החוק הראשון נחקק ב- 59'. חוק פרמיטיבי, לא כיסה מבחינה מהותית את התופעות שבא למנוע. ב88' נחקק החוק של היום, כולל 6 תיקונים. מקרה חריג בו חוק שלם החליף חוק שקדם לו. (כך קרה גם בחוק חוזים אחידים, פק' החברות אשר הוחלפה בחוק). זוהי הודאה של המחוקק בכך שהחוק הקודם לא מילא את היעדים והמטרות של החוק.
ההבדלים העיקריים בין החוק של 59' לחוק של היום:
1. העדר הפרק שעוסק במיזוגים בחוק הישן והכללתו בחוק החדש.
2. ההגדרה של הסדר כובל והטיפול בו - בחוק הישן היתה הגדרה נוקשה של מיקרים אשר היוו הסדר כובל. ההגדרה החדשה כוללת את הפגיעה בתחרות כמבחן לפגיעה בתחרות החופשית לקיומו של הסדר כובל, בחוק הישן לא הוגדרה כלל תחרות. ההגדרה כיום רחבה, יש אומרים רחבה מדי, כל הסדר הפוגע בתחרות הוא הסדר כובל. כל תופעה כלכלית או משפטית אשר יש בה פגיעה בתחרות תיפול בגדר הבדר כובל. המחוקק עבר מקיצוניות אחת לשניה.
רשות ההגבלים מורכבת ממס' שווה של כלכלנים ועו"ד והניתוחים המשפטיים מושפעים מניתוחים כלכליים. החלטות במישור הכלכלי בתחום של הגבלים עיסקיים אינם מהווים מעשה בית דין. כולמר אם גוף הוגדר כמונופול ואיבד מכוחו, החלטות המבוססות על ניתוח כלכלי ניתן לבטל ( לדוגמא: בקשה לביטול הגדרת גוף כמונופול).
3. הרחבת החוק כיום אינה מאפשרת להיות צד להסדר כובל, לעומת החוק הישן אשר האיסור היה לביצוע הסדר כובל. כיום אין דרישה לפגיעה ממשית, או דרישה לתחולה בפועל של ההסדר.
4. בחוק הישן אישור הסדר כובל - ע"י קבלת אישור ע"י המועצה - (היום ביה"ד). היום הוכנסו מסלולי פטור: פטור מהממונה , או פטורי סוג (תיקון מפב' האחרון).
5. היום הוכנסו בחוק קטגוריות אשר חזקה כי ההסדר הוא הסדר כובל. מדובר בחזקה חלוטה החלטה בעניין קמח כשר לפסח. עניין טבעול נ' שף הים. חזקות כבילות - אשר אין צורך להוכיח פגיעה בתחרות.
6. מונופולים הרחבת ההגדרה של מונופול - הרחבת ההגדרה הקלאסית של מונופול - אין צורך בגוף אחד - מדובר על "קבוצת ריכוז" - מדבר במספר מועט של מתחרים בשוק ריכוזי, גם ללא הסכם כתוב התנהגות מקבילה בין גופים - ניתן להכריז עליהם כקבוצת ריכוז. עד היום הוכרז רק מקרה אחד כקבוצת ריכוז - בהקשר של יחידות הנופש קלאב הוטל אילת, טבריה וכד'. לרוב מתייחסים בתחום זה כהסדרים כובלים.
7. במאי 96' - הוסף סעיף 29א' - סעיף חשוב בתחום האכיפה. עד 1996 - ישראל היתה "גן עדן" למונופולים. סעיף מרכזי בעניין מניעת ניצול לרעה של מנופולים.
8. הרחבה והחרפה של ענישה פלילית בגין עבירות על החוק - החוק הוא חוק שפוסע על שני נתיבים אזרחי ופלילי. אין הכוונה ברורה אם מדובר בתחום פלילי - ושי לחדד את תחומי הגבול. החמרת הענישה - הועלה הרף בגין עבירות לרמת פשע - מדובר בעונש מקסימום של 5 שנות מאסר (פשע) עבירות בנסיבות מחמירות.
9. שיפור האכיפה הפרטית והמנהלית:
מנהלית: סמכויות הממונה - בעיקר בהקשר של מנופולים - לדוגמא:התניית מיזוג בתנאים. הכרזת המנופולים - היא אשר סוללת את הדרך לפיקוח המנהלי.
פרטית: ניתן להעלות טענות במשפט האזרחי בכל בימ"ש, בתיקון החדש הוסף פרק בנושא תובענות ייצוגיות, מכוח החוק ניתן להגיש תובנות יצוגיות. חוק ההגבלים העיסקיים ביחד עם חוקים נוספים מאשפר להגיש מכוח סעיף פנימי בו תובענה יצוגית.
1. שמירה, עידוד ופיתוח התחרות העיסקית. נקרא באנגלית דיני תחרות. תחרות מועילה למשק. מונופול אינו מפתח ומקדם את המשק - המטרות הפנימיות של החוק - קשורות לענייני התחרות
2. חלוקה נכונה וצודקת של משאבים והכנסות במשק - צדק סוציאלי. מטרה חברתית פוליטית[2].
1. קביעת כללי תחרות והתנהגות הוגנת - קביעת כללים לבעלי מונופול, ע"מ לאפשר למתחרי המונופול לתחרות בו. ראה למשל איסור על מונופול לקיים תחרות בלתי הוגנת בעסקים שבין בעל המונופולין לבין אחרים, או האיסור על מונופול לסרב באופן בלתי סביר לספק את המוצר או השירות שבמונופולין.
2. מניעת היוצרות מוקדי כוח - בכך עוסק הפרק שעוסק במיזוג. ההבדל בין החוק של 59' לחוק החדש 88' הוא כי לא היה כל הגבלה על מיזוגים. פיקוח על מיזוגים מהווה פיקוח מניעתי - בניגוד לפיקוח על קרטל שהוא פיקוח מסוג שונה. הרצון הוא להגביל את הכוח הסוציאלי והפוליטי אשר עלול לחבור ולצמוח מריכוז עוצמות כלכליות.
3. מטרות כלכליות : במסגרת יעדים של דיני ההגבלים העיסקיים מונים: יעילות, צמיחה ויציבות.
4. הגנת הצרכן, חוק ההגבלים ממשפחת דיני הגנת הצרכן - משמעות חשובה בפרשנות החוק. נק' הראות הפרשנית - נק' ראות צרכנית ולא של הספק או היצרן. החוק בא להגן על הצרכן. דגש לקשרי הגומלין בין תחרות חופשית ומניעת הגבלים עיסקיים בארה"ב - רשות אחת שעוסקת בהגנת הצרכן FDC ובהגבלים עיסקיים. (לדעת המרצה ההפרדה בארץ אינה ראויה). לחוק הגנת הצרכן בארץ יש פוטנציאל נרחב, אך הרשות מבוזבזת ויש מקום רב לעשות בו. יש טעם רב לשילוב פעילות.
5. תחרות חופשית - בעניין תנובה אמר ביהמ"ש - דיני הגבלים עיסקיים המגנה קרטא של הגנת הצרכן - נעדיף את הפרשנות אשר יאפשר תחרות חופשית. תחרות חופשית היא ערך (פס"ד לייבוביץ).
חריג 1 : יתכנו נסיבות חריגות, שבהן, בשל תלות בחומר גלם נדיר או מגבלות טבא אחרות, יהיה זה יעיל יותר שמשאב כלכלי ספציפי ינוצל או יעובד ע"י גורם אחד בלבד בשוק. במקרה כזה, כפיית תחרות יכולה להוביל לחוסר יעילות.
חריג 2 : לא בהכרח ש7- מרכולים יהיו איכותיים יותר מסניף סופר מרקט גדול אשר יכול לתת סל מוצרים גדול יותר, אשראי, מבצעים אשר מתחרה קטן אינו יכול לתת. יש שווקים בהם לגודל יש יתרון לצרכן. ברוב המקרים תחרות שווה איכות ויעילות.
6. צדק חלוקתי: מניעת עיוות או חוסר שיוויון בחלוקת ההכנסות במשק.
הסיבה שיש לשקול במסגרת דיני הגבלים עיסקיים הסדרים אשר אינם בהכרח תחרותיים. לדוגמא: ס' 10 המונה את השיקולים לביה"ד באישור הסכם כובל (שיפור מאזן התשלומים של המדינה, עיסקה המניבה מט"ח - אמורה לקבל העדפה; מניעת אבטלה - קריטריון שביה"ד חייב להביאו בחשבון).
מדוע יש לשקול שיקולים אלו ? החוק עיקרו מניעת תחרות, אולם התחרות אינה חזות הכל, יש שיקולים מישקיים ציבוריים שבפניהם אפילו התחרות מרכינה את ראשה. שיקולים אלו ביה"ד אמור לשקול. אין הפניה לשיקולים אלו, בשיקולי הממונה רק בשיקולי ביה"ד.
באישור מיזוגים, ס' 21 הקובע את המסגרת לאישור מיזוג, אינו מונה את מסגרת השיקולים.
ביה"ד מורכב מהרכב הטרוגני - שופט מקצועי הוא אב"ד ונציגי ציבור. בעוד הממונה הוא נושא משרה ציבורית - הממונה ע"י שר התמ"ס. הרכב ביה"ד והעובדה כי הוא משקף הלכי רוח בחברה, מעבר לשיקולים הקבועים בחוק, אפשר החוק לביה"ד שיקולים לבר משפטיים, לבר תחרותיים. שיקולים אשר בסיסם חברתי.
עניין עץ לבוד נ' לבידי אשקלון - באותה החלטה טענו הצדדים - קשיים כלכליים ואבטלה של עובדים, טענו כי רק מיזוג ימנע את הקשיים הללו. מדובר בענ שהוגן ע"י מכסים, ועם ביטול המכס, התמוטטות הענף. הממונה התייחס לשיקול הלבר תחרותי, שמירת מקום עבודה של עובדים ומניעת אבטלה. הממונה החליט כי הוא אינו רשאי לשקול שיקולים אלו - אלא רק שיקולי תחרות ויעילות ולכן אינו יכול לשקול זאת במסגרת בקשה למיזוג. אולם לביה"ד יש סמכות חוקית לעשות כן.
תנובה : גם לעניין מיזוג אין די בבדיקת הפגיעה בתחרות החופשית, אלא על לאזן פגיעה כאמור – כנגד שיקולים ואינטרסים ציבוריים אחרים, אשר מפניהם ייתכן וייסוג עקרון התחרות החופשית. ביהמ"ש העליון, בדונו בערעור על החלטת ביה"ד, קבע כי יש להשאיר את הסוגייה בצריך עיון.
ביקורת : ניתן לטעון שמכוח קל וחומר יש להחיל שיקולים שכאלה גם במיזוגים כי פעמים רבות הפגיעה הנשקפת לתחרות מאישורו של הסדר כובל היא רבה מאשר באישור מיזוג. טיעון זה עולה בקנה מידה אחד עם הגישה המקלה של החוק בהשוואה להסדרים כובלים.
בג"צ סחר אסבסט - נדון ערעור על החלטה של המועצה להסדרים כובלים בעניין אישור הסדר כובל. ההחלטה הייתה כי יש להתחשב בהסדר בין יצואנים - לשפר את מצב במט"ח של המדינה - הבג"צ התייחס לכך בהרחבה. החוק מתיר לביה"ד ולא לממונה.
איסקור (תחום הפלדה) - קבע ביה"ד כאשר מדובר בערר על שק"ד של הממונה - ביה"ד שוקל שיקולי יעילות ותחרות בלבד.
אדגר השקעות[3] - הנימוק התנגדות של צד ג' בעילה חוזית-קניינית עיניינית, אין לה מקום להתברר אצל הממונה, פתוחה הדרך למתנגד לפנות לבימ"ש אזרחי, ולהעלות טענותיו, אחרת ביה"ד והממונה יהפוך לכתובת לבירור מחלוקות אזרחיות. הממונה על ההגבלים, רשאי וצריך לשקול אם המזוג הוא פרו תחרותי, מידת הפגיעה בציבור ובתחרות, ולא שיקולים בתחום המשפט הפרטי. במקרה זה המתנגד הגיש קודם בקשה לצו מניעה בבימ"ש אזרחי ונדחה, ואז פנה לממונה. ההחלטה של ביה"ד רחבה וקובעת כי הממונה אינו שוקל אזרחים.
צו מניעה – חריג, במקרה בו ברור לממונה כי המיזוג המבוקש לא יוכל להתבצע בשל צו מניעה שהושג, רשאי הממונה שלא להידרש לבקשת המיזוג עד אשר תוסר המניעה.
שיקולים לבר תחרותיים כלל מישקיים שנלקחו בחשבון במסגרת שק"ד של הממונה - למרות שלא הוחלטו מפורשות - לדוגמא דיני הגנת הסביבה, ודיני הגנת הפרט. דוגמא לכך - גילוי דעת נדיר של הממונה - ב3.3.99- - שת"פ במקומות אחרים היו נחשבים הסדר כובל יכול להתקיים בכל הנוגע להכנת ההתמודדות עם באג 2000.
השאלה הראשונית בהגבלים עסקיים היא מהו השוק הרלוונטי? שוק השירות, שוק המוצר?
ההגדרה חשובה כדי למדוד את הפגיעה בתחרות הנשקפת מההסדר שעל הפרק; כדי להעריך את נתח השוק של הצדדים להסדר. אחד השיקולים בבדיקת הסדר כהסדר כובל הוא נתח השוק המוחזק. כדי לדעת זאת, עלינו לדעת מהו 100% השוק.
המבחן שנקבע בפסיקה, גם בארה"ב ובאיחוד האירופי וגם בארץ - בפרשת תנובה[4] (המיזוג בין תנובה למשחטת עוף הנגב) - מבחן התחליפיות הסבירה: מוצרים יחשבו משתייכים לאותו שוק מוצר אם מתקיימת ביניהם רמת תחליפיות סבירה. לא מספיק שהם תחליפים אלא רמת התחליפיות צריכה להיות "סבירה".
בעיה: עליה וירידה של מחירים נובעת, במקרים רבים, ממספר רב של גורמים של שינוי במחיר
הדגש הוא על המלה "צרכן". החשוב הוא נקודת המבט של הצרכן ולא של היצרן. העובדה שיצרן מסויים יכול להחליף פס יצור במכונה, ולייצר מוצר דומה, ללא עלויות רבות, לא מעידה על כך שמדובר בשני מוצרים השייכים לאותו שוק מוצר. השאלה היא איך הצרכן תופס זאת (הסדר כובל בענף דלתות ביטחון).
בניתוחים כלכליים של רשות ההגבלים העסקיים מודדים על סמך נתונים אמפירים וסטטיסטיים את השפעת הגומלין בין עלית המחיר של מוצר א' לעליית בביקוש של מוצר ב' - ככל שיש יחס ישיר בין השניים, כך תגדל הנטיה לסווג המוצרים לכאלה המשתייכים לאותו שוק מוצר.
בוחנים את שוק המוצר, השוק הגיאוגרפי וחסמי הכניסה לשוק.
רמת הביקוש וההיצע מול המחיר. קריטריונים שאומצו מפסיקה אמריקאית - פרשת נייר הצלופן (דופו)[5] - בכל מקרה, בפס"ד קבע את שלושת הקריטריונים הקובעים את התחליפיות הסבירה (קריטריונים מצטברים, אך לא מחייבים):
1. שימוש - האם שני המוצרים משמשים לאותם יעדים - אם כן, הנטיה לסווג אותם באותו שוק. מבחינה זו, אין ספק שניר עטיפה וצלופן משמשים לאותם שימושים.
2. מחיר - גם אם מוצרים משמשים לאותן מטרות, הבדלי המחיר משמעותיים בין מוצרים יכולים לגרום לקטלוג שונה שלהם בשווקי מוצר שונים.
3. מאפיינים יחודיים ואיכויות[6] - מוצרים יכולים לשמש לאותן מטרות, וברמות מחיר דומות, אך הבדלי האיכות ביניהם ומאפייניהם היחודיים מקימים את הצורך לסווגם בשווקים שונים. יש לבדוק את קבוצות הצרכנים המרכזיים.
International Boxing Club – אין דומה תחרות במסגרת אליפות לסתם לתחרות ראווה בין מקצועים, לא במחיר לצרכן, לא במידת האקרטיביות שלה ואף לא באיכות ובמקצועיות שלה. פס"ד עלה בהקשר של צרכנים פגיעים.
Grinnel – שירותי אחזקה לבתי מגורים נתפסת בעיני הצרכן הסביר כשירות כולל אחד המסופק ע"י חברה אחת, ולכן יש לראות בכך שוק אחד.
Kodak - שוק המוצר עצמו (שוק מוצרי הצילום), שוק החלפים למוצר ושוק שירותי התיקון לאותו מוצר, יכול שיהוו, בנסיבות מתאימות, שלושה שווקים נפרדים.
גבולותיו הגיאוגרפיים של שוק המוצר. ישנם שווקים, שעל פי הגדרתם, הם שווקים כלל ארציים. מאידך, ישנם שווקים שיש לבחון אותם בטריטוריה תחומה[7]. המבחן הוא תמיד יחסי.
איך בודקים את הרדיוס הגאוגרפי הראוי?
1. נקודת המבט היא של הצרכן - מה הצרכן הממוצע היה עושה? ראה לעניין זה פס"ד Philadelphina National Bank : בדיקת הצרכן הממוצע בענף הבנקאות.
2. פרמטרים של נדירות ומחיר - ככל שמדובר במוצר או שירות נדירים יותר, כך יסכים הצרכן לנדוד מרחק רב יותר כדי לקבל המוצר[8]. ככל שהפרשי המחיר יגדלו, באופן יחסי ואבסולוטי למחיר המוצר, יהיו הצרכנים נכונים להרחיב את היריעה הגאוגרפית של המוצר.
לפעמים תיחום גאוגרפי אחד או אחר יכול להשפיע על סווג של שוק מוצר אחד או אחר, ויביא לתוצאות שונות מבחינת הניתוח ההגבלי העומד על הפרק.
ענף הצמיגים - באיזה רדיוס רלוונטי יש לבחון את ענף הצמיגים, והאם בכלל רלוונטי לבדוק רדיוס מסויים, שכן לפעמים אתה לא בוחר היכן תזדקק לצמיגיה?
אגד - האם רלוונטי מבחינת תושב גוש דן בין באר שבע לאשדוד? בודאי שלא. האם השוק הרלוונטי יהיה קו האוטובוס שמגיע אליו הביתה? כלומר, עד כמה יש להיות מצומצם או רחב בהיבט של הגדרת שוק גאוגרפית.
שירותי צילום (קיו אס פיתוח תוך שעה) – אזור מסוים הוא השוק הגיאוגרפי בגלל שמנקודת מבט של הצרכן, אין טעם ליסוע יותר מ- X ק"מ, ולבזבז יותר מ- Y זמן על מנת לרכוש שירותי צילום כגון פיתוח תמונות.
בארה"ב - כיצד מגדירים שוק גאוגרפי ראוי בהקשר של שירותים בנקאיים? בימ"ש הפריד והבחין בין סוגים שונים של שירותים בנקאיים. ככל שמדובר בשירות מתוחכם יותר (השקעה, ייעוץ ומסחר בני"ע) כך התיחום הגאוגרפי רחב יותר. לעומת זאת, ככל שמדובר בפעולות בנקאיות פשוטות, שכיחות בקרב משקי בית, יש חשיבות לסניף או למרכז העסקים הקרוב לבית.
האינטרנט, למשל, מרחיב את הטריטוריה. בסוגיית סגירת סניפי הבנק ביום ו' נטען על ידי הבנק שיש אמצעים אלטרנטיבים כמו טלבנק, כספומט ואינטרנט, והשירותים וההיצע לא נפגעים. בית הדין קבע שבשלב ההתפתחות של צריכת השירותים במדינה יש עדין ציבור רחב שמשתמשים בשירותים הפרונטליים ולא בתחליפים, וכן עדיין יש שירותים שחייבים את סניף הבנק לדוג' פתיחת חשבון. לכן, בימ"ש קבע שתהיה פגיעה בתחרות.
אולם, יודגש - עם ההתפתחות הטכנולוגית, הגדרה ותיחום של שווקי מוצר הן בהיבט המוצר והן בהיבט הגאוגרפי משתנות.
הגדרת שוק רלוונטית תושפע גם מחסמי הכניסה - במימד זה מביאים בחשבון גם את נקודת הראות של הספק והיצרן. בקביעת שוק המוצר הרלוונטי והשוק הגאוגרפי בודקים את השוק בעיניו של צרכן. בחסמי כניסה בודקים גם את צד ההיצע ולא רק הביקוש, ולעיתים חסמי כניסה יכולים לתחום שווקי מוצר, או להשפיע על המימד הגאוגרפי בתוך שוק מוצר.
דוג' קלאסית - האם צריך לכלול בתוך שוק מוצר מסויים גם מוצרים שהם תוצאת ישראל וגם מוצרי יבוא? האם תה ויסוצקי הוא חליפי לחברה זרה? האם צמיגי אליאנס הם חליפיים לצמיגי מישלן.
חסם כניסה הוא מכשול העומד בפני מתחרים, אם וכאשר ברצונם להכנס לפעול בשוק מסויים. הקלאסי ביותר - מכסים על יבוא. כאשר יש שיעור מכס גבוה מאוד, שמטרתו לתת עדיפות לתוצאת מקומית, שיעור המכס מהווה חסם כניסה של מוצר תחליפי מיובא, זה יוצר פעם מחירים בין מחיר מיובא למחיר תוצר מקומי - המחיר, כזכור, אלמנט בהגדרת התחליפיות של המוצר.
חסמי כניסה נוספים, לדוג' - הצורך ברישוי. ככל שקשה יותר להשיג רשיון, כך מדובר בשוק שירותים שעצם השגת הרשיון מהווה חסם כניסה, כך גם דרישות ותקנות לעמוד ברמות מסויימות (משרד הבריאות, משרד לאיכות הסביבה ועוד).
ככל שמדובר במפעלים ומוצרים שמצריכים היקף השקעה רב יותר לתפקד עסקית, כך חסמי הכניסה גבוהים יותר, והנטיה תהיה לראות בהם שוק בפני עצמו. למשל, קושי לשנות פס ייצור (דלתות ביטחון).
שם, מוניטין ומותג הם בהחלט חסם כניסה
מתכנן העסקה שרוצה לקבל אישור הרשות יעדיף להגדיר את השוק בצורה הרחבה ביותר, מכיוון שאז חלקו היחסי יהיה קטן יותר, וגדל הסיכוי שהוא יקבל אישור.
יש לבדוק את רמת התחליפיות של המוצר.
לא כל מותג מהווה שוק מוצר - דוג' - שוק הבשמים - בארה"ב נקבע שלא ניתן לראות בבושם של קלווין קליין תחליף לבושם ללא מותג. כלומר, בשוק הבשמים יש להבדיל בין שוק בשמים מותגיים לבין שוק בשמים אחר.
בעניין ידיעות אחרונות נקבע, כי אין מדובר בבחינת מוצרים חליפיים (ראה ספר ע"מ 120).
כדי לבחון אם הסדר מסויים הוא הסדר כובל יש לבחון זאת במספר רבדים[9]:
1. חזקת הכבילות בחוק - 4 מקרים אשר אם מקרה נופל בתוכם מהווה הסדר כובל - אין צורך להוכיח פגיעה בתחרות. קרטלים פוגעניים. בכל המקרים, החזקה מתייחסת לפגיעה בתחרות - אם המקרה לא נופל למסגרת המקרים המוזכרים בסעיף 2(ב) נתקשה להוכיח את הפגיעה בתחרות. עליך להוכיח את השוק הרלוונטי, מהות הפגיעה, צפיית פני העתיד. לרשות להגבלים יש את האפשרות להוכיח את המקרים הללו ביתר קלות בשל סמכויות אכיפה. המקרים המופיעים במסגרת החזקה החלוטה - הם המקרים הבסיסיים והצועקים ביותר, לדוגמא: "הסדרי שוק".
2. הגדרת הסדר כובל סעיף 2 לחוק. קובע כי הסדר כובל הוא כזה העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בשוק הנדון. את הוראת סעיף 2(א) יש לקרוא ביחד עם הוראת סעיף 2(ב).
3. פטורים סטטוטרים הקבועים בסעיף 3 - מקרים של הסדרים אשר אלמלא ההוראת של סעיף 3 היו נחשבים הסדרים כובלים, אולם המחוקק הוציאם מהיקף של סעיף 2 לחוק. מדובר באיזון של המחוקק. לדוגמא: הסדרי קניין רוחני אשר הוצאו מגדר הסדרי כבילות - ע"מ לעודד יצירתיות.
4. פטורי סוג - טרם נחקקו אצלנו - הרעיון שאוב מדיני התחרות האירופים. הוסף בתיקון האחרון סעיף 14 המסמיך את הממונה באישור הועדה לפטורים - להתקין פטורי סוג. רמה סטטוטורית של תקנות ולא ברמה של חקיקה ראשית.
על מנת שקרטל יהיה מוצלח ויעיל צריך :
1. עליו להמשך לאורך זמן.
2. עקומת ביקוש קשיחה.
3. מערכי מעקב ופיקוח על חברי הקרטל.
4. זרימת מידע תקינה ושוטפת בין חברי הקרטל.
סעיף 1 לחוק מגדיר הסדר: "הסדר" - בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו. ההגדרה היא רחבה במיוחד. התנהגות מקבילה - ללא הסדר או הסכם ממשי - נוכל להניח כי מדובר בהסדר כובל. היא חלה גם על המלצה של גורם בשוק ששאר מתחריו נוהגים על פיה[10]. גם חילופי מידע בין מתחרים יכול ויהיו בגדר הסכם כובל [פעילות איגוד השחקנים].
בהתאם לסעיף 5 (בהמשך) גם קביעת קו פעילות עיסקי שחברי האיגוד נוהגים על פיו מהווה הסדר, גם אם על-פי לשונה היא בלתי ניתנת לאכיפה על סמך דיני החוזים. האמור חל גם על המלצה של גורם בשוק ששאר מתחריו נוהגים אף הם על-פיה (לשכת שמאי מקרקעין – הפצת תעריף מינימלי, מועצת המובילים בישראל).
סעיף 2 לחוק בודק את תוצאות ההסדר ולא את כוונת הצדדים (טבעול).
החוק אינו מפלה בין צרכן מקומי לצרכן זר (פז נ. Tower Air)
לעתים גם מו"מ לקראת הסדר כובל יכול להיחשב להסדר כובל, ומן הראוי שתהא פנייה לבקשת פטור כבר מעצם המו"מ (המועצה הישראלית לצרכנות)
הסכם שמכוחו נמנע ממתחרים לתת הנחות הוא הסדר כובל (ישראכרט)
הכוונה היא גם לשני עסקים או שני גופים כלכלים. ככל שתורחב פרשנות המונח יורחב הפיקוח
גישה מצרה נקבעה בפס"ד שמעוני, הסדר כובל הוא רק כאשר קיימת כבילה לגבי מי שמנהל את העסק הנכבל בעצמו (תחום עיסוקים גרידא ולא בתחום נלווה לתחום העסקים הראשי). לדוג' אולם חתונות שכובל עצמו לצלם אחד – לא כובל. – לא הגישה המקובלת!
גישה מרחיבה עפ"י גישה זו, לא חייבת להיות זהות בין העסק או השירות המתנהל לבין העסק או השירות אשר אליו מתייחסת הכבילה. נקבעה בענין פטרולגז. הסדר כובל הוא הסדר המגביל את אחד הצדדים לו, באחד מן העניינים המנויים בחוק, באופן הפוגע בתחרות, גם אם אין מדובר בהסדר שהוא בתחום העיסוק הראשי.
בעניין קמח
כשר לפסח נקבע שגם גוף ללא מטרות רווח נכלל בהגדרה[11].
הגישה המקובלת - המרחיבה.
טבעול נ. שף הים, גם הסכם בין שותפים במסגרת יחסי השותפות ביניהם הוא הסדר בין בני אדם
חזרה מהגישה המרחיבה ניתן למצוא בעמית מזרחי שם נקבע שאין יחסי עסקים בין עובד ומעביד.
לא ייחשב כניהול עסקים כבילות בענינים פוליטים קואליציונים, או הסדרים של הסתלקות מיורשה, הסדר בין צרכנים סופיים המטיל חרם על יצרנים מסוימים, וזאת בהנחה שהחרם המוטל מבוסס על מניעים לבר-כלכליים ואינו לצורך ניהול עסקים.
המבחן הוא מבחן הפגיעה בתחרות. הכבילה תמנע או תפחית את התחרות בעסקים - אין צורך למניעה מוחלטת, אלא די במעשה העלול - חשש סביר לכך שההסדר יפגע בעסקים. גם מניעה של תחרות פוטנציאלית מהווה הסדר כובל. אין הכרח כי התחרות תהיה בפועל. במישור הנזקי קל יותר להעריך את הנזק בפועל כאשר היתה תחרות בפועל והיא הופרעה לאור ההסדר. אולם , אין מניעה כי ההסדר יחשב ככובל גם אם תחרות בפועל לא התרחשה.. עיקר הפגיעה הוא בצמצום חופש הבחירה של אדם המנהל עסקים. פגיעה מזערית בתחרות איננה שפיטה[12]
אין הכרח לכבילה של שני הצדדים ומספיק שההסכם כובל אף את צד ג' שאינו צד להסכם לדוגמא כובל חברת בת ההסדר ייחשב כהסכם כובל. למרות שחברת הבת אינה צד להסכם)
הסדר הנופל לגדר אחת מהחזקות הינו הסדר כובל אלא אם הוא פטור בהתאם לסעיף 3 לחוק[13]. אין צורך להוכיח את דבר הכבילות ואף את הפגיעה בתחרות אם נופל בגדר החזקה חלוטה שאין להפכה [טבעול שף הים].
אין הבחנה בחוק הישראלי והקביעה היא שכל חלוקת שוק הינה בגדר הסדר כובל.
קביעה אופקית: כאשר הכבילה נקבע בין מתחרים. זהו מצב הידוע בכינוי קרטל (איגוד פירמות מתחרות שמטרתו לתאם בין מחיריו מחירים ותנאים אחרים). בפועל אין תחרות ממשית. אין ספק שהסדרים אופקיים מכל סוג שהוא תמיד פוגעים יותר בתחרות.
קביעה אנכית: כאשר הכבילה נקבע על ידי היצרן למשווק, למפיץ או למספר מפיצים. קרי, הכתבת מחירים במורד שרשרת היצור או השיווק. הדין הישראלי מבחין בין הסדרים כובלים לאנכיים בפטור בס' 3(6) לחוק.
Þ לא ברור אם החזקות חלות גם על הסדרים אנכיים. מדיניות של אכיפה נמצאת תמשוך לכיוון שגם הסדרים אנכיים יפלו לתוך חזקות הכבילות. אולם, מדיניות מתונה יותר, חזקות הכבילות מתייחדות רק להסדרים שיש להם אלמנטים אופקיים, שם התחרות רבה יותר. שאלה זו לא הוכרעה באופן מפורש בדין הישראלי עד עתה[14]. בדין האמריקאי, כאשר הסדרים מסווגים כהסדרים בלתי חוקיים על פניהם או כאשר בוחנים את סבירות ההסדר - בהחלט בודקים מי הם הצדדים להסדר, והסדרים רבים (אנכיים) נבדקים על פי כלל הסבירות - כלומר: זה לא בלתי חוקי על פניו, ולכן - לא כבול לחזקה.
כל הסדר הקובע מחיר הינו הסדר כובל אלא אם הוא נהנה מפטור סעיף 3. ההפרה הבוטה ביותר של דיני התחרות. אין זה משנה אם הקביעה היא ישירה או עקיפה - הגדרה רחבה ההגדרה אינה ממצה[15]. :
ס' 1 -" מחיר " - לרבות הפרשי הצמדה למדד או למטבע, ריבית, שיעורי תשלום ותנאי תשלום אחרים ; גם הסכם לפיו לא יינתן אשראי לזמן קצר לצרכנים (קמעונאים) פוגע בתחרות החופשית.
החוק לא מבחין בין תיאום אופקי לאנכי אבל בפועל יש להבחין בין קביעת מחיר אנכית לקביעה אופקית. שתי קביעות המחירים הינן אסורות על פניהן אלא אם קיבלו אישור מאת בית הדין להגבלים עסקים מכח סעיף 10 או פטור מהממונה מכח סעיף 14 אך קביעה אנכית לרוב פחות חמורה.
הסתברות הימצאותו של תיאום כזה עולה במכזרים בלי היקף כלכלי משמעותי, כאשר, בסד"כ, לבעל המכרז ישנה עמדת מיקוח חזקה. במקרה זה, חשים המתמודדים במכרז כי על מנת לאזן את כוחם של בעל המכרז טוב יעשו אם יפעלו בתיאום. בעניין בזק נקבע: נקבעו דוגמאות לראיות נסיבתיות המוכיחות הסדר כובל הינן[17]:
1. הימנעות מציע כשיר מהשתתפות במכרז
2. אותם מתחרים מתמודדים או לא מתמודדים באופן קבוע נגד מתחרים מסוימים אחרים.
3. מתמודד שזכה מוסר באופן עקבי עבודות למתחרים שהצעותיהם היו גבוהות
4. פער גדול בין הצעות שונות.
5. מציע שזוכה תמיד בסוג מכרזים ובמיקום המכרז
6. שמתמודדים שמשתתפים לעיתים קרובות לעולם לא זוכים (הצעות שנועדו להפסיד)
7. הצעות משותפות של מתחרים שבד"כ הינם מתחרים, שאלמלא הצעתם המשותפת ברור כי היו מתחרים אחד בשני על-מנת לזכות במכרז.
8. ניסוחים דומים במכרז או נוסחאות דומות.
9. הקמת חברה משותפת של שני מתחרים - עלולה להחשב כתיאום מחירים
סעיף 2(ב)(1) מדבר גם על מחיר שישולם – גם התארגנות בין צרכנים יכולה להוות הסדר כובל [זכייני הערוץ השני]. י יש להבחין בין צרכנים שמתאגדים לשם רכישת חומרי גלם שמהם הם מפיקים מוצר יותר כהסכם כובל, לבין התארגנות של צרכנים סופיים. החוק מטרתו להגן על צרכני הקצה הזקוקים להגנה.
התארגנות צרכנים המונעת מצורך בגין חוסר במוצר העלאת טיב או מסיבה מוצדקת אחרת (בעיקר סיבה לא כלכלית) לא תחשב בגדר הסדר כובל (סחר אזבסט).
הבחינה תהיה לפי התועלת שיפיק הצרכן הסופי, ועדיף שזה יתברר במסגרת סעיף 10 לחוק. לדוגמא החרמת מוצר בשל סיבות בריאותיות, החרמות בשל סיבות גזעניות (החרמת חנויות של גזענים) - המדיניות לא להתייחס להתארגנויות כאלו כהתארגנות צרכנים. התארגנות אידיאולוגית לבר כלכלית. בד"כ התארגנות בין צרכנים מקצועיים - תחשב כהסדר כובל.
אי סי אס מערכות כבלים בישראל : ביה"ד קיבל את הטענה העקרונית של חברות הכבלים לפיה כאשר נעשות רכישות מרוכזות ומתואמות של סרטים בחו"ל, מביא הדבר להזולת עלות הרכישה. עם זאת, נקבע כי מדובר בהסדר כובל, ואין משמעות כי לחברות הכבלים נשמרת החירות שלא לרכוש את הסרטים באמצעות המיזם המשותף.
סחר אזבסט : קיבלו את הטענה במסגרת בקשת פטור כי ההסדר הנוגע לייצוא ושיווק בחוו" וייבוא חומרי גלם משם, עוזר לחיזוק הכלכלה והתמוטטות מפעלים.
האם איגוד מקצועי נותן כללים לבעלי המקצועות השייכים לאיגוד, שיש להם השפעה על מחיר, יפול לגדר החזקה בדבר "תיאום מחירים"? מבחינה כלכלית יבשה אין ספק שהתשובה היא חיובית. לא משנה מה מקור הכללים. התוצאה היא תיאום. השאלה מתעוררת לאור העובדה שהאיגוד המקצועי, במקרים רבים, טען בסיטואציה זו, שיש בכך משום הגנה על הלקוחות[18]. אם לא יגבו תעריפי שכר טרחה מינימלים (למשל) תפגע איכות השירות שיקבל הלקוח.
