הגבלים עסקיים

הסדרים כובלים – רקע כללי

מקורו של המושג Antitrust הוא במוסד הנאמנות בארה"ב, ה-Trust. ברבות הימים המושג Trust הפך לשם נרדף למונופולין, וה-Antitrust כשם נרדף למיגור המונופולין וחוסר ההגינות בשוק.

 

"הגבל עסקי" ע"פ חוק ההגבלים העסקיים הוא: הסדר כובל, מונופול או מיזוג.

 

הסדר כובל  => מתייחס להתנהגות של פירמות

מונופול        => התנהגות של פירמה

מיזוג            => שינויים במבנה הפירמות

 

דיני ההגבלים העסקיים עוסקים בתחרות. ההנחה הבסיסית היא כי תחרות הינה דבר חיובי. תכליתו של חוק ההגבלים היא הסרת מכשולים הנערמים על התחרות החופשית. הרשות השופטת בישראל מעלה את קרנה של התחרות. לתחרות הנחות כלליות, לפיהן:

      ·            פועל המשק.

      ·            ישנה הקצאה יעילה של משאבים.

      ·            בא לידי ביטוי אינטרס ציבור הצרכנים.

השופט חשין בדנ"א טבעול נ' שף-הים כתב כי מעבר להשלכות הכלכליות הקשורות בה, התחרות היא אבן יסוד במשטר דמוקרטי.

 

התמורות בחוק ההגבלים העסקיים

חוק ההגבלים העסקיים המקורי משנת 1959 עבר רפורמציה ענפה בשנת 1988 והוכנסו בו שינויים בדבר מיזוגים. בשנת 1996 הוכנסו אלמנטים של ניצול לרעה מעמד של מונופולים. בשנת 2000 נחקק כי הממונה רשאי לתת פטור סוג (מתן פטור לסוג שלם של הסדרים ולא רק פטור אינדיבידואלי למבקש). במרץ 2001 נקבעו פטורי הסוג הראשונים.

 

הסדר כובל – מהו ?

הסדר כובל מוגדר בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים.  הסדר כובל מתייחס לפעילות של גופים שהם לכאורה עצמאיים ומתחרים זה בזה בשוק, אך פועלים יחד מתוקף הסכם. החוק קובע מערכת של איסורים על הסדרים כובלים.

 

הגופים הפועלים בתחום ההגבלים העסקיים

הממונה והרשות להגבלים עסקיים הם הגוף המוביל בתחום, לעניין ביצוע החוק ואכיפתו. במבט על היסטורית החקיקה ניתן להבחין בנטייה לתת לרשות סמכויות רבות יותר. בחוק הראשון האחריות היתה מוטלת על ועדה ציבורית (ביה"ד להגבלים עסקיים, כיום) ועל שר התעשיה והמסחר. לאחר התיקון לחוק בשנת 1988 ניתן לממונה פטור מבקשת אישורים מבית-הדין להגבלים עסקיים, וכן ניתנה לממונה הסמכות להוציא הוראות שונות בעניין הגבלים עסקיים.

מונחים שונים

      ·            מבחן הסבירות / הגיון – Rule of reason

      ·            פסול כשלעצמו – Illegal per se

      ·            כבילות נלוות / עירומות – Ancillary / Ruled restraint

      ·            תחרות בין-מותגית / פנים-מותגים – Interbrand / Intrabrand Competition

      ·            כבילה אופקית / אנכית – Horizontal / Vertical restraint

 

מבחן הסבירות קובע כי יש צורך להסתכל על כל הרקע הקשור להסדר הכובל, לרבות המוטיבציה של האנשים, כוח השוק, תוצאות הפעילות, האם ניתן להצדיק אותה או שמא הפעילות אכן מצמצמת את התחרות.

 

ביהמ"ש העליון האמריקאי קבע כי העבירה בהסדר כובל היא כשיש הגבלה בלתי-סבירה על התחרות. אך כעבור כמה שנים קבע ביהמ"ש העליון האמריקאי שלא צריך לערוך בדיקה לגבי כל הסדר לקביעה האם הוא סביר או לא, אלא יש דברים שעל-פניהם הם בלתי-סבירים, כגון תיאום מחירים. לכך קוראים פסול לכשעצמו. אי לכך, כשהסדר כלשהו פסול כשלעצמו, לא מפעילים עליו את מבחן הסבירות.

 

·                   כבילה נלוות יכולה להיות כחלק מעסקה סבירה, כגון הסכם אי-התחרות לצד הסכם העברת טכנולוגיות לגיטימי. במקרה זה יש לבחון את חומרת הכבילה, מידת הצדקתה, וכדומה.

·      כבילה עירומה היא כבילה שאיננה קשורה לתועלת מסוימת.

·      תחרות בין-מותגית היא בין יצרניות שונות של מוצרים דומים, כגון סיטרואן ו-רנו.

·                   תחרות פנים-מותגית היא בין שני סוכנים המוכרים את אותו המוצר, כגון שני סוכני רכב המוכרים סיטרואן.

 

יחס אנכי יבוא לידי ביטוי במקרה כגון היבואן של מוצר וסוכן המכירות המקומי של אותו המוצר, האחד מספק לשני.  יחס אופקי הוא בין שני אורגנים בעלי אותו תפקיד, כגון שני יצרנים, שני לקוחות.

 

שני פסקי הדין שלפנינו, הם בין אנשים פרטיים, ולא תביעה מצד המדינה.
שני פסקי הדין ניתנו ע"פ החוק המקורי משנת 1959.

 

ע"א 626/70 שמעוני נ' אולמי לחיים בע"מ: ניסיונם של השופטים להגמיש את חוק ההגבלים העסקיים המקורי.  מדובר בצלמת אשר פנתה לביהמ"ש על כך שבעל אולם השמחות, "אולמי לחיים", חתם על הסכם עם צלמת אחרת לשירותים בלעדיים איתה, והסדרת המחירים של שירותי הצילום איתה. ביהמ"ש המחוזי פסל את ההסכם בהיותו הסדר כובל.

השופט לנדוי טוען כי חוק ההגבלים נוקשה במיוחד, ויריעתו רחבה. העסקה בין בעל האולם לבין הצלמת היא סבירה לחלוטין ומתן בלעדיות אינו בגדר הסדר כובל ,שכן הצדדים אינם עוסקים באותו בעיסוק ובאותו השוק. אם היה מדובר באולם השמחות היחידי בעיר, והוא היה נותן בלעדיות לצלמת אחת, היה ניתן אכן לחשוב על כך שמדובר בהסדר כובל, אך אין המצב כך מבחינה עובדתית.

ביהמ"ש אינו מספק הגדרות כלשהן לגבי זוית הראיה הנכונה על שוק או על המונח "הסדר".
השופט ח' כהן הציע כי צד להסדר כובל צריך להיות במצב שלא מתירים לו לטעון שההסדר, החוזה שלו, הוא בלתי חוקי, שהרי יש כאן ניגוד.

פרופ' קסטנבאום: ניתן לומר כי אין כאן הסדר כובל מהטעם שההשפעה של יחסי צלם – אולם במקום אחד, זניחה לחלוטין ביחס לשוק הצלמים ושוק האולמות כולו.

 

בעקבות הקושי שעורר החוק להגבלים עסקיים, היו ניסיונות רבים לשנותו ולהגמישו. אחד מהדרכים לעשות זאת הוא ע"י פטורי הסוג (כגון הפצה בלעדית ורכישה בלעדית).

 

ת.א. (י-ם) 396/87 קיסין נ' פטרולגז חברת הגז הישראלית:  מדובר במוביל גז המספק גז לשטחים, אשר לא היה צד להסדר, אלא צד ג' שנפגע כתוצאה מכך שהסדירו מחירים לגז. ביהמ"ש דוחה את ההסדר של השופט לנדוי מפ"ד שמעוני, וקובע כי אין צורך שהצדדים יהיו באותו השוק ע"מ שתתקיים כבילה. עוד נקבע כי המלה "הסדר" תפורש בהרחבה ותכלול כל דרך אפשרית ליצירת הסכמה בין צדדים וכי המילים "בני אדם המנהלים עסקים" תפורשנה בצמצום ותתיחסנה רק לגופים עסקיים המנהלים עסקים בתחום מסוים וההסדר נגע לאחת החברות העוסקת באותו התחום (המדינה אינה נכללת בהגדרה זו).

 

חוק ההגבלים שונה בשנת 1988 ומפרט מהו הסדר כובל בסעיף 2(א). סעיף 2(ב) מפרט רשימה ובה מחיר, רווח, חלוקת שוק ו-כמות נכסים. הסדרים הנוגעים לאחד מארבע אלה נחשבים הסדרים כובלים אך ס"ק (א) יכול להחיל מקרים נוספים. להבדיל מס"ק (א), שהוא כללי, ס"ק (ב) מכיל רשימה ברורה.

הממונה מוסמך לתת פטור מהסדר כובל הן ביחס לעניינים הכלליים שבסעיף 2(א) והן ביחס לעניינים המפורטים בסעיף 2(ב).

 

סעיף 4 מהווה את האיסור להיות צד להסדר כובל, אלא אם כן קיבל על כך אותו צד אישור מבית הדין להגבלים עסקיים או הממונה על הרשות (מכח סעיף 14), או שיש פטור סוג לגבי אותו הסדר מכח סעיף 15א.

 

ע"א 2/97 מזרחי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים: מדובר בחברת נדל"ן "רשת-נכסים", בינה לבין עובד שלה, מזרחי, היה הסכם האוסר עליו לעבוד בחברה מתחרה במשך שנה וחצי. העובד עתר כנגד ההחלטה של הממונה להעניק פטור להסדר הזה. השאלה היא האם ההסדר הוא כובל ? ואם כן, האם ההחלטה לתת לו פטור סבירה ?

כדי להבין האם ההסדר נכנס למסגרת סעיף 2(א) או סעיף 2(ב), בחן ביהמ"ש את ההסדר מבחינת חלוקת שוק, ביהמ"ש קבע כי ההסדר ניסח באופן כללי מושגים של שוק ללא התייחסות ספציפית היכן אסור למזרחי לעבוד, קרי ההסדר לא התייחס לטרטוריה מוחשית ואין התאמה בין האזור בו פעל מזרחי לבין האזור המוגדר בהסדר, כאסור לתחרות. ביהמ"ש קובע כי הסכמי אי-התחרות שכאלה אינם נתפסים כחלוקת שוק. וכן אומר ביהמ"ש, פרשנות ראויה למושג "חלוקת שוק" אינה צריכה לכלול הסדרי אי-התחרות בין מעביד לעובד.

ביהמ"ש מגיע למסקנה כי אכן מדובר בהסדר כובל, על-סמך סעיף 2(א) לחוק ולפיכך הפטור שנתן הממונה על ההגבלים העסקיים מוטעה. המונח "בין הצדדים" בסעיף, קובע ביהמ"ש (באופן תמוה), לא מתייחס ספציפית לשוק מסוים, אלא לפגיעה כלשהי בתחרות שקיימת בין הצדדים לבין עצמם.

 

דנ"א 4465/98 טבעול נ' שף-הים: בשנת 1989 הקימו טבעול וקיבוץ אילון שותפות בשם שף-הים, בשנת 1993 התפרקה השותפות והצדדים חתמו על הסכם אי-התחרות בו נאסר על הצדדים להשתמש בטכנולוגיה שהועברה אליו מזולתו, למשך חמש שנים.

בטרם חלפו 5 שנים, קיבוץ אילון זכה במכרז של משרד הבטחון לאספקת מוצרים דמויי בשר, טכנולוגיה שהיא של חברת טבעול באופן מובהק. חברת טבעול פנתה לביהמ"ש המחוזי בעניין הפרת חוזה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מדובר בהסדר כובל המגביל את התחרות, ואי לכך הוא פסול ואין לאוכפו. ביהמ"ש העליון, בערעור של טבעול, אישר את החלטת המחוזי.

בדיון-הנוסף, נחלקו הדעות. השופט טירקל, בדעת מיעוט (היה גם דעת מיעוט בערעור הראשון) טוען ראשית כי טבעול וקיבוץ אילון אינם נכנסים לגדר המונח "בני-אדם המנהלים עסקים" בסעיף 2(א), אלא הם מנהלים "עסק" אחד משותף, ולכן מילולית ההסדר אינו נופל תחת הסעיף. שנית, טירקל מעמיד במרכז את החובה לקיים הסכמים וסבור שקיבוץ אילון היה לכל הדעות שותף לאותו הסכם, ואין לאפשר לו לטעון לאחר מעשה ועל רקע הנסיבות המתוארות, כנגד תוקפו של ההסכם.

השופט חשין, המייצג את דעת הרוב, קובע כי ביהמ"ש חייב לציית לחוק, ובהקבע כי ההסדר הינו הסדר כובל, קרי – לא חוקי, אל לביהמ"ש להתעלם מכך. בנוסף קובע חשין כי ההקפדה על מניעת איסור תחרות, באמצעות מניעת הסדרים כובלים, משרתת את האינטרס הציבורי-מוסרי (להבדיל מהאינטרס הציבורי שטירקל שואף אליו – קיום הסכמים).

חשין מוסיף כי סעיף 2(א) לחוק מהווה מבחן פונקציונאלי מהותי, יש לבחון כל מקרה לגופו. ואילו סעיף 2(ב) לחוק מהווה מבחן חזותי.

בנוסף, טבעול טענו כי ההסדר נופל לפטור המצוי בסעיף 3(8) לחוק, המסדיר עניין אי-התחרות בין חברות. על כך קבע ביהמ"ש כי לא מדובר במקרה דנן ב-"מכירת עסק בשלמותו", וכי ההסדר הוא כן בניגוד ל-"נוהגים סבירים ומקובלים".

 

הגדרת המושג "הסדר"

המושג "הסדר" צריך לסייע להפריד בין פעולה נפרדת-עצמאית ומקרית לחלוטין, לבין פעולה משותפת ומתואמת המתבצעת בין מתחרים. בחוק האמריקאי הישן הוגדר המונח "הסדר" בתור "חוזה, שילוב או קשר". ההגדרה האמריקאית היא רחבת מימדים, אנו נבחן את גבולות ההגדרה.

 

בסעיף 1 של חוק ההגבלים העסקיים, המונח "הסדר" מוגדר כ-"בין במפורש ובין מכללא, בין בכתב ובין בעל-פה או בהתנהגות".

 

השופט זיילר בפרשת קיסין  התבסס על הפסיקה האנגלית בעניין הסדר בין יצרני צמיגים שכרתו חוזה עם חברות שונות בעלות צי רכב גדול למתן שירות ותיאום מחירים עפ"י מספר הקילומטרים שהרכבים עוברים. יצרניות הצמיגים העבירו בינהן מידע על מחיר השירות שהן נותנות ללקוחות. במקרה שלפניו, ציין השופט זיילר כי המילה "הסדר" היא בעלת משמעות אין-סופית, וכוללת בתוכה את כל הגילגולים השונים והעתדיים היכולים להתפרש על-פיה. בנוסף, המילה הסדר כוללת כל דרך מתואמת הנוהגת ע"י בני-אדם במהלך עסקים.

 

בפרשת קיסין, חברות הדלק הציעו את מחיריהן עפ"י קריטריון שהוכתב להם ע"י מנהל הדלק. חברת פז-גז, תיאמה יחד עם 3 חברות דלק ישראליות נוספות את מחירי הדלקים, בזמן שהן הציעו את המחיר הגבוה ביותר שמנהל הדלק מאפשר להן. ספק הגז העצמאי, קיסין, נתקל במחירים מתואמים כאשר ביקש לקנות דלק ולהפיצו.  השופט זיילר הגיע למסקנה כי ההסדר היה הסדר כובל בכך שפז-גז נתנה לחברות הדלק האחרות את המידע על העמלה שהיא גובה מספקי הדלק העצמאיים. חברות הדלק האחרות לא טרחו לקבוע עמלה משל עצמן, אלא השתמשו בעמלה שהוכתבה ע"י פז-גז, במשך שנים.

 

בין החברות היתה הדדיות, הדדיות בהתנהגות בין מתחרים מהווה הסדר כובל. השופט זיילר הגיע למסקנתו בקובעו כי חברת פז-גז העבירה מידע בדבר העמלות שהיא גובה בידיעה שכל החברות יפעלו ע"פ המידע. שאר חברות הגז ישרו קו ופעלו באופן כזה שהראה כי התנהגות זו היא פרי הבנה משותפת בינהן.

ביהמ"ש הסתפק בשני יסודות לקביעת קיומו של הסדר כובל "העברת המידע והידיעה שכולם ינהגו על פיו – יצרו את ההסדר…".

 

Franco-Japanese Ballbearing Agreement, [1975] CMLR D8: מדובר בעסקה למיסבים כדוריים. הספקים הצרפתים, היקרנים, ביקשו להעלות את המחירים ולקצץ בכמות. הספקים היפנים לא הסכימו לבקשותיהם של הצרפתים, אך בסופו של דבר פעלו על-פיהן והובילו לצמצום פערי המחירים. לאחר עיון בפרוטוקול הפגישה, האיחוד האירופאי הגיע למסקנה כי מספיק שיהיה תיאום בע"פ וביצוע בהתנהגות אשר יגביל את התחרות, כדי שזה יחשב הסדר כובל. קרי, מספיק שאחד הצדדים הגביל את חופש פעולתו באופן וולנטרי, ולא בתיאום משותף, בפני הצד השני.

