הגבלים עסקיים Antitrust
עסקיים
הסדרים כובלים – רקע כללי
מקורו של המושג Antitrust הוא במוסד הנאמנות בארה"ב, ה-Trust ע. ברבות הימים המושג Trust הפך לשם נרדף למונופולין, וה-Antitrust כשם נרדף למיגור המונופולין וחוסר ההגינות בשוק.
דיני ההגבלים העסקיים עוסקים בתחרות. ההנחה הבסיסית היא כי תחרות הנה דבר חיובי. הרשות השופטת בישראל מעלה את קרנה של התחרות. לתחרות מטרות כלליות, לפיהן:
פועל המשק.
ישנה הקצאה יעילה של משאבים.
בא לידי ביטוי אינטרס ציבור הצרכנים.
השופט חשין בדנ"א טבעול נ' שף-הים כתב כי מעבר להשלכות הכלכליות הקשורות בה, התחרות היא אבן יסוד במשטר דמוקרטי.
התמורות בחוק ההגבלים העסקיים
חוק ההגבלים העסקיים המקורי משנת 1959 עבר רפורמציה ענפה בשנת 1988 והוכנסו בו שינויים בדבר מיזוגים; בשנת 1996 הוכנסו אלמנטים של ניצול לרעה מעמד של מונופולים; בשנת 2000 נחקק כי הממונה רשאי לתת פטור סוג (מתן פטור לסוג שלם של הסדרים ולא רק פטור אינדיבידואלי למבקש). במרץ 2001 נקבעו פטורי הסוג הראשונים.
הסדר כובל – מהו ?
הסדר כובל מוגדר בסעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים. הסדר כובל מתייחס לפעילות של גופים שהם לכאורה עצמאיים ומתחרים זה בזה בשוק, אך פועלים יחד מתוקף הסכם. החוק קובע מערכת של איסורים על הסדרים כובלים.
הגופים הפועלים בתחום ההגבלים העסקיים
הממונה והרשות להגבלים עסקיים הם הגוף המוביל בתחום, לעניין ביצוע החוק ואכיפתו. במבט על הסטוריית החקיקה ניתן להבחין בנטייה לתת לרשות סמכויות רבות יותר. בחוק הראשון האחריות היתה מוטלת על ועדה ציבורית (ביה"ד להגבלים עסקיים, כיום) ועל שר התעשיה והמסחר. לאחר התיקון לחוק בשנת 1988 ניתן לממונה פטור מבקשת אישורים מבית-הדין להגבלים עסקיים, וכן ניתנה לממונה הסמכות להוציא הוראות שונות בעניין הגבלים עסקיים.
מונחים שונים
מבחן הסבירות / הגיון – Rule of reason
פסול כשלעצמו – Illegal per se
כבילות נלוות / עירומות – Ancillary / Ruled restraint
תחרות בין-מותגית / פנים-מותגים – Interbrand / Intrabrand Competition
כבילה אופקית / אנכית – Horizontal / Vertical restraint
מבחן הסבירות קובע כי יש צורך להסתכל על כל הרקע הקשור להסדר הכובל, לרבות המוטיבציה של האנשים, כוח השוק, תוצאות הפעילות, האם ניתן להצדיק אותה או שמא הפעילות אכן מצמצמת את התחרות.
ביהמ"ש העליון האמריקאי קבע כי העבירה בהסדר כובל היא כשיש הגבלה בלתי-סבירה על התחרות, אך כעבור כמה שנים הוחלט שלא צריך לערוך בדיקה לגבי כל הסדר לקביעה האם הוא סביר או לא, אלא יש דברים שעל-פניהם הם בלתי-סביר, כגון תיאום מחירים. לכך קוראים פסול לכשעצמו.
כשהסדר כלשהו פסול כשלעצמו, לא מפעילים עליו את מבחן הסבירות.
כבילה נלוות יכולה להיות כחלק מעסקה סבירה, כגון הסכם אי-התחרות לצד הסכם העברת טכנולוגיות לגיטימי. במקרה זה יש לבחון את חומרת הכבילה, מידת הצדקתה, וכדומה. כבילה עירומה היא כבילה שאיננה קשורה לתועלת מסויימת.
תחרות בין-מותגית היא בין יצרניות שונות של מוצרים דומים, כגון סיטרואן ו-רנו.
תחרות פנים-מותגית היא בין שני סוכנים המוכרים את אותו המוצר, כגון יש סוכני רכב המוכרים סיטרואן.
יחס אנכי יבוא לידי ביטוי במקרה כגון היבואן של מוצר וסוכן המכירות המקומי של אותו המוצר, האחד מספק לשני. יחס אופקי הוא בין שני אורגנים בעלי אותו תפקיד, כגון שני יצרנים, שני לקוחות.
שני פסקי הדין שלפנינו, הם בין אנשים פרטיים, ולא תביעה מצד המדינה.
ע"א 626/70 שמעוני נ' אולמי לחיים בע"מ:
נסיונם של השופטים להגמיש את חוק ההגבלים העסקיים המקורי.
מדובר בצלמת אשר פנתה לביהמ"ש על כך שבעל אולם השמחות, "אולמי לחיים", חתם על הסכם עם צלמת אחרת לשירותים בלעדיים איתה, והסדרת המחירים של שירותי הצילום איתה. ביהמ"ש המחוזי פסל את ההסכם בהיותו הסדר כובל.
השופט לנדוי טוען כי חוק ההגבלים נוקשה במיוחד, ויריעתו רחבה. לוין סבור כי העסקה בין בעל האולם לבין הצלמת היא סבירה לחלוטין וכי מתן בלעדיות אינו בגדר הסדר כובל. אם היה מדובר באולם השמחות היחידי בעיר, והוא היה נותן בלעדיות לצלמת אחת, היה ניתן אכן לחשוב על כך שמדובר בהסדר כובל, אך אין המצב כך מבחינה עובדתית.
ביהמ"ש אינו מספק הגדרות כלשהן לגבי זוית הראיה הנכונה על שוק או על המונח "הסדר".
השופט ח' כהן הציע כי צד להסדר כובל צריך להיות במצב שלא מתירים לו לטעון שההסדר, החוזה שלו, הוא בלתי חוקי, שהרי יש כאן ניגוד.
בעקבות הקושי שעורר החוק להגבלים עסקיים, היו נסיונות רבים לשנותו ולהגמישו. אחד מהדרכים לעשות זאת הוא ע"י פטורי הסוג (כגון הפצה בלעדית ורכישה בלעדית).
חוק ההגבלים שונה בסעיף 1988 ומפרט מהו הסדר כובל בסעיף 2(א). סעיף 2(ב) מפרט רשימה ובה מחיר, רווח, חלוקת שוק ו-כמות נכסים. הסדרים הנוגעים לאחד מארבע אלה נחשבים הסדרים כובלים. להבדיל מס"ק (א), שהוא כללי, ס"ק (ב) מכיל רשימה ברורה.
סעיף 4 מהווה את האיסור להיות צד להסדר כובל, אלא אם כן קיבל על כך אותו צד אישור מבית הדין להגבלים עסקיים או הממונה על הרשות (מכח סעיף 14), או שיש פטור סוג לגבי אותו הסדר מכח סעיף 15א.
ת.א. (י-ם) 396/87 קיסין נ' פטרולגז חברת הגז הישראלית: מדובר במוביל גז המספק גז לשטחים, אשר לא היה צד להסדר, אלא צד ג' שנפגע כתוצאה מכך שהסדירו מחירים לגז. ביהמ"ש דוחה את ההסדר של השופט לנדוי מפ"ד שמעוני, לגבי הצורך שהצדדים יהיו באותו השוק ע"מ שתתקיים כבילה.
ע"א 2/97 מזרחי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים: מדובר בחברת נדל"ן "רשת-נכסים", בינה לבין עובד שלה, מזרחי, היה הסכם האוסר עליו לעבוד בחברה מתחרה במשך שנה וחצי. העובד עתר כנגד ההחלטה של הממונה להעניק פטור להסדר הזה. השאלה היא האם ההסדר הוא כובל ? ואם כן, האם ההחלטה לתת לו פטור סבירה ?
