והסכמה והתמורה, אינה מהווה תנאי לקיומו.

במשפט המקובל – יש בעיה עם מתנה, שכן גם שם, אין היא נחשבת עיסקה, כיוון שאין בה תמורה. כיום גם בצרפת, המתנה – חוזה ולמרות שהיא מופיעה מחוץ לפרק החוזים, הרי שהיא מהווה חוזה.

חיובים בחוזים – כבר בגאיוס וביוסטיניאנוס, זוהי קטגוריה נפרדת. כללית, בקודיפיקציה הקונטיננטלית, לא מקבלים דיני הנזיקין ביטוי רחב.

רעיון "ראשי הנזק" בא מהמשפט המקובל. בקונטיננטלי עוול, זדון רשלנות – ce tout ! נזיקין נכללים בדיני חיובים. כיום, גם במשפט המקובל, ישנה מגמה ללכת בכיוון זה. אומנם יש רשימה ארוכה של ראשי נזק בדין הישראלי למשל, אך בפועל מחפשים עילת רשלנות - כן או לא - וזו בעצם חשיבה קונטיננטלית. בקונטיננטלית אין "דיני נזיקין".

הקודקס הצרפתי והשפעתו על המשפט הישראלי

המשפט הצרפתי והקודקס הצרפתי, לא השפיע ישירות על דיני החוזים שלנו. הסיבה – כנראה משום שהמשפטנים הבולטים משנות החמישים והששים, באו מגרמניה ואיטליה ולא מצרפת. נוכל אבל למצוא מוטיבים מסויימים בחקיקה הישראלית, מקורם במשפט הקונטיננטלית.

חוק המתנה וחוק הירושה

בחוק הירושה למשל – ס' 8 (ב) – נאמר, שאדם הרוצה לתת מתנה לפלוני ומעוניין שהעברת הבעלות תבוצע לאחר מותו, חייב לעשות זאת בצוואה ולא בחוזה. פירושו – קביעה על איסור מתנות מחמת מיתה. המשפט הישראלי אוסר על מתנה לאחר המוות.

זו דוגמה לשניות השיטה הישראלית – בנושאים מסויימים. בחוק הירושה אצלנו אין "חלק משוריין", דהיינו חלק שאין המצווה רשאי להעביר כאוות נפשו. בצרפת, לא רשאי אדם לעשות ברכושו כרצונו. החוק קובע שחלק מהירושה עובר ליורשים מסויימים, בד"כ ליורשים ביולוגיים. בשיטה הישראלית – רשאי אדם לחלק רכושו ללא כל מגבלה. במשפט הקונטיננטלי, יש חלק שאין הוא רשאי לחלק כראות עיניו, אלא לחלקו רק ליורשיו וגם זאת בצורה מסויימת. האיסור על מתנות מחמת מיתה בהקשר זה, הוא הגיוני יותר מאשר אצלנו. באנגליה, אין איסור על מתנות מחמת מיתה ס' 8 הינו זר למסורת האנגלית, או הגרמנית. אימצנו הוראה צרפתית למרות שהנסיבות, בגינן נוצרה ההוראה בצרפת, אינן קשורות כלל לנסיבות הישראליות.

הסיבה לאבחנה בין מתנה לצוואה קשורה להתפתחות ההיסטורית של האומה הצרפתית והאירופית. השיטה הפיאודלית העתיקה, גרמה לקיומן של אחוזות ענק, שהחלישו את כוחו של השלטון המרכזי, שלא יכול היה כספית לרוכשן. המנהג היה, שאב היה מוריש את כל אדמותיו, כיחידה אחת, לאחד מבניו בלבד, כשצאצאיו האחרים, מתחלקים ביתרת הרכוש, שיטה שהנציחה את חולשתו של השלטון המרכזי ביחס לבעלי האחוזות. חוק ירושה, שחייב חלוקת אדמות לכל הילדים, הקטין את אחוזתו של כל יורש ועם הזמן, הגדיל יחסית את כוחו של השלטון המרכזי. תגובת האצולה היתה, החלפת תהליך ההורשה, בתהליך של מתנה, שהיה פטור מחובת שריון זו, והבטחת זכויותיו של נותן המתנה בכך, שהעברת הבעלות הפיסית, תיעשה אחרי מותו. זהו מקורו של החוק, האוסר "התחכמות" בדרך של איסור על מתנות לאחר מיתה, שיטה ששינתה את המפה האירופית.

בישראל, אין פיאודליזם ולמרות זאת נוצר ס' 8. לכן טוענים, שהסעיף לא מתאים. מאידך, יש טוענים, שיש משמעות לסעיף, בכך שהדבר מבטיח את חופש המצווה, שכן צוואה אינה הדירה - ניתנת לביטול תמיד! בניגוד למתנה, שהיא חוזה.

בישראל – לאחר שיש מתנה – לא ניתן לחזור, אך מההתחייבויות לתת מתנה, ניתן לחזור.

הקודקס האזרחי של צרפת, אינו היחיד. המהפיכה עשתה קודיפיקציה גם בפלילי, מסחרי, סדר הדין. הרעיון אינו מוגבל לפיכך למשפט הפרטי בלבד.

השפעת הקודקס הצרפתי על תרבויות ומדינות אחריות – במיוחד על המדינות שעברו תהליך הקודיפיקציה במאה ה – 19. בתקופה זו, יש עדיין ויכוחים על מקומה של צרפת בזירה הבינלאומית. השפעתה התרבותית בעיקר – חזקה ביותר. בכל בתי המלוכה, דיברו צרפתית. מכאן שחלק גדול מהקודקסים שנחקקו אז, הולכים בעקבות הקודקס הצרפתי והדוקטרינה שנכתבה בצרפת בעקבותיו, דוק. שנועדה לפרש את הקודקס. השופט – רשאי רק לפרש החוק. אך המלומד, מרחיב את בסיס הקודיפיקציה.

כך בדרום אמריקה, במהלך המאה – ה – 19 בארגנטינה, אורוגואוי, צ'ילי, יש השפעות רומיות וצרפתיות.

המאפיין את המשפט הקונטיננטלי – השופט מפרש החוק ולא יוצר אותו, בשונה מהמשפט המקובל. אין זה משפט גורף, אלא זו התפיסה בכללותה. פסקי הדין –קצרים ואין דעת רוב ודעת מיעוט. יש בו מקשה אחת בלבד. ה tribunal הוא המחליט. יש גם הבחנה ברורה בין שיפוט בעניינים מנהליים, לבין פלילי, אזרחי וכו. הרשות נשפטת בערכאות נפרדות. השיפוט עצמו שונה. במשפט המקובל, נשפטים האזרח והרשות בפני אותן ערכאות. בצרפתי – לא. ישנו אפילו גוף המחליט מה ילך לאיזו ערכאה. Conse d’Êtat בצרפת לא קיים תקדים מחייב, אך קיים Cassassion – בימ"ש לעירעורים,. כשנותנים פסיקות סותרות, ניתן לאחד פסיקות סותרות, אך אין רעיון גורף של תקדים מחייב.

המשפט הגרמני

מבוא הסטורי

נבדוק היסטורית, ע"מ להבין הקודיפיקציה הגרמנית. גרמניה נוצרה לאחר פירוקה של אימפריית צ'רלס הגדול. היא הפכה לקיסרות בשם "הקיסרות הגרמנית הרומית הקדושה". שם זה נעוץ בשאיפות הקיסר, שראה עצמו כיורש הקיסר הרומי וכנושא הדת הנוצרית.

בפועל, תיאורטית החזיקה הקיסרות מעמד עד מלחמות נפוליון וב – 1815 – נעלמה הקיסרות והפכה לקונפדרציה. בפועל, עוד קודם לכן התפרקה הקיסרות והפכה לאוסף נסיכויות ומחוזות, ששמרו על נאמנות מוגבלת לקיסר, אך לא היוו מדינה מלוכדת.

אחרי 1648 (מלחמת 30 השנה), נשאר בעצם השם בלבד. הנושא משמעותי, משום שאם מדובר על מדינה המורכבת מנסיכויות, גם המשפט מפוצל מאד. גרמניה היתה מורכבת משיטות משפט שונות, עפ"י המקום והתקופה. בכל זאת, הרי שהשפה הגרמנית והמשפט הרומי, סימלו את אחידות גרמניה מהרנסנס עד המאה העשרים. היו אמנם דברים נקודתיים, אך למרות זאת, למדו ופסקו על פי המשפט הרומי (יוסטיניאנוס). עבודות ההכנה לקודקס הגרמני, התבססו על גירסה מודרנית של ה – Digesta של יוסטיניאנוס, שתקבל במאה ה – 19 גירסה מודרנית יותר.

האימפריה הגרמנית – החזיקה עד 1815 (מלחמות נפוליון) והקיסר ההבסבורגי חוזר לאוסטריה. משנת 1815 עד 1871 יש קונפדרציה גרמנית – ברית רופפת. כתוצאה מפעולתו של אוטו פון ביסמארק, ראש ממשלת פרוסיה, ששיכנע לאחד את גרמניה, ב – 1871. בין 1871 ועד סוף מלחה"ע הראשונה, קיים הרייך השני ואז נולדת רפובליקת ויימאר, שהחזיקה מעמד בפועל כ – 15 שנה, עד 1933, מועד בו הרס המשטר הנאצי את מוסדות הרפובליקה. מ שנת 1945 נעלמת המדינה הגרמנית ומ 1949, מוקמות שתי הגרמניות, המתאחדות ב 1989 (פורמלית 1990).

במאה ה – 19 – ויכוח בעד או נגד הקודיפיקציה. במיוחד במחצית הראשונה של המאה ה – 19, האם ללכת בכיוון הצרפתי – קודקס, או להמשיך בשיטה הרומית. הויכוח כיום – שונה – האם לבטל קודקסים כדי לקבל קודקס אחיד, אך למרות זאת חוזר הויכוח הישן.

הויכוח הישן, לא היה משפטי גרידא, אלא גם לאומי חברתי – האם לאמץ מודלים זרים ולאבד חלק מהזהות הלאומית. בגרמניה בסופו של דבר, ניצח המחנה הקודיפיקטיבי. נתמקד בויכוח בין סביני וטיבו.

17.3.03

גרמניה - המשך

המצב הפוליטי בגרמניה, השפיע רבות על המצב המשפטי, שהורכב מכעין פסיפס של שיטות משפט ולא מדינה ושיטה הומוגנית אחת. המכנה המשותף – המשפט הרומי והשפה הגרמנית, הם ששמרו במידה מסויימת על אחידות בגרמניה.

הדיגסטה של יוסטיניאנוס והטכסטים הרומיים, נלמדו לאורך כל התקופה בגרמניה. במאה ה – 19, נעלמת גרמניה כקיסרות מאוחדת ולאחר תבוסת נפוליון, היא הופכת לקונפדרציה (ברית מדינות, השומרות על איחוד כלשהו, אך בעיקרון הן עצמאיות). מצב זה מתקיים עד 1871, מועד הקמתו של הרייך השני, לאחר ניצחון צבאו הפרוסי של ביסמארק על צבא צרפת. בשנת 1918 לאחר תבוסת מחלה"ע הראשונה, מוקמת רפובליקה. בין 1815 עד 1871 – קונפדרציה, ללא קיסרות הקיסרות השניה 1871 עד 1918. שלישית – הרייך השלישי.

במאה ה – 19, מתפתח בגרמניה פולמוס, בין התומכים בקודיפיקציה, לבין המתנגדים לה. ברור שפסיפס השיטות המשפטיות הרבות בצרוף מכנה משותף בצורת משפט רומי ושפה גרמנית, אינה מספיקה לאיחוד המדינה. מתחילים להישמע קולות, הקוראים לחקיקתו של קודקס אזרחי אחיד לגרמניה, בנוסף לתחומים מסויימים (מסחרי למשל), בהם כבר היה קיים מקודם. המתנגדים טענו, כי רעיון הקודקס, הינו רעיון נוכרי – צרפתי במקורו.

Savigny ו Thibaut

ראשי המזוהים עם הוויכוח הם Savigny ו Thibaut.

הראשון – Savigny שייך לאסכולת ההיסטוריה של המשפט (כמו גם מונטסקייה, השייך במידה רבה לאסכולה היסטוריסיסטית זו. Savigny טען שהמשפט מתקדם באופן טבעי ואין לכפות מודלים על עם. לכל עם תרבות משלו ומכאן גם משפט המתאים לו. ייתכן שקודקס יתפתח עם הזמן, אך אין לקבעו ולאוכפו. יותר משהתנגד לקודיפיקציה, התנגד לקודקס הצרפתי בפרט ולאימוץ קודקס זר בכלל.

Thibaut מאידך, דגל ברעיון הקודיפיקציה. כפטריוט שלחם נגד הצרפתים, לא חש נחיתות מולם, תוך שאינו רואה צורך לאמצו במדוייק, אך מאידך, לא ייתכן להותיר שיטה גרמנית מקורית מסורבלת ובלתי אחידה ומאחדת. גישתו ניצחה בויכוח, בעיקר לאחר איחודה של גרמניה.

הויכוח בעד או נגד קודיפיקציה, קיים גם כיום בהקשר האחדת הקודקסים השונים של מדינות אירופה, לקודקס משותף. ויכוח דומה התגלע עם קום המדינה לגבי קביעת המשפט העברי כבסיס, או אימוץ מודלים זרים, כשההתנגדות לעברי באה מצד חוגים דתיים אורתודוכסיים, שלא רצו להפקיד את המשפט העברי בידי שופטים חילוניים.