הקלה: לעיתים קיים ערך מפצה כגון שמירה על טיב ואיכות השירות (אתי-מקצועי) וההשפעה על המחיר הינה עקיפה ואז יקלו בבדיקה[19]. בארץ, בניגוד לארה"ב, אלה נימוקים שמקומם בבקשת פטור לממונה להגבלים עסקיים, ובהחלט יתכן שינתן להם משקל, מה גם שהפגיעה לא משמעותית. אולם, ישנה בעיה, שכן הממונה עצמו לא רשאי על פי החוק לשקול שיקולי טובת הציבור. מקרה כזה באמת נדון בארץ[20], דובר במקרה על קביעת שכ"ט מינימלי, והממונה קבע שהנחיה כזו היא בבחינת הסדר כובל. זאת, למרות שלשכת שמאי המקרקעין טענה את כל הטענות בדבר טובת הלקוחות והציבור דלעיל[21].
האם כבילה שנובעת מהנחיה של איגוד מקצועי לחבריו יכולה באופן עקרוני ליפול לתוך החזקה בס' 2(ב) לנוכח העובדה שקיים ס' אחר מפורש - ס' 5, שמטפל ספציפית בה[22]? ההחלטה המנחה בעניין זה, בארץ, היא החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין האיגוד הישראלי לפרסום[23] הממונה קבע שמדובר בהסדר כובל, גם מכוח ס' 5 וגם מכוח ס' 2(ב), הממונה קבע שהעובדה שמדובר בהנחיות של איגוד עסקי רק "מוסיפה חטא על פשע" מכיוון שהיא מעצימה את הפגיעה בתחרות. לא מדובר סתם בקרטל של מתחרים, אלא יש כאן גוף המפקח על הנעשה בתוך אותו קרטל. גם המלצה של איגוד כאמור יש בה משום הסדר כובל. קביעה של כללי אתיקה יש בה לעיתים כדי להפחית את התחרות והיא אסורה. הדבר חמור במיוחד מקום בו יש מנגנון אכיפה כנגד חברי האיגוד.
לכן, בעקבות החלטה זו - גם איגודים מקצועיים יבחנו ברשת ההגדרה של הסדר כובל.
סעיף 6: מוסיף שגם החבר, שמתיישר לפי הנחיה, גם הוא יחשב לצד להסדר כובל[24].
מחיר הנמוך ממחיר שהיה נקבע בשוק חופשי או הגבוהה ממנו. החוק משנת 1988 לא מבחין בין השנים. מחיר שהוא פחות ממחיר השוק מכונה "מחירי היצף".גם מכירה במחירים נמוכים פוגעת במתחרים, שכן כשמדובר במחירי הפסד אף אחד לא יכול להתחרות, ואחר כך - המונופול יכול להחזיר לעצמו את הכסף ש"הפסיד" במחירים גבוהים, מכיוון שהוא נותר לבדו בענף[25].
האם מחירי מקסימום פוגעים בתחרות[26] :
1. הטענה הראשונה של חברות המותקפות על היותן צד להסדר כובל היא שמדובר בהורדת מחירים, המיטיבה לצרכן. לכן, על רקע זה, מתחדדת השאלה מדוע מחירי מקסימום פוגעים בתחרות?
2. מחירי מקסימום חוסמים את הכניסה של מתחרים פוטנציאלים לשוק. כאשר מדובר בשוק שעקב תיאום יש מחירי מקסימום, והחברות שהן צד להסדר זה מייצרות בעלויות רווח נמוך או אפילו הפסד - זה לא שוק שקורץ למתחרים, ויוצר חסם כניסה בפני מתחרה חדש. זה נימוק מקובל כנגד מחירי מקסימום. יש לזכור כי הנחת המוצא לדיון זה היא שמדובר במחיר מקסימום נמוך עקב הסכם, ולא מכיוון שהשוק הביא אותו לגובהו. וכן - מטרת החוק היא להגן על התחרות, ובאופן משני על המתחרים. כמובן שהתוצאה היא - הגנה על הצרכן. התחרות היא למען הצרכן.
3. מחירי מקסימום מובילים בהכרח, לאורך זמן, לשוק ריכוזי ולהעלמות מתחרים קטנים.
4. תיאום בין חברות שמצליח לבסס מחיר מקסימום קשה מאוד להשגה. הפיתויים הכלכליים אדירים. ואכן, היכולת לשמור על כללי הקרטל מרכזית מאוד. לכן, העובדה שחברות הצליחו להביא לתיאום מחיר מקסימום מעיד על שיתוף פעולה עמוק יותר, המניב גם הסכמה על מחיר מינימום.
5. מתחרה בשוק שבו יש מחיר מקסימום חסום מלהכנס לשוק, אך יש לכך השלכות גם בתוך השוק - זה יוצר תמריץ שלילי למתן שירות איכותי יותר, לשפר את המוצר וכיו"ב. אין תמריץ לעשות זאת כאשר החברה מחוייבת למחיר מקסימום. השיפור בשירות (אחריות, תיקונים וכו') יעשה כאשר זה יבוא לידי ביטוי במחיר שיגבה. לכן - גם רכיבי תחרות אחרים נפגעים כתוצאה מתיאום מחירי מקסימום.
6. ההיסטוריה מוכיחה שכאשר יש תיאום במחיר המקסימום, כולם מתיישרים לפי מחיר זה, ואף אחד לא מוריד המחיר יותר ממה שסוכם. לכן, מחירי המקסימום פוגעים בתחרות כמעט באותה מידה בה פוגעים מחירי מינימום. כלומר - התחרות נעלמת, ולא תהיה תחרות.
מדובר במערכת היחסים שבין היצרן למפיץ או למשווק. התמריץ כמו באופקי הוא כלכלי אך גם שיקולי תדמית, שמירה על משווקים קטנים ושמירה על מלאי.
בהתאם לסעיף 3(6) הסדר לא יחשב ככובל בהסכמים דו כיוונים בלעדיים כאשר הספק והרוכש אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או סיפוק אותם שירותים.
(הבעלות כל עוד לא נמכר על ידי המשווק היא בידי היצרן) – כאשר יש שמירת בעלות אמיתית מותר לקבוע מחיר לא כך כשאר הקונסיגנציה היא רק פיקציה לקביעת המחיר [simpson]
יש להבחין בין מיזם אופקי למיזם אנכי. התחייבות של אחד היזמים שלא להתחרות במיזם הינה בגדר הסדר כובל ויש להתיר באופן מפורש בתנאי המיזם כי הצדדים לו יכולים להתחרות בו [דאטה קאר]. בגין היתרונות שבמייזם יש נטיה להתירו תוך קביעת תנאים מגבילים אשר ישמרו על התחרות (היכולת לש גופים שאינם חלק ממקימי המיזם להצטרף אליו ולהנות מיתרונותיו) [associated press].
סעיף זה נועד לכסות את כל המקרים שלא נופלים בגדר סעיף 2(ב)(1). כיסוי ההסדרים המתייחסים לכמות ההספקה של המוצר ואשר יש להם השפעה עקומת ההיצע שלו אפילו לא על המחיר. כמעט תמיד, יש להסכמה כזו השפעה על המחיר[27]
1. הסדרי בלעדיות - בהפצה, ברכישה, באזור מסויים, לקוחות מסויימים וכיו"ב.
2. הסכמי חרם - הסכם שבו מוטל חרם על גורם מסויים בשוק.
3. הסדרי אי תחרות - חלק מהסדרי הבלעדיות הם גם הסדרי אי תחרות, יש חפיפה מסויימת בין המושגים.
4. הסכמים למיזם משותף שכוללים בחובם הוראות בדבר חלוקת שוק, אך מכיוון שהם נעשים במסגרת מיזם משותף הם מקוטלגים בקטגוריה נפרדת.
לכל קטגוריה כזו יש התייחסות ספציפית בדין (פחות בחוק) במשפט שלנו אין הבחנה בין קטגוריות אלה, שלא כמו במשפט המשווה. חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו; הרעיון הוא שכל צד להסדר משריין לו נתח שוק ללא תחרות על ידי:
א. חלוקת צרכנים על פי זהותם;
ב. חלוקת צרכנים על פי מקום מושבם ומתן שירות רק ליושבי מקום מסויים;
ג. חלוקת טריטוריה – שירות כל הלקוחות אבל רק בטריטוריה.
הסדרים שמטרתם להגביל את יכולת המסחר של לפחות אחד מצדדי ההסדר. תוכן ההגבלה יכול להיות מסוגים שונים: הפצה, מכירה, ייצור, רכש. חסמי כניסה : הבעיה היא העובדה שהסדרים אלה, כאשר נתחי השוק של מי שנותן את הבלעדיות או הנכבל בה הם גבוהים, יוצרים "חסמי כניסה" בפני מתחרים פוטנציאלים[28]. חסמי הכניסה נוצרים במיוחד כאשר מי שכבול בהסדר בלעדיות הוא מונופול - מקור הרכש המרכזי, הספקה מרכזית וכיו"ב. כאשר מונופול מעניק זכויות שימוש במוצר שלו לגוף מסויים, הוא למעשה משכפל את המונופול שלו לשוק המשני. אם מדובר במונופול בייצור והוא מקנה בלעדיות למפיץ מסויים, המונופול משתכפל לשוק ההפצה. כלומר - נוצר חסם כניסה גם ברובד ההפצה, כאשר מלכתחילה היה חסם כניסה ברובד הייצור מעצם קיומו של מונופול.
חופש פעולה : הסדרי בלעדיות פוגעים בחופש פעולה כלכלי ושיקו"ד מסחרי של הצד הכבול בהסדר הבלעדיות, ובכך פגיעה נוספת בשוק. יתכנו נסיבות חדשות בשוק שאלמלא הכבילה, היה מפיץ רוכש מספק אחר, במקום הספק אליו הוא כבול, וכיו"ב. יש בשוק הסדרי בלעדיות שיש בהם גמישות מסויימת[29].
3 הבחנות בסיסיות:
חד סתרי : הבלעדיות היא בכיוון אחד (בד"כ במישור האנכי). כלומר, הספק נותן בלעדיות למפיץ, אך המפיץ יכול לרכוש המוצר גם מספקים אחרים. לעומת זאת, הספק לא יכול להפיץ המוצר למפיצים אחרים.
דו סתרי (הדדית) - גם הספק וגם המפיץ כבולים, אחד לשני[30]. -
כשבאים לנתח ולהעריך את ההשלכה והשפעה שיש להסדר מסויים על התחרות, אחד הקריריונים הראשונים שנבדקים הוא האם מדובר בהסדר אנכי או אפכי.
אופקי: לא מתחרים חזיתית זה בזה, ובמקום שתחרות בכל שטחי התחרות הפוטנציאלים, מגיעים להסדר בלעדיות המקביל להסדרי תחרות. על פי הסדר זה[32]. בדין הישראלי, הסדרי בלעדיות אופקיים סווגו כהסדר כובל וככאלה שנופלים לחזקה בס' 2(ב)(3)[33]. ההחלטה המנחה בעניין זה - הסכמי הבלעדיות בענף הדלק, שם אלמנטים אופקיים ואנכיים כאחד. הרחבה מסויימת, המתייחסת גם לחלוקה לטריטוריות וגם למצב בו שני מתחרים פועלים באותו שוק, אך אחד מהם מסכים להימנע מתחרות בכלל - לדוג', עניין מד"א ומפעל הפיס, וכן - ההחלטה בעניין יצרני האריזות של קרטון גלי.
אנכי - חוליות שונות בשרשרת המסחר - דוג', ספק שמקצה טריטוריית בלעדיות ללקוחות שונים (כך גם יצרן לספק). בהקשר של בלעדיות אנכית, חוק ההגבלים העסקיים מבחין בין הסדרי בלעדיות חד סתריים לבין הסדרים הדדיים בהקשר של פטורים סטטוטוריים - ס' 3(6) - פטור להסדרים אנכיים דו סתריים.
אך יודגש - הסעיף לא מבחין בין נתחי שוק שונים, ולכן גם אם מדובר בכבילת נתח שוק גדול מאוד - עדיין חל הפטור בחוק. לדעת המרצה, נוסח הסעיף לוקה בחסר בעניין זה[34].
למה מתייחסת הבלעדיות? היא יכולה להתייחס לאזור, סוגי מוצרים וכיו"ב. בדין הישראלי אין חשיבות מהותית למעט בבקשת הפטור, אך לא במישור של הגדרת ההסדר כהסדר כובל.
בלעדיות בטריטוריה: במשפט האמריקאי, למשל, מתגלה יחס סלחני יותר לבלעדיות בטריטוריות, בהקשרים מסויימים - בתקדים משנת 1977 - פס"ד סילבניה החידוש בפסק הדין - הסדר בלעדיות אנכי ביחס לטריטוריה זכה ליחס סלחני יותר, שנקבע כי אינו על-פניו בלתי חוקי[35]. יודגש: בדין בארץ אין הבחנה בין מגבלה שמתייחסת למיקום לבין מגבלה המתייחסת ללקוחות. גם זו וגם זו נכנסים לס' 2(א) וס' 2(ב)(3). יתכן שהרציונל של פסק הדין יהיה רלוונטי בארץ במישור של נימוקים למתן פטור להסדר או נימוקים בבקשה לקבלת אישור. ס' 2(ב)(3) - לא רק שאין הבחנה, אלא שהסעיף מציין במפורש - או מקום עיסוק או לקוחות - הוא רואה בכך שווה ערך, ולא משנה אופי ההגבלה.
בלעדיות לפי לקוחות : היא קשיחה יותר, במובן זה שאין לצרכן יכולת, גם אם הוא רוצה מאוד, לתמרן בין מפיץ למפיץ. אין ניידות לקוחות כלל. במגבלה לפי מיקום, כל מפיץ יכול למכור לכל לקוח, אלא שהוא מוגבל לשבת במקום מסויים. אם מפיץ יתן תנאים טובים יותר, יתכן שלקוחות יהיו מוכנים להגיע אליו ממרחק גדול יותר. כלומר - הלקוח יכול לנדוד ממפיץ למפיץ. היכולת שלו להתגבר על בלעדיות המפיץ היא אפשרית במגבלה של מיקום, בעוד היא בלתי אפשרית במגבלה של סווג לפי לקוחות[36].
מהווה גם חלוקת שוק אלא אם היא נהנית מפטור סעיף 3(6).
יכול ויחשבו גם הם לחלוקת שוק. כל בלעדיות טומנת בחובה אלמנט של אי תחרות. ההבדל בין אי תחרות לבלעדיות הוא הבדל של דגש. הסדרי תחרות הם הסדרים לפיהם צד אחד או יותר מתחייב להימנע מפעילות כלכלית שיש בה משום תחרות בצד השני להסדר. התמורה להימנעות זו יכולה להיות מסוגים שונים - תמורה התנהגותית (אתה לא תתחרה בי ואני לא בך), כספית (ר' עניין מפעל הפיס), לימוד והכשרה של סודות מקצועיים (בעיקר בהקשר יחסי עובד-מעביד) ועוד.
הסדרי אי תחרות יכולים להיות תחומים במישור הזמן, המקום, היקף הנושא.
בין אם הצד המתחייב שלא להתחרות היה פעיל בשוק ובין אם לאו – זהו מקרה של אובדן מתחרה פוטנציאלי. יקבלו הגבלת תחרות במקום בו יש אינטרסים לגיטימים של המגביל את עצמו + טובת הציבור + שאופיה שטחה וזמנה הינם סבירים [רב בריח]. הסדרים כאלו שכיחים בעיקר ב: יחסי עבודה; יחסי סוכנות; מכירת עסק; מיזם משותף
ראשית, יש לנפות את ההסכמים הקיבוציים - ס' 3(9) לחוק מקנה פטור להסכמים קיבוציים גם אם הם כוללים בחובם כבילות. הרלוונטיות היא בנושא חוזי עבודה אישיים. בפסיקה אין אחידות
מרבית הפסיקה בתחום זה דנה בסעיפי אי התחרות לאור עקרון חופש העיסוק. לפני חקיקת חוק היסוד החילו עקרונות אלה לפי ס' 30 לחוק החוזים - תקנת השוק, ועתה - לפי חוק היסוד.
תבור נ' עמיעד: בימ"ש מחוזי בנצרת - השופט אור: יש לבחון את הסוגיה לאור עקרון חופש העיסוק ולא לאור חוק ההגבלים העסקיים - חוק ההגבלים לא חל על הסדרי תחרות בין עובד ומעביד. ברוח זו - החלטות בבתי הדין האזוריים לעבודה.
בי"ד ארצי לעבודה - הנושא פשוט נופל במסננת הראשונה של חופש העיסוק, ושאלת תחולת חוק ההגבלים נותרת בצריך עיון – ראה צק פוינט נ' רדגרט, וכן בג"צ יבין פלסט[37] : "שתיקה רועמת".
אולם, בפס"ד טבעול נ' שף הים, של העליון[38], שתלוי ועומד עליו ד"נ (שנדון) - השופט גולדברג ציין באוביטר, כשדן בעקרון זוטי הדברים, כי הסדרי אי תחרות בין עובד למעביד הם בגדר דה-מינימיס, ולכן חוק ההגבלים העסקיים איננו המסגרת הנכונה לדון בהם. אי התחרות היא שולית ביותר. לכן, יתכן וכן תהיה תחולה לחוק אם לא מדובר בזוטות[39]
עמית מזרחי נ' רשף נכסים של בית הדין להגבלים עסקיים - אותה תוצאה אך בנימוק אחר לגמרי - גם שם, באוביטר, כשדובר ביחסי סוכנות (ולא עובד מעביד) אמר בית הדין כי היחסים בין עובד למעביד אינם יחסים בין אנשים "המנהלים עסקים", ולכן ס' 2 לא חל וממילא אין תחולה לחוק ההגבלים העסקיים.
חוסר העקביות בפסיקה גדולים עוד יותר, חלק בגלל הבדל פרוצדורלי בין יחסי סוכנות לבין יחסי עבודה[40]. פס"ד פרנץ נורדנברג - המחוזי בתל-אביב[41]. לפי פסק הדין, אין פגיעה בעקרון חופש העיסוק בתנייה הבעייתית, אך ההסדר נופל לפי חוק ההגבלים העסקיים. יודגש - בעניין נורדנברג, היתה פניה קודם לרשות להגבלים עסקיים, שם החליט הממונה שמדובר בעניין שהוא דה-מינימיס.
בפסיקה אחרת - מקבילה - פס"ד מטרופוליס (וכן - פס"ד בעניין רשף נכסים ) נקבע שהסדר אי תחרות של סוכן אינו הסדר כובל כמובנו בחוק ההגבלים העסקיים מכיוון שמדובר בדה-מינימיס, השפעתו מזערית, והחוק לא יחול.
פס"ד עמית מזרחי, כאשר הגורם המגביל הוא גורם מוביל וחזק בשוק, ואז יש הנחה חבויה שלעובד אין הרבה ברירות אלא לעבוד עבור הגורם המוביל בשוק. זה מוסיף לאלמנט הכפייה. במקרה זה, ברגע שמעביד כזה יוצר אי תחרות הוא מנטרל מתחרים פוטנציאלים ומבצר את המעמד המונופולי שלו. לכן, מקרים כאלה עשויים להפסל מכוח דיני ההגבלים[42].
התחרות תפגע מעצם הקמת המיזם ומהוראות ספציפיות שעשויות לכבול בתוך הסכם המיזם. פסק הדין המנחה פ"ד דטה-קאר[43] - פעם ראשונה שנקבע במפורשות שהתחייבות של יחיד במיזם לא להתחרות במיזם המשותף היא הסדר כובל. הרציונל - זו התחייבות לאי תחרות, ויתכן שכל חברה הייתה רוכשת חברה משל עצמה, ואז היה מגוון רחב יותר לציבור. למעשה, התנאים המגבילים של בית הדין לאישור ההסדר בא לנסות ולהביא למצב דומה למציאות שבה יש 3 תוכנות שונות בשוק.
מדובר בהלכה כללית שאינה מוגבלת למקרה קונקרטי. לכן, היא
יוצרת קשיים כלכליים למשק, מכיוון שבמרבית המיזמים המשתופים יש הוראות אי תחרות
כאלה. במקרים רבים מדובר בתנאי בלעדיו אין במיזם, במיוחד כשמדובר בהשקעה לא
שוויונית בין יחידי המיזם, וכאשר הרווחים לא מתחלקים באופן שוויוני, ויש חשש שנתחו
קטן יותר ברווחים ינסה להתחרות באפיקים אחרים במיזם, ולנסות להרוויח שם. במקרים
רבים, ללא הסדר כובל כזה, לא יקום המיזם המשותף.
בית הדין קובע שכל השיקולים של הצורך במיזם המשותף יבחנו במסגרת בקשת האישור או
הפטור, אך המדובר בהסדר כובל, באופן עקרוני[44].
לדעת המרצה, פסק הדין של דטה-קאר עניינו בהסכם אופקי לכל הדיעות, אך יתכן שצריך להוציא מגדר ההלכה הסדרים אנכיים. יתכן שאחד מפטורי הסוג יתייחס להסכמי מיזם משותף, ובמקרה זה יתכן שתתבצע הבחנה בין הסדרים אנכיים לאופכיים.
באוביטר - נשאל מה דינו של מיזם משותף שבו אין התחייבות פוזיטיבית מפורשת לאי תחרות, וההסכם עצמו שותק בסוגיית אי התחרות? גם כאן, קבע בית הדין כי מדובר בהסדר כובל מכיון שההנחה החבויה בהסכם היא לאי תחרות. הצדדים מחוייבים מכוח דיני הנאמנות ותום הלב, ונאמנותם למיזם מחוייבת מכללא - לכן הם מחוייבים להימנע מלהתחרות במיזם. אם רוצים שלא יהיה הסדר כובל - יש לציין מפורשות כי כל צד ריבון לעצמו בעניין זה.
שאלת התחרות מתעוררת בד"כ כאשר המיזם המשותף לא הצליח כלכלית, ולכן אז יש תמריץ לכל צד להתחרות בעצמו בשוק הפתוח, ובמקרה זה יש לשאול האם מוצדקת הכבילה של הצדדים לאי תחרות?
הכוונה לחרם קבוצתי-מתואם. במקרים רבים חרם יכול להתבצע על ידי מונופול, ואז הסוגיא מוסדרת ע"י פרק ד' לחוק. כאן הכוונה לתיאום בין לפחות שני גופים, להבדיל מחרם של גוף אחד.
הבחנה בין חרם ישיר לעקיף -
חרם ישיר. בדיוק המצב של פסק הדין האמריקאי דלעיל (Press Associates). דוג' נוספת, משרדי עו"ד באזורים מסוימים בארץ יחליטו שהם מחרימים סטודנטים מאוניברסיטה פלונית. זה חרם ישיר על מתחרה או מתחרה פוטנציאלי.
חרם עקיף. סיטואציה שבה מספר מתחרים, שיחד מחזיקים בנתח שוק משמעותי, שמפעילים לחץ על ספק שלא לספק תשומות ייצור למתחרה שלהם בשוק. במידה והספק נכנע ללחץ, המשמעות היא שאותו מתחרה, שהוחרם על ידי הספק ביוזמת מתחריו, נמצא בנחיתות תחרותית.
היסטוריה של המקרים מלמדת שהמטרה המרכזית של החרם - לסלק את הגורם המוחרם מהשוק. גם אם החרם לא הרמטי, ולא משיג את המטרה הסופית, הוא יחליש את כוחו של הגורם המוחרם, וגורם לו להתחרות מתוך עמדת נחיתות.
מניע החרם: חשוב לאתר את המניע לחרם. מבחינת אינטרס הציבור. באופן עקרוני, בארץ, מניע החרם הוא בעל משקל פחות ביחס למשקל שניתן לו בארה"ב.
מניע שלילי : מקרים המונעים משיקולי פגיעה בתחרות. לדוג', החרמה של מתחרה ששובר את כללי הקרטל (לוקח מחיר נמוך ממה שהוסכם). זה מניע שלילי, שעשוי אף להוות עבירה פלילית.
מניעי חיובי : מבחינת אינטרס הציבור - למשל, חרם על מפעל שלא מקפיד על תשלום שכר מינימום, טעמים אידיאולוגים אחרים וכיו"ב, שדיני ההגבלים העסקיים אדישים להם. נימוקים אלה יזכו ליחס סלחני יותר. בארה"ב הם יבחנו במבחן הסבירות, וגם בארץ - יתכנו מקרים שספק אם יבדקו בראי של הסדר כובל, ובמקרים רבים יזכו להכשר.
פס"ד פעילות איגוד סוכנות השחקנים[45] - רשימה שחורה בהחלטתו, קובע הממונה שהחרם נופל לגדר ס' 2(ב)(3) וס' 2(א), והואיל ומדובר בחרם שנעשה בגג של איגוד סוכנות השחקנים - חל גם ס' 5. שאלת המניע. נטען ע"י המחרימים שעיסוק בליהוק וייצוג, בו זמנית, הוא כשלעצמו מצב של ניגוד עניינים אינהרנטי, ומטרת החרם היא לחץ על הפעילים בשוק להחליט את מי מייצגים. נטען שמדובר במניע תם לב, שמטרתו לשרת את הסקטורים העסקיים המעורבים, ולמנוע מצב של ניגוד עניינים. הממונה לא קיבל טיעון זה (עצם יידוע על ניגוד עניינים זה מספיק), והרחיק לכת וקבע שגם אם מניעי החרם היו בתו"ל, התוצאה - פגיעה בתחרות, ולכן החרם מהווה הסדר כובל ובלתי חוקי[46].
האיגוד הישראלי לפרסום – חובת דיווח על לקוחות חייבם, זכאית לפטור מהסדר כובל. נפסק כי העברת המידע עשויה לקדם את התחרות, רק אם תותיר את ההחלטה הסופית אם להתקשר בידי כל בעל עסק יחיד, בלי לחץ וכפיה.
בשליטה על כמויות ההיצע שולטים במחיר (פס"ד סוקוני ווקום). אין הבחנה בין הסדר אנכי להסדר אופקי. בשקילת בית הדין להגבלים עסקים כאשר קיימת בקשה לאישור הסדר כובל יתייחס חלק ממבחן טובת הציבור להבטחת איכות והיצע. יבחנו קיומם של הסדרים אלטרנטיבים. כמו-כן, נבחנים צרכנים פגיעיים [הסדרת שעות עבודת הבנקים[47]]
מתי החלפת מידע בין גורמים בשוק, כשלעצמה, ללא קיומו של הסדר, מהווה הסדר כובל? בסיטואציה שבה אין הסדר, ובסך הכל עברו נתונים מגורם אחד במשק לגורם אחר, ולכן התשובה לא ברורה מאליה. ועוד - עצם החלפת המידע, אפילו ברמת פרסום השוואתי, תורמת לתחרות. למשל, חברות הכבלים שמסבירות מדוע עדיף כבלים על פני לוויין - פרסום זה רק נותן יותר אינפורמציה לצרכן בבחירתו, ובכך תורם לתחרות.
בהחלטת הממונה בעניין האיגוד הישראלי לפרסום נקבע שכאשר מדובר בהחלפת מידע בלבד, כאשר היכולת לקבל החלטה עסקית היא אוטונומית ללא תיאום או כפיה בין הצדדים - אין פגיעה בתחרות. אולם, בשוק ריכוזי, המאופין במס' קטן של מתחרים בו לכל מתחרה נתח שוק משמעותי - בשוק כזה המתחרים מכירים היטב אחד את השני, ומספיק החלפת מידע, כדי שזו תגרור תיאום, גם כזה שלא מתואם מראש. כלומר - לא ניתן להשוות החלפת מידע בשוק שבו מס' המתחרים גדול מאוד להחלפת מידע בשוק קטן[48].
יודגש - ריגול תעשייתי אינו פסול. הוא רק מוסיף לתחרות. אך אם הנתונים הגיעו לידיו באופן עקיף - לדוג': צרכן מגיע ממתחרה אחר ומוסר למתחרה האחר כמה הוא דורש, כדי לקבל מחיר טוב יותר - במקרה כזה בודאי שאין פסול בהחלפת מידע. אולם, כאשר מדובר בהחלפת מידע ישירה - החלפת המידע בעייתית. לדוג', מצב שבו לפני פרסום מחירים מסויימים, אחד המתחרים היה שולח למתחרים האחרים את המחירים שלו. זה גורם, כמעט בהכרח, למתחרה שעמד לפרסם מחיריו להתאים את מחיריו.
דוג' להחלפת מידע פסולה - מתחרה שמודיע שהוא מתרכז בפלח שוק מסויים, ובכך מותיר פלחי שוק אחרים פתוחים למתחרים האחרים. בכך - יש הגבלה ברורה של התחרות, ובעצם חלוקת השוק דה-פקטו.
1. האם מדובר בנתונים פומביים או לא;
2. האם השוק הוא ריכוזי - שם , החלפת המידע תהיה בעלת השפעה חזקה יותר;
3. תוכן המידע המוחלף (אם נוגע ללקוחות, מחירים - אז הנטיה לסווגו כהחלפת מידע אסורה תהיה גדולה יותר);
4. הצדדים להחלפת המידע - אם מדובר בהחלפת מידע בין גורמים שאינם מתחרים - אין בעיה.
סעיף 4 איסור הסדר כובל :
עבירה על הוראות סעיף 4 תגרור סנקציה פלילית בהתאם לסעיף 47, אם מתקיים גם היסוד הנפשי לכך. סעיף 4 אינו דורש עשיית מעשה ליישום ההסדר הכובל (נחושתן).
הסכם בלתי חוקי הוא בטל בהתאם להוראת סעיף 30 לחוק החוזים – ולכן הסדר כובל הוא הסכם בטל וניתן לתבוע את בטלותו.
סעיף 3 קובע רשימה סגורה של פטורים, שאלמלא הסעיף היו מסווגים כהסדרים כובלים. הסיבה לכך, היא שבד"כ הפטורים משקפים אינטרסים ציבוריים אחרים, שהמחוקק העדיף אותם על פני ההגנה על התחרות החופשית. רובם של הפטורים משקפים איזון אינטרסים בין התחרות החופשית מחד לבין האינטרס הספציפי העומד בבסיס הפטור מאידך. חלקם הגדול של הפטורים - סיטואציות כלל ענפיות - יכולות להופיע בכל ענף שהוא, אך יש 2 פטורים שהם ספציפיים לענפים מסויימים (חקלאות ותובלה בינלאומית). אין ספק שהפטורים הספציפיים המתייחסים לסקטור מסויים מעוררים את שאלת ההצדקה לכך, שכן זו נועדה לקדם מגזר ספציפי. יש לפרש את התחולה שלהם באופן מצמצם [תור אוויר]
לשון חוק ההגבלים היא "דין" ולא חוק משמע גם עיגון בתקנות בעלות פועל תחיקתי הינן מספיקות [ר' כללי לשכת עוה"ד בענין התעריף[49]]. הפרשנות של המונח "דין" נקבע בצורה מצומצמת. יש להצביע על עיגון מפורש בדין כדי שניתן יהיה לחסות בצילו של הפטור. בתקנות נדרשת הסמכה מפורשת של המחוקק הראשי.
בסקטורים מאוד רגולטיבים, כמו תחום הבנקאות, תחום הביטוח וכיו"ב, הועלתה שאלת תחולתו של חוק ההגבלים. נטען על ידי בזק שחוק בזק עצמו, הכולל סעיפים המסדירים תחרות חופשית, ולכן אין מקום להחיל עליה את דיני ההגבלים העסקיים. טענה דומה הושמעה בהקשר של ביטוח. טענות אלה נדחו. עצם העובדה שמדובר בענף המוסדר בחקיקה לא מונע תחולת חוק ההגבלים העסקיים. אותו גוף כפוף גם לדיני התחרות הכלליים וגם לדינים הספציפיים המגבילים ומסדירים פעולותו. לכן נדרשת זיקה אמיצה בין ההסדר לבין הדין [בזק].
הרציונל לפטור - חופש פעולה למחוקק, ומניעת סתירה בין חוקים.
פטור חשוב שמאזן בין התחרות החופשית לבין השימוש בקניין רוחני. הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה -
א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;
ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין - שהוא נרשם (לא מספיק לדוג' בפטנט להגיש בקשה לרישום).
תחנות דלק – בנסיבות מתאימות עשוי הפטור להתיר הסדרים לפיהם מתחייבים מפעילי תחנה של חברת נפט להשתמש במותג החברה על-מנת לזהות את מוצריה. עם זאת, יודגש, כי הפטור מתייחס לכבילה שעניינה נשוא הסימן מסחר, ולא להסדר האוסר על מכירת מוצרים המתחרים בו ואשר אינם באים בגדר ההגנה הקניינית המובטחת בדין בעקבות רישום הסימן.
הפטור פורש בצמצום : ליברמן נ' דייטלצוויג - ניתן בתקופת חוק ההגבלים הישן, ובו נקבע שהתחייבות של מקבל זכות השימוש בפטנט שלא להתחרות בנשוא הפטנט לא חוסה בצילו של הפטור. הפטור פוטר מתן בלעדיות ברמה הראשונית בתרגום הקניין הרוחני למונחים כלכליים, כדי שמי שיצר אותו יוכל ליהנות ממנו. אולם, הפטור לא יאפשר למקבל זכות השימוש להתחרות בנשוא הפטנט באופן של התקשרות עם בעל פטנט חליפי מקביל, לדוגמא. התחייבות בעל רשיון בפטנט שלא לשווק מוצר הדומה למוצר נשוא הפטנט איננו נהנה מהפטור.
דוג' נוספת - אם המשווק מתחייב שהוא לא יתחרה בבעל הפטנט - התחייבות זו לא תהיה פטורה
נדרש כי כל הכבילות של ההסכם יגעו לשימוש בנכס הקניין הרוחני. דרישת הסף שכל הכבילות יחולו בפועל לפטנט ואין מסתפקים בעובדה שהפטנט הוא משני לכבילות [דלתות הבטחון].
סעיף 3(3) הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין.
הפטור מאפשר לבעל מקרקעין להגביל את השוכר לגבי השימושים במקרקעין. מהו שימוש במקרקעין - שימוש מקובל.
גישה מרחיבה: בעל עסק רשאי להגביל את חופש פעולת לקוחותיו [שמעוני – אולמי שמחות].
גישה מצירה: מותר להגביל רק מקום בו בעל מרכז מסחרי המוכר או משכיר חנויות במרכז מגביל את הקונה/שוכר לסוג העסק שינוהל בחנות, כדי למנוע תחרות בין שני עסקים זהים באותו מרכז [חברות הדלק, וכן שקם נ. סופר פארם].
סעיף סקטוריאלי - עוסק במגזר החקלאי. הסדר שכל כבילותיו נוגעות לגידול ושיווק של תוצרת חקלאית מגידול מקומי מסוגים אלה: פירות ירקות, גידולי שדה, חלב, ביצים, דבש, בקר, צאן, עופות או דגים, אם כל הצדדים להסדר הם המגדלים או המשווקים בסיטונות.
הפטור לא חל על מוצרים שיוצרו מתוצרת חקלאית כאמור; השר, בהסכמת שר החקלאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי בצו להוסיף או לגרוע לסוגים של תוצרת חקלאית.
משמעות הפטור - קרטל, בענף העגבניות למשל, הוא חוקי. אם יש חלוקת שוק בהפצת ירקות - החלוקה חוקית, מכיוון שהסקטור החקלאי פטור. התומכים בפטור טוענים שהחקלאות היא ענף חיוני במדינת ישראל, ולא רוצים לפגוע בעורף החקלאי (כאשר לא יעמוד בתחרות חפשית).
הפטור הוא רק לגידול ושיווק תוצרת חקלאית מקומית שהופקה בישראל ולכן הפטור לא יחול על ירקות מיובאות מחו"ל+ גם יש מגבלה של תוצרת חקלאית + זהות הצדדים: חייבים להיות המגדלים עצמם או המשווקים בסיטונות.
משחטת עוף הנגב, תנובה : הפטור חל על "תוצרת חקלאית" בלבד, להבדיל ממוצרים תעשייתים המופקים מתוצרת חקלאית או הקשורים לה בדרך אחרת [תנובה] (עוף שחוט איננו תוצרת חקלאית). כלומר - מבחינים בין השלב הראשוני בחקלאות לשלבים האחרים, המשנים ומתעסקים עם המוצר החקלאי הראשוני.