כדי להבין האם ההסדר נכנס למסגרת סעיף 2(א) או סעיף 2(ב), בחן ביהמ"ש את ההסדר מבחינת חלוקת שוק, ביהמ"ש קבע כי ההסדר ניסח באופן כללי מושגים של שוק ללא התייחסות ספציפית היכן אסור למזרחי לעבוד, קרי ההסדר לא התייחס לטרטוריה מוחשית ואין התאמה בין האיזור בו פעל מזרחי לבין האזור המוגדר בהסדר, כאסור לתחרות. ביהמ"ש קובע כי הסכמי אי התחרות שכאלה אינם נתפסים כחלוקת שוק. וכן אומר ביהמ"ש, פרשנות ראויה למושג "חלוקת שוק" אינה צריכה לכלול הסדרי אי-התחרות בין מעביד לעובד.
ביהמ"ש מגיע למסקנה כי אכן מדובר בהסדר כובל, על-סמך סעיף 2(א) לחוק ולפיכך הפטור שנתן הממונה על ההגבלים העיסקיים מוטעה. המונח "בין הצדדים" בסעיף, קובע ביהמ"ש (באופן תמוה), לא מתייחס ספציפית לשוק מסויים, אלא לפגיעה כלשהי בתחרות שקיימת בין הצדדים לבין עצמם.
דנ"א 4465/98 טבעול נ' שף-הים: בשנת 1989 הקימו טבעול וקיבוץ אילון שותפות בשם שף-הים, בשנת 1993 התפרקה השותפות והצדדים חתמו על הסכם אי-התחרות בו נאסר על הצדים להשתמש בטכנולוגיה שהועברה אליו מזולתו, למשך חמש שנים.
בטרם חלפו 5 שנים, קיבוץ אילון זכה במכרז של משרד-הבטחון לאספקת מוצרים דמויי בשר, טכנולוגיה שהיא של חברת טבעול באופן מובהק. חברת טבעול פנתה לביהמ"ש המחוזי בעניין הפרת חוזה. ביהמ"ש המחוזי קבע כי מדובר בהסדר כובל המגביל את התחרות, ואי לכך הוא פסול ואין לאוכפו. ביהמ"ש העליון, בערעור של טבעול, אישר את החלטת המחוזי.
בדיון-הנוסף, נחלקו הדעות. השופט טירקל, בדעת מיעוט (היה גם דעת מיעוט בערעור הראשון) טוען ראשית כי טבעול וקיבוץ אילון אינם נכנסים לגדר המונח "בני-אדם המנהלים עסקים" בסעיף 2(א), אלא הם מנהלים "עסק" אחד משותף, ולכן מילולית ההסדר אינו נופל תחת הסעיף. שנית, טירקל מעמיד במרכז את החובה לקיים הסכמים וסבור שקיבוץ אילון היה לכל הדעות שותף לאותו הסכם, ואין לאפשר לו לטעון לאחר מעשה ועל רקע הנסיבות המתוארות, כנגד תוקפו של ההסכם.
השופט חשין, המייצג את דעת הרוב, קובע כי ביהמ"ש חייב לציין לחוק, ובהקבע כי ההסדר הינו הסדר כובל, קרי – לא חוקי, אל לביהמ"ש להתעלם מכך. בנוסף קובע חשין כי ההקפדה על מניעת איסור תחרות, באמצעות מניעת הסדרים כובלים, משרתת את האינטרס הציבורי-מוסרי (להבדיל מהאינטרס הציבורי שטירקל שואף אליו – קיום הסכמים).
חשין מוסיף כי סעיף 2(א) לחוק מהווה מבחן פונקציונאלי מהותי, יש לבחון כל מקרה לגופו. ואילו סעיף 2(ב) לחוק מהווה מבחן חזותי.
בנוסף, טבעול טענו כי ההסדר נופל לפטור המצוי בסעיף 3(8) לחוק, המסדיר עניין אי-התחרות בין חברות. על כך קבע ביהמ"ש כי לא מדובר במקרה דנן ב-"מכירת עסק בשלמותו", וכן ההסדר הוא כן בניגוד ל-"נוהגים סבירים ומקובלים".
החלטת הממונה, אי-מתן-פטור, מיזם ים-תטיס-גרנית הכרמל, 13.9.2000: חברת גרנית הכרמל ביקשה להצטרף למיזם "ים-תטיס", מיזם המורכב מ-4 חברות נוספות. הקונצרן העתידי הנ"ל הוערך במיליוני דולרים. הממונה התבקש לאשר את ההסדר.
הגדרת המושג "הסדר"
המושג "הסדר" צריך לסייע להפריד בין פעולה נפרדת-עצמאית, לבין פעולה משותפת המתבצעת בין מתחרים. בחוק האמריקאי הישן הוגדר המונח "הסדר" בתור "חוזה, שילוב או קשר". ההגדרה האמריקאית היא רחבת מימדים, אנו נבחן את גבולות ההגדרה.
בסעיף 1 של חוק ההגבלים העסקיים, המונח "הסדר" מוגדר כ-"בין במפורש ובין מכללא, בין בכתב ובין בעל-פה או בהתנהגות".
השופט זיילר בפרשת קיסין התבסס על הפסיקה האנגלית בעניין הסדר בין יצרני צמיגים שכרתו חוזה עם חברות שונות בעלי צי רכב גדול למתן שירות ותיאום מחירים עפ"י מספר הקילומטרים שהרכבים עוברים. יצרניות הצמיגים העבירו בינהן מידע על מחיר השירות שהן נותנות ללקוחות. במקרה שלפניו, ציין השופט זיילר כי המילה "הסדר" היא בעלת משמעות אין-סופית, וכוללת בתוכה את כל הגילגולים השונים והעתדיים היכולים להתפרש על-פיה. בנוסף, המילה הסדר כוללת כל דרך מתואמת הנוהגת ע"י בני-אדם במהלך עסקים.
באותו המקרה, חברות הדלק הציעו את מחירהן עפ"י קריטריון שהוכתב להם ע"י מנהל הדלק. חברת פז-גז, תיאמה יחד עם 3 חברות דלק ישראליות נוספות את מחירי הדלקים, בזמן שהן הציעו את המחיר הגבוה ביותר שמנהל הדלק מאפשר להן. ספק הגז העצמאי, קיסין, נתקל במחירים מתואמים כאשר ביקש לקנות דלק ולהפיצו.
השופט זיילר הגיע למסקנה כי ההסדר היה הסדר כובל בכך שפז-גז נתנה לחברות הדלק האחרות את המידע על העמלה שהיא גובה מספקי הדלק העצמאיים. חברות הדלק האחרות לא טרחו לקבוע עמלה משל עצמן, אלא השתמשו בעמלה שהוכתבה ע"י פז-גז, במשך שנים.
בין החברות היתה הדדיות, הדדיות בין מתחרים הרי זה הסדר כובל. השופט זיילר הגיע למסקנתו בקובעו כי חברת פז-גז העבירה מידע בדבר העמלות שהיא גובה, ושאר חברות הגז פעלו באופן כזה שהראה כי הן התנהגות זו היא פרי הבנה משותפת בינהן.
Franco-Japanese Ballbearing Agreement, [1975] CMLR D8: מדובר בעסקה למיסבים כדוריים. הצרפתים ביקשו להעלות את המחירים ולקצץ בכמות. היפנים לא הסכימו לבקשותיהם של הצרפתים, אך בסופו של דבר פעלו על-פיהן. האיחוד האירופאי הגיע למסקנה כי מספיק שיהיה תיאום בע"פ וביצוע בהתנהגות אשר יגביל את התחרות, כדי שזה יחשב הסדר כובל. קרי, מספיק שאחד הגביל את חופש פעולתו באופן וולנטרי, ולא בתיאום משותף, בפני הצד השני.
כיצד המתגוננים מפני הטיעון שהיה הסדר כובל ?
