אדר תשס"ב פברואר 2002

סמינריון

דיני ערבות

הגנות לערב יחיד – ערב מוגן

תוכן עניינים

הנושא	תתי נושאים		עמוד
פתח דבר			3-4
הגדרות	ערבות		6
	ערב יחיד		6-7
	חיוב		7-8
	ערב מוגן		8-9
	נושה		9-10
ההגנות הקבועות בחוק	ערבות בסכום קצוב/ נקוב		11-12
	תובענה מהחייב תחילה		13-15
	ריבוי ערבים – אחריות כל ערב לחלקו היחסי בלבד		16-17
	חובת גילוי והודעה	חובת גילוי	18-20
		חיוב מסירת העתק מהחוזה	20
		חובת מסירת הודעה על אי קיום	20-21
סיכומו של דבר			22
ביבליוגרפיה			23

פתח דבר

בשנת 1967 התקבל בכנסת חוק הערבות התשכ"ז – 1967[1]; בחודש מרץ שנת 1992 התקבל בכנסת התיקון הראשון לחוק הערבות [2]; ובחודש נובמבר 1997 התקבל בכנסת התיקון השני לחוק הערבות[3].

התיקונים היוו חוליה בשרשרת הולכת ומתארכת של חוקים אשר בבסיסם עמד הרצון להגן על הפרט – הצרכן, ולו גם תוך פגיעה בעקרונות משפטיים מבוססים ובראשם עקרון חופש החוזים.

קבוצת החוקים אליה ניתן לסווג את תיקונים אלו מכונה "חקיקה צרכנית". בקבוצה זו נמנים, בין היתר, חוק החוזים האחידים, תשמ"ג – 1982; חוק המכר (דירות), תשל"ג –1973; חוק המכר (דירות) (הבטחת השקעה של רוכשי דירות), תשל"ה – 1974; חוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981; חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א – 1981; חוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו – 1986; חוק הסדרת הלוואות חוץ בנקאיות, תשנ"ג – 1993; חוק האחריות למוצרים פגומים, תש"ם – 1980; חוק הבנקאות (עמלת פרעון מוקדם)(הוראת שעה), תשנ"ג – 1993.

במרכז מערכת החוקים הצרכנית עומד הצורך להגן על הצד החלש – צד המצטרף לחוזה אחיד, צרכן הרוכש מספק, או צד חלש אחר שהעדר שיוויון בינו לבין הצד האחד בולט. רבות מהוראות חקיקה זו הן קוגנטיות וכן ניתן למצוא הוראות "מעורבות" רבות בחקיקה זו המטילה שורות של חובות על הספק כאשר התגובה על הפרתן היא שילוב של סעדים אזרחיים עם סנקציות מתחום דיני העונשין או מתחום הסמכות המנהלית[4].

גם בתיקונים לחוק הערבות הבאים להגן על הערב היחיד או הערב המוגן, כהגדרתו בתיקון תשנ"ח, מפני הנושה, המוגדר כ" מי שמתן הלוואות הוא במהלך עסקיו הרגיל[5].." - אנו רואים כי בא לידי ביטוי אופיה של החקיקה הצרכנית המגנה על הצד החלש בשל היעדר שיוויון ביחסי הכוחות.

הטכניקה שננקטה בחקיקת החוקים הצרכניים למיניהם , דומה בעיקרה. חלקם, במיוחד המאוחר, נוקט בטכניקה של הטלת חובות גילוי וקביעות חזקות; כולם, ללא יוצא מן הכלל, הינם כופים (קוגנטיים), והמאוחרים בהם נוקטים בדרך של "קוגנטיות חד סטרית", דהיינו מאפשרים התניה ואולם רק לטובת הצרכן. רובם ככולם של החוקים מציינים במפורש את העובדה כי באו להוסיף על כל דין ולא לגרוע ממנו; בחלק מן החוקים קיים היבט עונשי ורק מיעוטם חל באופן רטרואקטיבי[6].

השימוש בעקרונות ההגנה המסורתיים לצורך הגנה על הערב שהיו קיימות עובר לחקיקת התיקונים, כגון: פגמים ברצון – טעות, הטעיה וחובות גילוי; טענת "לא נעשה דבר" “NON EST FACTUM” ; חובות הנאמנות והזהירות של הבנקים; אי חוקיות ותקנת הציבור; עקרון תום הלב; העדר מפגש רצונות וחוזה למראית עין; כללי פרשנות ושיקול דעת; וכן השימוש בחקיקה שהיתה בתוקף עובר לתיקונים, לא נתנו מענה לבעיות הרבות עימן נאלצו להתמודד הערבים, ולא העניקו לערבים הגנה במקרים רבים בהם היו זקוקים הערבים להגנה זו.

מעיון בדברי ההסבר להצעת חוק הערבות (תיקון מס' 2), התשנ"א – 1991 [7] עולה כי התיקונים לחוק הערבות ובמיוחד התיקון הראשון, נחקקו כתגובה לתופעה חמורה של פגיעה קשה בערבים החותמים ערבות לעמיתיהם לעבודה, לידידים או לבני משפחתם.

החתימה על ערבות גרמה להרס כלכלי של הערבים במקרים רבים, כאשר הוחתמו ערבים על סכום מסויים, וזה תפח לממדים עצומים; במקרים אחרים נאלצו הערבים למכור את רכושם, ולא היה בו די כדי לפרוע את ערבותם; בעיה קשה במיוחד היתה קיימת בקשר לערבות בלתי מוגבלת בסכום, שהביאה לתוצאות בלתי נסבלות מאחר שאנשים חתמו על ערבות מתוך חוסר הבנה לתוצאות מעשיהם, ובלא שיוסבר להם טיב התחייבותם; ומעל הכל התייחסות הבנקים לערבים כאל חייבים עיקריים, כך שהם פונים אליהם מבלי לעשות כל מאמץ לגבות תחילה את החוב מן החייב העיקרי.

בשל מצב דברים זה ובנסיבות אלו אמר המחוקק את דברו, תוך שהוא מתערב באופן כופה במערכת היחסים החוזית שבה מעורבים ערבים. מטרת התיקונים היתה להגן על הערב היחיד או הערב המוגן, כהגדרתו בתיקון תשנ"ח, מפני פגיעה בלתי סבירה בו כתוצאה מחתימת ערבות ומפני חתימה על ערבות בלתי מוגבלת בסכום.

סמינריון זה יעסוק בהגנות לערב היחיד, כהגדרתו בתיקון תשנ"ב, או הערב המוגן, כהגדרתו בתיקון תשנ"ח, שכן, כפי שיבואר להלן, מועד חתימת הערבות קובע לצורך החלת התיקונים. בכל הגנה אדון בהיקף תחולתה לפי שני התיקונים.

תחולת התיקונים

המועדים הקובעים לצורך קביעת תחולת התיקונים

1. 17.3.92 – מועד קבלת החוק המתקן הראשון.

2. 24.3.92 – מועד פרסום החוק המתקן הראשון.

3. 24.4.92 – מועד כניסת החוק לתוקף (סעיף 6(א) לחוק המתקן הראשון).

4. 22.6.92 – מועד חישוב החיוב בערבות לסכום שאינו נקוב.

5. 24.3.93 – מועד כניסת סעיף 5(א) בחוק המתקן הראשון לתוקף.

