קריאת רקע...................................................................................................................... 7

א.                         הגישות השונות................................................................................ 7

1.                     הגישה הפורמליסטית (נייטרלית/שלטון החוק)............................................................... 7

2.                     הגישות הביקורתיות........................................................................................................ 7

א)                       הגישה הביקורתית............................................................................................... 7

ב)                       הגישה המרקסיסטית........................................................................................... 7

ג)                       הגישה הפמיניסטית............................................................................................... 7

ד)                       הגישה הפוסטמודרניסטית................................................................................... 8

ב.                          סמי סמוחה, תמורות בחברה הישראלית............................................... 8

1.                     התפיסה הפונקציונליסטית............................................................................................. 8

2.                     התפיסה הניאו-קולונאליסטית....................................................................................... 8

1.                     שינויים חלקיים (בתחום מסויים).................................................................................... 8

א)                       תרבותיים............................................................................................................. 8

ב)                       פוליטיים............................................................................................................... 9

2.                     שינויים רב תחומיים (בעלי השפעה לטווח הבינוני)........................................................ 10

א)                       גידול והתעצמות................................................................................................. 10

ב)                       גלובליזציה.......................................................................................................... 10

ג)                       סיום הסכסוך הערבי-ישראלי.............................................................................. 10

3.                     שינויים כוללניים (מצביע על מעבר ממודל של חברה אחת למודל של חברה אחרת)....... 10

א)                        מצב אי לוחמה.................................................................................................. 10

ב)                       מדינה מערבית למחצה........................................................................................ 10

ג)                       דמוקרטיה רב תרבותית  או דמוקרטיה של כור-היתוך....................................... 10

מגמות בהיסטוריה של המשפט הישראלי.......................................................................... 12

א.                         מושגים ועקרונות יסוד...................................................................... 12

1.                     פורמליזם משפטי.......................................................................................................... 12

א)                       נורמות המשפט מסודרות עפ"י הגיון פנימי........................................................ 12

ב)                       ניתוק המשפט מן המימד הערכי......................................................................... 12

ג)                       המערכת המשפטית צריכה להמנע מיצירתיות יתר.............................................. 12

ד)                       וודאות ויכולת תכנון כשני יעדים מרכזיים......................................................... 12

2.                     עליית הערכים............................................................................................................... 12

א)                       התערבות הרשות השופטת בסמכויות הרשויות האחרות (מבצעת ומחוקקת).... 12

ב)                       שינוי הלכות קודמות וחריגה מהמסורת שקדמה לו............................................ 12

ב.                          מנחם מאוטנר, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי........ 12

1.                     דרך הניתוח של מאוטנר (פונקציונליסטית)................................................................... 12

2.                     המאפיינים לירידת הפורמליזם לפי מאוטנר................................................................. 13

א)                       הכנסת ערכים לדרכי ההנמקה............................................................................ 13

ב)                       ירידה בתפיסת המשפט כאמצעי להכרעה בסכסוכים.......................................... 13

ג)                       הרחבת קבל היעד של הפסיקה............................................................................ 13

ד)                       מעבר בהנמקות השופטים מהוכחה לשכנוע........................................................ 13

ה)                       היחס בין זכויות ספציפיות לכלליות (הבחנה של הארט)..................................... 13

3.                     השוואה מראה ההנמקות (שנות ה- 50 לעומת שנות ה- 80)........................................... 13

א)                       שנות ה- 50......................................................................................................... 13

ב)                       שנות ה- 80:........................................................................................................ 14

4.                     הסיבות לשינוי (סוציולוגיות)......................................................................................... 16

א)                       אידיאולוגית בית המשפט (במרכז המחנה הליברלי)........................................... 16

ב)                       אוטונומית המשפט אינה כל כך ברורה............................................................... 17

ג)                       ליברליזציה בתחום החברתי-כלכלי...................................................................... 17

ד)                       האי לגליזם (הפרת החוק) הופך לנורמה בחברה הישראלית................................ 17

ה)                       פיחות בהנהגה הפוליטית.................................................................................... 17

ה)                       התפתחויות פנימיות במשפט (סיבה פנימית לא סוציולוגית).............................. 18

ד.                          רון חריס - ביקורת על מאוטנר........................................................... 18

1.                     דרכי אפיון פסיקה......................................................................................................... 18

א)                       הגישה האידיאולוגית......................................................................................... 18

ב)                       הגישה המוסדית................................................................................................. 19

ג)                       הגישה ההנמקתית............................................................................................... 19

על סבירות ועל אקטיביזם שיפוטי.................................................................................... 21

א.                         רונן שמיר, הפוליטיקה של הסבירות: שיקול דעת ככוח שיפוטי............... 21

1.                     דחיית גישתו של מאוטנר – הגנה על שלטון החוק......................................................... 21

2.                     הגדרת גישת ביהמ"ש כפורמליזם רדיקלי...................................................................... 21

א)                       הגדרת המונח פורמליזם..................................................................................... 21

ב)                       אבחון ברק כפורמליסט רדיקלי.......................................................................... 21

ג)                       תפיסת השופט לפי הפורמליזם רדיקלי............................................................... 22

ד)                       מושג הסבירות.................................................................................................... 22

ה)                       המונח הציבור הנאור.......................................................................................... 22

3.                     יישום דוקטרינת הסבירות............................................................................................ 23

א)                       הפלסטינים (איום חיצוני)................................................................................... 23

ב)                       היהדות הדתית (איום פנימי)............................................................................... 24

ג)                       נאשמים פליליים................................................................................................. 24

ד)                       יחסי עבודה......................................................................................................... 24

ה)                       סיכום................................................................................................................. 24

4.                     מיקום הפוליטיקה של הסבירות................................................................................... 25

1)                       הציבור הנאור לפי ביהמ"ש................................................................................. 25

2)                       ייעוד דוקטרינת הסבירות................................................................................... 25

3)                       חוסר אמון הציבור בביהמ"ש.............................................................................. 25

4)                       שינוי השיח במדינה............................................................................................. 26

5.                     סיכום............................................................................................................................ 26

ב.                          מנחם מאוטנר, הסבירות של הפוליטיקה............................................. 27

1.                     מבוא............................................................................................................................. 27

2.                     ההקשר בו משתמש בג"צ במושג הסבירות..................................................................... 27

א)                       סבירות מקצועית............................................................................................... 27

ב)                       סבירות משפטית................................................................................................ 27

ג)                       סבירות כנורמת על משפטית............................................................................... 27

3.                     עקרון חוקיות המנהל.................................................................................................... 27

א)                       התפיסה המסורתית לגבי היחס פוליטיקה-משפט............................................. 27

ב)                       בתחום המשפט המינהלי..................................................................................... 27

4.                     סבירותה של החקיקה המינהלית.................................................................................. 27

א)                       מבחן הסבירות כאמצעי פיקוח........................................................................... 27

ב)                       בג"צ כ"שומר הגבולות"...................................................................................... 28

5.                     סבירותם של מעשי מינהל אינדיווידואליים: סבירות מקצועית.................................... 28

א)                       נקודת המפנה בגישת בג"צ.................................................................................. 28

ב)                       נטישת תפקיד "שומר הגבולות"......................................................................... 28

ג)                       ההגבלות על מבחן הסבירות................................................................................ 28

ד)                       הביקורת מתוך ביהמ"ש..................................................................................... 28

ה)                       הפעלת המבחן על ידי בג"צ................................................................................. 28

ו)                       מבחן הסבירות מקצועית..................................................................................... 28

6.                     סבירות כ"נורמת על משפטית"..................................................................................... 29

א)                       צמצום דוקטרינת השפיטות ע"י ברק................................................................. 29

ב)                       הביקורת מתוך ביהמ"ש..................................................................................... 29

7.                     סבירות "מקצועית" ו"סבירות משפטית" כחלק מתפיסת עולם משפטית חדשה.......... 29

8.                     סבירותה של הסבירות................................................................................................... 30

א)                       סבירות משפטית................................................................................................ 30

ב)                       סבירות מקצועית................................................................................................ 30

ג)                       עלייתה של הסבירות המקצועית כדגם חדש ביחסים שבין בית המשפט למנהל... 31

9.                     בית המשפט והציבור הנאור........................................................................................... 32

א)                       הביקורת על ברק................................................................................................ 32

ב)                       שיטת הפעולה של ברק........................................................................................ 32

10.                   בית המשפט והמומחים................................................................................................. 32

א)                       דפוסי פעולה החותרים תחת מעמד המומחים.................................................... 32

ב)                       היחס בין פסיקת ביהמ"ש לשירות מעמד המומחים........................................... 32

ג.                          אורית קמיר, איך הרגה הסבירות את האשה (הקנטור בהלכת אזואלוס).... 33

1.                     פס"ד אזואלוס.............................................................................................................. 33

א)                       עובדות............................................................................................................... 33

ב)                       פסה"ד בביהמ"ש העליון..................................................................................... 33

2.                     הלכת הקינטור – התפתחות היסטורית......................................................................... 33

א)                       בסיס הלכת הקנטור........................................................................................... 33

ב)                       הבחנה בין תירוץ להצדקה................................................................................... 34

ג)                       התפתחות הקינטור מהצדקה לתירוץ.................................................................. 34

ד)                       השינויים במהלך השנים...................................................................................... 34

3.                     האדם הסביר – התפתחות היסטורית........................................................................... 34

א)                       מקור המונח....................................................................................................... 34

ב)                       הביקורת לשימוש בהלכת הקנטור על ידי שופטים.............................................. 34

ג)                       ה"אדם הסביר" במשפט הישראלי....................................................................... 34

4.                     הגנת הקנטור במשפט הישראלי..................................................................................... 35

א)                       החוק.................................................................................................................. 35

ב)                       הפסיקה.............................................................................................................. 35

ג)                       יסודות עבירת הרצח............................................................................................ 35

ד)                       תיוג הנאשם על ידי ביהמ"ש............................................................................... 35

ה.                         רן הירשל, "חברה אזרחית במדינת ישראל........................................... 36

1.                     מבוא............................................................................................................................. 36

2.                     מיקום החברה האזרחית במרחב בין המדינה ואזרחיה והשוק הכלכלי.......................... 36

3.                     גישת ביהמ"ש................................................................................................................ 36

4.                     חברה אזרחית מהי........................................................................................................ 36

5.                     דחיית התפישה הרחבה של חברה אזרחית בפסיקת ביהמ"ש העליון............................. 36

א)                       אופיה היהודי של המדינה................................................................................... 36

ב)                       סכנה בטחונית מתמדת....................................................................................... 37

ג)                       דחיקת האחר....................................................................................................... 37

ד)                       לקחי השואה....................................................................................................... 37

ד)                       משפחה, החברה האזרחית ומדינה...................................................................... 37

6.                     קבלת התפיסה הצרה של החברה האזרחית................................................................... 38

מושג "כבוד האדם" שבבסיס החוקה הישראלית............................................................... 40

א.                         אהרון ברק, זכויות יסוד מוגנות: היקף ומגבלות..................................... 40

1.                     זכויות – תזה ראשונה................................................................................................... 40

א)                       הדור ה"ראשון" של הזכויות (זכויות שליליות)................................................... 40

ב)                       הדור ה"שני" של הזכויות (זכויות חיוביות)......................................................... 40

2.                     זכויות – תזה שניה........................................................................................................ 40

3.                     מעמד המדינה לגבי הזכויות.......................................................................................... 40

א)                       לפי התזה הראשונה -......................................................................................... 40

ב)                       לפי התזה השניה –.............................................................................................. 41

ג)                       סיכום.................................................................................................................. 41

4.                     היקף הזכויות................................................................................................................ 41

א)                       מבוא.................................................................................................................. 41

5.                     המצב בישראל............................................................................................................... 41

א)                       אמנות................................................................................................................ 41

ב)                       מגילת העצמאות................................................................................................. 42

ג)                       חוקי יסוד............................................................................................................ 42

ד)                       חקיקה ראשית.................................................................................................... 42

ה)                       פסיקה................................................................................................................ 42

ה.                         רות בן ישראל, השלכות חוקי היסוד על חקיקת העבודה......................... 43

1.                     מבוא............................................................................................................................. 43

2.                     ביקורת פרשנות חוקי היסוד ע"י ביהמ"ש העליון.......................................................... 43

א)                       פרשנות ביהמ"ש למונח "מדינה יהודית ודמוקרטית"........................................ 43

ב)                       הביקורת של רות בן ישראל................................................................................ 43

2.                     ביקורת מתחום משפט העבודה..................................................................................... 44

א)                       אבחנה נוספת לגבי זכויות.................................................................................. 44

ב)                       ההגבלות האפשריות על חוקי יסוד..................................................................... 44

ג)                       הביקורת של בן ישראל........................................................................................ 44

ו.                          אייל גרוס, זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו...... 45

1.                     מבוא – הגישות השונות לזכות הקניין........................................................................... 45

א)                       הגישה הרכושית - הרחבה................................................................................... 45

ב)                       הגישה החלוקתית............................................................................................... 45

2.                     זכות הקניין כיחס משולש............................................................................................. 45

2.                     הרקע לגישתו של גרוס................................................................................................... 45

א)                       מיקלמן (אמריקאי)............................................................................................ 45

ב)                       מרגרט ראדין...................................................................................................... 45

ג)                       גניפר נידלסקי...................................................................................................... 46

3.                     גישת ביהמ"ש העליון לקנין........................................................................................... 46

א)                       פס"ד בנק המזרחי.............................................................................................. 46

ב)                       גישת השופט ברק................................................................................................ 46

ג)                       גישת השופט שמגר.............................................................................................. 46

4.                     גישתו של גרוס............................................................................................................... 46

4.                     ביקורתו של גרוס על ביהמ"ש........................................................................................ 46

א)                       התוכן הרכושי שמעניק ברק לזכות הקניין......................................................... 46

ב)                       תפקיד ביהמ"ש בשאלות חברתיות וכלכליות..................................................... 47

ה)                       המעמד השווה לאינטרסים כלכליים שונים........................................................ 47

ז.                          אלי זלצברגר וסנדי קיידר זלצבורג....................................................... 47

1.                     פס"ד לשכת מנהלי ההשקעות....................................................................................... 48

2.                     הכרעת ביהמ"ש............................................................................................................. 48

3.                     הביקורת על פסה"ד....................................................................................................... 48

א)                       תכלית החוק...................................................................................................... 48

ב)                       התערבות חריגה של ביהמ"ש.............................................................................. 48

ג)                       פוליטית............................................................................................................... 48

4.                     עמדת הביקורת............................................................................................................. 49

ח.                         אנדריי מרמור, "ביקורת שיפוטית בישראל"......................................... 49

1.                     מבוא............................................................................................................................. 49

2.                     מגילת זכויות ליברטריאנית.......................................................................................... 50

א)                        מקור הליברטריאניזם - ליברליזם.................................................................... 50

ב)                       ליברטריאניזם.................................................................................................... 50

3.                     טענתו של מרמור........................................................................................................... 50

א)                       הזכויות עליהן מגן ביהמ"ש................................................................................ 50

ב)                       הביקורת השיפוטית............................................................................................ 51

ט.                         יובל אלבשן, "היחס של בית המשפט לזכויות חברתיות........................... 52

1.                     הסיבות להגנה על זכויות חברתיות................................................................................ 52

2.                     טעמים לכך שאין זכויות חברתיות................................................................................ 52

מדינה יהודית ודמוקרטית................................................................................................ 55

מדינה יהודית ודמוקרטית................................................................................................ 55

א.                         רות גביזון, מדינה יהודית ודמוקרטית................................................. 55