 

כיצד מתגוננים מפני הטיעון שהיה הסדר כובל ?

      ·            טיעון שלא היה כלל הסדר.

      ·            טיעון בדבר תגובה להתפתחויות בשוק.

      ·            שינוי במחיר חומרי גלם.

 

החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל בשוק הבשמים הסלקטיביים, 11.2.99: מדובר בתלונה, לפיה חנות הבשמים בנתב"ג, ג'יימס ריצ'רדסון, שומרת על פער מחירים קבוע של 30% ממחירי הבשמים בארץ ע"י הסכם עם חברות הבשמים בחו"ל. הממונה מצטט מן הפסיקה האמריקאית ובוחר פירוש רחב ביותר למונח "הסדר". במקרה זה, לא היתה הענות בכתב מיצרני הבשמים בחו"ל לבקשתו של ג'יימס ריצ'רדסון, אך הם בכ"ז פעלו על-פיה (הורדת מחירים, הנחות, אי-פרסום סקרי השוואות מחירים, בקשות פיצוי, ביטול פרסום) באופן חלקי.

נהוג להגיע למסקנה לעניין קיומו של הסדר כובל מתוך העובדות. ראינו לעיל כי העברת מידע או התקשרות, לרבות התקשרות בעל-פה, הוגדרו כהסדר. בפרשת קיסין, השופט זיילר דאג להגיע למסקנה כי לא היתה הצדקה בהעברת מידע בין חברות הגז השונות, ומפני כך, התנהגותן של החברות היתה בגדר הסדר כובל.

 

ביהמ"ש העליון בארה"ב ציין כי לא מספיק כי הצדדים יתנהגו בצורה מקבילה כדי ליצור הסדר כובל, אלא יש צורך באלמנט נוסף והוא התקשרות בלתי סבירה או בלתי מוצדקת.

קביעת קו פעולה

איגוד עסקי

איגוד עסקי נזכר בסעיף 5 לחוק ההגבלים העסקיים. זהו ארגון של בעלי עסק האמורים לקדם את עניינהם. ההבדל בין קביעת קו פעולה בידי איגוד עסקי להסדר כובל בסעיף 2 הוא בכך שאיגוד עסקי יכול לבוא לידי ביטוי בין עסקים, ולאו דווקא בני-אדם עצמאיים.

סעיף 5 כולל ארבעה אלמנטים –

      ·            איגוד עסקי.

      ·            קו פעולה.

      ·            הפחתה או מניעת התחרות בין העסקים (המרכיבים את האיגוד).

      ·            קו פעולה שקבע או המליץ עליו האיגוד בפני בעלי העסקים.

 

העבירה באה לידי ביטוי אף אם רק ניתנה המלצה, ואין צורך לפעול על-פיה במציאות.

 

 

 

 

 

הסדרים אופקיים ופגיעה בתחרות

הסדרים בין גופים הפועלים באותה הרמה כגון בין יצרנים, בין ספקים וכו'. בין הגופים בהסדר אופקי קיימת תחרות ישירה.

קביעת מחירים

סעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים קובע כי תיאום מחירים הינו הסדר כובל. תיאום מחירים הוא האמצעי הבולט ביותר שניתן לחשוב עליו כדרך לנצל את ציבור הקונים, או הציבור בכלל. אין להתפלות אם כך כי זהו הפרמטר הראשון בסעיף.

ביהמ"ש העליון בארה"ב ציין בעבר כי "מחירים הם מרכז העצבים של המשק".
בחוקי ההגבלים העסקיים בעולם, ניתן להבחין כי ברשימת ההסדרים הכובלים, הראשון הוא הסדר כובל כתוצאה מתיאום מחירים. האכיפה בתחום תיאום המחירים היא הגבוהה ביותר.

בהצעת חוק ההגבלים מ- 1988, נאמר כי האופציות המנויות בסעיף 2(ב) והשלכתן על הצמצום בתחרות אינן מוטלות בספק. רשימת האיסורים בסעיף 2(ב) הם בגדר חזקה חלוטה.

 

בהגדרת "מחיר" בסעיף 1 לחוק נקבע כי המחיר הוא "לרבות הפרשי הצמדה למדד או למטבע, ריבית, שיעורי תשלום ותנאי תשלום אחרים". קיימת החלטה של הממונה על ההגבלים העסקיים לפיה קביעת שערי חליפין ע"י ארגון סוכני נסיעות, הוא אלמנט של "מחיר", ואי לכך הסדר כובל.

 

החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל בין המתחרים במכרז בזק: מדובר במכרז לייצור שקעים לטלפון. חברות מסוימות שהשתתפו במכרז נפגשו בינהן ותיאמו מחירים במטרה שאחת החברות תזכה באופן בטוח במכרז (מוכר בדין האמריקאי כ Bid Rigging). הממונה קבע כי יש במקרה זה משום עבירה על חוק ההגבלים העסקיים  ועל חוק חובת מכרזים. "תאום הצעות מכרזים היא צורה של תאום מחירים".

הממונה הציג רשימה של סימנים המעידים לכאורה על תיאום פסול:

      ·            כאשר מציע כשיר נמנע מלהשתתף במכרז.

      ·            כאשר אותם מתחרים מתמודדים או שאינם מתמודדים באופן קבוע כנגד מתחרים מסוימים אחרים.

      ·            כאשר מתמודד שזכה סיפק באופן חוזר ונשנה עבודות למשתתפים אחרים שהשתתפו במכרז.

קביעתו של הממונה באה בהתאם לסעיף 43 לחוק. בסופו של דבר, הממונה לא נקט בהליכים פליליים כנגד החברות.

בארצות אחרות, הליכים פליליים בד"כ ננקטים כנגד תיאום מחירים והפרה של חוקי מכרזים.

ישנן הוראות כלליות בעניין פטורי סוג. ההוראה הכללית מדגישה כי הפטורים אינם חלים על רשימה של דברים רציניים, אלא אם כן הפטור לכך כתוב בפירוש. אחד הדברים עליהם לא חלים פטורי הסוג, הוא תיאום מחירים; אי הגשת הצעה במכרז; חרם.

 

החלטת הממונה, קביעת קו פעולה ע"י לשכת שמאי המקרקעין: לשכת שמאי המקרקעין קבעו החלטה כי כל שמאי המקרקעין צריכים לקחת תעריף מינימלי, בזמן שמי שלוקח תעריף גבוה יותר צפוי לעמוד לדין משמעתי. ע"פ ניתוח כללי הלשכה  מסתבר כי המחיר המוצע מחייב את כל השמאים ועצם הפצתו של מחיר אחיד היה בה משום מעשה העלול "למנוע או להפחית תחרות בעסקים". מהות הכבילה היתה בכך שתעריף מינימלי יוצר מצב של אי-התחרות.

הממונה קבע כי מעבר להגבלת התחרות, לשכת שמאי המקרקעין היא גילדה מצומצמת חברים, והקבלה לשורותיה קשה עד מאד. צמצום התחרות במצב כזה, מקשה פי כמה. סעיף 5 לחוק ההגבלים מונה שלושה רכיבים – קו פעולה; איגוד עסקי ; קו הפעולה מגביל התחרות.

לשכת שמאי המקרקעין טענה בעניין זה כי פעולותיה עולות בקנה אחד עם הפטור המצוי בסעיף 3(1) לחוק – הסדר שכל כבילותיו נקבעו עפ"י דין. הממונה קבע כי אין המדובר בדין (לא חוק ולא תקנה), אלא תקנון של לשכת השמאים.

 

National Society of Professional Engineers vs. US (1978): ארגון של מהנדסים מקצועיים בארה"ב שקיבלו על עצמם כלל אתי לפיו המהנדסים לא יציעו מחירים למכרז אלא אם הלקוח יבחר במהנדס על-סמך שיקולים מקצועיים. קרי, המהנדסים לא יתחרו בינהם והמחיר לעבודה יקבע מאוחר יותר. כמו כן קבעו המהנדסים שאם המחיר מהווה אינדיקטור להכרעה במכרז, אזי מחויב משתתף מאוחר לפרוש לטובת קודמו.

ביהמ"ש קבע כי אסור לארגון המהנדסים לכפות זאת על הלקוחות, ואין המתחרים הפוטנציאליים רשאים להגביל את התחרות בינהם.

 

Broadcast Music vs. CBS (1979): חברת CBS תבעה את חברתBM  על כך שהיא מכרה רשיון להשתמש בחומר של אמנים מסוימים. CBS טענה כי כל בעלי זכויות היוצרים יכולים להיות מתחרים פוטנציאליים, וכי העובדה שהם התאגדו תחת קורתה של BM וזו מכרה רשיון להשתמש בחומרים שלהם, זוהי התנהגות פסולה. כמו כן טענה CBS כי BM גובה תעריף אחיד עבור היצירות המושמעות על יד ובכך פוגעת בתחרות החופשית בין היצירות.

ביהמ"ש קבע כי העובדה שמדובר במחירים, לא עושה את זה מיידית פסול לכשעצמו. צריכה להיות השפעה שלילית על השוק ע"מ שזה יחשב כפגיעה בתחרות.

זהו אחד מפסקי-הדין בארה"ב שפיתח את הנושא של כבילות עירומות וכבילות נלוות.

החלפת מידע

ערר 2/89 מועצת המובילים בישראל נ' הממונה על ההגבלים: מדובר בארגון של מובילים אשר פרסם מידע בעניין עלויות שונות של השירותים שהוא מספק. הממונה סבר כי פרסום מידע זה יפחית את התחרות בין חברי הארגון שכן הוא נופל בגדר הסדר כובל.

בית-הדין להגבלים עסקיים הגיע למסקנה כי אין המדובר ב"הסדר" כמשמעותו בחוק אלא בפרסום מחירים תוך הימנעות מהצגת מחיר סופי אחיד והימנעות מלהמליץ על מחיר.

 כמו כן הפרסום אף עזר ללקוחות השונים להיות מודעים יותר בעניין עלויות ההובלה השונות והציבור יכל לשים את ידו על אינפורמציה מאותו הסוג באמצעות רשויות מוסמכות ולכן מועצת המובילים לא עברה עבירה. ראיה בדיעבד - המובילים לא נהגו בפועל בהתאם לסל העלויות.

 

חלוקת שווקים

האיסור על חלוקת שווקים מצוי בסעיף 2(3) לחוק ההגבלים העסקיים. חלוקת שוק יכולה לבוא לידי ביטוי גם בחלוקה לפי כמות הנכסים ואיכותם, כנקבע בסעיף 2(4) לחוק.

 

הדין הישראלי אינו רואה בחלוקת שווקים כהסדרים כובלים לכשעצמם. אך קיימת חזקה הניתנת לסתירה כי יש בחלוקת שווקים משום הסדר כובל.

 

ניתן לבחון את החלטתו של הממונה בעניין משתתפי מכרז בזק, אשר תיאמו מחירים במכרז, גם כן כעל סוג של חלוקת שוק – כל אחד מן המשתתפים קיבל "נתח" שוק והובטח לו כי רעיו לא יתחרו בו.

 

ת.פ. (י-ם) 238/94 מ"י נ' נחושתן תעשיית מעליות: זהו ההליך הפלילי הראשון שהוגש מכוח חוק ההגבלים העסקיים. מדובר על הסכם אי תחרות בין נחושתן לבין חברת "הכח". הללו חילקו בינהם את השוק לפי מוצריהם. חברת הכח הסכימה לא להתחרות בנחושתן ע"י נתינת שירותים שונים למעליות מתוצרת נחושתן, וההיפך, מעליות מתוצרת חברת הכח לא יטופלו ע"י נחושתן. כל חברה 'דואגת' למוצריה. חלוקת השוק התבצעה ע"פ רשימת הלקוחות הקיימת.

הוגש כתב אישום כנגד נחושתן מכח סעיף 2 לחוק, ההסדר הכובל שהם יצרו נופל במסגרת שני הסעיפים הקטנים 2(3) ו- 2(4). החברות טענו כי הן יצרו את ההסדר הנ"ל כדי למנוע "תחרות פרועה" (Cut your competition), קרי, אם לא יעשו זאת, התחרות תהא כה חזקה – שזה יפגע בהם ובענף. ביהמ"ש לא קיבל טענה זו, ובד"כ טענות כאלה תמיד תדחנה אלא אם כן זהו ענף שנמצא תחת פיקוח, והמפקח על הענף סבור כי ישנה הצדקה לעליית המחירים.

בנוסף, החברות טענו כי הם הסכימו להסדר אך ההסדר היה מסויג. הסייג היה כי היועצים המשפטיים של החברות יקבלו אישור מן הרשויות להסדר. ביהמ"ש מצא כי החברות התנהגו כפי שקיים בינהם הסדר בפועל, ולא באופן המצביע על כך שיש להם רק הצעה להסדר. סעיף 4 לחוק רואה כעבירה גם היות חברה צד להסדר כובל, ולאו דווקא פעולה ברוח ההסכם. עוד קבע ביהמ"ש כי די בביצוע כלשהו של ההסכם כדי לגבש חזקה שהוא אכן תוכנן ויושם בפועל.

לדברי פרופ' קסטנבאום  הסכמי שותפות ע"פ תחומי התמחות, בכפוף להשגחת והוראת הנהלת החברה הגדולה, הנם מותרים הלכה למעשה ומצדיקים מתן פטור.

 

החלטת הממונה, יצרני אריזות מקרטון גלי, 26.12.1995:

מדובר על ענף הקרטון הגלי שבו שלושה מתחרים גדולים. במסגרת ההחלטה נבחנו שלושה הסדרים, והשאלה שעמדה על הפרק הוא נושא ה"קרטל". שני הסדרים עסקו בבלעדיות למשווק משותף באזור ספציפי, הסדר נוסף עסק בהקניית בלעדיות לשווק.

לחברות היה משווק משותף, והיה הסכם על אחוזי השוק אליו תגיע כל חברה. מכאן ניתן להסיק כי הספקים אינם מתחרים. הממונה קבע כי החברות יצרו הסכם שווק עם המשווק המשותף, ובכך הגבילו את התחרות בינהן.

הממונה על ההגבלים מונה מספר תנאים להיווצרותו של קרטל:

      ·            הסכם המגביל את התפוקה והעלאת המחירים.

      ·            כל המתחרים נהנים מן ההסדר.

      ·            למתחרים ישנו צורך לפקח על ההסדר (במקרה זה, המשווק המשותף הוא המפקח מטעמם של החברות).

החברות טענו כי המפגשים שערכו בינהם היו בענייני דיומא ואלו לא יצרו הסדר. הממונה הגיע למסקנה, לאור הפסיקה האמריקאית, כי גם מפגשים שנערכו בע"פ יכולים להחשב כמפגשי תיאום ויכולים ליצור הסדר כובל. בנוסף, ניסו לטעון החברות כי ההסדר אשר יצרו נופל במסגרת הפטור להסכם אנכי המצוי בסעיף 3(6) לחוק. הממונה החליט כי ההסדר אשר יצרו החברות הוא הסדר אנכי בעל אופי אופקי, וכי המשווק הוא נותן השירות לחברות הקרטונים, אך ישנו צורך כי ההסדר יהיה הדדי שכן ע"פ סעיף 3(6)בלעדיות אינה פסולה כל עוד היא הדדית, כלומר המשווק היה צריך גם כן לתת בלעדיות ולא לתת את שירותיו לעוד שתי חברות נוספות. הממונה הכריז על איסור שימוש של כמה יצרנים באותו מפיץ.

 

החלטת הממונה, מפעל הפיס – האגודה למען החייל, 25.2.1999:

נעשה הסדר בין מפעל הפיס לאגודה למען החייל. ההסדר קבע שני תנאים, הראשון הוא שהאגודה למען החייל לא תתחרה במפעל הפיס, השני שהאגודה למען החייל עצמה לא תיצור קשר עם גופים המהווים מתחרים פוטנציאלים במפעל הפיס. מפעל הפיס והאגודה למען החייל הגישו בקשה לפטור, מכאן ההחלטה.

אחת השאלות שעולות היא האם יש צורך לתת את הדגש על תחרות בשוק כה יחודי של הגרלות, בייחוד בהתחשב בעניין כי הכנסותיהן של ההגרלות הולכות למטרות ציבוריות.

הממונה קובע כי מפעל הפיס מונע תחרות בשוק ההגרלות וכי אין בכבילה זו משום יצירת יתרון לשוק והעצמת המטרה החיובית הנכספת, וכל זאת למרות שההגרלות המדוברות אינן מסחריות.
העובדה כי מפעל הפיס עושה מאמצים כה כבירים ע"מ לנטרל את שני המתחרים שבכ"ז היו בענף, מעידה על החשיבות שהוא מייחס לתחרות עימם.