6. 4.11.97 – מועד קבלת החוק המתקן השני.

7. 14.11.97 – מועד פרסום החוק המתקן השני.

8. 1.6.98 – מועד כניסת החוק המתקן השני לתוקף.

על מנת לבחון את סוגי ההליכים שניתן לנקוט כנגד ערב יחיד או לחילופין את סוגי ההגנות העומדות לערב יחיד, יש לבדוק שלושה תאריכים:

1. תאריך מתן הערבות.

2. תאריך הגשת התביעה.

3. תאריך פתיחת הליכי הוצאה לפועל שלא על פי פסק דין (מימוש משכנתא או ביצוע שטר).

תרשים תחולת הוראות החוקים המתקנים:

הגדרות

"ערבות"

לפי סעיף 1(א) לחוק הערבות:

"ערבות היא התחייבותו של אדם לקיים חיובו של אדם אחר כלפי אדם שלישי"

הוראות פרק ב' לתיקון תשנ"ב ולתיקון תשנ"ח הן הדנות בעניינו של ערב יחיד.

סעיף 17א (א) לתיקון תשנ"ב קובע כי :

"הוראות פרק זה יחולו על ערבות לחיוב שנתן ערב יחיד לנושה, יהא כינויה אשר יהא, לרבות התחייבות לשיפוי".

סעיף 18 לתיקון תשנ"ח קובע כי :

"הוראות פרק זה יחולו על ערבות שנתן ערב יחיד לנושה, יהא כינויה אשר יהא, לרבות התחייבות לשיפוי".

"ערב יחיד"

תיקון תשנ"ב

"ערב יחיד" - למעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב, בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שאינה רשומה; היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל ענין בתאגיד; לענין זה, "בעל ענין בתאגיד" - כהגדרת "בעל ענין" בתאגיד, בחוק ניירות ערך, התשכ"ח- 1968;

נראה כי הכוונה בהגדרת "ערב יחיד" אינה הכוונה כי הוא ערב יחיד ובלעדי שאין עימו ערבים נוספים כי אם לערב שהוא בשר ודם, להבדילו מתאגיד[8] ואכן פרשנות זו קבלה משנה תוקף בהגדרת ערב יחיד בתיקון תשנ"ח.

תיקון תשנ"ח

"ערב יחיד" - מי שאינו תאגיד, ולמעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב, בין בשותפות רשומה ובין בשותפות שאינה רשומה; היה החייב תאגיד, לא ייחשב כערב יחיד גם מי שהוא בעל ענין בתאגיד; לענין זה, "בעל ענין בתאגיד" - כהגדרת "בעל ענין" בתאגיד, בחוק ניירות ערך, התשכ"ח- 1968;

למעט ההבהרה שהוספה להגדרת "ערב יחיד" ולפיה ערב יחיד יהיה מי שאינו תאגיד[9], הגדרה זו זהה מבחינה מילוליות בתיקון תשנ"ב ובתיקון תשנ"ח ואולם, כפי שיובהר בהמשך, מבחינה מהותית מקבילו הרעיוני של ה"ערב היחיד" כהגדרתו בתיקון תשנ"ב, הופך להיות ה"ערב המוגן". בהתאם לתיקון תשנ"ח נערכה אבחנה בין ערב יחיד – אשר הינו שונה לחלוטין מהערב היחיד כהגדרתו בתיקון תשנ"ב – לבין ה"ערב המוגן".

אמרו מעתה, מקום שעסקינן ב"ערב יחיד", מן הצורך להקדים ולשאול ,"איזה ערב יחיד?" , האם "ערב יחיד" של תיקון תשנ"ב או שמא "ערב יחיד" של תיקון תשנ"ח. הגם שקיימת זהות לשונית בין שני סוגי הערבים, הרי במהותם ובתחולת ההוראות החלות על שניהם הם שונים בתכלית השינוי.

"למעט בן זוג, שותף או בעל עניין" – נראה כי בסיטואציות אלו אין המדובר בערב שחולק ב"סיכון ללא סיכוי" והינו חסר אינטרס, אלא המדובר במי שהחלת האינטרס לגביו מובילה לכך שאינו זקוק להגנה. הערבות במקרים אלו אינה "צרכנית" וללא תמורה אלא הינה בעלת מאפיינים מסחריים כאשר חזקה על הערב כי קיבל טובת הנאה.

לגבי המועד בו יש לבחון מיהו "בעל עניין" נקבע כי המועד הקובע הוא מועד החתימה על השטר[10]

"חיוב"

תיקון תשנ"ב

סעיף 17א(ב) לתיקון תשנ"ב קובע:

"(1) חיוב שהסכום המירבי של הקרן אינו עולה על 250,000 שקלים חדשים ושנועד
לרכישת זכויות בדירה המיועדת למגורי החייב;

(2) חיוב, בין שבוצע ובין שטרם בוצע, שהסכום המירבי של הקרן אינו עולה על 40,000
שקלים חדשים"

משמע, ערב יחיד הזכאי להגנת פרק ב' לחוק יקבל הגנה זו רק אם החיוב לו הוא ערב הוא אחד משני החיובים המנויים לעיל[11]

סכומי ה"חיוב" - אינם צמודים למדד המחירים לצרכן.

בפס"ד גנני[12] נקבע כי ה"סכום המירבי של הקרן" מתייחס לקרן הערבות. בפסקי דין נוספים[13] נקבע כי המועד הרלבנטי לבחינת הסכום המירבי של הקרן הינו מועד מתן הערבות ולא מועד הגשת התביעה.

"רכישת זכויות בדירה המיועדת למגורי החייב" - לא פורש בפסיקה, אך מן הראוי לראות את תיקון תשנ"ח המרחיב את ההגדרה גם על דירה המיועדת גם לילדיו הבגירים של החייב או להוריו, כתיקון שמהווה הבהרה בלבד ולא כתיקון משנה, ולכן חל גם על ערבויות שחל עליהן תיקון תשנ"ב.

"ערב מוגן"

תיקון תשנ"ח

בדברי ההסבר להצעת חוק הערבות (תיקון מס' 2) (ערבויות מוגנות), התשנ"ו – 1995[14] נאמר כי סעיף 17א(א) לתיקון תשנ"ב מחיל את הפרק המקנה הגנות מיוחדות לערבים יחידים על "ערבות לחיוב שנתן ערב יחיד לנושה.." ולכן מוצע לקבוע שהקריטריון לתחולת ההגנות המיוחדות שבחוק לא יהיה עוד סכום החיוב, אלא סכום הערבות. לאור שינוי זה מוצע למחוק את המילה "חיוב".

"ערב מוגן" - אחד מאלה:

(1) ערב יחיד, שבחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 60,000 שקלים חדשים

(2) ערב יחיד, שבחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 500,000 שקלים
חדשים, ובלבד שהחיוב הנערב נועד לרכישת זכויות בדירה המיועדת למגורי החייב, ילדיו
הבגירים או הוריו.