פרשנות מצמצמת : ההלכה הכללית - הפטור הוא החריג. הכלל הוא תחולת החוק. לכן, בתקדימים רבים נקבע שיש לפרש את הפטורים בדווקנות וצמצום. בהרבה מהפטורים מופיע הביטוי "כל כולו", לדוג' - הפטור "כל כולו" נוגע בתוצרת חקלאית וכיו"ב. הפרשנות המצמצמת קבעה לגבי לשון זה שיש לפרש בצמצום. כלומר, מספיק שיש כבילה אחת מתוך הכבילות שאינה כלולה בפטור - ההסדר כולו לא יחסה בצל הפטור - בג"צ תור אויר, של השופט ברק. הסדר שלא כל כבילותיו נוגעות לתוצרת חקלאית לא יחסה בפטור– נראה שלא חל כלל העפרון הכחול (ראה גם דלתות ביטחון) – די יהיה בכבילה אחת שאיננה במסגרת הפטור, על-מנת להוציא את ההסדר כולו, הנוגע לתוצרת חקלאית, אל מחוץ לפטור.
בטלות הסעיף נדונה כבר מספר פעמים, כאשר טענות התביעה היו שלא ראוי לתת לסקטור החקלאי עדיפות על פני סקטורים אחרים, ולפטור אותם מתחולת דיני התחרות.
ביקורת : עדיף שנושא זה יטופל במסגרת פטורי סוג.
פוטר הסדר שהצדדים לו הם חברה אם וחברת בת. הסדר כזה פטור. סעיף 1 לחוק מגדיר :
" חברת בת " - חברה שחברה אחרת שולטת בה; " שליטה " - החזקה של יותר ממחצית באחד מאמצעי השליטה הבאים:
1. זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר;
2. הזכות למנות דירקטורים של התאגיד;
המונח שליטה המופיע בחוק מתייחס לשליטה פורמאלית של 51% ולא לשליטה מהותית (אם יש קיימת חברה שבה צריכים החלטה ברוב של 90% ויש רק 51% עדין יחשב כשליטה וייהנו מהפטור – לחילופין חברת בת ואם שיש בה שליטה פורמאלית אבל אחזקות רק של 49% לא ייהנו מהפטור). מספיק שאחת החלופות תתקיים כדי שניפול להגדרת חברת אם ובת, מכוח ס' 1, דבר שיביא לתחולת הפטור. אם כי, בד"כ חברה שתקיים תנאי ראשון תקיים גם את התנאי השני, אך כאמור - לא מתחייב.
בארץ - החוק מצייר מצב ודאי יותר מבחו"ל, אך הודאות נובעת ממבחן סף פורמאלי פשוט שלא יורד לשורש הדברים, ולא מופעל מבחן מהותי במקרים שראוי לעשות כן. בחוק - המדובר בסף של 51%. כל מה שלמעלה - חברת אם וחברת בת. אולם, יתכן שיש לחברה למעלה מ - 51% מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית, אך מיעוט בדירקטוריון (רוב ההחלטות העסקיות הם ברמת הדיר' ולא ברמת האסיפה). עדיין זו תהיה חברת אם ובת. במצב זה, שבו אין לחברת האם שליטה על דירקטוריון החברה שלמטה - לא ניתן לומר שיש כאן ישות כלכלית אחת ויחידה, עם זהות באינטרסים, וזו בעיה מבחינה מהותית.
בעוד שחיקוקים בארץ, כמו חוק ני"ע וחוק החברות החדש, המגדירים שליטה בצורה מהותית יותר[50] (אך פחות ודאות), הרי שחוק ההגבלים העסקיים הוא הארכאי ביותר, וחבל שברפורמה הגדולה בחוק מפברואר 2000 לא מצאו לנכון לתקן את המונח "שליטה" בחוק[51].
במצב כיום, יתכנו מקרים שהפטור לא מכיל את המקרים שראוי שיכיל - לדוג', מצב שבו חברה נסחרת, שלפי חוק החברות החדש מעל 25% קמה חזקת השליטה, ובד"כ יש שליטה בפועל, אך למרות זאת - חוק ההגבלים העסקיים לא יכיר בהחזקה כזו כשליטה.
וכן - יתכנו מקרים שהפטור יכיל בתוכו מקרים שלא ראוי שיכיל, כפי שניתן בדוג' לעיל - רוב בזכויות ההצבעה באסיפה, אך מיעוט בדירקטוריון.
אם חברת האם היתה עושה הסדר עם כל אחת מהאחיות - ההסדר ודאי פטור מכוח ס' 3(5). אולם - לגבי חברות אחיות - החוק שותק. מבדיקת ההסטוריה של החוק והתיקונים - בעבר, לשון החוק היתה רחבה יותר ופטרה גם הסדרים בין שתי אחיות. באחד התיקונים, חלופה זו נמחקה, ללא דברי הסבר, ובחוק החדש - הדברים נותרו כפי שהם. מכאן, נראה, כי המחוקק לא התכוון לפטור הסדר בין שתי חברות בנות. לכאורה, זו גם עמדתה של הרשות להגבלים עסקיים, אם כי מעולם לא הובעה באופן נחרץ בצורת החלטה. אנו לומדים על כך מהמלצת מחלקת החקירות של הרשות להעמיד לדין את טלרד ותדיראן תקשורת. שתיהן חברות בנות ב - 100% של כור, וחרף זאת היתה חקירה פלילית על הסדר כובל ביניהן. לדעת המרצה, לו לא היה מדובר במבנה קונצרני - היה מוגש כבר כתב אישום, והעיכוב נובע לאור הקשר בין החברות. כלומר - בארץ, המצב המשפטי לא ברור[52].
הסדר בין רוכש נכס או שירות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שירותים מסוימים, לשם שיווק, אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שירותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים (נילי מפעלי מתכת[53]); הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו.
הסדרי בלעדיות בין רוכש וספק שאינם מתחרים באותו השוק וכי הכבילה ביניהם היא הדדית הם פטורים.
הפטור לא חל על פגיעה אופקית! הפטור יפורש באופן מצמצם כדי לא לפגוע בתחרות [קרטון גלי].
הפטור יחול רק במקרה של כבילה הדדית [תחנות הדלק – מקום בו פז לא מתחייבת למכור את מוצריה רק אצל תחנת דלק אחת ומפעיל כן התחייב כלפי פז – אין כאן התחייבות הדדית].
וולטה : הפטור חל גם על הסדר הפצה בלעדי דו-כיווני, הכולל בחובו תניית אי-תחרות, הן בתקופת הסדר והן לאחר פקיעתו).
פטור סקטוריאלי - כל כבילותיו נוגעות בתובלה בינלאומית. הסדר שכל כבילותיו נוגעות לתובלה בינלאומית בים או באוויר, או לתובלה בינלאומית משולבת בים, באויר וביבשה ובלבד שכל הצדדים לו הם –
1 . מובילים בים או באוויר; או,
2 . מובילים בים או באוויר, ואיגוד בינלאומי של חברות תעופה או ספנות שאושר לענין זה על-ידי שר התחבורה; ושהודעה עליו נמסרה לשר התחבורה בדרך שקבע; שר התחבורה יודיע, אחת לשנה, לועדת הכלכלה של הכנסת על הודעות כאמור.
כדי ליהנות מהפטור נדרש שכל הכבילות יהיו תגענה לתובלה בינלאומית [תור אויר][54]. בג"צ תור אויר - היו גם כבילות להובלה יבשתית, ולכן בג"צ קבע שהפטור לא חל. הסדר שלכבילותיו אך השפעה עקיפה ושולית על התובלה הבינלאומית, והשפעתו הישירה, העיקרית והדומיננטית היא בשוק אחר ייפסל.
תנאי נוסף לפטור - שכל הצדדים הם מובילים בים או באויר או חברות תעופה וספנות. בפטור זה כל הסכמי הבלעדיות בין חברות תעופה, לדוג' אל-על וסוויס-איר, וכיו"ב - פטורים למרות שיש בהם פגיעה בתחרות.
בהחלט יש מקום להתווכח אחר הצידוק של הפטור, ואכן - במשך השנים הוא הצטמק, בתיקוני חוק, ופסיקה. הרציונל - זו המציאות הבינלאומית בתחום, ובעולם יש פטור להסדרים כובלים בתחום ההובלה הבינלאומית. לכן, הפטור שריר וקיים.
התחייבות של מוכר עסק, בשלמותו, כלפי רוכש העסק שלא לעסוק באותו סוג עסק, כשההתחייבות אינה בניגוד לנוהגים סבירים ומקובלים. לשון הסעיף התחייבות ולא הסדר כמו שאר הסעיף.
א. על מכירת העסק להיות שלמה – קרי, שנמכר כל העסק (לא 99%). מטרת החוק היא לתת פטור כאשר יש עניין של העברת מוניטין, העברה כזו קיימת רק בהעברה של 100% מהבעלות [טבעול שף הים, דעת רוב מול דעת מיעוט]. המבחן – מבחן המוניטין. ככל הנראה, רק כאשר העסק נמכר בשלמותו, נמכר מכללא, גם המוניטין שלו.
ככל שהגדרת "עסק" תהא קפדנית וצרה במובן זה שלא תכלול "חלקי עסק", כך תצומצם תחולת החוק.
ב. ההגנה היא כלפי הרוכש הישיר בלבד ולא חל על גבי צד שלישי שרוכש את העסק מהרוכש הישיר (המקורי). אין מענה בחוק מה לגבי חליפי הרוכש המקורי.
ג. באותו סוג עסק
ד. ההתחייבות
שלא לעסוק היא בהתאם "לנוהגים סבירים ומקובלים" הסבירות
נמדדת בדרך כלל במישור ה"זמן", "מקום", "היקף
ההתחייבות" ו"אינטרס הציבור" [שרעבי].
ויצמן נ. אברמזון : ביהמ"ש קבע כי מכירת עסק עם המוניטין שלו
כוללת תנאי מככלא לפיו המוכר לא ישדל את לקוחותיו לשעבר לעבור אליו. באותו מקרה
אושר צו מניעה.
מבחן הסבירות לפי חוק יסוד חופש העיסוק שריר וקיים וניתן להגביל ולהתנות בין צדדים על חופש העיסוק מבחינת חוק היסוד, אבל עדיין יכול ההסדר להחשב כהסדר כובל והפטור לא יחול [פרנס נורדנברג].
רשאים שותפים לפרק את השותפות ביניהם ע"י חלוקת אזורי עבודתם, ולכן אין בהחלטתם להימנע מתחרות איש ברעהו בתקופה מסוימת משום הסדר כובל אסור (דרורי .נ יוסף).
איזון בין הגנה על עובדים לבין ההגנה על תחרות חופשית. בפטור זה נכנסים כל הסדרים שהצדדים לו הם ארגון עובדים או מעבידים, שכבילותיו נוגעות להעסקת עובדים ותנאי תעסוקה.
הסדר שארגון עובדים או ארגון מעבידים צד לו וכל כבילותיו נוגעות להעסקתם של עובדים ולתנאי העבודה.
תנאי הסעיף:
א. ארגון עובדים או מעבידים הוא צד להסדר – אין דרישה כי הארגון יהיה ארגון יציג בהתאם לחוק ההסדרים הקיבוצים. משמע: הפטור לא חל על כל הסדר עבודה פרטי או אחר שאיננו על ידי ארגון. הסדר עבודה פרטי לרוב יפול בהגבלת הדימינימיס.
ב. שכל
הכבילות מתייחסות להעסקת העובדים ותנאי העסקתם [תור אויר,
דלתות בטחון].
גם כאן מתעוררת שאלת "הכל או לא כלום". אם יש כבילות הנוגעות לתנאי
תעסוקה + כבילות אחרות - כל ההסדר לא יהנה מהפטור.
Þ פטור זה נדון בעקיפין בהחלטה בענין איגוד הבנקים בקשר לסגירת הבנקים ביום ו'. טענת הבנקים היתה שההסדר נועד לטובת העובדים. אמנם, ההסדר בין הבנקים לבין עצמם אינו הסדר בין ארגון עובדי הבנקים לבין ארגון עובדים אחר, אך מהותית - ההסדר בא לשרת טובת העובד וחלה רוחו של ס' 3(9), וההגיון שבו.הטענה נדחתה, ובית הדין קבע שלא ניתן ליצור פטורים מכללא על ידי הרחבת ראציונל הפטור. לו רצה המחוקק לפטור הסדרים לטובת עובדים היה עושה כן, וכל שעשה היה פטור ספציפי בין ארגון עובדים למעבידים.
1. תמוה כי המחוקק בחוק שמשימתו להגן על התחרות החופשית פוטר הסכמים קיבוציים ולא פוטר חוזי עבודה אישיים. אם מסתכלים על הפטור בעיני התחרות החופשית - הסכם קולקטיבי פוגעבתחרות הרבה יותר מחוזה עבודה אישי, שהשפעתו על המשק קטנה יותר.
הרציונל היה שלא לקצץ את סמכויות ארגוני העובדים ומעבידים לפי חוק ההסדרים הקיבוצים. וכן - הפטור בא להגן על זכויות עובד, ולהסכם קיבוצי פוטנציאל גבוה יותר להגן על זכויות העובד, ועל זכויות של עובדים רבים יותר מכיוון שהוא מכוון לסקטור ונעשה על ידי ארגון עובדים. לכן - בבחירה בין הסכם פרטי להסכם קיבוצי, ההגנה על הסכם קיבוצי תעניק הגנה רחבה יותר לזכויות העובד.
2. אם משווים את הפטור שבסעיף 3(8) [פטור הסדר כובל במכירת עסק] לפטור זה - המחוקק היה להוט לפטור הסכמי עבודה קיבוציים שהוא אפילו לא סייג אותה באמת מידה של סבירות. בס' 3(8) אחד מתנאי הפטור הוא תנאי הסבירות. כאן - אין תנאי כזה. "תנאי העסקה" הוא רחב מאוד, גם אם המגבלה היא בלתי סבירה.
3. וכן - מדובר בפטור להסדר שבו אחד הצדדים לו הוא ארגון עובדים או מעבידים, והצד השני יכול להיות כל גוף / אדם / ארגון. זו הכללה רבה מאוד!
כאשר המדינה פועלת במסגרת פעולתה כריבון שלטוני היא נהנית מפטור היות והמדינה לא יכולה להיות צד להסדר כובל (פועלת מכח חוק) [פטרולגז]. סבירות התנאי מקום אין צד שהוא ארגון לא משנה להבדיל מסעיף 3(8).
העניין הוא במסגרת בית הדין לעבודה וחוק יסוד חופש העיסוק עוסק בה.
פטורים לעניין חילופי מידע – לעניין [באג 2000] ניתנה הנחיה פנימית של הממונה שתפקע בסוף שנת 2001.
זו התקווה לעתיד של המגזר העסקי המוגבל על ידי הרשות להגבלים עסקיים. בתיקון האחרון לחוק הוסף סעיף 15א שמסמיך את הממונה על ההגבלים העסקיים לקבוע פטורי סוג, שהצדדים להם, שיענו על תנאי פטורי הסוג, יהיו פטורים מהצורך בקבלת אישור להסדר כובל. הסעיף קובע את הסמכות וגדרי הסמכות.
הפטורים לא יחולו על כבילות המגבילות חלק ניכר של השוק, או שאין להן ערך מעבר לפגיעה בתחרות ("כבילות ערומות").
הסעיף קובע את הפרוצדורה לקביעת פטורי הסוג. בהליך זה ישותף הציבור שיוכל לתת תגובותיו, ומתאריך מסויים הן יכנסו לתוקף. עד היום לא פורסמה אף טיוטה.
הועדה לעניין פטורים ומיזוגים:
לפני התיקון לחוק ועדה זו היתה ועדה מייעצת לענייני מיזוגים, והורחבה סמכותה לדון גם בפטורי סוג. היא אמורה לאשר לממונה את פטורי הסוג. במישור המיזוגים תפקידה לייעץ, אך בפטורי סוג - היא גורם מאשר. הוראות צפויות בפטורי הסוג:
כל פטור סוג יהיה מנוסח כנראה במבנה הבא:
1. תהיה בו חקיקה שתתייחס לסוגי הסדרים שהם על-פניהם חוקיים
2. יפורטו בו מצבים בהם הפטור לא יחול
3. יכללו בו הוראות פרשנות
4. יצויין תוקף הפטור - אף אחד מהפטורים לא יהיה ליותר מ - 5 שנים. המדובר בעניינים דינמיים המשתנים עם השווקים, שאליהם יתייחסו פטורי הסוג. ההגבלה של 5 שנים נשאבה מהאיחוד האירופי.
קרוב לודאי שידובר בנושאים הבאים:
· עובד מעביד
· זוטי דברים
· הסכמי מו"פ
· הסכמי התמחות
· הסכמי הפצה ורכישה בלעדיים
כבר ברור שבכל פטור סוג שהוא, מגבלה אופיינית שתהיה ותעבור כחוט השני בין פטורי הסוג השונים (אך באחוזים שונים) - הוא תנאי "נתח השוק". סביר לצפות שאם לדוג' יהיה פטור סוג להסכמי מו"פ (שבארה"ב פטורים מכוח החוק), אחת המגבלות תהיה שנתח השוק של הצדדים לא יעלה על 20 - 30%. בעלי מונופולין כנראה לא יהנו מפטורי הסוג האלה. יתכן שבפטורים יהיה רף כספי שינסה ליצור פטור להסדרים שהם דה-מינימיס. ידובר בסף גבוה יותר מברירת המחדל בפטור הסוג הכללי של דה-מינימיס.
סביר לצפות במגזר העסקי שהסכמים רבים שיפלו לגדרי פטורי הסוג יהפכו דומים אחד לשני. כך נלמד מנסיון העבר, שכן מנסחי ההסדרים ירצו ויכוונו שיפול לגדרי הפטור. אחידות זו היא אחד השיקולים שבארה"ב לא אימצו את שיטת פטורי הסוג.
יתרונות פטורי הסוג - וודאות, משקל נגד להגדרה רחבה להסדר כובל, מקנה בטחון למגזר העסקי שידע שניסוח נכון של ההסכם יוביל אותו ל"חוף מבטחים".
פטורי הסוג יצטרכו להתמודד עם השאלה של דינם של הסכמים שנעשו בהתאם לפטור הסוג, אך אורכם מעבר לתוקפם של פטור הסוג. האם עם ביטולם של פטור הסוג תיפול ההגנה של ההסדר? או האם למרות שפטור הסוג מבוטל, העובדה שההסדר נעשה בהתאם לפטור יקנה חסינות?
לדעת המרצה, האפשרות הראשונה היא הסבירה יותר, אחרת נמצא הסדרים כובלים ל - 100 שנה. אך יודגש - אחד מתנאי פטורי הסוג הוא נתח שוק, ובמקרה זה - גידול בנתח השוק יכול לגרום לכך שהסדר מסויים יפסיק ליהנות מהפטור.
יודגש: לממונה שמורה הסמכות לתקוף הסדר העומד בתנאי פטור סוג מסויים, אך במקרה זה נטל ההוכחה הוא עליו. פטורי הסוג יוסיפו וודאות בתחום ההגבלים העסקיים המאופיין בחוסר וודאות רבה.
הסדרים בעלי השפעה מזערית לא קיבלו פטור סטטוטורי, אין קביעת רף, אבל חרף העובדה שהסדרים כאמור נופלים לגדר הגדרת הסדר כובל של סעיף 2 הם מן הסתם יהנו בהגנה שנותן סעיף 9 או סעיף 14[55].
הפטור נובע גם מחוק סדר הדין הפלילי ולפיו לא יוגש אישום על זוטות דברים, יש לזכור כי לחוק ההגבלים נפקויות פליליות. יודגש כי גם במקרה כאמור עדין מוטלת החובה על צדדים לפנות לממונה ולקבל את אישורו. אישור ינתן על פי רוב כאשר יש ערך מפצה בנתינתו.
פטור לפי ס' 14 - מוגש לממונה על ההגבלים העסקיים. ההליכים פחות פורמאליים. הדיונים מנוהלים בחדר ישיבות, ובטלפון ולא באולם בימ"
הממונה יכול לשקול שיקול אחד בלבד והוא שהפגיעה בתחרות איננה משמעותית, שיקול אחר מהווה חריגה מסמכות, וזה החסרון. בית הדין חייב להביא בחשבון גם שיקולים לבר תחרותיים כמו טובת הציבור וכיו"ב.
אם הוגשה בקשה לפטור לגבי הסדר שבתחום אחריותו של משרד ממשלתי יש לקבל את תגובת מנכ"ל המשרד הממשלתי אשר יחווה דעתו תוך 14 יום – אין חובה לאמץ את דעת המנכ"ל.
גם פטור וגם אישור - יתכנו שינתנו בתנאים מגבילים, ולעיתים התנאים כה מכבידים שהם בעצם מהווים סירוב.
איגוד יבואי הרכב – כללי איגוד יבואני הרכב בדבר פרסום השוואתי – זכאות לפטור מאישור הסדר כובל.
מבחינת נקודת הזמן שבה מחוייבים הצדדים לפנות בבקשה לקבל הכשר מהרשות המוסמכת (הממונה או בית הדין) אין הבדל בין מסלול הפטור למסלול האישור. הרעיון הוא, שכאשר מדובר בהסדר כובל האישור או הפטור הם תנאי מתלה לעסקה. לפי החוק, יש לבקש הפטור או האישור לפני ביצוע העסקה.
מה דינו של הסדר כובל שלגביו מתבקש פטור או אישור בדיעבד? מבחינה פלילית - ס' 47 - אסור להיות "צד" להסדר כובל, להבדיל מהחוק הישן - איסור "לבצע" הסדר קובע.
לכן - סביר שלפני חתימת ההסכם וביצועו חייבים לקבל פטור או אישור.
הפטור נשמר למקרים בהם הפגיעה בתחרות לא כל-כך מהותית. האישור נועד למקרים "קשים" יותר של פגיעה בתחרות. אך יודגש - האפקט שלהם הוא זהה - הכשר הסדר כובל. הבעיה הקשה עם אישור להסדר כובל הוא הזמן - אישור כזה לוקח הרבה זמן.
לגבי פטור - נכנסה הוראה חדשה לפיה מתן הפטור יקח מקסימום 90 יום, אם לממונה יש רשות להאריך את הזמן.
בהקשר של מיזוגים - יש הגבלה של 30 יום לרשות לתת מענה, ואם המענה לא ניתן בזמן - המיזוג מאושר.בעניין אישורים לפטור - אין סעדים במקרה של איחור.
דוג' - הסעיף המדבר על פגיעה חמורה במשק המדינה צריך לבקש אישור להסדר כובל שלוקח זמן רב - כיצד מונעים בכך את הפגיעה החמורה במשק המדינה, שלכאורה היתה צריכה טיפול מהיר
הפטור מהווה חסיון אזרחי מפני תביעות נזיקיות (ס' 50 - עילת תביעה בנזיקין בהפרת הוראה מחוק ההגבלים). לכן, אם אדם בא לקבל פטור בדיעבד - הוא אולי ישנה את מצבו מבחינה מנהלית ופלילית, אך אזרחית - הפטור לא יעניק חסיון בדיעבד על התקופה שחלפה בהפרת הוראות חוק ההגבלים.
עמדת הרשות - מי שמגיע באיחור לבקש פטור, עמדת הרשות לא לתת בדיעבד. הסיבה לכך היא בד"כ שינוי כלשהו במצב השוק. למשל, חברה רוצה לצאת בהנפקה, וכדי לבוא להנפקה בידים נקיות מבקשים פטור. עמדת הממונה - אם לא ביקשת בזמן, פיספסת!
בצרפת, למשל, נותנים לצדדים לקחת יותר אחריות על מעשיהם. הם יכולים להודיע על המיזוג, למשל, ולצאת לדרך, והרשות להגבלים עסקיים יכולה להתערב בתוך פרק זמן קצוב.
16. שינוי בהסדר כובל
(א) שינוי בפרט מהותי בהסדר כובל שאישר בית הדין או בהסדר שניתן לגביו היתר זמני לפי סעיף 13 או בהסדר שניתן עליו פטור לפי סעיף14 , דינו כדין הסדר כובל חדש, הטעון בקשה לאישור לפי סעיף 7, תוך שלושים ימים מיום השינוי.
(ג) בסעיף זה, " שינוי " - לרבות הוספת צד להסדר או השמטת צד ממנו.
לממונה יש סמכות לבטל פטור אך ורק מקום בו היה שינוי בפרט מהותי בתנאי ההסדר. שינוי משמעו גם הוספה או השמטה של צד להסכם. הממונה מוסמך לפטור מן הצורך בהשגת אישור להסדר כובל (ס' 14), כוללת גם הסמכות לבטל את הפטור. מכוח ס' 12(א), גם אם ניתן אישור על ידי ביה"ד להסדר, רשאי ליזום הליך (בפני ביה"ד) לשינוי או לביטול האישור אם סבור שחלו שינויים מהותיים בתשתית העובדתית לאורה ניתן האישור (למשל, שינוי מאזן הכוחות בשוק).
15. ביטול הפטור
(א) הרואה עצמו נפגע מהסדר כובל שניתן עליו פטור לפי סעיף 14, איגוד עסקי וכן ארגון צרכנים, רשאים, בכתב מנומק, לערור בפני אב בית הדין על החלטת הממונה, להעניק פטור או לערור על החלטתו שלא לבטל את הפטור שהעניק.
כל מי שרואה עצמו נפגע יכול לערור לבית הדין להגבלים.
בתחום ההסדרים הכובלים הממונה מנהל מרשם ומעקב אחר ההסדרים, כעקרון פתוח לציבור (אלא מטעמי הגנת סוד מסחרי או שיקולים מדינתיים). מעבר לכך רשאי לקבוע שהסדר או שקו פעולה נתון מהווים הסדר כובל. נראה שאין סיבה שלא לאפשר לקבוע, למשל בעקבות תלונה שקיבל, שהסדר הוא כובל גם לאחר שפקע, ס' 43(א)1() בעבר לא איפשר זאת אך תוקן, הממונה יקבע אם יש עילה לאישום פלילי, יכול להסתפק גם בקביעה שהיה הסדר כובל; הסדר שפקע כמוהו כהסדר שריר, בכפוף לסוגיית ההתיישנות; קביעה שכזו מהווה ראיה לכאורה בביהמ"ש (בתביעה נזיקית וכו') שמדובר בהסדר כובל (ס' 43(ה) - קביעת הממונה מהווה ראיה לכאורה בכל הליך משפטי, צד יכול לנסות להפריך הקביעה אך עול הראיה עליו, על הקביעה חלה גם חזקת התקינות ומשקלה נכבד; בעיה: ניתן לבסס תביעת נזיקין על הקביעה של הסדר כובל, כשבמקביל הוגש ערר לביה"ד, לכאורה תיתכנה החלטות סותרות של הערכאות).
ס' 43א - לממונה שמורה סמכות, אם מוצא לנכון, לתת חוו"ד מקדמית על ארוע העתיד להתרחש שהצדדים מתכננים. הרשות בד"כ תעתר בכך כשמדובר בעניין תקדימי שאין לגביו הלכה. הרשות לא תעתר לכך כאשר מדובר בעניין שיועצים משפטים יכולים לפתור בעצמם ע"ס תקדימים.
הסדר זה נפוץ בתחום דיני המס, ורשויות באופן כללי לא אוהבות לתת חוו"ד כאלה מכיוון שזה מכפיל את עבודתן - גם ברמת ה - pre-ruling וגם בזמן האמת.
סעיף 9 . החלטת בית הדין
בית הדין יחליט לאשר הסדר כובל, כולו או חלקו, אם הוא סבור כי הדבר הוא לטובת הציבור, ורשאי הוא להתנות את אישורו בתנאים. מבחן הגג - שיקולים של טובת הציבור. ס' 9 - בית הדין יחליט לאשר הסדר כובל אם הוא סבור שהדבר לטובת הציבור, וניתן להטיל תנאים לכך. המדובר במונח שסתום, פתוח לפרשנות.
המבחן המרכזי - מבחן עלות מול תועלת. בית הדין יבחן מה "עלות" ההסדר מבחינת הפגיעה בתחרות לבין התועלת.
ס' 10 מונה 7 עניינים שחייב בית הדין להביא בחשבון באישור הסדר כובל. כמובן, שהחובה לשקול את השיקולים בכל מקרה ומקרה מסויגת ב"מבחן הרלבנטיות". זו איננה רשימה סגורה – הרשימה היא פתוחה ("בין השאר…). באופן כללי - השיקולים של ס' 10 נחלקים לשני שיקולים - שיקולים תחרותיים ולבר תחרותיים. ארבעת הראשונים - תחרותיים, ויתרתם - לבר תחרותיים, שיש להם קשר לתחרות, אך המדובר בקשר עקיף.
כמות ההוכחה בדבר טוב הציבור היא ההוכחה הקיימת במשפטים אזרחיים [פאקא].
מי שחש עצמו נפגע יכול להגיש התנגדות תוך 30 יום מיום פרסום ההודעה בדבר אישורו של הסדר כובל בהתאם להוראת סעיף 8.
סעיף 10. שיקולים לטובת הציבור :
בעת שיבחן את טובת הציבור לענין פרק זה ישקול בית הדין, בין השאר, את תרומת ההסדר הכובל לענינים המפורטים להלן ואם התועלת הצפויה לציבור תעלה באופן ממשי על הנזק העלול להיגרם לציבור או לחלק ממנו או למי שאינו צד להסדר :
שיקול נפוץ בבקשות
לאישור - הוזלת עלויות, יעילות, איכות - הרעיון הוא שההסדר הכובל יתרום
לאיכות טובה יותר, יעילות והוזלת עלויות. כך ההחלטה בעניין דטה-קאר.
חברות הביטוח טענו שללא רכישה משותפת, אף חברת ביטוח לא היה רוכשת לבד התוכנה.
איגוד הבנקים בעניין סגירת סניפי הבנקים נטען שסגירה
מתואמת תאפשר הוזלת עמלות המיטיבות עם הצרכן.
המבחן - האם גם הצרכן הסופי ייהנה, או שמא ההנאה כולה תיעצר אצל הצדדים להסדר? הצדדים צריכים לשכנע שגם הצרכן ייהנה מהחסכון והגדילה בתשומות הייצור, שכן חסכון בעלויות וכיו"ב הם כמעט אינהרנטיים להסדרים כובלים. זו מטרתן. השאלה היא שאלת התועלת שתצמח לצרכן הקצה. אי סי פי : ביה"ד קיבל את טענות חברות הכבלים של שיתוף פעולה ביניהן, חרף היותו הסדר כובל, יוביל להוזלת עלויות ולשיפור איכות התוכניות שיירכשו. בנוסף, התחרות בין חברות הכבלים הוגבלה ע"י המחוקק עצמו, אשר ממילא הגביל את שטח הפעילות של כל אחת מהן.
הבטחת היצע מספיק שיספק את הביקוש - כאן הדגש הוא על מוצרים חיוניים. החשש הוא שאלמלא ההסדר הכובל, לא יסופק ההיצע הדרוש.
איגוד הבנקים : סגירת הסניפים ביום ו' תגרום לצמצום היצע שעות מתן השירותים הבנקאיים ואף תפגע באיכותם.
תחנות דלק : הבטחת פריסה והיצע של שירותי תדלוק ברחבי הארץ.
הסעיף מחייב את בית הדין לשקול שיקולים של הבטחת הספקת המוצר, כאשר הסכנה לאבטחת אספקת המוצר או השירות היא מכיוונם של צדדים שלישיים שאינם צד להסדר הכובל נשוא האישור. יאושר הסדר כובל, אם מטרת השת"פ היא למגר ניסיון של גורם שלישי להגביל את התחרות/ אספקת מוצרים בענף.
מחייב את בית הדין לשקול שיקולים לאישור ההסדר הכובל שיאפשר להשיג הספקה של נכסים או שירותים שינתנו בתנאים בלתי סבירים. הרעיון הוא לאפשר לצדדים לקרטל כוח טוב יותר כאשר הם עומדים מול מפיץ / ספק מונופולי, וכדי להשיג את אותו כוח שוק הם צריכים להתאגד.
כלומר, אין ספק שגוף מונופולי שעומד מול צרכנים מבוזרים (בודדים) - כוחו גדול יותר, מאשר אם עומד מול צרכנים מאוגדים.
תחנת הכוח ברמת חובב : השגת תשואה על השקעת חברת החשמל (התחייבות למכור לחברת חשמל ל- 20 שנה). ביה"ד דחה את הטענה וקבע כי ניתן להקנות ביטחון בנוגע לכדאיות ההשקעה באמצעים אחרים, שפגיעתם בתחרות פחותה מזו של הכבילה.
נימוק של קרטל, שבא לבקש אישור, כשמדובר בענף החשוב למשק המדינה. סעיף דומה במהותו לדוקטרינת החברה המתמוטטת בדיני מיזוגים, שלפיה ניתן לבקש בקשת מיזוג בטענה שאחד או שני הצדדים יפשוט את הרגל או יתמוטט או יגרע חלקו מהשוק אלמלא המיזוג. לשון הסעיף יותר גמישה מאשר דוקטרינת החברה המתמוטטת במיזוגים, שם מדובר ביציר הפסיקה[56]. דוקטרינת המיזוגים מחמירה יותר. שם, מדובר בהתמוטטות ודאית, בעוד שבס"ק 5 מדובר במניעת פגיעה חמורה במשק המדינה.
נטל הראיה על הצדדים להראות שאלמלא ההסדר, אחד או יותר מהם היה נעלם מהשוק.
באיגוד הבנקים - מדבר על סגירה
משותפת בימי ו' של הבנקים - הבנקים ניסו את הנימוק של סעיף 10(5) והם טענו שהתיאום
לגבי הסגירה ביום ו' חיוני וחשוב למשק המדינה על מנת למנוע פגיעה חמורה במשק
המדינה עקב איומי שביתה של עובדי המערכת הבנקאית.
בית הדין קיבל שמדובר בענף חשוב למשק המדינה, אך לא השתכנע שהתיאום בין הבנקים
לגבי הסגירה עונה אחר התנאי של מניעת פגיעה חמורה. טובתם של העובדים היא חלק
משיקולי "טובת הציבור", אך אין לאשר את ההסדר רק מחמת איומי שביתה.
מדבר על שמירה של המשך קיום של מפעלים המהווים מקור תעשיה באזורים מוכי אבטלה. שיקול סוציאלי. בעניין איסכור - נדון העניין של מניעת אבטלה. מדובר בענף של עמודי תאורה, ושם בית הדין ציין את החשיבות שיש לייחס לעובדה שעובדים רבים עשויים להיכנס למעגל אבטלה באם ימנע שיתוף פעולה בין החברות.
מתן עדיפות לעסקאות ייצוא - קרטל בין יצואנים, יש לו סיכויי הצלחה רבים יותר לקבלת אישור להסדר כובל מאשר הסדר בין עסקים מקומיים. אין חולק כי שיפור מאזן התשלומים של המדידה ועידוד היצוא הם אינטרס לאומי(סחר אזבסט). עם זאת, יש לזכור כי הסדרי יצוא עלולים לזלוג לשת"פ מקומי או להשפיע על השוק המקומי.
בריאות הציבור, שיקולי בטיחות, שיקולי איכות הסביבה (התארגנות חברות הטלפונים הסלולריים).
סעיף 11 תקופת האישור : אישור בית הדין יהא לתקופה שהוא יקבע; לא קבע בית הדין תקופה, יהא ההסדר מאושר לתקופה שקבעו הצדדים או לשלוש שנים, לפי הקצר.
כאשר המדינה פועלת במסגרת פעולתה כריבון שלטוני היא נהנית מפטור היות והמדינה לא יכולה להיות צד להסדר כובל (פועלת מכח חוק) [פטרולגז].
13. היתר זמני
(א) הוגשה בקשה לאישור הסדר כובל, רשאי אב בית הדין, אם הממונה המליץ על כך ואם שוכנע כי לכאורה ההסדר הוא לטובת הציבור כמשמעותה בסעיף 10, לתת לצדדים, על פי בקשתם, היתר זמני לנהוג על פי ההסדר; ההיתר יהיה לתקופה קצובה שלא תעלה על שנה, או עד למתן החלטת בית הדין לפי סעיף 9, לפי המוקדם; אב בית הדין רשאי להתנות את ההיתר בתנאים.