1.                     מבוא............................................................................................................................. 55

2.                     השסעים בחברה הישראלית........................................................................................... 55

3.                     סוגי השסעים................................................................................................................. 55

4.                     הקשר בין יהודית ודמוקרטית....................................................................................... 55

א)                       דמוקרטיה.......................................................................................................... 55

ב)                       מדינה יהודית...................................................................................................... 56

5.                     הסתירה בין המונחים.................................................................................................... 57

1)                       הסתירה בין דמוקרטיה למונח השני................................................................... 57

2)                       הסתירה בין דמוקרטיה למונח השלישי.............................................................. 57

6.                     הפתרון שמציעה במצבי סתירה..................................................................................... 57

א)                       תפקיד מערכת המשפט...................................................................................... 57

ב)                       השדה הפוליטי.................................................................................................... 57

7.                     העמדות המוצעות לפירוש ראוי ליהודית ודמוקרטית................................................... 58

א)                       עמדת השופט אלון............................................................................................. 58

ב)                       עמדת השופט ברק.............................................................................................. 58

ג)                       ביקורת גביזון על ברק (מצטרפת לדעת שמיר)..................................................... 59

8.                     יחסה לתיזות אחרות..................................................................................................... 59

א)                       תכלית המדינה לא דמוקרטית........................................................................... 59

ב)                       התזה לגבי הנייטרליות של המדינה..................................................................... 60

ב.                          אביגדור פלדמן, המדינה הדמוקרטית מול המדינה היהודית................... 60

1.                     מבוא............................................................................................................................. 60

א)                       הבחנה בין תפיסה מודרניסטית לפוסט מודרניסטית......................................... 60

2.                     רקע לפסק דין בורקאן.................................................................................................. 62

3.                     השאלה המשפטית לדעת פלדמן.................................................................................... 62

4.                     מדינה יהודית ודמקורטית לפי פלדמן........................................................................... 62

א)                       היחס בין מדינה דמוקרטית למדינה יהודית - דיפראנד...................................... 62

ב)                       צדדי הדיפראנד בפס"ד בורקאן........................................................................... 62

ג)                       יישום הדיפראנד בפס"ד בורקאן......................................................................... 63

ּב.                         רונן שמיר "חברה יהדות ופנדמנטליזם דמוקרטי"................................. 63

1.                     פנדמנטליזם (יישום באופן מילולי)................................................................................ 63

2.                     המושגים: מדינה יהודית ודמקורטית............................................................................ 63

3.                     הערות מקדימות לגבי פרשנות....................................................................................... 64

א)                       תפיסה מהותנית (אסנציאליזם)......................................................................... 64

ב)                       תפיסה אנטי-מהותנית........................................................................................ 64

2.                     טענותיו של שמיר.......................................................................................................... 64

3.                     סקירה הסטורית של השיח במדינת ישראל................................................................... 65

א)                       זירת השיח הדמוקרטי....................................................................................... 65

מדמוקרטיה פורמלית לדמוקרטיה חוקתית........................................................................ 66

א.                         מהי חוקה...................................................................................... 66

1.                     סוגי חוקה...................................................................................................................... 66

א)                       חוקה מטריאלית................................................................................................ 66

ב)                       חוקה פורמלית.................................................................................................... 66

ב)                       סיכום................................................................................................................. 66

ב.                          רות גביזון, המהפיכה החוקתית......................................................... 66

1.                     ההגנה החוקתית במשטר דמוקרטיה-ייצוגית................................................................ 66

2.                     מתי זקוקה חברה לחוקה.............................................................................................. 67

3.                     החוקה הנדרשת............................................................................................................. 67

4.                     המהלך החוקתי בישראל - היסטוריה............................................................................ 67

א)                       הכרזת העצמאות............................................................................................... 67

ב)                       החלטת הררי....................................................................................................... 67

ג)                       חקיקת חו"י הכנסת............................................................................................ 67

ד)                       חקיקת חו"י מקרקעי ישראל וחו"י הנשיא......................................................... 67

ה)                       חוק מימון בחירות ובג"צ ברגמן.......................................................................... 67

ו)                       המהלך הציבורי................................................................................................... 67

ז)                       עמדת ביהמ"ש העליון......................................................................................... 68

ח)                       חקיקת חו"י חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו............................................... 68

ט)                       התקופה שאחרי חקיקת חוה"י.......................................................................... 68

י)                       תיקון חוקי היסוד ויצירת האחדה....................................................................... 68

5.                     המתח בין ההיסטוריה החוקתית לפרשנות ביהמ"ש...................................................... 68

6.                     הביקורת של גביזון........................................................................................................ 69

א)                       על ביהמ"ש העליון............................................................................................. 69

ב)                       החוקה המתגבשת............................................................................................... 69

ג)                       המהפכה החוקתית.............................................................................................. 70

דת ומדינה....................................................................................................................... 72

א.                         רות גביזון: דת ומדינה: הפרדה והפרטה.............................................. 72

1.                     מבוא............................................................................................................................. 72

2.                     יסודות הפרדת הדת ממדינה......................................................................................... 72

3.                     המצב במדינת ישראל.................................................................................................... 72

4.                     ההתנגשויות בין יסודות המונח...................................................................................... 72

3.                     פרטיות הדת.................................................................................................................. 72

4.                     האם הדת היא פרטית................................................................................................... 73

4.                     מסקנות על הפרת הדת מן המדינה................................................................................ 73

א)                       הפרדה בשל "פרטיות" הדת............................................................................... 73

ב)                       הפרדה בשל חוסר התאמה להליך הפוליטי......................................................... 74

5.                     סיכום............................................................................................................................ 74

ביטחון ודמוקרטיה.......................................................................................................... 75

א.                         פנינה להב, "חבית ללא חישוקים"...................................................... 75

1.                     מבוא............................................................................................................................. 75

2.                     הריגה: צעד אנטי טירוריסטי כשר?............................................................................... 75

א)                       הפרשה............................................................................................................... 75

2.                     צנזורה, הכל נשאר במשפחה.......................................................................................... 75

3.                     חיפוי והעלמה................................................................................................................ 76

4.                     חנינה – מחול השדים..................................................................................................... 76

א)                       נימוקי החנינה.................................................................................................... 76

ב)                       העתירה לבג"צ.................................................................................................... 76

ג)                       ביקורת להב......................................................................................................... 77

5.                     הדרן: בושה................................................................................................................... 78

א)                       פרשת נאפסו...................................................................................................... 78

ב)                       ועידת לנדוי......................................................................................................... 78

6.                     סיכום............................................................................................................................ 78

ב.                          מנחם הופנונג "ישראל - בטחון המדינה מול שלטון החוק........................ 79

1.                     שלטון החוק.................................................................................................................. 79

א)                       מרכיבי ההגדרה.................................................................................................. 79

ב)                       מתי יש להתפשר על מרכיבי שלטון החוק........................................................... 79

2.                     האינטרס הבטחוני......................................................................................................... 79

א)                       שלטון הבטחון.................................................................................................... 79

ב)                       הבעיה: אין הבחנה בין דפוסי איום שונים........................................................... 80

ג)                       מבחנים לבדיקת שיקול הדעת הבטחוני............................................................... 80

3.                     סיכום............................................................................................................................ 80

ג.                          בג"צ הוועד הציבורי נגד ענויים נ' ממשלת ישראל (בג"צ השב"כ).............. 80

1.                     השאלות המשפטיות...................................................................................................... 81

א)                       שאלת הסמכות.................................................................................................. 81

ב)                       השימוש באמצעים פיזיים................................................................................... 81

2.                     טענות העותרים............................................................................................................. 81

3.                     טענות המדינה............................................................................................................... 81

4.                     החלטת ביהמ"ש............................................................................................................ 81

א)                       בשאלת הסמכות................................................................................................ 81

ב)                       בשאלת השימוש באמצעים פיזיים...................................................................... 82

5.                     סיכום............................................................................................................................ 83

נשים במשפט הישראלי – מספר היבטים.......................................................................... 84

א.                         ליאורה בילסקי, נשים מוכות: מהגנה עצמית להגנת העצמיות................. 84

ב.                          רינה בוגוש ורחל דון יחיא, "מגדר ומשפט אפליית נשים בביהמ"ש".......... 87

1.                     מבוא............................................................................................................................. 87

א)                       מגדר................................................................................................................... 87

ב)                       שאלות המחקר................................................................................................... 87

ג)                       שיטות המחקר.................................................................................................... 87

2.                     תיאוריות פמניסטיות.................................................................................................... 87

א)                       גישות ליברליות.................................................................................................. 87

ב)                       גישות תרבותיות (פמיניזם תרבותי או התייחסותי)............................................ 87

ג)                       גישות רדיקליות (פוסט מודרניסטיות נכללות גם הן כאן)................................... 87

3.                     המחקר בבית ביהמ"ש השלום....................................................................................... 87

א)                       החמרה עם נאשמות........................................................................................... 87

ב)                       למין השופטים ועורך הדין יש קשר מובהק לגזרי הדין........................................ 88

ג)                       תפיסות סטריאוטיפיות...................................................................................... 88

ד)                       לסיכום............................................................................................................... 88

4.                     המחקר בבית המשפט העליון........................................................................................ 88

5.                     ניתוח לשוני של האינטראקציה באולם ביהמ"ש............................................................ 88

א)                       תוצאות המחקר................................................................................................. 89

ב)                       המסקנה............................................................................................................. 89

6.                     ניתוח עבירת האונס והתייחסות אליה.......................................................................... 89

א)                       רקע.................................................................................................................... 89

ב)                       טענת החוקרות................................................................................................... 89

שוויון הזדמנויות וייצוג בהליך משפטי............................................................................... 91

א.                         רונן שמיר ומיכל שטראי, שוויון הזדמנויות בבית הדין לעבודה................. 91

1.                     תנאי ההתדיינות............................................................................................................ 91

א)                       מודל הנעת ההליך המשפטי................................................................................ 91

ב)                       סיכום................................................................................................................. 91

2.                     שיפוט כפירוק................................................................................................................ 91

א)                       חשיבות הזמן..................................................................................................... 91

ב)                       סיכום ביניים...................................................................................................... 92

ג)                       הערעור................................................................................................................ 92

3.                     דיון מסכם..................................................................................................................... 92

שוויון הזדמנויות חינוכי.................................................................................................... 94

א.                         בג"צ עמותת שוחרי גילת נ' שר החינוך והתרבות.................................... 94

קרקע לאום ומשפט......................................................................................................... 95

א.                         מבוא............................................................................................. 95

1.                     הקרקעות בישראל......................................................................................................... 95

2.                     תהליך ההלאמה............................................................................................................ 95

2.                     הבעלות בקרקעות......................................................................................................... 95

ב.                          אורן יפתחאל ואלכסנדר קידר, על עוצמה ואדמה.................................... 95

1.                     המסגרת התיאורטית (אתנוקרטיה).............................................................................. 95

א)                       חלוקת חברות מתיישבים לקבוצות.................................................................... 96

ב)                       גלי ההתיישבות במדינת ישראל.......................................................................... 96

ג)                       מצב חלוקת הקרקעות......................................................................................... 96

2.                     מדיניות שינוי יעוד קרקע חקלאית (משנות ה- 90)........................................................ 97

א)                       הרקע וההלטות לגבי שינוי היעוד....................................................................... 97

ב)                     פעילויות בעקבות ההחלטה........................................................................................... 97

1)                       הקמת ועדות בדיקה........................................................................................... 97

2)                       הצעת חוק עיגון זכויות הקרקע לחקלאים.......................................................... 98

3)                       עתירה לבג"צ....................................................................................................... 98

ג.                          פס"ד קעדאן................................................................................... 99

1.                     רקע............................................................................................................................... 99

2.                     השאלה המשפטית......................................................................................................... 99

3.                     הטענות המשפטיות....................................................................................................... 99

א)                       טענות העותרים................................................................................................. 99

ב)                       טענות סף של המשיבים...................................................................................... 99

ג)                       טענות המינהל (משרד השיכון)............................................................................. 99

ד)                       טענות הסוכנות................................................................................................... 99

4.                     החלטת ביהמ"ש............................................................................................................ 99

א)                       דוחה את טענות הסף......................................................................................... 99

ב)                       השאלה המשפטית לדעת בית המשפט.............................................................. 100

ג)                       החלטת השופט ברק.......................................................................................... 100

ד)                       החלטת השופט קדמי (מיעוט)........................................................................... 101

5.                     סיכום.......................................................................................................................... 101

 

קריאת רקע

א.   הגישות השונות

קיימות מספר גישות לגבי היחס בין החברה למשפט:

1.   הגישה הפורמליסטית (נייטרלית/שלטון החוק)

המשפט נשלט ע"י שלטון החוק הנפרד משלטונם של בני האדם ועל השופט להשתמש בתהליך הגיוני ופורמלי – לקיחת חוקים/תקנות וגזירת המסקנה מתוכם (תהליך מעין מדעי).

ההנחות שבבסיסה:

א)   החוק בהיר, ניתן לחיזוי ונגיש לכל אדם בעל כישורי משפט סבירים.

ב)   העובדות הרלוונטיות לטיפול בכל מקרה משפטי מאוששות ע"י הליך אובייקטיבי שכולל את כללי הראיות המבטיחים שברוב המקרים האמת תצא לאור.

ג(    התוצאה המשפטית בכל מקרה נקבעת ע"י יישום שגרתי של החוק לעובדות המקרה.

2.   הגישות הביקורתיות

א)  הגישה הביקורתית

ביקורת על התהליכים והנחות היסוד של הגישה הפורמליסטית:

1)   המשפט רחוק מלהיות מדעי, נייטרלי ובלתי תלוי היות ומדובר בתהליך סובייקטיבי.

דוגמא: מֹושג האיזון - לכאורה מונח מדעי ואולם במקרה של המשפט עומדים על המאזניים ערכים, אינטרסים או מדיניות שרחוקים מלהיות מדידים או אובייקטיביים.

2)   תהליך קבלת ההחלטות המשפטי רווי בשיפוטים חברתיים פוליטיים המובלעים בו. ההכרעה המשפטית נגזרת בין היתר ממרכיבים פוליטיים-חברתיים-אישיים שאך מוצגים כעובדות משפטיות אך אינם מדעיים.

3)   הנייטרליֹות של התפיסה הפורמליסטית פועלת לטובת הסטטוס קוו, חיזוק המצב הפוליטי-כלכלי הקיים.

דוגמא: הגדרת זכות קניין: הגדרה חזקה - הגנות רבות נגד חלוקת המשאבים ובעד בעלי הנכסים הגדרה חלשה - תתאם תפיסה מרקסיסטית יותר.

4)   שופט הוא ייצור חברתי המושפע מערכיו, רקעו החברתי והמשפטי, התמחותו, חינוכו וכו'. מכאן הדרישה לגיוון ברקע השופטים.

5)   התפיסה הנייטרלית של המשפט נועדה להבטיח ציות של האזרחים לנורמות של מערכת המשפט. ציות שמבטיח את מערכת יחסי הכוחות ואת הסטטוס קוו.

ב)   הגישה המרקסיסטית

ביקורת סטרוקטורלית-מבנית לגבי יחסי הכוח המעמדיים בחברה.

מי שיש לו אמצעי ייצור הוא בעל ההון, והאחרים עובדים למען בנין העל - אליו קשורים המוסר והאידיאולוגיה וגם המשפט.

לפי גישה זו: תפקיד המשפט להצדיק את יחסי הכח הללו ולתת לגיטימציה לשלטון מעמד אחד על רעהו.

ג)   הגישה הפמיניסטית

ביקורת סטרוקטורלית-מבנית לגבי  יחסי הכח בין המינים.