בעוד שתיקון תשנ"ב, יצר את הערב היחיד, אשר הינו ערב מסוג מסויים אשר לגביו חלות הוראותיו המיוחדות של התיקון (ובעיקר הגבלת האפשרות לפתוח כנגדו בהליכים והיותו אחראי רק לחלק יחסי מהחיוב הנערב), הפך כינויו של ערב זה בתיקון תשנ"ח להיות "ערב מוגן", ואילו את הכינוי "ערב יחיד" העניק המחוקק בתיקון תשנ"ח לכל מי שאינו תאגיד, למעט בן זוג של החייב או שותפו של החייב[15].

השוואה בין הערב המוגן לבין הערב היחיד כהגדרתו בתיקון תשנ"ב

בניגוד להוראות תיקון תשנ"ב, אין תיקון תשנ"ח מגדיר ערב מוגן כתלות בפרשנות המונח חיוב. תיקון תשנ"ח קובע מפורשות כי ערב מוגן הינו אחד משניים: ערב אשר בחוזה הערבות בינו לבין הנושה נקוב סכום שאינו עולה על 60,000 ש"ח או ערב שהסכום הנקוב בחוזה הערבות בינו לבין הנושה מגיע עד לסך של 500,000 ש"ח וההלוואה נועדה לרכישת זכויות בדירה המיועדת למגורי החייב, ילדיו הבגירים או הוריו.

בתיקון תשנ"ב הוענקה הגנה לערב, והוא הוגדר כערב יחיד, רק אם היה החיוב הנערב מיועד לרכישת זכויות בדירה המיועדת לו אישית, בהתקיים יתר התנאים – זוהי חלופה מצומצמת יותר.

"נושה"

תיקון תשנ"ב

סעיף 17א(ב) לתיקון תשנ"ב:

"בין תאגיד ובין יחיד, ובלבד שלגבי יחיד מתן הלוואות הוא במהלך עיסוקו הרגיל, אף אינו עיסוקו העיקרי"

תיקון תשנ"ב מרחיב את הגדרת נושה, ביחס להגדרתו בתיקון תשנ"ח, במובן זה שאם תאגיד נתן הלוואה, די בזה בכדי להכניסו לגדרי הגדרת "נושה" ואין צורך שיהא זה במהלך עיסוקו הרגיל.

תיקון תשנ"ח

סעיף 19 לתיקון תשנ"ח:

"מי שמתן הלוואות הוא במהלך עסקיו הרגיל, אף אם אינו עיסוקו העיקרי"

בתיקון תשנ"ח צומצמה הגדרת נושה וצמצום זה מוסבר בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון תשנ"ח ולפיו, לאור העובדה שעל פי החוק המוצע מוטלות על הנושה חובות נוספות, נראה שניתן לחייב בהן רק את מי שעיקר עיסוקו הוא מתן הלוואות, אף אם הוא תאגיד.

"מהלך עסקים רגיל" – לדעתו של רוי בר קהן וכפי שהוא מצטט את פס"ד לוי נ' חביב[16] יש ליתן פרשנות מרחיבה ככל האפשר למושג זה ובכל מקום בו החוב נשוא הערבות נוצר כתוצאה ממסגרת היכרות וקשרים לגיטימיים בין צדדים לעסקה, מן הראוי להחיל את הוראות התיקון.

לעניות דעתי, פירוש רחב של מושג זה מחטיאה את המטרה. כאשר אדם או תאגיד נותן הלוואה באופן חד פעמי במסגרת היכרותו עם אדם אין סיבה שיוגדר כנושה לצורך חוק זה, וזאת משום שאדם או תאגיד כזה לאו דווקא נתפס כצד החזק בעסקה כזו. מקום שעסקה זו היא חד פעמי אני משווה לנותן ההלוואה ולמקבלה מעמד זהה מבחינת יחסי הכוחות. פירוש מרחיב - עלול לפגוע בזכות הקניין של נותן ההלוואה, המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, במידה שעולה על הנדרש .

לאור הגדרת "נושה" עלתה השאלה האם חלות הוראות חוק הערבות רק על ערבות שניתנה להלוואה כספית, או שמא הם חלות על כל ערבות שסכומה מגיע עד הסכומים הנקובים בחוק?

רוי בר קהן בספרו[17], ובהתייחס לתיקון תשנ"ב בלבד[18], סבור כי בימ"ש בפסיקתו צמצם שלא לצורך את ההגנה לה זקוקים הערבים בכך שקבע כי ההגנה המוקנית לערב היא מסוייגת למקום בו מדובר בנושה שהוא יחיד, לעסקת הלוואה ולא לכל חיוב שאינו נובע מעסקה זו. לדעתו, לשון החוק ופרשנותו לאור ההיסטוריה החקיקתית, כוונת המחוקק ומטרתו, כמו גם שיקולי מדיניות משפטית ראויה וצדק, מחייבים מתן הגנה לערבים צרכנים גם בסיטואציה בה ערבותם אינה דווקא לחיוב כספי.

לעניות דעתי, רוי בר קהן טועה בעמדתו, שכן לשון החוק מסבירה דווקא את עמדת הפסיקה. בפירוש ישנו פרק נפרד לערב יחיד הזכאי להגנות מפני נושה שנתן לו הלוואה. כל ערב אחר נכנס בגדרו של פרק א' לחוק.

ההגנות הקבועות בחוק

ערבות בסכום נקוב/ קצוב

הגנה זו מצוייה הן בתיקון תשנ"ב[19] והן בתיקון תשנ"ח[20].

רקע

הגנה זו מקורה בכך שבין אם באשמת הבנקים ובין אם באשמת האוצר, במשך השנים נוצר מצב בו ערבים הוחתמו על ערבות ללא הגבלה בסכום. בהסכמי הערבות הסטנדרטיים היה סעיף לפיו לא היתה הערבות מוגבלת לחשבון מסויים או לסכום מסויים, או לחלופין גם אם היתה הערבות מוגבלת באותו סניף לסכום מסויים הרי נקבע ב"אותיות הקטנות" כי הערב ערב גם לחשבונות אחרים של החייב באותו סניף או בסניפים אחרים. בהרבה מקרים לא היתה למעשה הצדקה עניינית לקבלת ערבות ללא הגבלה בסכום, אם כי עדיין היו מקרים בהם היה קשה להעריך מראש את החוב, והערב היה מוכן במפורש לערוב ללא הגבלה בסכום, בין היתר, גם על מנת לחסוך מס בולים בשיעור ארבעה פרומיל[21].

ביטול הערבות הבלתי מוגבלת בסכום או קציבתה?

בהתאם להוראות תיקון תשנ"ב, נקצבה הערבות הבלתי מוגבלת בסכום לגבי ערבים יחידים כהגדרתם בתיקון זה. משמעות הדבר כי ערבות בלתי מוגבלת בסכום להלוואות ואשראים הפכה למוגבלת לסכום החוב ליום 22.6.92.

הגם שמקובל לומר כי תיקון תשנ"ב ביטל את הערבות הבלתי מוגבלת בסכום, בחינה מדוקדקת של הוראות החוק מראה כי כל שעשה תיקון תשנ"ב הוא לקצוב ערבויות בלתי מוגבלות בסכום אשר ניתנו לפני כניסת התיקון לתוקף, וזאת מבלי לפגוע לכאורה בתוקפן של ערבויות בלתי מוגבלות בסכום אשר תינתנה לאחריו[22], שכן תיקון תשנ"ב מדבר על "ערבות לחיוב" חיוב לפי הגדרתו בסעיף 17א לתיקון תשנ"ב הוא קצוב בסכום, ולכן ערבות בלתי מוגבלת בסכום שנחתמה לאחר התיקון אינה עונה לכאורה על הגדרת "ערבות לחיוב" ולכן לא זכאית ליהנות מהוראות סעיף 17ב.