הפנדקטיסטיקה

בגרמניה, הסתיים הפולמוס, עם ניצחונו של המחנה הקודיפיקטיבי ובשנות ה -80 של המאה ה- 19 התחילה העבודה. הקודקס הגרמני הוכן ע"י פרופסורים שהיו שייכים לאסכולת הפנדקטיסטיקה, אסכולה שהתפתחה במאה ה – 19 והתבססה על הטכסטים הרומאיים, אך לא הסתפקה במה שנכתב בם, אלא ניתחה אותם ופירשה אותם על פי המקובל והמעודכן לתקופה זו (המאה ה – 19). הפנדקטיסטים בונים מערכת מושגים מאד מדעיים, תוך הגעה לרמת הפשטה גבוהה ביותר – נבנית מערכת "מושגים" - Begriff מופשטים, היוצרת סיסטמה – שיטה הומוגנית ככל האפשר. החשיבה – ראייתית – מתמטית יותר. הטכסטים – מאד שיטתיים ולא קלים להבנה. החשוב בכל הפרופסורים הנ"ל Windscheid הוא הדמות המרכזית שהכין את הטיוטות לקודקס הגרמני. הוא נכתב לאחר כ –15 שנה, התקבל ב – 1896 ונכנס לתוקף ב – 1 ינואר 1900 עם כניסת המאה החדשה.

B.G.B.

הקודקס הגרמני B.G.B Bürgerliches Gesetzbuch שונה בסגנון ובפתרונות שבו מהקודקס הצרפתי. הצרפתי – קל, עממי, נכתב עבור משפטנים, אך עם נטייה עממית יותר, בעוד הגרמני נכתב ע"י פרופסורים ועבורם ! הביקורת עליו – ע"י זרים. הטרמינולוגיה הגרמנית – מיוחדת. הדרך בה מובאים הדברים, מורכבת בהרבה מהצרפתי.

לקודקס היתה הצלחה גם בחו"ל. כשם שהצרפתי השפיע באירופה במאה – 19, השפיע הגרמני בתחילת המאה ה – 20 ומדינות רבות, כמו מזרח אסיה, יפן, הלכו בעקבותיו. בדרום אמריקה (ברזיל 1916, היה דומה לגרמני, מכסיקו 1928 וכו.). הדוקטרינה הגרמנית השפיעה על המשפט האיטלקי. חלק נמצא גם במצרים, לוב, בעירק יש השפעות מהקודקס הגרמני.

גם לפני הקודיפיקציה, היתה לגרמניה השפעה על האמריקאיים, עקב לימודי סטודנטים אמריקאים בגרמניה עד מלחה"ע הראשונה. אז נותק הקשר (המשפטי) ומעט אמריקאים התעניינו במשפט הגרמני. דימוייה של גרמניה ירד אז ובארה"ב שהתגבשה כמעצמת על ההתעניינות בשיטות זרות – ירדה.

יש כמובן קשר בין מעמדה הפוליטי של מדינה לבין מידת השפעתה ומשיכתה על מדינות מפותחות והגמוניות פחות.

היתה השפעה אחרת של המשפט הגרמני בארה"ב – המשפטנים הגרמנים היהודים, שהיגרו לארה"ב עקב הנאציזם והשפעה מסוג זה, גם היא קרתה. חלקם הצליחו וחלקם נתנו את הבסיס למשפט ההשוואתי שבארה"ב.

הקודקס, כאמור הוחל ב 1.1.1900 והוא תקף עד היום (בתקופת הנאציזם, היו נסיונות לשנותו עקב היותו "בורגני" מידי – (“Bürgerliches”= גם "אזרחי" וגם "בורגני"). הקודקס היה מאד ליברלי ובחוגים מסויימים, לא אהבו זאת).

לאחר מלחה"ע השניה, מחולקת גרמניה (1949) לגרמניה המערבית והמזרחית. במזרחית – לא אהבו את ה - B.G.B. בכל השנים, השתמשו בקודקס זה, ונתנו לו פרשנות מתאימה לשיטה הקומוניסטית והחלו במקביל בעבודה על קודקס חדש. בשנת 1975, גרמניה המזרחית מבטלת את ה - B.G.B ומחוקקת את ה Zivil Gesetzbuch. לאחר האיחוד, בוטל ה Z.G.B. לחלוטין. הקודקס היה הרבה פחות מתוחכם מה – B.G.B ובעל פתרונות מודרניים. בחוק המתנה אצלו למשל – שני סעיפים. הסיבה כנראה – עקב אי קיומו של רכוש פרטי רב.

תהליך שינוי הקודקס הקומוניסטי למערבי, מתרחש בכל המדינות הקומוניסטיות לשעבר.

התיקון הגדול, בשנת 2002, במיוחד בכל הקשור בחוק המכר, הוראות בענייני התיישנות וחלקם נובע מחקיקה כלל-אירופית, כתוצאה מהנחיות כלל אירופיות ואמנת וינה. בקודקס הגרמני מתחילה להיות ניכרת פתיחות להרמוניזציה – לרוחות החדשות של המשפט האחיד. כל מדינות הקומוניזם לשעבר, קבעו קודקסים חדשים, לאחר נפילת הקומוניזם. הקרואטים והסרבים מחשיבים מאד את השיטה הגרמנית. גרמניה מקדמת פעילות אקדמית זו כדרך לשמור על אזור השפעה גרמני באזורים אלה שבמזרח אירופה.

מבנה ה – B.G.B.

בגרמניה של היום, ישנו סגנון שונה מעט עם רעיונות אמריקאיים

ה – B.G.B מחולק לחמישה ספרים:

א. החלק הכללי Allgemeines Teil

ב. חיובים

ג. חוזים

ד. קניין

ה. משפחה

ו. ירושה

רעיון הפנדקטיסטיקה קובע, יש לשים במסגרת אחת את כל מושגי היסוד, ע"מ ששיטתית, יקרינו המושגים על יתרת השיטה. הגדרות כמו: "מהו חוזה", "חפץ", "הצהרת רצון", "יצוג" וכו. יוגדרו כולם בחלק הכללי וביתר – הוראות מיוחדות לכל תחום.

הגדרות כריתת חוזה, חוזה, הצהרת רצון, טעות, הטעייה, כפייה כל זאת – בחלק הכללי ובחלקים האחרים, משתמשים במושגים אלה, ע"מ ליצור פתרונות ייחודיים. לשיטתם – יש להגדיר מושגים ולהשתמש בפירוש אחיד שלהם בחוזה, בצוואה ובכל מקום בו הם משמשים.

כיום אין התלהבות רבה מדרך חשיבה זו, של חיפוש הכללות בכל מחיר, שכן לשיטה זו חסרונות. במשפט המקובל למשל – יוצא המשפטן מהמקרה המיוחד אל המיוחד – אין צורך לחפש מסגרת כללית לכל דבר. בפנדקטיסיטיקה – לכל דבר – חיפוש אחרי קונספט – "טעות" תוגדר כך שההגדרה תשמש לכל נושא.

בקודקסים המודרניים (קוויבק, הולנד) לא הולכים בדרך זו. גם האיטלקי של 1942, המושפע מאד ממנו לא אימץ רעיון זה.

"הפעולה המשפטית"

בחלק הכללי מופיעה למשל "פעולה משפטית" – מהי – פרק הקרוי בשם זה או "העיסקה המשפטית" Rechtsgeschäft – הצהרת רצון המיועדת ליצירה, ביטול, או שינוי של יחסים משפטיים.

נמצא שם "טעות, הצהרה", "ביטול" וכו. הרעיון – מעניין ועבר לשיטות אחרות.

בחקיקה הישראלית, אין קודקס ואין כמובן חלק כללי. אך רעיון הפעולה המשפטית מופיע כמו למשל בחוק החוזים – חלק כללי, שם מופיע בס' 61:

במשפט הגרמני – יש חלק כללי.

אצלנו – כתב המחוקק את חוק החוזים והוסיף את ס' 61ב וכך, משמש הסעיף כצינור להחלת תום הלב לכל הצהרות הרצון, גם אם אינן מוגדרות כחוזה.

על חוק החוזים עבדו גם משפטנים ישראלים שלמדו בגרמניה ואיטליה ו"הצהרת רצון" למשל הינה בעלת משמעות קונטיננטלית ולא אנגלו – אמריקאית.

האחריות הטרום חוזית

השפעה בולטת יותר, הינה ברעיון האחריות הטרום – חוזית – ס' 12 לחוק החוזים. הרעיון של אחריות טרום חוזית, הוא רעיון גרמני. תום לב ואחריות טרום חוזית – שני עקרונות שונים. ת"ל – מוסריות, צדק ציבורי וכו. מונח כללי. האחריות הטרום חוזית, מתייחסת לבעייה ספציפית בהליך של כריתת חוזה – מהו הדין במקרה שצד א' פוגע בב' כשאין עדיין חוזה. יש גישות שונות:

בצרפתי – (במסורתי לפחות) – היתה צמידות לאבחנה בין חוזים לנזיקין. הפרת חוזים במשפט המסורתי – אין אחריות טרום חוזית, אלא ניתן להגיש רק תביעת נזיקין. כך למשל הטעייה – תגרום לתביעת נזיקין.

בגרמני – לא - או חוזה או נזק, אלא יש קטגוריה שלישית, והיא ההליכים שקדמו לחוזה והיא אינה נזיקית, אלא אחריות חוזית, שהיקפה ומסגרתה – שונה משל חוזית. היקף האחריות – רק על האינטרס השלילי. אם הפר א' חוזהו עם ב' רשאי ב' לתבוע פיצויי קיום. באחריות טרום חוזית, רשאי לתבוע רק פיצויי הסתמכות (אינטרס שלילי).

Rudolph von Jehring

Rudolph von Jehring. פיתח את תיאוריית האחריות הטרום חוזית הוא טוען שמעבר לאחריות הנזיקית ודיני החוזים, קיימת הקטגוריה השלישית המתייחסת להליך כריתת החוזה וכשבמהלכו נגרם נזק, רשאי האדם לתבוע פיצויי הסתמכות.

בחוק הגרמני של המאה – 19 היתה בעיה – אם הפקיד נותן מכה ללקוח – הבעיה – בין הפקיד ללקוח. אם הפקיד מוסר מידע לא נכון –הרי חיוב הפקיד – לא צודק שכן הוא עני. לכן גייס Jehring טכסטים ע"מ לחייב את בעל החנות ולא את הפקיד. החיוב – רק על ההוצאות שנגרמו עקב הניהול הכושל של המו"מ. אין הוא מדבר על תום לב – ניתן להסתדר ללא תום לב. תום לב – נותן אפשרות רחבת שק"ד.

בקודקס הגרמני אין סעיף מקביל לתיאורית Jehring, אלא יש רק משהו מקביל לס' 39 שלנו – קיום בתום לב, לאחר כריתת החוזה. ס' 242 בקודקס הגרמני. אמנם אין בגרמני משהו כמו ס' 12, אך על בסיס מה שהיה, התחילו בתי המשפט בפועל לקלוט את תיאוריית Jehring, באמצעות הפסיקה ולא באמצעות אימוצה ע"י ה BGB.

ברפורמת 2002 הוספה גם אחריות טרום חוזית ל B.G.B. השוואתית - כיום מכירים בכל העולם בתום לב ובאחריות הטרום חוזית, אך יש ניואנסים. בגרמניה לא ברור. צרפת – לא אוהבים זאת. במקובל ובארה"ב יש הכרה, אם כי במקובל, לא אוהבים את השימוש בתום לב אלא רק קיום החוזה צ"ל בתום לב. לגבי דידם – אם לא היה משהו ממשי כמו טעות וכו. אין סיבה לפסוק פיצויים. ניתן להשתמש בדוקטרינת ההשתק – במקביל לאחריות טרום חוזית.

חוזה לטובת צד ג' – השפעה ברורה של הקודקס הגרמני. חוזה ביטוח . במקובל – חייבת להיות יריבות חוזית. לא קיים חוזה לטובת צד ג' אלא רק נאמנות. בצרפתי – קיים רק לעניין מתנה.

בגרמני – קיים פרק מיוחד לכך – אצלנו הרעיון לקוח מהקודקס הגרמני.

31.3.03

מה המשותף לכל המשפטים היוצרים את השיטה הקונטיננטלית.

המשפט הרומי – חזרה כללית

המשפט הרומי, מהווה את הבסיס לכל משפטי אירופה. בחייו הראשונים, עד לימי יוסטיניאנוס הוא משפט של עיר – מלוכה – רפובליקה וקיסרות. בימי הביניים מתחיל השינוי.

במזרח, הא משולב בשיטות משפט ביזנטיות, שאין להן השפעה על המשפט הנוהג כיום באירופה.

במערב, ב 476 נופלת האימפריה הרומית ומחליפותיה - מלוכות ברבריות – ויזיגותיות, ברבריות, הוניות וכו. ממשיכות לקיים את המשפט הרומי עבור האזרחים הרומיים בלבד, שיטה שהתאפשרה, היות שהנוהג הקיים, חייב משפט פלילי אחיד ומשפט פרטי החל על כל עם בהתאם לשיטת משפטו הוא. כך יכלו גם היהודים ליהנות משיטת משפט אוטונומית משלהם, עד למהפיכה הצרפתית והמשפט הרומי, יכול היה להמשיך את חייו העצמאיים באירופה המערבית.