לפי גישה זו: ביהמ"ש מעניק לגיטימציה ליחסי כח אלה באמצעות מושגים נייטרליים כמו: סבירות.

ד)   הגישה הפוסטמודרניסטית

1)   אין מושגים אובייקטיביים (למשל: "אמת") אלא כל ידע נועד לבסס שליטה ועוצמה.

      יוצאים נגד המבט הנאיבי של המודרניסטיים לפיו יש תבונה כללית המובילה לקדמה וטוענים שיש רק כח, שנמצא בידי מעטים המדכאים את השאר.

      לדעת פוקו: העולם החברתי בנוי מיחסי עוצמה – לוקח מערכות שונת ובוחן אותן. למשל: בי"ח לחולי נפש ומראה איך מושג ה"נורמליות" קשור לשליטה חברתית (מהכיוון הסוציולוגי).

2)   אין קריאה אחת נכונה של טקסט משפטי אלא קיימת קריאה אלטרנטיבית "בין השורות" (הבוחנת את יחסי העוצמה המסתתרים בטקסט) שיכולה להצביע בפנינו על אלמנט הדיכוי הטמון בחוק.

      דוגמא לביטויים כאלה: הציבור הנאור, האדם הסביר, טובת הציבור, האינטרס הציבורי, מדינה יהודית ודמוקרטית ועוד.

ב.   סמי סמוחה, תמורות בחברה הישראלית

סמוחה מציע מסגרת ניתוח של החברה הישראלית אשר דרכה ניתן ללמוד על שינויים בחברה מאז הקמתה (בגישה פלורליסטית).

קיימות שתי תפיסות סוציאולוגיות עיקריות להן הוא מתנגד:

1.   התפיסה הפונקציונליסטית

נקודת המבט על החברה הישראלית הוא בינוי אומה ומקורה באמריקה (פרסונס) ובארץ (אייזנשטט).

לפי גישה זו מטרת הקמת המדינה היה בינוי אומה והיה נסיון להפוך את החברה הישראלית מקולקטיב תרבותי ומהפכני (ציונות והפן הסוציאליסטי שלה) למדינה וחברה שלמה ופוסט מהפכנית.

הישוב הוקם ע"י אליטה מהפכנית, עם קום המדינה היא הופכת לכזו, המייצגת חברה שלמה. המהפכה מאבדת מחיוניותה והאליטה הזו מאבדת את יצירתיותה. השגרה משתלטת עד מלחמת ששת הימים ואז נקודת מפנה נוספת, ההופכת את החברה הישראלית לחברה ב"עומס יתר", מדינה המתעסקת בבעיות רבות – כיבוש שטחים, דתיים-חילוניים וכו'.

תהליך זה מאפיין מעבר של חברה מציונית לפוסט-ציונית או לדאדאליזציה של החברה.

2.   התפיסה הניאו-קולונאליסטית

תפיסה רדיקלית הרואה בציונות קולוניאליזציה, יצירת חברה ישראלית ע"י דחיקת הפלשתינים דרך ממשל צבאי, צבירת קרקעות וכו'. מלחמת ששת הימים מרחיבה מגמה זו. אולם במהלך שנות ה- 80 מתקיים תהליך של גלובליזציה. האליטות הפוליטיות עייפו מההליך ומהרעיון שהחברה הישראלית היא לאומית ומגייסת מועדפים. הליכים המעמידים את הפרט במרכז (כמו הפרטה) מתחיל תהליך שעובר מקולניזציה לדה-קולוניזציה.

הגישה הפלורליסטית היא הגישה הנכונה לדעת סמוחה ולפיה יש להדגיש 3 סוגי שינויים בחברה הישראלית:

1.   שינויים חלקיים (בתחום מסויים)

א)  תרבותיים

התנועה הציונית רצתה לעצב מודל של אדם חדש ה"צבר" (הנגטיב ליהודי הגלותי): בן הארץ, דובר עברית, מחובר לארץ ומוכן להקריב למענה, חילוני, מחוספס, דוגרי וקונפורמי.

היתה בעיה במודל זה לאור קיומן של קבוצות נוספות שלא יכלו להיות שותפות לו (ערבים וחרדים, העלייה ההמונית מארצות ערב).

בסופו של דבר צמחה פה תרבות ייחודית ואותנטית המשותפת לרוב הישראלים היהודים (ללא החרדים). בבסיסה – השפה העברית. תרבות זו מודרנית ומתייחסת בחיוב לשינוי, בעלת אתיקה פרוטסטנטית (מעמידה במרכזה את ההשגיות והיזמות, אוריינטציה לעתיד, נטיה לחסוך). שמה דגש חזק על חינוך ולימוד. תרבות עם יחסי אנוש לא פורמליים, נימוסים גרועים, תוקפנות ואי כיבוד פרטיות. היחס לחוק – כאל נורמה לא מחייבת. תרבות משפחתית-שבטית ולאומנית חומרית וצרכנית – מאד מטריאליסטית.

לדעת סמוחה כל הנ"ל מרכיבים את התרבות הישראלית האותנטית. זו תרבות שאינה מערבית, אשכנזית או מזרחית. רובה נוצרה ע"י האליטה האשכנזית כשלצידה מתקיימות תרבויות משנה – של חרדים, ערבים ומזרחיים (וכיום – גם מזרחיים חרדים).

ב)   פוליטיים

קיימים שני סוגי שינויים כאלו במהלך שנות המדינה:

1)   קיטוב

עד לשנות ה- 70 שלטה בתחום הפוליטי מפא"י. היא עשתה דה-לגיטימציה לכוחות פוליטיים אחרים. בשנות ה- 70 עלה הימין לשלטון ונוצר שינוי. מתקיימת מערכת פוליטית דו-ראשית של שמאל וימין (אפיון גס בלבד):

השמאל – חילוני וישראלי יותר. שואב את כוחו מהשכבות המבוססות. (מאופיין ע"י השיח הממלכתי והליברלי)

הימין – ניצי ו"יהודי" יותר. שואב את כוחו מהשכבות הנמוכות (מאופיין ע"י השיח הממלכתי והלאומני).

שלושת סוגי השיח השותפים להנחת צביונה היהודי של המדינה:

§        שיח לאומני – מעמיד במרכז את האומה. תפקיד המדינה הוא דאגה לאוכלוסיה היהודית.

§        שיח ממלכתי – מעמיד במרכז את המדינה ומדרג את האזרחים לפי תרומתם לה (בצבא, בהתיישבות וכו').

§        שיח ליברלי – מעמיד במרכז את הפרט. זכויות הפרט הם החשובות. בדר"כ שיח של המעמד הבינוני-גבוה בישראל.

2)   דמוקרטיצזיה

התרחשה דרך עצם קיומן של אלטרנטיבות פוליטיות. קיימת גם בשירות הציבורי, במפלגות וכו'.

סמוחה טוען שזו דמוקרטיה חלשה, היא אינה מגינה על כל זכויות האדם והיא מפלה מיעוטים (למעט: קיומם של חוקי חרום חמורים).

3)   חברתיים

רואים גידול מתמיד באי השוויון. רואים גיבוש חברתי-מעמדי בעל קורלציה בין שיוך מעמדי לשיוך אתני. הגידול וההתעצמות הכלכלית הגדילו גם את אי השיוויון.

יש פערים גדולים (פי 12) במרכיב השכר בין העשירונים בקצוות.

גם תהליכי הגלובליזציה מגדילים את אי השיוויון. רק קבוצת אנשים בעלי המשכורות הגבוהות יכולים להתחבר לתהליכים אלה.

גם יבוא העובדים הזרים והעברת מפעלים לחו"ל מגדיל את אי השוויון (ע"י לחץ על השכר של בעלי השכר הנמך כלפי מטה והגברת האבטלה).

התחושה של סיום הסכסוך גורמת לערעור הסולידריות החברתית. לכאורה, כבר איננו חברה לוחמת, הסולידריות נסדקת ואי השיוויון עולה.

אי השיוויון הכלכלי הוא בעייתי מכיוון שהוא חופף לשסעים אחרים בחברה הישראלית (דתיים-חילוניים, ערבים-יהודים, אשכנזים-ספרדים).

סמוחה מדרג את הסולם החברתי של החברה הישראלית: 1) אשכנזים ותיקים 2) מזרחיים 3) עולים חדשים (באופן זמני היות ומשכילים וילמדו מהר) 4) ערבים 5) פלסטינים 6) עובדים זרים.

כלומר: השסע החופף הוא עדה-לאום-מעמד חברתי ותהליך השלום רק מרחיב אותו כאשר הסיסמא של השמאל לפיה בהתקיים שלום נדאג לשאר הנושאים – ריקה מתוכן.

2.   שינויים רב תחומיים (בעלי השפעה לטווח הבינוני)

א)  גידול והתעצמות

הפכנו לחברה של 6 מיליון אנשים, כלכלה חזקה, תל"ג לנפש 17,000$, התעצמות צבאית, המדינה בעלת כושר גרעיני, התעצמות מבחינת מודרניזציה, חברה משכילה.

ב)   גלובליזציה

ישראל נפתחת לחלק מהכלכלה העולמית. תהליכי הפרטה רבים מתרחשים – צמצום בעלויות המדינה בעסקי פרטיים. התערבות רב לאומית בכלכלה הישראלית.

תהליכים של אמרקניזציה (תקשורת, דפוסי צריכה, תרבות, קולנוע). חברה צרכנית, אינדיבידואלית, פחות אידיאולוגית.

ג)   סיום הסכסוך הערבי-ישראלי

המאמר נכתב לפני שנה. לדעתו הסכסוך מסתיים ודועך זה תהליך בלתי הפיך המגובה באינטרסים הגיאו-פוליטיים של המעצמות הגדולות. כבר אין שני גושים ומלחמה קרה. אין ענין במלחמה מבחינה עולמית. לא נלחמים כאן על איזורי השפעה.

לדעתו, הימין ויתר על חזון ארץ ישראל השלמה.

מצד שני, הסכוך בין מדינת האזור לא הסתיים ממש, אלא נהפך לפחות דרמטי.

3.   שינויים כוללניים (מצביע על מעבר ממודל של חברה אחת למודל של חברה אחרת)

א) מצב אי לוחמה

לדעת סמוחה, החברה הישראלית לא עברה ממצב של חברה במלחמה למצב של חברה בשלום, אלא למצב ביניים של אי-לוחמה. כאמור, הסכסוך הישראלי-ערבי לא יסתיים עם הסכסוך עם הפלשתינאים. טרור יהיה וכן מאבקים דתיים וכלכליים, המאפיינים את אזורנו.

לדעתו, הרצון להסדר נובע מהעייפות של שני הצדדים לסכסוך. למעשה אף צד לא שינה את גרסתו או הביע חרטה ולכן אין לדבר ממש על שלום.

ב)   מדינה מערבית למחצה

אמנם בישראל יש חברה לא מערבית שהופכת לכזו ואולם אין מדובר במעבר חד. אכן ישראל בעלת סימנים מערביים אך יש בה גם סממנים אחרים.

למשל: הציונות מאופיינת בלאומיות אתנית ולא אזרחית ובכך אינה מערבית. בדמוקרטיות מערביות יש אי-תלות בין מעמדך האתני לאזרחי ומבחינה זו ישראל אינה מערבית. לא קיימת הפרדה של דת מהמדינה. הכלכלה נשלטת ברובה ע"י המדינה וגם רמות השכר אינן מערביות.

לטענתו, ניתן לכנות את ישראל מדינה מערבית למחצה.

ג)   דמוקרטיה רב תרבותית  או דמוקרטיה של כור-היתוך

רב תרבותיות – מדינה המורכבת מקבוצות תרבותיות שונות שיש להן מעמד והכרה בזרמי חינוך שונים, תקשורת שונה וכו' (למשל: המיעוט הצרפתי בקנדה שזוכה לאוטונומיה תרבותית).

זהות ממוקפת (מלשון "מקף") – ביטוי חדש שנפוץ כיום למשל: ישראלי-יהודי, יהודי-אמריקני וכו'.

ישנן בעיות רבות עם המודל הרב-תרבותי. בין היתר נטען, שדמוקרטיה רב תרבותית בנויה על אנטיגוניזם בין קבוצות. כלומר: קבוצה עולה לשלטן על הגב של השונות בין הזהויות. שיטת הבחירות מחזקת זאת (האפשרות לבחור ב- 2 פתקים).

סמוחה מתנגד לאמירת בית המשפט העליון לפיה קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינו שולל את אופיה הדמוקרטי כפי שזה בצרפת. לדעתו יהודיותה של ישראל קשורה למעמד האזרחי, וזה קשור לקבוצה אתנית מסויימת המקבלת מעמד שונה.

סעיף 5 לחוק המפלגות שמדבר על כך שמפלגה גזענית, אנטי דמוקרטית או השוללת את אופיה של מדינת ישראל כיהודית תפסל. זה מאד לא דמוקרטי למנוע מרשימה הרוצה לטעון שמדינת ישראל היא מדינת כל אזרחיה לרוץ לכנסת.

מגמות בהיסטוריה של המשפט הישראלי

א.   מושגים ועקרונות יסוד

1.   פורמליזם משפטי

ישנם 4 עיקרים לתפיסה של פורמליזם משפטי:

א)  נורמות המשפט מסודרות עפ"י הגיון פנימי

מדובר בנסיון לחקות מערכות מדעיות שמטבען דדוקטיביות וניתן להסיק בהן מסקנות:

1.   ארגון אופקי

יש אבחנה בין ענפים שונים של המשפט, בין במשפט ציבורי לפרטי). כשמגיע מקרה חדש ברור מיד היכן יש למיינו.

2.   ארגון אנכי

הכללים שלו נגזרים מכללי יסוד – ישנה היררכיה של חוקים, תקנות, פסיקה כדרך עבודה.

ב)   ניתוק המשפט מן המימד הערכי

ההחלטה צריכה לקבוע איזו נורמה צריכה לחול וזהו.

ג)   המערכת המשפטית צריכה להמנע מיצירתיות יתר

השופט צריך להמנע מלערב את ערכיו. עליו למלא תפקיד מכני כמעט – לשפוט לפי מערכת כללים. ההנמקה המשפטית צריכה להראות כיצד ההחלטה שעשינו נגזרת מהנורמות הקיימות.

ד)   וודאות ויכולת תכנון כשני יעדים מרכזיים

כל מי שעושה שימוש במערכת המשפט צריך לדעת באופן ברור מהם הכללים כדי שיוכל לתכנן ולקבוע איזו התנהגות תקינה ואיזו התנהגות חורגת מהנורמה.

2.   עליית הערכים

הכוונה לשני מהלכים של אקטיביזם שיפוטי:

א)  התערבות הרשות השופטת בסמכויות הרשויות האחרות (מבצעת ומחוקקת)

ב)   שינוי הלכות קודמות וחריגה מהמסורת שקדמה לו

ב.   מנחם מאוטנר, ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי

1.   דרך הניתוח של מאוטנר (פונקציונליסטית)

תורת המערכות:  הבנה של תהליכים (ביניהם חברתיים) מחייבת בחינה של היחסים ההדדיים שבין המערכת נשוא הדיון והמערכות הקשורות אליה בקשר של השפעה.

ההנחה: כל מערכת מבקשת לשמר את עצמה, תוך שיהא פועלת בסביבה העשויה למנוע זאת ממנה.