מעבר להסדר הכובל לעיל, היו התחייבויות נוספות בהתקשרות בין שני הגופים, בענייני עידוד שווק ופרסום. בעניין זה הממונה מתייחס לנושא כבילות נלוות, ושואל האם יש בהתחייבויות לעיל (שנחשבות "נלוות" להסדר לגיטימי ורצוי) משום הכרח לקיומו של ההסדר הכולל בין מפעל הפיס לאגודה למען החייל, או האם ההתחייבויות יכולות להתקיים גם בלעדי ההסכם הכולל ? הממונה סבור כי ההסדר הכובל הכולל אין בו הכרח, ולכן לא מאשר אותו.

 

US vs. Topco Associates (1972): התארגנות טופקו היא רשת סופרמרקטים ארצית בארה"ב המורכבת מחברות שונות הפועלות בערים שונות. טופקו התארגנו כדי לייצר מוצרים שהם ימכרו תחת סימן מסחרי-ארצי משותף, וזאת כדי לבנות כח שווק אל מול רשתות הסופרמרקט הארציות המתחרות.

לצד המטרה הרצויה לעיל, נעשתה גם כבילה נלוות. הכבילה היתה כי כל חברה שהיתה חברה בהתארגנות, התירו לה למכור את מוצרי המותג החדש באופן בלעדי אך ורק בעיר בה היא פועלת. התוצאה, כך נטען, שהחברה שבבוסטון לא יכלה לצאת מבוסטון.

ביהמ"ש קבע כי לא ניתן לקבל את ההסדר הכובל הנלווה וקובע איסור על חלוקת שוק בין השותפים שכן הדבר מגביל  את התחרות. אי לכך, מותר לחברה בבוסטון למכור מחוץ לעיר, אך החברה יכולה להידרש לשלם לחברה המצויה באותה העיר בה נמכר המוצר על-ידה, הוצאות שונות (שיתוף בחלק מן הרווחים).

 

החרמה קיבוצית

מתחרים מתאגדים יחד ומסכימים לא לעסוק עם צד שלישי, או שהם מפעילים לחץ על צד שלישי (כגון ספק) שלא לעסוק עם המתחרה שלהם (מניעת גישה ליחסים עסקיים). ההנחה היא כי כאשר מספר מתחרים מתאגדים יחד, הם מנצלים את כח השוק שלהם לפגוע במתחרה אחר. יש הטוענים כי החרמה קיבוצית פסולה כשלעצמה.

נראה כי קיימת הבחנה בין מצבים בהם ההחרמה היא של יחיד לבין החרמה של קבוצה. הבחנה נוספת היא בין התאגדות של גופים המהווים נתח דומיננטי ומהותי בענף הספציפי לבין התאגדות של גופים זוטרים.

 

דוגמאות

      ·            סוכני מכוניות התאגדו והפעילו לחץ על היצרן, שלא ימכור לסוכן אחר אשר מוכר במחירים יותר זולים מהם [ארה"ב].

      ·            בתי מרקחת התאגדו והפעילו לחץ על היצרנים שימכרו את התרופות שלא דורשות מרשם, רק באמצעות רוקחים מוסמכים [אנגליה].

 

החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל בין בתי מסחר לספרות משפטית, 14.2.1996: מדובר על החרמה קיבוצית באמצעות קביעת מחירים. בשוק הספרות המשפטית היו שישה בתי מסחר שסיפקו ספרות משפטית בשתי דרכים עיקריות: הפצה ראשית והפצה משנית (האחד קונה מהדורה שלמה ומפיץ לכל השאר, כל פעם בית מסחר אחר מבצע את הרכישה הראשית). הדרך השניה היא קונסיגנציה, קרי תשלום העמלה לסוכנים מתבצע רק אחרי המכירות.

סוכנים ביקשו למכור את ספרה של גבריאלה שלו בדיני חוזים, והמחיר המוצע ע"י בתי המסחר נראה להם גבוה מדי. הסוכנים פנו ליצרן עצמו וקנו את הספר ישירות במחירים זולים יותר. במהדורתו השניה של הספר, עשו אותו הדבר. בתי המסחר במשותף איימו על היצרן כי לא ימכרו את הספרים בהוצאתו.

היצרן פנה לממונה על ההגבלים העסקיים, וזה קבע כי ישנה כאן הגבלת תחרות בין ששת בתי-המסחר וכן הגבלת כניסתו של מתחרה נוסף לשוק. לפיכך קבע הממונה כי זהו הסדר כובל לפי סעיף 2(א) וכן לפי החזקה שבסעיף 2(ב)(3) לחוק. עוד קבע הממונה כי בעתיד, עשוי הסדר כאמור לגרום לעליה מיותרת במחיר הספרים.

 

 

החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל ע"י איגוד סוכנות השחקנים, 24.5.1994:

ארבע סוכנויות שחקנים גדולות התאגדו לעמותה. העמותה קבעה כי במאים ומפיקים שיעסקו עם חברות העוסקות גם בייצוג וגם בליהוק של שחקנים, יוחרמו.
הממונה קבע כי יתכן ואכן ישנו ניגוד אינטרסים בחברות העוסקות בייצוג וליהוק גם יחד, אך למרות זאת אין כאן הצדקה להסדר כובל מצד העמותה ( למרות שניסתה, דה-פאקטו, לבוא לקראת השחקנים).

ההסדר הכובל, קובע הממונה, עונה על הדרישות בסעיפים 2(א), 2(ב)(3) וגם סעיף 5.

חרם קיבוצי ע"י ארגונים עסקיים וארגונים שאינם עסקיים

ניקח לדוגמא את הבורסה לניירות ערך, אשר בד"כ מוציאה החלטות בדבר התנהגות החברים, או לחילופין,  החלטות של אגודות ספורט ותקנוניהן. מי שאינו עומד בהחלטות אלה, יכול למצוא עצמו מחוץ למעגל. החלטות אלה יכולות להיתפס כחרם קבוצתי.

הדרישה בארה"ב, במקרים כאלה, היא שהחלטות שכאלו יצאו לפועל בתנאים סבירים, והן אינן הסדר כובל לכשעצמו.

בארץ, על הבורסה לניירות-ערך ישנו מנגנון פיקוח אשר בודק ומוציא החלטות שכאלה.

כאשר מדובר בארגונים שהם אינם עסקיים, כגון ארגון עובדים הקובע שלא יעסוק עם מעביד זה או אחר מכיוון שעברו על החוק –  יש לכך פטור סטטוטורי בסעיף 3(9), וכן יש לזכור כי סעיף 2 לחוק מדבר רק על "בני-אדם המנהלים עסקים".

 

דוגמא נוספת לארגון לא עסקי, היא מכוני תקנים, שהם מכונים מקצועיים או ענפיים. החלטה של מכון תקנים בדבר מוצר כלשהו יכולה להשפיע על התחרות בשוק או מכירת המוצר באותה המידה של חרם קבוצתי.

 

דוגמא מעניינת לעניין החרם הקיבוצי הוא החרם הערבי. משרד המשפטים בארה"ב תבע לדין את חברת Bechtel בשנות ה- 80 על כך שהיא הצטרפה לחרם הערבי וקיבלה על עצמה צו מוסכם אשר הגביל את התנהגותה. זאת למרות כי אין בחרם הערבי כל מטרה עסקית, החרם אינו פוגע בתחרות בשוק אלא מנסה למנוע תחרות מאד מסוימת, עם חברות ישראליות או צרכנים ישראלים. מאוחר יותר חוקק תיקון שאסר מפורשות החרמה קיבוצית מטעמים פוליטיים.

 

Northwest Wholesale Stationers, Inc. vs. Pacific Stationery & Printing [1985]: NW היו ארגון קמעונאים שהתארגנו יחד לקנות במשותף. הללו החרימו גורם/חבר אשר היה חבר בארגון על רקע סכסוך. ביהמ"ש העליון קבע כי כלל ה"אסור כשלעצמו" לא חל אם אין כח שוק או אין איזושהי גישה מיוחדת למשהו שנחוץ לתחרות. קרי, אם זהו "עוד" ארגון, והוצאתו של החבר אינה משפיעה על התחרות, אין בכך עניין אסור כשלעצמו.

ההלכה מכאן היא, כאשר אין פגיעה בתחרות ע"י החרם, אין ההסדר פסול לכשעצמו.

ת.א. 1617/93 וולקן מצברים נ' איגוד המוסכים בישראל: וולקן מצברים מכרה מצברים דרך חשמלאי רכב, ובשלב מסוים גם דרך חברות שווק אך ב- 30% פחות מאשר לחשמלאים. ארגון החשמלאים הוציא הודעה לעיתונות ובה חרם על מתן שירות למצברי וולקן מצד חבריו. וולקן תבעה בטענה להסדר כובל תוך קביעת קו פעולה לפי סעיף 5 לחוק מצד איגוד החשמלאים.

איגוד החשמלאים טען כי הוא אינו איגוד עסקי, וכי סעיף 5 לחוק דן במצב בו התחרות בין העסקים הוגבלה, מה שאין כך (משום שאינם מתחרים).

ביהמ"ש קובע כי תכלית החוק היא למנוע הגבלת תחרות, ואי לכך הודעת ארגון החשמלאים, פוגעת בתחרות בין החשמלאים. בנוסף קבע ביהמ"ש, שהאיגוד יכול להעביר "נתונים יבשים" בעניין המצברים בדבר הכדאיות/אי כדאיות של רכישת מצברים מוולקן, אך אסור לו שימליץ או ינחה את החשמלאים האם לקנות או לא לקנות את מוצריה של וולקן, וכן אל לו להמליץ או להנחות את החשמלאים בענייני מתן השירות למצברים.

חשוב לזכור ממקרים קודמים (קיסין) כי, העברת נתונים והתנהגות מקבילה בד"כ מספיקים לביהמ"ש לקבוע כי נתון הסדר כובל.

 

ניתן להניח כי במקום בו החברה היצרנית (וולקן) היתה מונופול בתחומה, ביהמ"ש היה מתיר כר פעולה נרחב יותר לעסקים הרוכשים ממנה את התוצרת (החשמלאים).

 

מיזמים משותפים

מיזם משותף (Joint Venture) משמעותו שילוב, אינטגרציה או שיתוף. שותפים, באמצעות מיזם, מעונינים לקדם מטרה עסקית אשר לא היו יכולים לעשות בכוחות עצמם תוך יעילות, חסכון בהוצאות ופיזור סיכונים.

 ביהמ"ש העליון בארה"ב טען בעבר כי אף קרטל מובהק יכול להיקרא מיזם משותף.

 

בהמשך הדברים ננסה להשיב על מספר שאלות. יש לתת את הדעת כי בפטורי הסוג, לא נותנים את הדגש לשאלות אלו כשדנים במיזם משותף.

      ·            באיזה מידה מיזם משותף כלל נכנס לתחום ההסדרים הכובלים ?

      ·            מה הם היתרונות הצפויים מן המיזם המוצע ?

      ·            מה החששות מפני פגיעה בתחרות ?

 

פטורי סוג למיזמים משותפים ולביצוע מחקר ופיתוח, והוראות כלליות: התקנות בוחנות מספר אלמנטים ומעלות את השאלה האם ההסדר בין הצדדים אכן מאפשר להם לעשות משהו שלא יכלו לבצע באופן עצמאי ?

      ·            אם המיזם הוא בין מתחרים שאינו נוגע לשוק המוצר שבו הם מתחרים, הצדדים יחד צריכים להוות פחות מ- 30% מנתח השוק.    

      ·            אם המיזם הוא באותו ענף בהם הצדדים מתחרים, האחוז המותר הוא 20%.

 

במקום לבחון את השאלה מה מטרתו של המיזם המשותף, ניתן פטור. הפטור הוא מעט יותר טוב לצדדים ומציב תנאי בדבר האחוז מן השוק של המיזם. קרי, מיזם משותף שתופס 20% מן השוק, נכנס אוטומטית לגדר הפטור. הפטור אינו בוחן את הפגיעה בתחרות ואת נחיצותו של המיזם המשותף או תוצאותיו המהותיות.

 

מיזמים שהתקבלו

ה"ע 174/192/8 יצהר חרושת שמנים ישראלית נ' הממונה על הגבלים עסקיים: שיתוף בייצור. מדובר על ענף שמני מאכל ומזון בהמות. יצהר וארבעה אחרים (שאחזו יחד ב- 92% מן השוק) הגישו לרשות להגבלים עסקיים הצעה למיזם משותף תוך תמיכה של משרד התעשיה והמסחר. היתרונות במיזם המשותף היו:

      א.            הצדדים היו מוכנים לקבל על עצמם חובה לקדם את היצוא בענף המדובר.

      ב.            הסכמה לצמצם את האשראי (זו היתה מדיניות הממשלה דאז).

        ג.            שיתוף פעולה במחקר ופיתוח ע"י כך שהם יתרמו לכך אחוז מסוים מן ההכנסות שלהם.

דעת המיעוט של מיכאל ברונו (הממונה על ההגבלים) היתה שאם השוק אינו יוצר תנאים ליצוא, משמע שהיצוא אינו כדאי. הרעיון שהחברות מתחייבות לייצא אומר שהם יעלו את המחירים בשוק המקומי, ויממנו כך את היצוא. אם הממשלה היתה רוצה לסבסד את היצוא, מוטב שהיתה עושה זאת.

 

 

החלטת הממונה, פטור להסדר כובל, שותפות "פוליגר", 12.12.1993: שיתוף במכירה. מדובר בענף יריעות ניילון המשמשות לחממות וכיסוי שטחי גידול. שני מפעלים, האחד פוליאון והשני גניגר-פלסטיקה. שני המפעלים מובילים ושולטים בשוק (כוחם נאמד ב- 40% מן השוק), והם הקימו שותפות בשם פוליגר. השותפים פנו לממונה ע"מ לקבל פטור.

הממונה החליט כי ההסדר אינו פוגע בתחרות באופן משמעותי. נימוקיו:

      ·            ישנו ביקוש גדול ליריעות ניילון. השותפות מאפשרת לייצר כמויות גדולות של המוצר תוך קיצוץ בעלויות השותפים.

      ·            השירות לצרכן טוב יותר (הממונה לא בוחן האם המחיר לצרכן ירד).

      ·            עדיין ישנה תחרות בין השוק המקומי לשוק ייבוא הניילונים (שכן הייבוא לא הוגבל במכסות ועמד בתקן הישראלי). הגבלת התחרות היא בין השותפים עצמם ותו לא.

הממונה מציב שני תנאים לשותפות, והם:

      ·            אסור לצדדים להסדר להתנות מכירות מוצר אחד ברכישת מוצר אחר. השותפות מטרתה היתה ייצור יריעות ניילון רחבות, הממונה לא רצה שלקוחות יחויבו לרכוש גם יריעות ניילון צרות כתנאי לרכישת הרחבות (שהרי כל שותף ממשיך לייצר מוצרים אחרים באופן עצמאי). חששו של הממונה הוא מניצול לרעה של כח.

      ·            אספקת המוצרים לכל דורש תוך זמן סביר.

חשוב לציין כי הממונה לא מתייחס לעובדה כי השותפים כבר ערכו את ההסדר והחלו פועלים על-פיו ללא אישור או קבלת פטור.

נראה כי, המבחן המרכזי לקביעת אופיו של מיזם משותף הוא מבחן התוצאות הכלכליות בשוק.

 

ה"ע 465 דטה-קאר בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים: דטה-קאר היא תוכנה המשמשת שמאי רכב, בין היתר לבחון אילו חלפים לאשר ללקוח שרכבו נפגע, להתקין ברכבו, ומעקב אחר תיק לקוח. בעליה של דטה-קאר הם שלוש חברות הביטוח הגדולות בשוק (כ- 70%). הוגשה בקשה לאישור המיזם. הממונה אכן אישר את המיזם בכפוף לכמה תנאים.

בית הדין החליט כי התוכנה מתערבת באופן חמור בשיקול הדעת של השמאים ופוגעת בתחרות בינהם מכיוון שהיא מציגה בפניהם תמיד תוצאה זהה ללא תלות בשמאי ואין היא מציגה בפניהם מגוון חלפים אחרים. בנוסף, קבע בית הדין כי הצדדים קבעו הסכם אי-התחרות בינהם שלא יתחרו זה בזה במשך כל התקופה שהם בעלי מניות בדטה-קאר, ומספר שנים לאחר מכן. ביה"ד מצביע על האפשרות שתניה זו כשלעצמה מביאה להסדר כובל.

      ·            מה מטרת המיזם ?

מטרתו של המיזם היתה להביא את התוכנה היקרה הנ"ל ארצה, מה שאף אחת מן החברות לא יכולה היתה לעשות בעצמה.

      ·            כיצד אם כן ההסדר הוא לטובת הציבור ?

קובע בית-הדין כי התוכנה היא לטובת המבוטחים והשמאים (מקל על עבודתם, פרודוקטיבי יותר). אך יש לאשר את השימוש בה בכפוף לתנאים נוספים, ובניהם הכנסת מגוון חלפים למאגר של התוכנה והצגתם בפני שמאי המתעתד להשתמש בתוכנה, אי התניית השימוש בתוכנה בשירות אחר, הזנת מלאי חלפים של משווקי חלפים מורשים ע"י משרד התחבורה, ועוד.

      ·            האם היה ניתן להשתמש בפטור למיזמים משותפים ?

הפטור למיזמים משותפים בשוק הביטוח הוא גבוה מאד.