(ג) אב בית הדין רשאי, לפי בקשת הממונה או מי שהגיש התנגדות להסדר, לבטל היתר זמני שנתן או לשנות את תנאיו, ובלבד שניתנה לצדדים להסדר הכובל ולממונה וכן למבקש הביטול, הזדמנות להשמיע טענותיהם.
מכיוון שבקשה לאישור לוקחת זמן, יש אפשרות לבקש היתר זמני עד להחלטה בעניין. הרעיון הוא לייחד לבית הדין את ההליכים הכבדים יותר, כלל משקיים, מקרים שבהם ברור שמדובר בהסדר כובל, אך יתכן שיש ערך מוסף חברתי שמן הראוי שישקלו למרות הפגיעה בתחרות. המדובר בהליך שיפוטי, ולכן - איטי יותר, פורמאלי יותר. זכות השימוע - זאת היות ואין אפשרות לערור על החלטת אב בית הדין להבדיל מהחלטת הממונה
המדובר בהיתר שבא להקל על אורך ההליך לקבלת אישור. יינתן רק כאשר הממונה ממליץ על כך. הוא מעביר המלצה לאב בית הדין, והוא יתן את ההיתר הזמני באם ישתכנע שההסדר הוא לטובת הציבור. במקרה זה - ההיתר יהיה לתקופה אותה מאשר אב בית הדין, ולכל היותר שנה אחת. בפועל, קשה מאוד לקבל היתר זמני.
במיזוג ככל הוא בגדר תופעה חיובית, שבכוחה לתרום לתועלת
המשק (רכש דקלה).
ביצוע מיזוג ללא דיווח לרשות, משמעו עבירה פלילית(באם מוכחת מחשבה פלילית) וזה
מקים סעדים מינהליים ואזרחיים בתחום האכיפה הפרטית[57].
חייבים למסור הודעת מיזוג לרשות וחייבים להמתין לקבלת אישור מהממונה מעל ריצפה
מסויימת. כדי שיהיה מיזוג חב דיווח צריך להיות מיזוג בין חברות ובהשפעה מהותית על
התחרות. חקיקה בנושא מיזוגים :
1. תקנות ניירות ערך (הצעות רכש) תשמ"ד - 1984. התקנות הללו הסדירה את דיני הצעת הרכש, ומסדירים את נושא הצעת הרכש. הצעת רכש, היא סוג של מיזוג, במסגרת הגדרת מיזוג בחוק ההגבלים.
2. ב1998- הוסף הפרק שדן במיזוגים, בחוק ההגבלים.
3. ב1993- חוקק תיקון מספר 5 לפק' מס בהכנסה שהוסיף את פרק "חוק המיזוגים והפיצולים" שמטרתו לתת פטור או דחיית מס לגבי מיזוג בין חברות במגמה לעודד את התופעה במשק הישראלי.
4. חוק החברות החדש, בשינוי מבנה ומיזוג, שמסדיר את נושא הצעת רכש ומיזוגים בחקיקה.
בעוד שבתחום נירות ערך וחברות יש הבחנה ברורה בין הצעת רכש ומיזוגים[58],בחוק ההגבלים אין הבדל בין הצעת רכש למיזוג. שתיהן יחשבו כמיזוג. כלומר הגדרת מיזוג בחוק ההגבלים -היא הגדרה רחבה בהרבה מהגדרת מיזוג בחוק החברות או בפק' מס הכנסה.
1. אופקי - מיזוג בין שניים או יותר שפועלים באותו שוק, על אותה חוליה בשרשרת השיווק או השירות של מוצר.
2. אנכי - מיזוג בין שני גופים שפועלים בין שתי חוליות.
3. קונגלומרטי - מיזוג שאחד הצדדים לו הוא קונצרן גדול שפעיל בהרבה מאוד ענפים (יש אפיינים שמייחדים מהאחרים ולכן יש השלכות בנושא אישור המיזוג).
האבחנה באשר לאישור מיזוג היא הבחנה באשר למניעים למיזוג.
חב' מוכרת - אם הגוף הרוכש מציע עבור מניות החב' הנרכשת תשלום גבוה מהערך של מניותיה כפי שהבעלים מעריכים אותה (משיקולים כלכליים).
מצד הרוכש - יש מגוון רחב של מניעים אפשריים לעיסקת מיזוג להפיק רווחים, הכנסות באופן גבוה יותר ממה שמופק היום, שהרוכשת מאמינה ששילוב עם חב' המטרה יצור יתרון לגודל (בעיקר באופקי)
- לפעמים הרוכשת בעלת משאבים ועומק פיננסי ולכן היא יכולה להשקיע בחב' המטרה ולהפיק ממנה יותר. ניצול יעיל של "יתרון גודל".
- חדירה לשווקים חדשים - במקום להתחיל מאפס להשתלט על גורם שקיים בשוק (מיזוג אנכי)
- כשיצרן משתלט על ספק או כשספק משתלט על קניין עיקרי, זו עוד דוגמא לאנכי.
- השתלטות על מתחרה והוצאתו מהשוק.
- רכישת שלד בורסאי בעיקר כחב' רווחית רוכשת חב' בהפסדים, בעיקר לשיקולי מס.
עיסקת מיזוג לא מחייבת מעבר מניות, ואפשר לרכוש רק מוניטין. בפרשת תנובה, על שלושת גילגוליה נב (5) 213, עלתה הטענה הנ"ל על ידי באי כוח תנובה שבעיסקה הספיציפית לא מדובר במיזוג היות שתנובה לא רכשה מניות של עוף הנגב אלא את המשחטה של החב', ולכן נטען שמדובר ברכישת נכסים ולכן לא מדובר במיזוג וכיוצא מזה אין צורך באישור הממונה.
הטענה נדחתה בכל השלבים בצורה נחרצת וזאת על שום ההגדרה שבסעיף 1 שמדברת גם על העברת נכסים וגם משום הבחינה המהותית שמדברת על הגדרה רחבה שמטרתה לתפוס על עיסקה שהיא בגדר איחוד בין שתי חב ויש לה השפעה על תחרות גם כשמדובר בהעברת מניות וגם כשמדובר בהעברת נכסים.
ס' 1 -" מיזוג חברות " לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בחברה בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע ברווחי החברה; הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה;
קיים רף שמתחתיו אין צורך כלל לפנות לממונה. להלן המקרים בהם כן יש צורך לפנות:
(I)(א) הוראות פרק זה יחולו על מיזוג חברות שמתקיים בהן אחד מאלה:
(1) כתוצאה מהמיזוג חלקן של החברות המתמזגות בכלל הייצור, המכירה, השיווק או הרכישה של נכס מסויים ונכס דומה או מתן שירות מסויים ושירות דומה, יעלה על מחצית, או על שיעור נמוך ממנה אם קבע כך השר, לענין מונופולין, לפי סעיף 26 (ג).
(2) מחזור המכירות של החברות המתמזגות ביחד, בשנת המאזן שקדמה למיזוג, עולה על סכום של 50 מיליון שקלים חדשים; השר רשאי, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, לשנות את הסכום האמור.
(3) אחת החברות המתמזגות היא בעל מונופולין כמשמעותו בסעיף 26.
(ד) בסעיף זה -
" נכס דומה " - נכס בעל תכונות דומות אף אם אינו זהה מכל הבחינות;
" שירות דומה " - שירות בעל תכונות דומות אף אם אינו זהה מכל הבחינות.
בהתאם לסעיף 19 לא יתמזגו "חברות".
ס' 1 -" חברה " חברה שנוסדה ונרשמה לפי פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג - 1983, לרבות חברת חוץ שנרשמה כאמור, אגודה שיתופית רשומה כמשמעותה בפקודת האגודות השיתופיות ושותפות שנרשמה לפי פקודת השותפויות [נוסח חדש], התשל"ה - 1975;
1. עסק בבעלות יחיד;
2. שותפות לא רשומה;
3. חברת חוץ שאין לה נוכחות;
4. מלכ"ר – להבדיל מהסעיף הדן בהסדר כובל;
5. עמותה;
לפי ההגדרה לא חל על עיסקה שאחד הצדדים הוא עסק בבעלות יחיד או אחד הצדדים שותפות או חב' חוץ שלא נרשמו או כל תאגיד אחר[59]. חברת חוץ שיש לה אחזקות בחברה ישראלית לא תחשב לחברת חוץ [אוסם עילית] אלא תחשב לחברה המעורבת בפעילות בארץ. על פי ההגדרה כאילו שותפות או חב' חוץ שלא נרשמה זוכה מן ההפקר, אבל היות שחב' חוץ חייבת להירשם אצל רשם החברות לא נראה שהיא תוכל להתחמק מדיני המיזוגים.
חברת חוץ : פסה"ד בעניין נסטלה[60] : המקום היחיד שבו חב' חוץ לא תצטרך לתת הודעת מיזוג הוא כאשר מדובר ברכישה ראשונית שלה בישראל. זאת בגלל שמדובר במשקיע חדש שלא פוגע בתחרות, אך ברגע שיש נוכחות או פעילות עסקית בישראל לא תהנה מהפטור של הודעת מיזוג
ס' 1 -" מיזוג חברות " לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בחברה בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע ברווחי החברה; הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה;
Þ הגדרה זו רחבה יותר מההגדרה שבפקודת החברות [גרלן].
כדי שעסקת נכסים תחשב כמיזוג בין חברות יש לדרוש כי הרכישה תכלול את עיקר נכסי חברת המטרה [תנובה]. מדובר בחזקה חלוטה. לצורך מדידת משקל עיקר נכסי החברה אין לשכלל נכסי נדל"ן שלא נמכרו, הבדיקה היא לא חשבונאית – של שווי הנכסים אלא זהו מבחן נסיבתי המתמקד בבחינת הנכסים מניבי הרווח התפעולי של חברת המטרה, כלומר שמשמשים בפעילות העסקית השוטפת של חב' המטרה והמתמקד גם בהשפעת המכירה על התחרות בשוק [גרלן, ידיעות][61].
כאשר בעקבות עסקת הנכסים נוצרת זיקה או מתחזקת באופן משמעותי זיקה שכבר הייתה קיימת, בין מנגנוני קבלת ההחלטות העסקיות של החברה הרוכשת וחברת המטרה (גולקר וצובר), וכן בעניין כלל סחר ותנובה – למרות שאין מדובר במכירת "עיקר נכסי החברה", לאותה מכירה הייתה השפעה כלכלית עצומה על השוק הרלבנטי.
מדובר במבחן הרבע. רכישת מניות תחשב כמיזוג רם המניות הנרכשות מקנות לברה הרוכשת אחד מהיתרונות הבאים (מדובר בחלופות) :
I.א.
רבע מהערך הנקוב של ההון המוצא;
II.ב.
רבע מכח ההצבעה;
III.ג.
הכח למנות רבע מהדירקטוריון;
IV.ד.
הזכות להשתתף ברבע מהרווחים;
הרכישה יכולה להיות במישרין או בעקיפין, לא מסתכלים על הצדדים הפורמליים אלא על הצדדים המהותיים. לכאורה קניית שליטה בפועל אפילו אינה עולה כדי רבע לא תחשב כמיזוג [ר' הצ"ח]. ניתן להשתמש במילה "לרבות" וכן בסיפא של הגדרת מיזוג חברות "בעקיפין", כדי לטעון שמדובר רשימה פתוחה - כדי למנוע עסקאות של נסיון לעקוף את החוק על ידי חברות קש או על ידי קניה על ידי אנשים פרטים[ר' זלקינד, עץ לבוד ספן, בנק פועלים בכור].
מדובר במעבר בעלות של 25% כלומר גם אם בהתחלה רכשו 20% ולאחר מכן עוד 5% כלומר המבחן - כמה מחזיקים בפועל. דהיינו כל 25% נוספים מחייבים הודעת מיזוג חדשה גם אם ב25% הראשונים ניתנה כבר הודעת מיזוג. ראה בנק דיסקונט[62] .הסף הקריטי היום הוא של 50% שליטה בחברה היות שאת רוב ההחלטות ניתן להחליט ברוב רגיל.
אם עסקה נתפרה במיוחד כך שהחוק לא יחול עליה (סיפא ס' 1 הגדרת מיזוג חברות - "במשרין או בעקיפין" [ור' עניין נחושתן קיטאל, מוניטקס]. לפעמים גם אדם פרטי ידרש להסכם אם בפועל יש כאן עקיפה של החוק. אדם פרטי הקונה חברה [זלקינד]. בפס"ד זלקין: אם ישנה סיטואציה שבה יש בעל שליטה בחב' א' וחב' א' מתחרה עם חב' ב' באותו שוק מתמזגים בעלי שליטה עם ב' רואים זאת כאילו שתי החב' התמזגו, יש להן בעלים משותף, וברור שהתחרות בין חב' א' לחב' ב' תהיה מרוסנת.
יש לבחון את הזיקה העסקית בין מנגנוני קבלת ההחלטות בין הצדדים לעיסקה. הזיקה יכולה להיות גולקר וצובר : פיקוח צמוד על עניינים כספיים, החלפת מידע עיסקי, האם הגוף הרוכש יכול לכוון את פעילות חברת המטרה, השפעה משמעותית על חברת המטרה.
Þ שליטה בדירקטוריון באופן פסיבי - מהפך בשליטה בשל מניות רדומות - דורשת הודעת מיזוג.
תנובה – כינוס נכסים או פירוק אינם מעלים ואינם מורידים לצורך הגדרת מיזוג, ואף אין משמעות לכך כי העסקה מצריכה ממילא אישור מצד ביהמ"ש של הכינסו או הפירוק, מכיוון שזה שוקל את שיקולי הנושים ולא שיקולים תחרות כלליים.
גם מיזוג בין חברת אם לבת תחשב כמיזוג [ברקליס דיסקונט]. העובדה כי קיים פטור לעניין הסדר כובל אך לא לעניין מיזוג מהווה הסדר שלילי. מיזוג באמצעות חב' בת – אותו דין יחול, וזאת למרות המלצה מפורשת של דו"ח הועדה למיזוגים וקונגלומרטים.
ר' פס"ד גרלן א.ב. אלקטרוניקה[63] כלומר: יש לבדוק את היחיד - האם הוא באופן עקיף נופל בהגדרת חברה.
כל זה צריך לסייג בגילוי דעת של הממונה מה21.6.00- לפיו הרשות מצהירה שהיא לא תפעיל פעילות אכיפה במצב שבו לגוף יש למעלה מ50% והוא מגדיל את החזקותיו במובנים רבים זו הפיכה של ההחלטה שהוחלטה בפסה"ד של בנק דיסקונט, אך זה לא סותם את הדרך להגיש תביעה אזרחית בגין מיזוג שכזה שלא הוגשה בגינו הודעת מיזוג.
בפרקטיקה - נוהגים לפנות לרשות על מנת לקבל אישור שאכן אין צורך בהודעת מיזוג.
רכישה בשלבים כאשר בסוף לא רוכשים כדי רבע תחשב גם כן כמיזוג ולכן כל פעם שנרכש רבע יש צורך בדיווח וקבלת היתר בגין הידוק השליטה בחברה ובשוק [ברקליס דיסקונט].
בעניין גולקל וחב' צובר באותו עניין נקבע כי הגדרת מיזוג בסעיף 1 לחוק אינה ממצה - היא מתחילה במילה לרבות. הסעיף מציע חלופות אפשריות אך זו לא הגדרה ממצה. האופציות של סעיף 1 - מקימות חזקה של מיזוג. גם עיסקה שאינה נופלת בגדר החלופות של סעיף 1 - יתכן שתחשב כמיזוג בין חברות.
כל עיסקה שמקימה השפעה מהותית של חברה אחת על חברה אחרת
עשויה להחשב כמיזוג. מהי אותה השפעה מהותית (מושג שסתום) ? בפס"ד -
מניות צובר הועברו למחזיקי המניות של גולקה בנאמנות. בשלב השני היו אמורות המניות
הללו לעבור לידי גולקה. לאחר שהממונה בדק את העניין - קבע כי כבר בשלב הראשון, של
העברת המניות בנאמנות - היה מקום לתת הודעת מיזוג. הצדדים טענו כי לא הודיעו על
המיזוג מאחר והתכוונו לעשות כן רק בשלב השני.
הממונה - דחה טענת הצדדים וקבע כי היה מקום להודעה כבר בשלב הראשון (כמו במקרה
זלקין). נכון שלא היתה עסקת מכירה, אלא העברה לנאמן, אבל מהבחינה המהותית כבר בשלב
הראשון רכשה גולקה השפעה מהותית בצובר. לגולקה היתה זכות לביקורת, שקיפות, היתה
זיקה משמעותית בין החברות בכל הנודע למערך קבלת ההחלטות.
כדי שההחלטה תהפוך לתקדימית - קובע הממונה כי החלופות של ס' 1 הם חזקות וכי במקרים נוספים שיכולים להכנס בגדר ההחלטה יש חובת הודעת מיזוג. מדובר בהחלטה המהווה צומת דרכים בעניין המיזוגים.
ההחלטה קובעת כי המבחן הוא מבחן מהותי של רכישת ההשפעה המהותית, ללא בחינה של העברת המניות בפועל[64].
קיום השפעה מהותית על תחרות - חזקות בחוק - חזקות חלופיות - אשר קיומם מעיד על השפעה מהותית. המדובר הוא בחזקה חלוטה בדבר קיומו של מיזוג חב פיקוח [גלוקל] ס' 17 לחוק:
1. חזקת מחזור המכירות - המבחן הוא מבחן כפול:
א. רף המחזור המצרפי של שתי החברות המתמזגות גם יחד צריך להיות כיום על פחות מ- 150 מליון ש"ח (בעבר 50 מליון).
ב. רף המכירות של כל חברה וחברה אסור שיעלה על 10 מליון ש"ח – חברה גדולה הבולעת חברה קטנה שמחזורה קטן מ- 10 מליון ואשר ביחד אין לה רווחים העולים על 150 מליון פטורה מדיווח [ibm].
לא נכנס בתחום המחזור מע"מ ומס קניה, כאשר יש מחזור מאוחד של חב' אם ובת נחשב המחזור ביחד - פיצול קונצרני אינו דרך למעקף חוק ההגבלים העיסקיים. חב' בה יש מחזור מכירות בארץ ובחו"ל יחשב מחזור המכירות בישראל בלבד (ראה תקנות ההגבלים העיסקיים).
2. חזקת
נתח השוק - ס' 18 - מהות דיני הפיקוח - אם מיזוג שהופך לנתח שמעל 50%
מהשוק - הופך מונופול - הרעיון הבסיסי מניעת יצירת מונופולים. כאשר נוצר מונופול
קשה לפקח עליו הדרך היא למנוע את היווצרותו. ההתייחסות היא למיזוג אופקי.
יש לזכור את הגדרת נכס /שירות דומה – אפילו אם הוא לא
זהה מכל הבחינות.
בוחנים את "שוק המוצר" ו"שוק גיאוגרפי". מבחן חליפיות סבירה
לעיל.
3. חזקת כבר מנופולין - מצב בו אחד הצדדים למיזוג הוא כבר מונופול - ברור כי יש מקום להודעה על מיזוג. מתייחס למיזוג אנכי בשווקים שונים - בא להסיר כל ספק כי כאשר נוצר נתח שוק של מעל 50% באחד השווקים חייב מסירת הודעה. גם בשוק שבו למנופול אין כל נגיעה ואינו מהווה גורם מתחרה.
החזקה תחול גם על מונופול דה-פקטו – הכרזת הממונה בהקשר זה היא הצהרתית (Tower Air, הארץ נ. שפ"ב, בזק).
ס' 19 - איסור מיזוג חברות: לא יתמזגו חברות אלא אם כן ניתנה תחילה הודעת מיזוג ונתקבלה למיזוג הסכמת הממונה, ואם היתה הסכמתו מותנית - לפי התנאים שקבע, הכל לפי האמור בסימן זה.
תקנה 3 לתקנות ההגבלים מחייבת לצרף העתק מההסכם בבקשה לאישור המיזוג. השאלה היא מתי קמה חובה להודיע על קיומו של מיזוג. אין הגדרה ברורה מתי נכנסת עיסקה בגדר מיזוג ומתי לא. מתי ההשפעה היא מהותית ומתי לא. בעניין גולקר נקבע כי ההודעה צריכה להיות רגע לפני שמתקבלת ההשפעה המהותית של חברה אחת לשניה. אם כבר בשלב הטיוטה מתקבלת שליטה מהותית אז יש מקום להודעה כבר בשלב זה. לעיתים יכול להיות מצב כי המו"מ עשוי להסוות שיתוף פעולה שמטרתו האמיתית היא ריסון עיסקי - אז הדיון הוא במישור של קרטלים וכבילות עיסקיות :
1. בהסכם מיזוג שביצועו מותלה או מושעה עד לסגירת העסקה, מבלי שנעשתה בפועל כל פעולה לחיזוק הזיקה בין העסקים – במקרה זה חתימת ההסכם, כשלעצה, אינה מהווה מיזוג המצריך חובת דיווח. חובת הדיווח תקום מייד בסמוך לפני ביצוע אותן פעולות היוצרות או מחזקות את הזיקה בין הצדדים למיזוג.
2. הסכם המעביר זכויות או יוצר /מחזק זיקה עסקית עם החתימה – יש להודיע לממונה לפני החתימה.
3. כאשר מתחילים לבצע מיזוג בפועל טרם נחתם הסכם (על ידי קבלת החלטות משותפות, מינוי דירקטורים וכו') – קיימת חובת דיווח עוד טרם קיומו של הסכם כתוב[65].
הגדרת זיקה (גולקר וצובר) : מועד העברת המניות, מועד העברת הזכויות בין שני הגופים, מועד העברת הסיכון הכלכלי, מועד העברת השליטה או היכולת לכוון את פעילות חברת המטרה או להשפיע עליה, המועד שבו שולבו הליכי קבלת ההחלטות בשני התאגידים וכו'.
סעיף 20(ב) תוך שלושים ימים מיום שקיבל הודעת מיזוג מאת כל החברות המבקשות להתמזג, יודיע להן הממונה אם הוא מסכים למיזוג או מתנגד לו או מתנה אותו בתנאים שיציין בהודעתו; אי מתן הודעה כאמור תוך שלושים הימים האמורים דינו כהודעה על הסכמה, אלא אם כן הוארך המועד לפי סעיף 38.
ס' 20 - כל צד למיזוג - כל מי שבכוונתו להתמזג. המקרה הקלאסי - כל צד מודיע בפני עצמו. אי קביעה בחוק באיזה שלב של העיסקה מודיעים על המיזוג - האם במו"מ או בשלבים מאחרים יותר.
אם ההודעה לא מלאה אין התייחסות להודעה. כל אחד מהצדדים צריך למסור הודעת מיזוג את הפרטים הבאים :
1. כל הודעה צריכה להצביע על מבחן חלופי המופיע בסעיף 17 - מדוע הצד פונה לרשות. פניה בשל נתח שוק או בשל מונופולין עשויה לעורר בעיה - הודעת המיזוג חתומה בתצהיר מנהל בכיר בחב'.
2. הנכסים והשירותים
3. חלקן של כל את מהחברות בשוק.
4. חלקו הכולל של הגוף המאוחד.
5. חובה לפרט מיזוגים קודמים - ע"מ לבדוק מגמות בשוק.
6. יש לפרט שמות מתחרים. לעיתים הרשות פונה למתחרים ומבקשת עמדתם לעניין הצעת המיזוג שעל הפרק. (מפורט בסוף החוק). כאשר מחליטים אצל הממונה על אישור המיזוג או התנגדות לו - יש 30 יום לכל מי שנפגע או צדדים שלישיים בעלי מעמד הגבלי - יש זכות לערור. הרשות להגבלים עיסקיים יש סמכות לקבל את ההודעה ולאשר אותה בשל מידת הפרקטיות והמקצועיות של הממונה. הממונה חייב לפרסם את הודעתו ברשומות ובעיתונות היומית.
7. השתייכות קונצרנית - יש לפרט בהודעה את שמות חב' האם ובת הקשורות.
8. דוחות כספיים, ומסמכי העיסקה - מצורפים לבקשה.
הכלל שכל חב' מתמזגת צריכה להודיע - יש מקרים שבניגוד לאמור בחוק מתקבלת הודעת צד אחד - מקרה של הצעת רכש או רכישת שליטה באמצעות רכישת מניות בבורסה.
גולקל וצובר – הודעת מיזוג חסרה איננה מהווה הודעת מיזוג, כיוון שכך קבלת הודעה חסרה איננה מתחילה את מניין שלושים הימים.
למשל כאשר חברה שהייתה צד למיזוג לא ידעה ולא יכלה להיות מודעת על דבר המיזוג הצפוי, או שהיא התנגדה לו – מכירת מניות מיעוט בחרה למורת רוחו של בעל השליטה, הצעת רכש.
תגובת הממונה צריכה להתנן תוך 30 ימים לכל היותר מהיום שקיבל את הודעת המיזוג מכל הצדדים למיזוג, אלא אם קיבל הארכה מאת אב"ד ביה"ד.
כל זאת מדגיש את החשיבות של מוסד הבירור המקדמי בעניין הגבלים עיסקיים. נוהל הבירור המוקדם מעוגן בחקיקה בעניין מיסוי ולעיתים בעניין ניירות ערך. עד לתיקון היה נתיב לא פורמלי והתייחד לעניין מיזוגים - כעיקרון גישת הרשות להגבלים עיסקיים (בעניין מור ודקלה מונה הממונה את חסרונות המוסד המקדמי ומתיר אפשרות מצומצמת לפניה לבירור ).
טרם עיסקה והשקעת כספים יש אפשרות לקבל אישור מוקדם. חשיבות בכל הנוגע לעסקאות שנויות במחולקת - או לגבי השאלה אם יש מקום לאישור מוקדם הודעצ מיזוג - או אם יש סיכוי לאישור.
1. רשויות ככלל אינן "אוהבות" בירור מוקדם, חשש לכבילה עצמית.
2. בפועל נמצא כי הצורך בדיונים מוקדמים אינם מפחית את הצורך בדיונים מאוחרים ברשות ואינו חוסך זמן. בכל מקרה גם אם ניתן אישור, הרי שמוגשת הבקשה אחרי האישור ישנה בדיקה נוספת.
3. אחרי שמוגשת בקשה ונערכים דיונים - אם לא מוגשת בקשה בסופו של דבר - הרי הרשות "בזבזה זמן".
4. בקשות לבירור מוקדם אצל הרשויות - הם בתחתית סדר העדיפויות. בבקשה למיזוג יש חובת תגובה תוך 30 יום - אי תגובה מהווה אישור של הרשות. אישור בשתיקה. החברות אינן מעוניינות להכנס לרשימה הארוכה ולכן לא תמיד הם ירצו להכנס להליך של בירור מוקדם.
בעניין דקלה - קובע הממונה כי לא ניתן לבצע בדיקות מקיפות לגבי בקשות מקדמיות. החלטות בעניין מיזוגים הם החלטות הד-הוק - החלטות שנבחנות בזמן ומקום. הממונה קובע כי יש לצמצם את המוסד.
ועדת המיזוגים והקונגלומטים - המליצה לעגן את מוסד הבירור המקדים. ההחלטה נדחתה עד פברואר 2000. הוסף סעיף 43א' - הסעיף מרחיב את נושאי הבירור המקדימי מעבר למיזוגים - אלא בכל נושא שהוא בחום סמכותו של הממונה. הסעיף ממוקם בפרק ו' לחוק ולא בסעיף פרק ג'. הרחבת הנושא הנתון לבירור מקדמי.
הסעיף מאד "אורירי" - לממונה שק"ד אם להענות לבקשת הבירור המקדמי. סביר כי יפורסמו הנחיות הרשות מתי תנתן זכות לבירור מקדמי. שק"ד מלא של הממונה לקביעת סדר עדיפויות בעניין - מאחר ויש סד זמנים בדברים אחרים הרי ברור כי הממונה ידחה זאת לתחתית הרשימה.
במישור הפלילי - ס' 47(3) - אי הודעת מיזוג חיוב דיווח ואישור - עונש מקסימום 3 שנות מאסר. בנסיבות מחמירות 5 שנים. נסיבות מחמירות - 47(א) - טובת הנאה שהפיק, מידת הפגיעה של הגבלים עיסקיים. בנוסף, יוטל קנס יומי על החברות.
במישור האזרחי - כל מי שנפגע יכול להגיש תביעה אזרחית ס' 50 - תובענה יצוגית במקרים מתאימים.
במישור המנהלי - פיצול חברות - הפרדה - סעד קיצוני - ממונה יכול ליזום וביה"ד יכול להורות. היוזמה מצד הממונה. ההפרדה מצריכה 4 תנאים: יוזמת ממונה, אישור ביה"ד, אי אישור או התמזגות בניגוד לתנאים, חשש סביר לפגיעה בתחרות או בציבור.
לבית הדין יש סמכות הפרדת חברה ממוזגת: סעיף 25 סמכות בית הדין להפריד חברות שמוזגו
א. ראה בית הדין, על פי פניה של הממונה, כי קיים חשש סביר כי כתוצאה ממיזוג חברות, שנעשה בניגוד להוראות חוק זה, תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור כאמור בסעיף 21, רשאי הוא לצוות על הפרדתן של החברות שמוזגו.
ב. הפרדת החברות שמוזגו תהא בדרך של החזרת המצב לקדמותו או בדרך של העברת חלק מהמניות לגוף, לפי בחירתן, שאינו קשור להן, או הקמת חברה נוספת אליה יועברו חלק מנכסי החברות או בכל דרך אחרת שתיראה לבית הדין.
ג. היה תחום פעולתה של החברה בתחום אחריותו של משרד ממשרדי הממשלה יעביר הממונה למנהל הכללי של אותו משרד העתק מן הבקשה.
ד. אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מהוראות סעיף 31 .
Þ מנכ"ל משרד ממשלתי חייב לחוות דיעה תוך 14 יום אך אין חובה להתחשב בחוות דעתו.
לבית הדין שק"ד רחב לגבי אופן ביצוע ההפרדה – עמדת החברה תישקל אך לא מחייבת[66] [פורטרום, גדות מסופים]. מדובר בתרופה קיצונית וחריפה. עד היום הופעלה תרופה זו בהקשר למיזוג רק פעם אחת בעניין פרוטורום לכרמי פלאסט - פרוטורום היא מונופול , משום מה לא הוגשה הודעת מיזוג. בעסקת טיעון נקבע קנס כספי ואכיפת מכירת כרמי פלאסט, הפרדת החברות. סמכות זו הופעל על מייקרוסופט.
נתיב הפיצול - סמכות ביה"ד יבחר בדרך שתפגע עד כמה שניתן פחות בתחרות. אין חובה להחזרת המצב טרם המיזוג אלא לפיצול לקבוצות נפרדות, קבוצות שלא היו מכתחילה. הסמכות בכל דרך שתראה לביה"ד - השיקול המרכזי הוא מניעת הפגיעה בתחרות. ניתן להתחשב בשק"ד החברה[67]. הסעדים הפלילים והאזרחיים הם מצטברים.
סעיף 20(א) סיפא.
1. כאשר תחום פעולתן של החברות המתמזגות הוא בתחום אחריותו של משרד ממשלתי. במקרה כזה החוק מחייב את הממונה להעביר העתק מבקשת המיזוג לעיונו של מנכ"ל אותו משרד.
2. כל מקרה שבו הממונה מחליט לאשר מיזוג – הוא חייב להתייעץ עם הוועדה המייעצת לפי סעיף 23.
סעיף 21 החלטת הממונה:
(א) הממונה יתנגד למיזוג חברות או יתנה אותו בתנאים אם לדעתו קיים חשש סביר כי כתוצאה מן המיזוג כפי שהוצע תיפגע באופן משמעותי התחרות באותו ענף או ייפגע הציבור באחת מאלה:
1. רמת המחירים של נכס או של שירות;
2. איכות נמוכה של נכס או של שירות;
3. הכמות המסופקת של הנכס או היקף השירות, או סדירות האספקה ותנאיה.
: רשאי לאשר, לסרב או לאשר בתנאים. סטטיסטית ברוב המקרים יש אישור, אם כי בתנאים.המגמה של החוק היא אוהדת מיזוגים. החוק מעדיף מיזוגים על הסדרים כובלים וקרטלים. עצם העובדה שפונים לממונה, להבדיל מבית הדין, מלמד על סלחנות של המחוקק כלפי מיזוגים. כמו כן - מכסת הימים - 30 יום מלמדת על הכוונה לאשר, להבדיל מהסדרים כובלים שם מדובר ב - 90 יום, וללא אישור שבשתיקה, והיכולת להארכה. הסף הריצפתי שיש בבקשה לאשר מיזוג, להבדיל מהסדר כובל, גם הוא מלמד על הכוונה לאשר מיזוגים. הסטטיסטיקה מלמדת שרוב הבקשות למיזוג מאושרות (95% מהבקשות מאושרות).הסעיף קובע שני מבחנים חלופים: מבחן הפגיעה בתחרות; מבחן הפגיעה בציבור.
לדעת המרצה אין הבדל בין הפגיעה בתחרות לבין הפגיעה בציבור, ויש טעות בחוק, היות שפגיעה בתחרות גוררת ממילא פגיעה בציבור. אלה שדוגלים בשקילת שיקולים לבר תחרותיים כגון התחשבות בעובדים, התחשבות בענף חיוני (שיקולים הנמצאים בס' 10 בהסדרים כובלים) מנסים לתקוע יתד בטענת הטעות בחוק, ואומרים שגם במסגרת מיזוג יש לשקול שיקולים לבר תחרותיים. חרף זאת, עמדת הממונה, שבאה לידי ביטוי בטל עץ לבוד ולבידי אשקלון - היא שהרשות מוסמכת לשקול אך ורק שיקולי תחרות ויעילות, כשהמוקד הוא תחרות, ואיננה מוסמכת לשקול מעבר לכך, לרבות שיקול של מניעת אבטלה.
בהתאם לסעיף 21(א) אין צורך בודאות סבירה אלא מספיק חשש סביר. אך, אם זאת, רקפגיעה משמעותית בתחרות תצדיק סירוב לאשר את המיזוג או התנייתו בתנאים. המבחן מורכב משלושה תנאים מצטברים:
יש לקבוע תחילה מהוא הענף כמבחן ראשוני לחשש הסביר לפגיעה בתחרות. נהוג לבחון את השוק הרלבנטי בשני מישורים: שוק מוצר ושוק גיאוגרפי (ראה לעיל) :
שוק המוצר: השוק הכולל רמת תחליפיות סבירה. זהו המבחן העיקרי [דקלה]. מוצר חליפי נמדד על פי עקומת ביקוש העומדת ביחס הפוך לעקומת ביקוש של מוצר שני בהשוואה למחיר – ככל שמחיר אחד עולה קונים יותר מהשני.
שוק גיאוגרפי: זירת התחרות הטריטוריאלית. השוק נמדד על ידי מחיר, העלות להשגת תחליפים, טיב המוצר ותכונותיו היחודים.
המדובר הוא בצפי לפגיעה (כאשר מדובר בבקשת אישור עתידית) הבחינה היא על פי מאזן הסתברות אזרחי [תנובה].
חשש לפגיעה כל שהיא שאינה ממשית איננה מצדיקה התנגדות למיזוג. בתחרות אופקית קיים סיכוי רב יותר לפגיעה בתחרות מאשר באנכית (ור' חריג קונגלומורט). הניתוח הוא כל מקרה לגופו (רכש דקלה).
קריטריונים לבחינת משמעותיות הפגיעה הינם [תנובה]:
א. האפשרות לנטרל את ההשפעה על ידי הצבת תנאים [דקלה];
ב. ריכוזיות השוק וחשיפה ליבוא [הראל שילוח] מדובר במיזוג אופכי - מדובר בענף אחד, אולם, במיזוג אנכי - הבדיקה תתבצע ביותר מענף אחד. לדוג', מיזוג בין מספק לקניין מוצר, יש לבדוק ההשפעה בשני הענפים. ככל שהשווקים המושפעים מהמיזוג, כשלעצמם, ערב המיזוג, הם ריכוזיים יותר - כך הסיכוי שהמיזוג יאושר קטן יותר.; הריכוזיות תמדד על ידי:
מדד רגיל -מתמקד בפדיון החברה ביחס לכלל הפדיון בשוק [גרלן].