טיעון שלא היה כלל הסדר.
טיעון בדבר תגובה להתפתחויות בשוק.
שינוי במחיר חומרי גלם.
החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל בשוק הבשמים הסלקטיביים, 11.2.99: מדובר בתלונה, לפיה חנות הבשמים בנתב"ג, ג'יימס ריצ'רדסון, שומרת על פער מחירים קבוע של 30% ממחירי הבשמים בארץ ע"י הסכם עם חברות הבשמים בחו"ל. הממונה מצטט מן הפסיקה האמריקאית ובוחר פירוש מרחיב ביותר למונח "הסדר". במקרה זה, לא היתה הענות בכתב מיצרני הבשמים בחו"ל לבקשתו של ג'יימס ריצ'רדסון, אך הם בכ"ז פעלו על-פיה (הורדת מחירים, הנחות, אי-פרסום סקרי השוואות מחירים, בקשות פיצוי, ביטול פרסום), באופן חלקי.
נהוג להגיע למסקנה לעניין קיומו של הסדר כובל מתוך העובדות. ראינו לעיל כי העברת מידע או התקשרות, לרבות התקשרות בעל-פה, הוגדרו כהסדר. בפרשת קיסין, השופט זיילר דאג להגיע למסקנה כי לא היתה הצדקה בהעברת מידע בין חברות הגז השונות, ומפני כך, התנהגותן של החברות היתה בגדר הסדר כובל.
ביהמ"ש העליון בארה"ב ציין כי לא מספיק כי הצדדים יתנהגו בצורה מקבילה כדי ליצור הסדר כובל, אלא יש צורך באלמנט נוסף והוא התקשרות בלתי סבירה או בלתי מוצדקת.
קביעת קו פעולה
איגוד עסקי
איגוד עסקי נזכר בסעיף 5 לחוק ההגבלים העסקיים. זהו ארגון של בעלי עסק האמורים לקדם את עניינהם. ההבדל בין קביעת קו פעולה בידי איגוד עסקי להסדר כובל בסעיף 2 הוא בכך שאיגוד עסקי יכול לבוא לידי ביטוי בין עסקים, ולאו דוקא בני-אדם עצמאיים.
סעיף 5 כולל ארבעה אלמנטים –
איגוד עסקי.
קו פעולה.
הפחתה או פגיעה בתחרות בין העסקים (המרכיבים את האיגוד).
קו פעולה שהמליץ עליו האיגוד בפני בעלי העסקים.
העבירה באה לידי ביטוי אף רק אם ניתנה המלצה, ואין צורך לפעול על-פיה במציאות.
הסדרים אופקיים ופגיעה בתחרות
קביעת מחירים
סעיף 2(ב)(1) לחוק ההגבלים העסקיים קובע כי תיאום מחירים הינו הסדר כובל. תיאום מחירים הוא האמצעי הבולט ביותר שניתן לחשוב עליו כדרך לנצל את ציבור הקונים, או הציבור בכלל. אין להפלא אם כך כי זהו הפרמטר הראשון בסעיף.
ביהמ"ש העליון בארה"ב ציין בעבר כי "מחירים הם מרכז העצבים של המשק".
בחוקי ההגבלים העסקיים בעולם, ניתן להבחין כי ברשימת ההסדרים הכובלים, הראשון הוא הסדר כובל כתוצאה מתיאום מחירים. האכיפה בתחום תיאום המחירים היא הגבוהה ביותר.
בהצעת חוק ההגבלים מ-1988, נאמר כי האופציות המנויות בסעיף 2(ב) והשלכתן על הצמצום בתחרות אינו מוטלת בספק. רשימת האיסורים בסעיף 2(ב) הם בגדר חזקה חלוטה.
בהגדרת "מחיר" בסעיף 1 לחוק נקבע כי המחיר הוא לרבות הפרשי הצמדה למדד או למטבע, ריבית, שיעורי תשלום ותנאי תשלום אחרים. קיימת החלטה של הממונה על ההגבלים העסקיים לפיה קביעת שערי חליפים ע"י ארגון סוכני נסיעות, הוא אלמנט של "מחיר", ואי לכך הסדר כובל.
החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל בין המתחרים במכרז בזק: מדובר במכרז לייצור שקעים לטלפון. חברות מסויימות שהשתתפו במכרז נפגשו בינהן וקבעו בינהן תיאום מחירים במטרה שאחת החברות תזכה בטוח במכרז (Bid Rigging). קרי, חברה אחת הציעה מחיר גבוה מאד, השניה פחות גבוה וכך הלאה, עד למחיר נמוך מאד. הממונה קבע כי יש במקרה זה משום עבירה על חוק ההגבלים העסקיים וכן על חוק חובת מכרזים.
הממונה הציג רשימה של סימנים המעידים לכאורה על תיאום פסול:
כאשר מציע כשיר נמנע מלהשתתף במכרז.
כאשר אותם מתחרים מתמודדים או שאינם מתמודדים באופן קבוע כנגד מתחרים מסויימים אחרים.
כאשר מתמודד שזכה סיפק באופן חוזר ונשנה עבודות למשתתפים אחרים שהשתתפו במכרז.
קביעתו של הממונה באה בהתאם לסעיף 43 לחוק. בסופו של דבר, הממונה לא נקט בהליכים פליליים כנגד החברות.
בארצות אחרות, הליכים פליליים בד"כ ננקטים כנגד תיאום מחירים והפרה של חוקי מכרזים.
ישנן הוראות כלליות בעניין פטורי סוג. ההוראה הכללית מדגישה כי הפטורים אינם חלים על רשימה של דברים רציניים, אלא אם כן הפטור לכך כתוב בפירוש. אחד הדברים עליהם לא חלים פטורי הסוג, הוא תיאום מחירים; אי הגשת הצעה במכרז; חרם.
החלטת הממונה, קביעת קו פעולה ע"י לשכת שמאי המקרקעין: לשכת שמאי המקרקעין קבעו החלטה כי כל שמאי המקרקעין צריכים לקחת תעריף מינימלי, בזמן שמי שלוקח תעריף גבוה יותר צפוי לעמוד לדין משמעתי. מהות הכבילה היתה בכך שתעריף מינימלי יוצר מצב של אי-תחרות.
הממונה קבע כי מעבר להגבלת התחרות, לשכת שמאי המקרקעין היא קבוצה מצומצמת חברים, והקבלה לשורותיה קשה עד מאד. צמצום התחרות במצב כזה, מקשה פי כמה. סעיף 5 לחוק ההגבלים מונה שלושה רכיבים – קו פעולה; איגוד עסקי ; קו הפעולה מגביל התחרות.
לשכת שמאי המקרקעין טענה בעניין זה כי פעולותיה עולולת בקנה אחד עם הפטור המצוי בסעיף 3(1) לחוק – הסדר שכל כבילותיו נקבעו עפ"י דין. הממונה קבע כי אין המדובר בדין (לא חוק ולא תקנה), אלא תקנון של לשכת השמאים.
National Society of Professional Engineers vs. US: ארגון של מהנדסים מקצועיים בארה"ב שקיבלו על עצמם כלל אתי לפיו המהנדסים לא יציעו מחירים עד אשר הלקוח בחר במהנדס על-סמך שיקולים מקצועיים. קרי, המהנדסים לא יתחרו בינהם והמחיר לעבודה יקבע מאוחר יו
ביהמ"ש קבע כי אסור לארגון המהנדסים לכפות זאת על הלקוחות, ואין המתחרים הפוטנציאליים רשאים להגביל את התחרות בינהם.
Broadcast Music vs. CBS (1979): חברת CBS תבעה את חברתBM על כך שהיא מכרה רשיון להשתמש בחומר של אמנים מסויימים. CBS טענה כי כל בעלי זכויות היוצרים יכולים להיות מתחרים פוטנציאליים, וכי העובדה שהם התאגדו תחת קורתה של BM וזו מכרה רשיון להשתמש בחומרים שלהם, זוהי התנהגות פסולה.