 

מיזמים שנדחו

החלטת הממונה, אי-מתן פטור, אנרגית המזרח התיכון, 13.5.1997: זוהי החלטה ממנה ניתן להסיק על הדוקטרינה שנוקטת הרשות להגבלים עסקיים כלפי גופים גדולים רב-ענפיים במשק.

המיזם הוקם לצורך יבוא גז טבעי ממצרים. חברי המיזם היו כמה חברות, כשעיקר הבעיה היתה שילוב "כלל" ו-"כור" במיזם וההחלטה לא לאפשר להן להיות מיזם משותף נבעה מכמה סיבות.

הממונה מציין כי הגז הטבעי דורש תשתית רצינית של הובלה, שקשה ליישום ע"י הממשלה או גוף פרטי. בעבר היתה בקשה למיזם משותף דומה, שאושרה. אותו המיזם לא היה שותפות עסקית רגילה, אלא שיתוף פעולה בין הסקטור הפרטי לבין הסקטור הממשלתי, וכן המיזם שאושר נתן את האופציה לקניינים גדולים נוספים להכנס בעתיד לשותפות.

במקרה של אנרגית המזרח התיכון, השותפים הגבילו את השותפות להם בלבד, ללא אפשרות של הכנסת שותפים נוספים בעתיד. מעבר להגבלת כניסה של שותפים עתידיים, המיזם אף הגביל ביותר את המעורבות הממשלתית.

הממונה קובע כי סעיף 14 לחוק נותן לו את הכח לאשר מיזמים שמגבילים באופן לא משמעותי את התחרות. מיזמים שמגבילים באופן משמעותי את התחרות, לענייננו – כניסת "כלל" ו-"כור" לשותפות, עליו לדחותם. שני בקונצרנים האלו עוסקים בתחום הדלק וענפים נוספים רבים במשק, כך שיכול ויוצר מצב בו שיתוף הפעולה בינהם יחדור לתחומים נוספים ופוטנציאל הפגיעה בתחרות לא ימוצה בענף מסוים אלא במספר ענפים.

הממונה מדבר על דברים בצורה מאד כללית – "ריסון הדדי", ולא על הגבלת התחרות בשוק ספציפי. חששו, ש"כור" ו-"כלל" יפעלו עפ"י הסכמה לא מפורשת שלא להתחרות זו בזו, ובכך יגבילו את התחרות בשווקים עליהם הן חולשות.

      ·            מה היו יתרונותיו של המיזם ?

      א.            המיזם מאפשר צירוף גורמי הון.

       ב.            הקמת תשתית גדולה שלא היתה מתאפשרת לולא חברו השותפים.

        ג.            כל אחד מן השותפים הוא בעל מומחיות ייחודית אשר תורמת למפעל (אך בכל-זאת, הסיכון להגבלת התחרות גדולה, ישנו חשש לריסון הדדי).

 

הממונה מונה 12 מבחנים מן הפסיקה האמריקאית, אשר תפקידם לבדוק מה רמת הפגיעה בתחרות כתוצאה ממיזם משותף:

      א.            מספר המתחרים ומעמדם בשוק.

       ב.            הרקע לאופן שבו הגיעו המתחרים למעמדם בשוק.

        ג.            כח השותפים למיזם המשותף.

       ד.            מארג היחסים העסקיים בין השותפים במיזם המשותף.

      ה.            התחרות הקיימת בין השותפים למיזם המשותף.

        ו.            הסיבות לקיום המיזם המשותף.

        ז.            מידת נחיצותו וקיומו של המיזם.

      ח.            תחום הפעולה של המיזם המשותף.

      ט.            היחס בין תחום פעולה זה לבין עסקו של כל שותף למיזם.

        י.            מידת ההתאמה של תחום פעילות המיזם לצרכי פעולות לא חוקיות.

    יא.            כוחו הפוטנציאלי של המיזם בשוק בו הוא עומד לפעול.

     יב.            סוג התחרות שהיתה קיימת בשוק אילו אחד השותפים היה נכנס אליו בעצמו.

 

מיזם ים תטיס (ראה לעיל): מדובר בהסדר של רכישה מוצעת ע"י חברת גנריט-הכרמל של חלק מחברה זרה במיזם משותף. חדירתה של גנריט-הכרמל למיזם היתה מאחדת יחד את "דלק" ו-"סונול" תחת קורת גג אחת (גנריט-הכרמל היא בבעלות סונול) בשותפות זו.

שיתוף הפעולה במקרים רבים עשוי להגביר את התחרות. האם במקרה זה שיתוף הפעולה מגביל או מגביר את התחרות ?

הממונה קובע כי ישנו חשש כי השותפים יגבילו את התחרות בינם לבין עצמם דווקא בשוק הדלק או ענף מוצרי הדלק, עליו הן חולשות. וזאת מכורח האינטרסים הפיננסים המקבילים שיש להם בשוק החדש שנוצר, שוק הגז הטבעי.

הממונה שוב אינו מתייחס לשוק הספציפי אליו משתייך המיזם, אלא חושש מפגיעה בשוק אחר בו מתחרות שותפות המיזם, במקרה זה שוק הדלק ומוצרי הדלק.

 

ערר 1/97 איסכור שירותי פלדות נ' הממונה: אב בית הדין להגבלים עסקיים הפך את החלטתו של הממונה שנתן פטור למיזם משותף בין שלוש חברות, הנדסת חשמל (יצור עמודי חשמל); פקר פלדה (גילבון עמודי חשמל); לב-אופיר (שווק עמודי חשמל). איסכור היא מתחרה לשלושת החברות הנ"ל.

      ·            האם לממונה הסמכות לשקול תועלת כנגד פגיעה בתחרות ?

בית הדין קבע כי הממונה לא יכול לעשות זאת, אלא אם כן ישנה השלכה מן התועלת על התחרות. אם אין לתועלת השפעה ישירה על התחרות, הוא איננו יכול לשקול זאת (מכח סעיף 14, המקנה לו לשקול שיקולים הקשורים לתחרות בלבד).

 

לאחר החלטה זו, היתה החלטה בעניין דחף, בו הממונה קיבל את החלטת הפסיקה, לפיה הממונה אינו רשאי לשקול את היחס בין התועלת לבין התחרות, למעט מקרים בהם ישנה השפעה ישירה של התועלת על התחרות.

 

מיזמים משותפים ומיזוגים

ישנם מיזמים משותפים שנעשים בדרך של הסדר, וישנם כאלה שנעשים בדרך של מיזוג. חברה אחת מעבירה את השליטה בה לחברה אחרת. ההבחנה נעשית בכמה אופנים. ראשית, יש לבדוק שאכן היה מיזוג בין הצדדים.

דוגמא: מיזם אנרגיית המזרח-התיכון, נעשה בצורה של חוזים  בין הצדדים, ולא בצורה של מיזוג. נוצר הרושם שעדיף שיווצר מצב של מיזוג מאשר הסדר כובל, מכיוון שלפי החוק, נטל ההוכחה בעניין של טובת הציבור במיזוג, נופל על הרשות להגבלים עסקיים, וכשמדובר בהסדר כובל – על הצדדים להסדר.

 

 

מיזמים משותפים לאור כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג למיזמים משותפים) 2001

ישנם פטורים סטטוטוריים המעוגנים בסעיף 3. כאשר צד סבור שיש לו עסקה חיובית שהיא לטובת הציבור, עליו לבקש על כך פטור. לאחרונה, במקום שהממונה יהיה מוגבל לתת פטורים אינדיבידואליים, הוא יכול לקבוע פטורי סוג גורפים. הרעיון הנ"ל שואב את השראתו מהדוקטרינה האמריקאית הקרויה Block Exemptions.

פטורי הסוג למיזמים משותפים מפעילים שני סוגי מבחנים – מבחנים של נתחי שוק, ומבחני סבירות. המבחנים הללו תפקידם להתמודד עם המערכת שדרשה השגת פטור אינדיבידואלי אף אם העסקאות אין בהן כל חשש לפגיעה בתחרות.

 

להלן המבחנים העיקריים במסגרת מבחן נתחי השוק (סעיפים 3-4 לכללים):

      ·            מיזמים משותפים בתחום בהם השותפים אינם מתחרים, כאשר חלקם של השותפים יחד אינו עולה על 30% מן השוק הנ"ל.

      ·            מיזמים משותפים בתחום בהם השותפים מתחרים, כאשר חלקם של השותפים יחד אינו עולה על 20% מן השוק הנ"ל.

      ·            פטור הסוג אינו חל כאשר אחד מן הצדדים הוא מונופולין בתחום עניינו של המיזם.

      ·            כאשר המיזם הוא בתחום שקימת בו תחרות בין הצדדים למיזם, הפטור לא יחול על התחייבות לא להתחרות במיזם, לרבות מבחינה שיווקית.

להלן המבחנים העיקריים במסגרת מבחן הסבירות (סעיפים 6-9 לכללים):

      ·            ניתן להוסיף כבילות נוספות, מעבר לרשימה הקבועה בפטור הסוג, כאשר כבילות אלו נחוצות למימוש עיקרו של ההסכם. אך הממונה, עדיין יכול לטעון כי כבילות אלו אינן נחוצות, ויש בהן פגיעה של ממש בתחרות (סעיף 7).

 

 

הסדרים אנכיים ופגיעה בתחרות

קביעת מחירים

נושא זה דן בהסדרים אנכיים בין ספק ללקוח לעומת הסדרים בין ספקים שנדונו בנושא הקודם. הסדרים אלו מחייבים בדיקה דקדקנית פי כמה בכל הקשור לבחינת הגבלות על התחרות הנובעות מהסדרים אנכיים. למתקשרים בהסדר אנכי יש אינטרס מובהק לשמור על תקינות היחסים ביניהם.

לפי סעיף 3(6) לחוק ההגבלים העסקיים, ישנו פטור סטטוטורי לבלעדיות הדדית בין ספק לבין רוכש. כיום, ניתן לקבל בלעדיות מיותר מגורם אחד, בכפוף לכמה סייגים (על כך בהמשך). גורם שמייצג כמה יצרנים, עומד בפני האפשרות של צמצום התחרות בין היצרנים שהוא מייצג.

 

ישנו הכרח שהיצרן והסוכן/משווק יהיו בקשר זה עם זה. עניין זה עומד בניגוד גמור ליחסים בין מתחרים. מתחרים, שמעבירים מידע בינהם, יכול שהעברת מידע זו תהא הסדר כובל. אך יצרנים ומשווקים חייבים לדבר זה עם זה, לכן התקבל רעיון הקובע שבניגוד ליחסים בין מתחרים, המבחן לקביעה האם היה הסדר כובל בין יצרן למשווק שלו הוא שאין כפיה/דרישה/ענישה במערכת היחסים בינהם. המלצה על מחיר, הינה לגיטימית, אם כן.

 

מדוע ישנו מקום לחשוב שיש עבירות במערכת האנכית ?

ניתן לומר שחוק ההגבלים רוצה לראות מקסימום של תחרות, אי לכך אם המשווק כבול ע"י מישהו – זה פסול. בנוסף, ניתן להשפיע על התחרות בין המשווקים ברגע שישנו תיאום מחירים בין היצרנים (הם ישמרו על סטטוס מחירים כלשהו, והמשווקים יאלצו שלא במודע לשמור על סטטוס מחירים בעצמם).

 

ה"ע 60/219/2 אסם תעשיות מזון נ' הממונה (1961): אסם התקשרה עם מספר קמעונאים ודרשה מהם שלא יעלו או יורידו מן המחירים של מוצריה אותם הם מוכרים - קביעת מחיר אחיד. נשאלו כמה שאלות בעניין, האם החוק כלל חל על הסדרים אנכיים ? בהנחה שהחוק חל, האם ניתן לתת להסדר פטור או היתר מטעמים של טובת הציבור ? האם ההסדר נוגד את טובת הציבור ?

ההסדר אושר, והמועצה קבעה כי טובת הצרכן, אינה תמיד טובת הכלל. החוק אוסר על הסדר כובל המנוגד לטובת הכלל כולו ולאו דווקא הסדר הנוגד לטובתו של צרכן ספציפי. המועצה ציטטה את החוק באנגליה ובארה"ב, שדאז אפשרו לקבוע מחירים ע"י היצרנים (החוקים במדינות אלו, שונו בשנת 1964 באנגליה, ו- 1975 בארה"ב).

אם כך, אנו רואים כי המלצה על מחירים באופן אנכי היא לגיטימית, אך אם היה זה תיאום בפן האופקי, היה זה אסור.

 

! בפטורי הסוג של הפצה בלעדית וזכיינות כתוב באופן מפורש כי לא ניתן לקבוע                מחירים, אך אין בכך למנוע קביעת מחיר מירבי או הפצת מחירים מומלצים.

 

State Oil Co. vs. Khan (1997): ביהמ"ש העליון של ארה"ב קבע כי כשמדובר בקביעת מחירים אנכית, בין ספק ליצרן או משווק, אין כלל ברור הנוגד קביעת מחירים מירביים.

 

החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל, חברת ישראכרט, 14.3.1993:

מדובר בהסדר בין חברת ישראכרט לספקים שונים. הספקים התחייבו כי מחירי המצרכים למשלמים באמצעות כרטיס האשראי, לא יעלו בשום מקרה על מחירי המצרכים שנקנים ללא כרטיס אשראי.

הסכם זה מגביל את יכולת המשווק לתת לצרכן 'הנחת מזומן'. הצרכן נושא את עלות עמלת האשראי ללא קשר לאופן התשלום בו בחר.

הממונה מצא כי ישנו הסדר כובל מכח סעיף 2(ב)(1), מכיוון שהוא פוגם ושולל הפעלת שיקול דעת עצמאי של כל ספק. יחס שונה לתשלומים שונים מצד הקמעונאים הוא הבחנה מותרת, סבירה ולגיטימית ואין בכך משום הפליה.

"Agreement Tying" הוא הסכם קשירה בין שירות/הטבה לבין מחיר, כלומר הסכם לפיו מכירתו של מוצר אחד מותנית ברכישתו של מוצר אחר. האם נכון הדבר לקשור בין השירות שניתן ללקוח ואפשרויות התשלום שלו, לבין המחיר ?  התשובה לכך שלילית, יש להשאיר את חופש הבחירה הנ"ל בידיו של המוכר, ולא לכפות עליו לקחת מחיר אחיד הן עבור אשראי והן עבור מזומן.

 

”EU Block exemptions – vertical agreements” – הוא פטור הסוג האירופאי להפצה וזכיינות בלעדית, המסדיר בין היתר את היחסים האנכיים בין יצרן למשווק, או יצרן ומוכר. פטורי הסוג הישראליים שאבו את השראתם מפטורי סוג אלו.

פטורי הסוג מאפשרים להוסיף להסדר אשר קיבל פטור, כבילות נוספות הנחוצות לצורך מימוש עיקרו של ההסכם (שזכה לפטור אוטומטי) כשזה אינו פוגע באופן ממשי בתחרות.

 

בלעדיות בשיווק

בנושא הבלעדיות, אנו בוחנים את היחסים בין הספק/יצרן למשווק/מפיץ. כשמדובר בבלעדיות, אם נותנים לסוכן/מפיץ/משווק בלעדיות, הוא היחיד בשוק המוכר מוצר כלשהו, בלעדיות זו ניתנת לו ע"מ שיתמקד במוצר ספציפי, למען ידע שכל מכירה שהוא מבצע של מוצר זה, הדבר יהיה לטובתו – תמריץ. נותן הבלעדיות יכול לדרוש מן המשווק שלא ימכור מוצרים מתחרים, של יצרנים אחרים.

 

בבלעדיות יכולות להיות בעיות תחרותיות. לדוגמא, כאשר שני יצרנים נותנים בלעדיות למשווק אחד ויחיד, יכול שהתחרות בינהם (היצרנים) תפגע.

חוק ההגבלים המקורי, נתן פטור לבלעדיות. לאחר שפטור זה נוצל לרעה ע"י ספקים שונים שנתנו בלעדיות לאותו משווק, שונה החוק ב- 1963 והוכנס סעיף 3(6), המחייב שהבלעדיות תהא הדדית. קרי, היצרן ימכור מוצריו למשווק המסוים באופן בלעדי, ובנוסף אותו משווק ימכור רק את מוצריו של אותו היצרן, באופן בלעדי.

 

החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל, הסכמי בלעדיות בין חברות הדלק לבין מפעילי תחנות התדלוק, 28.6.1993: הממונה יוצא נגד נוהג בן שנים בין חברות הדלק ותחנות השירות. מאז קום המדינה, הממשלה קבעה את המחירים במשק הדלק. ב- 1987, משק הדלק נפתח לתחרות. חברות הדלק "סונול", "דלק" ו-"פז" החזיקו ב- 98% מנתח השוק.

הממונה מונה את יתרונותיה של תחרות זו: הקצאת משאבים אופטימלית; עידוד חדשנות טכנולוגית; מניעת ניצול לרעה של כח כלכלי לשם פגיעה בצרכן או בעסק מתחרה. כעת כשהשוק פתוח לתחרות, הממונה על ההגבלים העסקיים ניסה להסדיר את המערכת הזו ולהצביע על אי-סבירויות רבות בה.