מדד הרפיאנדל-הירשמן – בודק גם כמה הגדיל המיזוג את הריכוזיות היחסית בשוק – נטיה לריכוזיות [המבחן נדחה בתנובה][68]
שילוב של קטן עם גדול - התוצאה המסתברת תהיה מיזוג בתנאים או עם מגבלות מסוימות
ג. עוצמה קונגלומורטית של אחד הגופים[69] (גב פיננסי + יחייב מיזוגים של גופים אחרים בשוק כדי לשרוד)[70]
ד. קיומם של חסמי כניסה גבוהים לשוק; תפקידם לסמן את פוטנציאל התחרות באותו ענף (הכח ולא הפועל), ואת ההסתברות שמתחרים חדשים יחדרו לאותו שוק[71].
ה. היעלמות צפויה של מתחרים בגין חידושים טכנולוגים (מעיד על ריכוזיות ממשמשת ובאה);
ו. קיומו של קהל צרכנים שבוי (שלא יוכל לברוח מעלית מחירים); מידת חיוניות המוצר, קיומו של ביקוש קשיח
ז. מידת אנכיות / אופקיות של המיזוג - מיזוג אופכי בעייתי יותר, שכן זהו מיזוג בין מתחרים. מיזוג אנכי אמנם משפיע על לפחות שני ענפים, אך הוא בד"כ פחות בעייתי ופוגע פחות בתחרות. פוטנציאל הפגיעה בתחרות של מיזוג אנכי דומה למידת הפגיעה בחסמי כניסה. כלומר, קשר בין שתי חוליות בשרשרת אספקת המוצר עשוי להקים חסמי כניסה בשווקים. לכן, שיקול חסמי הכניסה חשוב במיזוג אנכי - דוג', מיזוג בין ספק למפיץ, אם הספק הוא דומיננטי בתחום האספקה של המוצר, המיזוג בינו לבין מפיץ פלוני יגרום לחסם כניסה בשוק ההפצה של אותו מוצר. מתחרה לא יכנס, כאשר הוא יודע שהספק הדומיננטי קשור בהסכם מיזוג עם מתחרה. כלומר - הספק הוא גם ספק אך גם מתחרה, שכן הוא קשור במפיץ מסויים. מיזוג אופקי פוגע יותר לכאורה מאנכי. אין להתעלם כי מיזוג אנכי יכול להשפיע על התחרות האופקית [du pont].
ח. ענפים מיוחדים : ביטוח, עיתונות – הבטחת מגוון דעות וחופש ביטוי (רכישת מעריב ע"י הכשרת היישוב) – באותו מקרה הותנה אישור המיזוג.
גם אם לא הוכחה פגיעה משמעותית בתחרות ניתן להתנגד למיזוג או להתנותו בתנאים אם הוא מצא אותו מנוגד לטובת הציבור.
בהתאם לסעיף 21(א) הפגיעה צריכה להתמקד באחת מהנ"ל (רשימה סגורה):
א. רמת המחירים של נכס או שירות;
ב. איכות נמוכה של נכס או שירות;
ג. פגיעה בכמות הנכס או הקיף השירות או סדירותו;
שיקול מיוחד שהתפתח בפסיקה, שנוגע למקרה שבו אחת החברות המתמזגות (לפחות) היא חברה בקשיים (פירוק, כינוס נכסים) - מכונה דוקטרינת החברה המתמוטטת, שאומץ בדיני התחרות של האיחוד האירופי וגם בפסיקה בארץ.על פי חריג זה, יהיה זה נימוק שתומך באישור המיזוג, גם אם מדובר במיזוג בין מתחרים שיפגע בתחרות, בהתקיים מס' תנאים.
במשפט האמריקאי התגבשו שני תנאים מרכזיים[72], באיחוד האירופי הוסיפו תנאי שלישי, ובארץ אומץ ההסדר האירופי. שלושת התנאים להעלאת הטענה:
1. חברת המטרה היא כושלת ללא תקנה - אין סיכוי להצילה ללא המיזוג (תנאי אמריקאי).
2. העדר אמצעי אלטרנטיבי אחר הפוגע בתחרות - (אין קונים אחרים במחיר סביר, אפילו נמוך – מחיר סביר הוא מחיר העולה על ערך נכסי החברה אם היו נמכרים כשהחברה לא פעילה). (תנאי אמריקאי). דרך ההוכחה היא על ידי עריכת מכרז.
3. החברה הרוכשת היתה משתלטת על ממילא על נתח השוק של חברת המטרה (זהו תנאי נוסף הקיים באירופה) – בעניין [נוריאל] הבהיר הממונה שזהו תנאי חיוני גם כן לבדיקה בארץ (סה"כ 3 תנאים)[73]. בארץ, אומץ תנאי זה, ולכן המקרים שבהם ניתן להשתמש בדוקטרינה היא מועטה מאוד. זו כוונת הרשות להגבלים עסקיים, שכן מדובר בפגיעה ממשית וברורה בתחרות, במיזוג אופכי, ויש לצמצם החריג למקסימום. יודגש: יש כאן תחזית שאינה ודאית לגבי העתיד, שכן מדובר בהנחות בלבד לגבי כיוון נדידת הלקוחות, ואין על כך מידע ודאי.
בפסיקה בארץ, עד לאחרונה, דוקטרינת החברה המתמוטטת צוינה אך לא אומצה במסגרת פס"ד או החלטה כלשהי. מקרה בולט - חברת הסנה, בענף הביטוח - דובר ברכישת תיקי הביטוח של הסנה, כאשר היא נכנסה להליכי פירוק, על ידי מגדל וכלל. שוק הביטוח הוא ריכוזי, מגדל וכלל מובילות בענף. במסגרת בקשת אישור המיזוג נטען שחברת הסנה מתמוטטת, ולכן על סמך נימוק זה יש לאשר רכישת תיקי הביטוח ע"י מגדל וכלל. מכיוון שעיקר נכסי חברת הסנה הם תיקי הביטוח לא היה ספק שמדובר במיזוג, ולכן המבקשים ניסו להיבנות מטענת החברה המתמוטטת.
באותה החלטה המיזוג אושר, ותחולת הדוקטרינה נותרה בצ"ע.
במיזוג בין גרלן לא.ב. אלקטרוניקה - שוק המונים למוניות - כאן נדחתה הטענה מכיון שלא התקיים תנאי העדר האלטרנטיקה. הצדדים לא הוכיחו אלטרנטיבות כלשהן, ולא בדקו כלל (ונטל הראיה להוכיח תנאי הדוקטרינה היא על הצדדים מבקשי האישור). לכן, הממונה קבע שבכל מקרה לא מתמלאים תנאי הדוקטרינה, ולא דן לגופו של עניין.
בפרשת עוף הנגב - עוף הנגב היתה בכינוס נכסים, ונדחתה הטענה של אמצעי אלטרנטיבי. היה מכרז על עוף הנגב, תנובה לא היתה היחידה שהציעה, והממונה קבע שאם כור מזון, שגם הגישה הצעה, היתה רוכשת את המפעל - הפגיעה בתחרות היתה פחות משמעותית. הפרקטיקה העסקית מלמדת שבסיטואציות כאלה, כאשר מונופול רוכש את 10% השוק העומדים בפני קריסה, המונופול יציע את העסקה הקורצת וטובה ביותר. הוא יוכל למנף את נתח השוק הנרכש בצורה המיטבית, יותר מכל רוכש אחר שיש לו נחיתות תחרותית רבה. לכן, במקרה כזה, ההצעה הגבוהה ביותר היא מצד הגורם שההתמזגות איתו פוגעת מירבית בתחרות. זה הכי רציונאלי מבחינתו להציע זאת.
מבחינה משפטית-חברתית - יש התנגשות בין אינטרסי השמירה על התחרות לבין האינטרסים של הנושים. אם א' היא חברה בפירוק, מה שמעניין את המפרק הוא לצבור כסף לקופת הפירוק כדי לספק חובות הנושים. יש כאן שני מוסדות שאמורים לאשר העסקה, שכל אחד אמון על אינטרסים אחרים, ויש התנשות. בימ"ש מפרק יעדיף לאפשר למונופול להתמזג מכיוון שישלם הכי הרבה, בעוד שהרשות להגבלים עסקיים לא יתן אישור, כאשר יש גוף אחר שיספק תמורה מועטה אך פוגע פחות בתחרות. בימ"ש של פירוק וכינוס לוקח בחשבון שיקולי עובדים ויעדיף הצעה שמבטיחה מקסימום התחשבות באינטרסי העובדים.
הפסיקה בארץ שאימצה מפורשות את דוקטרינת החברה המתמוטטת היא ההחלטה בעניין חברת השמירה וחברת נוריאל. באותה החלטה דובר במיזוג בין שתי חברות שעסקו בהתקנה ושירות של מערכות מוקד, שמירה וכיו"ב בצפון הארץ. במסגרת בקשת אישור המיזוג טענה נוריאל שהיא חברה מתמוטטת, שיש לה הפסדים גולמיים במשך מס' שנים, ירידה דרסטית במחזור מכירות, ושאם לא יאושר המיזוג היא תתמוטט לאלתר.
בבדיקה כלכלית שהובאה בחברה הסתבר שנוריאל וחברת השמירה יחד יחזיקו במעל ל - 80% מנתח השוק, ובמקרים מסויימים יחזיקו בנתח שוק של 100%, כלומר - לישובים מסויימים בצפון אין ברירה אחרת (יש כאן אלמנט גאוגרפי של המוצר).
ברוב המקרים דוגם בדגם שוק מס' 2, וברור שלולא הדוקטרינה הזו המיזוג היה מסורב. במקרה זה, הרשות להגבלים הסכימה לאשר המיזוג בתנאים, בגלל שקיבלה טענת החברה המתמוטטת של נוריאל, וזו גם היתה הסיטואציה הקלאסית שבה התנאי האירופי מתמלא מכיון שלא היתה אופציה לישובים המדוברים, המעוניינים בשירותי שמירה ומיגון, אלא להתחבר לחברת השמירה. נתח השוק של נוריאל היה עובר במלואו לחברת השמירה.
וכן - כדי להקל על צדדים למיזוג, המבקשים להשתמש בדוקטרינת החברה המתמוטטת כבסיס לבקשת המיזוג, קבע הממונה כי מומלץ להם להשתמש בפרוצדורה שנקבעה בהחלטה, שאם ימלאו אחריה יקל עליהם להראות העדר אמצעי אלטרנטיבי זולת המיזוג כדי להציל החברה המתמוטטת.
בכללים, בין היתר - החברה המתמוטטת חייבת לפרסם מכרז על עצמה ולקבל הצעות (לא נעשה בגרלן), במסגרת בקשת המיזוג יצרפו ראיות הכוללות תאריכים וראיות לפרסום המכרז על עצמם, עליהם להגיש הצעות אלטרנטיביות שקבלו נוסף על הצעת החברה עימה מתבקשים להתמזג.
אם יוכח שנעשה מאמץ כן וסביר, והעדר אלטרנטיבה - זה יאפשר להוכיח התנאי האמור, ויתמוך באישור המיזוג.
מה יקרה כאשר יש הצעה אלטרנטיבית, אך זו באופן ניכר פחות טובה מההצעה של הגורם איתו מתמזגים? נושים, כאמור, יעדיפו הצעה גבוהה יותר. כאן, אומר הממונה, שהאלטרנטיבות האחרות צריכות להיות סבירות כדי לא לאפשר למוניפולטור שרוצה לחדור לשוק שיתן הצעה נמוכה בצורה ניכרת, כשהוא יודע שההצעה הגבוהה לא תאושר. ככל שהפער בין ההצעות גדול יותר כך הסיכוי שההצעה האלטרנטיבית תובא בחשבון הוא נמוך יותר.
בפועל - הפתח הצר שנפתח בנוריאל לתחולת הדוקטרינה הזו יוצר מצב פרקטי שהיכולת להשתמש בה הוא במקרים חריגים מאוד, ובצד האימוץ הפורמאלי יש דחיה פרקטית של דוקטרינה זו.
בארה"ב נוטים לייחס יותר חשיבות לסוגיית פירוק חברות, ולכן יש הבדל ממשי בתחולת חריג זה ביחס לאירופה וישראל.
Þ חוק ההגבלים מאפשר שקילת שיקולים החורגים מגדר היעילות הכלכלית והמתמקדים בטובת הכלל [סחר אסבסט].
Þ שיקולי הפרת חוזים עם צדדים שלישים אינם מענייניו של הממונה בדונו באישור מיזוג [אדגר השקעות].
Þ כדי להנות מפטור ממס הכנסה יש להפעיל הפעלה סבירה את החברה ממוזגת (המטרה) לפחות שנתים [103ג' לפקמ"ה].
סמכות הממונה לקבוע תנאים ותכנם היא רחבה מאוד - כל תנאי שלדעתו ישרת המטרה של מניעת פגיעה בתחרות הוא לגיטימי, ותנאים אלה נתפרים לגופה של עסקת המיזוג. יחד עם זאת, יש תנאים שכיחים שחוזרים על עצמם, וחלק מהם אף מקים נטל המשכי - להציג דו"חות שנתיים וכיו"ב, כדי שיופעל מעקב דינאמי (להבדיל מחד פעמי בעת אישור המיזוג).
1. כשמדובר במיזוג אופקי בין שני מתחרים שכל אחד מהם לפני המיזוג שיווק את המותג שלו (אותו מוצר, מותגים שונים). תנאי שכיח - איסור על הסכמי קשירה - הסכמים שבהם הספקתו של מוצר אחד מותנה ברכישתו של מוצר אחר. כדי שחופש הבחירה של הצרכן, כפי שהיה ערב המיזוג, אז ניתן היה לרכוש מוצר אחד מבלי לרכוש את האחר - תאסר הקשירה ביניהם[74].
2. איסור על הגוף המתמזג להתנות הנחות או הטבות ברכישה על בסיס בלעדי.
3. אמות מידה שוות בתנאי מכירה או שירות, ואיסור על העדפה.
4. פרסום מחירון מפורט ומעודכן של מוצריו
5. מיזוג שהפגיעה שלו בתחרות משמעותית, אך בכל זאת מאושר, ורוצים בכל זאת לשמר את ההפרדה בין הגופים חרף המיזוג, ואז מאפשרים מיזוג ברמת הבעלים אך לא ברמת ההנהלה. כלומר - הממונה מאשר את המיזוג אך מתנה אותו בתנאי מכביד מאוד - הפרדה פרסונלית מוחלטת בין הדירקטוריונים של הגוף הממוזג ובין יחיד המיזוג[75]. תנאי זה מגביל מבחינה פיננסית, מכיוון שהוא מחייב את הבעלים להוציא הוצאות הנהלה כפולות, שהמיזוג ניסה למנוע (יצירת חברה אחת במקום שתיים).
6. האם ניתן להטיל תנאים כלפי ג', במיזוג בין א' ל - ב'? האם ניתן להטיל תנאים על א' שאינם נובעים כפועל יוצא מעצם המיזוג? יש לשאול - מה סמכותו של הממונה להתנות תנאים שאינם נובעים במישרין מהעסקה? אין על כך התייחסות מפורשת בחוק או בפסיקה, אך בפרקטיקה זה קורה הרבה. במקרים רבים, מבקשי האישור מתפשרים מכיוון שרוצים שהיא תצא לפועל, וכך הרשות מקדמת עניינים שלה, שתורמים לתחרות באופן כללי. כשמדובר בהשתייכות קונצרנית - כלומר, כאשר ג' היא חברת אם או בת של אחת החברות המתמזגות - אין ספק שהתשובה חיובית. גם מהותית, יש למנוע מקונצרנים לעשות מוניפולציות לעקוף את החוק, ולכן אין מניעה להכפיף צד ג' לתנאים מסויימים כאשר המיזוג מתקיים בין א' לב'[76].
7. התניה של פעולות מסוימות (העברת זכויות במניות וכו') באישור הממונה.
Þ בערר על תנאי או יותר מהתנאים שבהם הותנה המיזוג, משמע שביה"ד רשאי לבחון את החלטת הממונה בקשר למיזוג בכללו, ואין שק"ד מוגבל רק באשר לתנאי שלגביו הופנה הערר (תנובה).
סעיף 21 ערר על החלטת הממונה :
(א) התנגד הממונה למיזוג חברות, או התנה את הסכמתו בתנאים, רשאית כל אחת מהחברות המבקשות להתמזג להגיש ערר לבית הדין תוך שלושים ימים מיום שקיבלה את החלטת הממונה.
(ב) הסכים הממונה למיזוג חברות, בין בתנאים ובין ללא תנאים, רשאים כל אדם העלול להיפגע מן המיזוג, איגוד עסקי וכן ארגון צרכנים להגיש לבית הדין ערר על החלטת הממונה, תוך שלושים ימים מיום שההודעה על החלטת הממונה פורסמה בשני עתונים יומיים.
Þ לביה"ד סמכות ביקורת רחבה על החלטות הממונה, כגון זו המופעלת ע"י בג"צ. אין מדובר בערכאת ערעור, אלא זוהי בדיקה מחודשת ורחבה של כל הסוגיות, כאילו לא נדון העניין מעולם.
Þ ערעור על החלטת בית הדין הוא בזכות לעליון
עובדות המקרה אקוטואליות בכל הנוגע למשחטה בשדרות.
הממונה בעניין תנובה סירב לאשר את המיזוג. שם דובר ברכישה של מפעל עוף הנגב עי תנובה. המפעל הכיל בתוכו שני רכיבים מרכזיים: מכון הפסידים והמשחטה. למכון הפסידים הוא חלק מהרשיון לניהול משחטה. הוא בא להבטיח ששארי העופות השחוטים לא יגרמו לבעיות של איכות סביבה ותברואה.
הממונה סירב לאשר את המיזוג, ביה"ד להגבלים הפך את החלטת הממונה. ביה"ד הסכים לכך שדובר במיזוג אנכי ולהגדרת השוק. הממונה וביה"ד אישרו כי לתנובה שליטה משלב הביצה עד לשלב בו העוף על הצלחת. היא שולטת על המגדלים על השחיטה ועל שוק ההפצה.
הגברת הכוח של תנובה עשויה להגביר את מעמדה של תנובה בכל החוליות השונות של גידול והפצת העוף. הסיבה להחלטת ביה"ד - היתה מחלוקת לעניין מידת הריכוזיות של ענף המשחטות. הממונה טען כי מדובר בשוק ריכוזי שוק בו המתחרים נעלמים.
הממונה עירער על החלטת ביה"ד.
ביהמ"ש העליון קבע כי ההחלטה של ביה"ד איננה בלתי סבירה, במידה הדורשת התערבות, ולכן בעקרון השאיר את החלטת ביה"ד על כנה, אולם בכל הנוגע למכון הפסידים - לא מדובר במיזוג אנכי אלא במיזוג אופקי. לתנובה היה מכון פסידים משלה, ושם נתח השוק של תנובה רחב יותר.
ההחלטה היתה לפני 7-8 חודשים. כיום מפעל עוף קור - המתחרה של עוף הנגב - עומד להסגר
26. מונופולין ובעל מונופולין
I)א) לעניין חוק זה יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת
נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו
של אדם אחד (להלן - בעל המונופולין). על קיומו של מונופולין כאמור יכריז
הממונה בהודעה ברשומות; על הכרזה כאמור יחולו הוראות סעיף43 ( ב) עד (ה), כאילו
היתה קביעה לפי סעיף43 (א).
II)ב) מונופולין יכול שיהיה באזור מסויים.
III)ג) השר רשאי, לפי המלצת הממונה, לקבוע כי לגבי נכסים מסויימים או שירות
מסויים, יראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך ממחצית אם ראה כי למי שבידיו ריכוז
כאמור יש השפעה מכרעת בשוק לגבי אותם נכסים או אותם שירותים.
IV)ד) היה הריכוז האמור בסעיף קטן (א) או שנקבע לפי סעיף קטן (ג) נתון
בידי שני בני אדם או יותר שאין ביניהם תחרות או קיימת ביניהם תחרות מועטה בלבד
(להלן - קבוצת ריכוז), יראו את הריכוז כמונופולין ואת קבוצת הריכוז כבעל
המונופולין, אם הממונה קבע זאת לפי סעיף43 (א)( 4 ).
V)ה) הממונה ימסור לועדת הכלכלה של הכנסת, אחת לששה חדשים, רשימה של בעלי
מונופולין.
VI)ו) בסעיף זה, " אדם " - לרבות חברה ובנותיה, בנות של חברה
אחת וכן אדם וחברה שהוא שולט בה.
הסעיף קובע חזקה חלוטה. מונופול - ריכוז כוח שוק באופן דומיננטי, המבחן הפורמלי של דומננטי נקבע בס' 26(א) והוא - גוף אחד מחזיק בלמעלה מ- 50% מנתח שוק. לסף הנ"ל יש יתרונות וחסרונות. מונופול - סטטוס המצמיח חובות - לכן חשובה הוודאות (יתרון). המגרעת - העדר גמישות (ראה מפעלי פלדה מאוחדים). באיחוד האירופי - מונופול - "בעל מעמד דומיננטי" אין רצפה. יש שווקים באין צורך 50% בדיקה ספציפית של כוח שוק. אצלנו - נתח שוק נבחן ולא בחינת הכוח. נתח השוק מהווה חלק מכח השוק (פרמטרים נוספים - מגמות עתידיות, מצב המתחרים).
מונופול צרכני - בישראל רק הכרזה אחת על מונופסון ,הכרזת מפעלי פלדה מאוחדים. הוחלט שהם רוכשים 70% משוק גרטאות הברזל. אין הבדל בחוק בין מונופסון למונופול מבחינת חובות. 99% מונופולים.
יצוין, כי גם במקרה של מונופסון, שר התעשיה והמסחר יכול לקבוע כי הוא מונופול, למרות שהוא מרכז בידיו פחות מ – 50% מכוח השוק.
נמדדת בשוק הרלבנטי הכולל שלושה רכיבים:
א. שוק המוצר - המבחן הוא מבחן החליפיות הסבירה לעיל
ב. השוק הגיאוגרפי - (מחסומי עלויות של הצרכן : זמן ומחיר. רוחב השוק תלוי בתכונות ואופי מוצר, נדירותו או שכיחותו, חיוניתו, ובכושר ויכלות הניידות של צרכניו.
ג. חסמי כניסה – כל אותם מכשלות כספיות ואחרות המונעות מגורמים חדשים מלהיכנס לשוק.
אין להתחשב ביבוא פוטנציאלי לשוק אלא רק באספקה הקיימת בפועל [פורטארום]
המבחן לקביעת שיעור אספקת הנכסים:
המחזור הכספי - מונופולין הוא גוף המרכז בידיו מחצית מהמחזור הכללי בשוק. הקובע הוא הרווח ולא הכמות.
מבחן הכמויות - מונופולין הוא גוף המוכר יותר מחצי מכמות המוצר הנמכר בשוק [המבחן אומץ בפורטארום]. נימוק ההחלטה - לשון הסעיף. כאשר המחוקק רצה להתייחס למחזור כספי הוא התייחס לכך מפורשות בחוק. משלא הוזכר מבחן המכירות בהקשר זה - אין הוא הבחינה הרלוונטית. הדבר חשוב גם מהבחינה הצרכנית.
לא תחשב לעניין בדיקת כמות אספקת הנכסים בשוק בשאלה האם חברת הבת היא עצמאית לבחור ממי לקנות את הנכסים אם לא. (פרוטארום) – המבחן הוא מהות הפעולות העסקיות, לאור הקשר המשפטי שבין התאגידים הקשורים. יש לבדוק האם חברת הבת פועלת מתוך שיקולים עצמיים, כך שלחברת הבת יש שק"ד עצמאי אם לקנות נכסים מחברה המתחרה בחברת האם, אם החברה המתחרה תספק אותם במחיר ובתנאים עדיפים, הרי שיש מקום להתחשב בהעברות פנימיות לצורך מדידת כמות אספקת הנכסים.
כאשר רמת השליטה של חב' האם על חב' הבת היא מלאה - לא יובאו בחשבון מעבר של מוצרים בתוך הקונצרן.
בהתאם לסעיף 26(ו) אדם אחד נחשב גם כחברה וחברת הבת שלה. אלמלא הכלל לפיו אי אפשר להתחמק מתחולת חוק ההגבלים העיסקיים באמצעים קונצרניים היה ניתן לבצע עקיפות של החוק. חברת בת נחשבת כ"חברה שחברה אחרת שולטת בה" :
סעיף 1 . " שליטה " - החזקה של יותר ממחצית באחד מאמצעי השליטה הבאים:
(1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר;
(2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד;
כדי למנוע זאת בא הכלל שבסעיף 26(ו) שאומר שאדם הוא לרבות חברה ובנותיה, ובנות בנותיה לרבות אדם פרטי ששולט בחב' מה שחשוב הוא מי מחזיק בנתח ההחזקות של הקונצרן כולו.
אדם - לפי סעיף הגדרת הסעיף - כולל חברה וקונצרן. אם מדובר בקונצרן אחד, יש להסתכל על האישיות הכלכלית ולא אישיות משפטית. אם הקונצרן כולו עובר את הרף הקריטי כולו יחשב מונופול. ניצול זכות ההתאגדות אינו דרך לעקוף את חוק ההגבלים העיסקיים.
היוצא: גוף המספק 30% מהמוצרים מחזיק ב50% (אך לא יותר) מגוף שני המספק 40% מהמוצרים בשוק – עדין לא יחשב כמונפול
ביקורת : ההגדרה בחוק לקויה, והיא איננה מביאה בחשבון אפשרות של שליטה מהותית באמצעות סך זכויות ההצבעה הנמוך – 51% כמקובל בחברות ציבוריות. מומלץ לקבוע הגדרה זהה לזו הקבועה בחוק ני"ע – יכולת הכוונה של פעילות תאגיד.
שליטה מעבר לאחוז שהגדיר שר התמ"ס. ס'26(ב) היכולת להגמיש וללכוד גופים שנתח השוק שלהם קטן מ50%- : המלצה של שר המסחר והתעשיה להכריז על גופים. שוק עם חסמי כניסה גבוהים, שוק עם מתחרים קטנים ע ם נתח שוק קטן. לדעת המרצה - נכון היה לתת את הסמכות לביה"ד ולא לשר. שימוש בסמכות השר היא נדירה - לדוגמא ההכרזה בתחום הגז.
על מנת שיקבע סף מונופולין נמוך מ- 50% על השר להגיע למסקנה כי הגורם המחזיק פחות מחצי הינו בעל השפעה מכרעת בשוק. הגורמים שישקלו הינם:
1. שיעור הריכוזיות בשוק;
2. חסמי כניסה לשוק;
3. רווחים חריגים לאורך זמן (זו אינדיקציה);
4. נטייה היסטורית של מידת הריכוזיות בשוק (האם הגוף בעל המעמד ניסה בעבר להפוך למונופולין);
5. חשיפת השוק ליבוא מתחרה;
6. התנהגות הפרמה הנחשדת כבעלת השפעה מכרעת;
7. מבחן הדומיננטיות (אירופה) – הפירמה יכולה לפעול ללא קשר לפעולת אחרים ואף להכתיב לאחרים תנאים
גם אוליגופול יכול להיחשב למונופולין כשקיים מספר מתחרים מצומצם יתכן שהתחרות ביניהם קטנה עד מאוד אם בכלל [קלאב הוטל[77]]. מצב שבו הריכוז של מוצרים נתון בידי 2 בני אדם או יותר. שאינם בתחרות, או שקיימת תחרות מועטה, יראו אותם כמונופלין: למעשה זהו סוג של הסדר כובל. השאלה המתעוררת היא - מה הם הגבולות והאיבחון בין הסדרים לקבוצות ריכוז ?
השימוש באכיפה דרך הסדר כובל פוטרת אותנו במישור הפלילי מדרישת הכוונה שקיים לעניין בעלי מונפול אך מנגד מצמצמת את אפשרות הפיקוח של הממונה. נראה שהסיווג יוכרע על פי המטרות של הממונה.
מתי יעשה הממונה שימוש בסמכות פרק ב', ומתי יחליט שמדובר בקבוצת ריכוז. ס' 26(ד) - אין לנו תשובה ברורה לכך.
בפועל מרבית המקרים המוגדרים כקבוצת ריכוז נכנסים בגדר הסדר כובל - ההכרזות על "קבוצות ריכוז" מעטות ביותר[78].
קיומו של מונופול - יכריז הממונה ברשומות. כאשר הממונה סבור שיש מקום הוא מוסמך להכריז על מונופול. משמעות ההכרזה כלי שרת באכיפה אזרחית ומנהלית:
א. הכרזת הממונה ראיה לכאורה. יש לכך משמעות עצומה מבחינת יכולת אכיפה פרטית. גוף שלא הוכרז - חובת הראיה על התובע. לתובע פרטי אין בד"כ את היכולת.
ב. הכרזת ממונה - תנאי להפעלת סמכויות הפיקוח המנהליות.
הלכת בזק - אם גוף מונופול מבחינת נתח שוק - הוא מנופול בין אם הוכרז ובין אם לאו. גם על מונופול שטרם הוכרז חלות החובות בחוק. משמע, ההכרזה היא דקלרטיבית. מונופולין קיים כאשר עונים על דרישות החוק דה פקטו ולא דה יורה [טאואר אייר]
ס' 26 א "הממונה יכריז" - משמעות הסעיף היא כי הוא רשאי להכריז - שק"ד - יכול להכריז על מונופול - האם ההכרזה דרושה לשמירה על התחרות. (הלכת בזק). ביטוי לכך - הכרזת המונופולין על חברות הכבלים[79] - כל אחת בטריטוריה שלה. המונופול אינו חייב להיות ארצי - יכול להיות בחלקים מסוימים.
על הכרזת מונופולין של הממונה ביחס לפירמה ניתן לערור תוך 30 יום מן היום שבו נמסרה הודעה על ההכרזה לאותה פרימה. עד אשר יכריע בנדון, או לחילופין מקום שלא הוגש ערר על ההכרזה, מהווה הכרזת המונופולין ראיה משפטית בכל הליך (סעיף 26(א) סיפא בשילוב סעיף 43(ה).
לפי החוק אין הגבלה על הכרזת המונופול - על פניו ניצחית (בניגוד להסדר כובל שלפי ס 11 מוגבל ל - 3 שנים). מונופול אינו מוגבל בזמן - על המונופול להוכיח כי איבד את מעמד המונופלין שלו. עליו לפנות לביה"ד בבקשה לביטול הכרזת המונופלין. ככל שמרחק הזמן וככל שחלו שינויים בשוק - הסיכוי גדל להפוך את הכרזת הממונה. למשל, כאשר מונופול נמצא בקשיים כלכליים[80] .
לאור אי ביטול הכרזה יכול להווצר מצב של אי ביטול מונופול - וקיומו בפועל של מונופול אחר באותו תחום. חובת הרשות לעדכן אצלה מצב בו לא יהיה יותר ממונופול אחד בתחום.
הכלל הבסיסי בעניין פיקוח על התנהגות המונופול - אין
פסול בהיות חברה מונופול, אלא למונופול אסור לנצל את כוחו לרעה. גוף שאינו
מונופול ראשי לעשות פעילויות עסקאות מסוימות, כל עוד אינם הסדר כובל - יכול
להחליט שאינו רוצה לספק ללקוח מסויים שירות.
מונופול -מסגרת הפעילות העיסקי. מתפקד "תחת זכוכית מגדלת". פעולות
שגרתיות לעיתים אסורות אצל מונופול.
בעבר - עיקר הפיקוח היה על המחיר שגובה המונופול. הדגש של רשות ההגבלים כיום הוא לאו דווקא על מחיר אלא על ההתנהגות. לדוגמא בעניין מייקרוסופט - התנהגות שאינה תלויה מחיר. איש אינו טוען כי מחיריה של מייקרוסופט יקרים - אלא לגבי המוצר קשור המונופלין.
תיקון לחוק משנת 96' 29 א' - לפי החוק יכול הממונה לדרוש איכות מסוימת, יכול לדרוש לשלוח חוזים לביה"ד לחוזים אחידים. הסמכות הרחבה מפורטת בס' 30 - להסדיר פעילות מונופול.
הצווים בשיקול דעת רחב - כל הוראה חיונית לצורך סיכול האפשרות לניצול לרעה של כוחו של המונופול. הממונה יכול להתערב בשיטת התמחור של המנופול, אסטרטגיות שיווק. פעולות עיסקיות שונות.
בעבר ס' 30 היה בסמכות ביה"ד - והממונה היה צריך לעתור לביה"ד בבקשה להטיל את הצווים. הסמכות הורדה לממונה והוא אינו צריך לקבל אישור. משהועברה הסמכות של ס' 30 לממונה - בעצם אין משמעות לסעיף 27.
ס' 30 - סמכות אכיפה מנהלית - סמכות הממונה - הפעלת הסמכות יכולה להיות בעקבות תלונה של אדם מהשוק הפרטי, או משהופרה חובה בדין של מונופול.
הסעיף המרכזי בתחום האכיפה הפרטית של מנופול - ס' 29-29א'.
29. סירוב בלתי סביר : לא יסרב בעל מונופולין סירוב בלתי סביר לספק את הנכס או השירות שבמונופולין. סירוב לסחור יכול להיחשב כהסדר כובל וכעבירה על חובות מונופול.
מישור ההסדרים הכובלים – מדובר בהסדר בין שני גופים או יותר – אופקי או אנכי.
במישור המונופולין – על מנת שסירוב כאמור יהיה בלתי חוקי עליו להיות לא סביר.
המבחן - מבחן המניע. מה הייתה כוונת הסירוב - אם הסירוב נעשה כדי לגונן על המונופול באופן לגיטימי (שיקים חוזרים, סירוב למתן שירות נלווה). לעומת זאת כאשר הסירוב פוגעני בתחרות (להבטיח חלוקת שוק, להבטיח מדיניות מחירים אחידה). הכוונה היא לא לחייב מונופול לסחור אלא הכוונה היא לאסור עליו לסרב ממניעים אחרים.
Aspen skiing - כאשר בעל המונופולין איננו פועל מתוך מניעים שלש התייעלות כלכלית או עסקית וכאשר קיימות עדויות לכך כי הוא מוכן להקריב רווחים בהווה כדי להשיג מטרה אנטי-תחרותית עתידית של סילוק מתחרה מהשוק, ייחשב סירובו שלש בעל המונופולין לבלתי סביר.
הרעה מהותית של תנאי אפסקה של מוצר לעומת התנאים שבהם הוא סופק בעבר גם היא מהווה סירוב בלתי סביר.
ספק מונופוליסטי של מוצר ייחודי חייב לספק לכל הצרכנים את המוצר ואסור לו למנוע מכירת מוצרים לחברה מתחרה (לדוגמא בתיקונים – ענף המעליות, Kodak).
ביהמ"ש ימנע מחברה מונופוליסטית עשיית שימוש במונופולין המסור לה לשם קידום מעמדה כנושה של החברה שבכינוס (עו"ד שוגול).
הכוונה היא סירוב שמאחוריו ישנם מניעים אנטי תחרותיים הפוגעים ביעילות הכלכלית מנקודת אינטרס הכלל [גיסור סברינה[81], מעליות, בזק]. גם אם נקבע כי סירוב הוא סביר, החלטה זו יכולה להשתנות אם הנסיבות יישתנו - דיאמנט נ. נשר. דוגמאות :
1. סירוב לסחור עם מי שלא פרע תשלומים בעבר;
2. סירוב לסחור אם מי שמצוי בשיים כלכליים חמורים;
3. סירוב לספק את המוצר למי שמאחסן אותו במקום הפוגע ביוקרתו ובשמירה עליו, באופן שכאשר יגיע המוצר לידי הצרכן, קיים חשש שהוא יגיע בצורה לקויה ומתוך כך ייפגע אינטרס היצרן;
4. סירוב מיצרן למכור למפיץ, כאשר המפיץ אינו אלא מתווך ומספסר במחירים (דיאמנט נ. נשר);
5. סירובו של ספק להמשיך ולהתקשר עם מפיץ, בשל מחלוקות ואובדן אמון אינו "בלתי סביר". בהקשר זה, הגשת תביעה כספית גדולה מצד המפיץ נגד הספק, מלמד שלא ניתן להמשיך במערכת היחסים כפי שהייתה לפני כן מבלי שהדבר ישפיע על הצדדים (ישי בשן)
גם הרעה בתנאי אספקת המוצר הינה אסורה. הסירוב של ס' 29 אינו חייב להיות סירוב גורף - אלא גם הכבדה בלתי ראויה (תנאים בלתי סבירים - עמלה מופחתת וכד') ולא סבירה עשויה להחשב כסירוב בלתי סביר.