מאוטנר מתמקד בניתוח היחסים הדדיים שבין ביהמ"ש לבין החברה הישראלית בכללותה ובין ביהמ"ש והמערכת הפוליטית. אך מייחס חלק מהשינוי גם להתפתחויות שחלו במערכת המשפט הישראלית עצמה (העתקת אוריינטצית המשפט הישראלי מאנגליה לארה"ב והשלמת השלב הראשון בקודיפיקצית המשפט האזרחי בישראל).

2.   המאפיינים לירידת הפורמליזם לפי מאוטנר

לדעת מאוטנר ביהמ"ש העליון הופך לאקטיביסטי יותר (שנות ה- 50 לעומת שנות ה- 80) כאשר בתקופה האחרונה רואים את ירידת הפורמליזם שלה 5 מאפיינים:

א)  הכנסת ערכים לדרכי ההנמקה

יש החלפה של מערכת מושגית אחת במערכת מושגים אחרת. אין מדובר בשינוי בערכים (הפיכה משמרנות לליברליות) אלא בשינוי בדרכי ההנמקה.

ב)   ירידה בתפיסת המשפט כאמצעי להכרעה בסכסוכים

ביהמ"ש מאמץ תפקיד נוסף – מכשיר חינוכי – רוצה להשפיע על התכנים הערכיים של החברה.

ג)   הרחבת קבל היעד של הפסיקה

עפ"י המערכת הפורמליסטית פועלים השופטים במערכת אוטונומית - המערכת המשפטית, השומרת על חיץ בינה לבין שאר המערכות. בשנות ה- 50 יש שימוש בשפה משפטית בפסקי הדין כך שרק מי שמבין יכול לקחת חלק בשיח זה ואילו בשנות ה- 80 מוסרת מחיצה זו והלשון הופכת להיות מקצועית פחות ומובנת יותר לקבל הרחב. עולם המשפט נעשה חלק מהעולם החברתי היומיומי. יש לציין כאן כי גם התקשורת התפתחה מאד בשנים אלה ומוזרמת הרבה אינפורמציה לקהל הרחב שרוצה גם להבין.

ד)   מעבר בהנמקות השופטים מהוכחה לשכנוע

הטענה: בשנות ה- 80 משתמשים יותר בשכנוע – לשונו של ביהמ"ש הוא פחות לכיוון של הסקת מסקנות יבשות ומקצועיות. ביהמ"ש נוטה יותר לשכנע להשתמש בשפה מטאפורית  שבאה לעורר רגשות בצד השני.

המערכת הפורמליסטית פועלת בדרך של הוכחה - כלל משפטי אשר ממנו נגזרת ההכרעה.

1)   הוכחה - הנמקה הבנויה דרך טיעון שמאפיינו הוא שאם ההקדמה נכונה המסקנה בהכרח נכונה.

2)   טיעון - בנוי משני חלקים: הקדמות ומסקנות. דוגמא: כל היוונים הם בני תמותה, סוקרטס הוא יווני, מסקנה – סוקרטס הוא בן תמותה.

3)   שכנוע - מעלים נימוקים שונים בעלי משקלים שונים ומנסים לשכנע ולהביא את הצד השני למחשבה שמסקנתך אפשרית. המסקנה אינה נובעת בהכרח מהנ"ל. מדובר רק על שכנוע השומע צריך להשתכנע מהנימוקים והטעמים.

ה)  היחס בין זכויות ספציפיות לכלליות (הבחנה של הארט)

הטענה היא שבשנות ה- 80 רואים ירידה במעמדן של הזכויות הספציפיות ועליה במעמדן של הזכויות הכלליות.

      הפורמליזם רוצה להבטיח ודאות ותכנון ולכן מגן על זכויות ספציפיות. זכות כללית היא בדרך כלל זכות של אדם כלפי אזרח אחר, כלל האזרחים או המדינה. זה אומר שזכויות אדם ואזרח זוכות להדגשת יתר לעומת זכויות ספציפיות של פרטים.

      לציין שמאוטנר כתב זאת לפני המהפכה החוקתית אשר מעניקה לטענתו זו משנה תוקף, כאשר ביהמ"ש לוקח מושג כגון: כבוד האדם וגוזר ממנו זכויות אדם רבות).

1)   זכות ספציפית - זכות שיש לאדם מתוקף יחסים מסויימים (למשל: זכות חוזית).

2)   זכות כללית - זכות שמוקנית לכל אדם מתוקף היותו אדם או אזרח (למשל: הזכות לחיים, לחופש מצפון וכו').

3.   השוואה מראה ההנמקות (שנות ה- 50 לעומת שנות ה- 80)

א)  שנות ה- 50

1)   פרשנות לשונית של המשפט

השופט צריך להסתכל על נוסח החוק ע"מ למצוא הפתרון לבעיה המשפטית הניצבת לפניו ולפרש אותו לפי המשמעות של המושגים המופיעים בו.

      לדוגמא: בג"צ אלכורי: נפסל מעצר שלא צוין בו מקום המעצר היות ולא מולאו הוראות התקנה שקבעה כי יש לציין מקום זה.

      בג"צ אסנין: נפסל מס בטענה של אי-חוקיות היות ודובר על גביית מס גולגולת ובפועל נגבה מס מדורג.

2)   תפיסה חדה של הפרדת רשויות

חקיקה מסורה לכנסת, לביהמ"ש תפקיד משני של יישום הנורמות.

3)   אבחנה ברורה בין קטגוריות משפטיות שונות

מסווגים מקרה מסויים באופן חד לענף המשפטי אליו הוא שייך.

4)   בתחום המשפט המינהלי – חריגה מסמכות

הבדיקה המרכזית היא החריגה מסמכות - האם מפעיל הסמכות פעל בתחום סמכותו או חרג הימנה. אין התייחסות לתוכן ההחלטה.

5)   ערכים מרכזיים - וודאות ויציבות המשפט

ב)   שנות ה- 80:

1)   הדגשת מעמד ערכי היסוד

ביהמ"ש פונה לפרשנות תכליתית שמעמידה במרכז את ערכי היסוד שעומדים בבסיס הנורמות הקיימות (מטריה נורמטיבית).

      לדוגמא: פס"ד ניימן: אפשרות לפסילת חוק שמתנגש עם ערכי היסוד.

2)   הדגשת מעמד ביהמ"ש בקביעת ערכים

חריגה מהפורמליזם - ביהמ"ש משתתף בבחינת הערכים והנורמות החברתיות.

3)   איזון בין ערכים מתנגשים

ביהמ"ש מסתכל על עקרונות היסוד של השיטה ומפעיל שיקול דעת ע"מ לאזן ביניהם.

חריגה מהפורמליזם - תפקיד המחוקק הוא לקבוע ערכים, מדיניות וכו'.

4)   פרשנות תכליתית

הקטנת המשקל של הפרשנות הלשונית והגדלת משקלה של הפרשנות התכליתית.

לדוגמא: פס"ד בורוכוב נ' יפת.

5)   המעטה בחשיבות ההבחנה בין קטגוריות שונות של המשפט

לדוגמא: פס"ד אדרס: בערעור הוכרע נגד הקונה בהנמקה פורמליסטית לפיה דיני עשיית עושר ולא במשפט חלים רק כאשר אין חוזה ולפיכך זה אינו זכאי לעודף שהשיג המוכר מכך שמכר לקונה ב' ואילו בד"נ מוחלים דיני עשיית עושר ולא במשפט למרות ההתקשרות החוזית.

6)   ביהמ"ש מדגיש את יסוד הבחירה בפעולת השיפוט

פתרונות אפשריים שונים, ולא רק פתרון אחד אליו יש להגיע. ביהמ"ש בוחר פתרון אחד מבין אלה האפשריים (למשל: פס"ד ירדור).

מנוגד לגישה הפורמליסטית המדברת על פתרון אחד, אחרת תהיה פגיעה בוודאות.

7)   יצירתיות בפעולת השיפוט

ביהמ"ש מתחיל להיות מעורב בפיתוח המשפט עצמו בדרך של מתן פתרונות לבעיות שלא נמצא להן הסדר בחקיקה. הרשות השופטת הופכת בעצם לשותפה לחקיקה.

8)   הדגשת תפקיד ביהמ"ש העליון ביצירת חוקה בלתי כתובה –

ביהמ"ש ממשיך ביצירת מגילת זכויות שיפוטיות שאינה מצויה בחוק. זכויות אלה אמנם אינן חסינות בפני חוק מפורש, אך חשובות לפרשנות.

9)   ירידה במעמד הפרוצדורה ועליה במעמד המהות

§        באופן כללי - קיימת הרחבת סעיף 39 לחוק החוזים (תום הלב) לתחומי משפט נרחבים. ביהמ"ש מעודד התנהגות מסוג מסויים לעומת התנהגות מסוג אחר.

בתורת מוסר קיימת הבחנה בין תורות דאונטולוגיות לתורות טלאולוגיות:

o       תורה דאונטולוגית – יש לקבל עקרונות מוסריים ללא קשר לתועלתם או לתוצאתם. (קאנט, עשרת הדברות).

o       תורה טלאולוגית – מוסריותו של מעשה נקבעת לפי תוצאתו (תועלתנות, אגואיזם, התיאוריה הכלכלית של המשפט, תורת ההפרה היעילה).

בפס"ד אדרס נדחתה התורה הטלאולוגית (הפרה יעילה) ואומצה התפיסה הדאונטולגית: הבטחת – תקיים.

§        בתחום הפרטי - ביהמ"ש מעדיף להשיג את המטרה הרצויה שבבסיס הוראות החוק במקום לדבוק בפרוצדורה.

לציין כי פרוצדורה בדר"כ נועדה להגן על אינטרס מסויים (וודאות, יציבות). הפורמליסטים מקפידים על קיום פרוצדורה ולא יאפשרו להגן על אינטרס תוך חריגה מהפרוצדורה.

לדוגמא: פס"ד ביטקובסקי נ' גת: ניתן להסיק גמירת דעת גם מנסיבות המו"מ וגם בהעדר חתימה של המוכר (שמהווה בדר"כ אינדיקציה לגמירת דעת).

פס"ד זוננשטיין: הכרה בהתחייבות של מוכר למכור מקרקעין תוך מתן העדפה לדרישת תום הלב (דרישה ערכית) על פני הפרוצדורה דרישת הכתב. 

§        בתחום הפלילי – מעדיפים את גילוי האמת על פני דבקות נוקשה בכללים פרוצדורלים של דיני הראיות בשני דרכים:

ביהמ"ש מרכך את הכללים בדבר קבילותן של ראיות ומעתיק את הדגש למשקלן.

בניגוד למשפט האמריקאי – מקבלים גם ראיות שהן "פרי העץ המורעל" שהושגו בדרכים פסולות אם הן ביטוי לרצונו החופשי של הנחקר.

§        בתחום הפוליטי-ציבורי - ביהמ"ש מעורב יותר. מותח ביקורת על בעלי תפקידים ומרחיב את האחריות המשפטית על רשויות שלטון אחרות באמצעות הטלת נורמות התנהגות מוסריות. ביהמ"ש שם עצמו כממונה על שמירת החוק במדינה. הוא מתערב יותר בתפקודן של הרשויות האחרות – האם הן שומרות על החוק.

הדבר נעשה באמצעות שינוי בתפיסת שתי דוקטרינות:

o       שפיטות – בעבר נטו לקבוע כי יש דברים שאינם שפיטים ואילו בבג"צ רסלר נקבע כי יש להבחין בין שפיטות נורמטיבית לשפיטות מוסדית.

-          שפיטות נורמטיבית – תמיד קיימת.

-          שפיטות מוסדית – לא סבור שיש הרבה נימוקים לשלילתה אך מוכן להכיר בכך כדי שלא יצטייר הרושם שביהמ"ש עוסק בביקורת פוליטית.

o       מעמד - הגישה המסורתית היתה אינטרס ממשי וישיר לעותר. בשנות ה- 80 ביהמ"ש קובע שאין צורך בכך ועותר יזכה במעמד גם כאשר מתעוררת בעיה חוקתית או כשמדובר במעשה שחיתות של השלטון.

לדוגמא: בבג"צ רסלר: ביהמ"ש אמנם דוחה העתירה אך מותח ביקורת על אי גיוס בחורי הישיבות.

בג"צ ז'רז'בסקי: השופט איילון מותח ביקורת על תופעת העריקים הפוליטיים. קביעה שהסכמים פוליטיים שפיטים בניגוד לגישה הקודמת.

§        בתחום הנזיקין – ביהמ"ש מעניק מעמד על לעוולת הרשלנות.

לדוגמא: פס"ד גורדון: ניתן לעקוף עבירה ספציפית ולהחיל את עבירת הרשלנות.

פס"ד מפעלי רכב אשדוד: שובתים אחראים ברשלנות כלפי צדדים שלישיים שנגרם להם נזק עקב השביתה – פגיעה בחופש השביתה המבטאת אידיאולוגיה חברתית של השופט הפוגעת בזכויות של עובדים.

10) החינוך המשפטי

הופך לפחות ופחות אוטונומי ונעשה בין תחומי יותר. נלקחים בחשבון גם מרכיבים סוציולוגיים ופוליטיים בגלל העירוב של התחום הערכי.

4.   הסיבות לשינוי (סוציולוגיות)

לדעת מאוטנר הסיבות לשינוי הינן בעיקרן סוציולוגיות (דהן לא מסכים לכך וטוען שגם מאוטנר חזר בו מתזה זו במאמרים מאוחרים יותר):

א)  אידיאולוגית בית המשפט (במרכז המחנה הליברלי)

1)   סגירת הפער בין התרבות הכללית לתרבות ביהמ"ש - בשנות ה- 50 התרבות הישראלית קולקטיביסטית (המדינה והחברה רשאיות להכפיף את הפרט להגשמת יעדיהן) ואילו בשנות ה- 80 לתרבות הישראלית כוללת מתווספת גם מערכת תרבותית מקבילה המושתתת על ערכי המימוש העצמי והאינדיווידואליזם (ליברליות).

גישת ביהמ"ש בשנות ה- 50 מושתתת על ליברליזם (הפרט הוא הבעלים של שורה של חירויות יסוד המכוונות לאפשר לו תחום פעילות אוטונומי חסין מפני התערבות המדינה והחברה) ולפיכך הגישה הפורמליסטית מאפשרת לו גישה זו מאפשרת לביהמ"ש להצניע את הפער התרבותי בינו לבין החברה שבה פעל ואת המימד הערכי של החלטותיו ע"י הצגת ההליך השיפוטי כהליך מכני המוליד הכרעות שבהן בגדר הכרח.

לציין, שביהמ"ש פועל באורח שמרני לפי אמות המידה שלו אך באורח רדיקלי לפי אמות המידה של התרבות הכללית שבה הוא פועל.

בשנות ה- 80 פועל ביהמ"ש כשחלקים לא מבוטלים בחברה הישראלית מזדהים עם הערכים התרבותיים שהוא מייצג ולפיכך סגירת הפער בין תרבותו לתרבות הכללית מאפשרים לביהמ"ש להכריז בגלוי (ולא רק בדרך הוכחתית) על הערכים אותם הוא מייצג.

לדעת מאוטנר מדובר בסיבה משנית בלבד.