בפסיקה נקבע כי אין לראות כערבות המובטחת במשכון או במשכנתא ערבות המוגבלת בסכום הנכס הממושכן, שכן התחייבות הבלתי מוגבלת היא נפרדת משטר המשכנתא שנועד להבטחתה. אמנם סעיף 12 לחוק המשכון משווה את מעמדו של הממשכן מבחינת הדין למעמדו של ערב, אך אין ללמוד מסעיף זה כאילו משכון שבסכום פלוני הופך חתימה על כתב ערבות בלתי מוגבלת בסכום לחתימה על ערבות המוגבלת בגובה ערך המשכון[23].

נראה כי המצב הרצוי ומטרת החוק מחייבים לראות ערבות בלתי מוגבלת בסכום שניתנה לאחר תחילת הוראות תיקון תשנ"ב כערבות מוגבלת לשיעור החיוב בפועל ביום נתינתה.

בתיקון תשנ"ח לחוק הערבות זוכה הערב שחתם על ערבות בלתי מוגבלת בסכום לפטור מלא מהתחייבותו.

בסעיף 21(ב) לתיקון תשנ"ח נקבעה הוראה ברורה וחד משמעית "לא נקבע בחוזה הערבות סכום קצוב – פטור ערב יחיד מערבותו".

בדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון תשנ"ח נאמר מפורשות:

" מוצע להבהיר את התוצאה למקרה שלא ננקב סכום החוזה הערבות, לאור החשיבות המיוחדת של הוראה זו, מוצע לקבוע במפורש שאם לא ננקב סכום כאמור, התוצאה הינה שהערב פטור ממילוי ערבותו"

לאור נוסח הוראה זו אין ספק כי תיקון תשנ"ח מבטל לחלוטין את מוסד הערבות הבלתי מוגבלת בסכום.

תוספות לסכום הערבות

עד לתיקון תשנ"ב נהגו הבנקים להטיל על ערבים את קרן החוב בתוספת ריבית חריגה מירבית, כך שהחוב "קפץ לסכומי עתק". בהתאם להוראות תיקון תשנ"ב[24] מותר יהיה לגבות ריבית רק ב- 4% מעבר לריבית שנקבע בחוזה ההלוואה. כל השאר יהיה לפי התנאים המקוריים של הלוואה (הצמדה וכיוצ"ב). בהוצאות משפטיות ניתן יהיה לחייב את הערבים רק בסכום שקבע ביהמ"ש או ראש ההוצאה לפועל.

תיקון תשנ"ח[25] הוסיף על את התוספות שמותר לצרף לקרן החוב. מדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון תשנ"ח, עולה כי מבחינה חזותית הוצע לרכז בסעיף אחד את כל התוספות שרשאי הנושה להוסיף לסכום הנקוב בחוזה הערבות עם ערב יחיד, כמו גם את שיעור ריבית הפיגורים שבו ניתן לחייב ערב מוגן. השיעור המירבי של ריבית הפיגורים זהה לקביעת השיעור המירבי של ריבית זאת בהגדרת "ריבית" בסעיף 17א לתיקון תשנ"ב.

כמו כן, הוספה הוראה[26] בתיקון תשנ"ח המתירה לנושה לחייב את החייב בכל תוספת שיקבע שר המשפטים עם נגיד בנק ישראל.

עוד נקבע בתיקון תשנ"ח כי כיוון שבתיקון תשנ"ב נוצרה אי בהירות בהגדרת "הפרשי הצמדה" , ערב יחיד יהיה ערב, באופן כללי, להפרשי הצמדה כפי שהוסכמו בין הנושה לחייב אולם בכפוף לסעיף 22 לתיקון תשנ"ח – לפיו עקב חובת הגילוי, יוכל הערב, לפני חתימתו על חוזה הערבות, לדעת מה סוג ההצמדה של החיוב לו הוא ערב.

תובענה מהחייב תחילה

הגנה זו מצויה הן בתיקון תשנ"ב[27] והן בתיקון תשנ"ח[28].

רקע

אחד השינויים החשובים והעיקריים אשר חלו עם קבלתו של תיקון תשנ"ב הינו העדר האפשרות להגיש תביעה כנגד ערבים בד בבד עם הגשת התביעה כנגד החייב העיקרי.

סעיף 17 ג לתיקון תשנ"ב מגביל את האפשרות לפנות לערב וקובע כי ראשית יש לפתוח בהליכים נגד החייב ולקבל נגדו פסק דין[29]. לאחר קבלת פס"ד יש לקבל את אישור ראש ההוצאה לפועל כי מוצו הליכי הוצאה לפועל כנגד החייב העיקרי[30], כשהם "סבירים בנסיבות העניין[31]" – רק אז ניתן להגיש תביעה כנגד הערב.

"סבירים בנסיבות העניין" – השופט דוד בר אופיר בפס"ד צבי כהן[32] קבע :

"שם לב שהוראת הסעיף עושה שימוש בשני מונחים עוקבים והם: 'באמצעים סבירים בנסיבות הענין', אין די בכך שהאמצעים יהיו סבירים לפי אמות מידה כלליות ואובייקטיביות בלבד, אלא עליהם להיות סבירים בנסיבות המיוחדות של הענין בו אנו דנים. מדובר כאן, אם כן, במונחים בעלי משמעות אובייקטיבית וסובייקטיבית משולבת; האמצעים יהיו הגיוניים ומתקבלים על הדעת לפי אמות מידה כלליות, כשהם עוברים את המבחן העובדתי המסוים לפי הנתונים המיוחדים לכל מקרה, שילוב מונחים זה ("באמצעים סבירים בנסיבות העניין"), בא לעיתים להכביד על הנושה ולעיתים להקל איתו, הכל לפי המסכת העובדתית המיוחדת אשר נפרשת בבית המשפט או בלשכת ההוצאה לפועל."

באשר לאי נוכחותו של הערב בדיון, שבו הוחלט על מיצוי ההליכים, נקבע בהלכת רודניק ע"י כב' השופט בר אופיר:

"...הגשת תובענה כספית נגד הערבים עלולה להטיל עליהם חובות ניכרים בהיותם ערבים בלבד לפרעון חובות אלה. פסק הדין שיינתן נגדם עלול לגרום להם לקשיים כלכליים ככל שהחוב הפסוק גבוה יותר, ויהיה עליהם להתמודד זמן רב עם תוצאות ערבותם. על כן נכון יהיה להקנות לערבים זכות טיעון בטרם יתן ראש ההוצאה לפועל את החלטתו. זכות זו של הערבים עשויה להביא איתה גם פירות מעשיים: יתכן שבידי הערבים מצוי מידע על יכולתו הכלכלית של החייב, בעוד שהזוכה איננו יודע על כך דבר. וככל שמתבררים פרטים נוספים על יכולתו הכלכלית של החייב - אין לפנות לערבים, ועל הזוכה להמשיך בתהליך מיצוי ההליכים נגד החייבים..".