ההסכמים בין חברות הדלק לתחנות השירות היו ארוכי טווח וכללו בין היתר התחייבות מצד תחנות השירות להתחייב לחברת דלק ספציפית, מכירת מוצריה של החברה באופן בלעדי וכו'. נוצר מצב שרק 2% מכלל תחנות השירות היו בשליטתן של חברות אחרות (כגון "דור").

      ·            החברות טענו כי הן משקיעות את מירב הכסף בהקמת תחנות השירות. חברת "דור" טענה שזה אינו מדויק וכי ניתן להחזיר את ההשקעה ע"י מתן בלעדיות, בתוך כשנתיים, ולא בחוזים כה ארוכי טווח.

      ·            חברות הדלק סידרו את הדברים כך, שהכח יהא בידם והוציאו את הזכויות במקרקעין של תחנות השירות מידי בעליהן, ונתנו לבעלים מעמד של "בר רשות", בקרקע שלו ! אם מפעיל התחנה לא יסכים לחוזה של חברות הדלק, הוא יאבד את זכויותיו הקנייניות בקרקע, והוא "יזרק" ממנה.

      ·            החברות טענו כי יש להן פטור סטטוטורי, לעניין שימוש בסימני מסחר, מכח סעיף 3(2). קרי, הן יכולות להפיץ בתחנות איתן הן בהסכם רק את מוצריהן. הממונה קבע כי זה לא נותן בסיס לבלעדיות, ויש לאפשר לתחנה להכניס סימני מסחר אחרים (מוצרים אחרים) למדפיה.

 

חברות הדלק, נכנסות מיידית לגדר סעיף 2(ב) לחוק, אך הממונה נותן בכ"ז דגש לסעיף 2(א). זאת מכיוון שהוא רצה להדגיש את מטרת חוק ההגבלים העסקיים והמדיניות העומדת מאחוריו. הממונה הדגיש כי יסודותיו של סעיף 2(א) הם איכותיים, ונבחנים במבחן הפחתת התחרות.

מטרתו של הממונה היתה שחברות הדלק לא יוכלו להתחמק מן הדין, באם יפסיקו את קביעת המחיר ברמה הקמעונאית, היה צורך להוקיע אותן ברמה העקרונית על מעשיהן. הממונה לא ביקש לחסל את הבלעדיות, אלא רצה להגביל אותה.

הממונה בוחן שווקי חוץ ע"מ לעמוד על טיב הזמן הראוי להסכם בלעדיות, ומגיע למסקנה כי משך הבלעדיות היא תלוית מוצר. אין מנוס מבלעדיות, אך יש להגבילה בין 5 ל- 7 שנים במקרה זה.

במרץ 2001 החליט אב בית-הדין להגבלים עסקיים, השופט עדיאל, כי הסכמי בלעדיות סבירים בשוק הדלק יהיו בין 3 ל- 6 שנים.

 

בנוסף לכל הנאמר לעיל, חברות הדלק גם קבעו מחירים. אף אחת משלוש החברות אינה יכולה להנות מפטור הסוג של היותן פחות מ- 30% (אם מי מהן היתה פחות מ- 30%, היתה מספיק תחרות בשוק, והן היו יכולות לקבוע מחירים מבלי לפגוע בתחרות. זה מעין "סעיף סל" בפטורי הסוג), אי לכך קביעת מחירים זו הינה הסדר כובל.

 

רע"ה 2059/98 וולטה יצוב קרקע נ' PRS מדיטרניין: מדובר על חברה שלה זכויות הפצה, ייצור ושווק של כוורות פלסטיות (PRS). PRS אפשרה לוולטה לשווק את הכוורות מתוצרתה בארץ. וולטה קיבלה על עצמה בחוזה תניית אי-התחרות, שאם יופסק החוזה, הם לא יתעסקו כלל עם כוורות. החוזה הופסק, ולאחר כ- 5 חודשים וולטה ביקשה לייצר כוורות בעצמה, מכיוון שהיא יצרה כוורות בעבר והפסיקה. אי לכך, היא רק חוזרת לעסקיה מבעבר. PRS ביקשה צו מניעה ע"מ שוולטה תפסיק לייצר ולהתעסק עם כוורות.

      ·            האם מדובר כאן בהסדר כובל בין יצרנים ?

ביהמ"ש קבע כי למרות האמור בסעיף 2 לחוק ההסדרים, ולמרות שהסכם אי-התחרות הוא כביכול הסדר כובל, מצוי לכך פטור במקרה זה מכח סעיף 3(6) לחוק. כשהחוזה נחתם, וולטה לא היתה יצרנית כך שאין כאן הסדר כובל בין מתחרים, אלא הסכם בלעדיות בין יצרן למשווק (אנכי).

 

 

זכיונות (Franchise)

שיטת הזכיינות מבוססת על תמורה בעד תמורה. גורם כלשהו מתמנה כסוכן ומוכר את מוצריו של יצרן מסוים. ניקח לדוגמא את חברת Hertz להשכרת רכבים, ישנם סניפים בעולם שהם בבעלותה וישנם אנשים שניתן להם זכיון לנהל סניף של החברה בעצמם.

 

האם מתן זכיון הוא בגדר הסדר כובל ?

 

ה"ע 431 רמכר תשעיות מזון, החלטת ביה"ד, 13.3.1989: חברה למאפים קיבלה זכיון לאפות מוצרים איכותיים של חברה אמריקאית.

ביה"ד החליט כי לא מדובר בהסדר כובל. ביה"ד קבע כי שיטת הזכיונות (באותה תקופה) תופסת תאוצה, זו דרך מקובלת להתחיל עסק, והיא חוסכת עלויות למקבל הזכיון – בעל הזכיונות אינו צריך להשקיע משאבים עצומים. מתן זכיון איננו מגביל את התחרות, אלא מקדם אותה. הזכיון מאפשר לרשת החדשה להכנס לשוק המקומי, ובעל החנות זוכה בשם טוב שיכול לעזור לעסקיו. ביה"ד העניק פטור מהסדר כובל בהסתמך על סעיף 3(6) לחוק.

 

יש לציין כי סעיף 3(2) לחוק פורש את הגנתו על ההסדר הנ"ל מכיוון שטיבו של המוצר, אופן הכנתו וכו' נוגע לסימני מסחר וזיהוי היצרן, אך ביה"ד לא דן בסוגיה זו.

 

כללי הגבלים עסקיים (פטור סוג להסכמי זכיונות) מונים את הפרמטרים הנדרשים כדי להיכנס במסגרת פטורים אלו. להלן מספר פרמטרים:

      ·            אפשר לכלול במסגרת ההסכם חובה לא ליצר, למכור או להשתמש במוצרים תחליפים ע"י מקבל הזכיון. הפטור אינו חל על מוצרים נלווים או חלפים.

      ·            ניתן לכלול התחייבות על הזכיין למכור טובין המיוצרים ע"י בעל הזיכיון, בתנאי שהוא עומד ברמת מוצר מסוימת.

      ·            ניתן לחייב את הזכיין לא לבצע קידום מכירות פעיל למוצרים מחוץ לשטח המוסכם בהסכם, אך אין לאסור עליו למכור מחוץ לשטח המוסכם.

 

יש לציין כי פטור סוג זה חל כל עוד נתח השוק אינו עולה על 30% ואין הגנה בנמצא בסעיף 3(2) לחוק.

 

ה"ע 377 IBM ישראל, החלטת המועצה, 15.7.1983: ההסכם בין IBM למשווקיה בארץ מונה ארבעה תנאים, ובינהם עניינים הקשורים לרמת השירות, מיומנות טכנית, מכירת מוצרים מוגבלת וכו'. יש לציין כי ההסכם אינו קובע מחירים כלשהם.

השאלה הראשונה שעלתה היא האם הסדר כובל חל על הסדרים אנכיים ? נטען כי ההסכם שמחייבת IBM  יוצר מלכתחילה רמת מחירים מסוימת (שהרי היא מחייבת מתן שירות מסוים, ולשירות זה יש עלות שיגולם במחיר ללקוח). בנוסף, בהנחה שמדובר בהסדר כובל, האם ניתן לפטור אותו ?

המועצה קבעה כי הסדרים אנכיים גם כן יכולים להיות כובלים. בנוסף קבעה המועצה כי בהסכם ישנה טובת ציבור לעניין טיב ואיכות המוצרים, ולפיכך יש לפטור אותו. התנאי הוא שאסור ל-IBM להגביל את משווקיה במכירת מוצריה למשווקים שאינם מורשים על ידה.

 

פטנטים, סימני מסחר וזכויות יוצרים

פטנט הוא דוגמא קיצונית לאפשרות ההגבלה המותרת בשוק. פטנט מגביל לתקופה של מספר שנים את היצור, מכירה וכו' של מוצרים ושיטות יצור כלשהן. טעון רישום.

זכות יוצרים היא על יצירות מקוריות. ליוצר ישנה זכות שלא יעתיקו את יצירתו. אינן טעונות רישום.

סימן מסחר הוא אמצעי זיהוי למקור עסק או מוצר שירות. לבעל סימן מסחרי ישנה זכות כנגד העתקת סימנו. אינו טעון רישום.

קיים פטור סטטוטורי בסעיף 3(2) להסדר כובל הנוגע לקניין רוחני. הסעיף מחייב שני תנאים להענקת הפטור: הסדר אנכי – בין בעל הקניין הרוחני ומקבל הרשיון ורשום הקניין הרוחני – באם הוא טעון רישום.

 

החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל, ענף דלתות בטחון, 17.3.1995: הממונה רצה להכריז על חברת "מגל", בענף דלתות הביטחון, כעל מונופולין. זו, מאידך, טענה כי יש בידה זכות פטנט על דלתותיה. הממונה קבע כי החזקת פטנט אינה מונעת מן הרשות להגבלים עסקיים להכריז על חברה המחזיקה בפטנט כעל מונופולין, אך פטנט לא בהכרח יוצר מונופולין.

אם ישנם תחליפים למוצר שיש עליו פטנט, אזי החברה נושאת הפטנט אינה מונופולין בהכרח. לא ניתן לומר כי חזקה שפטנט יוצר מונופולין, די בקיומן של אלטרנטיבות טובות בטכנולוגיה או בחומר כדי לסתור חזקה זו.


"אסיא" מעבדות כימיות נ' Beechem Group: חברת ביצ'ם, ממציאת תרופה המופקת מן הפנצילין (פטנט), סרבה לתת לחברת אסיא רשיון לייצור התרופה בארץ. חשוב לציין כי ישנה חברה ישראלית נוספת אשר לה רשיון לייצור התרופה בישראל.

טענות חברת אסיא, הן שרשם הפטנטים רשאי לתת לה רשיון בכפיה כאשר הוא סבור שבעל הפטנט מנצל את המונופולין שלו לרעה; הרשיון לחברה הישראלית הנוספת ניתן בתנאים לא סבירים (נאסר עליה לרכוש חומרי גלם ליצור התרופה שלא מן החברה האנגלית, ועוד); התרופה חיונית לבריאות הציבור.

המשיבה טענה כי חוק ההגבלים העסקיים הישראלי אינו חל עליה; החברה הישראלית הנוספת והחברה האנגלית נהנות מן הפטור המצוי בסעיף 3(2) לחוק; ישנה פגיעה בזכות הקניין של החברה האנגלית והחברה הישראלית הנוספת.

ביהמ"ש קבע כי כאשר באחד מצדי ההסכם ישנה חברה ישראלית, חוק ההגבלים העסקיים חל ההסכם; די בכך שהכבילה חלה על התנהגות בישראל של אחד הצדדים שעסקיו מתנהלים בישראל, כדי להחיל את חוק ההגבלים העסקיים. חומר הגלם ליצור התרופה אינו חלק מן הפטנט, ולכן הסכם בין החברה הישראלית הנוספת לבין החברה האנגלית הוא כובל (הסכם קשירה); ניצול יתר (מונופולין) של זכות הפטנט אינו לטובת הציבור, בייחוד כאשר מדובר בתרופה חיונית.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

מיזוגים

חוק ההגבלים העסקיים החיל עצמו על מיזוגים בתיקון לחוק מ- 1988. מטרת החוק היא הטלת פיקוח על מיזוגים במשק, מתוך כוונה למנוע שינויי מבנה העלולים לפגוע בתחרות או לגרום לתוצאות אנטי חברתיות. בהצעת החוק משנת 83' מדובר על הבעיות העולות במיזוגים. בהצעה נבחנו היבטים שליליים וחיוביים להתארגנות מחדש של עסקים וארגונים. פרק המיזוג, כך נטען, מאפשר פיקוח על צד היכול להגביל את התחרות באופן משמעותי.

 

דו"ח הועדה למיזוגים וקונגלומרטים: זוהי הועדה שקדמה לתיקון החוק, וזו ניתחה גורמים מונופוליסטים בשוק שצברו כוחם כתוצאה ממיזוגים.

 

לפי החוק המקורי בארה"ב (מ- 1890), כל מיזוג נופל בתחום חוק ההגבלים, אך רק חלק מהם טעונים הודעה מראש לרשות להגבלים עסקיים. בארץ, יש צורך לתת הודעה מראש לכל מיזוג באשר הוא. לא ניתן לבצע עסקת מיזוג מקום הוא דרוש את אישורו של הממונה, זהו צעד מסוכן ביותר, בייחוד לאור סעיף 25 – סמכות בית הדין להפריד חברות שהתמזגו. אין אגרה על מיזוגים בארץ, בזמן שבארצות אחרות האגרה גבוהה מאד (מאות אלפי דולרים בארה"ב).

 

תחולה והגדרות

התנאים המצטברים לתחולת הפיקוח על המיזוג הנם: מיזוג, קיומן של חברות, ו-גודל מוגדר.

      ·            מיזוג חברות מוגדר בסעיף 1 לחוק. הדגש בהגדרה זו הוא על רכישת יותר מרבע הערך הנקוב של  הון המניות המוצע החברה.

      ·            המונח חברה מוגדר בסעיף זה גם כן, מהגדרה זו עולה כי היא לא חלה על פרטים.

      ·            סעיף 17 נותן דגש על כך שמחזור המכירות של החברות המתמזגות עולה על 150 מליון ש"ח, לעניין הגודל המוגדר. או לחילופין, החברות המתמזגות יהוו מונופולין כהגדרתו בחוק.

 

החלטת הממונה, גרלן– א.ב אלקטרוניקה : הממונה נותן  דוגמאות למונח "עיקר נכסי החברה" שבסעיף 1 לחוק, כגון חברת נדל"ן, שנכסי הנדל"ן הן עיקר נכסיה. הכלל הוא שהנכסים בהם מתקיים עיקר הפעילות העסקית – הם עיקר נכסי החברה.

דוגמא נוספת היא לעניין רכישה ע"י פרט המהווה מיזוג (למרות שזה לא מוגדר בסעיף 1 לחוק!), לפיה  רכישה של למעלה מרבע ממניות חברה ע"י בעל השליטה המרכזית בחברה מתחרה, מהווה גם כן מיזוג חברות.

 

החלטת הממונה, תנובה – אסם השקעות, 22.12.1996: נסטלה העולמית רכשה 40% מחברת אסם. לאחר מכן, נסטלה, אסם ותנובה נכנסו למיזם משותף בענף הגלידה. מתי מיזוג שכולל חברה זרה הוא מיזוג שצריך לדווח עליו  לממונה ?

נקבע כי לאחר שנסטלה רכשה 40% מחברת אסם, היא "נחשבת" לישראלית.

 

החלטת הממונה, מימוש אופציות למניות כור תעשיות בידי קבוצת בנק הפועלים, 12.11.1996: בהגדרה למיזוג  כתוב "לרבות רכישת עיקר נכסי חברה". הממונה קובע כי המילה "לרבות" היא בבחינת נתינת דוגמא מובהקת למיזוג חברות ע"י המחוקק, אך הרשימה  פתוחה.

סברתו זו של הממונה נותנת מענה למצבים בהן ישנן חברות ותאגידים שבהם ישנו פיזור של בעלות כך שכל אחד מן הבעלים שולט על הרבה פחות מ- 25% מן החברה וכביכול לא נכנס לגדר ההגדרה.

 

הגדרת השוק הרלוונטי

נתח/חלק השוק ואופיו, מוגדר באופן שונה על-פני חוק ההגבלים, אך נוגע מהותית בכל הנושאים הכלולים בחוק – הסדרים כובלים, מיזוגים, מונופולים, וכו'.

      ·            לעניין מיזוגים מוזכר "נכס דומה" או "שירות דומה" בסעיף 17 כשנבחן השוק.

      ·            לעניין מונופולים "אספקת נכסים" ו-"מתן שירותים" בסעיף 26 כשנבחן השוק.

      ·            סעיף 21 הוא בבחינת המבחן המהותי למיזוגים, ושיקול הדעת של הממונה על אישור מיזוגים. בסעיף זה, משתמשים במונח "ענף".

 

המחוקק ביקש להפנות את תשומת ליבנו לאותו חלק בשוק המשפיע על התחרות – או לעורר את השאלה האם לאותו גורם שבוחנים אותו, יש כוח שוק ?

כשבוחנים את החלטות הרשות להגבלים עסקיים בשנים האחרונות, עולה כי הרשות מעוניינת להגדיר שוק במונחים צרים יותר, שכן בעקבות כך האחוזים של החברות באותן השווקים יהיו יותר גבוהים, ואז בסמכותה של הרשות להתערב ולפקח עליהם.