2)   חידוש המאבק על דמות המדינה וקריאת תגר על ביהמ"ש - בשנות ה- 50 התרבות הישראלית בעלת צופן תרבותי ברור (גרעינו קולקטיביסטי) שנושאו ה"צבר" ואולם בעוד אידיאל הקמת המדינה ממומש אידיאל הקמת חברה צודקת נקלע לקשיים והחל דועך (מלחמת יום כיפור, המהפך הפוליטי שהצביע על התנגדות לדרך זו) ולכן בשנות ה- 80 מתחיל תהליך עיצוב מחדש של הצופן התרבותי החדש של החברה, ע"י חוגים שחלקם עויינים את הליברליזם המערבי וכופרים בעליונות הערך של היות ישראל מדינה דמורטית-ליברלית (חוגים לאומניים הרואים בדמוקרטיה רעיון נכרי משני שנדחה בפני ערכים כמו קדושת המולדת וטוהר העם, חוגים לאומניים קיצוניים  הדוחים את תרבות הערכים וההומניזם ("המוסר היהודי"), חוגים דתיים המבקשים להשליט במדינה ציווליזציה יהודית ולא מערבית, חוגים של פנדמנטליזם דתי – היוצאים נגד ערכי הליברליזם והדמוקרטיה) ובחברה הישראלית למעשה קיימים חוגים לא מעטים בחברה מוכנים לוותר על הדמוקרטיה הן במובנה הפורצדורלי (שלטון הרוב) והן במובנה המהותי (הבטחת חירויות יסוד).

ולכן בעוד בשנות ה- 50 ביהמ"ש פועל "מול" החברה בכללותה ובנבדל ממנה הרי שבשנות ה- 80 פועל בתוך חברה מפולגת שחלקה מזדהה עם מערכת הערכים שלו וחלק אחר קורא תיגר על מערכת ערכים זו.

בפני ביהמ"ש עומדות שתי דרכים:

§        הצמדות לפורמליזם נוקשה – לדעת שקלאר זו הדרך בה ביהמ"ש צריך לפעול בחברה מפולגת שאז הוא מוצג כפועל בדרך של נייטרליות ערכית ולדעת טויבנר הפורמליזם שהופך ההכרעה למחוייבת ההגיון מקנה לגיטימציה לביהמ"ש.

§        ירידה אל מרכז הזירה של הדיון הציבורי והכרזה בגלוי על ערכיו, מתוך כוונה להדוף את יריביו ולחבור לתומכים בו, בתקוה שערכיהם של אלו ינצחו.

לדעת מאוטנר, מפסיקת ביהמ"ש עולה כי הוא בחר בדרך השניה ובכך הוא חושף עצמו לאבדן הלגיטימיות שלו בשני אופנים:

§       אובדן הלגיטימיות בעיני הקבוצות האחרות

§        יצירת פער בציפיות הציבור בכללותו לגבי הדרך שבה על ביהמ"ש למלא תפקידו לבין תפיסתו של ביהמ"ש עצמו.

ב)   אוטונומית המשפט אינה כל כך ברורה

האוטונומיה של התחום המשפטי והבדלנות שלו אינם כל כך ברורים. מגיעים למסקנה שאין לתחם את המשפט ולהוציאו מההקשר החברתי-פוליטי.

ג)   ליברליזציה בתחום החברתי-כלכלי

ההכרה בחשיבות מנגנון השוק כמכשיר לבניית המשק הציבורי קיימת כבר בשנות ה- 50 אך בשנות ה- 80 קיימת עליה בתרבות כלכלת השוק העומדת בסתירה לערכים מסורתיים של התרבות הישראלית הכלכלית (פרי עידוד ממשלתי שלאחר המהפך נותן לגיטימציה מלאה לתרבות של יזמות, כאמצעי לפיתוח כלכלת המדינה תוך התעשרות הפרט ואמריקניזציה)

פעילות ביהמ"ש בשנות ה- 50 מצומצמת תוך הדגשה כי קביעת תכנם של חוזים הוא תפקיד הצדדים עצמם ואילו בשנות ה- 80 ביהמ"ש עומד בפני תופעה של שחיקה וכרסום במערכת הערכים הקיימת לנוכח עלייתה של מערכת ערכים נגדית שנתפסה על ידו כמאיימת על ערכי יסוד מסורתיים של החברה ועל לכידותה.

ביהמ"ש, במטרה למתן את התהליך של ירידת הסולידריות ועליית האטומיזם בחברה מרחיב את חובת תום הלב, ע"מ להשליט בישראל ליברליזם שיש בו תערובת של הקפדה על חירויות הפרט ביחסיו עם המדינה והגבלת חירותו של הפרט ביחסיו עם זולתו.

ד)   האי לגליזם (הפרת החוק) הופך לנורמה בחברה הישראלית

בשנות ה- 80 קיימת עליה בפגיעה בשלטון החוק המהותי (במערכת הפוליטית קבוצות שעולמם התרבותי עויין את זה של ביהמ"ש והפורמלי (מתבטא במעשיהם של גורמים שלטוניים ופוליטיים למשל: התנחלויות שנכפו על המדינה, אכיפה פרטית של החוק בשטחים, מחתרת יהודית ושדתלנות פוליטיקאים לחנינת חבריה, סירוב לשרת בלבנון ובשטחים, לאומנות קיצונית הכופרת במרות השלטון החילוני, פרשת השב"כ, פרשת נאפסו ועוד).

ביהמ"ש המבקש לבלום את מגמות התרופפות חישוקי החוק ועושה זאת בשתי דרכים:

1)   המישור החינוכי – הדגשת המימד הערכי בהנמקותיו מתוך תקווה שאלו ישמשו סטנדרטים מגבילים ביחס להתנהגויות עתידיות.

2)   הרחבת הפיקוח המשפטי על הכנסת ורשויות השלטון – באמצעות הצרת דרישות דוקטרינת השפיטות והמעמד וע"י הכפפתם של הסכמים פוליטיים לפיקוח משפטי.

השופט שלמה לוין, מתנגד להקלה בדרישות דוקטרינת המעמד אך סבור שיש להקדיש מחשבה לענין לאור התרבות מקרי הפרת החוק מצד רשויות השלטון.

ה)  פיחות בהנהגה הפוליטית

1)   בעוד בשנות ה- 50 הנהגת המדינה נתפסת כראויה לכבוד ולאמון כזו שבניצוחה התגשם חלום הדורות של הקמת המדינה היהודית מחדש הרי שבשנות ה- 80 היא זוכה ליחס של ספקנות ואי-אמון עקב תחושה שחל פיחות חריף ברמתה המוסרית (כתוצאה משורה של שגיאות כמו: מלחמת יום הכיפורים, מלחמת לבנון, משבר המניות המבליטות את מגבלותיה וחולשותיה, שערוריות שבהן מעורבים אנשי צמרת, מינויים פוליטיים, מקח וממכר קואליציוני ותקציבי, נסיון נפל להפלת הממשלה באמצעות עריקים פוליטיים)

הפיחות במעמד הההנגה מחזקת את בטחונו של ביהמ"ש ביחס לרשויות השלטון האחרות ומאפשר לו לפעול ביתר תקיפות.

בית המשפט, לדעת מאוטנר, חרד לקיומה של המדינה וחש שעליו להטיל מוסרות משפטיים ערכיים על פעולותיהן של רשויות השלטון האחרות כדי למנוע התפוררות ערכים בהנהגה, בנוסף, הכפיפות המכניסטית, הנכנעת והמבוקרת למצוותם ולשיקול דעתם של אלה שהאמון ברמתם האישית נמוך נתפסת בעיניו כבעייתית ומסוכנת.

2)   העדר ממשל תקין - בשנות ה- 80 ניכרים קשיי תפקוד ניכרים בממשלה ובכנסת הנובעים מחוסר יציבות פוליטי ומתרבות ההכרעות שהועברו להכרעתם של בעלי תפקידים משפטיים וועדות חקירה.

ביהמ"ש בשנות ה- 50 יוצא מהנחה לקיומו של ממשל תקין ולכן משאיר את הפיקוח על מעשי הממשלה לכנסת ואילו בשנות ה- 80 האווירה הזו גורמת לביהמ"ש להרחיב את היקף הפיקוח על המערכת הפוליטית והשלטונית ומקלה עליו להבליט את המימד הערכי של הכרעותיו.

3)   עלייה בפרטיקולריזם קיצוני וקבוצות אינטרס - בשנות ה- 80 היוצרות מחלוקות לא רק לגבי דרך הנהגת המדינה אלא גם לגבי דרכי החלוקה של משאבים בין קבוצות שונות במדינה, אשר שליחיה הפוליטיים אינם נותנים דין וחשבון למדינה אלא לקבוצת שולחיהם.

ביהמ"ש, בנסיון להכפיף את המערכת הפוליטית והשלטונית לאמות מידה כלליות שעל פיהן ישפטו מעשיה מדגיש את חשיבות הערכים והעקרונים הכלליים.

ה)  התפתחויות פנימיות במשפט (סיבה פנימית לא סוציולוגית)

1)   העתקת האוריינטציה של המשפט מאנגליה לארה"ב - בשנות ה- 50 המשפט האנגלי הוא המקור העיקרי להשפעה חיצונית על המשפט הישראלי בעוד בשנות ה- 80 מעתיק המשפט הישראלי (כמו החברה בכללותה) את האוריינטציה שלו אל המשפט האמריקאי.

2)   הקודיפיקציה של המשפט האזרחי - בסוף שנות ה- 70 סיום השלב הראשון בהכנת הקודקס האזרחי של המשפט הישראלי.

קודקס זה הוא רשת נורמטיבית רופפת שמרובות בה הנורמות מן הסוג של סטנדט (סבירות, תום לב, צדק) המחייבות את ביהמ"ש להפעיל "חקיקה שיפוטית" ומותירה לו מרחב שיקול דעת ניכר.

ד.   רון חריס - ביקורת על מאוטנר

המאמר מהווה את הביקורת העיקרית על גישתו של מאוטנר (לדעת המרצה גם הוא שינה את עמדתו באופן כלשהו בהמשך).

לדעת חריס, אפיון הפסיקה בשנות ה- 50 עפ"י מאוטנר אינו מדוייק. אפשר למצוא בשנות ה- 50 פסיקה מגוונת הרבה יותר, ומתאימה פחות לתיאור החד שמאוטנר מציג.

1.   דרכי אפיון פסיקה

כללית אפשר לאפיין פסיקה עפ"י 3 גישות:

א)  הגישה האידיאולוגית

גישה זו ממקמת את העמדות האינדיבידואליות שבהן מחזיקים השופטים. המיקום נעשה על הציר שבין ליברליזם לקולקטיביזם.

1)   פסיקה ליברלית – מעמידה במרכז את זכויות הפרט וחירויותיו.

2)   פסיקה קולקטיביסטית – מעמידה במרכז אינטרסים של הכלל.

ב)   הגישה המוסדית

גישה זו שואלת עד כמה מוכן ביהמ"ש להתערב בענייניהן של רשויות אחרות (בעיקר הרשות המבצעת).

ג)   הגישה ההנמקתית

בוחנת את סגנון ההנמקה של השופטים וממקמת אותו בין הקוטב הפורמליסטי לערכי (בזה עסק מאוטנר בעיקר).

1)   הסגנון הפורמליסיטי – מאתר כללי משפט ידועים (מהחקיקה והפסיקה), מנתח אותם, וגוזר מהם פתרונות למקרה שמובא לפניו.

2)   הסגנון הערכי – הדיון הוא בשיקולי מדיניות, תפיסות עולם וכיוצ"ב. יש כמה פתרונות אליהם יכול השופט להגיע ולא פתרון אחד כמו בגישה הפורמליסטית.

את הפסיקה בשנות ה- 50 היה מקובל לאפיין כקולקטיביסטית, מרוסנת (לא מתערבת), ופורמליסטית (לא ערכית).

לדוגמא: פס"ד ליון נ' גורנסק (פס"ד מרכזי שמאפיין גישה זו) דובר בפקיד, שכדי שיוכל למלא את תפקידו בעיר אחרת, הפקיעו למענו דירה מאחר. כלומר – רמסו את זכויות הקנין של הפרט לטובת המטרות הקולקטיביסטיות של המדינה. ההנמקה של ביהמ"ש היא פורמליסטית. בתקנה כתוב שמותר להפקיע "אם נראה לרשות המוסמכת". ביהמ"ש קובע שהרשות פעלה בסמכות, ולביהמ"ש אין שק"ד לפרש אחרת (דובר בתקנה של הבריטים שנועדה מלכתחילה לפעול נגד יהודים).

ברור שביהמ"ש היה יכול ללכת לכיוון אחר לגמרי – נגד הרשות ובעד הפרט וכו' (כיום מפרשים "רשאי" בנוגע לרשות = חייבת להפעיל שק"ד).

בכל אופן – זו פסיקה קולקטיביסטית, מרוסנת ופורמליסטית.

אבל, יש פסקי דין שמראים מגמות הפוכות (פסקי דין אלה הם בעלי אופי דומה מבחינה הנמקתית אך שונים זה מזה עפ"י הגישה המוסדית:

לדוגמא: בג"צ ברון נ' רוהמ"ש ושר הבטחון – מבטא גישה מוסדית מרוסנת – הלח"י היה מוכרז, כארגון בלתי חוקי. ברון עותר לביטול תקנה זו והכרזה על הארגון כלגיטימי (לאחר הקמת המדינה). ביהמ"ש קובע זה בחוק ואין באפשרותנו להתערב. זו גישה פורמליסטית מרוסנת. ביהמ"ש אינו מתערב בסמכויות הרשויות האחרות.

בג"צ בז'רנו נ' שר המשטרה – מבטא גישה מוסדית מתערבת – העותר עתר לביטול האיסור שהוצא נגדו להכנס למשרד הרישוי (היה מאכר של מכוניות). יש פה עניין של חופש העיסוק. השופט חשין הורה לבטל את האיסור הזה. טענתו – המחוקק לא הסמיך את המשטרה לאסור על עבודת מתווכי רישוי מסוג זה. זו גישה פורמליסטית (מפרשים לשונית את סמכות השר) אך הגישה היא לא מרוסנת כי מתערבים בפעולת הרשות.

בג"צ חורי נ' הרמטכ"ל – בג"צ פורמליסטי מאד אבל לא קולקטיביסטי – דובר בתקנה לפיה עצרו מישהו שהיה מעורב בפעולת איבה נ' היהודים. לא ציינו את מקום המעצר כנדרש – העצור שוחרר כי לא התקיימה הדרישה הפורמליסטית.

יש פה משהו פורמליסטי וליברלי. זכות הפרט במרכז . אם רוצים להגבילן – חייבים למלא את הוראות החוק.

בג"צ אבורראס נ' הממשל הצבאי של הגליל – עותרים ערבים שביקשו לבטל צו גירוש שהוצא נגדם ולקבל תעודת זהות. הפקודה הרלוונטית העניקה להם את הזכות הזו. השופט חשין הולך בכיוון קולקטיביסטי – מה שחשוב הוא בטחון המדינה. ההנמקה ערכית ומרוסנת (אין התערבות בפעולת הרשות).

בג"צ קול העם הראשון – ביהמ"ש נוקט בגישה פורמליסטית בבג"צ זה בניגוד לבג"צ קול העם השני.

לסיכום: כל הנ"ל מראים, לדעת חריס, שהפסיקה אמנם נוטה לכיוון הקולקטיביסטי אך יש גם פסיקות ליברלית, מתערבת אך לעיתים מרוסנת. ההנמקות פורמליסטיות אך יש גם הנמקות ערכיות.

מבחינה זו תיאורו של מאוטנר את הפסיקה אינו מדוייק. אין פה כ"כ חד משמעות. האמת היא שמאוטנר מודה שהוא התעלם מפסיקת ביהמ"ש העליון בשאלות של בטחון.