סירוב לאחד ממפיצי הסחורה. סירוב שמטרתו תיאום מחירים הינו אסור [סברינה].
גיבור סברינה – די לתביעה להוכיח את קיומו של הסירוב מצד המונופול, ועל ביהמ"ש לקבוע על סמך הסיבה שהוכחה, אם היה הסירוב סביר או בלתי סביר. אם המונופול רוצה להוכיח שהסירוב סביר – עליו הנטל להוכיח זאת.
סירוב של מונפול הפועל מכח חוק או של זכיון מהמדינה. אסור למונפול אפילו הוא מכח חוק לעשות שימוש במעמדו כדי לקדם את מעמדו כנושה [שוגול נ. בזק].
סעיף 29א(א) ניצול מעמד לרעה : בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. הוראות סעיף קטן (ב) באות להוסיף על הוראות סעיף קטן (א). הסעיף מחדש במישור הראייתי וניתן לעשות בו שימוש במסגרת אכיפה פרטית מבחינת נטל הראיה.
לשון הסעיף הינה תחרות בלתי הוגנת כלפי אחרים ולא כלפי מתחרים – קרי, במישור האופקי והאנכי כאחד.
סעיף 29א(ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה (מדובר ברשימה סגורה !):
מקום בו המחיר שנקבע הוא נמוך מהמחיר הממוצע להפקת המוצר. בודקים :
1. יש לבדוק האם אין אפשרות לפיצוי עתידי על ידי הגוף שהוריד מחיר והאם אין זו מסוג השיווק העיסקי הרגיל.
2. ההיסטוריה של הגוף תלקח בחשבון. חזקת המחיר - איסור גביית מחיר בלתי הוגן.
3. מחיר הגבוה או הנמוך ממחיר תחרות – הלכות שונות. חוסר הוגנות לשני הכיוונים. לדוגמא - בהקשר תובענה ייצוגית בעניין בזק בינלאומי[82]. יצוין, כי לא ניתן לייחס למפיץ קטן התנהגות דורסנית ע"י כך שהוא מוריד מחירים (גיבור סברינה).
4. אישור ממשרד ממשלתי כי המחיר נקבע באישור - עדיין לא מונע תקיפה לפי חוק ההגבלים. גם לא חוק הפיקוח על מצרכים פוטר מהגבלות לפי חוק ההגבלים.
5. רווח שולי סביר. מתי שולי רווח הם סבירים ומתי הם בלתי סבירים ? עדיין אין החלטה, אחת השיטות היא השוואה למדינות אחרות או לענפים. אין אחוז סף וודאי. יש ענפים בהם אחוז רווח ניכר יחשב עדיין כסביר. הנחיות מס הכנסה יכול לשמש כהנחייה. כאשר המנופול מוחר במחירי הפסד כדי להקשות על מתחרים[83].
6. בוחנים מדדי עלויות
7. מידת כוח שוק
8. חסמי כניסה
צימצום ההיצע באופן שיש בו כדי לעוות את התחרות. צימצום ההיצע שלא במסגרת פעילות תחרותי הוגנת. גם למונופול מותר לצמצם היצע משקולי רווח והפסד (אין חובה לסחור) אולם אם עושה כן ממניעים של פגיעה בתחרות, יחשב כניצול לרעה של מעמדו המונופולי – למשל ע"י יצירת חסמי כניסה בפני מתחרים פונציאלים.
אסור על מונופול להפלות בין לקוחות שמתחרים ביניהם. האפליה יכולה להיות במחירים, תנאי אשראי, תנאי ביטוח, עלויות משלוי וכדומה שני תנאים:
1. אפליה בין לקוחות/צרכנים
2. הלקוחות/צרכנים מתחרים בינהם
האפליה גורמת להשמה של המופלה בתחרות, השפעה בשוק ההמשך, אותו גוף שקיבל את היתרון. האיסור מדבר גם על העדפה של חברה קשורה.
אפליה היא בין שווים ולא אבחנה בין שונים. מותר לתת הנחת כמות, והנחה ללקוח מוכר משך שנים לעומת לקוח חדש.
חזקה שבס"ק (4) עוסקת בהתניית מוצר במוצר או התניית שירות בשירות. הכוונה לשני מוצרים המיוצרים על ידי המונופול. באחד מהם, יש לו כוח מונופולי - המוצר הקושר, ובשני - אין כוח מונופולי - המוצר הנקשר. מכיוון שיש לו כוח מונופולי בשוק המוצר הקושר, יכול המונופול לתרגם את הכוח המונופולי שלו גם לשוק המוצר הנקשר.
יצויין - גם כשמדובר בקונצרן שיש לאחת מהחברות שלו מונופול, תתכן קשירה כזו.
לסיטואציה זו יש גם השלכה שלילית על חופש הבחירה של הצרכן. מה שהצרכן יכל לרכוש בנפרד, הוא בעצם מחוייב לרכוש ביחד עם המוצר שמייצר המונופול.
גם התניה של אספקת מוצר באי סיפוקו של מוצר אחר תיפול לגדר הסעיף.
אם מדובר בשני מוצרים שונים - יתכן שהקשירה היא ניצול לרעה של הכוח המונופולי. הדגש הוא נקודת המבט של הצרכן, ולא של הספק או היצרן. יודגש, קריטריונים עשויים להשתנות עם התפתחות הטכנולוגיה.יש ענפים ספציפיים שם יש איסורים ספציפיים בחקיקה - לדוג', תחום הביטוח והבנקאות שם יש איסור של התניות שירות בשירות:
1. עיתוי הרכישה – צמיגים עם רכב חדש או דלק וצמיגים
2. טבעיות ושכיחות השילוב וסבירותו. לדוג', מזרון ומיטה.
3. האם השימוש הטבעי, השכיח במוצר אחד יכול להתבצע גם ללא המוצר השני, ולהיפך?
4. התנהגות המתחרים – האם הם נוהגים לשלב, איך המתחרים האחרים בענף נוהגים בשוק אותו מוצר[84]?
5. הוזלת עלויות יצור בשילוב
6. זיקה פונקציונאלית של המוצרים. ככל ששכיח וטבעי לראות שילוב פיזי בין מוצרים (תוכנה וחומרה של מחשב) כך תגדל הנטיה לראות בכך מוצר אחד. מאידך, משחת שינים ומברשת שיניים הם משלימים, אך כל אחד מהם מוצר בפני עצמו, ולא טבעי לקשר ביניהם.
ההחלטה המנחה בעניין זה, שהתוצאה שלה חריגה (נצחון המונופול) - החלטה בעניין ידיעות אחרונות[85] :המדובר בקשירה, אך לא בניגוד להרגלי מסחר מקובלים, וזאת בהסתמך על מעשי המתחרים, לרבות של המתלונן עצמו "שוקן", שנוהג לחלק את המקומונים שבבעלותו בתוך העיתון, בחינם, בדיוק כפי שעושה זאת המונופול.
ביקורת : פסק הדין הוא בעייתי מכיוון שהוא נותן יותר מדי משקל לנימוק זה של התנהגות המתחרים והפרקטיקה הנוהגת בענף. זה הנימוק היחידי להתרת ההתניה, ולא ניתן משקל מספיק לעובדה שהמוביל בשוק נוהג כפי שנוהג, שכן איך אפשר לצפות מהארץ וממעריב שמחזיקים בנתחי שוק קטנים בהרבה (במיוחד בשוק המקומונים) לדרוש מחיר עבור המקומונים, כאשר ידיעות, המונופול, לא עושה כן?
למשל, כאשר מונופול כופה על המפיצים להפיץ רק את המוצר
שלו ולא מוצרים מתחרים, או לחילופין להפיץ את המוצר שבמונופולין בתנאים מועדפים
על-פני מוצרים אחרים.
הכוונה היא לכפייה נגטיבית – מן הראוי לכלול
סיטואציה זו בחלופה 4, למרות שעפ"י לשון הסעיף קשה לטעון זאת.
בענייו זה ראה ידיעות אחרונות – ניתן לכפות תנאי זה על מנופולין.
סעיף 30 – סמכות לממונה לתת הוראות למונופולין, בעילות הבאות
1. פגיעה ברמת מחירים של נכס או שירות שבמונופול.
2. פגיעה באיכות " " " " ".
3. צמצום היצע " " " " ".
4. תחרות בלתי הוגנת בעסקים.
לאחר התיקון לחוק שתיקן את סעיף 30 והעביר את המסכות להוציא צווים מביה"ד לממונה, מיתרים במידה רבה את סעיף 27 לחוק, המסמיך את הממונה לחייב את המונופול לפנות לביה"ד לחוזים אחדים בבקשה לאישור החוזים הסטנדרטיים.
מבחן אובייקטיבי של הסתברות לפגיעה ממשית. בעניין זה – ידיעות אחרונות – הנהגת שיטת שיווק הכרוכה במתן תמריצים להעדפת מכירת מוצר א' על פני מוצר ב', עלולה, בתנאים מסוימים, לגרור אחריה תוצאות דומות לאלה הנובעות מהתנאה מפורשת האוסרת על המפיץ להפיץ את מוצר ב'[86].
דובק – הקמת מערך הפצה נפקד ע"י מונופולין יכולה להיות דרך בלתי הוגנת כלפי המתחרים, בייחוד בשים לב ליכולת ההפצה של המתחרים. פתרון אפשרי: יש לבחור בפתרון שאינו שולל את חופש העיסוק של המונופולין – בדובק הותר להקים מערך הפצה אבל בסייגים.
שני סעיפים בחוק ההגבלים העסקיים מקימים אחריות אישית של נושא משרה בחברה. סעיפים אלה לא מיוחדים בניסוחם, וניתן למוצאם בחיקוקים רבים שיש בהם הוראות פליליות.
הכוונה לסעיפים 49 - 48.
ס' 49 מכוון לעובדים זוטרים וסוכנים מורשים - לפי סעיף זה - הגנה לעובד או מורשה אם פעל בשם המעביד, והאמין בתום לב שאין במעשיו עבירה לפי חוק ההגבלים. כלומר, על העובד להראות שפעל לפי הוראות, ושהאמין בתום לב, מבחן סוביקטיב 1;י, שמה שעשה היה בעל תוקף חוקי. לא יראה - יהיה חייב בפלילים.
מקרים שיכנסו לגדר הסעיף מאוד נדירים, ולכן גם אין בסעיף זה דיון רב בפסיקה.
ס' 48 - הרשות עושה בו שימוש נרחב - כתב אישום בעבירה לפי חוק ההגבלים יכלול בד"כ גם סעיף אחריות אישית של מי מנושאי המשרה בחברה.
ס' 49 פותח בטון חיובי "תהא זו הגנה לעבוד", ואילו ס' 48 - "נעברה עבירה…". הסיפא של 48 נותן הגנה לנושא משרד בכיר, רמת מנכ"ל וסמנכ"ל, בשני תנאים מצטברים (תנאים קשים לעמידה בהם):
1. נושא המשרה לא ידע על העבירה.
2. נושא המשרה צריך להראות שהוא נקט בכל האמצעים הסבירים למנוע את העבירה על החוק - נטל הראיה עליו.
בהקשר זה התפתחה קונסטרוקציה של תוכנית אכיפה פנימית שבאה לספק את חלופת "נקט אמצעים סבירים" - הכוונה לכך שנושא משרה יוכל להראות שהוא נקט בכל אמצעי המניעה שצריך היה לנקוט בהם כדי לגרום לעובדים האחרים בתאגיד שלא לעבור על החוק.
נושא זה יפה בכל תחום חוק שיש לו היבטים פליליים, ושעבירה על החוק עשויה לגרור גם אחריות של הממונה על העבריין. למעשה, נושא זה של תוכנית אכיפה פנימית נולד בארה"ב, ונגזר מתוך חובות הזהירות של נושאי המשרה בחברה.
בעבר, הדעה הרווחת היתה שנושאי משרה בכירים לא צריכים להפעיל מנגנון ריגול אחרי העובדים הזוטרים בחברה, ואם עובד זוטר מחליט לעשות מעשה שיש בו עבירה, גם אם היא לטובת החברה, אם הבכיר לא ידע - לא ניתן לבוא אליו בטענות.
התפיסה המודרנית, שצברה תאוצה בפס"ד אמריקאי קרמרק - נושאי משרה זוטרים בחברה בצעו עבירות לפי תקנות בריאות, בין היתר שיחדו רופאים שיתנו מרשמים לתרופות של החברה. נשאל האם נושאי המשרה הבכירים חייבים אישית, למרות שלא היתה מחלוקת שהם לא ידעו על המעשים?
בימ"ש קבע שהואיל והמנהלים הוכיחו שהם ניהלו בחברה ענפה של הדרכות, הסברים ועודדו מדיניות של שמירה קפדנית על החוק, לרבות אותן תקנות עליהם עברו המנהלים הזוטרים. נפסק שלא כל דבר מגיע לשולחן המנכ"ל, ולא כל דבר צריך להגיע, אך הוא צריך לדאוג לכך שנושאי המשרה הזוטרים יהיו מודעים לאיסורים בחוק הנוגעים לפעילות החברה. כאן, הוכח שכך נהגו, ולכן התביעה האישית נגדם נדחתה.
בימ"ש ציין כי אלמלא מערכת ההדרכה, הסברים ועידוד אקטיבי לשמירה על החוק, היתה מוטלת עליהם אחריות אישית.
אחרי פסיקה זו צברה תוכנית האכיפה הפנימית תאוצה - זו תוכנית שממסדת נהלים, הסברים ועידודים אקטיביים העומדים בתנאי פסק הדין.
הרשות להגבלים עסקיים בארץ היתה חלוץ לפני המחנה - הראשונה ששמה על המפה המשפטית בארץ את תוכנית האכיפה הפנימית, והיא הצהירה שתאגיד שמאמץ תוכנית כזו בתחום ההגבלים, בהתאם לתוכנית שפורסמה על ידי הרשות, והאימוץ אפקטיבי (לא מס שפתיים) - קיום התוכנית האכיפה הפנימית יענה על תנאי "נקיטת אמצעים סבירים" שיספק הגנה לנושאי משרה בכירים מפני ייחוס אחריות פלילית אישית לעבירות שבוצעו בתאגיד, שלא היו בידיעתם.
בדרך כלל ממונה בחברה מבקר הפנים לפקח על יישום תוכנית האכיפה הפנימית; אכיפה פנימית כאמור אינה חייבת להיות רק בדיני ההגבלים העסקיים (גם בבטיחות בעבודה וכו').
הרשות פירסמה מתכונת תוכנית אכיפה פנימית, הכוללת דרישות מינימליות בהן יש לעמוד על מנת שתחשב אפקטיבית; הפעלת התוכנית כשלעצמה, כשאינה אפקטיבית, אינה חזות הכל. נקבעו 7 רכיבים:
1. שותפות מצד ההנהלה הבכירה בתאגיד (בהיעדר גיבוי מההנהלה התוכנית בהכרח אינה אפקטיבית, יש לקבל החלטה בדיר' על אימוץ התוכנית, השקתה תעשה עלידי מנכ"ל החברה או אישיות בכירה אחרת שיודיע לעובדי החברה על התוכנית, החובה למלא אחריה וכו'), מינוי פורמלי של ממונה על אכיפה (Compliance Officer) על ידי הדיר' (במסגרת ההחלטה על אימוץ התוכנית), יהיה אישיות בכירה בחברה (מבקר הפנים, יועץ משפטי פנימי וכו');
2. פיתוח והכנת נוהל אכיפה פנימית, יפרט לעובדי החברה באופן נהיר את הוראות החוק הרלוונטיות, על הנוהל אמור לחתום מידי שנה כל עובד רלוונטי בחברה (דהיינו בהקשר של חוק ההגבלים - עובד לו יש שק"ד לגבי הפעילות העסקית של החברה: מוסמך לחתום על חוזה, לחייב את החברה, לנהל מו"מ וכו')
3. הכשרה והסברה בקרב הנהלת התאגיד ועובדיו, קיום ימי עיון בנושא, יצירת נוהל הכשרת עובדים רלוונטיים חדשים וכו';
4. קיום מערכות ביקורת, פיקוח ודיווח, הממונה אינו אמור להיות פסיבי, עליו לערוך ביקורות תקופתיות יזומות על מסמכים, חוזים, פרוטוקולים וכו', מעקב מתמיד אחר הפרות אפשריות של החוק ופניה לחוו"ד משפטית במידת הצורך, מנגנון דיווח זמין לכל עובד ועידוד עובדים לעשות כן;
5. נקיטת סנקציות וצעדים משמעתיים כמנגנון פנימי כנגד נושאי משרה ועובדים המפרים הוראות החוק (בעיה אפשרית במישור יחסי העבודה; הסנקציות אינן מהוות הגנה לעובד בביהמ"ש);
6. תיעוד וניהול מסמכים, על התאגיד לתעד המסמכים הקשורים בתוכנית האכיפה הפנימית (אינטרס גם של התאגיד; הממונה התחייב כאמור ליתן למסמכים שעניינם תוכנית האכיפה הפנימית חסיון מבחינתו);
7. משלוח הודעות לרשות ההגבלים לגבי אימוץ התוכנית, מינוי הממונה על האכיפה, סיום הכנת נוהל האכיפה, הודעה מידי שנה שהתוכנית עודנה פעילה, כאמור אין דרישה להודיע לממונה על הפרות חוק שנתגלו במסגרת הטמעת התוכנית.
עדיין לא ברור מה תהיה עמדת ביהמ"ש בכל הקשור לתוכניות אכיפה פנימיות, ככל שיתנו משקל לתוכניות היקף התופעה צפוי לגדול ולהפוך לסטנדרט לנקיטת אמצעים סבירים, לרבות בתחומים אחרים; לא נראה שיש סיבה לביהמ"ש לא לאמץ הנושא.
רשות ההגבלים מפעילה ימי עיון לממונים על האכיפה הפנימית בתאגידים שיישמו תוכנית, כן מפעילה קו ישיר למחלקת האכיפה של הרשות לאותן חברות.
העובדה שחברה נקטה בסנקציות כלפי עובד שביודעין עבר עם הוראות החוק ו/או על הוראות תוכנית אכיפה אישית כמובן שאינה מהווה הגנה משפטית לעובד; מטרת התוכנית היא להגן על אותם נושאי משרה שלא ידעו על העבירות.
החלק הראשון - שאלת חוקיות הרשת שהקימה ישפאר וסעיפי החוזה היוצר את הרשת עליו חתומים חברי הרשת. זה לב השאלה.
יש לשים לב שאין נתונים ברורים, לפחות בחלק הראשון, לגבי הענף שבו מדובר. יודעים שהרשת של החנויות מונה כ - 30 חנויות ברחבי המדינה, וסביר שהמתחם הגאוגרפי הראוי אינו כל רחבי המדינה. אף תל-אביב לא נוסע לבאר שבע כדי לרכוש מוצרי חשמל. אין נתונים לגבי מתחרים, ונתוני שוק בכלל. לכן, אנו לא יודעים בחלק הראשון אם יש לישפאר מעמד מונופולי. צריך לציין שאין נתונים על כך, ולכן יש להניח הנחות שונות, תוך הצבעה על חשיבות נתונים אלה לעניין.
סעיפים 1 - 3 לחוזהאינם בעייתיים. אמנם יש כאן כבילות של התנהגות החנויות, אך הסיכוי שלהם לקבל פטור גבוה מאוד. אין כאן פגיעה משמעותית בתחרות, והרעיון הוא ליצור חזית אחידה של הרשת, יש בכך מניעת בלבול ויידוע הצרכן, הכשרת אנשי המעבדה וכיו"ב. אפשר להכניס כבילות אלה תחת הפטור של סימן מסחרי, בהנחה שיש להם כזה - ס' 3(2).
ס' 4 - כאן מתחילות הכבילות הבעייתיות - "מחירון מומלץ" - זו כבילת מחיר אנכית - הספק מחייב את המפיץ למחיר שבו המפיץ ימכור את המוצר. על פי הלכות שיש לנו בהקשר ס' 3(2), לא ניתן להכניס כבילה כזו לסעיף. ההסדר בסעיף 1 כולל הסדר שהוא בבחינת המלצה, ולכן העובדה שמדובר בהמלצה אינה מונעת הכבילה. יש לבחון מכוח ס' 2(א) בעיקר מכיוון שאין נתונים על כוח השוק.
ס' 5 - סעיף אי תחרות ובלעדיות - הסדר כזה יכול להחשב כהסדר כובל מכוח ס' 2(ב)(3) או ס' 2(א). מאידך, יש לשים לב שמדובר באיסור לגבי מוצרי אלקטרוניקה מתוצאת יפנית - יש להדגיש היישום - כלומר, מותר לחנות למכור מוצרי אלקטרוניקה שאינם יפנים. זה מגמיש את הבלעדיות ויכול להוות טענה טובה במסגרת בקשת פטור.
בהקשר של המלצה לדירקטוריון - להגיש בקשת פטור, ולהעריך סיכויי הבקשה. כאן, יש סיכוי סביר לקבל פטור, בעקבות ההגמשה של הכבילה.
ס' 6 - כבילה לגבי חלקי חילוף - יש פתח לחרוג על ידי אישור מבעל הרשת - יש לבדוק בפרקטיקה כמה פעמים נתנו אישורים כאלה. בד"כ סעיף כזה אינו משמעותי.
ס' 7 - חיבור און-ליין - רק מחזק את שיני האכיפה של ההסדר הכובל, ובמקרה של התלבטות - זה עשוי למשוך לכיוון הסדר כובל אי חוקי.
ס' 4 - 7 חוצים את ההגדרה של הסדר כובל ולכן צריך לבקש פטור. אין נתונים להעריך סיכויי הבקשה, אך צריך להניח…
חלק שני:
צריך ליישם דיני המונופולין על אותה שאלה, שבה דנו על פי דיני ההסדרים הכובלים.
אם ישפאר היא מונופול יש לבדוק את חזקות הניצול לרעה, ופיקוח על בעלי מונופולין.
יש לשים לב - אם לפני ההכרזה היתה מונופול, כבר אז היתה כפופה למערך הפיקוח.
חלק שלישי:
קוי הגבול בין פלילי לאזרחי.
האם העובדות מלמדות על עבירה לפי חוק ההגבלים העסקיים? יש פרטי עובדות שמושכים לכיוון פלילי וכאלה שלא. לדוג', מחד - יש טיוטת חוו"ד מפלילה של יועמ"ש חיצוני שקובעת שאכן מדובר בהסדר כובל. כלומר, בעלת הרשת ידעה במפורש שהיא פעלה בניגוד לעצת יועמ"ש. מאידך, הטיוטא לא היתה חתומה. מדובר בהסדר אנכי (אם כי ניתן לטעון שמדובר בהסדר שיש לו השלכה אופקית, ויש לבדוק גיאוגרפיה וזמן), הטיוטה ישנה, המשכיות ההסדר הכובל - יש לנתח כל אלה.
חשוב בעיקר השיקולים והניתוח. פחות התשובה הסופית.
ארוע שני:
מומלץ לעשות תרשים ראשוני של הגופים המעורבים. יש פלדה לעד - ספק ויבואן, ושמעון רשתות - עוסקת בהקמת גדרות, לגביה הוגשה בקשת פירוק. פלדה לעד היא ספק של שמעון רשתות. מדובר בסיטואציה שבה בעסקה בין הצדדים יש לרוכשת אופציה לרכוש 55% מהון המניות של שמעון רשתות, הלקוח, שתוחזקנה בנאמנות. זה מקרה דומה מאוד להחלטה בביבליוגרפיה - גולקל - בניתוח מעמיק צריך לאבחן (בהחלטה מיזוג אופכי, וכאן - מיזוג אנכי).
שאלה נוספת שעולה - מה מעמד פלדה לעד בשוק שלה? יש לכך השלכה על הצורך בבקשת אישור, והשיקולים במתן אישור. יש כאן נתון אחד שלא מספיק, אין נתונים על מבחן הכמויות.
החלק השני - דוקטרינת החברה המתמוטטת - צריך ללכת לפי התנאים כדי לזכות באישור למיזוג.
הוא דורש את כל מה שאין בנוסף למה שיש! צריך להתייחס להכל.
מבוא....................................................................................................... 1
היסטוריה של דיני ההגבלים העיסקיים בישראל והמקורות................................................................ 1
יעדים ומטרות החוק:.............................................................................................................. 3
המטרות פנימיות של החוק - יצירת תחרות חופשית:............................................................. 3
מטרות לבר תחרותיות....................................................................................................... 3
מדוע יש הבדל בשיקולי הממונה ובשיקולי ביה"ד................................................................ 4
הגדרת שוק................................................................................................. 5
הגדרת שוק הרלוונטי.............................................................................................................. 5
מבחן התחליפיות סבירה.................................................................................................... 5
איך קובעים מהו שוק המוצר, ורמת התחליפיות הסבירה:..................................................... 5
הרכיב הטריטוריאלית-גאוגרפית........................................................................................ 6
חסמי כניסה...................................................................................................................... 8
שיקולי מתכנן העיסקה....................................................................................................... 8
סעיף 2 - הסדר כובל........................................................................................ 8
קרטל מוצלח..................................................................................................................... 9
2(א) - הגדרת הסדר כובל – הגדרה כללית:.................................................................................. 9
1. הסדר :.......................................................................................................................... 9
2. בין שני בני אדם המנהלים עסקים :................................................................................. 9
ג.אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להגביל את התחרות בעסקים.... 10
ד. בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין מי שאינו צד להסדר......... 10
2(ב) – חזקות הכבילות.......................................................................................................... 10
סעיף 2(ב)(1) – הסדר הקובע מחיר:.................................................................................. 11
סעיף 2(ב)(2) – הסדר לחלוקת הריווח שיופק:................................................................... 16
סעיף 2(ב)(3) – הסדר המחלק את השוק:........................................................................... 16
הסדרי בלעדיות............................................................................................................... 16
אי השתתפות במכרז הינה בגדר חלוקת שוק...................................................................... 19
בלעדיות ביצור................................................................................................................ 19
הסדרי אי תחרות............................................................................................................. 19
סעיף 2(ב)(4) – הסדר
המתייחס לכמות, איכות או סוג:................................................. 231923
החלפת מידע:............................................................................................................ 231923
איסור קיומו של הסדר
כובל:............................................................................................. 241924
סעיף 3 - פטורים של
הסדרים כובלים.................................................................. 241924
סעיף 3(1) - הסדר שכל
כבילותיו נקבעו על פי דין:....................................................... 241924
סעיף 3(2) – הסדר לשימוש
בקניין רוחני:.................................................................... 251925
3. סעיף
3(3) – הסדר המקנה זכות במקרקעין:........................................................ 251925
ס' 3(4) – הסדר הנוגע
לתוצרת חקלאית:..................................................................... 251925
ס' 3(5) – "הסדרים
שהצדדים לו הם חברה וחברת בת":............................................... 261926
6. ס'
3(6) – הסדר בלעדיות אנכי ודו סיטרי:........................................................... 271927
7. ס'
3(7) – הסדר הנוגע לתובלה בינ"ל:................................................................ 281928
8. ס'
3(8) – אי תחרות בעיקבות מכירת עסק:......................................................... 281928
9. ס'
3(9) – הסדר בדבר העסק ותנאי העסקה:........................................................ 291929
פטור מן הפסיקה - פעולת
רשויות מנהל....................................................................... 301930
פטורי סוג:................................................................................................................. 301930
מתן פטור על ידי הממונה
- הגנת הדימינימיס – סעיף 14:.......................................................... 311931
שיקול דעת הממונה ביסוד
הפטור:.............................................................................. 311931
מתי יש לפנות ולבקש פטור......................................................................................... 321932
מתי נעדיף פטור על אישור......................................................................................... 321932
משמעות הפטור......................................................................................................... 321932
סמכות הממונה לבטל פטור
שניתן:.............................................................................. 321932
ערר:......................................................................................................................... 321932
סמכויות נוספות של
הממונה בהסדרים כובלים....................................................................... 331933
הסדרי ה - pre-ruling.................................................................................................. 331933
אישור הסדר כובל – סעיף
9:......................................................................... 331933
טובת הציבור:............................................................................................................... 341934
1. ייעול
הייצור והשיווק של נכסים או שירותים, הבטחת איכותם או הורדת מחיריהם לצרכן; 341934
2. הבטחת
היצע מספיק של נכסים או שירותים לציבור;........................................... 341934
3. מניעת
תחרות בלתי הוגנת העלולה להביא להגבלת התחרות באספקת הנכסים או השירותים שבהם
עוסקים הצדדים להסדר, מצד אדם שאינו צד להסדר;........................................................................... 341934
4. מתן
אפשרות לצדדים להסדר להשיג אספקה של נכסים או שירותים בתנאים סבירים מידי אדם
שבידיו חלק ניכר של האספקה, או לספק בתנאים סבירים נכסים או שירותים לאדם שבידיו
חלק ניכר של הרכישה של אותם נכסים או שירותים; 341934
5. מניעת
פגיעה חמורה בענף החשוב למשק המדינה;.............................................. 351935
6. שמירה
על המשך קיום מפעלים כמקור תעסוקה באיזור שבו עלולה להיווצר אבטלה ממשית כתוצאה
מסגירתם או מצמצום הייצור בהם;.............................................................................................................. 351935
7. שיפור
מאזן התשלומים של המדינה על ידי צמצום היבוא או הוזלתו או על ידי הגדלת היצוא
וכדאיותו. 351935
8. שיקולים נוספים
במסגרת טובת הציבור................................................................... 351935
תקופת ההסדר:............................................................................................................. 351935
פעולת רשויות מנהל....................................................................................................... 361936
היתר זמני – סעיף 13:..................................................................................................... 361936
מיזוג חברות.......................................................................................... 361936
מבוא.......................................................................................................................... 361936
נהגו לחלק את דיני המיזוגים
לשלושה:....................................................................... 371937
המניעים למיזוג
(דוגמאות):....................................................................................... 371937
מה כוללת עיסקת מיזוג.............................................................................................. 371937
הגדרת מיזוג................................................................................................................. 371937
זהות הצדדים לעיסקה:............................................................................................... 381938
מהות העיסקה - סוגי
רכישה (מיזוג):.......................................................................... 381938
הפרק יחול ויהיה פיקוח
במקרה של השפעת העסקה על התחרות................................................ 411941
חובת ההודעה............................................................................................................... 421942
הודעת המיזוג מלאה....................................................................................................... 421942
הודעת מיזוג חסרה.................................................................................................... 431943
הודעת מיזוג ע"י צד
אחד בלבד.................................................................................. 431943
כלל "30
הימים"........................................................................................................ 431943
בירור מקדמי במיזוגים............................................................................................... 431943
נפקות מיזוג ללא הודעה
מוקדמת ואישור הממונה:.................................................................. 441944
הפרדת חברות........................................................................................................... 441944
אישור מיזוגים......................................................................................... 451945
התייעצות.................................................................................................................... 451945
היוועצות וולונטרית ופניה
למתחרים........................................................................... 451945
חובת היוועצות.......................................................................................................... 451945
מישור שיקול הדעת:....................................................................................................... 451945
שיקול הדעת של הממונה
בבואו לדון בבקשת מיזוג...................................................... 451945
א. מבחן הפגיעה בתחרות:.......................................................................................... 461946
ב. מבחן
הפגיעה בציבור:...................................................................................... 471947
דוקטרינת החברה המתמוטטת............................................................................................ 471947
התנאת המיזוג בתנאים.................................................................................................... 501950
התערבות בית הדין
בהחלטות הממונה לעניין מיזוגים:............................................................. 501950
מיזוג בין תנובה בין עוף
הנגב - החלטה מנחה בתחום המיזוגים.................................................. 511951
מונופולין............................................................................................. 511951
שליטה ביותר מ- 50% על
ידי אדם אחד;..................................................................... 521952
מונפוסון – "כלל
רכישתם"......................................................................................... 521952
"כלל אספקת
הנכסים"............................................................................................... 521952
בידי אדם אחד........................................................................................................... 531953
סמכות שר התמ"ס...................................................................................................... 531953
קבוצת ריכוז - 26(ד);................................................................................................. 541954
הכרזת מונפולין:............................................................................................................ 541954
נפקות הכרזת מונופולין.............................................................................................. 541954
סמכות הממונה.......................................................................................................... 541954
ערר.......................................................................................................................... 541954
תקופת ההכרזה.......................................................................................................... 551955
החובות וההגבלות החלות
על מונופולין בעל מעמד:................................................... 551955
חובת מונופולין לסחור..................................................................................................... 551955
סירוב בלתי סביר:...................................................................................................... 551955
הרעה בתנאי אספקה.................................................................................................. 561956
סירוב במישור אנכי:................................................................................................... 561956
עול הראיה להוכחת סירוב......................................................................................... 561956
סירוב מונפול סטטוטורי:............................................................................................ 571957
ניצול מעמד לרעה.......................................................................................................... 571957
סעיף 29א(ב)(1) : קביעה
של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין; 571957
סעיף 29א(ב)(2) : צמצום
או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא
במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;............................................................................................ 581958
סעיף 29א(ב)(3) : קביעת
תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים
יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;................................................................................. 581958
סעיף 29א(ב)(4) : התניית
ההתקשרות בדבר הנכס או השירות
שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים
לנושא ההתקשרות.................................................................... 581958
אכיפה מונופולין...................................................................................... 591959
אכיפה ציבורית............................................................................................................. 591959
אכיפה פלילית.............................................................................................................. 601960
תוכנית אכיפה פנימית..................................................................................................... 601960
ארה"ב...................................................................................................................... 611961
ישראל...................................................................................................................... 611961
פתרון הבחינה לדוגמא:............................................................................... 621962
מבוא....................................................................................................... 1
היסטוריה של דיני
ההגבלים העיסקיים בישראל והמקורות.................................................................. 1
יעדים ומטרות החוק:............................................................................................................... 2
המטרות פנימיות של החוק - יצירת תחרות חופשית:............................................................. 2
מטרות לבר תחרותיות....................................................................................................... 2
מדוע יש הבדל בשיקולי הממונה ובשיקולי ביה"ד................................................................ 3
הגדרת שוק................................................................................................. 4
הגדרת שוק הרלוונטי.............................................................................................................. 4
מבחן התחליפיות סבירה.................................................................................................... 4
איך קובעים מהו שוק המוצר, ורמת התחליפיות הסבירה:..................................................... 4
הרכיב הטריטוריאלית-גאוגרפית........................................................................................ 5
חסמי כניסה...................................................................................................................... 7
שיקולי מתכנן העיסקה....................................................................................................... 7
סעיף 2 - הסדר כובל........................................................................................ 7
קרטל מוצלח..................................................................................................................... 8
2(א) - הגדרת הסדר כובל
– הגדרה כללית:.................................................................................... 8
1. הסדר :.......................................................................................................................... 8
2. בין שני בני אדם המנהלים עסקים :................................................................................. 8
ג.אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או
להגביל את התחרות בעסקים..... 9
ד. בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או
בינו לבין מי שאינו צד להסדר........... 9
2(ב) – חזקות הכבילות............................................................................................................ 9
סעיף 2(ב)(1) – הסדר הקובע מחיר:.................................................................................. 10
סעיף 2(ב)(2) – הסדר לחלוקת הריווח שיופק:................................................................... 15
סעיף 2(ב)(3) – הסדר המחלק את השוק:........................................................................... 15
הסדרי בלעדיות............................................................................................................... 15
אי השתתפות במכרז הינה בגדר חלוקת שוק...................................................................... 18
בלעדיות ביצור................................................................................................................ 18
הסדרי אי תחרות............................................................................................................. 18
סעיף 2(ב)(4) – הסדר המתייחס לכמות, איכות או סוג:....................................................... 22
החלפת מידע:.................................................................................................................. 22
איסור קיומו של הסדר
כובל:.................................................................................................... 23
סעיף 3 - פטורים של הסדרים כובלים...................................................................... 23
סעיף 3(1) - הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין:............................................................. 23
סעיף 3(2) – הסדר לשימוש בקניין רוחני:.......................................................................... 24
3. סעיף
3(3) – הסדר המקנה זכות במקרקעין:.......................................................... 24
ס' 3(4) – הסדר הנוגע לתוצרת חקלאית:........................................................................... 24
ס' 3(5) – "הסדרים שהצדדים לו הם חברה וחברת
בת":..................................................... 25
6. ס'
3(6) – הסדר בלעדיות אנכי ודו סיטרי:............................................................ 26
7. ס'
3(7) – הסדר הנוגע לתובלה בינ"ל:................................................................. 27
8. ס'
3(8) – אי תחרות בעיקבות מכירת עסק:........................................................... 27
9. ס'
3(9) – הסדר בדבר העסק ותנאי העסקה:.......................................................... 28
פטור מן הפסיקה - פעולת רשויות מנהל............................................................................. 29
פטורי סוג:....................................................................................................................... 29
מתן פטור על ידי הממונה
- הגנת הדימינימיס – סעיף 14:................................................................... 30
שיקול דעת הממונה ביסוד הפטור:.................................................................................... 30
מתי יש לפנות ולבקש פטור............................................................................................... 30
מתי נעדיף פטור על אישור............................................................................................... 31
משמעות הפטור............................................................................................................... 31
סמכות הממונה לבטל פטור שניתן:.................................................................................... 31
ערר:............................................................................................................................... 31
סמכויות נוספות של
הממונה בהסדרים כובלים.............................................................................. 31
הסדרי ה - pre-ruling........................................................................................................ 32
אישור הסדר כובל – סעיף 9:.............................................................................. 32
טובת הציבור:..................................................................................................................... 32
1. ייעול
הייצור והשיווק של נכסים או שירותים, הבטחת איכותם או הורדת מחיריהם לצרכן; 32
2. הבטחת
היצע מספיק של נכסים או שירותים לציבור;............................................. 33
3. מניעת
תחרות בלתי הוגנת העלולה להביא להגבלת התחרות באספקת הנכסים או השירותים שבהם
עוסקים הצדדים להסדר, מצד אדם שאינו צד להסדר;................................................................................. 33
4. מתן
אפשרות לצדדים להסדר להשיג אספקה של נכסים או שירותים בתנאים סבירים מידי אדם שבידיו
חלק ניכר של האספקה, או לספק בתנאים סבירים נכסים או שירותים לאדם שבידיו חלק ניכר
של הרכישה של אותם נכסים או שירותים; 33
5. מניעת
פגיעה חמורה בענף החשוב למשק המדינה;............................................... 33
6. שמירה
על המשך קיום מפעלים כמקור תעסוקה באיזור שבו עלולה להיווצר אבטלה ממשית כתוצאה
מסגירתם או מצמצום הייצור בהם;....................................................................................................... 34
7. שיפור
מאזן התשלומים של המדינה על ידי צמצום היבוא או הוזלתו או על ידי הגדלת היצוא
וכדאיותו. 34
8. שיקולים נוספים במסגרת טובת הציבור......................................................................... 34
תקופת ההסדר:................................................................................................................... 34
פעולת רשויות מנהל.............................................................................................................. 34
היתר זמני – סעיף 13:............................................................................................................ 34
מיזוג חברות............................................................................................... 35
מבוא................................................................................................................................ 35
נהגו לחלק את דיני המיזוגים לשלושה:............................................................................. 35
המניעים למיזוג (דוגמאות):............................................................................................. 36
מה כוללת עיסקת מיזוג.................................................................................................... 36
הגדרת מיזוג....................................................................................................................... 36
זהות הצדדים לעיסקה:..................................................................................................... 37
מהות העיסקה - סוגי רכישה (מיזוג):................................................................................ 37
הפרק יחול ויהיה פיקוח
במקרה של השפעת העסקה על התחרות........................................................ 39
חובת ההודעה..................................................................................................................... 40
הודעת המיזוג מלאה............................................................................................................. 41
הודעת מיזוג חסרה.......................................................................................................... 41
הודעת מיזוג ע"י צד אחד בלבד........................................................................................ 41
כלל "30 הימים".............................................................................................................. 41
בירור מקדמי במיזוגים..................................................................................................... 42
נפקות מיזוג ללא הודעה
מוקדמת ואישור הממונה:.......................................................................... 42
הפרדת חברות................................................................................................................. 42
אישור מיזוגים............................................................................................. 43
התייעצות.......................................................................................................................... 43
היוועצות וולונטרית ופניה למתחרים................................................................................. 43
חובת היוועצות................................................................................................................ 43
מישור שיקול הדעת:.............................................................................................................. 43
שיקול הדעת של הממונה בבואו לדון בבקשת מיזוג............................................................ 44
א. מבחן הפגיעה בתחרות:................................................................................................ 44
ב. מבחן
הפגיעה בציבור:........................................................................................ 46
דוקטרינת החברה המתמוטטת.................................................................................................. 46
התנאת המיזוג בתנאים.......................................................................................................... 48
התערבות בית הדין
בהחלטות הממונה לעניין מיזוגים:..................................................................... 49
מיזוג בין תנובה בין עוף
הנגב - החלטה מנחה בתחום המיזוגים........................................................... 49
מונופולין.................................................................................................. 50
שליטה ביותר מ- 50% על ידי אדם אחד;........................................................................... 50
מונפוסון – "כלל רכישתם"............................................................................................... 50
"כלל אספקת הנכסים"..................................................................................................... 50
בידי אדם אחד................................................................................................................. 51
סמכות שר התמ"ס............................................................................................................ 51
קבוצת ריכוז - 26(ד);....................................................................................................... 52
הכרזת מונפולין:.................................................................................................................. 52
נפקות הכרזת מונופולין.................................................................................................... 52
סמכות הממונה................................................................................................................ 53
ערר................................................................................................................................ 53
תקופת ההכרזה................................................................................................................ 53
החובות וההגבלות החלות על מונופולין בעל מעמד:........................................................ 53
חובת מונופולין לסחור........................................................................................................... 54
סירוב בלתי סביר:............................................................................................................ 54
הרעה בתנאי אספקה........................................................................................................ 55
סירוב במישור אנכי:......................................................................................................... 55
עול הראיה להוכחת סירוב............................................................................................... 55
סירוב מונפול סטטוטורי:.................................................................................................. 55
ניצול מעמד לרעה................................................................................................................. 55
סעיף 29א(ב)(1) : קביעה
של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין; 55
סעיף 29א(ב)(2) : צמצום
או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא
במסגרת פעילות תחרותית הוגנת;..................................................................................... 56
סעיף 29א(ב)(3) : קביעת
תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים
יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם;.............................................................................. 56
סעיף 29א(ב)(4) : התניית
ההתקשרות בדבר הנכס או השירות
שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים
לנושא ההתקשרות.......................................................................... 56
אכיפה מונופולין........................................................................................... 57
אכיפה ציבורית................................................................................................................... 57
אכיפה פלילית.................................................................................................................... 58
תוכנית אכיפה פנימית........................................................................................................... 58
ארה"ב............................................................................................................................ 59
ישראל............................................................................................................................ 59
פתרון הבחינה לדוגמא:.................................................................................... 60
[1] מחברת בחינה בהגבלים עיסקיים. נערך ע"י איל בילגראי, בהסתמך על מחברת כיתה של צביקה ומחברת בחינה של עו"ד אופיר שליטנר. משפטים תואר שני – משפט מסחרי – קיץ 2000
[2] דווקא בארה"ב החוק חוקק ב1890 מכונה "שרמן אקט". המטרה אשר עמדה בבסיס החיקוק האמריקאי - החשש שאם לא יהיה פיקוח על גופים כלכליים גדולים אזי אלו ירכזו בתוכם לא רק כוח כלכלי אלא גם כוח פוליטי. אם לא יהיה פיקוח על גופים כלכלים יהיה קל להפכו לכוח פוליטי. ויכוח בארה"ב עד כמה זכאי גוף כלכלי לתמוך במועמד. בארה"ב מכונה דיני ההתגוננות.