במאה ה – 11, החל לימוד שיטתי של הדיגסטה של יוסטיניאנוס באוניברסיטת בולוניה שבאיטליה ומשם התפשט הלימוד למקומות אחרים. הלימוד כלל כתיבת פירושים, כאשר הטכסט המקורי תופס את מקומה האמצעי של הדת ופירושיהם של Glossatores – המפרשים וה – Post-Glossatores המפרשים המאוחרים, תופסים את מקום הדת, כשם שנעשה אצלנו עם הגמרא. פירושים אלה הופכים משפט מחייב והכל יחד ייקרא Ius Commune. אליו התווסף מאוחר יותר המשפט הקנוני של הכנסיה.

התהליך מסתיים ביחד עם המהפיכה הצרפתית. מחד, שבר בצרפת – המהפיכה משפיעה ישירות גם על המשפט הפרטי. מאידך, בגרמניה ממשיך המשפט הרומי, ביחד עם פירושי ה - Glossatores להתקיים עד 1.1.1900. זו מדינה מרכזית, עם מסחר מפותח, החייבת לחיות את חייה המסחריים, על פי שיטה זו.

השיטה דומה למה שקרה למשפט העברי – הטכסט המקורי – "מקודש", כשהתאמתו לחיים העדכניים, נעשית רק בצורת פירושים, שגאונות מחבריהם, היא היא לבדה מאפשרת את קיומה העצמאי של השיטה, מבלי הצורך לשנות את הטכסט המקורי.

הדרך השניה – כמו בישראל דהיום – הצעות חוק למכביר, המנסות לשנות מצב קיים, באמצעות לובי המקדם אינטרסיו של הגוף המעוניין בשינוי.

בעלי הפירושים, בין במשפט העברי ובין הגלוסאטורים, לא יכלו לשנות את התלמוד ואת הדיגסטה, בהיותם של הטכסכטים – אוטוריטטיביים, עימם יש להתמודד, בעזרת פירושים, אך ללא שינוי הטכסט.

חידושי גרמניה במאה ה- 19 הינם החשובים ביותר בגרמניה, שכן הדבר תלוי בגאונות המפרשים. דרישות חברתיות חזקות, כבר קיימות בתקופה זו. מי שיצר למשל את התיאוריה של אשם בכריתת החוזים היה Jehring(1861) על בסיס המקורות הרומיים.

התיאוריה של הפעולה המשפטית – העיסקה המשפטית:

העיסקה המשפטית הוגדרה כהצהרת רצון מכוונת. ראשית, בעת המהפיכה הצרפתית, הודגש רצונו של האדם ובדיני חוזים, על מפגש הרצונות. מילת המפתח היתה: חופש החוזים, הנשען על גישת ה - laissez faire. מול המדינה הפיאודלית של אתמול, מבקשים אנשי המהפיכה לקבוע, שאנשים הינם בוגרים דיים, ע"מ להחליט עבור עצמם מה טוב להם, ומה לא.

"בני אדם" הינם אנשים רגילים, דהיינו דוברים באותה הדרך, מוכרים וקונים, כשהמגע ביניהם, ישיר. הם מכירים טוב זה את זה ויש אינטרס לקונה לרכוש במקום, בו יש לו אמון במוכר ולאחרון אינטרס לשמור על הקליינטורה. בתקופה זו, מסבירים את הגדרת העיסקה המשפטית עם דגש על "הרצון" – זהו המרכיב החשוב. לכן ברור, שיהיה פירוש נרחב לרצון זה, עם יצירת התיאוריה של הפגמים ברצון: טעות והטעייה. כשיש טעות כזו, היא מאיינת את העיסקה המשפטית, שכן עשייה באונס כמוה כאי עשייה כלל.

בגרמניה, הוגדרה העיסקה המשפטית כהצהרת רצון מכוונת. לכאורה אותה שיטה כמו בצרפת אך למעשה - השינוי ראדיקאלי, שכן הדגש יעבור מ"הרצון" ל"הצהרה".

השינוי אינו מקובל על הכל עד היום. גם כיום נשמעים משפטנים הגורסים, שיש להאמין באדם ובכך שהוא יודע מה רצונו ומכאן, שעיקר ההגנה תהא על חופש החוזים. עפ"י גישה זו יש לאסור על התערבות פטרנליסטית בחופש החוזים. יש בכך צעד גדול קדימה, ביחס לחברה הפיאודלית הקודמת.

בינתיים, משתנה החברה האנושית ומתחילה המהפיכה התעשייתית, המשנה את כללי המשחק – אם נכון הדבר אז, קל וחומר היום, כשל"רצונו" של האזרח הקטן, אין בעצם משמעות מעשית, בבואו לכרות חוזה עם תאגיד גדול (כמו בנק), המכתיב תנאי חוזה אחיד, שאין לאזרח הפשוט אפשרות מעשית לשנותם, עקב "רצונו".

המשפטנים הגרמניים, מעדיפים לתת יתר חשיבות להצהרה, דהיינו – חובת עמידה מאחורי הצהרה. אדם אחראי להצהרתו. אם יקרה, יאמר Jehring, שהצהרתי בטעות, הרי שהעיסקה תתבטל עבור שני הצדדים. אך מדוע ייאלץ צד ב' לסבול מטעותו של הצד הטועה, גם אם מתבטל החוזה? הוא מבקש אחריות להצהרה ולאחריות זו יש מחיר.

התהליך מגיע לשיאו הראשון בקודיפיקציה של ה – B.G.B הגרמני ב 1.1.1900.

לאחר מלחה"ע השניה, אנו עדים ליצירת החברה המודרנית יותר, המוכרת גם כיום, דהיינו, האדם הפשוט עומד מול בני אדם אחרים, חשובים יותר ורצונו של האדם הפשוט, אינו בא כמעט לידי ביטוי. (לדוגמה כאמור - חוזה בין לקוח לבנק, שאז חופש החוזים, אינו בא לידי ביטוי).

מכאן, שמי שבא להגביל את חופש החוזים, הוא זה המנסה להגביר את חופש החוזים, באמצעות בית המשפט. בפ"ד אפרופים למשל, ישנה התערבות חזקה בחופש החוזים.

גם בצרפת ובגרמניה, שם "נולד" חופש החוזים, משלימים את הלקונה בעזרת בתי המשפט. השופט ברק בפסיקותיו, מתאים עצמו למשפט המודרני שבאירופה.

עיסקה משפטית – הצהרת רצון מכוונת –

"הצהרה" – פירושה כל דרך, בה רצונו של צד א', מגיע לצד ב' – בין בהתנהגות, בע"פ, בכתב, בשתיקה לעיתים וכו.

"מכוונת" – הצדדים מתכוונים להשיג את אותן התוצאות, אליהן מתכוון המשפט. כך למשל, בצוואה, או בחוזה, מתכוונים הצדדים להשיג את התוצאות שהמשפט מייחס ומוכנים לשלם גם מחיר לאיש מקצוע שיעשה זאת.

במצבים אחרים, מעוניינים בפעולה, אך לא בתוצאות שמייחס לה המשפט. כך למשל, נהיגה במהירות מופרזת – העניין בפעולה ולא בתוצאה (הקנס).

הגרמנים, המשיכו לנתח עיסקה משפטית זו באומרם, כי על פי הגדרה זו, ניתן לנתח כל פעולה משפטית ולהבדיל, דרך משל, בין פעולה משפטית חד צדדית, לדו – צדדית. ההבדל – הצהרת רצון אחת, למול לפחות שתי הצהרות רצון. כך גם במשפט הישראלי.

כך למשל פירושו של ברק לחוק השליחות, המוגדרת כפעולה משפטית חד צדדית – די ברצונו של השולח, ע"מ ליצור שליחות. הכיצד? תוצאות השליחות וחובות השלוח, נוצרות רק עם הסכמת השלוח, אך השליחות עצמה נוצרה באופן חד צדדי.

פעולות משפטיות חד צדדיות נוספות, בשיטה הישראלית, הן למשל, צוואה. המשפט הישראלי, אינו מאפשר התנאת צוואה בצוואה נגדית, דבר שהוא אפשרי על פי שיטת המשפט הגרמנית.

כיצד יוגדר חוזה? הצעה וקיבול, דהיינו קיומו של מציע וניצע – שני מרכזי אינטרסים – שתי הצהרות רצון. כל חוזה הינו פעולה משפטית דו – צדדית.

אך מה לעניין מתנה למשל? האסכולה הגרמנית, התמודדה עם שאלת החוזה החד צדדי, כמו חוזה מתנה למשל, או חוזה השאלה:

אם נדון בסוגיה זו במנותק משיטה משפטית מסויימת, ניתן לראות במתנה פעולה משפטית חד צדדית, כמו למשל במשפט העברי, במשפט האמריקאי ובמשפט הרומי. בחוק המתנה הישראלי נאמר - "תוך הסכמה ביניהם, שהדבר ניתן כמתנה". – דהיינו ההסכמה הינה דו צדדית.

פעולה משפטית חד צדדית תוגדר, כשלקיומה מספיקה הצהרת רצון אחד. בחוזה ובמתנה ישראלית, הדרישה – שתי הצהרות רצון לפחות – נותן ומקבל – מציע וניצע – מבלעדיהן – אין פעולה משפטית.

אם כן, מה קורה במתנה? הרי יש חוזים שהם חד צדדיים?? הא מה זה? למה מה נהיה? איזו הפקרות? איך אפשר?

מתנה הוא חוזה משפטי - פעולה משפטית דו צדדית, שבה הביצוע מוטל על צד אחד בלבד, אך לא כריתת החוזה, שהיא כאמור, פעולה דו צדדית.

על פי תכונותיו של אובייקט החוזה, החלו המשפטנים הגרמנים להגדיר פעולות מותרות ואסורות, תוך שהם קובעים שאובייקט הפעולה המשפטית צ"ל אפשרי פיסית ומשפטית, מותר, מוחלט ובעל ערך כספי.

אסכולה זו, היא אסכולה מאד דווקנית, המתייחסת לכל מילה ומנתחת אותה אחת לאחת. זו היתה הדרך בה הלכו תקופה ממושכת, מבלי להתייחס למטרת המחוקק. כך בדרך זו, הלכו גם הפוסקים העבריים, מתוך רצון "להכריח" את הטכסט לומר את אשר חיפשו. כך נמצאו פתרונות לשאלות משפטיות, שבוודאי לא נלקחו בחשבון ע"י המחוקק של אותה התקופה: הפרייה מלאכותית, תרומת איברים וכו.

האסכולה הגרמנית טוענת, שעל המשפט להעניק פתרונות לכל השאלות ועליו להיות אובייקטיבי, ככל הניתן. עליו להתפרש באותה הדרך, תהא דעתו של השופט, אשר תהא. בתקופה זו, אין כלל התייחסות לדעותיו של השופט, שכן עליו להגיע לאותן התוצאות.

אסכולה זו הוגדרה כ"מדעי המשפט",או ה"פנדקטיסטיקה", שהיתה סבורה שפרשנות המשפט הינה אובייקטיבית, כמו פתרון נוסחאות מתמטיות – כימיות – פיסיקליות ואין לדעותיו של השופט משקל לעניין זה.

כך גם המרכסיסטים – אצלם נבעה השיטה מרצונם לשַמֵּר את המשפט הקיים. מי שאינו מרוצה, מעוניין לשנות את המשפט באמצעות הצעות חוק, או באמצעות נתינת פרשנות אחרת למשפט.

אחרי מלחה"ע השניה, החלו בעיות באסכולה זו, שהלכה בדרך קשה מידי והיתה זקוקה לפתרונות שונים. יחד עם זאת, הבניין שבנתה אסכולה זו, היה מוצק. במשפט הישראלי, נראה אסכולה זו אצל טדסקי במשפט הפרטי ואצל פלר במשפט הפלילי.

7.4.03

השפעת המהפיכה הצרפתית על המשפט הפרטי

המשפט הציבורי, מתגלה עם המהפיכה הצרפתית, בעת שנוצר אקלים של מהפיכה. האמריקאית, הצרפתית, תנועת התחייה באיטליה, מלחמות עצמאות באמריקה הלטינית, איחוד גרמניה, שיחרור יוון משילטון תורכי בן מאות שנים, תהליכים היוצרים אווירת שינוי – מהפיכה.

נוצרים גם שינויים בהשקפות פילוסופיות כמו האילומיניזם, היוצר השקפות חדשות על האדם – חברה – כלכלה – מדינה.

המהפיכה הצרפתית משפיעה על המשפט ב:

א. מתן חשיבות למשפט טבעי – אך חילוני

עד אז – מקושר מושג משפט הטבע לדת בלבד. כעת עומד האדם במרכזו – כולם נולדים שווים ומכאן – לכולם מגיעות זכויות שוות – מכאן הצהרת הזכויות האמריקאית וזכויות האדם והאזרח הצרפתיות.

הזכויות הן:

1) 1) בעלות

2) 2) החירות

3) 3) החיים

תפקיד המדינה להבטיח את זכויות אלה והשיוויון בין בני האדם – וזה בשנת 1789 .

ב. מעמד השופטים

מונטסקייה יורש את תפקיד השופט מדודו והוא ימכור אותו בעבור כסף. תפקיד שיפוטי שמור לאריסטוקרטיה בלבד Aristocratie de Robe אריסטוקרטיה של הגלימה. השופטים טרום המהפיכה, מגיעים מהאריסטוקרטיה הקרקעית ומגינים עליה מפני האיכרים. עם המהפיכה הצרפתית, נופלת אצולה זו ויחד עימה גם "אריסטוקרטית הגלימה".

אריסטוקרטיה זו, נלחמה נגד האיכרים וגם נגד השלטון המרכזי, שכן גם המלכים, מבחינים באווירת השינוי ומתחילים בחקיקת חוקים המיטיבים עם העם, אך השופטים התעלמו מהם, תוך הפעלת אקטיביזם שיפוטי רב.