על סבירות ועל אקטיביזם שיפוטי

א.   רונן שמיר, הפוליטיקה של הסבירות: שיקול דעת ככוח שיפוטי

1.   דחיית גישתו של מאוטנר – הגנה על שלטון החוק

שמיר דוחה את גישתו של מאוטנר לפיה נוכחותו ומעורבתו הגוברת של ביהמ"ש העליון בחיים הציבוריים בישראל הינה תגובה לתמורות שחלו בהקפת העולם השיפוטית ובתפישת התפקיד של ביהמ"ש להגן על "שלטון החוק" ועל "החלל השלטוני" שנוצר בישראל כתוצאה מחולשת מנגנוני השליטה הפוליטיים.

נקודת המוצא לדיון שלו הינה כי רעיון ההגנה על שלטון החוק הינו חלק ממאגר רטורי שבו עושה ביהמ"ש שימוש כדי לבסס את לגיטימיות ההסתמכות על שיקול דעתו של השופט "המומחה" וכדי להרחיב את סמכותו של ביהמ"ש.

2.   הגדרת גישת ביהמ"ש כפורמליזם רדיקלי

דוחה גם את הטענה לפיו השתחררה השקפת העולם השיפוטית מהמסורת הפורמליסטית, וטוען שגישת ביהמ"ש הינה פורמליזם רדיקלי.

לדעתו, שיח הסבירות פועל כצורת שליטה המסווה מנגנון שעניינו בדה-פוליטיזציה של יחסים חברתיים באמצעות הצגתם כ"בעיות" הניתנות לפתרון רציונלי-אובייקטיבי.

ביהמ"ש תוך שימוש במושג הסבירות עושה מניפולציה דיסקורסיבית שעניינה בפיתוח שיח הדובר בשמם של אמיתות וערכים אוניברסליים התובע לשופט פריבילגיות: סמכות, אמון, יוקרה וכוח.

א)  הגדרת המונח פורמליזם

1)   פורמליזם במובנו הצר – אמונה בשלמותו הפנימית של ההגיון המשפטי ואמונה ביכולת לפתור מחלוקות קונקרטיות בדרך דדוקטיבית מהכלל המשפטי אל הפרט – אקט תבוני נעדר פניות

2)   פורמליזם במובן הרחב – האמונה באפשרות פיתוח שפה משפטית – יהיו הפרוצדורות המפועלות בה אשר יהיו – העומדת בניגוד "בר הוכחה" לדפוסי המחלוקות האידיאולוגיות והפילוסופיות פרומות השוליים אשר מתחוללות בחברה – פורמליזם השואב כוחו לא ממבט פנימה – אל כללי השיטה – אלא דווקא משאיפה שאינה יודעת שובע לעכל את כל מה שמצוי בסביבתו של החוק.

ב)   אבחון ברק כפורמליסט רדיקלי

1)   לפי ברק "אין חלל משפטי" – לדעת שמיר אין מדובר בנטישת הפורמליזם אלא להיפך כינונו על אדנים תובעניים יותר המקנים משקל יתר לשיקול הדעת השיפוטי.

2)   לפורמליזם חשיבות טקסית אצל ברק להבטחת "אמון הציבור בשפיטה" באמצעותו ניתן להסוות את אופיה האמיתי ובהכחשת המידה שבה רצונו הסובייקטיבי של השופט משחק תפקיד בהכרעה השיפוטית.

3)   התייחסות ברק ל"חוק כמדע" מראה כי זה אינו מוותר על טענת מובחנותו של החוק ובוודאי שלא על טענות המומחיות המדעיות הנלווית לה. העקרון המנחה – הוא האמונה בקיומה של שפה אוטונומית שאיננה ניתנת לרדוקציה להשפעות המצויות מחוץ לשדה המשפטי.

4)   טענת ברק לפיה "כל פעולה נתפשת בעולם המשפט" מלווה בטענה לפיה "כשופטים איננו פועלים על פי השקפותינו הפוליטיות. כוכב הצפון המדריך אותנו הוא המשפט. נאמנותו למשפט היא התשובה לכל טיעון של פוליטיזציה" – לדעת שמיר דפוס רטורי זה מנסה לשכנע כי השופטים יוצרים דבר מה המוחצן מהם, בעל קיום עצמאי ומובחן (השופט כמשרת המשפט).

ג)   תפיסת השופט לפי הפורמליזם רדיקלי

הפורמליזם הרדיקלי נפרד מהתפיסה שלפיה ההכרעה לגבי תחומי המחיה של השיח השיפוטי אינה אלא שאלה של מידור – לשופט יש כלים להמשגתה של המציאות החברתית וצורת הפעלתם של הכלים וטכניקות ההמרה של סוגיות שונות לשפת משפט הן אלה המשרטטות את הגבול שבין המשפטי ללא משפטי.

ד)   מושג הסבירות

השופט ברק משתמש בהמשגה כזו בפס"ד רסלר (פטור לתלמידי הישיבות) שם הוא אומר שאת המונח "לא ראוי" יש לתרגם למונח "לא סביר".

לשיטת ברק, השימוש במונח זה יאפשר לביהמ"ש להרחיב את המעורבות השיפוטית.

סמכות השופט נובעת מחובת סבירות כללית החלה על כל פרט ופרט ועל כל נושא משרה ציבורית.

החלטה סבירה היא זו המביאה בחשבון את מכלול השיקולים (הסבירים) הרלוונטים ואשר הקנתה לשיקולים אלו משקל (סביר) בינם לבין עצמם.

הקביעה כי מידת סבירותה של פעולה היא שאלה משפטית נותנת בידי בית המשפט מכשיר רב עוצמה לבחינת "חוקיותה" של כל פעולה שלטונית.

1)   הסבירות כערך יסוד (Reason)

למילה Reason באנגלית שני מובנים: סבירות ותבונה.

לדעת שמיר, בבחירת המילה סבירות ולא תבונה יש משום ביטוי סימבולי למעבר מהשענות על הפוטנציאל הביקורתי של התבונה כאמצעי (לשחרור המחשבה והגשמת ערכים חברתיים) להשענות על הסבירות כמטרה בפני עצמה כ"ערך יסוד".

היחס שבין תבונה לסבירות במשפט מצוי מפתח לפענוח הפרוייקט אותו הוא מכנה "הפוליטיקה של הסבירות".

2)   הסבירות כבסיס להרחבת תפקידי ביהמ"ש

השופטים בני הדור הישן טענו למומחיות אנליטית ובקיאות בכלליה הפנימיים של השיטה המשפטית – תבונת מומחה המחוייבת לעקרונות המשפט.

השופטים בני הדור החדש הוסיף לכך גם הבטחה מפורשת לניהול ולשליטה טובה יותר, צודקת יותר – מומחיות תבונית כפרקטיקה יצירתית המתרגמת את החברתי למשפטי.

מדובר במעבר מתפיסה לפיה תפקיד המשפט הוא להכריע בסכסוכים לבין תפיסה לפיה תפקיד בית המשפט להשתתף באורח פעיל וישיר בעיצוב אמנות הממשל.

3)   הסבירות כתכונת יסוד של השופט

שיקול דעת השופט נסמך על סבירותו שלו "האדם הסביר הוא ביהמ"ש עצמו".

לסבירות, אם כן, פונקציה כפולה בשירות החוק: מחד, כערך יסוד מכוחו מופנית דרישת סבירות כלפי הסובייקט המשפטי ומאידך , תכונת יסוד של השופט.

לדעת שמיר, השימוש במושגים אלו מציב את ביהמ"ש כיצרן מרכזי של חוק ומעתיק את מרכז הכובד של הסמכות המשפטית מהמחוקק לשופט.

5)   לסיכום

החוק הדובר בשפתה של הסבירות מדגיש את מומחיותו ותבונתו של השופט כקובע סמכותי של נורמות. לא רק שהחוק מכסה שטחי פעילות חברתית רבים יותר, בצורה פרטנית יותר, אלא ששפתו משתנה באופן המאפשר לשופטים לפעול כ"מועצת חכמים" – אלא אשר בשם תבונתם מנכסים את הסמכות לקבוע את אמות המידה של הנורמלי, הראוי, הרצוי והמקובל.

ה)  המונח הציבור הנאור

הציבור הנאור מוזכר תכופות בפסיקות ביהמ"ש העליון אך זה אינו מספק קני מידה סוציולוגיים לזיהויו של ציבור זה.

לכאורה מדובר במונח המסמל את האובייקטיביות, האוניברסליות והתבוניות של המעשה השיפוטי – ביטוי לקונצנזוס החברתי הקיים המשקף את מכלול ערכיה הבסיסיות של החברה הישראלית המודרנית.

ואולם, בית המשפט גם מציין כי השופט רואה עצמו כשייך לציבור הנאור.

מדובר למעשה בהגדרה מעגלית המחזירה אותנו לפרופיל החברתי והאידיאולוגי של השופט עצמו.

1)   ההנחה המובלעת במונח הציבור הנאור

קיומו של ציבור נאור מבהיר כי קיים גם ציבור אחר, ציבור המצוי בעלטה.

הציבור הנאור הוא ציבור משכיל, מודרני, ובן תרבות.

הציבור המצוי בעלטה, אם כן, הוא הדתי, המיסטי, הבלתי רציונלי, האינטואיטיבי, ה"לא אירופאי", ה"אחר".

2)   עיגון רטוריקת ביהמ"ש בהקשר החברתי

עיגון רטוריקה זו של ביהמ"ש בהקשר החברתי הקונקרטי שמתוכו ובתוכו פועל בית המשפט מוביל, לדעת שמיר, למסקנה זו:

הפוליטיקה של הסבירות תחשב כפוליטיקה של אדם נאור ותתגלם במיצוי תביעותיו ושאיפותיו של מעמד חברתי המוגדר באופן שלילי – על ידי זיהוי קורבנותיו של בית המשפט: קבוצות חברתיות אשר במתכוון ושלא במתכוון ממוקמות בצדה האפל של החברה הישראלית. ובאופן חיובי – באמצעות עיגון טענות התבונה, הידע והמומחיות של בית המשפט בהקשר התעצמותו והתרחבותו של מעמד חברתי "חדש" בישראל.

3)   המעמד החדש

כוחו של מעמד זה אינו בשליטה פוליטית או מבעלות על אמצעי היצור אלא מבעלות על הון סיבולי: "ידע מדעי".

מכח שליטה זו בתחומי ידע מדעיים שונים טוענים חברי מעמד זה למומחיות ולמקצועיות בארגון, בתכנון ובניהול השוק הפרטי והמנגנון הציבורי, הן כמנהלים והן כחברים בקבוצות מקצועיות אוטונומיות ואקסקלוסיביות.

לדעת שמיר ספק אם מדובר במעמד חדש ואולם אפילו אם אכן כך הדבר בעולם כולו מעמד חדש זה אינו קורא תיגר על הסדר הכלכלי והפוליטי בעוד בישראל מאופיינת התעצמות זו בהתנתקות מהמדינה וממוסדותיה ובתמיכה מאסיבית בתהליכי הפרטה המעצימים את מעמדה בשוק הפרטי.

3.   יישום דוקטרינת הסבירות

א)  הפלסטינים (איום חיצוני)

הרחבת הביקורת השיפוטית אל מעבר לקו הירוק ונכונות בית המשפט לדון בעתירות לגבי מדיניות הענישה של ישראל בשטחים לא היטיבה עם הפלסתינים

הפלסטיני העותר לביהמ"ש מביא עמו זהות חברתית מוגדרת של אוייב בפועל או בכוח

בעתירה כנגד סבירותה של החלטת שלטונות צה"ל למנוע מתושבי השטחים לטלפן לחו"ל ללא קבלת היתר – קבע שמגר כי התקנה סבירה והגיונית מפני שהשימוש בטלפון לצורך העברת הוראות ממפקדות של ארגוני חבלה לפעילי הארגונים בשטח הוא צפוי, גלוי וברור, אף מעבר לוודאות קרובה.

קרצ'מר מבקר גישה זו לגבי עתירות שבהן נתבקש ביהמ"ש למנוע הריסת בתים שבהן סבירותה של ענישה זו מעולם לא הוטלה בספק.

מסקנתו היא כי אין קשר בין הסבירות החלה בענייני הריסה ובין שיח הסבירות הכללי שבאמצעותו כבש ביהמ"ש מקום מרכזי בתודעה הציבורית.

ב)   היהדות הדתית (איום פנימי)

ניתן למצוא יחס חשדני מצד ביהמ"ש לעולם התכנים של היהדות הדתית ובעיקר החרדית.

עולם התכנים הדתי, השפה האלטרנטיבית והתגבשות היחס לדת ככזו העוינת ערכים ליברליים, מציבים גם ציבור זה מחוץ לציבור הנאור.

ביהמ"ש מגלה כלפי היהדות יחס אמביוולנטי: מצד אחד, כמי שממחישה את הזיקה ההיסטורית בין העם לארצו ומצד שני, כמי שמקשה על אפשרות כינונו של סדר חברתי "נאור".

חשדנות ביהמ"ש מתבטאת ביחסם של רוב השופטים לחוק יסודות המשפט, המפנה למורשת ישראל כמקור פרשני משלים.

לדעת ברק, הפניה רק במקרים של לקונה משפטית, מצב תיאורטי בלבד לאור הרחבת כר הפעולה של ביהמ"ש.

בג"צ נושא את דגל החילוניות ובתנאים של תרבות פוליטית שבה התמסרות המפלגות החילוניות למפלגות הדתיות מוצגת ככפייה דתית למעשה הפך למסלול מהיר שבאמצעותו ניתן לעקוף את המנגנון הפרלמנטרי ולקדם את האינטרסים של הרוב החילוני ביהמ"ש נושא בדגל.

דוגמאות: באגודת ישראל נ' שוורץ נדון סכסוך בין האגודה לאחד מחבריה, שהוציאה אותו משורותיה היות ופנה לבימ"ש אזרחי בטרם פנה לערכאה שיפוטית פנימית הדנה לפי דין תורה. בג"צ לא קיבל טענת הרב קרליץ לפיה תקנות האגודה מחייבות ציות לסמכות התורה.

בבג"צ צבן נ' שר הדתות נדונה עתירה שכוונה נגד כהונתו של הרב עובדיה יוסף בבית הדין הרבני היות שזה חבר במועצת חברי התורה (פעילויות פוליטיות מתנגשות). ברק דוחה הטענה כי יש הבדל מהותי בין שופט לדיין היות ודיין הוא גם רב שמעצם מהותו צריך להיות מעורב בחיי הקהילה ומקבל העתירה בנימוק שכל תוצאה אחרת תפגע באמון הציבור הנאור במערכת המשפט.

המשותף לפרשות אלו הוא הסירוב של ביהמ"ש לתת משקל כלשהו ל"אחרות" התרבותית של הציבור החרדי, המאיים על ביהמ"ש בעצם הנסיון לקיים קהילה שבה יש לכללי משפט פנימיים משקל עדיף על פני החוק המהותי וההיררכיה שאותה הוא מנסה להשליט.

הפתרון של בג"צ אינו מעוגן בתבונה אלא הוא פתרון כוחני שנובע מעצם הדיבור בשפות שונות.

ג)   נאשמים פליליים

הרחבת שיקול הדעת המשפטי לא היטיבה גם את זכויותיהם של נאשמים פליליים.

ביהמ"ש מדגיש את הקשר שבין חשיבות גילוי האמת בהליך הפלילי לגבין הצורך להעניק לשופטים שיקול דעת.

במסגרת זו קיים ריכוך של תנאי הקבילות והעתקת מרכז הכובד לשאלת משקלן ולכן הודאות נאשמים שנחשבו בעבר ללא קבילות מקבלות היום בביהמ"ש.

ד)   יחסי עבודה

מעורבות ביהמ"ש כמפקח על ביה"ד הארצי לעבודה לא היטיבה גם את מצבם של קבוצות עובדים שובתות (הרחבת אחריות השובתים, הסרת הגנות משובתים וסירוב להושיט סעד).