[3] אישר הממונה מיזוג בין חברת גיבור ספורט, אופטימה וחב' הכשרת הישוב. אדגר השקעות התנגד. ההתנגדות הוגשה מאחר וחב' אדגר קשורה בחוזה עם הגוף המתאגד, והמיזוג מהווה הפרת חוזה עם המתנגד. הממונה סירב להביא בחשבון את השיקול הזה, על הסירוב אתגר ערערה לביה"ד להגבלים, ביה"ד קיבל את ההתנגדות של הממונה לדון.
[4] גם בארץ יושם מבחן התחליפיות הסבירה. פס"ד תנובה העלה את השאלה האם עוף והודו הם מוצרים תחליפיים, או שמא השוק הרלוונטי הוא "שוק הפטם" (עוף + הודו)? גם כאן נבדקו רמות מחיר, השפעות על הביקוש, ובכל הערכאות (הגיע עד העליון) אימצו את הגדרת הממונה על ההגבלים העסקיים שהשוק הרלוונטי הוא "שוק הפטם" הכולל גם את העוף וגם את ההודו, ולכן הוא אישר את המיזוג. המחלוקת נסובה סביב המיזוג.
[5] בפסק הדין נשאל האם שוק המוצר הרלוונטי הוא שוק ניירות הצלופן (טענת רשות ההגבלים העסקיים בארה"ב), או שמא השוק הרלונטי הוא שוק מוצרי האריזה הגמישים, כטענת דופו (אז שופכים פנימה לתוך השוק - ייצרני ניר אריזה, נייר מתנות וכיו"ב)?
בית המשפט קיבל את טענת חברת דופו, ולכן החברה אינה בעלת מונופולין. לא היה ספק שהיא ייצרנית מעל ל - 80% מנייר הצלופן בארה"ב. מכיוון שבימ"ש הגדיר את השוק הרלונטי כשוק מוצרי האריזה הגמישים, התביעה קרסה ונדחתה. על פסק הדין נמתחה ביקורת רבה מאוד, והוא נחשב שנוי במחלוקת. פסקי דין מאוחרים פחות עקביים - לפעמים שוקי המוצר מוגדרים בהרחבה ולפעמים בצמצום (בימ"ש עליון פדרלי בארה"ב).
[6] בפרשת הצלופן - רשות ההגבלים טענה שבצלופן יש איכויות ומאפיינים שאינם קיימים במוצר אריזה אחר, לדוג' - העובדה שהוא שקוף, ולכן מהודר יותר, ולכן הוא שוק מוצר בפני עצמו. דוג' לכך הביאה הרשות את יצרני הסיגרים, שבהכרח עוטפים בצלופן, ולא משנה בכמה יעלה הצלופן. לא היתה מחלוקת שעקומת הביקוש של יצרני הסיגרים היא יחסית קשיחה, והם לא יסתפקו בתחליפי ניר. בימ"ש קבע שנתח הצריכה של יצרני הסיגרים הוא קטן, ולכן לא ניתן להתחשב ב"גולגולת הדקה" שלהם, ובעובדה שהם פגיעים במיוחד בגלל הקשיחות בביקוש.
[7] לדוג', ענף הקולנוע - מי שגר בבאר-שבע לא הולך לראות סרטים בגוש דן. בענף זה, לא נכון יהיה לבחון את השוק במדינה כולה, אלא נכון יהיה לתחום המדינה לאזורים, ולבחון הפגיעה בתחרות בכל אזור ואזור.
[8] לדוג', רופא שיש לו מוניטין מסויים מיוחד, שיהיו כאלה שיגיעו מכל רחבי הארץ. וכן - ככל שהמחיר גבוה יותר, ויש הפרשי מחיר גבוהים, הצרכן יסכים לנדוד מרחק גדול יותר כדי לצרוך אותו בזול יותר
[9] חשיבות ההגדרה של הסדר כובל - מקבלת תוקף לאור ההשפעות וההשלכות של הסדר כובל - סעיף 47 - היותך צד להסדר כובל כובל מהווה עבירה פלילית. ראה לעניין זה האיגוד הישראלי לפרסום [בעניין עבירות סטטוס מעוררת השאלה של ענישה פלילית - עבירות של אחריות מוחלטת - אשר בהן לא ניתן להוכיח מחשבה פלילית ולכן אין אפשרות להטיל עונש מאסר בפועל ללא הוראה מפורשת].
[10] יש הבדל בין price leader להסדר כובל - העובדה עיתון ידיעות מעלה את מחירו ואח"כ מעלים העיתונים האחרים את מחירם - ידיעות הוא "המנהיג" - המונופול בשוק - ואז האחרים מעלים את המחירים. העלאת המחירים באותו יום, בצורה מתואמת (הוכחת פגישות ומגעים, או התנהגות חוזרת על עצמה) עשויה להוות הסדר כובל.
[11] דוגמא: הסדרי אי תחרות בין מד"א, אגודה למען החייל, המועצה להסדר ההימורים בספורט ומפעל הפיס. מפעל הפיס הגיע להסדר עם מגן דוד אדם לפיו יפסקו ההגרלות של מד"א תמורת תשלום חודשי. מס' חודשים לאחר מכן נעשה הסדר דומה עם האגודה למען החייל. ההסכמים הטענות של מפעל הפיס באותו הליך היתה כי הא לא מנהל עסקים, וכך גם לא מד"א וכד' מדובר במלכ"ר. קו ההגנה טען כי מלכ"ר אינו כפוף לחוק למניעת הגבלים. טענה זו נדחתה ע"י הממונה.
טענה נוספת של מפעל הפיס - ההסדר הכובל הנדון נערך לטובת הציבור - לצורך מיקסום מחזור ההגרלות בציבור.
[12] יש משמעות לגודל הגופים - לפי החוק דהיום אין ריצפה ברורה לגבי הסדרים כובלים. ריצפה לגבי מיזוגים קיימת היא מחזור של 150 מליון שקל. ברור כי החוק לא יחול על "זוטי דברים". יחס ישיר בין נתח השוק של הצדדים. בשוק האירופי מדובר על נתח שוק של 10% (כאשר מדובר בהסדר אנכי). עד שהעניין יוסדר במסגרת "פטורי סוג" - יש להלך בין הטיפות.
[13] כלל הper se בארה"ב כל ההסדרים הכובלים מתחלקים לשני סוגים. המשמעות בארה"ב היא עצומה - סדר דין מקוצר להסדרים מהסוג הראשון. לגבי הסוג השני נדרשת הוכחה אשר הינה יקרה.
1. הסדרי per se - אין צורך להוכיח לגביהם את הפגיעה בתחרות. ברור על פניו כי מדובר בהסדר כובל
2. הסדרים הכפופים לכלל הסבירות - ההסדרים האחרים, נבחנת הכבילה מול התועלת הצומחת (הקטנת עלויות, מחקר ופיתוח.
כלל הper se - גובש בפס"ד סוקני נ' ואקום - עוסק בתחום הנפט. התארגנות של 4 מפעלים הגדולים בתחום זיקוק הנפט, החליטו לרכוש את כל כמויות הנפט אשר תזוקקנה ע"י המפעלים הקטנים. הוחלט כי הנפט אשר יוצא לצרכן בשוק יהיה של 4 החברות הגדולות. הרעיון שעמד היה שליטה המחיר לצרכן, ע"מ לייקרו - ביהמ"ש נדרש לשאלה אם ההסדר פוגע בתחרות. ביהמ"ש קבע - הואיל וההסדר משפיע על מחיר בשוק (נפט מזוקק) - על פניו בלתי חוקי. אין מקום למחקרים בדיקות, ניתוחים אמפריים. אם התיאום משפיע על מחיר - לעמדת ביהמ"ש אוטמטית על פניו מדובר בהסכם הפוגע בתחרות.מאז - כל פגיעה /השפעה על מחיר - מהווה הסדר בלתי חוקי. הרעיון בכללי הper se: יצירת הנחיה תקדימית, קיצור הליכים ויצירת ודאות בשוק. רכיבי כלל הper se - התגבשו בפסיקה המאוחרת
1. חוזה הסדר או התארגנות - היסוד ההסכמי
2. נושא או העניינים של העלאת או ייצוב מחירים - השפעה על מחיר
3. השפעה כלשהי על המסחר באותו ענף. דרך רכיב זה מוכנס כלל הדמינמיס.
[14] פס"ד פרנץ נורדנברג - השופט קלינג בתל-אביב, בו נדון הסדר אי תחרות, שנהוג לסווג אותו במישור האנכי, ושם נקבע כי הסדר אי התחרות הנדון שהגביל נותן שירותים מלהתחרות בחברת התיווך שקיבלה ממנו את השירותים נופל לחזקת הכבילות בס' 2(ב)(3). הערעור על פס"ד תלוי ועומד.
כך גם החלטת הממונה לגבי הסדרי הבלעדיות בין ספקי הדלקים למפעילי תחנות התדלוק סווגו כהסדרים כובלים, על פי החזקה, אם כי - באותה החלטה - הממונה אמר שגם על פי ס' 2(א) מדובר בהסדר כובל.
[15] התיאום יכול להעשות בכל דרך. לדוגמא - גם כבילה לגבי משך האשראי שינתן ללקוחות - יכנס למסגרת הסדר תיאום מחירים.
[16] הסדר מחירים קלאסי. אם המציעים במכרז מתאמים את גובה המחיר/גובה ההצעה הרי מדובר בקרטל אשר נכנס בגדר סעיף 2(ב)(1). לדוגמא עניין בזק - פס"ד 3 ברשימה בנושא ב(2). הגישו הצעות 6 חברות ספקים מרכזיים בתחום. יום לפני סגירת המכרז, החליטו כי לא יתחרו על כל הפריטים - אלא תיאמו מחירים לגבי מוצרים, כך שכל חברה זכתה במכרז לגבי פריט אחד. בעניין זה לא נתחה חקירה פלילית, אלא רק קביעה של הממונה לעניין הסדר כובל. באקלים הקיים היום ככל הנראה הי מוביל להליך פלילי (ראה מ"י נ' תגר - מכרז של משרד הבטחון - חלקי מטוסים - תיאום בין חברות אשר רוכשות את החלקים). בארה"ב יש לרשות שערכה את המכרז זכות לשלול את הזכות להשתתף במכרז.
[17] הליכים פליליים יוגשו בדר"כ כאשר מדובר ב"משחק חוזר" של מתמודדים אשר בעבר התחרו זה בזה, ומתאמים מחירים במכרז.לרוב כאשר מדובר בשני גופים אשר הגישו הצעות ראשוניות לא תפתח חקירה פלילית בעניין זה. יש לזכור כי מדובר במכרזים בעלי היקף גדול. בכל מקרה עדיף לקבל אישור מוקדם.
[18] טענה זו מופיעה בגרסאות שונות ומשונות - לעשות סדר בענף, למנוע מצב שעו"ד לעו"ד או שמאי לשמאי או מהנדס למהנדס לא יהיו זאב וכיו"ב. נימוקים אלה מוכנים נימוקים "גילדאיים".
[19] דוג' (פס"ד ווגל (איגוד השמאים) בארה"ב) - הוראה המונעת משמאי לגבות את שכר טרחתו על פי גובה השומה. זה יוצר מצב של ניגוד עיניינים - תהיה לו מוטיבציה לתת את השומה בגבול העליון של מתחם הסבירות שבשומה כזו. דוגמא זו מתיישבת היטב עם צרכי המקצוע, והגנת הצרכן. האם ניתן להתחשב בטעמים כאלה בשקילת המצב ככובל או לא? באותו מקרה נטען שכדי לשמור על המקצוע ועל תדמית המקצוע נאסר על שמאים לגבות שכ"ט כפונקציה של השומה. אך יש לשאול - האם עקרון זה צריך לגבור על הערך שבתחרות החופשית בתחום תיאום מחירים? בימ"ש האמריקאי באותו עניין התיר ללשכת שמאי המקרקעין לקבוע הנחיה מחייבת האוסרת על שמאים לגבות שכ"ט כפונקציה מהשומה. בימ"ש ציין שאכן יש כאן פגיעה בתחרות, ובחופש הבחירה של הצרכן ששוכר שירותי השמאי, אך נקבע כי יחסית מדובר בפגיעה שאינה קשה, והיא מתגמדת נוכח האינטרס הציבורי שבצורך בקבלת חוו"ד אוביקטיביות, וכדי למנוע ניגוד עניינים אינהרנטי בו עשוי להמצא השמאי, ללא תקנה זו. שם נקבע כי זו הגבלה סבירה.
[20] החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים בעניין איגוד שמאי המקרקעין.
[21] ללשכת עו"ד יש פטור מכוח ס' 3(1) לחוק, שפוטר הסדר כובל שמעוגן בדין, וכללי לשכת עו"ד יונקים את תקפם החוקי מחוק לשכת עו"ד. אולם, ללא פטור זה, הקרטל היה נתקף, והתוצאה היתה חייבת להיות זהה לעניין לשכת שמאי המקרקעין. זאת, למרות שמדובר בהמלצה בלבד, ולא הנחיה מחייבת. החוק מכליל המלצות בהגדרת הסדרים כובלים מכיוון שכאשר איגוד מקצועי ממליץ, חזקה שמרבית החברים לא ילכו בניגוד להמלצתו.
[22] יטען הטוען, שמגן על ההסדר, שיש לדון בשאלת הפגיעה בתחרות מכיוון שס' 2 לא חל, והעדר קיום לחזקה מחזיר את הצורך להוכיח את הפגיעה בתחרות. דוג' - איגוד מקצועי שהנחה כי בפרסום מכרז צריכים להשתתף לכל היותר שלושה משתתפים (הגבלת מס' המשתתפים). תקפו את המכרז, ונשאל האם צריכה לחול חזקת הכבילות המייתרת הצורך בהוכחת הפגיעה בתחרות (לא צריך תקדימים, מומחים וניתוח שוק) או שמא חל ס' 5? לכאורה - מדובר בסעיף מיוחד לעומת סעיף כללי, אך מאידך - אין הצדקה לכך שבמקרים של איגודים מקצועיים לא תחול החזקה. גם מיקומם "הגאוגרפי" של סעיפים 5 ו - 6 אינו תורם, והם אינם במקומם "הטבעי", אחרי ס' 2. גם שמו של הסימן אינו מעיד על תוכנו ואינו תורם בפתירת שאלה פרשנית זו. גם מבחינה לשונית - קשה למצוא תימוכין לטענה כזו או אחרת, שכן הרישא של ס' 2(א) דומה לחלק מסויים מס' 5, ואילו ס' 2(ב) דומה לאחת החלופות המוצעות בס' 5.
[23] - בהחלטה זו נדונו כללי האתיקה של איגוד המפרסמים, שחוברו ע"י היועץ המשפטי של האיגוד, ונשאל האם הם מהווים הסדר כובל, ואם כן - האם יש ליתן לגביהם פטור?
שלושת הכללים שנדונו במסגרת ההחלטה - (1) הכלל שנגע לגבי מס' המשתתפים במכרז לפרסום (אחת ההכנסות הגדולות ביותר של משרדי פרסום הם בעקבות מכרזים בפרויקטים); (2) נהלי עצירת פרסום - ניהול רשימה שחורה. ההנחיה קבעה שאסור למשרד פרסום להתקשר עם לקוח שלא פרע את חובו לאחד המפרסמים האחרים (דומה לכלל 27 לחוק לשכת עו"ד שבוטל, אך באופן בוטה יותר); (3) הגבלת התחרות למסגרת של תנאים ועמלות מקובלים - פרסומאי יתחרה עם פרסומאי אחר אך ורק בתחום העמלות והתנאים המקובלים בתחום הפרסום - זה תיאום מחירים פאר-אכסלנס.
[24] דוג', בקרטל חברות הביטוח, חברת הביטוח "אילון" לא היתה צד פורמאלי להסדרים הכובלים, אך היא תמיד התיישרה לפי ההסכמים. העניין נדון בימים אלה, מכיוון שחברת הביטוח "אילון" סירבה להצטרף להסדר הטיעון שהוסכם עם "כלל" ו"מגדל", שנקנסו בסכומים אדירים.
[25] טענה זו הושמעה במשפט מיקרוסופט - הם מחלקים את הדפדפן בחינם וכך מרגילים את הקהיליה העולמית להשתמש בה, וכך הדפדפן הופך לנורמה, ואז - מיקרוסופט תגבה מחיר גם על הדפדפן באופן שיפצה אותה על התקופה שהדפדפן חולק בחינם. אולם, בכך אין תשובה לשאלה הנדונה לעיל. המדובר בתחום המונופול, כאשר יש חברה אחת. השאלה שלנו עוסקת בכמה חברות עם הסדר כובל ביניהן.
[26] שאלה זו טרם נדונה בצורה מפורשת, ברורה וישירה, והיא מתעוררת ביתר שאת לאור העובדה שאם משווים את ס' 2 לחוק משנת 1959 לס' 2(ב)(1) נגלה שבס' 2 לחוק הקודם לא הייתה הבחנה בין הגדרה כללית לחזקות, ושם נאמר במפורש "מחיר מינימום או מחיר מקסימום". אך בחוק החדש אין התייחסות לכך, ומבחינה לשונית מתעורר הספק שמא המחוקק השמיט בכוונה החלופה המדברת על מחיר המקסימום.
לדעת המרצה, בעקבות תקדימים של האיחוד האירופי וארה"ב, המנתחים מהותית את תופעת מחירי המקסימום, ועל בסיס הנימוקים שהובאו דלעיל - גם מחירי מקסימום כפופים לחזקה. זה גם המצב המשפטי בארה"ב ובאיחוד האירופי.
[27] בקרטל השיש היתה חלוקה של מכסות מכירה בין חברות השיש - אלוני, זהבי עצמון, אבן קיסר ועוד. שם, נוסף לחלוקת מכסות הרווחים, היה בורר שהיה קובע אם מי מהחברות סטה מההסכמים, ואם נדרשים תשלומי איזון בין הצדדים. אותו בורר הגדיל לעשות ואף נתן בעניינים פסקי דין.
[28] לדוג', אם בשוק ייצור מוצר מסויים, ספק א' מחזיק ב - 80% מנתח השוק, כשמולו שני מתחרים נוספים שווים, והספק המרכזי כובל עצמו למפיץ מסויים, מרכזי גם הוא - מבחינת המתחרים הקטנים השוק שלהם הצטמק, והוא הופך לפחות אטרקטיבי, ואף יתכן שהם יחליטו לצאת מהשוק. כמובן, שקשה גם למתחרים חדשים להיכנס לשוק.
[29] לדוג', הסדר שבו מפיץ מתחייב לרכוש מוצר מספק מסויים, אולם התחייבות זו תקפה כל עוד המחיר שהספק מוכר בו הוא המכיר הזול ביותר בשוק. אם המפיץ מוצא מחיר זול יותר - הוא משוחרר מהסדר הבלעדיות. או - לקוח שמקבל בלעדיות לכך שהמחיר שהוא יקבל הוא הזול ביותר, ביחס ללקוחות האחרים (MFC).
[30] מפעל הפיס, מד"א והאגודה למען החייל הגיעו להסדר לפיו מפעל הפיס יקבל בלעדיות על ניהול הגרלות בישראל. זה הסדר חד סתרי, אופכי. אין התחייבות מקבילה של מפעל הפיס. תמורת ההתחייבות שלהם להימנע מלעשות הגרלות הם מקבלים סכום כספי בלבד, ואין התחייבות מצד מפעל הפיס.
[31] החלוקה בין בלעדיות אנכית ואופכית אינה תמיד ברורה והחלטית. יתכנו מקרים שבהם יש הסדרי בלעדיות שיש להם אלמנטים אנכיים ואופכיים כאחד. לדוג', ספק אחד וארבעה מפיצים. לספק יש ארבעה הסדרי בלעדיות שונים עם המפיצים. לדוג', כל אחד קיבל טריטוריה שונה. אין בין המפצים הסכם. אולם, להסכם כזה, חרף העדר הסכם בין המפיצים גם היבטים אופכיים. למעשה, אם הספק אוכף את הסדרי הבלעדיות שלו, הוא יוצר הסכם סמוי ברובד האופכי בין המפיצים לבין עצמם. כלומר - הפגיעה להסדר האנכי שוות ערך להסדר אופכי בין המפיצים.
[32] לדוג', מתחרה א' ישווק במקום מסויים, ב' במקום אחר; או א' ימכור סוג מסויים של מוצרים וב' סוג אחר; א' יתמקד בלקוחות ממעמד כלכלי חברתי מסויים וב' בלקוחות עממיים וכיו"ב. הרעיון - בלעדיות של כל אחד מהמתחרים בפלח של אותו שוק.
[33] גם במשפט האמריקאי מסווגים הסדרי הבלעדיות במישור האופכי כהסדרים בלתי חוקיים פר-סה, באופן מיידי. פס"ד המנחה הוא פס"ד טופקו - רשת קמעונאית גדולה, כלבו, שם כל מי שהיה מפיץ של טופקו קיבל טריטוריית בלעדיות, שבנוסף אליו - היה הסכם בין המפיצים, ובימ"ש קבע שחלוקה זו של אזורים בין מתחרים היא על פניה בלתי חוקית, גם כשהם מתבצעים במישור האנכי.
[34] ההדדיות, כתנאי לתחולת הפטור הוספה בתיקון לחוק הישן בשנת 1993, מתוך ההכרה כי כאשר מתקיים יסוד ההדדיות, הפגיעה בתחרות הנשקפת מההסדר היא נמוכה יותר - הספק והמפיץ כובלים אחד את השני, וכשיש עוד ספקים ומפיצים - להם יש חירות להתקשר עם מי שהם רוצים. כמובן, שככל שנתח השוק שתופסים הכבולים בהסדר בלעדיות גדול יותר - הפגיעה הפוטנציאלית גדלה. רק בלעדיות אנכית הדדית יוכל לחסות בצילו של הפטור בסעיף 3(6). פטור זה מבוסס על שני נימוקים מרכזיים:
א. יעילות כלכלית - יש בהסדרי בלעדיות אלמנטים שמיטיבים עם הצרכן. לדוג', בזכות הסכמי בלעדיות, כאשר יש מפיץ או משווק שיודע שיש לו בלעדיות בהפצת המוצר או שווקו, מטבע הדברים הוא ישקיע יותר במוצר עצמו (פרסומת של המוצר, מתן שירותי תיקון למצור, תקופת אחריות ארוכה יותר). הזהות בינו לבין המוצר גדולה יותר בעקבות הבלעדיות שקיבל המפיץ, ולכן שווה לו יותר להשקיע. על כן, יש בעצם מתן הבלעדיות הגיון כלכלי המשרת את הצרכן. אם למשווק המוצר יש הרבה מפיצים, מדוע שאחד מהם יקח על עצמו העלויות שבפרסום, קידום חקיקה רלוונטית למוצר וכיו"ב. אם הוא בלעדי - כשהוא עושה עבור המוצר הוא עושה עבור עצמו, ולכן הוא ישקיע בכך. זהו אחד הנימוקים לפטור.
ב. הדדיות, כמפחיתה את הפגיעה בתחרות - כאשר מדובר בהסדר בלעדיות הדדי, יש רווחים שנגזרים מהבלעדיות, אך מאידך - ההשלכות השליליות של הבלעדיות נמוכה יותר בגלל ההדדיות. ספקים אחרים של אותו מוצר יכולים לעבוד עם מפיצים אחרים, ולכן הפגיעה בתחרות שולית. לדוג', שני ספקים של נעלי התעמלות נייק ואדידס. אם נייק קשור בהסכם הפצה בלעדית עם כל מפיצי נעלי הספורט בארץ, וכל רשתות הספורט הגדולות בארץ, במקרה זה חסומה הדרך לאדידס להכנס לארץ, והפגיעה בתחרות קשה יותר מאשר מקרה שבו לנייק יש הסכם בלעדיות עם רשת מסויימת, לדוג' "מגה ספורט", שהוא הסכם הדדי. מכיוון שהשוק הוא שוק נעלי הספורט, ולא נעלי "נייק", ומכיוון שנעלי אדידס הם מוצר תחלופי, אין להם קושי להכנס לשוק בארץ באמצעות רשתות אחרות המוכרות נעלי התעמלות.
לדעת המרצה, הרציונל שמונח בבסיס הפטור אינו נטול ספקות, ומידת ההנאה לצרכן מוטלת בספק. אם כי, בד"כ, מפיצים בלעדיים נותנים אחריות ארוכה יותר, יש להם מחסני שווק גדולים יותר ובאופן כללי - איכות השירות עולה. אם כי, יתכנו סיטואציות שבהן הצרכן יפגע מפטור הסוג הזה. אם מצד שני - לדעת המרצה, יש גם הסדרי הפצה חד סתריים שהרציונל של ס' 3(6) מתגשם בהם, ולא תמיד מרכיב ההדדיות הוא האלמנט שיביא לכניסה לתחומי הפטור.
[35] חברה למוצרי חשמל בארה"ב - המפיצים של החברה הוגבלו לגבי מיקום ההפצה שלהם ומיקום החנויות שלהם. הם לא היו מוגבלים בהקשר הצרכני, אלא אושר להם לפתוח נקודות הפצה רק במקומות מסוימים. כלומר - הסדרי הבלעדיות התייחסו למיקום נק' הפצה בלבד. בימ"ש קבע כי מכיוון שהבלעדיות מתייחסת רק למיקום הטריטוריאלית של המפיצים היא איננה בלתי חוקית על פניה, ויש לבחון אותה על פי כללי הסבירות. זו פסיקה סלחנית ומתירנית, יותר ממה שנמצא בארץ, מכיוון שדובר בהסדר חד סתרי רק כלפי סילבניה. בימ"ש קיבל את טענת החברה כי לעיתים לגיטימי ליצרן לדאוג לכך ש"משני עברי הכביש" לא יהיו שני מפיצים המתחרים ביניהם בממכר מוצריו, דבר שיפגע ביצרן, ועשוי להפוך את המוצר לעממי מדי. יודגש: בימ"ש לא הכשיר את ההסכם, אך קבע שהוא יבחן על פי כללי הסבירות, לפיהם יבדק נתח השוק, מספר המפיצים, הצורך, התחרות האזורית לגבי כל אחד מהם, חסמי הכניסה לשוק, אורך הזמן של הבלעדיות וכיו"ב.
בימ"ש פירט את הנימוקים שהוזכרו לעיל המדגישים את העובדה שגם הצרכן הסופי עשוי ליהנות מהבלעדיות הזו בכך שאיכות השירות תשתפר. בימ"ש הגדיר הנימוקים האלה כנימוקים "שיש בהם ערך מפצה" לכבילה שבבלעדיות ולפגיעה הנשקפת לתחרות כתוצאה מהבלעדיות.
[36] באיחוד האירופי - מפיץ פולגסוגן שמכר בזול בבלגיה מול המחיר בגרמניה, וגרמנים היו נוסעים לבלגיה לרכוש את הרכב. כדי לעקוף זאת, חברת פולגסווגן אסרה על המפיץ בבלגיה למכור לגרמנים את הרכב. זו דוג' להגבלה לפי סוגי לקוחות. בית הדין של האיחוד האירופי פסל את ההסדר והטיל על חברת פולגסווגן קנסות.
[37] פס"ד צק פוינט נ' רדגרט, מיוני 99, (וכן בג"צ יבין פלסט הישן יותר) - שם לא הוזכרה כלל תחולת חוק ההגבלים העסקיים, אך נמחקו כמעט לחלוטין סעיפי אי התחרות מחוזי העבודה האישיים. נפסק שינתן להם תוקף רק כדי להגן על סודות מסחריים כמוסים של המעביד, ולא משנה מה כתוב בחוזה (פסק הדין לא מייחס עצמו רק לשוק ההי-טק, אלא ליחסי עובד-מעביד באופן כללי). בית הדין הארצי בצ'ק פוינט איזן בין האינטרסים של העובד והמעביד, ושם הוזכר גם חוק ההגבלים העסקיים אך נפקד הדיון בדבר תחולתו של החוק.
השתיקה בעניין זה של שני פסקי הדין המרכזיים אומרת דרשני, ולכן הדעה הרווחת היא שסעיפי אי תחרות בין עובד ומעביד ידונו תחת עקרונות חוק היסוד, וחופש העיסוק, ולא תחת המאטריה של חוק ההגבלים העסקיים.