השינוי ביחס כלפי השופטים מצד העם, בארה"ב ובאנגליה, נבע מהגנת השופטים על החלשים והעם ראה אותם כאנשים שאין להילחם בם, אלא דווקא לסמוך עליהם, בניגוד לקורה בצרפת, שם השופט הינו חלק מאוייבי העם ועליו ליפול במהפיכה. יש לצמצם עד כמה שניתן, את חירותו של השופט.

ג. עיקרון הפרדת הרשויות

מכאן, שבנוסף למשפט הטבעי משפיע עיקרון הפרדת הרשויות על המשפט הפרטי. על מנת לבנות מדינה דמוקרטית רציונלית יש להבטיח את הפרדת הרשויות. במיוחד, אסור לשופט להתערב בתהליכי החקיקה.

האקטיביזם השיפוטי בארה"ב ובאנגליה – נראה חיובי. בצרפת – ההיפך – ההנחייה לשופטים הינה רק לשפוט ולא לחוקק – מונטסקייה – "השופט צריך רק לשמש כפיו של המחוקק".

מונטסקייה משפיע על תפקידיהם של השופטים ובראשם – יישום קפדני של החוקים, כתגובה על אי קיום החוקים על ידם, בתקופה שקדמה למהפיכה.

מאוחר יותר, יתגלו גם חילוקי דיעות בארץ, הנובעים ממוצאם השונה של המשפטנים העולים, חלקם מארה"ב אנגליה, חלקם צרפת, בריה"מ (לשעבר) וכו.

ד. הרציונליזם

ע"י חוקים הגיוניים, ניתן לפתור את כל בעיות האדם. מכאן, שתפקיד אנשי המהפיכה לבטל את כל מה שהיה ולחוקק חוקים רציונליים. המהפיכה מתבטאת בהצהרות על חירויות האדם. ראשית – החירות האינדיבידואלית (צרפת, ארה"ב). במרכזה של חירות זו, ישנו פיאור וקילוס הבעלות האינדיבידואלית וחובת החוק להגן על בעלות זו. ושוב – במרכזה של חירות זו - חירותו של האדם לנהל את חייו – חופש החוזים.

המהפיכה מוצאת אנשים, היודעים ברגע לידתם מהו מעמדם ומהו הסטטוס בו יחיו כל ימי חייהם. כעת, לאחר המהפיכה, צריך האדם להילחם ע"מ לקבוע את מעמדו, שייקבע באמצעות מו"מ ומכאן החוזה, המבוסס על שני מרכזי רצונות. חופש החוזים הופך מקודש, בעיקר לאור מה שהיה נהוג קודם לכן.

כיום – לדעת ראבלו – יש לשנות עיקרון זה ויש להטיל מגבלות על חופש החוזים, לאור השינויים החברתיים, שאינם זהים למה שהיה נהוג ב – 1789.

ה. שחרור מכבלי הדת

המהפיכה מציינת גם את שיחרור האדם מהדת, בין השאר בקביעה שהמדינה הינה חילונית. חובות האדם – משפטית – הינן רק למדינתו. החובות הפיאודליות – בטלות. החובות הדתיות, מאבדות כמעט לחלוטין את חשיבותן המשפטית. בתי הדין הכנסייתיים, מאבדים מחשיבותם. דיני משפחה מוסדרים ע"י המדינה. ייתכן שהפרלמנט יאמץ חלק גדול מהמסורת הדתית, אך המדינה החילונית מחליטה מה לאמץ ומה לא והתוקף – עקב קביעתו בחוק חילוני.

נוצר המשפט המדינתי (הסטַטָרי). האדם, למול המדינה המונוליטית. אין מקום למשפט עברי, ל – Ius Commune אלא רק למשפט המדינה. מכאן היבט נוסף של המהפיכה.

ו. לאומיות - נציונליזם

ראשית – שיר הלל למדינה החדשה ומשכך, ראוי שתהיה גם שפת מדינה חדשה, באמצעות החוקים. מכאן ששואפים להגיע לסימבולים לאומיים, המתורגמים באמצעות חוקים לאומיים. כשקיימת אחדות תרבותית, בה באים לידי ביטוי סופרים לאומיים ושפה לאומית. הרצון למשפט ייחודי למדינה ולא Ius Commune. המשפט הופך למשפט לאומי, שאינו משותף לכל מדינות אירופה.

בתקופה זו –מתפתח ראדיקאליזם – אמון מלא במטרות המהפיכה ובדרכים ליישומן. מטרות המהפיכה מתמזגות עם האוטופיה. משפטית, תיאוריית הפרדת הרשויות הביאה ליצירת בתי משפט שונים, בהתאם לתחום עיסוקם: מנהליים, רגילים, חוקתיים. שני רכיבים מרכזיים: חופש החוזים והמדינה הלאומית מצד שני.

הצרה – גם גדולי המשפטנים הנאציים, היו שייכים לאסכולת המשפט הטבעי. לאחר ההתפכחות מאופוריית ההגשמה, נבדוק מהם מקורות המשפט שלאחר המהפיכה.

אי הצדק הכלכלי והחברתי של המלוכה הפיאודלית, בצרפת בפרט, השאיפה החדשה לשיווין, הביאו מחד לשאיפה להפיל לחלוטין את המדינה הפיאודלית ולהביא במקומה מדינה שונה, שתהיה פונקציונלית יותר ומרוכזת יותר – פריס לעניינו. לשם כך, היה צורך באידיאולוגיה – שוב לעניינו - אידיאולוגיית המדינה, ביחד עם מושג הריבונות, שאחד מגדולי יוזמיו היה Grotius.

אופייה חילוני של המדינה מביא לדרישה לראות במרכז השיטה את המשפט הפוזיטיבי – אין מקום למשפט שמקורו אלוהי, אלא רק זה אותו מחוקק הפרלמנט. מכאן, שתפקידה הראשוני של המדינה הוא לחוקק.

גם המשפט הטבעי יהיה חשוב, אם יחוקק על ידי המדינה. לפיכך, נוצרת מדינה מרוכזת, כאנטיגוניזם לאוטונומיות של ימי הביניים (בעלי אחוזות, כיתות שונות). כעת, המדינה שמה עצמה גם מול כל סמכות חוץ מדינית. מקור המשפט, הינו לפיכך המדינה והיא בלבד !!, הן כלפי פנים והן כלפי חוץ. מכאן, שפרלמנט צריך לאשרר אמנה, ע"מ שתתפוס גם כלפי פנים ולא רק כלפי חוץ.

"לכל עם שפה משלו לעל עם משפט משלו – Savigny."

כ – 70% - 80% משיטות המשפט האירופיות, מבוססות עד היום על ה – Ius Commune, אך אם קודם לכן, בא הדבר כתוצאה מראיית המשפט הרומי כישות הגיונית איכותית, הרי שכרגע, הסיבה הינה אימוץ כללים אלה, על ידי המדינות השונות, כל מדינה והכללים, אותם החליטה לאמץ. הכוח המחייב הוא בהחלטת הפרלמנט, שהפך חלקים מסויימים של ה –Ius Commune למשפט מחייב.

הפרלמנט הפך עצמו ריבוני. לא קיימת סמכות ארצית, או שמיימית, שתוכל לכפות על המדינה משפט כלשהו. בימי הביניים – פלורליזם של מקורות משפטיים ואחרי המהפיכה – מקור משפטי אחיד – החוק ואין בילתו. המשפטים המקומיים והדתיים – נדחים.

מכאן קוו המחשבה השונה בין הקונטיננט לבין אנגליה. באנגליה – תקדים הוא החשוב (בדומה לקו ההילכתי). בקונטיננט – אסורה החזרה לאחור, על פי חוק, שכן חוק המדינה החדש, מבטל את כל המשפטים הקודמים. המדינה קובעת את ההסדרים, למעט חריג אחד: "לחוזה יש כוח של חוק בין הצדדים", בגבולות אותם קובעת המדינה.

זהו מונופולין חקיקתי מדינתי. רק האורגנים המוסמכים במפורש, יכולים לחוקק חוקים. ראשית – הגופים המייצגים את העם. הסמכות החוקתית, ניתנת בדמוקרטיות לפרלמנט, שהוא הגוף היחיד המייצג את העם, שנבחר ישירות ע"י העם והוא אחראי כלפי העם על החלטותיו. יש כאן דחייה המפורשת של כלל התקדים המחייב. אין סמכות לשופט, לחייב בפסיקתו שופט – או אדם אחר.

למדינה סמכות להאציל מסמכויותיה לגופים מנהליים מסויימים, הרשאים להתקין תקנות במסגרת התחום שנקבע להם בחוק. אם אין חוק הסמכה, אין לגוף המצומצם יותר סמכות לקבוע נורמות.

החלק שנשאר פתוח – המנהג – גם בארץ – מנהג ישראל – דין הוא. ההתמודדות במדינה הדמוקרטית הינה בין השלטון, הבא מן העם, לבין ההתנהגות בפועל של העם, המתבטאת במנהג, או הרפרנדום (משאל העם). מחד – כיצד מבטיחים שהשאלות תנוסחנה כהלכה וכו. יש בעיה בהאצלת סמכויות הפרלמנט ישירות לעם באמצעות מנהג , או משאל עם.

מקורות המשפט

א. א. חוקים

ב. ב. תקנות

ג. ג. מנהגים

הפוזיטיביזם ותיאוריות הפרדת הרשויות שניהם קובעים, שהשופט אינו מקור משפטי. מכאן, שאין כמעט לקונות, על פי השיטה הקונטיננטלית, שכן שופט טוב, ימצא תמיד חוק מתאים, המתאים למקרה, בו הוא דן.

לאחר מלחמת העולם השניה, נוצר מקור משפט נוסף והא: חוקה.

דווקא במדינות ה"פושעות" נוצר הצורך ביצירת בלם לכוחו של המחוקק. המחוקק החוקתי קובע עקרונות חוקתיים, שבמרכזם, זכויות האדם. בדרך זו נקבעות שיטות לביטול חוקים, המנוגדים לזכויות אדם אלה. מכאן, שרשימת מקורות החוק משתנה מראשה ולא מסופה ולכן:

א. א. חוקה

ב. ב. חוק

ג. ג. תקנות

ד. ד. מנהגים

החוקה מקבלת מקום בכיר בפירמידה זו. זהו המקור החשוב ביותר של המדינה, מקור המחייב את הפרלמנט עצמו, לפעול על פיו. זה ההבדל בין מדינה חוקתית, למדינה פרלמנטרית. השאלה אם יכול פרלמנט לכבול עצמו, או לכבול את הדורות הבאים – ויכוח הקיים במדינות רבות – בארץ התשובה חיובית, כמו במדינות נוספות, בהן החוקה – קשיחה. התהליך נקרא "מהפיכה חוקתית" לעיתים.

מהם הקודקסים

בישראל קיימת ועדת קודיפיקציה בראשות השופט אהרון ברק. האם כדאי בכלל להגיע לקודיפיקציה? גם במדינות אירופאיות, ישנם המוני חוקים, המוצאים את מקומם מחוץ לקודקס.

שתי גישות – האחת שמבטלת המשפט הקודם ואחת שאינה מבטלת את המשפט הקודם.

שני גופים – עקרונות החוזים Principles of Contracts של אירופה ועקרונות החוזים המסחריים של המוסד הנקרא Uni-droit. הן אינם מבטלים את המשפט הקודם.

הקודיפיקציה של יוסטיניאנוס וזו של נפוליון, הינם כאלה המבטלים את המשפט שקדם להם. במשפט העברי, לרוב אין מבטלים את שקדם (למעט חובת המילה).

28.4.03

מונטסקייה

מונטסקייה נולד בשנת 1689 וירש את תפקיד דודו כנשיא הפרלמנט וכשופט. הוא היווה חלק אינטגרלי של "האריסטוקרטיה של הגלימה". הוא אבי תיאוריית הפרדת הרשויות. נבדוק תרומתו לקודיפיקציה של המשפט הפרטי.

בספרו "על רוח החוקים 174, ישנה סטייה קיצונית מדרכה הראדיקאלית והאוטופית של המהפיכה. בניגוד לדעתו של הובס, מונטסקייה ראה את החיים בחברה כהתממשות המשפט הטבעי. הוא מרבה לדבר על "טבע הדברים". אין לראות בחוקים את רצונו השרירותי של המחוקק, שכן עבורו, החוקים הם היחסים ההכרחיים מ"טבע הדברים".

אבינרי אומר, שמונטסקייה מכיר במסגרת המדינית ועיקרו, תיאור החוק הפוזיטיבי, תוך נסיון לציין את מערכת המשתנים הקובעים את מהותו הקונקרטית של החוק. למרות היות מונטסקייה דתי, הוא מקבל את רעיון הפרדת המשפט הדתי מהאזרחי. אך לא הכל עקבי בספרו.

כך למשל, השפעתו הורגשה בעיקר אצל אלו שניסו לאחד את החוק. כיצד ניתן איפוא לגשר בין תיאוריית הפרדת הרשויות, המדברת על קודיפיקציה כללית, למניעת התערבות השופט בחקיקה, לבין השפעת האקלים על המשפט, אותה מתאר מונטסקייה בספרו.

לדעת "הרבה" – מלומד נוסף – טעה מונטסקייה בעת שהוא מייחס השפעה חזקה כל כך של האקלים על המשפט.

השפעת האקלים

יש הבדל בין הצפון הקר לריביירה החמה למשל, כשדורשים משפט אחד לשני האזורים, הרי שאם רוצים קודיפיקציה, הדבר לא יהא אפשרי עקב ההבדלים באקלים שבשני האזורים.