שמיר מביא את עמדתה של רדאי לפיה גישת ביהמ"ש מתרחקת מהעקרון הסוציו-פילוסופי השם דגש עם יצירת מעמד מוגן לעובדים ומעלה על נס את חופש הניהול תוך התייחסות לשובתים באיבה השמורה עמו לאלו המאיימים על הסדר הקיים.

ה)  סיכום

הפעלת אמות מידה שונות ובלתי עקיבות מעלה כי אין מדובר במושג אובייקטיבי אלא בנסיון לאכוף מאווים והשקפות פרקטיקולריות על מי שאינו שותף לציבור הנאור.

המונח מכיל בתוכו דעות קדומות הנובעות ממיקומו של השופט בתוך מערך מוגדר של לאום, מעמד, מין שייכות אתנית, סטטוס מקצועי וזיקה דתית.

למעשה החירות אותה מעניק ביהמ"ש היא חרות על תנאי: חירות לאלו המוכנים לקבל את התנאי הבסיסי שמציב ביהמ"ש בבואו להעניק זכויות – קבלת עולו של שיח משפטי המכפיף אפשרויות תרגום אלטרנטיביות של הסדר החברתי להיררכיה ברורה שבראשה ביהמ"ש.

4.   מיקום הפוליטיקה של הסבירות

פרקטיקה משפטית זו מייצרת גרסה אחידה של סבירות שבמסווה של פנייה אוניברסלית לכל האנשים הסבירים פונה לטיפוס אדם פרטיקולרי ומשתיקה את אלה שאינם נתפסים כשייכים למחנה הציבור הנאור.

מסכים לממצאיו של יורם שחר המדבר על דבקותו הקפדנית של בית המשפט בדמות אחידה ועליונה של האדם הסביר – אחידות המתבטאת בסירובו העקבי של ביהמ"ש להכיר בשונותן של קבוצות אוכלוסייה על פי איזשהו ריבוד אפשרי: מנהגי, תרבותי, חינוכי או אפילו גופני.

1)   הציבור הנאור לפי ביהמ"ש

ציבור ממעמד חברתי חילוני, משכיל ומקצועי שבסיס כוחו הוא השכלה, ידע מקצועי ומומחיות פרסונלית שהפכה בידיו לדת חדשה.

המומחה משתלט על שדות פעילות רבים יותר, הופך את הייעוץ והניהול הרציונליים לקניין ומעמיד מושגים כמו הון אנושי, פריון עבודה וידע מקצועי בראש סולם הערכים המושגי שלו – מעמד הדוגל בכלכלה חופשית ובארגון השוק כמערך סבוך של שדות מומחיות יישומית (מנהלי עסקים, משפטנים וכו').

כשהוא נתמך במעגלים פנימיים של מומחים מסורתיים (רופאים וכו') ומוקף במעגלים חיצוניים של בורגנות משכילה, משכלל מעמד זה את האוריינטציה הפרגמטית ואת הגישה הרואה בקיום החברתי כמצב שבו לאנשים יש בעיות ולמומחים פתרונות.

מעמד מומחים זה מעלה על נס את עליונותו התבונית של הידע, מקפיד על האוטונומיה המקצועית שאותה תובעים המומחים השונים בתחומי פעילותם ומקיים זיקה סימבולית חזקה לערכי הדמוקרטיה הליברליות שבמערב.

הגיון זה של בעלי הידע חדור חשד עמוק כלפי "אידיאולוגיה" – פוליטיקה המבוססת על אינטרסים ורצונות נעדרי בסיס מדעי.

2)   ייעוד דוקטרינת הסבירות

הטענה כי סוגיות ציבוריות שנויות במחלוקת ניתנות לתרגום לשפה מקצועית ולפתרון אובייקטיבי הופכת את ביהמ"ש, בנסיבות של חדש כלפי הפוליטיקה ומניעיה, לדובר מרכזי של ההגיון המדריני ונשאיו.

הציבור הנאור אינו פותר הבעיות שראינו לעיל היות ומלכתחילה לא יועד לעשות כן.

הפוליטיקה של הציבור הנאור היא פוליטיקה של רפורמות ארגוניות (שינוי שיטת הבחירות, ניסוח חוקה וכו') – המניחה כי תיקון חברתי הינו בעיה טכנית הניתנת לפתרון באמצעים טכניים.

בהתאם לכך זו מתמצית בביהמ"ש בעיקר בהבטחה לטוהר מידות שלטוני, לסדרי מנהל תקינים, ולפיקוח צמוד על הפוליטיקה המפלגתית והפרלמנטרית.

היא מעמידה עצמה כאלטרנטיבה תבונית למה שמוצג ככשלון המערכת הפוליטית בפתרון בעיות.

3)   חוסר אמון הציבור בביהמ"ש

באמצעות המסר אותו מטפח ביהמ"ש לפיו מומחיותו התבונית היא הערובה היחידה למשטר חברתי תקין והצורך להבטיח את אמון הציבור במערכות השלטון השונות, מפעיל ביהמ"ש פרקטיקה שתוצאתה הבלתי נמנעת היא מצד אחד, חוסר אמון בסבירותם של מקבלי ההחלטות ומצד שני, חוסר אמון ביכולתו של הציבור להשפיע.

מה שנוצר למעשה הוא לגיליזציה של הפוליטיקה – שלטון החוק במובנו המשפטי ולא במובנו הדמקורטי.

4)   שינוי השיח במדינה

הפוליטיקה של הסבירות אפשרה לביהמ"ש להשען יותר ויותר על שיקול דעתו של השופט, השענות שהרחיבה והעמיקה את נוכחותו הסימבולית של ביהמ"ש בשיח הציבורי.

חדירתו של ביהמ"ש שינתה את השיח הפוליטי – זהו שיח שאינו מתעניין באפשרות הפשרה אלא באפשרות ההכרעה.

יכולתו של ביהמ"ש להציע פתרונות מהירים וחד משמעיים לסוגיות סבוכות ולעקוף את המנגנון הפרלמנטרי המסורבל, את דרך הפשרות והמו"מ הקואליציוני נעדר ההוד, המסתבך בתוך מערבולת פתקים מקומטים, הבנות שקטות וסיכומים באישון ליל, ולהמיר אותם בדרמה שיפוטית צלולה, ברורה, גלויה לכל, ששורתה התחתונה מכריזה על האמת, אפשרו לביהמ"ש להציב את עצמו באמצעות הפוליטיקה של הסבירות, במרכזה של תרבות פוליטית המעריצה את הידע של המומחה האובייקטיבי מחד גיסא ואת היכולת לייצר פתרונות דרמטיים והחלטיים מאידך גיסא.

הליגליזציה של הפוליטיקה מייצרת סימולציה המעתקת, בסופו של חשבון, שיח המתמקד בססמאות ולא בתכנים, בסמלים ולא בדיאלוג.

5.   סיכום

יש לקרוא החיבור כגישוש אחר טיבו של שיח הסבירות וכנסיון להראות כי שיח זה אינו נמלט מלפיתת הברזל המקומית והאתנוצנטרית שאותה הוא מבקש להכחיש.

עוצמתו של שיח אמת זה אינה נשענת על מומחיות אקסקלוסיבית המוגבלת לשדה פעילות מוגדר אחד או יותר, אלא על הכפפה של אפשריות התרגום השונות של המציאות החברתית לשפתו נעדרת הרצון של החוק.

השימוש בשפת החוק על מנת לייצר ייצוגים אובייקטיביים של המציאות החברתית היא צורה של הפעלת כוח.

באמצעות חיבור זה ניסיתי להראות את האופן שבו השופט מכונן עצמו בעמדה סמכותית תוך פנייה מתמדת לצרור מושגים היונקים את עוצמתם המוסרית והערכית מהמחשבות הנאורות: תבונה, סבירות, ציבור נאור וערכי יסוד.

החשד לפיו הסבירות שבשמה דובר בית המשפט אינה אלא טקטיקה רטורית להעצמת כוחו של השופט היה רק שלב ראשון בפרוייקט עימות זה. השלב השני התמקד בפרטיקולריזציה של טענות הייצוג של בית המשפט: השופטים טוענים לייצוג שלטון החוק ולייצוג ערכי היסוד של הציבור הנאור. טענת הייצוג, כשלעצמה, היא נסיון להתחמק מאחריות: לדבר בשם דבר-מה אובייקטיבי, להעמיד את השופט בעמדה נטולת רצון. אך הדיבור בשם שלטון החוק נחשף כמיסטיפיקציה סימבולית בשעה שמסתבר שהשופט הוא עצמו היצרן של החוק שאותו הוא מתיימר לייצג. לעומת זאת, הדיבור בשם הציבור הנאור מניח כי קיים גם ציבור שאינו נאור ומספק מפתחות להבנת הפרוייקט שנטל על עצמו ביהמ"ש.

ב.   מנחם מאוטנר, הסבירות של הפוליטיקה

1.   מבוא

עליית מושג הסבירות בפסיקת ביהמ"ש העליון היא חלק משינוי רב היקף בתפישה של ביהמ"ש את תפקידו. באופן מסורתי ראה עצמו כגוף שפעולתו נבדלת באופן ברור מפעולותיהן של רשויות השלטון האחרות. בשנות ה- 80 החל ביהמ"ש תופש עצמו כמי שצריך לתרום תרומה ייחודית משלו להסדרים המהותיים החלים במדינה. עלייתו של מושג הסבירות משקפת את הישנוי האמור בתחום המשפט המינהלי. באמצות מושג הסבירות, הפך עצמו ביהמ"ש מגוף המפקח על כך שבעלי תפקידים ברשויות השלטון האחרות לא יחרגו מגבולות הסמכות שנקבעה להם, לגוף המפעיל פיקוח מהותי על הדרך שבה בעלי תפקידים ממלאים את תפקידיהם.

2.   ההקשר בו משתמש בג"צ במושג הסבירות

מאוטנר מציע הבחנה בין שלושה הקשרים שבהם השתמש בג"צ במושג הסבירות:

א)  סבירות מקצועית

מתייחס למקרים שבהם בדק בית המשפט פעולות של רשויות מינהליות, שנסמכו על מומחיות וידע ייחודיים של המנהל

ב)   סבירות משפטית

מתייחס למקרים שבהם הפעיל ביהמ"ש עקרונות משפטיים כדי לצקת נורמה משפטית מסויימת, המגדירה את הדרך שבה בעלי תפקידים במנהל צריכים לפעול.

ג)   סבירות כנורמת על משפטית

מתייחס להצעתו של השופט ברק לראות בסבירות נורמה משפטית, החלה על כל הפעילות האנושית.

3.   עקרון חוקיות המנהל

א)  התפיסה המסורתית לגבי היחס פוליטיקה-משפט

פירמידת הנורמות של אקצין משקפות את התפישה במשפט הישראלי לגבי היחס: פוליטיקה-משפט. על פי תפיסה זו, הפוליטיקה היא מאבק בין תפישות ערכיות שונות. מקומה בבית המחוקקים, המשמש זירה למאבקים פוליטיים ובית יוצר להכרעות הערכיות החשובות של המדינה. הכרעות אלה לובשות לבוש של חוקים. בכך הן עוברות תמורה מפוליטיקה למשפט.

עיקר תפקידו של ביהמ"ש הוא ליישם את המשפט הקיים – חוקים וחקיקה מינהלית – על המקרים העובדתיים המובאים בפניהם. פעילותם בייצור משפט שולית ועליה להעשות בדרך של חשיפת ההסדרים המצויים במערכת המשפט הקיימת.

ב)   בתחום המשפט המינהלי

שילוב הפירמידה של רשויות הממשל והפירמידה של נורמות המשפט מוצג ע"י אקצין כמוליד את עקרון "חוקיות המנהל" (הרשות נהנית אך מאותן סמכויות שהוענקו לה עפ"י דין), ממנו נזגר תפקידו של בג"צ בתחום המינהלי, לאתר את תחומי הפעולה שהדין קבע למוסדות ולבעלי תפקידים וקבוע אם הם פעלו בגדר תחום הסמכות שלהם או מחוצה לו.

4.   סבירותה של החקיקה המינהלית

א)  מבחן הסבירות כאמצעי פיקוח

בשנות ה- 50 הופעל מבחן הסבירות כאמצעי לפיקוח על החקיקה המינהלית (המותנית בהסמכה מפורשת) אך נמנע מלהפעילו על אקטים אינדוידואלים (פעולות שלא נעשות מכח הסמכה מפורשת).

ב)   בג"צ כ"שומר הגבולות"

היות שהחקיקה המסמיכה נתפסה כקובעת תחום להסדירה של החקיקה המינהלית, בג"צ ראה עצמו מוסמך, במסגרת עקרון חוקיות המנהל, לקבוע כי חקיקה שנעשתה מחוץ להסמכה היא בלתי סבירה ובטלה– סמכות זו נחשבה מבוססת היטב מאז שנות ה- 50.

5.   סבירותם של מעשי מינהל אינדיווידואליים: סבירות מקצועית

א)  נקודת המפנה בגישת בג"צ

מתחילנה בשנות ה- 80 עם הרחבת הפעלת המבחן אל כלל מעשי המינהל ע"י ברק והקביעה שתוכן המבחן הוא הדרישה שהרשות תפעל באופן הנותן משקל ראוי לשיקולים שהם רלוונטים במסגרת פעולתה.

ב)   נטישת תפקיד "שומר הגבולות"

מכאן ואילך בג"צ ראה עצמו מוסמך לפקח על שיקוליה של הרשות, גם אם נקבע על ידו שכולם נמצאו בגדר השיקולים שהרשות היתה מוסמכת לשוקלם והפעלת מבחן הסבירות מאפשרת לבג"צ לפצול מעשה שהוא תולדה של מתן משקל בלתי סביר לשיקולים השונים.

ג)   ההגבלות על מבחן הסבירות

הפעלת מבחן הסבירות מוגבלת ע"י ברק בשניים:

1)   קיים "מתחם סבירות" שבגדרו יכול המנהל לקבל החלטות וכל החלטה שבתוך מתחם זה תחשב כסבירה.

2)   הקביעה כי מעשה מינהל בלתי סביר ייעשה רק כשהמעשה חורג מ"מתחם הסבירות" באופן קיצוני.

ד)   הביקורת מתוך ביהמ"ש

השופט לנדוי: הסנקציה על החלטות המנהל טמונה באחריותה הפרלמנטרית של הממשליה ושריה בפני הכנסת ובסופו של דבר בפני הציבור בכללו. החשש לפיו הוא שה"חוקיות" תגביל את ה"עשיה" יתר על המידה.

השופט אלון: הכפפת המנהל למבחן הסבירות עשויה להביא את אנשי המנהל לכלל היסוס וחששות מופרזים בפעילותם המקצועית-כלכלית.

ה)  הפעלת המבחן על ידי בג"צ

למרות הביקורות הופעל המבחן ע"י בג"צ בשורה ארוכה של מקרים ואולם במרביתם אישר בג"צ את סבירות מעשי המינהל כמצויים ב"מתחם הסבירות".

קיימים מספר מצוצמם של מקרים בו פסל בג"צ החלטות הרשות המינהלית.

ו)    מבחן הסבירות מקצועית

בתחילה ביהמ"ש לא בחן את מידת סבירות השיקולים המקצועיים שנשקלו ע"י הרשות אלא רק את המידה שבה נתנה הרשות משקל ראוי לעקרונות המשפטיים החלים על פעולותיה.