לאור תקנות סד"א נקבע כי עם הגשת תובענה נגד חייב ימסור הנושה הודעה לכל ערב יחיד, וזה יהיה זכאי להצטרף להליך.

האם יכול אישור ראש ההוצאה לפועל להינתן בדיעבד, לאחר הגשת כתב תביעה?

בפס"ד קזקוב[33] נקבע כי קבלה בדיעבד, לאחר הגשת התביעה נגד ערב יחיד, של אישור ראש ההוצאה לפועל כי מוצו הליכים כנגד החייב, תקפה וזאת כיוון שמדובר בפרט החשוב לצורך הכרעה בשאלה מהותית.

בעיה נוספת שהתעוררה לאחר תיקון תשנ"ב ותוקנה בתיקון תשנ"ח, היא השאלה האם בגדר האיסור על הגשת "תובענה" כנגד הערב היחיד בטרם מיצה הליכים כנגד החייב נכללת גם מניעה לקזז פיקדון של ערב ו/או לממש משכון שניתן על ידו להבטחת חובו של החייב? שכן, הבנקים לאחר תיקון תשנ"ב התירו קיזוזים של פקדונות הערב או מימוש משכונות שכן אלו אינם נכללים במונח "תובענה" כמשמעותו הידועה, וזאת מבלי שמיצו קודם לכן את ההליכים כנגד החייב העיקרי .

מדברי ההסבר להצעת החוק לתיקון תשנ"ח עולה כי סעיף 27 לתיקון תשנ"ח חוזר על הוראות סעיף 17ג של תיקון תשנ"ב, בהתאמת נוסח ("ערב מוגן" במקום "ערב יחיד") ובתוספת סעיף 27(ד):

"(ד) לעניין סעיף זה, "הגשת תובענה" – לרבות קיזוז או מימוש סעד אחר שיש לנושה כלפי הערב המוגן"

הוראה חדשה זו מטרתה לקבוע במפורש שהנושה אינו זכאי להפעיל זכות קיזוז או סעד אחר כנגד הערב לפני שנקט הליכי גביה כלפי החייב כנדרש בסעיף זה. הפירוש שניתן למונח תובענה בתיקון תשנ"ח מבהיר כי הפרקטיקה שנוצרה לאחר תיקון תשנ"ב אסורה.

הוראות נוספות המצויות בסעיפים 17(ג) לתיקון תשנ"ב ו- 27(ג) לתיקון תשנ"ח מאפשרות לנושה לנקוט בהליכים כנגד הערב היחיד/ המוגן, טרם מיצוי הליכים כנגד החייב, וזאת במקרה שבו החייב נפטר[34], הוכרז פסול דין, ניתן נגדו צו כינוס נכסים, או יצא מן הארץ לצמיתות, והכל בכפוף לסייג שהחיוב לא מובטח במשכנתא או במשכון.

האם התקופה בה נאלץ הנושה לפתוח בהליך כנגד החייב העיקרי בטרם יפנה לערב היחיד נכללת בתקופת ההתיישנות כנגד הערב?

רוי בר קהן בספרו[35] מביא 2 דרכי פרשנות לטענה זו :

האחת, ההוראה החוסמת הגשת תביעה היא הוראה דיונית אשר קובעת מחסום פרוצדורלי כנגד הגשת תביעה ולכן מועד עילת התביעה נותר כשהיה והעיכוב שנגרם ייחשב במסגרת תקופת ההתיישנות כנגד הערב. לדעת רוי בר קהן זו הגישה הנכונה.

השניה, אם הוראת התיקון היא מהותית, דהיינו זו הוראה המתנה על דין הערבות הכללי בנוגע למועד עילת התובענה כנגד הערב, ניתן לטעון כי עילת התובענה כנגד הערב מתחילה רק ביום בו נתקבל אישור מאת ראש ההוצאה לפועל, שאז לנושה יש אפשרות פוטנציאלית להגיש את התובענה כנגד הערב.

כאמור לעיל רוי בר קהן מצדד בגישה הראשונה ומנמק זאת ע"י תכליתו ומטרתו של חוק הערבות, שהינן להגן על הערב, ובכך שחוק ההתיישנות לא תוקן עקב התיקונים בחוק הערבות.

לדעתי, גישתו המרחיבה יתר על המידה את ההגנה על ערב יחיד, על ידי פגיעה לגיטימית בזכות הנושה לתבוע את הערב, לא נכונה. אי אפשר למנוע מן הזוכה להגיש תביעה כנגד הערב ובו בבד לומר כי תקופת ההתיישנות ממשיכה לרוץ. זה נוגד כל עקרון ופוגע באופן מהותי בזכויותיו של הנושה.

ריבוי ערבים – אחריות כל ערב לחלקו היחסי בלבד

הגנה זו מצויה הן בתיקון תשנ"ב[36] והן בתיקון תשנ"ח[37]

סעיף 29 לתיקון תשנ"ח קובע כך:

"29. ריבוי ערבים

(א) ערבים מוגנים יהיו חייבים כלפי הנושה בחלקים שווים.

(ב) היו לאותו חיוב גם ערבים שאינם ערבים מוגנים, יחושב חלקו של כל ערב

מוגן לפי מספרם של כלל הערבים.

(ג) היה הסכום הנקוב בחוזה הערבות של ערב מוגן נמוך מחלקו לפי סעיפים קטנים

(א) או (ב), לא יהא אותו ערב חב מעבר לסכום הנקוב בחוזה ערבותו; אין בהוראה

זו כדי להשפיע על חלקם של יתר הערבים. "

סעיפים קטנים (א) ו- (ב) חוזרים על סעיף 17ה לתיקון תשנ"ב. סעיף קטן (ג) נוסף והוא בא להסדיר את המקרה שלאותו חיוב ערבים מספר ערבים, אולם ערב אחד, או יותר, ערב רק לחלק מן הסכום שהתחייבו לו הערבים האחרים; כך שיוצא שהסכום הנקוב בחוזה הערבות אינו זהה אצל הערבים.
לאור הכלל שבסעיף קטן (א) שערבים מוגנים אחראים כלפי הנושה באופן יחסי למספר הערבים, יש מקום להבהיר שאין בכלל זה כדי להטיל על ערב מוגן חבות מעבר לסכום הנקוב בחוזה הערבות. עוד מובהר שלגבי יתר הערבים יחושב חלקם באופן יחסי למספר הערבים, אף אם הסכום הנקוב בחוזה הערבות גבוה מחלקם היחסי[38].

משמעות ההגנה – תיקון תשנ"ב ותיקון תשנ"ח חוללו שינוי גדול בנוגע לתפיסה החוזית הקבועה בסעיף 54 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 לפיה "שניים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד". עקרון זה חל גם לגבי ערבים רגילים כאמור בסעיף 13 לחוק הערבות. התיקונים הללו אינם מכילים את החזקה וכל ערב ערב לפי חלקו היחסי.

רק בתיקון תשנ"ח ולאור הוספת סעיף קטן (ג) הובהרה בעיה נוספת שלא היה לה פתרון בתיקון תשנ"ב ונקבע שאם חלקו היחסי של ערב יחיד גדול מהסכום הנקוב בחוזה הערבות, הוא יהיה חייב רק לפי הסכום הנקוב בחוזה הערבות.