 

בהסדרים כובלים, לא היה עד התיקון האחרון הגדרה ממשית לשוק. לאחר התיקון, הוכנס לסעיף 14 לחוק, הדן בפטורים שהממונה יכול לתת, ההגדרה הבאה, לעניין מתן פטור: "הכבילות שבהסדר הכובל אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של שוק המושפע מן ההסדר…".

 

ביולי 2001 פרסמה הרשות טיוטה חדשה להודעת מיזוג. בטיוטה זו מבקש הממונה יותר פרטים על כל התאגידים המעורבים במיזוג, ובנוסף בקשה לפירוט  השווקים המושפעים מן המיזוג וטובין חליפיים למוצר הפוטנציאלי (או זה המיוצר בהווה) של החברות המתמזגות.

 

החלטת הממונה, רכש דקלה ע"י הראל המשמר ומור מכון למידע רפואי, 16.6.1993: הראל משמר ומכון מור קנו את חברת דקלה העוסקת בתחום ביטוח רפואת השיניים, חלקה של זו בשוק הוא 23%. למור ו-הראל נתח שוק של 60% בענף ביטוח רפואת השיניים, בעצמן.

הממונה קובע שני מבחנים להגדרת שוק ומי השחקנים באותו השוק:

      א.            פגיעה משמעותית בתחרות; פגיעה באינטרסים של הציבור.

       ב.            תחליפיות הביקוש; תחליפיות ההיצע – בחינה האם יש מוצר תחליפי למוצר המדובר ? התחליפיות עוזרת להגדיר את השוק, שהרי אם הגורם המונופוליסטי יעלה את מחירי המוצרים שלו, הצרכנים יוכלו (או לא יוכלו) לפנות למוצר אחר.

הממונה קובע כי החברות המתמזגות ישלטו ב- 83% מן השוק, אך הוא אינו מתנגד למיזוג – אלא מציב תנאים לקיומו. הממונה מתייחס, בין היתר, לעובדות הבאות:

      ·            בשוק זה ישנה קלות בכניסה, קרי חברות ביטוח אחרות יכולות להיכנס לשוק בקלות – יש בכך תנאי מקל.

      ·            בשוק שכזה קיים ביקוש גמיש קרי, אם מחיר המוצר יעלה יותר מדי, הלקוחות חופשיים לעזוב את החברות המבטחות ולעבור למקום אחר – גם זהו תנאי מקל.

תנאיו של הממונה נוגעים לשימוש בכח מצד החברות המתמזגות כלפי מתחרים. מטרתו הפקעת הכח מצד החברות המתמזגות ע"י איזונים.

 

החלטת הממונה, השמירה טכנולוגית מיגון (1971) בע"מ – אמון מוקד שירותי אבטחה, 23.2.1995: מיזוג בין "מוקד 99" לבין "מוקד אמון", בתחום השמירה. לפי העסקה שתי החברות החליטו להקים חברה חדשה שתרכוש את חברת אמון. למעשה, מוקד 99 פעלה בפריסה ארצית, ומוקד אמון פעלה באופן נקודתי. כתוצאה מן המיזוג, כח השוק של שתי החברות, עלה כדי 95% באזור מרכז הארץ.

הממונה אישר את המיזוג, ובחן את ההשפעה של המיזוג על התחרות בעזרת שני מבחנים:

      א.            מבחן שוק המוצר.

       ב.            מבחן השוק הגיאוגרפי – מדובר בשירות המחייב את הספק להגיע לביתו של הלקוח, ולכן צריכים להתייחס לחלוקה הגיאוגרפית, לפי שווקי משנה. כדי לבחון את השפעת המיזוג, צריכים לבחון כיצד מתחלק השוק.

המבחן העיקרי, הוא המבחן המבני, קרי, כיצד המיזוג משפיע על מבנה השוק. אם המיזוג אינו גורם לשוק להיות יותר ריכוזי, וכן, אם המיזוג אינו גורם לשוק להיות פחות תחרותי – ניתן לאשר אותו.

שיקולים אותם יש להביא בחשבון לעניין אישור מיזוג:

      א.            קלות כניסה לשוק של מתחרים חדשים.

       ב.            דפוסי התחרות ורמת התחרות הגבוהה.

        ג.            היתרונות לגודל המובילים למיזוג החברות.

       ד.            החשש מפני מחירים לא הוגנים.

 

החלטת הממונה, עלית תעשיות בע"מ – תוצרת מזון ישראלית בע"מ: עלית תעשיות בע"מ ביקשה להתמזג עם חברת תמ"י. הממונה סיווג את הענף כ"ענף המזון היבש" (בו האחוז שלהם גבוה מאד – 53%), למרות שהחברות ביקשו לסווגן ב"ענף המוצרים לסופר-מרקטים" (שם האחוז שלהם נמוך יותר – רק 5.5%). הממונה קובע כי החברות המתמזגות הן בעלות מונופולין בשישה ענפים שונים (קפה, שוקולד, מיונית ועוד).

הממונה לא מאשר את המיזוג, ומציין כי בענפים מסוימים לא תהא תחרות כלל בעקבות המיזוג, כגון ענף השוקולד. הממונה ביקש להראות כיצד הריכוזיות משתנה ברגע שמגדירים את הענף באופן אחר.

 

 

מיזוגים אופקיים

מיזוג אופקי הוא מיזוג בין שתי חברות מתחרות. כדי לבחון את לגיטימיות המיזוג עומדים לרשותנו שני מדדים שונים, מדד ה-CX המודד באופן רגיל את נתח השוק של החברות בענף כולו. ואת מדד ה-HHI.

מדד ה-HHI, מודד גם את ההתפלגות וגם את החשיבות היחסית של כל חברה, בפדיון הענף. בכך יש באפשרותנו לבחון את הריכוזיות היחסית בשוק ומאפשר המחשה טובה יותר של המבנה התחרותי בשוק.

 

כיצד מודדים את מדד ה-HHI ?

דוגמא: ל- 4 חברות המתעתדות להתמזג יש יחד 60% מנתח שוק ספציפי.

את חלקה באחוזים של כל חברה וחברה בשוק נעלה בריבוע, בנפרד, ונחבר את סך כל הריבועים יחד – זהו המדד לפני המיזוג.

כעת נבחן את האחוזים של כל חברה וחברה בשוק לאחר המיזוג (כשארבעת החברות כעת "שוקלות" 60% תחת חברה אחת ממוזגת), ונעלה את אחוזיהן בריבוע – זהו המדד לאחר המיזוג.

 

התוצאות יבחנו כך:

      ·            עד 1000 נקודות: ריכוזיות סבירה, קרי שוק מפוזר.

      ·            1000-1800 נקודות: ריכוזיות מתונה, קרי שוק סביר. אם אחרי המיזוג יעלה המדד ביותר מ- 1000 נקודות, יש בכך חשש.

      ·            מעל ל- 1800 נקודות: מצב של ריכוזיות גבוהה. אם אחרי המיזוג יעלה המדד ביותר מ- 50 נקודות, יש בכך חשש.

ככל שהתוצאה גבוהה יותר, יטיל הממונה יותר הגבלות על ביצוע המיזוג.

 

וראה לעניין זה החלטת גרלן.

 

ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה: ערעור על החלטתו של בית הדין להגבלים עסקיים בעניין אישור מיזוג תנובה ועוף הנגב. השופט ברק קבע כי בישראל תתאפשר ריכוזיות גבוהה יותר מאשר בארצות אחרות, בין היתר כדי לאפשר יכולת טובה יותר להתחרות עם שווקי חוץ.

ביהמ"ש השאיר בצריך עיון האם מדד ה-HHI יכול להתקבל כמדד בלעדי לקביעת ריכוזיות השוק. בנוסף, ביהמ"ש לא החליט על מי מוטל נטל ההוכחה בעניין זה. המיזוג אושר, אך בתנאים מגבילים, בין היתר מכיוון שאין מחסומי כניסה של מתחרים פוטנציאלים לשוק ע"י החברות הקיימות בשוק.

 

בהחלטת דקלה, החברות המתמזגות תפסו מעל ל- 80% משוק ביטוח השיניים אך המיזוג אושר, בהחלטת גרלן גם כן תפסו החברות המתמזגות מעל ל- 80% משוק המונים למוניות ומיזוגן לא אושר. ההבדל בין ההחלטות הוא שבהחלטת דקלה קבע הממונה כי אין חסמי שוק ממשיים, ומתחרים אחרים יכולים להיכנס אליו בקלות יחסית. בחינה מדוקדקת של השוק הרלוונטי בהחלטת גרלן מצביע על כך שמתחרים אחרים אינם יכולים להיכנס לשוק, למרות שהדבר לא נטען שם במפורש.

 

החלטת הממונה, עץ לבוד בע"מ – ספן בע"מ, 27.10.1996: ענף הפורמייקה. לפני המיזוג, חלקן המשותף היה 79%. מבחינת חסמי כניסה לענף, כמעט ולא היו כאלה, כך שהתחרות בשוק היתה יפה. השוק פתוח לקליטת מתחרים פוטנציאלים, והמיזוג בין השתיים, על אף גודלו ונתח השוק שלהן, אינו מונע זאת. בין החברות היה הסדר כובל שאושר על ידי הממונה, והוא הסכים לאשר את מיזוגן בהתאם, אך בתנאים מגבילים: איסור התניית רכש מוצר במוצר; מחירון מעודכן; אישור רו"ח על עמידה בתנאים אחת לשנה; איסור הסכמי בלעדיות; ובכלל, איסור ניצול מעמדן לרעה. הממונה מציב שבעה מבחני עזר לבדיקת הפגיעה בתחרות:

1. נתח שוק לפני ואחרי התחרות.

2. נתח שוק של מתחרי החברות לפני ואחרי התחרות.

3. אפשרות לייבא מוצרים דומים באופן חופשי (חסמי ייבוא).

4. קיומם של חסמי כניסה לענף – מבחן העזר המרכזי.

5. כח הספקים ליצור את המוצר הרלוונטי.

6. איתנות כלכלית.

7. האם המיזוג יביא ליתרון תחרותי של החברות על פני אחרות באותו ענף.

 

החלטת הממונה, התנגדות למיזוג, תעל בע"מ – לבידי אשקלון בע"מ, 30.4.2000: במיזוג אופקי זה, עלה מדד ה-HHI ב- 2000 נקודות לעומת מה שהיה לפני המיזוג (ריכוזיות גדולה). הממונה טען כי המיזוג, יכול להועיל בהתמודדות עם יבוא עץ לבוד מחו"ל. אך זוהי אינה אחריותו של הממונה, והוא חושש לתחרות בענף העץ הלבוד. יש לציין כי תעל היתה חברה כושלת.

הממונה מתייחס בהחלטתו לדוקטרינת החברה הכושלת (Failing company defence). לפי דוקטרינה זו, אם המיזוג יציל חברה בקשיים, ניטה לאשר אותו. חברה כושלת, הרי, איננה גורם תחרותי, והיא לא יכולה להשפיע על חסמי הכניסה.

 

מיזוגים אנכיים

מיזוגים אופקיים מעלים בעיות של ריכוזיות יתר בענף, קידום מעמד מונופוליסטי, ושינוי מבנה השוק המאפשר תיאום קל יותר בין החברות, אך מה הבעיות העולות עם מיזוגים אנכיים ?

מיזוגים אנכיים יכולים לשלול ממתחרה בענף גישה לחומר גלם והמעטת אפשרויות השיווק שלו.

 

החלטת הממונה, מפעלי נייר אמריקאים ישראליים – אופק מוצרי נייר, 11.2.1991: מדובר בנסיון מיזוג אנכי בין מנא"י, ספקית נייר גולמי, לבין אופק, יצרנית נייר רציף. מנא"י היתה מונופול בשוק חומרי הגלם לנייר. המיזוג נדחה משלוש סיבות:

  1.          מנא"י עלולה לשאוב ידע טכנולוגי ממתחרות של אופק, ולהעבירם אליה או לאופק.

  2.          מנא"י עלולה להפלות בין אופק לבין המתחרות של אופק.

  3.          מנא"י יכולה להתחרות בעצמה, דרך אופק, בשוק הנייר הרציף ("סבסוד צולב" – רווח על מוצר אחד – חומר הגלם, והורדת מחירים דראסטית על מוצר אחר שהוא בתחרות – המוצר המוגמר).

הממונה אינו מספק תשובה לשאלה מה היה אילו מנא"י היו נכנסים לענף יצור הנייר הרציף בכוחות עצמם. הממונה הוסיף וקבע כי אינו רואה כל יתרון כלכלי ואת טובת השוק שתצמח מן המיזוג.

 

החלטת הממונה, אי.איי.אל תעשיות פלסטיק – וולפמן פלסט, מרש פלסט, פייפלסט 11.8.1999: מדובר בשוק ה-PVC, המשמש ליצור צינורות פלסטיק. שתי החברות התמזגו בעבר ללא בקשת אישור, ומיזוגן בוטל, אך הן יצרו הסדר כובל בינהן.

כעת מבקשת חברת תא"ל, יצרנית חומר גלם PVC, לרכוש את שלושת החברות, יצרניות של צנרת פלסטיק. הממונה קובע כי השוק הנ"ל עתיר בחסמי כניסה, ולפיכך מתנגד למיזוג.

 

המפתיע בהחלטה זו, היא שהרשות לא שוקלת לאשר את המיזוג בתנאים מגבילים, אלא פוסלת אותו לחלוטין. ראו בעניין החלטת אלקו החזקות – טריפל מאט (1994), שם דובר על רכישת שק"ם (חנות) ע"י אלקו (מוכרת ציוד אלקטרוני לחנויות). הממונה אישר את המיזוג אך הטיל תנאים, ובינהם לא להפלות לרעה מתחרות של שק"ם במכירת ציוד אלקטרוני והצגת דוח תקופתי המעיד על אכיפתה של אלקו את המגבלות שהוטלו עליה.

 

הכח של תא"ל, כנראה, היה כה חזק, שאף אם הרשות היתה מטילה הגבלות על המיזוג, הרי שתא"ל היא יצרנית חומר הגלם היחידה בישראל, והיא היתה יכולה לכוון עסקאות בשוק בין היתר ע"י מכירת חומר הגלם לשלושת החברות במחיר זול יותר (לאחר שביררה בכמה מוכנות מתחרותיהן של חברות אלו לקנות את חומר הגלם).

 

מיזוגים קונגלומרטים (Conglomerate)

קונגלומרט הוא גוף, חברה או יותר, המאגד בתוכו מספר חברות העוסקות בתחומים שונים (בדומה לקונצרן). מיזוג קונגלומרטי הוא מיזוג בין חברות שלכאורה אין יחס תחרותי ברור או ישיר בין בינהן. מה החשש מכך ?

אפשר לומר, כי לולא המיזוג, חברה א' המעונינת להתמזג עם חברה ב' (המתחרה בענף מסוים), בעצם היתה נכנסת בכוחות עצמה לענף, בנפרד, ומגדילה את התחרות. כך, מעצם המיזוג, היא מפחיתה את התחרות הפוטנציאלית. לפיכך, נוטה הממונה שלא להתיר לחברה המבקשת להיכנס לשוק ריכוזי מסוים לרכוש חברה שמעמדה מרכזי באותו השוק. הממונה יטה לאשר רק רכישה של חברה שמעמדה באותו השוק, שולי. בהחלטת תנובה – אסם, הממונה תוהה האם נסטלה, שהעדיפה להתמזג עם חברת אסם ובכך להיות חלק משוק הגלידה בארץ, היתה יכולה להיכנס לשוק בעצמה, ולהתחרות. כמו כן חושש הממונה מפגיעה בתחרות הקיימת.

 

החלטת הממונה, Colombus Capital מקבוצת קלארידג' – כור תעשיות, 5.1.1998: חברת קלארידג' ביקשה לקנות  חלק מקבוצת כור שיאפשר לה שליטה בכור. החשש היה כי רכש זה, יביא לחפיפה של מספר מוקדי פעילות שקאלרידג' עוסקת בהם, וגם כור. החשש העיקרי היה בתחום האנרגיה, מכיוון שכור החזיקו במספר חברות אנרגיה בארץ, וגם קאלרידג' החזיקה במספר חברות אנרגיה אחרות בארץ.

הממונה לא התנגד לרכישה, אך הוא התנה זאת בכך שקאלרידג' תמכור את אחזקותיה ב"פז" או "סונול", או לחילופין ב"סופר-גז" או ב"פז-גז". בנוסף, העובדה שקאלרידג' רוכשת את גרעין השליטה בכור, היא הופכת ממשקיעת חוץ קטנה, למשקיעה רצינית בשוק המקומי, ויש בכך להטיב עם התחרות, בכך שהיא תהיה פעילה ביותר.

הממונה אישר את העסקה, גם בהיבט האופקי, וגם בהיבט הקונגלומרטי, בתנאים:

      1.            הגוף המתמזג, יתחייב למכור את ההחזקות הצולבות (ראה לעיל).

      2.            קיום הפרדה ניהולית בין המשאבים של שתי החברות.