החוק יהיה שונה בהתאם למקומות שונים, בהתאם לאקלים קר או חם. בחם – נמצא האדם פסיבי יותר והחוק צריך לעודד אותו לפעול, בניגוד למקומות קרים. במקום חם, צפוי האדם להגיב רגשית באופן קיצוני יותר מאשר באקלים קר.

מונטסקייה - רצון לקודיפיקציה – זה הכלל. השפעת האקלים – החריג.

מונטסקייה מגיב לביקורת על סיפרו, במאמר בו הוא מבקר את מבקריו. רק גאון, לדעתו, יוכל להבחין בין מקרים כלליים אחידים לבין היוצאים מן הכלל.

השפעת האקלים הינה תיאוריה שהשפיעה רבות על תקופה זו.

ישעיהו ברלין במסתו על מונטסקייה כותב, שלדעתו, אין סתירה הכרחית בין השפעת האקלים לבין קודיפיקציה כללית. יהיו פשוט חריגים באזורים מסויימים, שיצטרכו למצוא מקומם במסגרת הכללית.

אנשי המהפיכה, התייחסו אליו בצורה אמביוולנטית – מחד – שייך לאריסטוקרטיית הגלימה כאמור. מאידך – ספרו ועבודותיו, עזרו לאנשי המהפיכה למצוא לגיטינמציה תרבותית למהפיכה שלהם, כך שקשה היה להם לקטלגו כאוייב, או כידיד.

ספרו של Grouvelle מ 1790 (נכתב בזמן המהפיכה) קורא בספרו של מונטסקייה במהפיכה הנוכחית. הוא אומר שיש לו את הזכות שהכין את המהפיכה. הוא אשם בהגנה על האצולה. הספר "על רוח החוקים" של מונטסקייה, אומר גרובל, מצביע על חוסר השראה וחוסר אהבת האדם וחוסר רגש של שיוויון. הוא אומנם הכין את המהפיכה, אך אינו מרגיש עצמו כשווה בין שווים.

ספר מס' 29 – השפעתו על קוד נפוליון

חלקי ספרו של מונטסקייה, שהשפיעו ישירות על קוד נפוליון הם: ספר 29 – על אופן חיבור החוקים. בפרק הראשון – על רוח המחוקק. מוטסקיייה אומר שרוחו של המחוקק, צריכה להיות מתונה. טובת הפוליטיקה, נמצאת בין שני קצוות:

מספר צורות של צדק נחוצות לחירות, אך מספרן עשוי להיות גדול עד כדי כך, שתהיינה מנוגדות לאותו חוק שיצר אותן. הפרוצדורה, תהיה אינסופית והאזרח יאבד את חירותו. מונטסקייה מתריס בעצם כנגד. לפני כן היה הקודקס הפרוסי, שהיה מפורט לאללה. אומר מונטקייה, אם מטרתך למנוע מהשופט לחוקק ונכנסת לפרטי פרטים, הגעת לחקיקה נפסדת, שכן פגעת בחירות האדם מרוב ריבוי הסעיפים.

מכאן – הספר צריך להיות ספר חוקים פשוט וברור – קוד נפוליון – שיכול האדם הפשוט לקרוא בו ולהבינו. המחוקק חייב לשקול גם את חוקי העמים האחרים, אך יש להיזהר מטעות נפוצה: יש לקחת בחשבון את רקע החקיקה. באיזה אקלים אנו נמצאים ומהי החקיקה כולה. לא ניתן לקחת נורמה מסויימת במנותק מנורמות אחרות.

ניתן לראות בדברים אלה השפעה ישירה על נפוליון. הוא מבחין גם בין משפט ציבורי לפרטי. בפרטי – עליו להגדיר זכויות אנשים לגבי רכושם הפרטי, מבלי התערבות המדינה, דהיינו חופש החוזים - Laissez Faire בצורתו הדרסטית - צורה המובנת כתגובה חזיתית לפאודליזם שכנגדו פעלה המהפיכה. מונטסקייה שואף להגיע לאילומיניזם ליברלי – המדינה צריכה להבטיח חופש מסויים.

אך משתומך מונטסקייה בעבדות הקיימת במושבות (במטעים) – כשזקוקים לעבדות – שם מגן עליה מונטסקייה. הוא מתנגד לה רק באירופה, היכן שהיא כבר לא קיימת. מונטסקייה רואה בקניין זכות טבעית של האדם ובזה מתאימה השקפתו לאנשי המהפיכה. זהו אחד ההיבטים של הזכות לחירות. הזכות לבעלות לכן במרכזה של הצהרת הזכויות.

אך מונטסקייה מודע לצורך להגביל לעיתים את זכות הקניין. בנקודות אלה הקדים הבחור את זמנו ותרומתו גם למחשבה הסוציאליסטית.

מונטסקייה טוען שלכל שיטה יש איזונים משלה, אותם יש להביא בחשבון, כשמאמצים נורמה אחת בלבד לתוך שיטה אחרת, שכן האיזון בין הרשויות, אובד בדרך זו. יש להשוות את השלם כולו ולא נורמה נפרדת.

עניינים שיש להקפיד על שמירתם בעת חיבור החוקים – על סגנון החוקים להיות פשוט. ההתבטאות הישירה מובנת יותר מהעקיפה. כשהסגנון מנופח רואים בהם חיבור לצורך ראווה. חיוני שמילות החוק יעוררו אצל כל בני האדם, את אותן האידיאות עצמן. משהובהרה היטב משמעות המונחים המוזכרים בחוק, כגון הפעולה המשפטית, אל למחוקק לשוב ולהזדקק לביטויים מעורפלים.

החוקים נועדו לאנשים בעלי כושר השגה בינוני ולא לאבחנתם של חכמי תורת ההגיון, אלא לאדם הסביר.

שתי השקפות באירופה:

שיטה צרפתית – פשוטה ומובנת ושיטה גרמנית – מוגדרת כProffessorensrecht – אליטיסטי יותר – ה – B.G.B. יאמר הבחור הנאור Windscheid :"כיצד יכול המשפט להיות פשוט, אם המשפט הוא מדע?" ניתן ללמד את איש הרחוב יסודות מסויימים, אך אין אלו מדעי המשפט, שהם עניין טעון לימוד מעמיק.

ממשיך מונטסקייה- אין לכתוב סעיפים, שאינם ברי יישום, שכן הדבר מחנך לזילזול בחוק. מכאן, שאין גם הניסוח צריך להיות כזה, שניתן להערים עליו. הוא צריך להיות מתאים ל"טבע הדברים".

מחד – תרומתו חשובה, אך מאידך, אין אנשי המהפיכה מאמצים אוטומטית את כל התיאוריות שלו.

ספר המנוגד למונטסקיה הינו הספר הראשון של ה B.G.B.. יש בו הגדרות משפטיות מדוייקות. שתי השקפות עולם, כשעבור שתיהן, מקורות המשפט הם החוק כרצונו של המחוקק, התקנות וכו.

האם הפרדת הרשויות, שהביאה לקודיפיקציה כללית של המשפט הפרטי, הצליחה באמת יותר? המשפט הפרטי מושפע יותר ויותר מהמשפט הציבורי ובעיקר מהחוקתי. שיאה של ההשקפה בפסיקתו של אהרון ברק, בפ"ד אפרופים – החוזה – אותו חוק פרטי של האנשים הפרטיים, מוסבר לאור עקרונות מנחים אחרים, כולל עקרונות החוקה.

במקרה לקונה, יש לחזור למשפט המקובל – כך נקבע בזמנו בדבר המלך במועצתו, בעיקר ל עקרונות Equity. אחרי לקונות רבות, חודר המשפט האנגלי לארץ.

השינוי החל בשנות ה 60 כשיושבים משפטנים מדרגה ראשונה, כמו אורי ידין, שבאו ממשפחות משפטנים גרמניים וזוכרים היטב את המשפט הגרמנים. ידין ידע על פיתרון הררי. הוא מתחיל בנסיון עם חוק הכשרות המשפטית 1960. יושבת וועדה המורכבת מפרופסורים למשפט, פקידים ושופטים ונציג הממונה על המשפט העברי.

החוק הוכן בעברית והוא יודע שיתנגדו הדתיים – הבעייה – כרגיל – הדתיים – היכן שהם קיימים ומשפיעים, יש בעיות מכל מין וסוג שהוא.

החוק התקבל – הצליחו לשכנע אפילו אותם. משה אונא הביא עוד חוקים המתנה, המכר, השליחות, עד לחוק החוזים, שהוכן ע"י וועדת טדסקי.

יש קודיפיקציה בשלבים ויש לפרש החוקים החדשים כחלק מקודקס ויש לראות את הגישה למשפט האנגלי כחסומה.

בקיצור – אהרון ברק מוביל מהלך ארוך טווח שבסופו, מתבטלת למעשה הזיקה למשפט המקובל ושיטתנו הופכת דומה יותר לקונטיננטלי.

12.5.03

יוון

התפתחות המשפט היווני והישראלי, דומות מעט, בראיה משווה של שתי השיטות. אמנם, יוון אינה נחשבת כדומיננטית בתחום המשפטי, אך ניתן להשוותה לישראל, במובן קליטת שיטת משפט זרה לתוכה, שילובה בשיטה הקיימת ופיתוח שיטה עצמאית משלה. חשיבותה, בעיקר בהיותה כעין מעבדה למשפט משווה.

היסטוריה – חלוקה לחמש תקופות

למרות קיומה של המשכיות, ניתן לחלק את ההיסטוריה המשפטית היוונית לחמש תקופות:

תקופה קלאסית – תקופת הפוליס

(אתונה, ספרטה, סולון) – הסתיימה בכיבוש יוון ע"י הרומיים. מתקופה זו לא נותר כמעט דבר, למעט מונחים כדמוקרטיה וכו. כיום אין משתמשים כלל בפרמטרים שהיו נהוגים אז, כך שההשפעה שנותרה – עקיפה בשני מובנים:

השפעה על המשפט הרומי, שהתפתח גם כתוצאה מהשפעת המשפט היווני.

השפעה רעיונית – המפגש בין הפילוסופיה היוונית לתרבות ימי הביניים. (ראה השפעת המשפט הקנוני). כולם ידעו יוונית וקראו את אריסטו. מכאן ניתן לטעון, שע"י השפעת הפילוסופיה היוונית, באמצעות המשפט הקנוני, השפיעה יוון גם על המשפט המודרני כיום, אך כאמור, העסק מאד עקיף.

תקופת המשפט הרומי

משנת 146 לפני הספירה נכבשה יוון ע"י רומי, לאחר מות אלכסנדר מוקדון, לאחר שיוון החלה בשקיעתה (דקאדנט). הרומאים הביאו משפטם ליוון ונוצר מיזוג מסויים בין המשפט הרומי לרעיונות היווניים ומיזוג זה יקבל ביטוי בולט יותר, עם חלוקת רומי לשני חלקים (מזרחי ומערבי) וכשנופל החלק המערבי, הרי שהחלק המזרחי, הנקרא האימפריה הביזנטית. תרבותית – דיברו יוונית. התפתחות משפטם, שונה ממה שהתרחש במערב.

כשעורך יוסטיניאנוס את ה – Corpus Iuris Civile הוא מושפע מהחלק המזרחי של האימפריה. כוונתו של יוסטיניאנוס היתה לשַמֵר את המשפט הרומי. אך הכתיבה נעשתה בהווי של תרבות יוונית ומכאן, שיש דברים שלא היו שייכים לתקופה הקלאסית.

תקופה רומי – התקופה הביזנטינית

משנת 537 עד הכיבוש העותומני של ביזנטיון ב – 1453. בין ה – Corpus Iuris Civile עד שהאימפריה העותומנית כובשת את האימפריה הביזנטינית. כבר קודם, הצטמצמה האימפריה הביזנטינית, עד לנפילתה הסופית.

תקופת הכיבוש העותומני

תחילתה ב – 1453 וסופה ב – 1821 – עם הכרזת יוון העצמאית. בתקופה זו לא כופה השלטון על היוונים את המשפט המוסלמי. מבחינה משפטית, והאוכלוסייה היוונית (נוצרית) נהנית מאוטונומיה, ראשית בענייני מעמד אישי. אך היוונים ניצלו אוטונומיה זו גם לעניינים אזרחיים, שכן העדיפו את הכומר על הקאדי העותומני. באופן זה, הצליחו היוונים לשמור על המשכיות משפטית כלשהי, בתקופה זו. המשפט מתפתח ע"י כמרים. עדיין אין מג'לה ! דהיינו אין משפט מוסלמי במסגרת קודיפיקטיבית.

יוון העצמאית

מ -1821 עד ימינו, דרך 1830 , בה ארעו מלחמות רבות והשאלה – איזה משפט יש להנהיג במדינה החדשה. הוחל בחיפוש המשפט הלאומי.

יוון ביטלה את המשטר המשפטי העותומני לחלוטין וחיפשה משהו מקורי – אך מהו ? מהר מאוד גילו היוונים, כי אין זה פשוט כלל ועיקר למצוא מן משהו כזה. הכוונה היתה להחיל את הקודיפיקציות המודרניות – הצרפתית למשל. זו היתה כוונת האינטליגנציה היוונית. אך לתקופת הביניים נקבע, כי יוון תמשיך עפ"י החוק הקיים לפני הכיבוש העותומני, דהיינו הקיסרים הנוצרים, שהיו קודם.