ביהמ"ש קבע כי העובדה שמדובר במחירים, לא עושה את זה מיידית פסול. צריכה להיות השפעה שלילית על השוק ע"מ שזה יחשב כפגיעה בתחרות.
זהו אחד מפסקי-הדין בארה"ב שפיתח את הנושא של כבילות עירומות וכבילות נלוות.
החלפת מידע
ערר 2/89 מועצת המובילים בישראל נ' הממונה על ההגבלים: מדובר בארגון של מובילים אשר פירסם מידע בעניין עלויות שונות של השירותים שהוא מספק. הממונה סבר כי פרסום מודע זה יפחית את התחרות בין חברי הארגון כי הוא נופל בגדר הסדר כובל.
בית-הדין להגבלים עסקיים הגיע למסקנה כי אין המדובר ב"הסדר" כמשמעותו בחוק אלא בפרסום מחירים, וכי הפרסום אף עזר ללקוחות השונים להיות מודעים יותר בעניין עלויות ההובלה השונות, מועצת המובילים לא עברה עבירה.
חלוקת שוק
האיסור על חלוקת שווקים מצוי בסעיף 2(3) לחוק ההגבלים העסקיים. חלוקת שוק יכולה לבוא לידי ביטוי גם בחלוקה לפי כמות הנכסים ואיכותם, כנקבע בסעיף 2(4) לחוק.
ניתן לבחון את החלטתו של הממונה בעניין משתתפי מכרז בזק, אשר תיאמו מכירים במכרז, גם כן כעל סוג של חלוקת שוק – כל אחד מן המשתתפים קיבל "נתח" שוק והובטח לו כי רעיו לא יתחרו בו.
ת.פ. (י-ם) 238/94 מ"י נ' נחושתן תעשיית מעליות: זהו ההליך הפלילי הראשון שהוגש מכוח חוק ההגבלים העסקיים. מדובר על הסכם בין נחושתן לבין חברת "הכח". הללו חילקו בינהם את השוק לפי מוצריהם. חברת הכח הסכימה לא להתחרות בנחושתן ע"י נתינת שירותים שונים למעליות מתוצרת נחושתן, וההיפך, מעליות מתוצרת חברת הכח לא יטופלו ע"י נחושתן. כל חברה 'דואגת' למוצריה.
הוגש כתב אישום כנגד נחושתן מכח סעיף 2 לחוק, ההסדר הכובל שהם יצרו נופל במסדרת שני הסעיפים הקטנים. החברות טענו כי הן יצרו את ההסדר הנ"ל כדי למנוע "תחרות פרועה" (“Cut your competition”), קרי, אם לא יעשו זאת, התחרות תהא כה חזקה – שזה יפגע בהם ובענף. ביהמ"ש לא קיבל טענה זו, ובד"כ טענות כאלה תמיד תדחנה אלא אם כן זהו ענף שנמצא תחת פיקוח, והמפקח על הענף סבור כי ישנה הצדקה לעליית המחירים.
בנוסף, החברות טענו כי הם הסכימו להסדר אך ההסדר היה מסוייג. הסייג היה כי היועצים המשפטיים של החברות יקבלו אישור מן הרשויות להסדר. ביהמ"ש מצא כי החברות התנהגו כי היה בינהם הסדר, ולא באופן המצביעה כל שיש להם הצעה להסדר.
החלטת הממונה, יצרני אריזות מקרטון גלי, 26.12.1995:
מדובר על ענף הקרטון הגלי שבו שלושה מתחרים גדולים. במסגרת ההחלטה נבחנו שלושה הסדרים, והשאלה שעמדה על הפרק הוא נושא ה"קרטל". שני הסדרים עסקו בבלעדיות למשווק משותף באיזור ספציפי, הסדר נוסף עסק בהקניית בלעדיות לשווק.
לחברות היה משווק משותף, והיה הסכם על אחוזי השוק אליו תגיע כל חברה. מכאן ניתן להסיק כי הספקים אינם מתחרים. הממונה קבע כי החברות יצרו הסכם שווק עם המשווק המשותף, ובכך הגבילו את התחרות בינהן.
הממונה על ההגבלים מונה מספר תנאים להווצרותו של קרטל:
הסכם המגביל את התפוקה והעלאת המחירים.
כל המתרחים נהנים מן ההסדר.
למתחרים ישנו צורך לפקח על ההסדר (במקרה זה, המשווק המשותף הוא המפקח מטעמם של החברות).
החברות טענו כי המפגשים שערכו בינהם היו בענייני דיומא ואלו לא יצרו הסדר. הממונה הגיע למסקנה, לאור הפסיקה האמריקאית, כי גם מפגשים שנערכו בע"פ יכולים להחשב כמפגשי תיאום ויכולים ליצור הסדר כובל. בנוסף, ניסו לטעון החברות כי ההסדר אשר יצרו נופל במסגרת הפטור להסכם אנכי המצוי בסעיף 3(6) לחוק. הממונה החליט כי ההסדר אשר יצרו החברות הוא הסדר אנכי בעל אופי אופקי, וכי המשווק הוא נותן השירות לחברות הקרטונים, אך ישנו צורך כי ההסדר יהיה הדדי, כלומר, המשווק היה צריך גם כן לתת בלעדיות ולא לתת שירותיו לעוד שתי חברות נוספות – היכן הבלעדיות ?
החלטת הממונה, מפעל הפיס – האגודה למען החייל, 25.2.1999:
נעשה הסדר בין מפעל הפיס לאגודה למען החייל. ההסדר קבע שני תנאים, הראשון הוא שהאגודה למען החייל לא תתחרה במפעל הפיס, השני שהאגודה למען החייל עצמה לא תיצור קשר עם גופים המהווים מתחרה פוטנציאלי במפעל הפיס. מפעל הפיס והאגודה למען החייל הגישו בקשה לפטור, מכאן ההחלטה.
אחת השאלות שעולות היא האם יש צורך לתת את הדגש על תחרות בשוק כה יחודי של הגרלות, בייחוד בהתחשב בעניין כי הכנסותיהן של ההגרלות הולכות למטרות ציבוריות.
הממונה קובע כי מפעל הפיס מונע תחרות בשוק ההגרלות וכי אין בכבילה זו משום יצירת יתרון לשוק והעצמת המטרה החיובית הנכספת, וכל זאת למרות שההגרלות המדוברות אינן מסחריות.
העובדה כי מפעל הפיס עושה מאמצים כה כבירים ע"מ להוציא את שני המתחרים שבכ"ז היו בענף, מעידה על החשיבות שהוא מייחס לתחרות עימם.
מעבר להסדר הכובל לעיל, היו התחייבויות נוספות בהתקשרות בין שני הגופים, בענייני עידוד שווק ופרסום. בעניין זה הממונה מתייחס לנושא הכבילות הנלוות, ושואל האם יש בהסדר הכובל לעיל (שנחשב "נלווה" להסדר לגיטמי ורצוי) משום הכרח לקיומו של ההסדר הכולל, או האם ההסדר הכולל יכול להתקיים גם בלעדיו ? הממונה סבור כי ההסדר הכובל אין בו הכרח, ולכן לא מאשר אותו.
US vs. Topco Associates (1972): התארגנות טופקו היא רשת סופרמרקטים ארצית בארה"ב המורכבת מחברות שונות הפועלות בערים שונות. טופקו התארגנו כדי לייצר מוצרים שהם ימכרו תחת סימן מסחרי-ארצי משותף, וזאת כדי לבנות כח שווק אל מול רשתות הסופרמרקט הארציות המתחרות.
לצד המטרה הרצויה לעיל, נעשתה גם כבילה נלוות. הכבילה היתה כי כל חברה שהיתה חברה בהתארגנות, התירו לה למכור את מוצרי המותג החדש אך ורק בעיר בה היא פועלת. התוצאה, כך נטען, שהחברה שבבוסטון לא יכלה לצאת מבוסטון.