 

סיכום

אם כן, ראינו כי הועדה הציבורית לפיקוח על מיזוגים, הצביעה על מיזוגים אשר סיפקו כוח שוק עצום לחברות המתמזגות וקרבו אותן ליכולות מונופוליסטיות.

נשאלת השאלה מתי השינוי המבני הוא כה גדול שיכול להוות חזקה שהתחרות בענף תפגע ? ראינו כי ניתן לבחון זאת במדדים כגון מדד ה-HHI.

כן הזכרנו, כי ישנם מיזוגים בינ"ל, היכולים מצד אחד להשפיע לרעה על התחרות, ומצד שני להביא ליותר תחרות. כגון ענף הגלידה, שם מתחרה מקומי (אסם) עבר לשליטה של גוף בינ"ל (נסטלה) והתחרות בענף הומרצה. אך בהתנגדותו של הממונה בעניין עלית – תמ"י, חברת חוץ שלטה בתמ"י, והממונה דרש הפרדה, אך לא מבנית,  כלומר שהשיווק והפעילות של החברות תהיינה נפרדות.

 

בנוסף, הממונה בהחלטותיו לעיתים עושה כלהלן ע"מ לאשר מיזוגים:

      ·            משנה את היקף המיזוג ע"מ לאשרו, בד"כ ע"י צמצום.

      ·            דרישת אישור הממונה לרכישות בעתיד, אף אם הן אינן בתחום חוק ההגבלים העסקיים.

      ·            דרישה מן הצדדים לפעילות שתקל על מתחרים אחרים להיכנס לשוק ע"י סילוק מחסומי יבוא; ביטול בלעדיות; איסור על הפליה בין לקוחות; איסור על מחירים לא הוגנים. כל זאת כדי למנוע ניצול לרעה של כח בשוק.

 

 

 

 

 

הסדרים נלווים למיזוג

כיצד מטפלת הרשות בהסדרים, לעיתים כובלים, הנלווים לעסקת המיזוג ?

 

החלטת הממונה, אלסינט – Picker International ו-GE 25.1.1999: אלסינט עשתה שתי עסקאות עם חברת פיקר וחברת GE. תחום העיסוק של חברות אלו הן יצור מכונות רנטגן ו-CT. אלסינט מכרה את חטיבותיה הרלוונטיות בתחום לשתי חברות אלו, ונתנה להן התחייבות לא להתחרות בהן, כך שלמעשה היא כבלה את עצמה לתקופה מסוימת לא להתחרות עם הקונים אותה.

סעיף 3(8) לחוק ההגבלים מאפשר פטור להתחייבות מוכר עסק בשלמותו שלא להתחרות בגורם הקונה אותו.  הממונה, אינו מסכים שמקרה זה נופל למסגרת הפטור, אלא מפרש את הסעיף בצמצום (בכך שלא יחול על חברות האם של אלסינט), אך הוא רואה את מכירת העסק והכבילות הנלוות לו, כדבר לגיטימי, ללא קשר לפטור הסטטוטורי, והאישור ניתן להן מתקוף סעיף 14 לחוק. בין היתר מן הטעם שיש הצע גדול בענף הנ"ל, וכי נתחיהן של החברות, קטנים יחסית.

הממונה, היה יכול לפטור את החברות ע"י נתינת אישור להסדר כובל נלווה, שהוא חלק ממיזוג לגיטימי, אך משום מה הוא לא עשה זאת. החלטה זו, והחלטות דומות לה, נובעות מכך כי הממונה החליט שאישור על מיזוג, יהא רק על המיזוג ותו לא, וכל הסדר כובל נלווה יידרש עבורו אישור נפרד.

 

החלטת הממונה, פטור להסדר כובל, פילסברי – אומני תעשיות פיצה, 27.12.1998: פילסברי קנתה את אומני תעשיות בע"מ, העוסקת ביצור גלידות. לקניה היה הסכם כובל נילווה, בין פילסברי לאומני תעשיות פיצה, והן ביקשו לקבל עבורו פטור דרך סעיף 14 לחוק.

בכבילה, הסכם בלעדיות במובן זה שברשתות של דומינוס פיצה, בבעלותה של אומני פיצה, ימכרו רק גלידות האגן-דאז, לתקופה של ארבע שנים. בתמורה, מתחייבת פילסברי לתת לדומינוס פיצה את המחיר הנמוך ביותר לגלידות האגן-דאז ("תניית הלקוח המועדף").

הממונה סוקר את השוק, וקובע כי נתח השוק של האגן-דאז הוא 2% בלבד (כ- 80% בשליטת מתחרות כגון שטראוס וטנא נוגה), ויש בכך כדי לאשר את הפטור.

הפגיעה בתחרות, כך הממונה קובע, תהא קלת ערך (פחות מ- 10% מן השוק). חשוב להזכיר, שבזמנו לא היה קיים פטור סוג, ולכן החברות פנו לממונה מלכתחילה. כיום, ישנו פטור עבור פגיעה קלת ערך.

זוהי דוגמא נוספת שהיה צורך לפנות לממונה, לאחר מיזוג, כדי לקבל פטור עבור הסדר נלווה למיזוג. יש לתת את תשומת הלב לכך שכיום הסדר זה יכול ליפול לתחומם של שני פטורים, האחד בדבר פגיעה קלת ערך, והשניה פטור לבלעדיות.

 

 

 

 

 

מעמד צדדים לביקורת שיפוטית ועיכוב מיזוגים

עד כה, בחנו מערכת יחסים של הממונה מול הצדדים המתמזגים. לעיתים, צד שלישי המתנגד למיזוג מצטרף להליך אישור או אי-אישור ההליך.

 

ה"ע 5/98 אדגר השקעות ופיתוח נ' הממונה: אדגר מערערת על החלטת הממונה שנתן אישור למיזוג בין שלוש חברות, ובינהן חברת אופטימה, חברת גיבור ספורט, חברת הכשרת הישוב, ועוד.

אדגר טוענת שלפני המיזוג, היה לה הסכם (ראשון בזמן) לרכישת אחת החברות האלו. אדגר מבקשת כי הסכם המיזוג ייעצר, ע"מ שהיא תוכל לממש את זכותה החוזית, הראשונה בזמן.

 

האם על סמך האינטרס החוזי, יכולה אדגר להיות חלק מן ההליך של אישור או אי-אישור המיזוג? האם אדגר נפגעת כתוצאה מן הפגיעה בתחרות או רק מבחינה חוזית גרידא ? אדגר אינה יכולה להעלות בפני ביה"ד להגבלים עסקיים את השאלה החוזית. בסופו של יום, החליט ביהמ"ש כי אדגר לא הוכיחה כי הפגיעה (החוזית) בה נבעה כתוצאה מפגיעה בתחרות בשוק.

 

ה"ע 1/99 תנובה נ' פוד קלאב: ביה"ד קבע כי ניתן להסתמך על אינטרס חוזי כדי לקבל זכות עמידה נגד מיזוג, אך הטיעונים צריכים להיות בענייני התחרות בשוק, ולא טיעונים חוזיים גרידא.

 

 

חברה כושלת

כשחברה נחשבת לכושלת, מתבטל הקשר הסיבתי בין עצם המיזוג לבין הפגיעה בתחרות. בהחלטת השמירה – נוריאל, מפרט הממונה שלושה קריטריונים לחברה כושלת:

      ·            החברה "תתמוטט" בקרוב.

      ·            לא קיימת חברה אחרת שמוכנה לקנות את החברה הכושלת, מלבד זו המבקשת להתמזג איתה.

      ·            אם אכן תתמוטט החברה, לקוחותיה ונכסיה אכן יעברו לחברה הקונה. בארה"ב, התנאי הוא שהעסק יהיה פושט רגל, ונכסי העסק עומדים לצאת מן השוק.

 

 

 

 

 

 

 

מונופולים

הגדרות

בחוק ההגבלים ישנה הגדרה בסעיף 26(א) למונופול, לפיה חברה החולשת על יותר מ- 50% מכח השוק, תחשב כמונופול.

 

ישנן שתי גישות בעולם להכרה במונופול:

      א.            החוק הישראלי – 50% מכח השוק באופן מכני-סטטיסטי. באנגליה – 25%.

       ב.            החוק האמריקאי – בדיקה איכותית-מהותית לבדיקת כח השוק של חברה מסוימת.

 

מתוך הגדרת מונופול, יוצאת הגדרה ל"מונופוליזציה" – זהו כח שוק יחד עם פעילות לא סבירה, כדי להגיע ולחזק כח שוק זה. החוק הישראלי מדגיש את הגישה הסטטיסטית של "יותר ממחצית", כדי לבסס את הכרתו במונופול.

 

סעיף 26(ג) מתיר לשר, בהתאם להמלצת הממונה, לקבוע מונופול לגבי חברה שתופסת אף פחות מ- 50% מנתח השוק.

סעיף 26(ד) קובע כי אם שתי חברות או יותר שאין בינהן תחרות, או שהתחרות בינהן מועטה, אך יחד הן תופסות נתח שוק של 50% או נתח שוק בהתאם להחלטת הממונה בס"ק (ג), אפשר להכריז עליהם יחד כעל מונופול (לכך קוראים "אוליגופול" – מונופול של מספר גורמים יחד, מעין קבוצת ריכוז). צריך שיהא איזשהו תיאום בין החברות (ניתן גם לבחון אותם דרך המטריה של הסדרים כובלים).

 

 

הכרזת מונופולין

החלטת הממונה, הכרזת שסטוביץ בע"מ בעלת מונופולין באספקת סכיני גילוח, 16.4.2000: בהכרזה על חברה כמונופול, חלות עליה הגבלות שונות, כדוגמת סעיפים 27-30. הממונה, כדי להגיע להחלטתו, בוחן את השוק הרלוונטי, ומחלק את ענף הסרת השיער לשלושה שווקים שונים (גילוח יבש; רטוב; הסרה ללא גילוח).

בבחינת השוק העולמי, נוכח הממונה כי ג'ילט היא המובילה בכל אחד מן התחומים בעולם. חברת שסטוביץ בע"מ היא נציגת ג'ילט בארץ. בנוסף, שוק הגילוח הרטוב גם הוא מתחלק לשלושה תתי-שווקים (סכינים רב-פעמיים; סכינים חד-פעמיים; סכיני Double Edge).

כדי להגיע להחלטתו, הממונה בוחן את הגדרת המוצר התחליפי בעיניו של הצרכן, משווה בין המוצרים השונים – יתרונותיהם וחסרונותיהם, אופן פרסום המוצרים, דרכי ההפצה שלהם, ועוד. החלטתו היא שיש להבדיל בין שוק הסכינים החד-פעמיים, לשוק הרב-פעמיים.

בהפרדה זו, שסטוביץ תופסים יותר ממחצית השוק ומוכרזים כמונופול בשוק סכיני הגילוח הרב-פעמיים והחד-פעמיים. החלטתו, כפי שאנו רואים, היא מכנית – "מעל למחצית", ללא התחשבות בשיקול הפגיעה בתחרות, או שיקולים אחרים.

 

 

משמעות הכרזה על חברה כבעלת מונופול

בחוק ההגבלים, קיימת סדרה של תרופות והליכים שיכולים לבוא על בסיס הכרזה שכזו. ישנן תרופות שהנן בסמכותו הבלעדית של הממונה (בהתאם לפרק המונופולין בחוק), וישנן תרופות אשר כל גורם שנפגע מן המונופול יכול להשתמש בהן (כגון, חוק החוזים האחידים).

אחד הדברים החשובים ביותר, הוא שהרשות עצמה לא תפעל נגד אף גורם באמצעות הפרק הדן במונופולים ללא הכרזה על אותו גורם כמונופול קודם לכן.

 

ה.פ. 26997 ברמן נ' ניקוטרון: ביהמ"ש מבחין בין שני סוגים של הכרה בחברה כבעלת מונופל:

·        החלטה קונסיטיטוטיבית לגבי מונופול – חברה אשר הנה מונופול לפי הגדרת החוק, אך הממונה טרם (או כלל לא) הכריז עליה כעל כזו. סעיף 43(ה) לחוק קובע כי החלטת הממונה כי חברה מסוימת היא מונופול, נחשבת כראיה לכאורה בכל הליך אחר. אך בהתאם להחלטת ביהמ"ש במקרה זה, אדם שנפגע מן המונופול, אינו מחויב לפנות לרשות להגבלים עסקיים או להמתין להחלטתה, אלא לפנות לביהמ"ש.

·        החלטה דקלרטיבית בדבר מונופול – חברה שהוכרזה ע"י הממונה, כבעלת מונופול, וכעת היא מחויבת לפעול עפ"י ההגבלות המצויות בחוק. בהחלטה זו אין משום הגבלת יחיד לתבוע את המונופולין אם הוא סבור שהוא נפגע ממנו.

 

כפי שנכתב לעיל, ישנם הליכים וסעדים המצויים בסמכותו הבלעדית של הממונה, כגון הסעד המצוי בסעיף 31, לפיו יכול הממונה לפנות לביה"ד ולבקש כי מונופולין יופרד לשני תאגידים או יותר.

 

ניצול מעמד מונופול לרעה

ניצול מעמד מונופול לרעה, נסקר בסעיף 29א לחוק. ס"ק (ב) מונה רשימה של פעולות, אשר מונופול העושה אותן, רואים אותו כמי שמפחית את התחרות בשוק, או מנסה לפגוע בציבור. ברשימה זו, בין היתר, קביעת מחירים, תנאי התקשרות שונים, תניות שאינן הוגנות, ועוד.

 

החלטת הממונה, אי הכרזה על הבורסה לניירות ערך כבעלת מונופולין, 13.11.1994: איגוד חברות ציבוריות הרשומות בבורסה פנה לממונה בבקשה להכריז על הבורסה כמונופולין מכח סעיף 26 לחוק. השיקולים במקרה זה לא היו מכאניים-סטטיסטיים כבהחלטות קודמות.

בהכרזה על מונופולין יש שאיפה להגבילו ולפקח עליו. הבורסה, טענה כי בין כה יש עליה פיקוח סטטוטורי ע"י הרשות לניירות ערך. איגוד החברות טען מנגד כי הפיקוח על מונופולים בחוק ההגבלים הוא שונה מן הפיקוח הקיים על הבורסה.

הממונה בוחן את הרציונאל הכללי של חוק ההגבלים העסקיים, וקובע כי אין ספק שמבחינה רשמית הבורסה היא מונופול מכח סעיף 26 לחוק, אך לא הוכח כי היא פוגעת בתחרות, ולא ניתן לקרוא את הסעיף במנותק מתכליתו הכללית של החוק.

הממונה מבחין בין גוף מסחרי שלגביו כל ראשית ראיה לקיומו של מונופול תביא להכרזה עליו כעל מונופול, לבין גוף סטטוטורי שלגביו קיים פיקוח סטטוטורי ועומדת לו החזקה שהוא אינו מונופול, אלא אם יוכח שהוא אכן מונופול ועשה שימוש לרעה במעמדו.

 לבורסה ישנה חשיבות ציבורית, ולכן צריכים לתת לה לפעול, והממונה לא יוציא כנגדה החלטה בדבר מונופולין, מכיוון שהוא מעוניין להשאיר לה מרווח פעילות, עד אשר ואם בכלל תנצל את מעמדה לרעה.

הממונה יוצא כנגד הטענה כי יש להכריז באופן אוטומטי על כל גוף שנתח השוק שלו עולה על 50% כעל מונופול וקובע כי, הסמכות לשקול שיקול דעת בעת הפעלת סמכות שנקבעה בחוק הנה אינהרנטית לכל דבר חקיקה.

 

בערר 7/95 בזק נ' הממונה, ניסתה חברת בזק לטעון כי אמנם היא מונופולין בהגדרת החוק, אך אין לה כח מכיוון שישנם מתחרים רבים אחרים בשוק. הממונה קבע כי אין בעובדה זו כדי לפגוע בכלל המכאני המצוי בסעיף 26. ואולם, נסיבות כגון פתיחות השוק לתחרות וכד' בהחלט יובאו בחשבון בעת קביעת התנאים וההגבלות שיוטלו על הגוף שהוכרז כמונופול.

בזק, אף כי היא חברה ממשלתית, תכליתה המרכזית היא מקסום רווחים כמו כל חברה מסחרית אחרת, וממילא היא תאגיד עסקי ולא תאגיד סטטוטורי.

 

 

פטנט המוביל למונופול

לאחרונה, הובא לביה"ד להגבלים עסקיים מקרה בו טענה חברת מגל כי לא ניתן להכריז עליה כמונופול מכיוון שהוא אוחזת בפטנט למערכת הגנה מסוימת, קרי, זהו מונופולין יציר חוק, וחוק ההגבלים אינו חל עליה. ביהמ"ש קבע כי היא אכן מונופול, וצריך שיהא ניגוד מאד חריף בין דינים כדי לטעון שחוק ההגבלים העסקיים אינו חל.

 

תרופות

ראשית, נעלה את השאלה באיזו מידה ישנן סנקציות החלות על מונופולים באשר הם, ובאיזו מידה ישנן סנקציות החלות על מונופולים ספציפיים ?

בבחינת הדין בארצות זרות, אנו רואים כי הוטלו סנקציות על מונופולים שעשו הסדרי קשירה, קבעו מחירים טורפים (כה נמוכים עד אשר "חיסלו" את המתחרה), קבעו מחירים גבוהים, סירבו לתת שירותים, ועוד.