ה - Hexabiblos

יישום החלטה זו, נתקל בקשיים, שכן קשה לחזור ולמצוא מה היה החוק לפני 400 שנים. מאידך, לא המשיכו במשפט המוסלמי. ראשית, נמצא ספר הנקרא Hexabiblos – ששה ספרים. זהו טכסט משפטי מסוף המאה ה – 14, שנכתב ע"י שופט מהעיר סלוניקי, שכבר אז, היתה מבודדת כעיר. שופט זה, לקח את ספר ה Bascilica, המתבסס על ה Corpus Iuris והפכו לספר המשפט המקומי, על פי נהג לפסוק.

לאחר העצמאות, הספר היחידי שנמצא מעודכן יחסית, היה ספר זה, לאחר שגם בתקופה העותומנית, השתמשו בו הכמרים. עד לקודקס, הפך ה Hexabiblos לכעין קודקס לאומי יווני.

הפנדקטיסטיקה הגרמנית ביוון

השלב הבא, לאחר השימוש ב – Hexabiblos כלל הגעה ל – Corpus Iuris, שהדרך הקלה והמהירה ביותר אליו, עברה דרך פירושו הגרמני - הפנדקטיסטיקה הגרמנית.

היוונים ממליכים את אוטו – נסיך גרמני, המביא עימו פמלייה גרמנית וכן את הפנדקטיסטיקה, הפרשנות היחידה שהיתה קשורה ליוון. (זוהי הדיגסטה היוונית). כלומר:

עצם היות המלך גרמני

תוך כדי חיפוש השורשים הרומיים, נמצאה הסיפרות הגרמנית

גרם לכך שבמשפט האזרחי (בלבד) שולט המשפט הגרמני. אך במסחרי – המודל הצרפתי וכך גם במשפט המנהלי. עד היום, ישנה השפעה חזקה של המשפט הגרמני על היווני, בדומה למצב בישראל.

ובכן ה – Corpus Iuris, עפ"י גישת הפנדקטיסטיקה, מתחיל לתפוס ובמשך המאה ה – 19 נחקקו קודקסים אחרים, אך לא במשפט אזרחי. שם ממשיך ה – Hexabiblos ביחד עם ה Corpus Iuris, כשהמלומדים משתלמים בגרמניה.

התפתחות הקודיפיקציה

Savigny התנגד לקודיפיקציה בגרמניה. הרבה משפטנים גרמניים, במיוחד במחצית הראשונה של המאה ה – 19 , התנגדו לקודיפיקציה בטיעון, שיש לתת לתת לכל עם להתקדם אט אט על פי מסורתו שלו. חלק מאנשי פמליית אוטו, חלקו גם הם דעה זו ולא דחפו כל כך לחיקוק קודקס. לכן לקח יותר מ – 100 שנה לחוקק את הקודקס האזרחי, שנכנס לתוקף רק ב – 1946.

בזמן זה, יש כבר ל - B.G.B.. מוניטין רב, כך שהפך למודל קודיפיקציה ליוונים. אך אצל היוונים, אין זה עותק מדוייק של הגרמני, שכן יש גם השפעות אחרות.

ראשית, הוא מנוסח בצורה ברורה יותר מאשר הגרמני. לשונו עממית יותר ופחות טכנית. היוונים

טוענים שהדבר נובע מהשפעה שוייצרית. בתקופה זו (1911) חוקקה שווייץ קודקס אזרחי וקודקס

חיובים. הקודקס השווייצי, מעט קל יותר מהגרמני. כשמשוחררת יוון ב 1944,תוקן הקודקס מעט

(לאחר שכתיבתו הסתיימה ב 1940).

השפעה גרמנית ביוון ובישראל

אחריות טרום חוזית

גם בחוק החוזים שלנו השפעה גרמנית ובכך יש הקבלה בין יוון לישראל. כך למשל – אחריות

טרום חוזית, או תום לב במו"מ, אינו מופיע ב – B.G.B. המקורי (עד לפני שנה לערך). הקודקס היווני לעומת זאת, כולל אחריות טרום חוזית.

Causa

דוגמה נוספת – ביוון ובישראל, לצורך כריתת חוזה, אין צורך בתמורה ואין צורך בעילה Causa, וזו ההשפעה הגרמנית, בניגוד לדין האנגלי. אין צורך בתמורה Consideration.

העילה

הרעיון - צרפתי. בצרפת, כריתת חוזה טעונה עילה + הסכמה. המונח אינו ברור כל צרכו. עילת החוזה הינה המניע האובייקטיבי שהביא את הצדדים לכריתת החוזה. זהו כעין מושג שסתום המאפשר לשופט לאשר או לפסול חוזה. כך למשל ניתן לפסול חוזה שאינו מוסרי, דבר שאינו אפשרי במשפט הקונטיננטלי הרגיל.

כיום, במשפט המודרני האירופי, מבוטלים מושגי העילה והתמורה.

ניצול לרעה של זכויות

ביוון קיים גם רעיון ה שימוש לרעה בזכויות – ניצול לרעה של זכויות. אצלנו הדבר קיים רק בחוק המקרקעין (ס' 14). עצם העובדה שיש זכות – בעלות, אינה מצדיקה גרימת נזק (מיותר)לזולת.

עץ הגדל אצל השכן ומפריע מעט, אינו מצדיק הריסת ביתו. אין להתבסס על זכותי ע"מ לפגוע בזולת. ביוון ההוראה כללית וחלה על כל ענפי המשפט.

עיקרון תום הלב, כה מפותח אצלנו, כך שניתן כנראה לחיות גם מבלעדי עיקרון ניצול לרע של הזכויות.

מעמד אישי

דוגמה נוספת – מעמד אישי – הקודקס היווני עבר שינויים ותיקונים, אך השינוי המשמעותי היה בתחום זה. המצב – דומה למה שיקרה בישראל. היסטורית – ביוון היו רק נישואין דתיים. יתירה מזאת, החוק היווני, לפני הקודקס היווני, שלל תוקפם של נישואין לא דתיים, גם אם התקיימו מחוץ ליוון. בפועל היה המצב בעייתי והפיתרון היה מתקבל בפיקציה (טבילה + תעודה). הכנסייה האורתודוכסית משחקת תפקיד חשוב ביוון, יותר אולי מאשר במדינות נוצריות אחרות.

עם הצטרפות יוון לשוק האירופי, זורז התהליך וב – 1982 התקבלה רפורמה, שבמסגרתה אומצו נישואין אזרחיים כנישואין אלטרנטיביים.

לנושא גם פן סוציולוגי – במאה ה – 19 חוקק חוק נישואין אזרחיים. אך אחוז הנישואין האזרחיים ביוון בחמש שנים ראשונות – 5%. כיום, פחות מ – 3%. המשפט המשווה מראה, שלהקשר החברתי התרבותי, נורמטיבה משלו, דהיינו נישואין אזרחיים, אינם מביאים לשינוי אורחות חיים. אין מדינה שרוב האוכלוסין הולכים לטכס אזרחי. אך הטכס מיועד למיעוט ולא לרוב. הוא מבטיח את בעייתם של אלו שאינם יכולים, או אינם רוצים להשתתף במשחק התרבותי – דתי. במדינות שבהן הטכס האזרחי מחייב, ממשיכים לקיים טכס דתי בנוסף לאזרחי.

שופטים

עמדת השופטים שונה מאשר בישראל – פסקי הדין ביוון – קצרים. שימוש במקורות זרים – אסור בביהמ"ש העליון ! מקורות זרים מצוטטים רק בערכאות נמוכות. ישנה הבחנה בין בימ"ש עליון אזרחי למנהלי, על פי הדגם הצרפתי.

19.5.03

למשפט המשווה "ניחוח" מערבי אירופאי. הסיבה - המלומדים העוסקים במשפט משווה הם אירופאיים ברובם, המניחים אפריורי, ששיטה זו טובה יותר ונכונה יותר. בפועל - זהו המצב - רוב עמי העולם, ייבאו שיטותיהם מאירופה. זו גישה הרואה את אירופה כמרכז ההשפעה בתחום המשפטי.

יוון - המשך

על פי המודל הצרפתי, עירעורים מנהליים, מועברים בערכאה העליונה למועצת המדינה Confait d'Êtat). עניינים אזרחיים ופליליים - לביהמ"ש העליון.

כשיש מחלוקת - סתירה בין שנקבע בבימ"ש עליון רגיל לבין מה שנקבע במועצת המדינה, הרי שהפתרון היווני הוא: כינוס כללי - מורכב בית דין מיוחד הכולל שופטים משני בתי הדין, המיישבים את הסתירה.

פתרון יווני זה, אינו מקובל ביתר מדינות אירופה, שם קיים בית דין מיוחד לחוקה, שזה תפקידו.

איטליה

חלוקה לתקופות

המשפט האיטלקי, שונה מהרומי, למרות הזיקה ההסטורית ביניהם. יחד עם זאת, הקשר קיים. לאחר נפילת החלק המערבי של האימפריה הרומית, ניתן לחלק לתקופות:

א. תקופה ראשונה - בין 476 עד המאה ה - 11 - ימי הביניים הראשונים

אין תיעוד רב, אך משפטית, ישבו שם לומברדים, פרנקים ומתקיים משפט מנהגי, משפט קנוני. התקיימו מלכויות עד ימי קרל הגדול, (האימפריה הקרולינגית), כאשר עם מותו של קרל, לוקח כל בן חלק מהאדמות.

איטליה, לא הצליחה לגבש אופי של מדינה מאוחדת. תמיד היו בה מספר מדינות, עד למאה ה - 19.

ב. מהמאה ה - 11 - מתחילה התחדשות המשפט הרומי - הוקמה אוניברסיטת בולוניה

מתחילה להיבנות שיטה חדשה - רומי + קנוני, כשהמנהגי מאבד מחשיבותו. נותר ה - Ius Commune. במרכז איטליה, נותר הרבה מהמשפט הקנוני, שכן במרכז איטליה, נמצאת מדינת האפיפיור, למעשה עד המאה ה - 19. תקופת ה - Ius Commune חשובה גם עקב התפתחות המשפט המסחרי, שחלק מהמוסדות שלו, גובשו שם. דיני שטרות, מתפתחים בענף זה באיטליה, השותפות המסחרית, משפט הימאים, רעיון פשיטת הרגל (מקור המילה - איטלקי - Banca - Rotta. שבירת הספסל, עליו ישבו הבנקאים הקדומים בכיכרות איטליה.

ג. במאה ה- 16 מתחיל ה - Ius Commune לאבד מחשיבותו ועולה קרנו של המשפט הלאומי, ביחד עם התחזקות רעיון המדינה המרכזית (בעיקר בצרפת). גם באיטליה, התהליך דומה ומתחיל להיווצר משפט מקומי בנסיכויות ובמלכויות השונות.

ד. סוף המאה ה- 18 תחילת ה - 19 - תחילת הכיבוש הצרפתי.

נפוליון, שכבש את איטליה, מכניס את השפעת הקודיפיקציה וההשפעה הצרפתית לאיטליה. הדבר משולב עם רעיונות של איחוד. במאה ה - 19 מתרחש הליך התאחדות, בראשו מלך סבויה ומשפטית - הליך של אחדות משפטית. מחד - רצון איחוד של איטליה כולה, בד בבד עם חיסול הפרגמנטציה (פיצול) המשפטית. פוליטית ומשפטית, עד 1861 - עצמאות איטליה.

ה. 1861 - עצמאות איטליה

משפטית, לווה הדבר בקודקס האיטלקי הראשון (1865), הדומה לקודקס הצרפתי. רק ב - 1870, לאחר שנכנס הצבא האיטלקי לרומא, רק אז "שוחררה" רומא משלטון האפיפיור, שנשמר ע"י הצבא הצרפתי. ב - 1870, תקפה גרמניה את צרפת, דבר שאילץ את הצרפתים לסגת מרומא ואז הצליח גריבלדי להיכנס לרומא ולהשלים את אחדות איטליה.

נ.ב.

רק ב1922, נחתם הקונקורדט - הסכם בין האפיפיור לממשלת איטליה ומאז הותיקן עצמאי.

הקודקס האיטלקי הראשון

ההשפעה הצרפתית - דועכת ומתחילה השפעה גרמנית, לא כתוצאה מכיבוש, אלא תוצאת השפעה אקדמית. המלומדים באיטליה, במיוחד במחצית השניה של המאה ה - 19, הדגישו יותר ויותר את הפנדקטיסטיקה, שהשפעתה הלכה וגברה. אך אין זה מעבר חד בין שיטה צרפתית לגרמנית, אלא שילוב של השתיים, עם השפעה גרמנית הולכת וגוברת.

הקודקס האיטלקי המודרני

שילוב זה מקבל את ביטויו גם בקודקס המודרני והוא יקבל את ביטויו בקודקס האיטלקי החדש של 1942. זהו הקודקס האזרחי המשלב מסורת צרפתית וגרמנית והנחשב במידה רבה למודל להרמוניזציה, עליה מדובר כיום באירופה.

היסטוריית חקיקתו של הקודקס האיטלקי, מעניינת - עידכון, או שינוי הקודקס הישן, החלו לצוץ כבר בתחילת המאה ה - 20. בתחילת שנות ה - 20 התגבש קונסנזוס לחקיקתו של קודקס חדש. לשלטון מגיע מוסוליני, כשאיטליה, עדיין מלוכה.

הקודקס נחקק ב - 1942. הוא הוכן במהלך התקופה הפשיסטית ונחקק במהלך מלחה"ע השניה, אך אין בו מרכיב פשיסטי כלשהו. המשמעות - בעשרים שנות הכנתו של הקודקס, עבדו המשפטנים באופן טכני יותר, מבלי להיות מושפעים מתפיסות פוליטיות כלשהן, למעט בשולי הדברים, כגון בענייני מעמד אישי (הגבר הוא הדומיננטי, למשל, או - יש בו פרק על דיני עבודה והוא הראשון הכולל פרק כזה).