כעת נשאלת השאלה האם ערבים שלפי כללי התחולה דלעיל מחילים עליהם את תיקון תשנ"ב זכאים ליהנות, לפחות בדרך של פרשנות רצויה, מהגנה זו? לדעת רוי בר קהן התשובה היא חיובית, גם לדעתי, יש לפרש את ההגנה על הערב המוגן באופן כזה שהוא לא יחוב יותר מן הסכום עליו התחייב בחוזה הערבות לאור מטרתו של הפרק הדן בערבים יחידים.

ניתן להתבונן על ההגנה אותה מקנה חוק הערבות לערבים היחידים בשני מישורים: הראשון, הגנה מפני תביעה לפני מיצוי הליכים כנגד החייב; השני, הגבלת סכום התביעה כנגדם לחלק היחסי של חובם. ואולם, לא ברור האם הגנה זו עניינה רק במישור היחסים שבין הנושה לערב, או גם במישור היחסים כלפי הערבים האחרים. הפרשנות הנכונה להיקף ההגנה שניתנה בתיקון תשנ"ב, אותה יש ליתן, לדעת רוי בר קהן[39] , וכך גם לדעתי, היא שלערבים היחידים מוענקת הגנה אישית מהותית המגינה עליהם לא רק מפני תביעות מצד הנושה, אלא גם מפני תביעות השתתפות מצד ערבים רגילים אחרים, במובן זה שערבים רגילים יוכלו לחזור בתביעה אל ערבים יחידים רק לאחר התקיימות התנאים המקדמיים הקבועים בחוק, וזאת לאור שיקולים ערכיים של מטרת החוק ותכליתו.

בהתאם להוראות תיקון תשנ"ח על נושה לגלות לערב יחיד את מספר הערבים ואת חלקו היחסי של הערב בחיוב[40] , כאשר במידה ואין הוא עושה כן, נקבעה סנקציה לפיה ימלא הערב את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת החוזה[41] .

חובת גילוי וההודעה

חובת זו מצויה אך ורק בתיקון תשנ"ח לחוק הערבות והיא מורכבות משלוש חובות משנה:

1. חובת הגילוי הקבועה בסעיף 22 לחוק הערבות (ותוצאות אי גילוי הקבועות בסעיף 23).

2. חובת מסירת העתק מחוזה הערבות הקבועה בסעיף 24 לחוק הערבות.

3. חובת הודעה לערב על אי קיום החיוב על ידי החייב הקבועה בסעיף 26 לחוק הערבות.

חובת הגילוי

הגנה זו הקבועה בסעיף 22(א) לתיקון תשנ"ח נקבעה בעקבות המצב בו ערב יחיד, לעיתים קרובות, אינו מודע להיקף ההתחייבויות שהוא נוטל על עצמו[42] ולכן נקבע שעל הנושה לגלות לו פרטים מסויימים מתוך החוזה בין הנושה לחייב, וכן פרטים נוספים אשר עשויים אף הם להשפיע על היקף הסיכון של הערב.

ואלו הם הפרטים שעל נושה לגלות לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, ובקשר עם החוזה שבינו לבין החייב העיקרי:

1. הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב (להלן - הקרן);
תוצאות אי הגילוי: פטור לערב היחיד מערבותו אם בעת כריתת החוזה היה פער משמעותי בין סכום הערבות לסכום ההלוואה;

2. שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון;
תוצאות אי הגילוי: ערב יחיד ימלא את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימלי המקובל בחוזים מאותו סוג;

3. תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון;
תוצאות אי הגילוי : ערב יחיד ימלא את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;

4. היתה הריבית משתנה - שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון בעת כריתת החוזה, ודרך שינוי;
תוצאות אי הגילוי: ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימלי המקובל בחוזים מאותו סוג;

5. היות הקרן או הריבית צמודות, ובסיס ההצמדה;
תוצאות אי הגילוי : ערב יחיד ימלא את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;

6. תוספות שנקבעו לפי סעיף 25(א)(4) לחוק הערבות;
תוצאות אי הגילוי : ערב יחיד ימלא את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;

7. שיעור ריבית בשל איחור בפרעון וכן כל תשלום שיחויב בו החייב בשל אי קיום החיוב הנערב;
תוצאות אי הגילוי : ערב יחיד ימלא את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;

למקרה שחוזה הערבות נכרת לאחר כריתת חוזה ההלוואה, נקבע שעל הנושה לגלות לערב את הפרטים שבסעיף 1,3,4 כשהם מעודכנים למועד כריתת חוזה הערבות, כך למשל, לעניין תקופת החיוב, הנתון הרלבנטי עבור הערב הינו התקופה שנותרה לפרעון, ולגבי סכום קרן ההלוואה הנתון הרלבנטי עבור הערב הוא יתרת החיוב במועד כריתת חוזה הערבות.

הנושה נדרש לגלות לערב את תנאי החיוב של החייב ואת התנאים המרכזיים המלווים את הערבות. בנוסף נקבע שהנושה יביא לידיעת הערב את העובדה שהערבות היא לקיום חיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים. גילוי זה נדרש במיוחד, משום שככלל מניח הערב שהוא ערב להלוואה שהחייב עומד לקבל מן הנושה. לפיכך, אם הערבות אינה כזו, והינה למשל ערבות להלוואה שניתנה בעבר, חשוב שהערב יידע על כך, שכן מצב דברים עלול להצביע על כך שמדובר בחייב שבעבר לא קיים את חיובו.

הפרטים נוספים שעל הנושה לגלות לערב יחיד נוגעים למערכת היחסים שבין הנושה לחייב העיקרי ובעיקר לחיוביו של החייב העיקרי בהתאם להסכם ההלוואה, מדובר בפרטים הנוגעים למעמדו של הערב, למספר הערבים ולמהות הערבות:

1. היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן;
תוצאות אי גילוי :פטור ערב יחיד מערבותו.

2. מספר הערבים וחלקו היחסי של הערב בחיוב;
תוצאות אי הגילוי : ערב יחיד ימלא את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;

3. היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים;
תוצאות אי גילוי :פטור ערב יחיד מערבותו.

4. שיעור הריבית כמשמעותה בסעיף 25(א)(2) לחוק הערבות.
תוצאות אי גילוי :פטור ערב יחיד מערבותו.

הפרת חובת הגילוי משפיעה על יכולתו של הערב להעריך את הסיכון שלו הוא חשוף[43], ולכן נקבעו במפורש תוצאות אי הגילוי. תוצאות אלו משקפות את ציפיותיו הסבירות של הערב לגבי פרטי הגילוי השונים. אין בכך כדי לשלול מן הערב תרופות שעומדות לו על פי דין אחר, כמו למשל ביטול ערבותו לפי פרק ב' לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973. הדין הכללי יעמוד לערב גם במקרה של אי גילוי פרטים שחובה היה לגלותם ולא נקבעה בסעיף 23 תוצאה מפורטת לאי גילויים, כך עולה מסעיף 33 לחוק הערבות "שמירת דינים" הקובע כי : "חוק זה בא להוסיף על כל דין אחר ולא לגרוע ממנו".

לתוצאות אי הגילוי יש סייג – נטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות על הנושה להראות שהערב היחיד ידע פרט מהפרטים הקבועים בסעיף 22, באם ירים נטל זה לא יחולו תוצאות הגילוי.