ביהמ"ש קבע כי לא ניתן לקבל את ההסדר הכובל הנלווה, וכי הוא מגביל את התחרות. אי לכך, מותר לחברה בבוסטון למכור מחוץ לעיר, אך החברה יכולה להדרש לשלם לחברה הצויה באותה העיר בה נמכר המוצר על-ידה, הוצאות שונות.
החרמה קיבוצית
מתחרים מתאגדים יחד ומסכימים לא לעסוק עם צד שלישי, או שהם מטילים לחץ על צד שלישי (כגון ספק) שלא לעסוק עם המטרה שלהם (מניעת גישה ליחסים עסקיים). ההנחה היא כי כאשר מספר מתחרים מתאגדים יחד, הם מנצלים את כח השוק שלהם לפגוע במתחרה אחר. הסכם זה פסול כשלעצמו.
דוגמאות
סוכני מכוניות התאגדו והפעילו לחץ על היצרן, שלא ימכור לסוכן אחר אשר מוכר במחירים יותר זולים מהם [ארה"ב].
בתי מרקחת התאגדו והפעילו לחץ על היצרנים שימכרו את התרופות שלא דורשים מרשם, רק באמצעות רוקחים מוסמכים [אנגליה].
החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל בין בתי מסחר לספרות משפטית, 14.2.1996:
בשוק הספרות המשפטית היו שישה בתי מסחר שסיפקו ספרות משפטית בשתי דרכים עיקריות. האחת, הפצה ראשית והפצה משנית (האחד קונה מהדורה שלמה ומפיץ לכל השאר, כל פעם בית מסחר אחר מבצע את הרכישה הראשית). הדרך השניה היא קונסיגנציה, קרי תשלום העמלה לסוכנים מתבצע רק אחרי המכירות.
סוכנים ביקשו למכור את ספרה של גבריאלה שלו בדיני חוזים, והמחיר המוצע ע"י בתי המסחר נראה להם גבוה מדי. הסוכנים פנו ליצרן עצמו וקנו את הספר ישירות במחירים זולים יותר. במהדורתו השניה של הספר, עשו אותו הדבר. בתי המסחר במשותף איימו כי לא ימכרו את הספרים בהוצאת היצרן.
היצרן פנה לממונה על ההגבלים העסקיים, וזה קבע כי ישנה כאן הגבלת תחרות בין ששת בתי-המסחר וכן הגבלת כניסתו של מתחרה נוסף לשוק. לפיכך קבע הממונה כי זהו הסדר כובל לפי סעיף 2(א) וכן החזקה בסעיף 2(ב)(3) לחוק.
החלטת הממונה, קביעת הסדר כובל ע"י איגוד סוכנות השחקנים, 24.5.1994:
ארבע סוכניות שחקנים גדולות התאגדו לעמותה. העמותה קבעה כי במאים ומפיקים שיעסקו עם חברות העוסקות גם ביצוג וגם בליהוק של שחקנים, הם יוחרמו.
הממונה קבע כי יתכן ואכן ישנו ניגוד אינטרסים בחברות העוסקות ביצוג וליהוק גם יחד, אך למרות זאת אין כאן הצדקה להסדר כובל מצד העמותה (שניסתה, דה-פקטו, לבוא לקראת השחקנים).
ההסדר הכובל, קובע הממונה, עונה על הדרישות בסעיפים 2(א), 2(ב)(3) וגם סעיף 5.
חרם קיבוצי ע"י ארגונים עסקיים וארגונים שאינם עסקיים
ניקח לדוגמא את הבורסה לניירות ערך, אשר בד"כ מוציאה החלטות בדבר התנהגות החברים, או לחילופין, החלטות של אגודות ספורט ותקנוניהן.מי שאינו עומד בהחלטות אלה, יכול למצאו עצמו מחוץ למעגל. החלטות אלה יכולות להתפס כחרם קבוצתי.
הדרישה בארה"ב, במקרים כאלה, היא שהחלטות שכאלו יצאו לפועל בתנאים סבירים, והן אינן הסדר כובל לכשעצמו.
בארץ, על הבורסה לניירות-ערך ישנו מנגנון פיקוח אשר בודק ומוציא החלטות שכאלה.
כאשר מדובר בארגונים שהם אינם עסקיים, כגון ארגון עובדים הקובע שלא יעסוק עם מעביד זה או אחר מכיוון שעברו על החוק – יש לכך פטור סטטוטורי בסעיף 3, וכן יש לזכור כי סעיף 2 לחוק מדבר רק על בני-אדם המנהלים עסקים.
דוגמא נוספת לארגון לא עסקי, היא מכוני תקנים, שהם מכונים מקצועיים או ענפיים. החלטה של מכון תקנים בדבר מוצר כלשהו יכולה להשפיע על התחרות בשוק או מכירת המוצר באותה המידה של חרם קבוצתי.
דוגמא מעניינת לעניין החרם הקיבוצי הוא החרם הערבי. משרד המשפטים בארה"ב תבע לדין חברה מסויימת בשנות ה-80 על כך שהיא הצטפרה לחרם הערבי וקיבלה על עצמה צו מוסכם אשר הגביל את התנהגותה. זאת למרות כי אין בחרם הערבי כל מטרה עסקית, החרם אינו פוגע בתחרות בשוק אלא מנסה למנוע תחרות מאד מסויימת, עם חברות ישראליות או צרכנים ישראלים.
Northwest Wholesale Stationers, Inc. vs. Pacific Stationery & Printing [1985]: NW היו ארגון קמעונאים שהתארגנו יחד לקנות במשותף. הללו החרימו גורם/חבר אשר היה חבר בארגון על רקע סכסוך. ביהמ"ש העליון קבע כי כלל ה"אסור כשלעצמו" לא חל אם אין כח שוק או אין איזשהי גישה מיוחדת למשהו שנחוץ לתחרות. קרי, אם זהו "עוד" ארגון, והוצאתו של החבר אינה משפיעה על התחרות, אין בכך עניין אסור כשלעצמו.
ההלכה מכאן היא, כאשר אין פגיעה בתחרות ע"י החרם, אין ההסדר פסול לכשעצמו.
ת.א. 1617/93 וולקן מצברים נ' איגוד המוסכים בישראל: וולקן מצברים מכרה מצברים דרך חשמלאי רכב, ובשלב מסויים גם דרך חברות שווק אך ב-30% פחות מאשר לחשמלאים. ארגון החשמלאים הוציא הודעה לעיתונות ובה חרם על מתן שירות למצברי וולקן מצד חבריו. חברת תבעה בטענה על פעולה לפי סעיף 5 לחוק מצד איגוד החשמלאים.
איגוד החשמלאים טען כי הוא אינו איגוד, וכי סעיף 5 לחוק דן במצב בו התחרות בין העסקים הוגבלה, מה שאין כך (משום שאינם מתחרים).
ביהמ"ש קובע כי תכלית החוק היא למנוע הגבלת תחרות, ואי לכך הודעתו הארגון החשמלאים, פוגעת בתחרות בין החשמלאים. בנוסף קבע ביהמ"ש, שהאיגוד יכול להעביר "נתונים יבשים" בעניין המצברים, אך אסור לו שימליץ או ינחה את החשמלאים האם לקנות או לא לקנות את מוצריה של וולקן, וכן אל לו להמליץ או להנחות את החשמלאים בענייני מתן השירות למצברים.
חשוב לזכור ממקרים קודמים כי העברת נתונים והתנהגות מקבילה בד"כ מספיקים לביהמ"ש לקבוע כי נתון הסדר כובל.
מיזמים משותפים
מיזם משותף (Joint Venture) משמעותו שילוב, אינטגרציה או שיתוף. שותפים, באמצעות מיזם, מעוניינים לקדם מטרה עסקית אשר לא היו יכולים לעשות בכוחות עצמם. ביהמ"ש העליון בארה"ב טען בעבר כי אף קרטל מובהק יכול להקרא מיזם משותף.
בהמשך הדברים ננסה להשיב על מספר שאלות. יש לתת את הדעת כי בפטורי הסוג, לא נותנים הדגש לשאלות אלו כשדנים במיזם משותף.