בקודקסים האחרים אין התייחסות לדיני עבודה, שבמאה ה - 19, לא היו כלל קיימים ומכאן, שקודקסים, לא יכלו להכילם. יחסי עובד מעביד הוסדרו על ידי חוזי שכירות, עוד מתקופת המשפט הרומי. במשפט זה ישנם שלושה סוגי שכירות:

א. שכירות חפץ

ב. שכירות יצירה (אביה של קבלנות)

ג. שכירות שירותים (אביהם של דיני עבודה).

בסוף המאה ה - 19 לא היתה כבר תפיסה זו מקובלת ויחסי עבודה החלו לקבל מקום מיוחד בקודקס. בפרק זה כן היתה השפעה פשיסטית - הקואורפורציות, בעלות המדינה עליהן וכו. אך לאחר מלחה"ע - הפרק בוטל.

זהו קודקס "סטרילי", הנשמר עד היום, בתיקונים קלים בלבד. הוא נחשב לאחד הטובים בעולם.

דוגמאות לשילוב השפעה גרמנית / צרפתית בקודקס האיטלקי

א. בכריתת חוזים - השפעה צרפתית - לא היו מוכנים לוותר על ה - Causa - עילת החוזה, שאינה מופיעה בדין הגרמני. כך גם בענייני נזיקין.

ב. אך לעומת זאת קיבלו האיטלקים את רעיון ההתחייבות החד צדדית (הגרמני) כמקור לחיוב. האם מוצא כלב, שלא קרא מודעת פרס, רשאי לקבל את הפרס.

ג. השילוב - מופיע למשל ברעיון "החלק הכללי", שהוא אופייני לשיטה הגרמנית. בגרמני - חלק כללי ובו הגדרות. חלק זה אינו מופיע בקודקס הצרפתי. באיטליה - אין חלק כללי, בשונה מהגרמני, אך בחלק של דיני החיובים, ישנו פרק כללי המיועד לחלק זה בלבד.

ד. חזקת הסכמה (ס' 7 לחוק החוזים הדומה לס' 3 בחוק המתנה, הדומה לס' 1.3.3.3. לקודקס האיטלקי) האומר: "ההצעה המיועדת לכריתת חוזה, ממנה נובעים חיובים רק עבור המציע, אינה הדירה" (לא ניתן לחזור ממנה), כאשר הדבר מגיע לידיעת הצד המקבל. בנוסף - הניצע יכול לדחות את ההצעה בזמן שנקבע בהצעה, או על פי הנסיבות. לא דחה אותה - החוזה נחשב כנכרת. חזקת הקיבול בחוק הישראלי - דומה.

הסיפור חשוב ונראה שיופיע בבחינה

חוק המתנה נחקק ב - 1968 והחוזים - ב - 1973. לכן נחקק ס' 3 לחוק המתנה. אצלנו אומץ פעמיים העיקרון, המופיע בקודקס האיטלקי.

מאחר שהוסף ס' 7 לחוק החוזים, אין לו כמעט שימוש והא צוטט מעט מאד בפסיקה, כיוון שבחוק המתנה.

26.5.03

בתי המשפט באיטליה

טבלת בתי הדין באיטליה - טבלה מודפסת שחולקה.

משמאל - ימאות supp. Tribunal of public water שריד היסטורי. הכל מתנקז לCassassion - רק כשיש פרשנות סותרת בין פסקי הדין וכשיש לאחד את הפסיקה. תפקידו לאחד את הפסיקה ולמנוע סתירות בפסיקה.

בית הדין לחוקה ובי"ד של הקהיליה האירופית, מופיעים מחוץ למסגרת, שכן בית הדין מחוץ למערכת השיפוטית. הרעיון הקונט. הוא שבי"ד זה נמצא מחוץ למגרש השיפוטי, אך אין המשפטנים המאיישים אותו שופטים בפועל. הם מגיעים לתקופה מסויימת ואח"כ עוזבים. עוסק רק בבעיות חוקתיות. הנושא יחזור בדיון על ספרד.

בי"ד של הקהיליה האירופית, אינו פוסק בעניינים קונקרטיים, אלא מנחה את בית המשפט הלאומי. תפקידו להתוות את הפסיקה, כאשר סוטה הפסיקה המקומית מהקו האירופי.

הרמוניזציה והיחס בין משפט משווה והרמוניזציה

הרמוניזציה - האחדת המשפט. זהו שם כולל המתאר הליך המתרחש בעולם, על פיו מתקרבות שיטות המשפט אלה לאלה. ההבדלים מצטמצמים וכל שיטה הופכת דומה לחברתה. ההליך מורכב, מקבל שמות שונים, בדרגות שונות, כגון הרמוניזציה לעומת האחדה ממש של המשפט. כך למשל, מאמצות מדינות את אמנת וינה מ - 1980, ההופכת מקובלת בעולם, ובמספר מדינות החוק ממש מתאים לכך. יש אבל גם דרגות פחותות - התקרבות בלבד, כמו באירופה. הצרפתי והגרמני - מתקרבים, אך עדיין אין זהות.

אחת מדרכי ההרמוניזציה, הינה עבודה אקדמית - כתיבת טכסטים המיועדים להוות משפט משותף למספר מדינות. כך למשל Unidroit - עקרונות Unidroit בחוזים מסחריים בינלאומיים. פירוש המקום - שם מקום ברומא, בו עוסקים בפרוייקטים, כמו חוק בעניין חוזים בינלאומיים. זוהי מעין הצעה לציבור, לעבוד על פי עקרונות אלה, מתוך מטרה להופכם לעקרונות שיהיו תקפים בעולם כולו.

דוגמה נוספת - עקרונות ועדת Lando - פרופסורים למשפטים, המציעים פרוייקטים, איך להגיע למשפט אחיד.

האם יש קשר בין הרמוניזציה למשפט משווה – תכונות אופייניות

תכונה ראשונה - המשפט ההשוואתי וההרמוניזציה, הם אירוסנטריים

אירופה במרכז. המשפט המשווה צמח באירופה ומשם היה המבט החוצה. מדינות שונות אימצו את המודל האירופי. האירופים התעניינו יותר אנתרופולוגית במדינות אחרות, אך לא מתוך מטרה לאמצן. כך גם הדוקטרינה האירופית, הלכה בכיוון דומה. אירופה תמיד במרכז. בשנים האחרונות, ישנה התעניינות גדולה יותר במקומות אחרים.

המקום היחידי בו קיימת הרמוניזציה - אירופה, עקב קיומה של הקהילייה האירופית. מכאן, שהתהליך באירופה, טבעי יותר. נסיונות אחרים, לא תופסים. לכן כל ההרמוניזציה אירופאית. במיוחד אחרי מלחה"ע השניה לאירוסנטריות- מקבל גישה שלילית של ארה"ב כלפי המשפט המשווה וההרמוניזציה, בהיות ארה"ב מחוץ לתהליך והכל נשאר אירופי. לאמריקנים שיח משפטי שונה לחלוטין ולכן הכל נשאר באירופה.

לגבי ארה"ב - בתוך המדינה - יש משפט משווה בין המדינות עצמן. אך הכל בתרבות המשפטית האמריקנית ואין התעניינות במה שקורה במדינות אחרות. הדבר טבעי ואופייני למדינות חזקות. מכאן, שהמשפטן האמריקני אינו מבין את משמעות המשפט המשווה האירופי.

בהיותה של ארה"ב דומיננטית, אין היא מתעניינת בענייני Unidroit והרמוניזציה. ככל שהכפר הגלובאלי הולך ומתכווץ, יווצר הצורך בהאחדה.

תכונה שניה המשותפת למשפט המשווה וההרמוניזציה - שניהם מתמקדים במשפט הפרטי

כיום אבל, ישנה מגמה להרחיב את המשפט המשווה גם למשפט הציבורי, משפט חוקתי השוואתי, פלילי השוואתי, מנהלי השוואתי. משפט משווה, אינו נועד לתת פתרון מעשי למקרה פרטיקולארי, אך הוא כלי חשיבה - לקיחת פתרון ממדינה א' למדינה ב'. סיבה נוספת - הגבולות בין המשפט הפרטי לציבורי - מיטשטשים עקב ההיזדקקות לעקרונות המשפט הציבורי וחילחולם למשפט הפרטי.

כך גם ההרמוניזציה - ההתמקדות היא בתחום הפרטי. אפילו לא כל תחום - דיני אישות, למשל, אינם נכנסים לתחום זה. העתיד מורכב יותר- היזדקקות לעקרונות על של הקהילה האירופית, עקרונות חוקתיים וכו. הרי שלפחות שיח הזכויות יהווה חלק מההרמוניזציה.

תכונה שלישית - בעיית השפות. שתיהן מתמודדים עם השפות

במשפט משווה - יש צורך לדעת שפה זרה. ישנו קשר בין הגדרת השפה לבין התחום, בו עוסקים החוקרים. השפה היא חלק חשוב מהמשפט ההשוואתי. יחד עם זאת, עבודתו של החוקר אינה כשל מתורגמן, אלא לתת ולהבין את המסגרת האינטלקטואלית, את ההקשר - המוסדות והרעיונות. בהרמוניזציה - הבעייה קשה עוד יותר - מהרגע שיש מסגרת משותפת - הרי שהצ'כי הופך לשחקן ומישהו חייב לדעת כיצד להסביר לצ'כים על מה מדובר. עניין הבנת המשמעות - קארדינלי. אך שוב, לא רק משמעות, אך יש לדעת את ההקשר, שכן צרפתי ואנגלי, המדברים על חוזה, אים מתכוונים לאותו הדבר. מתנה - אינה חוזה אצל האנגלי, כיוון שאין תמורה והם כן חוזה לצרפתי.

מכאן, שתפקידו של המשפט המשווה לתת את הרקע העיוני.

2.6.03

תכונה רביעית - היחס בין התמחות לבין חובבנות

אחת הבעיות במשפט המשווה - התמחות, שכן זהו תחום מצומצם, הדורש לכאורה התמחות מיוחדת. מאידך, ישנה נטיה בעבודות אקדמיות, להוסיף פרק, או הערות שוליים, שעניינן, השוואה לשיטות משפט אחרות, ההופכות את התחום ל"קישוט", אך הופכות את התחום להפך הגמור מהתמחות. המשפט המשווה כתחום התמחות, משמעו בניית תיאוריה כללית על בסיס ההשוואה.

מכאן שאכן יש צורך בהתמחות גבוהה. חלק מהפרופסורים העובדים בפרוייקטים של האחדת המשפט, אינם מומחים למשפט משווה, אלא אנשי משפט, שלא זה בהכרח תחום התמחותם. לפיכך, עקב התקרבות השיטות, יותר ויותר אנשים עוסקים הלכה למעשה בהשוואה. ההבדל בין המתמחה במשפט משווה לזה העוסק בתחום מסויים - מסחרי למשל - הולך ומטשטש, עקב התקרבות השיטות, כתוצאה מתהליך ההרמוניזציה.

תכונה חמישית - האם החיפוש הוא אחרי הדמיון או השיוויון

ההבדל אינו ברור עד הסוף. השוני או הדמיון בין השיטות, לשניהם חשיבות בבניית תיאוריה כללית. בעבר, בדק המשפט המשווה בעיקר את השוני. כיום, יותר ויותר, בודקות העבודות במשפט המשווה את הדמיון, בעיקר עקב תהליך ההרמוניזציה.

אך גם תהליך ההרמוניזציה, אינו מתעלם מהשוני. הליך זה מבליט את השוני, שכן דרכו ניתן להגיע לדמיון ונוצרת הפרייה הדדית בין השיטות, היוצרת תרבות משפטית חדשה של הרמוניזציה.

תכונה ששית – מטרות

מטרתו של המשפט המשווה - דסקרפטיבית ולא נורמטיבית. מאידך, הליך הרמוניזציה, הוא נורמטיבי, שכן מטרתו להגיע למשפט פוזיטיבי אחיד בכל העולם. האבחנה אינה חדה דיה, כיוון שהליך ההרמוניזציה, דווקא עקב היותו מתבסס על השוואה, אינו יוצר ישות חדשה. ההליך יוצר כעין סחר חליפין בין השיטות השונות. ככל שמשתמשים יותר בהשוואה ע"מ להגיע להרמוניזציה, מקבל המשפט המשווה שאיפה מסויימת של נורמטיביות. המשפט המשווה יוצר כעין השראה למציאת הפיתרון הטוב ביותר, גם בתוך המשפט המקומי. ככל שמתקדם תהליך ההרמוניזציה וככל שגם מחוץ לאירופה, מקבל מושג הכפר הגלובאלי משמעות, מקבל המשפט ההשוואתי משמעות. ההשוואה מתחילה להוות את הכלי לבניית מערכת משפטית חדשה.

ה - Ius Commune החדש

נוצר כעין Ius Commune חדש. כפי שבמקור, היתה תרבות משותפת (רומי, קנוני), גם כיום, כתוצאה מההתקרבות בין השיטות, המשפט המשווה הוא למעשה הלכה למעשה ה - Ius Commune דהיום. זהו תפקידו של המשפט המשווה - לשמש כ - Ius Commune המודרני.

הרמוניזציה

הליך ההרמוניזציה, אינו מתרחש רק באמצעות עבודת האקדמיה, אלא גם בדרך של חקיקה ובדרך של פסיקה.