חובת מסירת העתק מחוזה הערבות

סעיף 24 לחוק הערבות קובע:

"24. מסירת העתק מחוזה

(א) נושה העומד לחתום על חוזה ערבות עם ערב יחיד, ימסור לו העתק מהחוזה ויתן לו הזדמנות סבירה לעיין בו לפני חתימתו, וכן ימסור לו העתק חתום לאחר החתימה.

(ב) נושה ימסור לערב יחיד, לפי בקשתו, העתק מהחוזה שבין הנושה לחייב. "

הגנה זו של מסירת חוזה הערבות לידי הערב בטרם חתימה עליו הינו תולדה של הטענות הרבות אותן העלו הערבים לפיהן לא ניתנה להם הזדמנות לעיין בחוזה הערבות טרם חתימתו וכי לא ידעו על מה הם חותמים. הגנה זו באה כדי לתת לערב את האפשרות לעיין בחוזה ולגמור בדעתו האם לכרות את חוזה הערבות.

לשיקול דעתו של הערב הושארה היכולת לבקש את העתק החוזה החתום שבין הנושה לחייב - לדעתו של רוי בר קהן מסירת העתק מהחוזה שבין הנושה לחייב העיקרי, לידי הערב, עלולה לעורר בעיות טכניות ובעיות מהותיות של סודיות בנקאית.

לדעתי ההוראה בסעיף 24(ב) היתה צריך להיכלל כחובה וזאת על מנת שאם יחולו שינויים מהותיים בחוזה שבין הנושה לחייב תהיה לערב הגנה כנגד ערבותו והוא יוכל להוכיח זאת על ידי מסמך חתום שבו ניתן לראות מהו החיוב המקורי, טענות טכניות לא יכולות לעמוד מול זכותו המהותית של הערב לדעת על מה הוא ערב, ולגבי הטענה של סודיות בנקאית, נראה כי מקום שהחייב בוחר לקבל הלוואה ולשמה הוא צריך ערבים הרי שהוא בוחר לגלות את סודו בדבר לקיחת ההלוואה, שהרי אף ערב לא יסכים לחתום על הלוואה לחיוב שאינו ידוע וכידוע, "לא קונים חתול בשק".

חובת מסירת הודעה על אי קיום

סעיף 26 לחוק הערבות קובע חובת מסירת הודעה לערב על אי קיום חיובי החייב.

26. הודעה על אי-קיום

(א) לא קיים החייב את חיובו, יודיע על כך הנושה לערב יחיד תוך 90 ימים מיום שהיה על
החייב לקיים את החיוב; לא הודיע כאמור, יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו בשל כך.

(ב) בהודעה כאמור בסעיף קטן (א), יפרט הנושה את תוכן הוראות סעיף קטן (ד)(2) ו-(3)
ואת תוכנן של הוראות סעיפים 27 ו-29.

(ג) שר המשפטים רשאי, בהתייעצות עם נגיד בנק ישראל, לקבוע סוג וסכום של חיובים
שלגביהם פטור הנושה מלהודיע לערב על אי-קיום החיוב כאמור בסעיף קטן (א).

(ד) (1) ביקש נושה להעמיד לפרעון מוקדם הלוואה לפרעון בתשלומים, בשל איחור בפרעון,
יודיע על כך לערב יחיד לפחות 15 ימים מראש; לא הודיע הנושה כאמור, לא יהיה
הערב היחיד חייב בפרעון המוקדם.

(2) הודיע הערב היחיד על רצונו לפרוע את ההלוואה בתשלומים, רשאי הוא לפרוע את
ההלוואה בהתאם לתנאי ההלוואה ולתנאי פריסת התשלומים כפי שנקבעו בחוזה
שבין הנושה לחייב, וזאת מבלי לגרוע מזכויותיו כערב מוגן.

(3) לא הודיע הערב היחיד על רצונו לפרוע את ההלוואה כאמור בפסקה (2) תוך 15 ימים
מיום שקיבל את ההודעה של הנושה כאמור בפסקה (1), יהיה הנושה רשאי להעמיד
את ההלוואה לפרעון מוקדם.

(ה) הודעה של נושה לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ד)(1) תישלח בדואר רשום לפי המען שמסר
הערב לנושה; דרך מסירת הודעה של ערב יחיד לפי סעיף קטן (ד)(2) "

בסעיף זה נקבעה חובה על הנושה להודיע לערב על אי קיום החיוב בידי החייב, וזאת כיוון שפיגור של החייב בקיום חיוביו מגדיל את סיכונו של הערב בשניים: ראשית, אי קיום החיוב עלול להצביע על קשיים שהחייב נקלע אליהם ואשר רצוי שהערב יידע עליהם בשלב מוקדם; שנית, חובו של הערב עלול לתפוח בגלל אי קיום החיוב. כך למשל פיגור בפרעון עלול לגרום לחיוב בחיובים נלווים או להעמדה לפרעון מיידי של החוב כולו. למקרה שהנושה לא הודיע לערב על כך שהחייב לא קיים את חיובו, יופטר הערב כדי הנזק שנגרם לו עקב כך שלא קיבל את ההודעה. לעיתים משולבת בחוזה בין הנושה לחייב הוראה הקובעת שאם החייב לא יעמוד בפרעון של תשלומי ההלוואה, יהא הנושה רשאי לדרוש את תשלום החוב, במלואו או בחלקו, באופן מיידי, ולא לפי הסדר התשלומים המקורי הקבוע בחוזה. כדי לאפשר לערב למנוע מצב שבו ייאלץ לשלם את מלוא התשלום שהועמד לפרעון מיידי, מוצע שהנושה יודיע לו מראש על כוונתו להאיץ את התשלומים. הודעה זאת תאפשר לערב לדאוג לפרעון התשלום המסויים, ובכך למנוע שמלוא החוב שלו הוא ערב, יעמוד לפרעון מיידי. ואולם מאליו מובן שהוראה זו לא תחול אם הערב לא מקיים את החיובים המוטלים עליו.

סיכומו של דבר

כבר בעת קבלתו של תיקון תשנ"ב היתה מונחת על שולחן הכנסת הצעת חוק ממשלתית ובעקבותיה התקבל תיקון תשנ"ח. הדינים בהצעה זו הושעו עד לאחר שניתן יהיה לבחון את התיקונים הנדרשים לחוק לאחר קבלת תיקון תשנ"ב.

אנו עדים לכך, שהמחוקק בחר לומר את דברו ולחוקק את תיקון תשנ"ח לאור העובדות בשטח המראות כי תיקון תשנ"ב נעקף על ידי הבנקים והנושים על ידי מציאת פרצות, כגון הפירוש למושג "תובענה", כגון צמצום מספר הערבים על מנת להתגבר על הקביעה בדבר ערבות לחלק יחסי.

תיקון תשנ"ח איזן לדעתי בצורה טובה יותר בין זכויות הערב לזכויות הנושה. מחד, הוא מצמצם את הגדרת נושה ומעניק הגנות נרחבות יותר לערב ובכללן חובות גילוי רחבות המוטלות על הנושה; מאידך, הוא מצמצם את הגדרת ערב יחיד בכך שהוא מבטל את אפשרותם של תאגידים להיות ערבים יחידים, דבר המגדיל את אפשרויות הגביה העומדות בפני הנושה, הוא מגדיל את סכומי הערבויות שבגינם ניתנות הערבויות ובכך מצמצם למעשה את הזכאים להיכנס בגדר פרק ב' לחוק הערבות.- אולם, כאמור לעיל, תיקון זה חל רק על ערבים שחתמו על חוזה לאחר קבלת התיקון.