באיזה מידה מיזם משותף כלל נכנס לתחום ההסדרים הכובלים ?
מה הם היתרונות הצפויים מן המיזם המוצע ?
מה החששות מפני פגיעה בתחרות ?
פטורי סוג למיזמים משותפים ולביצוע מחקר ופיתוח, והראות כלליות: התקנות בוחנות מספר אלמנטים ומעלה השאלה האם ההסדר בין הצדדים אכן מאפשר להם לעשות משהו שלא יכלו לבצע באופן עצמאי ?
אם ההסדר הוא בין מתחרים שאינו נוגע לשוק מוצר שבו הם מתחרים, הצדדים יחד צריכים להיות מתחת ל-30% מן השוק.
אם המיזם הוא באותו ענף בהם הצדדים מתחרים, האחוז המותר הוא 20%.
במקום לבחון את השאלה מה מטרתו של המיזם המשותף, הפטור הוא מעט יותר טוב לצדדים ומציב תנאי בדבר האחוז מן השוק של המיזם. קרי, מיזם משותף שתופס 20% מן השוק, נכנס לגדר הפטור. הפטור אינו בוחן את הפגיעה בתחרות ואת נחיצותו של המיזם המשותף או תוצאותיו המהותיות.
ה"ע 174/192/8 יצהר חרושת שמנים ישראלית נ' הממונה על הגבלים עסקיים: מדובר על ענף שמני מאכל ומזון בהמות. יצהר וארבעה אחרים (שאחזו ב-92% מן השוק) הגישו לרשות להגבלים עסקיים הצעה למיזם משותף תוך תמיכה של משרד התעשיה והמסחר. היתרונות במיזם המשותף היו:
הצדדים היו מוכנים לקבל על עצמם חובה לקדם את היצוא בענף המדובר.
הסכמה לצמצם את האשראי (זו היתה מדיניות הממשלה דאז).
שיתוף פעולה במחקר ופיתוח ע"י כך שהם יתרמו לכך אחוז מסויים מן ההכנסות שלהם.
דעת המיעוט של מיכאל ברונו היתה שאם השוק אינו יוצר תנאים ליצוא, משמע שהיצוא אינו כדאי. הרעיון שהחברות מתחייבות ליצא, ז"א שהם יעלו את המחירים בשוק המקומי, ויממנו כך את היצוא. אם הממשלה היתה רוצה לסבסד את היצוא, מוטב שהיתה עושה זאת.
החלטת הממונה, פטור להסדר כובל, שותפות "פוליגר", 12.12.1993: מדובר בענף יריעות ניילון המשמשות לחממות וכיסוי שטחי גידול. שני מפעלים, האחד פוליאון והשני גניגר-פלסטיקה. שני המפעלים מובילים ושולטים בשוק (כוחם נאמד ב-40% מן השוק), והם הקימו שותפות בשם פוליגר. השותפים פנו לממונה ע"מ לקבל פטור.
הממונה החליט כי ההסדר אינו פוגע בתחרות באופן משמעותי. נימוקיו:
ישנו ביקוש גדול ליריעות ניילון. השותפות מאפשרת לייצר כמויות גדולות של המוצר תוך קיצוץ בעלויות השותפים.
השירות לצרכן טוב יותר (הממונה לא בוחן האם המחיר לצרכן ירד).
עדיין ישנה תחרות בין השוק המקומי לשוק ייבוא הניילונים. הגבלת התחרות היא בין השותפים עצמם ותו לא.
הממונה מציב שני תנאים לשותפות, והם:
אסור לצדדים להסדר להתנות מכירות מוצר אחד ברכישת מוצר אחר. השותפות מטרתה היתה ייצור יריעות ניילון רחבות, הממונה לא רצה שלקוחות יחויבו לרכוש גם יריעות ניילות צרות כתנאי לרכישת הרחבות (שהרי כל שותף ממשיך לייצר מוצרים אחרים באופן עצמאי). חששו של הממונה הוא מניצול לרעה של כח.
אספקת המוצרים לכל דורש תוך זמן סביר.
חשוב לציין כי הממונה לא מתייחס לעובדה כי השותפים כבר ערכו את ההסדר והחלו פועלים על-פיו ללא אישור או קבלת פטור.
ה"ע 465 דטה קאר בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים: דטה קאר היא תוכנה המשמשת שמאי רכב, בין היתר לבחון אילו חלפים לאשר ללקוח שרכבו נפגע, להתקין ברכבו, ומעקב אחר תיק לקוח. בעליה של דטה קאר הם שלוש חברות ביטוח גדולות בשוק. הוגשה בקשה לאישור המיזם. הממונה אכן אישר את ההסדר בכפוף לכמה תנאים.
בית הדין החליט כי התוכנה מתערבת באופן חמור בשיקול הדעת של השמאים מכיוון שהיא מציגה בפניהם את חלפי הרכב היקרים יותר (להבדיל מחלפים משומשים), ואין היא מציגה בפניהם מגוון חלפים אחרים. בנוסף, קבע בית הדין כי הצדדים קבעו הסכם בינהם שלא יתחרו זה בזה במשך כל התקופה שהם בעלי מניות בדטה קאר, ומספר שנים לאחר מכן.
מה מטרת המיזם ?
מטרתו של המיזם היתה להביא את התוכנה היקרה הנ"ל ארצה, מה שאף אחת מן החברות לא יכולה היתה לעשות בעצמה.
כיצד אם כן ההסדר הוא לטובת הציבור ?
קובע בית-הדין כי התוכנה היא לטובת המבוטחים והשמאים (מקל על עבודתם, פרודוקטיבי יותר). אך יש לאשר את השימוש בה בכפוף לתנאים נוספים, ובניהם הכנסת מגוון חלפים למאגר של התוכנה והצגתם בפני שמאי המתעתד להשתמש בתוכנה, אי התניית השימוש בתוכנה בשירות אחר, הזנת מלאי חלפים של משווקי חלפים מורשים ע"י משרד התחבורה, ועוד.
האם היה ניתן להשתמש בפטור למיזמים משותפים ?
הפטור למיזמים משותפים בשוק הביטוח הוא גבוה מאד.
PAGE
ביטויים שימושיים:
· מבחן הסבירות/ ההגיון= Rule Of Reason. האם יש הצדקות לכבילות? האם יש באמת צמצום תחרות באופן בלתי סביר? צריכה להיות הגבלה בלתי סבירה. עושים ניתוח של כוח שוק, מחירים….
· פסול כשלעצמו= Illegal Perse . כשמראש ברור שהדבר פסול ואין צורך במבחן הסבירות. בארץ, אפשר לקבל פטור מהממונה או מבית הדין ולכן טכנית אין דבר שהוא פסול כשלעצמו.
· כבילות נלוות= Ancillary/ Restraint . האם הכבילה היא נלוות לעסקה סבירה ואז יש הצדקה לכבילה או שמא היא כבילה עירומה עצמאית שאין בה תועלת מסוימת ואין הצדקה. הסכם אי התחרות מנוגד לחוק אך יכול שההסכם יהיה סביר כי הוא נלווה ומוצדק. ביהמ"ש יחליט אם זה נופל בתחום של פסול כשלעצמו.
· תחרות בין- מותגית/ פנים מותגית= Interbrand/ intrabrand Competition . בין מותגית= אותו מוצר אבל מותג שונה. פנים מותגית= מספר סוכנים שמוכרים אותו מותג.
· כבילה אופקית/ אנכית= Horizontal/ Vertical Restraint . אנכי= כל צד בעל תפקיד שונה: כמו ספק- לקוח. אופקי= שניים במשק שהם באותה רמה כמו שני יצרנים. יותר סלחניים כשמדובר על כבילות שהיצרן מטיל על סוכנו.
|
עובדות
צלמת מגישה ערעור על הסכם שבוטל בעקבות תוכנו הכובל- יש להשתמש רק בשירותיה באולם אירועים מסוים ברחוב המסגר. יש ניסיון להתחמק מהסכם.