הליך החקיקה

לאיחוד האירופי חקיקה, החל מאמנת רומא (1957), בה נמצאים עקרונות, כגון תחום החקלאות. חלק ניכר מהחקיקה האירופית, קשור בנושאי חקלאות, מזון שיווק וכו. בסיס ההאחדה, באמנת רומא עצמה.

מנגנון אמנת רומא והאמנות שבעקבותיה, מאפשר מסגרת, המתיימרת ליצור האחדה של המשפט. מנגנון זה מבוסס על חלוקת עבודה בין נציבות הקהיליה האירופית (תפקיד טכני), לבין מועצת השרים (גוף פוליטי יותר). ישנו מפתח, הקובע את חלוקת הקולות. בין שני הגופים מתבשלת החקיקה, ברובה ע"י הנציבות.

הפרלמנט האירופי בשטרסבורג, הינו גוף ייצוגי בעיקרו, אך למעט זכות וטו והשתתפות בתקציב, אין הוא גוף מחוקק. הוא מארח שדולות למיניהן וכו., הנציבות והמועצה, הם המחוקקים.

המסגרת החקיקתית של הקהילה האירופית

שלושה סוגי נורמות:

1. תקנות Regulations - ההרמוניזציה הינה אוטומטית - התקנות חלות על כל הקהיליה ומחייבות.

2. הנחיות Directives - רובה של החקיקה, הינה ברמה זו - יש שיקול דעת לכל מדינה באשר ליישום ההנחיות. כל מדינה רשאית להתקין תקנות. ההאחדה אינה מושלמת לפיכך, עקב חופש המדינה ליישם כרצונה.

3. החלטות Decisions - הקהיליה יכולה "לחוקק החלטות" עבור גופים כלכליים מסויימים, ואין הן מחייבות, אלא הן אכן "החלטות" בלבד. זו סמכות לחייב גופים מסויימים, ללא קשר לחקיקה המקומית.

ההאחדה מתבצעת בשלושה מישורים:

שיפוט

בית הדין של הקהיליה האירופית אינו מחליט במקרים קונקרטיים, שכן אין הוא שומע אותם, או מכירם. הוא תורם להאחדת המשפט באמצעות Preliminary Ruling חוות דעת טרומיות. כשיש סתירה בין משפט מקומי למשפט הקהילה, חייב השופט המקומי לפנות לבית הדין של הקהילה, ע"מ לפתור את הסתירה. חוות הדעת הופכות לבסיס העיוני של המשפט האירופי.

השופט המקומי, כאשר הוא מחיל תקנות ודירקטיבה, הוא תורם לתהליך ההרמוניזציה. הדירקטיבה חלה בכל אירופה. השופטים באירופה כולה, מתחילים לשפוט בדרך דומה.

הפרופסורים - האקדמיה

הצעות לקודקס, עקרונות לקודקס של פרופ' Ole Lando וישנם עקרונות נוספים, המציעים קודקסים אחידים בתחומים מסויימים, רובם במשפט הפרטי ובמשפט האזרחי. עבודה זו, עדיין בשלבי התגבשות ואף עבודה לא התקבלה עדיין אמפירית.

ה - Unidroit

הינו שמו של מוסד הממוקם ברומא, בו נקבעים עקרונות בחוזים מסחריים בינלאומיים. המדובר הוא בטכסט הדן בעקרונות כריתת חוזה וקיומו, המתיימר לשמש בסיס למסחר בינלאומי. המכון מוציא לאור את עקרונותיו ומתאר את "סחר החליפין" בין השיטות.

עקרונות ה - Unidroit משמשים לאלה, המעוניינים שישמש אותם, על בסיס אימוץ וולונטרי בין צדדים לחוזה. הוא מתיימר לשמש כלי עזר לשופטים המחפשים את ה Lex Mercatoria, המתיימר לשקף את המשפט המסחרי המקובל.

בעתיד, מטרתם להפוך למשפט המסחרי הבינלאומי האחיד באירופה כולה ובעולם כולו.

בית הדין לחוקה

הרעיון הינו קונטיננטלי במהותו. עקרונית יש להבחין בין ביקורת שיפוטית, לבית הדין לחוקה.

המאפיין החשוב שלו הוא, שזו ערכאה שהיא אינה חלק מהמערכת השיפוטית הרגילה. חברים בו - משפטנים - הם ממלאים בו תפקיד לתקופה מסויימת וחוזרים למקומם בתום התקופה. הרעיון - פסיקה בעניינים חוקתיים עקרוניים, אך אינו חלק מהמערכת השיפוטית.

שני מודלים:

האמריקאי - כל בית משפט הוא בית משפט לחוקה וכל שופט הוא שופט חוקתי, דבר שנקבע בזמנו בפ"ד Madison v Marburey. כאשר יש הוראה מנוגדת לחוקה, אין השופט מחיל את החוק.

האירופאי - רק גוף מסויים יחליט אם חוק מסויים מנוגד לחוקה ולא כל שופט. המסורת הקונטיננטלית, לא אהבה את השופטים והיא מסוייגת מהם. שופטים פוסלים חוקים - היה רעיון הזוי אצלם.

בסוף המאה ה - 19, לקראת סוף מלחה"ע הראשונה, התעוררו שאלות הנוגעות לזכויות אדם וכו. החלו לחוקק חוקות במדינות שונות ועולם האימפריות של המאה ה - 19 - מוחלף בעולם חדש. אך האם ניתן לכל שופט לבטל חוק?

באוסטריה, נקבע ע"י קלזן ובויימאר, נקבע הקמת בי"ד מיוחד שיפסוק רק בשאלות הקשורות בסתירה בין חוק לחוקה.

במודל של קלזן, יכול היה ביה"ד לפסוק רק בעת חקיקת החוק - תפקידו היה לבדוק רק בעת החקיקה אם החוק חוקתי, אך לא ניתן היה להעלות טענת אי חוקתיות אחר כך. מודל זה קיים למעשה רק בצרפת Tribunelle Constitunelle. הפועל על פי בקשת גופים מסויימים. בשלב הבא אין עניינים חוקתיים נדונים אחר כך. בשלב מאוחר יותר, מועצת המדינה עוסקת בסתירות המתגלות אחר כך.

קביעת גוף נפרד מהמערכת השיפוטית, שיחליט רק בעניינים עקרוניים. הרעיון - השופט מפרש בלבד. אם יש צורך בביטול חוק, ייעשה הדבר ע"י גוף אחר.

אך עד כמה "מייצג" גוף זה את העם? אין הוא מיצג, כיוון שמורכב ממשפטנים. אך גם בדרך בחירתם הפורמלית של השופטים וגם במהות המינויים, גוף זה מתיימר לכלול ניחוח פוליטי כלשהו. בגוף זה יש נסיון לאזן פוליטית בין השופטים.

אך לא נכון לומר שפסיקותיהם של השופטים - פוליטיות. ההחלטות מאד עקרוניות, כמעט סטריליות. אך ע"מ לתת לגוף זה משקל מיוחד, יש נסיון לכלול בו משפטנים, שרחשי ליבם שונים במקצת. הוא אינו מתיימר להיות גוף מיוצג. הכהונה לתקופה מוגבלת, השינוי הדרגתי, יש ריסון עצמי וזו פונקציה שונה , אך זהו גוף שיפוטי לכל דבר ועניין. המנגנון מתחדש כל הזמן עקב צורה זו.

במאה ה - 19, החלו שינויים, טלטלות , מלחמות ואי יציבות גדולה, עד לשיא השינוי ב 1931 עם נפילתה של המונרכיה והקמתה של הרפובליקה הספרדית, עד 1936, מועד בו מתחילה התקוממותו של פרנקו.

ספרד

ב - 1939 הוקם משטרו של פרנקו עד 1975. רעיונו - חזרה למונארכיה. ספרד חזרה להיות מונארכיה, כפי שהיתה לפני מלחמת האזרחים. הוא מינה את נכדו של המלך האחרון חואן קרלוס, נצר ל - Juan Carlos Borbón y Borbón.

הוא ביטל למעשה את מסגרות משטרו של פרנק, קרא לאסיפה מכוננת והפך את ספרד לדמוקרטיה מערבית לכל דבר. אחד הסממנים לכך - חוקת 1978, שהינה תוצאת פשרה בין בעיות ספציפיות לספרד. גם השתלבותה של ספרד באירופה, תרמה לקידומה של ספרד.

בית הדין לחוקה

במסגרת החוקה מתקיים בית הדין לחוקה, המתבסס על המודל הגרמני ומעט על הצרפתי.

מורכב מ - 12 שופטים שמתוכם נבחרים:

4 - ע"י הקונגרס

2 – ע"י הממשלה

2 - ע"י מועצת השופטים.

בצורה זו מורכב בית הדין לחוקה מנציגי רשויות אחרות, שאינן רשות שופטת, דהיינו כל רשות "מיוצגת" בבית הדין לחוקה. אין זה אומר, שבמשך 9 שנות כהונתו מהווה השופט "שלוח" של הגוף שבחרו, שכן מדובר באנשים שמשפט הוא מקצועם וה"ייצוג", הינו סמלי יותר. הרעיון - להדגיש את ההבדל בין בתי הדין לחוקה לבית מערכת השיפוט הרגילה.

מתוכם נבחר נשיא, המתחלף כל שלוש שנים. הרעיון - חברי בית הדין, יהיה להם קשר כלשהו עם מגון הדעות הפוליטיות הקיימות, למרות שאין הדבר מופיע מפורשות בחוק. אין הוא בית דין פוליטי או מפלגתי, אך אין הוא גם מתיימר להיות סטרילי ומורכב ממקצוענים גרידא. הרעיון - הנורמות החברתיות תיקבענה ע"י הרכב אחר, שיש קשר בינו לבין מגוון הדעות השונות.

בספרד ישנן אוטונומיות, ששיטות המשפט בן שונות מעט האחת מן השניה. הקודקס הספרדי, חל רק בתחומים מסויימים ובשאר חל המשפט הפוֹרָלּי - שיטה יחודית לספרד.

בית הדין - נבחרים ל - 12 שנה וקיימת רוטציה כל 3 שנים.

תחומי עיסוק

1. בדיקת ההתאמה בין החוק לחוקה והוא אמור לפסול הוראות המנוגדות לחוקה. דומה למודל Kelsen. ניתן לבדוק זאת לפני שנחקק חוק, או לאחר חקיקתו.

עתירה חוקתית Appeal of Constitutionality. - כאשר נחקק חוק, רשאים אנשים מסויימים לפנות לבית הדין לחוקה ולבקש את פסילת החוק.

אנשים אלה הם:

א. רה"מ

ב. מבקר המדינה בתפקידו כנציב תלונות הציבור

ג. 50 חברי בית הנבחרים

ד. 50 חברי הסנט

ה. נציגי האוטונומיה.

לאחר קבלת החוק, ניתן לפנות לבית הדין (גם בגרמניה), ב"שאלה חוקתית". כאשר במהלך דיון רגיל, טוען צד אחד, שהוראה מסויימת מנוגדת לחוקה, לא רשאי השופט להחליט בסוגייה. עליו להעביר את ההחלטה לבית הדין לחוקה. מעט דומה לבית הדין לחוקה האירופי, הנותן Preliminary Ruling.

בי"ד מקבל את השאלה ופוסק. אם ההוראה חוקתית, יפסוק בית המשפט בהתאם. אם ימצא שההוראה אינה חוקתית, יתעלם ממנה בית המשפט דלמטה, שכן ההוראה הבלתי חוקתית, נמחקת מספר החוקים, מבלי שהדבר פוגע במה שנפסק עד אז.

שופט רגיל אינו יכול לקבוע שחוק או הוראה אינם חוקתיים.

בספרד ניתן להגיש תביעה נזיקית נגד שופטים.

2. שמירה על זכויות אדם בתי דין לחוקה נותנים סעדים במקרי פגיעה בזכויות האדם וזוהי רוב פעילותו כיום. Rescurso de Amparo זהו כעין צו הגנה, כעין בג"צ מורחב. אם סבור אזרח שבמהלך הליך שיפוטי או מנהלי, נפגעו זכויותיו החוקתיות, רשאי הוא לפנות לבית הדין לחוקה, ע"מ שיתן את הסעד הדרוש לתיקון, כשאין לו תרופה אחרת. תנאי סף - חייב אדם למצות את ההליכים הרגילים העומדים לרשותו.

בית דין לעניין זה מורכב מ - 6 שופטים. בספרד לאזרחים זכויות רבות, כגון זכות להליך הוגן. מכאן, פניות רבות הן בענייני ראיות, שכן הטענה - לא נתן ביהמ"ש משקל ראוי לראיות מסויימות ומכאן שלא היה הליך הוגן. נוצרת בעיה, בה נוטה בית דין זה להפוך ערכאת עירעור וזו לא מטרתו.

במסגרת ה - Amparo יכול בית המשפט לקבוע אם הוראה חוקתית או לא.

3. סיכסוכים בין האוטונומיות, או בינן לשלטון המרכזי. כששתי רשויות טוענות כל אחת לסמכות, (מי רשאית לגבות מיסים מהאזרח הסחוט והמסכן) בית הדין מחליט למי הסמכות ולאזרח אין כלל מעמד (סיכסוך חיובי). כאשר הסיכסוך שלילי - הרשויות טוענות שלאף אחת אין סמכות, גם לאזרח מותר לפנות לבית הדין לחוקה.

4. אמנות בינלאומיות ואישרורן.

חוק אורגני מיועד להסדיר עניינים הקשורים לחוקה, כולל אינסטרומנטציה של עקרונות החוקה. כך למשל ששת הסעיפים המסדירים את פעולות בית הדין לחוקה, מהווים "חוק אורגני".