אף שניתן לומר כי שני התיקונים יוצרים התערבות שאינה מקובלת דרך כלל בחופש החוזים הרי יש לראות מנגד את המטרה הראויה שלשמה הם חוקקו. גם אם יש צורך בהמשך קבלת חקיקה מתערבת, הרי מן הראוי כי היא תהיה מתונה ומאוזנת ככל האפשר, כך שלא יווצר מצב בו הוראותיה, כפי שהראינו ביחס לתיקונים, יכול ותסתורנה עקרונות יסוד חוקתיים כדוגמת זכות הקניין.

כולי תקווה, שצלחה ידי בכתיבת סמינריון זה, שכן לפחות מבחינה אישית אני מרגישה שלמדתי נושא מעניין ופרקטי לחיי היום יום .

ביבליוגרפיה

לפי סדר אלפביתי

1. בר"ע (חיפה) 264/00 בנק הפועלים בע"מ נ' חיים נאה, לא פורסם

2. בר"ע (ת"א) 7323/93 צבי כהן ואח' נ' בנק דיסקונט בע"מ, לא פורסם

3. בר"ע (ת"א) 1366/00 שמעון וסרמן נ' בנק איגוד לישראל, לא פורסם

4. דיני הגנת הערב, רוי בר קהן, הוצאת נבו הוצאה לאור

5. הצעת חוק 2072, ה' באב תשנ"א 16.7.1991, עמ' 331

6. הצעת חוק 2443, כ' בחשוון תשנ"ו 13.11.1995, עמ' 212

7. חוק הערבות (תיקון), התשנ"ב - 1992 ס"ח 1390 תשנ"ב 24.3.1992 עמ' 144

8. חוק הערבות (תיקון מס' 2), התשנ"ח - 1997 ס"ח 1637 תשנ"ח 14.11.1997 עמ' 2

9. חוק הערבות, תשכ"ז – 1967 ס"ח תשכ"ז עמ' 46,.

10. ע"א 7451/96 אביבה אברהם ואח' נ' בנק מסד ואח' פ"ד נג 2 337

11. ע"א (חיפה) 4302/96 בנק דיסקונט למשכנתאות נ' ערד נדב, לא פורסם

12. ע"א (חיפה) 594/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' שפורן יצחק ואח', לא פורסם

13. ת.א (חיפה) 1029/92 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גני הבית האדום ואח', לא פורסם.

14. ת.א (שלום ת"א) 16847/96 קזקוב נ' קרט ישראל בע"מ, לא פורסם

15. ת.א (שלום ת"א) 22471/96 גנני נ' בנק דיסקונט בע"מ , לא פורסם

16. ת.א (שלום ת"א) 66529/96 בנק דיסקונט נ' אריה הרמן, לא פורסם

---

[1] ס"ח תשכ"ז עמ' 46, (להלן: "חוק הערבות").

[2] חוק הערבות (תיקון), התשנ"ב - 1992 ס"ח 1390 תשנ"ב 24.3.1992 עמ' 144 (להלן: "תיקון תשנ"ב" או "החוק המתקן הראשון").

[3] חוק הערבות (תיקון מס' 2), התשנ"ח - 1997 ס"ח 1637 תשנ"ח 14.11.1997 עמ' 2 (להלן: "תיקון תשנ"ח" או "החוק המתקן השני").

[4] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 33-34

[5] סעיף 19 לחוק הערבות.

[6] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 45

[7] הצעת חוק 2072, ה' באב תשנ"א 16.7.1991, עמ' 331 (להלן: "הצעת החוק לתיקון תשנ"ב")

[8] ת"א (חיפה) 1029/92 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גני הבית האדום ואח', לא פורסם.

[9] הצעת חוק 2443, כ' בחשוון תשנ"ו 13.11.1995, עמ' 212 (להלן: "הצעת החוק לתיקון תשנ"ח")

[10] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 237-240.. נראה לי כי מועד זה חל גם בערבות בן זוג ושותף.

[11] ת"א (חיפה) 1029/92 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גני הבית האדום ואח', לא פורסם.

[12] ת.א (שלום ת"א) 22471/96 גנני נ' בנק דיסקונט בע"מ , לא פורסם

[13] ת.א (שלום ת"א) 16847/96 קזקוב נ' קרט ישראל בע"מ, לא פורסם; ת.א (שלום ת"א) 66529/96 בנק דיסקונט נ' אריה הרמן, לא פורסם

[14] הצעת חוק 2443, כ' בחשוון תשנ"ו 13.11.1995, עמ' 212

[15] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 321

[16] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 234

[17] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 235

[18] דברים אלו יפים גם בהתייחס להגדרת "נושה" בתיקון תשנ"ח (יש להרחיבם גם לגבי תאגיד)

[19] סעיף 17ב לתיקון תשנ"ב

[20] סעיף 21 ו- 25 לתיקון תשנ"ח

[21] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 279

[22] בר"ע (ת"א) 1366/00 שמעון וסרמן נ' בנק איגוד לישראל, לא פורסם

[23] ת"א (חיפה) 1029/92 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גני הבית האדום ואח', לא פורסם.

[24] סעיף 17א לתיקון תשנ"ב, הגדרת "ריבית"; סעיף 17ב לתיקון תשנ"ב – נקיבת התוספות המצטרפות לקרן החוב

[25] סעיף 25 לתיקון תשנ"ח

[26] סעיף 25(א)(4) לתיקון תשנ"ח

[27] בעיף 17ג תיקון תשנ"ב

[28] סעיף 27 תיקון תשנ"ב

[29] ע"א (חיפה) 4302/96 בנק דיסקונט למשכנתאות נ' ערד נדב, לא פורסם

[30] בר"ע (חיפה) 264/00 בנק הפועלים בע"מ נ' חיים נאה, לא פורסם

[31] סעיף 270א9029 לחוק הערבות.

[32] בר"ע (ת"א) 7323/93 צבי כהן ואח' נ' בנק דיסקונט בע"מ, לא פורסם

[33] ת.א (שלום ת"א) 16847/96 קזקוב נ' קרט ישראל בע"מ, לא פורסם

[34] ע"א (חיפה) 594/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' שפורן יצחק ואח', לא פורסם

[35] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 265-266

[36] סעיף 17 תיקון תשנ"ב

[37] סעיף 29 תיקון תשנ"ח

[38] הצעת חוק 2443, כ' בחשוון תשנ"ו 13.11.1995, עמ' 217

[39] רוי בר קהן, דיני הגנת הערב, הוצאת נבו הוצאה לאור עמ' 274-276

[40] סעיף 22(ב)(2) לחוק הערבות

[41] סעיף 23(א9(49 לחוק הערבות

[42] ת"א (חיפה) 1029/92 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' גני הבית האדום ואח', לא פורסם.

[43] עא 7451/96 אביבה אברהם ואח' נ' בנק מסד ואח' פ"ד נג 2 337, 351