פסיקה
ח' כהן:
לוין: העסקה הזו היא רגילה וסבירה. זוהי עסקה לגיטימית. ההגבלה של הצלמת אינה עבירה על החוק. הצלמת מקבלת זכות שלא הייתה לה וניתן להתנות על כך ולהטיל עליה תנאים מסוימים כמו מחיר התמונות וכו'. לדעתו אין הפרעה לתחרות. חוק ההגבלים כלשונו מפריע לכל מני עסקאות לגיטימי. איך יוצאים מזה? יש תיאור של הסדר כובל שהוא מאד רחב, יש חובה גורפת של אישור או פטור ואם לא מקבלים פטור ועושים זאת אז יש תביעה פלילית ואזרחית.
הערות
פטורי הסוג (הפצה בלעדית, רכישה בלעדית…) נותנים אישור כללי מראש שלא מצריך לפנות לאף אחד לאישור. אי אפשר לאכוף הסדר כובל שלא ניתן עליו אישור אפילו שהפרקליטות לא חשבה להטיל סנקציות על כך.
הסדר כובל לפי החוק הראשון מ- 1959 עד 1988: הסדר בין אנשים שמנהלים עסקים שמגביל במפורש או מכללא באחד העניינים המנויים להלן:
1. תמורה, מחיר.
2. הרווח שיופק.
3. העיסוק, תנאיו, איכותו, כמותו, דרכיו או סוגו.
מ- 1988 ישנו חוק חדש: אם אחד הצדדים מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית תחרות בעסקים בינו לבין הצד השני להסדר או צד שלילי. ההסדר צריך להיות נוגע לעניינים הבאים: מחיר, רווח, ועניינים מצומצמים יותר מהחוק הישן. יש אפשרות לקבל אישור מבית הדין או פטור מהממונה. יש תיאור כללי רחב של מהו הסדר כובל ויש את הדרישה לקבל אישור או פטור. יש את האיסור, לא בקשר להתנהגות כמו בחוק הראשון. אפשר שיהיה פטור סוג לפי סעיף 15. ישנם שלושה פתחי מילוט (הגדרת חשין): פטור מהממונה, אישור ופטור סוג. לפי החוק החדש, התנאים לקבלת פטור הן שהכבילות אינן מגבילות את התחרות בחלק ניכר של השוק או עלולות להגביל אך אין בהן פגיעה של ממש. עיקרו של ההסדר אינו בהפחתת התחרות (סעיף 15(א) ו 14). אם לא ניגשים לממונה לבקש פטור אז זו עבירה פלילית. בשינוי האחרון הרחיבו את הקריטריונים לפטור.
פ"ד מזרחי:
השופט היה מוכן לצמצמם את הפירוש של סעיף 2(ב). הסדר אי תחרות אינו נופל בחלוקת שוק.
מהו הסדר?
המונח צריך לעזור לנו להבחין בין פעילות תחרותית חוקית לבין תיאום עם מתחרים אחרים בענף. בחוק האנגלי היה מודל ורשום "הסכם" שההגדרה שלו כללה הסדר. בארה"ב מדברים על חוזה שילוב/ קשר- ניתן להם תרגום רחב והמלה חוזה מתפרשת באופן רחב יותר- התחייבויות הדדיות, הסכמה משותפת.
הגדרה בסעיף 1 בחוק: בין במפורש, בכתב, בעל פה מכללא או בהתנהגות בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו.
השופט זיילד בפ"ד קיסין: התבסס על פ"ד אנגלי של הסדר בין יצרני צמיגים לחברות עם צי רכב גדול. השופט הדגיש שיש אלמנטים מיוחדים שיכולים להביא למסקנה שיש הסדר בלתי חוקי. האלמנטים: מבנה השוק- מספר לא גדול של מתחרים, אופי המידע שהעבירו אחד לשני- מידע על מחירים. בקשר לשימוש במלה "הסדר": מטרת המחוקק הייתה לכלול את כל הווריאציות האפשרויות של הסכמים שיכולים להיות. המחוקק נאלץ להשתמש בהגדרות רחבות כדי להבטיח לעצמו את כל האפשרויות הכמעט אין סופיות להסדרים בעסקים. הסדר כובל אסור ע"י כל דרך שהיא.
פ"ד קיסין: יצרניות דלק נתנו מחיר אחיד. לחברות הדלק יש מבנה אחיד שהמדינה נותנת להם סכום כסף מסוים שהם צריכים להרוויח ואת ההפרש הם נתנו למדינה. בעבר הייתה עמלה לסוכן בשטחים. ישנן 4 חברות דלק שלקחו את הטבלה עם כל הסעיפים הקטנים. מנהל הדלק ביקש מפז גז שהם ידווחו על כל העלויות שלהם והם הפיצו את זה לכל שאר החברות. עקב כל התיאום הם לקחו את המחיר הגבוה ביותר וגבו את זה כולם. העמלה לסוכן בשטחים כולם נתנו את אותו מחיר אחיד בהתאם למה שקורה בארץ מלבד ההובלה שהיא שונה בשטחים. הסוכן הציג את זה שלא ייתכן שחברות הדלק ייצרו מצב אחיד. הגוף המפקח דרש את הפצת החומר אך לא קבעה את המחיר. מנהל הדלק השתמש בסך כל העלויות והעובדה שהם הפיצו כולל עמלה לסוכן אז לפי דעת השופט לא היה שום צורך להפיץ את זה ואז זה הפך להיות הסכם כובל גם אם זה לא היה ממש מתואם ומוסכם. עצם ההפצה עם הפרט הזה ואח"כ יצירת מצב אחיד הוא הסדר כובל. ההסדר היה בכך שפז גז נתנה את הידע על העמלה והם הסתכלו על העמלה ונהגו לפיה במשך שנים ולא התנהגו כאילו מדובר בשוק חופשי. הם לא קבעו את העמלה ולכן לפי השופט העמלה הייתה צריכה להיות פתוחה בפני כל אחת מחברות הדלק. השופט: "העברת המידע הזה והידיעה שכולן נוהגות לפיו יצרה הסדר" כלומר ההדדיות ויצאו מנקודת הנחה שזו תהיה התנהגות החברות האחרות אז זה יצר הסדר לא חוקי.
השופט זיילר קבע שפז העבירה מידע ואנשים פעלו לפי המידע והבינו שיש הבנה משותפת והתנהגו כאילו שיש הבנה משותפת. בסטיות לא היה שום דבר משמעותי בשינוי השיטה. השופט טען שהם נפגשו הרבה פעמים ולא הגיוני שהם לא דיברו על מחיר. לא הגיוני שזה נעשה באקראי (לפי פ"ד אמריקאי).
הסכם Franco Japanese Ballbearing :
הצרפתים ביקשו הנמכה של כמות ועליית המחירים והיפנים לא הסכימו אחא רק בחלקו. הנציגות האירופאית מצאה הבנה משותפת ולא צריך שיהיה מדובר בחוזה כפי שהוא נקבע בדיני החוזים אלא מספיק שיש אלמנטים שונים. היפנים טענו שהם דברו אבל זה לא חייב אף אחד ואחרי הדיבורים הם פעלו בצורה עצמאית. הנציגות אמרה שהם רואים כבקשה והיענות חלקית. הם טענו שהדיבר היה רק על המחירונים. הנציגות ראתה את ההסכמה על נקודת המוצא כהסדר כובל ולא כפתיחה למו"מ. בלי אלמנטים של דיני החוזים, מספיק שאחד באופן וולונטרי הגביל את חופש פעילותו כלפי השני. הצרפתים והיפנים טענו שהם התנהגו באופן עצמאי לפי התנהלות השוק והנציגות טענה שהחלפת המידע הייתה לא חוקית. ההגנה המקובלת שאם המציאות היא אחידה אז זה נעשה באקראי ולא בתיאום.