[38] השאלה שנדונה בעיקרו של פסק הדין היתה מה דינו של צד להסדר כובל שטוען לבטלותו של ההסכם, לאחר שנים שהוא נהנה מהבלעדיות - השופט טירקל קבע כי עקרון ההשתק גוברים על עקרונות התחרות החופשית, ולכן ההסכם לא בטל, אך דורנר וגולדברג קבעו כי התחרות החופשית תגבר על כך, וניתן יהיה להכריז על בטלותו של ההסכם. לדעת המרצה, השופט טירקל החזיר, בפסיקתו, את דיני התחרות 30 שנה לאחור.
[39] לדעת המרצה, נימוק זה של בימ"ש העליון הוא הנכון ביותר, והנימוק של בית הדין להגבלים עסקיים אינו נימוק מדוייק. נכון יותר לומר כי הסדרי אי תחרות בין עובד למעביד אינם פוגעים בתחרות באופן עקרוני, אלא במקרים שהמעביד הוא מונופול ואין לו מתחרים, ורק העובד יכול להתחרות בו. לכן, המאטריה של דה-מינימיס מתאים יותר. כל התחולה לסעיפי אי התחרות קמה רק כאשר באים יחסי העבודה לסיומם, והעובד הופך להיות בעל עסק משל עצמו (או להשתלב בעסק של משהו אחר), ולכן בודאי שלא ניתן לומר שלא מדובר ביחסים בין אנשים "המנהלים עסקים". בית הדין להגבלים עסקיים התעלם מעובדה זו. היגבלים עיסקיים יחולו, למשל, כאשר מדובר בעובד בעל ידע או כישור נדיר, המועסק ע"י בעל מונופול והכבול ע"י בעל מונופולין, מלעבוד אצל מתחרה.
[40] בהסדרי אי תחרות על רקע יחסי עבודה, לפי חוק בית הדין לעבודה (ס' 24א) - סמכות בלעדית לבית הדין לעבודה. אולם, הסדרי אי תחרות במסגרת יחסי סוכנות הם בסמכות בימ"ש אזרחיים. לדעת המרצה, פיצול זה אינו ראוי מכיוון שיש במקרים רבים קירבה רבה בין מבחני הסוכנות למבחני יחסי העבודה. אך גם במישור המהותי, ולא רק הפרוצדורלי, פיצול זה הביא לכך שיש פסקי דין רבים המחילים את דיני ההסדרים הכובלים על הסדרי אי תחרות ביחסי סוכנות. שוני זה נובע בעיקר בגלל הפיצול בערכאות.
[41] שם נדון הסדר אי תחרות בין חברת התיווך אנגלו-סכסון לבין הסוכנים שלה. דובר בסעיף אי תחרות "סטנדרטי" לשנה, והוגבל לאיזור ספציפי (רחובות ונס ציונה). בימ"ש קבע שההסדר הזה הוא בלתי חוקי מכיוון שנוגד את ס' 2(ב)(3) לחוק ההגבלים העסקיים. בחלקו הראשון של פסק הדין נדון ההסדר במסננת חופש העיסוק, ובחלק השני - הגבלים עסקיים
[42] לסיכום - ביחסי עבודה וסוכנות, מרביתם המכריע של מקרים אלה לא יפסלו מכוח חוק ההגבלים העסקיים, והם יבחנו מכוח חופש העיסוק. למעט מקרים חריגים. לדעת המרצה - צריך להיות דין אחד ליחסי עבודה ויחסי סוכנות, שהם דומים מאוד, ופיצול הסמכויות תורם לחוסר הודאות ולאנדלמוסיה בתחום. ההכרעות צריכות להיות מהותיות, ולא ליפול רק בגלל הערכאה בהן הן נדונות.
[43] שם דובר במיזם משותף של 3 חברות ביטוח מובילות בישראל, שהתאגדו כדי לרכוש יחד תוכנה לעיבוד נתונים וניתוח מערכות בענף הביטוח האלמנטרי. תוכנה זו יודעת לבצע הערכות של שווי תיקונים וחלקי חילוף, לאחר שמוכנסים לה נתוני התאונה. במיזם המשותף נקבע שכל אחד מיחידי המיזם ימנע מלעסוק ברכישה ומכירה של שירותי עזר לשמאים, שאותם מספקת החברה המשותפת, כל עוד שהוא בעל מניות במיזם המשותף, ובמשך 3 שנים לאחר מיום שבו חדל להחזיק במניות.
הדיון התפצל לשני חלקים - הראשון, האם מדובר בהסדר כובל? החברות טענו שמדובר בכבילה "למען הזהירות" בלבד. לחילופין, אם מדובר בהסדר כובל הרי שזהו הסדר הראוי לפטור. מבקשי הפטור הסתמכו על מס' עילות לפטור, ובין היתר - יעילות כלכלית של ההסדר, מחירה הגבוה של התוכנה שתעשה סדר ואחידות בענף, בין היתר, לטובת המבוטחים בביטוח אלמנטרי.
בסוגיא הראשונה נקבע - מדובר בהסדר כובל. נדחתה הטענה שהכבילה היא "למען הסר ספק", ובכך נקבע שהתחייבות של יחידי מיזם שלא להתחרת במיזם היא בגדר הסדר כובל.
בחלקו השני של הדיון (פחות רלוונטי לענייננו) - נימוקי אישור הסדר כובל - נקבע שיש לאשר את ההסדר, אך בכפוף לרשימה ארוכה של תנאים. בכל בקשה לאישור צד מידי לבקשה הוא הממונה על ההגבלים העסקיים, והממונה הציע רשימה של תנאים, שבית הדין אימץ, ואף הוסיף תנאים משל עצמו. נימוקי הפטור היו, בין היתר, התייעלות, חסכון בעלויות, ייעול בבקרה על עבודת השמאים וכן - השימוש בתוכנה, נשוא הייזום המשותף, תוזיל עלויות הפרמיה לצרכן ותועיל לצרכן (התוכנה מציגה את המחירים הזולים ביותר לתיקון המוצע).
בית הדין התייחס גם לגבולות הפעילות של חברת דטה-קאר, ואסר על החברה להתרחב לתחומי פעילות נוספים, אסר עליה לסרב להציג מידע של ספק חלקי חילוף שמבקש שחלקי החילוף שלו יהיו במסגרת מאגר הנתונים של התוכנה (מכיוון שלחברות הביטוח עשוי להיות אינטרס להציג חלקי חילוף של ספק שקשור אליהם כלכלית, ולא של ספק אחר, לכן הדבר לא נשאר לשיקו"ד של חברות הביטוח), השימוש בתוכנה יהיה פתוח לכלל הציבור על בסיס שוויוני וכיו"ב בלמים שבאים להבטיח שהתוכנה לא תביא למצב שבו כוח השוק של יחידי המיזם המשותף יגבר בגין חסימתם של ספקים ומתחרים אחרים בשוק מלהשתמש בתוכנה.
[44] בארה"ב - התעוררה סוגיה זו בהקשר ליכולתם של חברי המיזם להגביל את צירוף חברים נוספים למיזם. פס"ד משנת 1945 - ארגון עיתונאי עסק באיסוף והחלפה של מידע עיתונאי, וכל חבר - היה זכאי לקבל ידיעות שאסף עיתונאי אחר חבר בארגון, בזמן אמיתי. בית המשפט בחן את הייזום המשותף בשני שלבים: הראשון, האם עצם הייזום המשותף הוא חוקי? בהקשר זה נקבע שהייזום חוקי מכיוון שחופש המידע והצרכנים יוצאים נשכרים. יותר ידיעות מגיעות ליותר אנשים כתוצאה מהשת"פ. השני - נדונו הוראות התקנון של המיזם שאפשרו לכל עיתון, חבר במיזם, להטיל וטו על צירוף של חבר נוסף. נשאל האם זכות זו להטיל וטו על הצטרפות של מתחרה היא חוקית? נקבע שהואיל ואין סייג לזכות הוטו המחייב נימוקים ספציפיים, ובפועל נעשה שימוש בוטו כדי להגן על יתרונם של חברי הארגון - בכך יש ניגוד למטרה הראשית לשמה נוצר הארגון. נקבע כי לו היה מסוייג זכות הוטו לנימוקים ענייניים (עיתון עם קוד אתי מסויים, גודל מסויים וכיו"ב) היה מקום לבדוק את חוקיותם, אך מכיוון שאין כלל סייגים - המדובר בהסדר כובל בלתי חוקי, המאפשר לחברים הקיימים להנציח את היתרון התחרותי שלהם.
[45] דובר בהתארגנות של 4 סוכנויות שהחליטו להפסיק כל שת"פ, הן במסגרת הארגון והן במסגרת יחידנית, עם כל גורם שייצג בו זמנית גם שחקנים וגם במאים. יש הבדל בין ליהוק שחקנים לבין ייצוג שחקנים. בליהוק - מייצגים את המפיק או הבמאי, וייצוג שחקן - השכר הוא מהשחקן. כל הסוכנויות הוותיקות שייצגו שחקנים החליטו להחרים את הסוכנויות שייצגו גם במאים וגם שחקנים. סוכנות של לבנה חכים שהוחרמה פנתה בתלונה לממונה על הגבלים עסקיים. נשאל - האם נסיבות החרם הם חוקיות?
[46] מקרה דומה מאוד - פסיקה אמריקאית - פס"ד מנחה בסוגיה שעסק בשוק מותגי האופנה - שם החרם כוון לכך שכל משווק היה צריך לכוון עצמו - או למכור מותגים או למכור חיקויים, וארגון הגג של מעצבי האופנה החרים אותם. גם כאן נבדק המניע, ונטען שמדובר בהגנה על הציבור ומניעת הטעיית הצרכן. הטענה היתה שאם על אותו מדף בבוטיק יש בגדים של מעצב ובגדים של מעצב לא חשוב או ללא מעצב - יש חשש שהלקוח יתבלבל, ולכן יש צורך בייצוג השוק אליו חתר ארגון הגג. גם כאן, טיעון זה נדחה, והופעלה כאן דוקטרינה של בחינת האמצעים האלטרנטיביים. בימ"ש קבע שמדובר באינטרס ציבורי חשוב, אך יש דרכים אחרות, פחות פוגעניות בתחרות, להשיג את המטרה הזו - לדוג', לשלט את החנות טוב יותר וכיו"ב. לכן, מדובר בהסדר כובל.
[47] העניין נדון בפס"ד איגוד הבנקים - באותו עניין נדונה אפשרות של סגירה מתואמת של סניפי הבנקים ביום ו'. התעוררו מס' שאלות - הבנקים הסכימו שמדובר בהסדר כובל אך טענו שיש לאשר הסדר זה, ולכן הענין התנהל במסגרת בקשה לאישור. בשלב מסוים הבנקים טענו שהם מצמצמים את ההיצע, מכיוון שהבנקים יהיו פתוחים פחות שעות, וכדי לאזן זאת - שעות השירות בבנקים יוארך ביום חמישי, ובכך תכופר הסגירה ביום ו'. נשאל - האם מדובר בגדר צמצום היצע או לא? הבנקים טענו שיש למדוד את ההיצע במס' השעות, ואם הן מושלמות ביום ה', אין צמצום בהיצע והחזקה לא חלה. בית הדין להגבלים עסקיים דחה טענה זו בעיקר על בסיס הפגיעה באיכות, ולא נכנס לשאלה האם יש לבדוק את ההיצע על פי שעות או ימים. בית הדין השתכנע מחוות הדעת של המתנגדים לסגירת סניפי הבנקים לפיהם, מנקודת מבטו של הצרכן, לפיה הצרכן נפגע יותר מסגירת הבנקים ביום ו' מאשר הוא מרוויח בפתיחת הבנקים אחר הצהריים ביום חמישי.
בית הדין להגבלים עסקיים כתב שאין מניעה לבנק לקבל החלטה עצמאית לסגור את הסניף, אך הבעיה היתה טמונה בכך שדובר בסגירה מתואמת של כל סניפי הבנקים. יודגש: תמיד יהיו צרכנים שגריעת השירות במועד מסויים יהיה לא נוח להם. באותו מקרה דובר בפגיעה בחיילים, המגיעים הביתה רק בימי ו'. שם נשאל מה לגבי הצרכנים הפגיעים, והיכן מותחים את גו הגבול? (בדומה לעקרון הנזיקי "גולגולת דקה"). כלומר - האם בגלל ציבור פגיע שנפגע מסגירת הבנק במיוחד ביום ו' יש לקבוע שזו גריעת שירות? באופן ספציפי, בית הדין קיבל את טענה זו כנימוק נוסף לקיומו של הסדר כובל.
[48] דוג' - שוק של 100 מתחרים שווים, ו - 5 מחליפים מידע. השאר לא מחליפים מידע. במקרה זה, הסיכוי לפגיעה בתחרות הוא קטן מכיוון שהתחרות בשוק גדולה מאוד. אולם, בשוק שבו יש מתחרה אחד המחזיק ב - 30% מהשוק ומתחרה מוביל נוסף. במקרה זה, החלפת מידע מאוד משמעותית מכיוון שההתנהגות הרציונלית של כל אחד מהמתחרים ישתנה בהכרח בעקבות המידע שהוא יודע על השני.
[49] לשמאי המקרקעין אין עיגון נורמטיבי, ולכן כאשר על הפרק עמדה שאלת חוקיותו של תעריף מינימלי שנקבע על ידי לשכת שמאי המקרקעין לחברי הלשכה, קבע הממונה על ההגבלים כי שכר הטרחה המינימלי שנקבע על ידי הלשכה מהווה הסדר כובל. לא חל עליו הפטור שבס' 3(1) ולכן הוא בלתי חוקי. האם ראוי להבחין בין שמאים לעו"ד? האם יש הצדקה להבחין בין מקצועות חופשיים שונים? ספק רב אם יש לכך הצדקה מבחינה כלכלית-עסקית, ואף מבחינה מוסרית. אך זה המצב המצוי. יודגש - פרקטית, למרות שמדובר בהמלצה (במקרה של לשכת עו"ד) הפגיעה בתחרות החפשית היא רבה, שכן הנטיה הכלכלית-עסקית היא להתיישר עם ההמלצה של הגילדה.
[50] בחוק החברות החדש - שליטה בחברה נסחרת - אחזקה של למעלה מ - 25%, אך חברה פרטית - צריך 51%. במקרים אלה קמה חזקת שליטה. בחוק ני"ע - שליטה = היכולת לכוון את פעילות התאגיד.
[51] ראה לעניין זה הגדרת המונח "שליטה" בהצעת חוק ההגבלים העיסקיים (תיקון מס' 2) (מניעת ריכוזיות במשק), תשנ"ד – 1955, שם מוגדר "מבחן השליטה" כמבחן מהותי עם דגש על היכולת לכוון בפועל בכל צורה שהיא את פעולות התאגיד
[52] באיחוד האירופי ייתכן שהסדר כזה יהיה פטור. הבדיקה תתמקד בזיקה המהותית בין החברות. זה נראה כמבחן נכון המשקף את רציונל הפטור. רציונל הפטור - יש לבחון את החוק במשקפיים כלכליות - מבחינה משפטית צרופה מדובר בשתי אישיויות נפרדות. אולם, כלכלית מהותית, אין ספק שמדבר ביחידה כלכלית אחת. בסיטואציה של שליטה ב - 100% - השליטה היא מוחלטת, הדירקטוריון של חברת הבת הוא למעשה נציגים של חברת האם. לכן, יש זהות אינטרסים כמעט אבסלוטית. אין בעלי מניות מיעוט בחברת הבת, ולכן - מוכן חוק ההגבלים העסקיים להתעלם מהמסך המשפטי פורמליסטי, וכפי שאדם לא יכול לעשות הסדר כובל עם עצמו - כך גם יחידה כלכלית אחת לא יכולה, ולכן הפטור.
באיחוד האירופי מסתכלים על הזיקות המהותיות בין החברות בהקשר זה. מצב כמו טלרד ותדיראן, שם מדובר בהחזקות של 100%, מדובר בעצם בשני אגפים של חברת האם, הזיקה חזקה מאוד! ככל שיורדת רמת האחזקה, כך תקטן הזיקה בין שתי האישיויות. אך יש לזכור - גם אם החזקות קטנות יש לבדוק את היכולת למנות דירקטורים, זכויות הצבעה וכיו"ב.
בארה"ב - גם שם פטור להסדרים כאלה, אבל כלל זה תקף רק כאשר יש רמת אחזקות של 100%, וכאשר יורדים מרמה זו, ניתן למצוא פסקי דין בערכאות השונות, אפילו 75% - 80%, שקבעו שזה לא מספיק כדי להחיל את הפטור. אם כי, היו שקבעו שזה כן מספיק
[53] שם ביהמ"ש אישר הסדר לפיו התחייב צד אחד שלא לייצא את מוצריו אלא באמצעות הצד השניף ואילו הצד השני התחייב שלא להזמין ציוד כזה אלא אצל הצד האחר.
[54] בבג"צ תור אויר - הפטור מתייחס לס' 3(7), ושם נשאל מה דינו של הסדר העוסק בהובלה בינלאומית, אך גם בהובלה יבשתית לבית הנתיבות. שם, הוענקה בלעדיות לחברה להוביל באויר ולבית הנתיבות. נקבע כי מכיוון שלא "כל כולו" של ההסדר נוגע בתובלה בינלאומית - לכן, ההסדר כולו אינו פטור.
[55] פרוצדורה להתרת הסדרים כובלים עמדנו על כך שהסדר כובל אינו בלתי חוקי באופן אוטומטי, אלא הוא בלתי חוקי אם לא קיבל אישור, פטור או היתר זמני. יש שלושה דרכים להתיר הסדר כובל. שניים מהם הם זמניים, ואחד מהם זמני יותר. אף אחד מדרכים אלה אינו קבוע. לא מדובר במעשי בי"ד, מכיוון שבצד הכלכלי דברים משתנים, והסדר כובל שקיבל אישור לפני 5 שנים, יכול ולא יקבל אישור כאשר נסיבות השוק השתנו.
[56] דוג' לפסיקה - יש בקנדה שתי חברות תעופה לאומיות, וענף התעופה בקנדה היה במשבר, ושתי החברות הגישו בקשה לאישור הסדר כובל, לאחר ששכנעו את בימ"ש שאלולא ההסדר הם יתמוטטו. היות שיש חשיבות לאומית בחברות תעופה לאומיות, בימ"ש אישר את המיזוג. לכן, כשמדובר בענף חיוני וחשוב למשק, יעדיפו את הפגיעה בתחרות מאשר את האיבוד של הענף.
[57] אין אפשרות לבצע את הודעת המיזוג בהליך מזורז (אך כן ניתן לבקש), כמו כן ניתן לבקש שההליך יהיה סודי (בארה"ב יש בחקיקה הליך מזורז לפיו הרשות תגיב תוך 5 ימים אך בישראל עדיין לא).
[58] (הצעת רכש - השתלטות - עויין) (מיזוג- ידידותי) - חברת היעד, החברה הנרכשת, היא במיזוג משת"פ כלומר אקט הסכמי בין הרוכשת לחב' המטרה. - הדירקטוריון משתף פעולה. בניגוד למיזוג הצעת רכש באספקטלריה של ניירות ערך וחברות היא הצעה של הגוף הרוכש במישרין לבעלי המניות של חב' המטרה "על כביש עוקף דירקטוריון". כלומר יש דינים שונים להצעת רכש ולמיזוגים שנובעים מהאופי השונה של האקטים, ומהעובדה שבאחד מעורב דירקטיוריון ובשני לא.
[59] ראה בעניין זה הצעת חוק ההגבלים העיסקיים (תיקון מס' 5)(מניעת ריכוזיות המשק).
[60] כאשר דובר במיזוג הפעילות בין חב' שטראוס לבין חב' נסטלה בתחום הגלידות. נסטלה רכשה את הפעילות של שטראוס בתחום הגלידות ונשאלה השאלה האם העיסקה מצריכה הודעת מיזוג. כמו כן נסטלה היא בעלת החזקות משמעותיות באסם, והיא לא חב' חוץ שנרשמה בישראל. הממונה קבע כי מכיוון שלנסטלה יש פעילות בישראל באמצעות אסם שיש לה בה שליטה, רואים את הרכישה כמיזוג, ולא ניתן לראות את נסטלה כחב' חוץ בישראל.
[61] לדוג' - אם מדובר בחב' שבעבר היו לה 10 מתקני יצור ומסיבות כלשהם נסגרו כמה מהם, ונשאר המקרקעין בו עומדים המתקנים הישנים, והיא מוכרת את מרבית המתקנים הפעילים, גם אם שווי המקרקעין הוא רב משווי המתקנים הפעילים, עדיין יראו במעבר המתקנים הפעלים כמעבר של עיקר הנכסים ולהיפך. כלומר, אפשר למכור נכסים שלא משתתפים בהנבת הפרי של החב' כלומר שאינם במסגרת הפעילות העסקית, ואז לא יהיה צורך בהודעת המיזוג
[62] נטענה טענה שלפני העיסקה האחרונה היו כבר יותר מ25% מהמניות ולכן ברכישה הנוספת שהביאה לכדי החזקה של 75% מהמניות אין צורך למסור הודעה. הממונה קבע כי בכל פעם שעוברים 25% יש לתת הודעת מיזוג. גם הידוק שליטה להבדיל מרכישה ראשונית מעניין את דיני התחרות.
[63] שם חב' מוניטקס רצתה לרכוש את המתחרה א.ב אלקטרוניקה כשיחד יש להן למעלה מ80% משוק המונים. במקום לרכוש את א.ב אלקטרוניקה במישרין וליפול להגדרת מיזוג הם רכשו את חב' גרלן שהיא חב' בת, והיא רכשה את א.ב. אלקטרוניקה - המיזוג הנ"ל לא אושר.
[64] מה היה קורה אם הנאמן היה צד ג' ולא נאמן מטעם החברה הרוכשת - יש חשיבות לזהות הנאמן - אחד האלמנטים המלמדים על ההשפעה המהותית היא מידת השקיפות. נאמן צד ג' מרחיקים - יש משמעות לתוכן הסכם הנאמנות. בתנאי שצד ג' אינו בובה. אם הנאמן הוא בובה של הרוכש - איש קש - אין הבדל. אולם כאשר מדובר באיש מקצועי בעל שיקול דעת בעל יכולת החלטה עצמאית יכולת אוטונומית לא קשורה למוטב - אין בעיה בהעברת המניות לנאמן צד ג'.
[65] למשל, חברה גדולה רוצה להשקיע בחב' סטרט-אפ, כבר בראשית המו"מ מבקש המשקיע למנות אדם מצידו לדיר' בחברת המטרה על מנת להבטיח שעד להשלמת המו"מ לא יעשו בחברה פעולות שיפגעו בשווייה; במקרה כזה עצם מינוי הדיר' מטעם המשקיע הפוטנציאלי מהווה פעולה שעלולה להקים זיקה עיסקית (בהתאם גם לסמכויות אותו דיר'), ולכן למרות שלא מתקיים המבחן החוזי של גמירות הדעת בכל זאת כבר אז קמה חובת ההודעה).
[66] נראה כי האפשרות לחברות לבחור בענין העברת מניות לגוף שלישי קשורה לחלופה זו ככל שנבחרה על ידי ביה"ד, לא נראה כי ביה"ד חייב לייחס משקל, בוודאי לא מכריע, לעמדת החברות העברייניות לגבי אופן ההפרדה הרצוי להן, יבחר באופן ההפרדה שימנע באופן הטוב ביותר הפגיעה בתחרות.
כאשר חברות מבצעות מיזוג שלא כדין, נוטלות סיכון שבסופו של דבר, לאחר ההפרדה, יהא מצבן גרוע משהיה עובר למיזוג; בין היתר, יכול מיזוג בין 2 חברות להיות מופרד גם ל-3 גופים או יותר.
[67] יש הטוענים כי יש לנקות את חוק ההגבלים העיסקיים מאלמנטים פליליים - הטיפול צריך להיות כלכלי. בישראל האכיפה הפלילית קיימת גם בתחום ההגבלים העיסקיים, כך גם בארה"ב. התומכים טוענים כי אלמנט ההתרעה חשוב ביותר לנושאי המשרה, אשר מרוויחים מההיגבל העיסקי - כי רנסות כספיים יפלו על החברה. הרעיון באכיפה הפלילית - ליצור דיס מוטיבציה למיזוג בלתי חוקי. קנסות כבדים מפחיתים את הכדאיות העיסקית
[68] דוג' - ענפי הביטוח והבנקאות, שוק הדלק וכיו"ב - ענפים ריכוזיים מאוד. אולם - יש שווקים שבהם יש גוף חזק וגופים קטנים אחרים. אז, הרשות תעודד מיזוג של הקטנים, כדי שיוכלו להתחרות בגוף החזק. לדוג', המיזוג של דור אנרגיה, שעזר לו להתחרות בשלושת החברות הגדולות בארץ.
[69] הצ"ח לתיקון חוק המיזוגים (מניעת ריכוזיות) - מטרתה היתה להגביל אפשרות של מיזוג קונג', המביא לריכוז משאבים בידי גורם אחד במשק, ביקשה להכיל דין שונה ומחמיר יותר למיזוגים קונג'; למשל, כשקונצרן גדול רוכש חברה חדשה, יבחן המיזוג גם לאור הרצון למנוע הריכוזיות במשק; ההצעה לא עברה בכנסת.
[70] בהקשר זה - ר' תנובה - זה היה אחד הנימוקים על בסיסם סירב הממונה לאשר המיזוג - על יסוד העוצמה הקונגלומרטית של תנובה בשוק המזון בכלל, ובמיוחד בתחום שיווק המזון. עצם קיומו של גוף כזה בשוק מסויים יש לה השפעה של חסם כניסה. שוק שיש בו מתחרה כזה פחות אטרקטיבי. גוף קונגלומרט - אין לו הגדרה בחוק - יש התייחסות אליו בדו"ח של ועדת מיזוגים וקונגלומרטים. שם, התשתית והמסד להצעת החוק בעקבותיה הוסף הפרק שדן במיזוגים. באופן עקרוני זו חברת אחזקות, קודקוד של קונצרן, ששולטת במספר חברות שאינן מייצרות מוצרים דומים או משלימים, והיקפה הכספי גבוהה ביחס למשק, יש לה משאבים פיננסיים. במקרים הבולטים, אין בד"כ מחלוקת מי נופל להגדרה זו ומי לא. עוצמתו של הקונגלומרט – לכאורה הגוף פועל בענפים שונים ואין פיקוח אך אם זאת יתכן שניתן:
קונגלומרט הוא גוף הפועל במישור רחב של פעילויות. יש לבדוק את ההשפעה בכל שוקי הקונ'. הקונ' מאפשר:גישה ישירה למקורות יצור, משפר את הרמה הטכנולוגית, מעניק גיבוי פיננסי, עוזר ברכישת ידע, מגביר את התחרות, תורם רבות לפיתוח, מונע חיסול חברותאך עם זאת הוא:
פועל על ידי רכישת מתחרים ולא הקמת מתחרה חדש (צמצום מספר המתחרים), גורר להתמזגות אחרים, יוצר חסמי כניסה, עשוי לצבור כח כלכלי שיתורגם לכח פוליטי
[71] חסמי הכניסה, בעניין תנובה, טען הממונה שענף המשחטות הוא ענף עם חסמי כניסה גבוהים בשל העלות הנדרשת להקמת משחטה, הצורך ברשיונות והמגבלים התברואתיים היוצרים חסמי כניסה.
[72] בהתקיים שני התנאים - הרציונל - למרות הפגיעה בתחרות, הרי שהואיל ואחת החברות היא חברה כושלת ללא תקנה, אם לא יאושר המיזוג - החברה תעלם מהשוק, וממילא המתחרה שלה, הצד השני למיזוג, יזכה בנתח השוק שלה, יקבל הלקוחות שלה וכיו"ב. לכן, עדיף בחישוב כלכלי גס, לאשר את המיזוג ולהציל את מה שנשאר מהחברה, מאשר שתתחסל ותגרע מהתחרות. זה שיקול כלכלי תועלתני. חשוב, במסגרת התנאי, שהקשיים לא יהיו קשיים חולפים שניתן להתגבר עליהם באמצעות הלוואה או החלפת מסגרת אשראי (מהתחייבויות קצרות לארוכות).
[73] דוג' ליישום תנאי 3 - שוק שבו הרבה מתחרים - מבנה שוק מס' 1, מול שוק מס' 2 - שני מתחרים בלבד. בשוק 2, לתנאי האירופי אין כמעט משמעות, מכיוון שאם א' נעלמת מהשוק, ויש חסמי כניסה גבוהים, ברור שנתח השוק של א' יעבור ל - ב'. לדוג', שוק הסלולרים בארץ - אם אורנג' ופלאפון יוצאות מהשוק, כל הלקוחות היו עוברים לאלטרנטיבה לסלקום. התנאי האירופי מתגשם בלי בעיה. אולם, במבנה שוק 1 - א' מתמוטט, וב' הגורם המוביל בענף, אם כי יש מתחרים קטנים אחרים. בסיטואציה זו, יתכן שלא' אין דרך אלטרנטיבית להציל עצמה, לא ברור שהתנאי השלישי מתקיים, ולכן יהיה קשר יותר לחברה להכנס לחריג. היא תצטרך להראות שלקוחותיה יעברו דוקא לב' ולא למתחרים האחרים. כאן, לתנאי האירופי משמעות, שמצמצת את החלות של דוקטרינת החברה המתמוטטת.
[74] דוג' - חברה שמייצרת משחות שיניים שמתמזגת עם חברה המייצרת מברשות שיניים - בדוגמא זו יהיה שכיח לחייב רשות שווק לרכוש את המברשות אם הן רוצות לרכוש את המשחות.
[75] למשל - חברה שעוסקת בהובלת מטענים הרוכשת שליטה בחברה שנותנת שירותי אחסון ושינוע - אלה מוצרים משלימים, המאפשרים לתת לצרכן סל שירותים רחב יותר. לכן, יש למיזוג הגיון כלכלי. אולם, אם מדובר בשני גופים דומיננטים, כל אחד בשוק שלו, הממונה ידרוש שימור ההפרדה הפרסונלית ברמת ההנהלה. מי שיקבל החלטות לגבי הצלע שעוסקת באחסון ושינוע לא יהיה אותו גוף שעוסק בהובלת המטענים.
[76] דוג' - מיזוג בין וואלה לבזק בינ"ל - היתה רשימה ארוכה של תנאים, שאחד מהם התייחס לחברת בזק, חברת האם ב - 100% של בזק בינ"ל - בזק נדרשה להתחייב בתנאים כדי שחברת הבת תוכל להתמזג. בכך הממונה הביע מפורשות שיש לו סמכות כזאת. במקרה הספציפי בזק נדרשה להתחייב שלא תפלה לטובה את וואלה לעומת מתחרים שלה, ובכל מבצע שתעשה תציע גם למתחרים תנאים דומים. אחרת, ההתשייכות הקונצרנית לבזק, תעוות התחרות בין וואלה למתחרותיה.
[77] לדוגמא - קלאב הוטל - ההכרזה על יחידות נופש. ניתן ללמוד על הגורם המאבחן. במקרה זה דובר ב6- חברות שונות אשר כל אחת שווקה יחידה באיזור אחר. לא היה ספק, שיש בינהם "ריסון תחרות" ושת"פ - בבדיקת שוק הוכח כי מדובר בשת"פ. בבדיקת שירשור הזכויות - בסופו של דבר החב' מוחזקות ע"י אותם בעלים. תחרות מעטה + בעלויות צולבות = קבוצת רכיזו. הוכרזה ע"י הממונה.
[78] אין גבולות ברורים מתי יגדיר הממונה את ההסדר כקבוצת ריכוז ומתי יגדיר אותו כהסדר כובל. לא ברור מה עדיף לכל אחד מהצדדים - לממונה ולחברה הנבדקת. מצד אחד הגדרת מונופול יכולה לגרור קשיים רבים מצד שני הכרזה כהסדר כובל עשויה לגרור הליכים פליליים כנגד החברה. עפ"י המרצה עד היום הממונה החדש לא הכריז על הסדר כקבוצת ריכוז וסביר להניח כי יש עדיפות להכריז על הסדר כובל ולא לאשרו כלל או לאשרו בתנאים מסויימים שיראו לממונה.
[79] חברות הכבלים - לכל חברה מנופול באיזור שלה (11/99). הסיבה להכרזה ע"י הממונה - מדובר בשוק שעתיד בזמן הקצר להיפתח לתחרות.
[80] גיבור סברינה היתה מונופול בעניין גרביים והלבשה תחתונה - אבל נכנסה להליכי פירוק ונמצאה בקשיים.
[81] פס"ד גיבור סברינה - חב' הבת של גיבור סברינה סירבה להפיץ את גרבי החברה לספק מאחר והוא סטה ממדיניות המחירים של החברה. במידה ומפיץ אינו מוכן לשת"פ לטענת סברינה - הסירוב סביר. בימ"ש קבע כי הסירוב נבע מהצורך להעניש את המפיץ מכך שסטה מהמלצת המחיר של סברינה שיווק, הציע מוצר במחיר זול, גרר תלונות של מפיצים אחרים. נקבע כי מכוח ס' 29 - הסירוב הזהבלתי סביר ופוגע בתחרות
[82] מקרה המלמד על רווחה לצרכן מפתיחה לתחרות. עם כניסת החברות החדשות לענף שירותי שיחות בינ"ל - בתגובה בזק הורידה את מחיריה ב70%-. לא זו אף זו - בישיבה שנערכה במשרד התקשורת אמרו נציגי החברה כי גם אז ישארו רווחים. במסגרת התובענה היצוגית - קבע ביהמ"ש כי הפרוטוקול מוכיח שלפני פתיחת התחרות גבתה בזק מחיר בלתי הוגן.
[83] לדוגמא כאשר הפחתת המחיר היא במטרה לסכל כניסה של מתחרה חדש לשוק - הפחתה אשר תגרום ליציאה של המתחרה וספיגת ההפסד לאחר צאתו מהשוק. הצרכן אומנם מרוויח בעת הפחתת המחירים אולם עשוי לשלם בתווך הרחוק. נקבע בארה"ב - כי אם המוצר נמכר מתחת לעלויות ייצור מוצר משתנות - הרי ברור כי מדובר במחיר לא סביר
[84] לדוג', נכון שניתן לרכוש רק צמיגים, אבל - כל הספקים, גם המתחרים, כולם מוכרים את הרכב עם צמיגים ורכיבים אחרים כחבילה אחת. במקרה זה, נראה את הרכב עם הצמיגים כמוצר אחד.
[85] באותו מקרה, שבא בעקבות תלונה של רשת "שוקן" (המתחרה הגדולה לרשת המקומונים של ידיעות), נדונה הפרקטיקה הנוהגת - לצרף המקומונים ביום שישי לעיתון של יום ו'. ראשית, ברור שמקומון ועיתון אינם אותו מוצר. הם מיועדים לציבור שונה ומטרותיהם אחרות. נשאל האם הקשירה של העיתון היומי עם המקומי מהווים ניצול לרעה של המעמד המונופולי של ידיעות? הממונה טען שמדובר בניצול לרעה של מעמד מונופולי. לידיעות מעל ל - 70% מנתח השוק של העיתונות היומית הכתובה בעברית, והוא מנצל זאת כדי לשכפל המונופול גם לענף המקומונים. קשירה זו מהווה חסם כניסה עבור מקומונים שאינם קשורים לעיתון יומי. לאלה, יש נחיתות תחרותית עצומה מול המקומונים הקשורים בעיתון המונופולי, ולכן גם אם המקומון מסופק בחינם בתוך העיתון זה דומה לדפדפן של מיקרוסופט שמסופק חינם בתוכנת ההפעלה. כאשר המקומונים האחרים יפלו, אז ידיעות תתחיל לגבות כסף על המקומון היחיד שנשאר, שסופק בחינם או במחיר מוזל. כלומר - ידיעות תחזיר לעצמה את מה שהשקיעה.
בית הדין להגבלים עסקיים קיבל טענת ידיעות.
[86] באותו מקרה נטען ע"י ידיעות אחרונות כי הם השתמשו בשטיה זו כאמצעי נגד לשיטת השיווק בחינם של מעריב. ביה"ד החליט כי אין למנוע בשלב זה את זכות התגובה של ידיעות, אבל היא תצומצם רק לאותן נקודות מכירה ולאותם זמנים בהם מפעיל "מעריב" את שיטת השיווק של הפצת העיתון בחינם. לפיכך, אין לקבל את שיטת השיווק של ידיעות כאשר היא מופעלת ביוזמת ידיעות במקומות אחרים.