 

מונ' 1/93 הממונה נ' דובק: חברת דובק היא היצרנית היחידה של סיגריות מתוצרת מקומית, ואף היבואנית המובילה של סיגריות תוצרת חוץ. לכל הדעות, דובק היא מונופולין. חברת דובק ביקשה לזנוח את דרך הפצת הסיגריות שהיתה נהוגה עד אז. דרך הפצה זו היתה משותפת לכל יצרניות ויבואניות הסיגריות. כעת, דובק ביקשה להקים מערך הפצה עצמאי משלה, בנימוק שהמפיצים מתפתים "לדחוף" תוצרת של מתחריה של דובק מכיוון שאלו משלמים להם עמלות גבוהות יותר.

השאלה שעלתה היתה האם דרך הפצה חדשה זו תגרום לחסמי שוק, האם היא "תחסל" את המתחרות הקטנות בשוק , ומהי העלות לציבור שבהקמת מערך הפצה חדש זה ? כיצד ניתן להכריז על מונופול בעוד שקיימים מספיק מתחרים מתוצרת חוץ, גדולים וקטנים כאחד ?

 

הממונה קבע כלהלן:

      א.            הממונה רשאי להדריך מונופול כיצד לפעול, לא רק כאשר המונופול מתנהג בצורה פוגעת, אלא אף כאשר ישנו חשש לפגיעה בעתיד.

       ב.            הקמת מערך הפצה עצמאי ע"י דובק, מונע מן המתחרים הקטנים האחרים לקיים מערך משלהם, ואי-לכך ישנו חשש כי יפלטו מן השוק. אך לא ניתן לכפות על דובק להישאר במערך הקיים (ברוח חוק יסוד: חופש העיסוק), אלא, קבע הממונה, על דובק לתת לחברות זמן סביר להתארגנות בטרם תפרוש ממערך ההפצה הנוכחי, ולא לעשות זאת באופן מיידי.

        ג.            אין למנוע מדובק להקים מערך הפצה חדש, אלא יש להתיר לה לעשות זאת בתנאים שיקבע ביה"ד להגבלים עסקיים.

הממונה, בחן שווקים זרים ובדק האם קיימת חובה של "עזרה לזולת" (תום לב) במשפט הפרטי, כדי להצדיק את הוראותיו בדבר מתן אפשרות לחברות הקטנות להתארגן, מצד דובק. הוא הגיע למסקנה כי אכן יש חובה שכזו, המוצאת את כוחה בסעיף 30(ב) לחוק (לפני תיקון תשנ"ח).

 

מונ' 1861 שטראוס החזקות, הכרזה בדבר קיום מונופולין, 26.3.1998: הממונה קבע מגבלות על שטראוס ואסר עליה ליצור הסכמי קשירה; אסר עליה לתת הנחות בלתי סבירות; אסר על מכירה מתחת למחירי העלות (מחירים טורפים); אסר על הסכמות מחיר לצרכן.

 

רשות הגבלים העסקיים, מתכונת תוכנית אכיפה פנימית (1998): מסמך זה רלוונטי גם לתחולת החוק וגם ביחס לקביעה בדבר הסכם מסוים  הפוגע בתחרות. דוגמאות מתוך התכנית:

·        כאשר צד אחד הוא מונופול, כל פטורי הסוג אינם חלים עליו, אלא הוא צריך לפנות לממונה באופן פרטי.

·        כל מיזוג שצד לו הוא מונופול, צריכים לדווח על כך לרשות. עובדה זו היא שיקול לחומרא בעיני הרשות לאישור המיזוג.

 

החלטת ביהמ"ש לערעורים בוושינגטון בעניין חברת Microsoft: החלטתו של ביהמ"ש המחוזי בארה"ב היתה פיצול מייקרוסופט לשני תאגידים שונים, האחד שיעסוק במערכות הפעלה והשני באפליקציות, ומכאן הערעור. שלושה נושאים מהותיים בהחלטה:

·        משמעות המונופוליזציה של מייקרוסופט (נתח שוק של 50% אינו עבירה בחוק האמריקאי). בחוק האמריקאי העניין דומה יותר לניצול לרעה של מונופול, בסעיף 29(א) בחוק הישראלי.

·        נסיון למונופוליזציה ע"י מייקרוסופט – משמעות ניצול הכח (מקביל לסעיף 29(ב) בחוק הישראלי).

·        הסדרי קשירה שבוצעו ע"י מייקרוסופט – האם אלו הם הסדרים כובלים ? (מקביל לסעיף 29(ד) בחוק הישראלי).

מונופוליזציה מוגדרת בפסיקה האמריקאית ככח שוק (הכח לקבוע מחירים ולמנוע תחרות), וכן השגת או קיום הכח המדובר ע"י שימוש בדרכים לא חוקיות או לא סבירות. חשוב לציין כי ישנן דרכי פעולה שאינן בלתי חוקיות אלא לגיטימיות לגמרי, אלא כשהן נעשות ע"י מונופולין, הן נתפסות כבלתי סבירות (ע"ע החלטת דובק, ורצונה ליצור מערכת הפצה בלעדית, שהרי ללא הכח של דובק, היא לא היתה מעלה כלל את הרעיון).

כח שוק מונופוליסטי: מהו השוק או הענף המדובר במקרה זה ? ביהמ"ש קבע כי השוק הרלוונטי הוא מערכת הפעלה למחשבי PC שהם מותאמים לאינטל. מייקרוסופט ביקשו כמובן להרחיב את הגדרת השוק למחשבי מקינטוש ופלטפורמות אחרות (כלומר, שישנה תחליפיות). ביהמ"ש סמך על ממצאי השופט מן המחוזי, וכן סבר שיכול להיות שבעתיד אכן תהא מידה של תחליפיות שאין כרגע, ולכן החלטתו בדבר השוק עומדת בעינה. בשוק הזה, נתחה של מייקרוסופט הוא 95%. ביהמ"ש קבע כי ישנם חסמי כניסה רציניים התומכים בהגדרתו לשוק.

התנהגות מייקרוסופט ומונופוליזציה: ביהמ"ש המחוזי מצא טקטיקות שונות הנעשות ע"י מייקרוסופט שמטרתם למנוע מפלטפורמות שונות מ-Windows מלהשתמש באפלקציית Internet Explorer, וכן מנעו שימוש בתוכן ע"י מתחרות כגוןComputer  Apple.

ביהמ"ש לערעורים ניסה להבחין בין התנהגות סבירה ותחרותית, לבין התנהגות אחרת היכולה לשמש כבסיס לעבירה, ומצא כי מייקרוסופט עשתה מאמצים להציג את ה-Explorer כחלק מן המבנה הבסיסי של מערכת ההפעלה, ובכך הקשתה על ניסיונות של מתחרות להציע אלטרנטיבה לדפדפן הנ"ל. בנוסף, מייקרוסופט ניסתה למנוע מצרכנים יכולת פשוטה של "סילוק" דפדפן Explorer מן המערכת ומשולחן העבודה. התנהגות זו, היא בסיס לעבירה בעיני ביהמ"ש לערעור.

מנגד, היו דברים שביהמ"ש לערעורים לא מצא בממצאי המחוזי כבסיס לעבירה, כגון הטענה שמייקרוסופט ביקשה מחירים טורפים עבור מוצריה.

בעניין Java, ביהמ"ש גם כן ניסה להבחין בין התנהגות סבירה ובלתי סבירה מצד מייקרוסופט. מייקרוסופט ניסו להתחרות בשפת ה-Java, וביהמ"ש קבע כי זה לגיטימי. אך בכך שמייקרוסופט ניסו לדרוש בלעדיות על השפה החדשה (Microsoft Virtual Machine) בתוכנות מבית היוצר שלה (ובכך למנוע מלקוחות בעלי מוצרים של מייקרוסופט לעבוד בשילוב עם Java), זוהי עבירה.

נסיון למונופוליזציה: ביהמ"ש לערעורים לא קיבל את ממצאי המחוזי, אשר טען כי מייקרוסופט עשתה נסיון למונופוליזציה בשוק הדפדפנים. האלמנטים הנדרשים לביסוס נסיון למונופוליזציה מן הפסיקה האמריקאית: התנהגות טורפת או פוגעת בתחרות; כוונה להשיג מונופול; סכנה מוחשית שיגיעו לכח מונופליסטי; ביסוס חסמי כניסה.

ביהמ"ש לערעורים קבע כי לא היו מספיק ממצאים כדי לתמוך את  המסקנה כי למייקרוסופט כוונה להשיג מונופול (האלמנט השני).

הסדרי קשירה: מייקרוסופט השתמשה בכוחה בשוק מערכות ההפעלה כדי לקדם את השימוש בדפדפן, ע"י הסדרי קשירה. ביהמ"ש לערעורים מתאר את האלמנטים של עבירה זו, והם: מדובר בשני מוצרים נפרדים (Windowsו-Explorer), כאשר אחד מבוסס, ובעזרתו מקדמים את המוצר השני, ב"כפייה". התנאים הללו התמלאו, וביהמ"ש המחוזי קבע כי זוהי עבירה כשלעצמה, ללא צורך בבחינת השוק. ביהמ"ש לערעורים קבע כי אין זה נכון להשתמש בגישת ה"פסול לכשעצמו" בענף חדש שכזה, ללא בדיקה מעמיקה. נושא זה הוחזר לביהמ"ש המחוזי כדי לדון בהסדרי הקשירה המדוברים לעומקם.

סיכום: עבירת המונופוליזציה התקבלה ע"י ביהמ"ש לערעורים, אך בשינוי (הסירו את סעיף עבירת הניסיון למונופוליזציה). נושא הסדרי הקשירה הוחזר לעיון המחוזי. עניין התרופות גם כן הוחזר לביהמ"ש המחוזי, לדיון מעמיק יותר, בייחוד לאור העובדה שהעבירה שונתה במעט, ויש צורך לבחון האם ישנה הצדקה לפצל את החברה.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

עונשין, תרופות

בארה"ב מצויים בידי התובע הכללי תרופות המסייעות לו למנוע עבירות. בחוק הישראלי, פרק ז' עוסק בנושא העונשין והתרופות.

 

הזכות לבקש תרופה נתונה לכל מי שרואה עצמו נפגע מעבירות של תאגיד על הוראות חוק ההגבלים העסקיים. הזכות נתונה לבקש את כל קשת הסעדים.

 

סעיף 47 דן בעונשין ומפרט עבירות שבגינם אפשר לפסוק מאסר של עד שלוש שנים, או קנס מכובד המצוי בחוק העונשין. העבירות כוללת, בין היתר, קיומו של הסדר כובל, ניצול לרעה של כח ע"י מונופול, או אי קיום תנאים במסגרת פטורים שניתנו ע"י הממונה.

 

סעיף 47א דן בעבירות שנעברו לפי חוק ההגבלים, בנסיבות מחמירות. העונש הוא מאסר של עד חמש שנים. תקופת ההתיישנות על פשע, היא כפולה מתקופת ההתיישנות על עוון.

 

סעיף 48 מחיל את דיני השותפות על חוק ההגבלים העסקיים, ומטיל חבות על כל שותף לעבירה, אלא אם כן הוכיח אותו אדם שהעבירה נעברה שלא בידיעתו. ע"פ החלטת היועמ"ש בעניין עסקאות טיעון באישומים לפי חוק ההגבלים, כעניין שבמדיניות, יוגשו כתבי אישום הן כנגד החברה והן כנגד מנהלה.

 

סעיף 50 קובע כי דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק ההגבלים, הוא כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין. ישנה זכות גם לתבוע בתובענה יצוגית, דרך סעיף זה.

 

סעיף 50א דן בצווי לא תעשה שביהמ"ש יכול להוציא, לבקשת הממונה.

 

סעיף 50ב דן בצו מוסכם, שהוא צו בעל תוקף של צו בית-משפט, שאינו דורש החלטת בית-משפט כדי להוציאו, וניתן להעניש אנשים העוברים על תוכנו.

 

 

הליכים הנפתחים בעקבות חוק ההגבלים העסקיים

ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות ואח' נ' מ"י: ההרשעה הראשונה בהליך פלילי לפי חוק ההגבלים. מדובר בשני אישומים:

      א.            אלי נעמן, מנהל סניפי נחושתן בירושלים, הואשם כשותף לעבירת הסדר כובל לאי-התחרות בין חברת נחושתן לבין חברת "הכח מעליות".

       ב.            יואב מגן, מנהל השירות בסניף נחושתן ירושלים, הואשם באחריות אישית לניסיון יצירת הסדר כובל בין נחושתן לבין חברת ג.י.מ.א, שעיקרו צמצום התחרות בין החברות. חשוב לציין כי מנכ"ל נחושתן, עמיקם בן צבי בפגישה לעריכת ההסדר, דחה אותו מכל וכל.

חברת נחושתן, הורשעה בהיותה "צד להסדר כובל", וכן בניסיון לעבור עבירה של "צד להסדר כובל". שני האישים הורשעו כשותפים לעבירה.

טענות, והחלטת ביהמ"ש:

לטענת המערערים, סעיף 4 לחוק דורש עשיית מעשה ליישומו של הסדר כובל. ביהמ"ש העליון קבע שאין צורך בעשיית מעשה ליישומו של הסדר כובל.

לטענת נעמן, אין הוא חב באחריות אישית, אלא התאגיד שבשמו פעל. ביהמ"ש העליון קבע כי אורגן של תאגיד אחראי למעשיו הפליליים, גם כאשר הוא פועל כ"אדם-תאגיד".

לטענת נחושתן כי, מעשיו של נעמן אינם מקימים אחריות מצד החברה. ביהמ"ש העליון קבע כי, כל דבר שמנהל חברה עושה הוא עושה זאת בחזקתו, ובחזקת החברה.

המערערים טענו כי אין להאשימם בניסיון, כי מעשיהם היו בגדר שלב ההכנה גרידא. ביהמ"ש קבע כי נעמן ומגן לא הסתפקו בהצעת הצעות לעריכת ההסכם, אלא הוסיפו דברי שידול, פיתוי ואיום מוסווה בפני חברת ג.י.מ.א.

נחושתן זוכתה מעבירת הניסיון, והקנס עליה הופחת, בין היתר בגלל חרטתו של מנכ"ל נחושתן. ערעוריהם של נעמן ומגן, נדחו.

 

הנחיות היועמ"ש בהגשת כתבי אישום

בשנות ה- 50, היועמ"ש הוציא הנחיה לפיה כתב אישום בעניין הסדר כובל, יוגש נגד התאגיד וכן נגד מנהלו. בנוסף, קבע היועמ"ש כי ישנם תנאים ספציפיים לפיהם יותר למנהל, אישית, לסגור עסקת טיעון בעניין, ובינהם – אם זוהי הפעם הראשונה שהתאגיד יוצר הסדר כובל; אם המנהל לא היה מעורב אישית ביצירת ההסדר; אם התאגיד יודה באישום; אם התאגיד מוכן להתחייב לקיים כללי התנהגות עסקית שיש בהם כדי לשפר את מצב התחרות; ועוד.

 

בעבר היה חשד כי הבנקים הסכימו בינהם על ריבית. לאחר הגשת כתב אישום, הם סגרו עסקת טיעון, ובה הסכימו על כללי התנהגות מסוימים, כגון הבטחה שלא לעבור את אותה העבירה שוב, לא לעבור עבירות דומות, עריכת פרוטוקול של פגישות משותפות, וכן הגבילו את יכולת ההתקשרות בינהם. כללים אלו אינם נחשבים כחלק מן ההליך הפלילי, ואי קיומם אינו נחשב לאי קיום פסק הדין. נראה כי מעמדם כשל חוזה בין הממונה לחברה המורשעת.

כיום, סעיף 50ב לחוק ההגבלים, מאפשר הוצאת צו מוסכם ולקבוע לפיו כללי התנהגות אשר יחייבו תאגידים באופן פוזיטיבי להתנהג בצורה זו או אחרת.

 

רע"א 5622/90 רפאלי נ' קמפ ישראל: (צוטט בפרשת טבעול – שף הים) מדובר בהסכם אי התחרות בין רפאלי לחברת קמפ. הממונה קבע כי זהו הסדר כובל. קמפ לא ערערה לביה"ד להגבלים עסקיים, ובינתיים תבעה את רפאלי על הפרת ההסכם. בעקבות התביעה, הוטל צו עיקול זמני על נכסי רפאלי. מכאן הערעור.

המערערים טוענים כי ביהמ"ש נותן ידו לאכיפת חוזה בלתי חוקי, ולכן עליו לבטל את צו העיקול. סעיף 31 לחוק החוזים מאפשר לתקן הסדר פסול, אם כללי הצדק דורשים זאת. ביהמ"ש קבע כי קשה לו לתאר מקרה בו יהיה ניתן "לתקן" הסדר כובל ולחייב הצדדים לפעול על פיו, וצו העיקול דינו להתבטל.

פסק הדין פותח את הפתח להעניק סעד לנפגעים מהפרת הסדר כובל במסגרת סעיף 31 לחוק החוזים. נראה כי הסעד הפופולרי שיוענק לתובע יהיה השבה בלבד ולא אכיפה או פיצויים.