הטיעונים להתגונן מפני טענה של הסדר כובל:
· טיעון שלא היה כל הסד- זה נוצר באקראי
· תגובה להתפתחות שוק
· שינוי במחיר חומרי הגלם
הבשמים הסלקטיביים: גם ניסיון להיות צד בהסדר כובל הוא עבירה על החוק. האם יש פה הסדר כובל? הדיון הוא סביב סעיף 1: ההגדרה היא מאד רחבה. הממונה נותן לו את הפירוש המרחיב ביותר. הוא בוחן את ההתכתבות בין ג'יימס ריצ'רדסון לבין יצרני הבשמים וזה לדעתו מקים הסדר. כדי שיתגבש הסדר צריכה להיות היענות. לא הייתה היענות בכתב. ריצ'רדסון ביקש לשמור על זה שהוא יהיה הכי זול וביקש למנוע הנחות וביקש למנוע פרסומים של השוואת מחירים והחזרים על מבצעים. בחלק מהמקרים לא נענו. היה כאן ניסיון ולכן הוא נמצא אשם. מהות הכבילה : הסדר בין היצרנים לבינו, הדרישה לפיצוי ומניעת הנחות וביטול פרסום.
מהו הסדר כובל במסגרת איגוד עסקי?
החלטה של הממונה בעניין שינויי המקרקעין: אם יש ארגון של בעל עסק כל דבר יכול להפוך להגבלת תחרות ולכן צריך להיזהר. יראו כהסדר כובל ואת כל הפועלים לפיו כהסדר כובל.
B2B:
יש חששות שמערכות B2B יכולות להביא למצב שמתחרים ילמדו על הכוונות של המחרים שלהם וזה יפריע לתחרות. אם יש יותר מדי מידע על כוונות המתחרים אז יש פגיעה בתחרות. אם חשוב שתהיה לכל חברה גישה למערכת זו אז חשוב להבטיח שגם לחברות אחרות תהיה גישה שווה כי אז אין שוויון וזה מזיק לתחרות. אסור שתהיה הפליה.
BROADCAST MUSIC: פ"ד שדיבר על הנושא של כבילות ערומות/ נלוות. מדובר בחברה שנותנת רשיונות להשתמש ברפרטואר של מוסיקה. ביהמ"ש העליון אמר שלמרות שזה נוגד את המחיר ופוגע בזכויות יוצרים, אי אפשר לומר שהמערכת בלתי חוקית או פסולה למרות שזה לא בסדר. העובדה שיש קשר עם מחירים אינה מספיקה. הקימו מערכת שתאפשר גישה סבירה ושימוש יעיל במוסיקה ולכן יש להסתכל על הצד החיובי ומה שזה נותן לפני שקובעים שזה לא בסדר. הם דחו את הטיעון שהדבר הוא בלתי חוקי בעליל.
חלוקת שוק
יש הרואים בחלוקת שוק כהסדר כובל או אפילו גרוע מכך- מניעת כל סוג של תחרות.
פ"ד נחושתן: כתב האישום הראשון שהתבסס על החוק של 88. היה הסכם בין נחושתן בענף המעליות וחברה בשם "הכוח"- החלוקה הייתה לפי מוצרים. הכוח הסכים לא לתת שירות תחזוקה ותיקון של מעליות נחושתן וזו הסכימה לא לטפל במעליות של חברת הכוח. זה היה מספיק רציני לעיני הרשות לעבור להליך פלילי. הטענה של החברות היא שהתחרות עשויה להיות כל כך חריפה שזה לא יאפשר להן לקיים עסק סביר. התחרות תזיק לענף. הטענה לא התקבלה.
הצדדים טענו שהם הסכימו להסדר אך הוא היה מסויג- בתנאי שהיועצים המשפטיים שלהם יקבלו אישור לרשויות. השופט לא קיבל את הטיעון ומצא שהם התנהגו כאילו היה להם הסכם בפועל ולא בפוטנציה.
פ"ד יצרני אריזות גלי: מדובר על ארגזי קרטון למסחר. היו שלושה הסדרים שנבחנו: שני הסדרים לבלעדיות של משווק משותף לאזורים ספציפיים והקניית בלעדיות לשיווק- חברת רב סל. חלוקת השוק: בעין יהב החלוקה הייתה אחת החברות תשלם 50% משווי השוק, כלומר השאר עובר לחברה המתחרה. עצם העובדה שיש משווק משותף למספר ספקים- אין התחרות. ההסכם היה על אחוזים. קרטל: הגבלת תפוקת יצרנים דבר המאפשר העלאת מחירים. התנאים שמאפשרים את הקרטל: צורך בפיקוח, חברות ששולטות 80-90% מהשוק. בכדי להקל על הפיקוח יש צורך באחידות מוצרים- החלוקה היא רק לפי ההסכם. היה הסדר כובל לפי 2(א) וחלוקת השוק לפי 2(ב)(3).
פ"ד מפעל הפיס: פסק דין בתחום ההגרלות. הענף מתחלק לשני תחומים: שוק ההגרלות המסחריות והבלתי מסחריות. הממונה קובע שי שלבחון הגבלתו בכל תחום. ההסדר הכובל נעשה בין מפעל הפיס לאגודה למען החייל. ההסדר הכובל היה שמפעל הפיס שילם לאגודה למען החייל על מנת שלא יתחרה בו. הכבילה הייתה שמפעל הפיס שילם תמורת התחייבות לאי התחרות. הוגשה בקשה לפטור והממונה אל הסכים כשהרקע הוא הסכם אחר בין מד"א למפעל הפיס והתקבל הפטור. לא ראו מטרה נלוות חיובית.
פ"ד אפדור: דוגמא לפסק דין על הנושא של מטרות רצויות. טענו שסימן משותף של הרשתות הארציות ייתן להם כוח שיווקי. הכבילה הייתה שכל חברה שהייתה חברה בהתארגנות הייתה יכולה למכור את המוצרים עם השם החדש הזה רק באזור שלה ולא מחוץ לעיר. התוצאה מכך שהחברה מבוסטון לא הייתה יכולה לצאת משם. ביהמ"ש קבע שחלוקת השוק היא אסורה כשלעצמה. התירו לקבוע אזורים של אחריות עיקרית. התירו לקבוע מיקום של מחסנים. אם יש מטרה רצויה אפשר לקבוע סייגים לתחרות.
ש"ב: 3.5: יצהר. מיזמים משותפים- 3.6.
מיזמים משותפים:
שילוב, אינטגרציה, שיתוף. הרעיון הוא שבתור שותפים באמצעות המיזם ניתן לקדם מטרה. מהם היתרונות הצפויים מהמיזם המשותף ומה החששות מהפגיעה בתחרות? באיזו מידה מיזם מסוים בתחום הסדרים כובלים? כשמסתכלים בפטור הסוג, לא שואלים את השאלות האלו. אין שואלים אם את ההסדר המשותף ניתן היה לעשות בנפרד. כדי ליפול בפטור הסוג סעיף 3,4 בקובץ התקנות:
1. היקף הפעילות אינו מהותי. היקף מהותי הוא 25%. אם המיזם הוא בין מתחרים אז זה 20%.
פ"ד יצהר: ענף שמני מאכל ומזון לבהמות. משרד המסחר והתעשייה תמך בהסדר שכלל 90% מהשוק. היתרונות שהם מצאו: הצדדים היו מוכנים לקבל על עצמם חובה לייצא את הענף והסכימו לצמצם את האשראי וגם לשתף שיתוף פעולה בפיתוח ע"י שישלמו אחוז מסוים מההכנסות למחקר הפיתוח. המנכ"ל היה העד היחיד בעד ההסדר הזה.
מיזם יכול להיווצר בדרך של מיזוג.
ההבדל בין הסדר כובל למיזוג: אם הייתה העברה של מניות או נכסים כנראה שמדובר במיזוג. אם יש קשרים חוזים ללא העברה אז כנראה מדובר בהסדר כובל. הרשות אומרת שלפי החוק, נטל ההוכחה בהסדר כובל, לטובת הציבור, הוא על הצדדים ובמיזוג נטל ההוכחה הוא על הרשות.
פטור סוג: מבחנים של נתחי שוק.
הגבל אנכי:
בין שניים שאינם מתחרים ביניהם.