יצירת נורמה פוזיטיבית חדשה - הבדיקה זו לא נעשתה לאור נורמה משפטית חקוקה מפורשת אלא קבע כי פעולת הרשות נשלטת על ידי שורה ארוכה של עקרונות, המהווים חלק מן המשפט הישראלי שעל הרשות לאזנם במסגרת החלטתה – זוהי הסבירות המקצועית.

במסגרת הסבירות המקצועית פסל בג"צ את מעשי הרשות המינהלית בשורה ארוכה של מקרים, שחלקם זכה אף לתהודה באמצעי התקשורת (החלטה למניעת שידור ראיונות עם אנשי אש"פ, החלטה שלא להתיר תהלוכה לזכרו של אמיל גריצוויג, החלטה לאסור הצגת מחזה וכו').

6.   סבירות כ"נורמת על משפטית"

א)  צמצום דוקטרינת השפיטות ע"י ברק

הקשר נוסף בו עשה בג"צ שימוש במבחן הסבירות במשפט המינהלי הוא זה של דוקטרינת השפיטות.

בשנות ה- 80 צמצם בג"צ בצורה ניכרת את דוקטרינת השפיטות בקובעו כי בהתאם לעקרון שלטון החוק כפופות פעולותיה של כל רשות שלטונית לרבות הכנסת (למעט פעולותיה לקביעת הדין החל במדינה) לביקורת שיפוטית.

צמצום דרסטי של הדוקרטרינה נעשה בבג"צ רסלר בו מבחין ברק בין:

1)   שפיטות נורמטיבית – באה להשיב על השאלה אם קיימות אמות מידה משפטיות להכרעה בסכסוך.

ברק מציע לבטל לחלוטין את מושג אי השפיטות במובנו זה היות ותמיד קיימת נורמה משפטית לבחינת מעשה של רשות מנהלית או פוליטית.

2)   שפיטות מוסדית -

תפיסתו של ברק את המשפט היא כמערכת להפעלת בקרה ופיקוח מהותיים על תכניה של הפעילות האנושית, לרבות הפעילות הפוליטית, אפילו כשזו נעשית בגדרם של תחומים שהוגדרו על ידי המשפט כתחומים של היתר.

בהקשר זה מציג ברק את הסבירות כנורמת על משפטית, שלאורה ניתן לבחון את הפעילות האנושית כולה – כאשר הטיעון הפוליטי "אין זה ראוי" מתרגם על ידו לטיעון המשפטי "אין זה סביר".

ב)   הביקורת מתוך ביהמ"ש

שאר שופטי ביהמ"ש העליון מתנגדים לדברי ברק.

1)   השופט שמגר - מבחין בין תפקיד המשפט בסימון גבולות לגבין השימוש במשפט כאמצעי להפעלת בקרה ולפיקוח על מעשים מותרים.

שמגר מתנגד להפעלת סמכות הפיקוח של בג"צ בשאלות המהוות נקיטת עמדה בנושאים הטעונים הכרעה עניינית ע"י מי שעיסוקו בכך והמבחן לטעמו הוא "האופי הדומיננטי" של הנושא.

2)   השופט אלון – לדעתו קיים "חלל משפטי" בו מוצב הגבול והוא לגבי כל תחום שהוא ממהותו תחום שהמשפט אינו מתייחס אליו.

לדעתו, אין קנה מידה משפטיים לבדיקת מעשים פוליטיים הנבדלים מהשיקולים הפוליטיים עצמם.

7.   סבירות "מקצועית" ו"סבירות משפטית" כחלק מתפיסת עולם משפטית חדשה

המעבר מהפעלת הסבירות כאמצעי פיקוח להפעלה על מעשי המנהל בכללותם הוא חלק מעלייתה של תפיסה חדשה בפס"ד של ביהמ"ש העליון באשר לתפקידו החברתי של המשפט במסגרת רשויות השלטון של המדינה.

מדובר במעבר מתפישת עולם של המשפט כמערכת כללים המצניעה את המימד הערכי הנתון לסמכות המערכת הפוליטית לתפיסת עולם המדגישה את המימד הערכי ואת תפקיד המשפט בהבהרה ובאכיפה של ערכים ובחלוקתם של משאבים.

תפיסה זו באה לידי ביטוי במעבר מפרשנות לשונית לפרשנות תכליתית בה נעשה שימוש בערכי יסוד ואיזונים.

פעולתו זו של ביהמ"ש טשטשה את הגבולות שבין ביהמ"ש לכנסת ולרשות המבצעת ובג"צ החל עוסק בשאלת טיבם של היעדים שאמורים להיות מקודמים באמצעות החלטותיהן של רשויות המנהל (החלטות ערכיות) בדומה למה שעשה לגבי הכנסת (מפנה לשמיר).

טשטוש גבולות זה מתרחב גם לתחומי משפט אחרים (ראה מאמר של מאוטנר לעיל).

8.   סבירותה של הסבירות

מבחין בין סבירות משפטית (לגיטמית) לבין סבירות מקצועית והצעתו של השופט ברק להשתמש בסבירות משפטית כנורמת על (לא לגיטמיות).

א)  סבירות משפטית

השימוש במבחן הסבירות המשפטית אינו רדיקלי אם מתקבלת ההנחה של דבורקין לפיו הדין במדינה כולל לא רק הוראות חקוקות, מפורשות, אלא גם שורה של עקרונות של תיאוריה פוליטית ומוסר, העומדים ביסוד שיטת המשפט ועקרונות המגולמים בהוראות החקוקות ובפסקי הדין של השיטה.

זאת מכיוון שמבחן הסבירות המשפטית הוא רק כותרת המאגדת תחתיה שורה של עקרונות משפטיים ולא מבחן בעל תוכן ייחודי.

ב)   סבירות מקצועית

1)   סבירות ו"שיקולים זרים"

המבחן של שיקולים זרים ומטרות זרות נראה קרוב ברוחו למבחן הכפול של "מתחם הסבירות".

בשני המקרים הפעלת המבחן מביאה לאיתור שורה של החלטות מנהליות היכולות להחשב כשירות ושורה אחרת של החלטות שייחשבו בלתי כשירות.

ההבדל: המבחן של שיקולים זרים הוא מבחן של חריגה מסמכות (איתור שיקולים ומטרות היכולים להחשב בגדר הסמכות) בעוד המבחן של סבירות מקצועית בוחן את המשקל היחסי שניתן להם.

2)   תפקידי המנהל ותפקידו של בג"צ

הבעיה העיקרית שמעורר מבחן הסבירות היא שבאמצעות מבחן הסבירות המקצועי חודר בג"צ לתחום התפקידים של המנהל וותחום הכישורים המקצועיים שבהם מצויידת הרשות ובוחן היבטים של החלטות מינהליות שאין הוא אמור לבדקם ושאין הוא מצוייד בכישורים לבודקם.

באמצעות מבחן זה פורץ בג"צ את גבולות המשפט וזוהי פריצה מסוכנת לתוך תחומים שבו לא ניתנה לו הרשאה לכך ע"י המחוקק.

הטעמים להסמכת בג"צ ע"י המחוקק להשתמש במבחן הסבירות:

§        כשלוח - הכרעה בשביל צדדים מסויימים המתדיינים בבית המשפט (דיני חוזים בעיקר) אשר לא החילו הסדר מסויים על השאלה במחלוקת.

§        כמנגנון של הקולקטיב - הכרעה ערכית במקרים מסויימים בהם המחוקק אינו יכול לצפותם באופן ספיציפי (דיני עונשין ונזיקין בעיקר) והאפשרות לשינוי פסיקתי קל יותר משינוי חקיקתי.

3)   סבירות ורשלנות

בבג"צ רסלר נדונה השאלה האם יש להחיל את מבחן הסבירות על השאלה אם צה"ל נקט שיטה נכונה של ביצוע תחקירים והפקת לקחים בעקבות מלחמת יום הכיפורים.

ברק משווה שאלה זו למצב שבו נפגע מגיש פגיעת גוף ומגיש תביעת נזיקין נגד המדינה, בטכנה כי זו התרשלה בכך שלא ביצעה תחקירים ולא הפיקה לקחים וכי בשל כך נגרם לו נזק הגוף – ורואה בשאלה בפסה"ד משום הקדמת תרופה למכה.

ההבדלים לדעת מאוטנר:

§        סוג ההתערבות - במקרה הנזיקי הטענה היא שפעילותו של אדם אחר חדרה לחייו של אדם אחר ופגיעה באינטרס של אותו אדם שהדין מעוניין להגן עליו (הכרעה מסוג זה מסורה לביהמ"ש) ואילו במקרה הראשון מדובר במתן משקל יחסי ודירוג הנעשית במקומה של רשות המנהלית בתחום שבסמכותה, תוך הכפפת שיקול דעתה לשיקול דעתו של בג"צ.

§        הסעד – בנזיקין מדובר בפיצויים (ללא בחינת הסיבה שבגינה בחר המזיק לפעול כפי שפעל) ואילו במקרה הראשון מדובר בצו המונע מהרשות לפעול בדרך מסויימת.

4)   פיקוח ולגיטימציה

לדעת מאוטנר לעיתים יכול בג"צ לעשות שימוש בעילות מוכרות אחרות, שקיומן מוצדק ולא בעילת הסבירות במקרים מסויימים כגון: הפליה, שקילת שיקולים זרים וכו.

מבחן הסמכות המשפטית משמש את בג"צ כמכשיר לאקטיביזם שיפוטי.

ג)   עלייתה של הסבירות המקצועית כדגם חדש ביחסים שבין בית המשפט למנהל

עליית מבחן הסבירות המקצועית יצרה דגם חדש ביחסיו של בג"צ עם המנהל. לצורך יצירת דגם זה עשה ביהמ"ש שימוש מתוחכם בשורה מושגים משפטיים שלהם העניק תוכן חדש, אבל גם באמצעות ניצול האופציות התרבותיות שנוצרו בישראל של שנות ה- 80 באשר לדרך שבה ניתן להתייחס לרשויות המנהל.

1)   שימוש בחומרים משפטיים מוכרים

§        השימוש ב"מאזניים" מאפשר הצגת מבחן הסבירות כחלק ממסגרת העשייה השיפוטית המקובלת.

§        השימוש ב"מתחם" מאפשר לבג"צ להציג עצמו כפועל במסגרת חלוקת העבודה המסורתית בינו לבין המנהל.

§        השימוש במונח "סבירות" שהוא מטבע לשון שכיח בתחומי משפט אחרים.

§        כריכה של מבחן הסבירות המקצועית בתוך מבחן הסבירות המשפטית מאפשרת הצנעה של אופיו החדשני והבלתי מקובל של האחרון.

§        דפוס ההנמקה של ברק מורכב מהצגת שתי דרכי פעולה מנוגדות ובחירה בדרך שלישית כדרך ביניים המוצגת כממזגת את הטוב שבשתי הפעולות האחרות.

2)   שימוש באופציות התרבותיות שהתקיימו בישראל בשנות ה- 80

§        שלטון הליכוד התאפיין בייאוש הסיכוי להחלפת השלטון על ידי האופוזיציה.

צמצום דוקרטינת השפיטות ודוקטרינת העמידה פתח בפני החוגים המתנגדים לשלטון ומיואשים מאפשרות להשפיע ערוץ יחיד להתערבות במעשיו ושיבוש מהלכיו.

§        פיחות מעמדה הפוליטי של ישראל יצרו אופציית פעולה קבילה ואפשרית להפעלתו של אקטיביזם שיפוטי ע"י בג"צ.

§        תהליך העיצוב מחדש של הצופן התרבותי של ישראל יצר איום על המשך התפתחות הליברליזם הישראלי וביהמ"ש זכה לתמיכת החוגים שחששו מכך.

3)   סבירות כנורמת על

הצעת השופט ברק הינה בעייתית מכמה בחינות:

§        מבחינת התיאוריה הפוליטית של הליברליזם (העומדת ביסוד המשפט הישראלי) - יש חלקים נרחבים בחיי הפרט שלא יכולה להמצא נורמה משפטית מהותית המסדירה אותם.

§        מבחינת התיאוריה הדמוקרטית – השימוש בסבירות כנורמת על עשויה לשבש את חלוקת הסמכויות בין הרשויות השלטון (מפנה לטיעוניו של שמיר).

9.   בית המשפט והציבור הנאור

מתייחס לביקורת של שמיר למעמדו המיוחד של ה"ציבור הנאור" בהנמקותיו של ביהמ"ש.

א)  הביקורת על ברק

מותח ביקורת על ברק וקובע כי השימוש בעקרונות המשפט במקום הלשון המפורשת של נורמות המשפט חורגת מגבולות החירות שיש לשופט בפרשנות של טקסט חקוק.

ב)   שיטת הפעולה של ברק

לדעתו ברק נוקט שתי דרכים להצנעת בחירותיו האישיות:

1)   דיבור על "ערכי יסוד" הקיימים מעבר למקום ולזמן.

2)   זיהויים של ערכי היסוד של השיטה עם "הציבור הנאור" – כנסיון להעניק לטקסט מימד אובייקטיבי והסתרת השופט מאחורי מסך הערכים של המשפט, תוך נסיון להקנות לערכים אלה ייחוס כחלק מקבוצה נבחרת.

מצטרף לדעתו של שמיר לפיה זיהוי המשפט עם ה"ציבור הנאור" ואל עם כלל החברה גורמת להצגת המשפט כאובייקטיביות חלקית ולא אוניברסלית (תוך פגיעה בחלק מהציבור שאינו נכלל במסגרתו).

הוא ממליץ לביהמ"ש לפעול מתוך הכרה של רלטיביזם תרבותי, מתוך צנעה ומתוך הבנה של המימד הטרגי של פעולתם.

אך סבור שגם בדרך פעולה זו לא יוכלו להמנע מאימוצם של ערכים הנתמכים על ידי חלקים בלבד בחברה ומכפייתם של ערכים אלה על חוגים שאינם מזדהים איתם.

10. בית המשפט והמומחים

מסכים עם שמיר כי ניתן לפרש חלק מפסיקת ביהמ"ש כמייצגת נסיון של חוגים חברתיים מסויימים, המאמינים במומחיות ובידע לגייס את יכולת הפיקוח וההתערבות של ביהמ"ש למאמץ להשלטת נורמות של מומחיות וידע על רשויות המנהל.

א)  דפוסי פעולה החותרים תחת מעמד המומחים

ואולם, לדעתו ניתן לאתר בדפוסי הפעולה של ביהמ"ש העליון בשנות ה- 80 גם לא מעט יסודות החותרים תחת ערכיו של מעמד חברתי זה.

1)   הכפפת הרשות למבחן הסבירות המקצועית דווקא חותרת תחת שלטון המומחים, בייצגם תפישה על פיה אין ייחוד בכישוריהם של בעלי המומחיות והידע, והדיוטות מסוגלים לפקח על מעשי המומחים.

2)   הסבירות המשפטית הפותחת את המשפט להכרעות ערכיות מחלצת את המשפט משליטת המומחים בעלי הידע הטכני, הצר ופותחת פתח למשפט שהפעלתו מחייבת לא רק ידע אלא בעיקר יכולת שיפוט ומבט הומניסטי רחב.

3)   גישת ביהמ"ש היא גישה הרואה במשפט לא מדע אלא אידיאולוגיה הדורשת מהשופט להפעיל שיפוט בכל מקרה ומקרה ולהגיע לתוצאה הנכונה במסגרת המערכת הערכית שבגדרה הוא פועל.

ב)   היחס בין פסיקת ביהמ"ש לשירות מעמד המומחים

1)   סוגי הנורמות

מבחין בין נורמות משני סוגים:

§        כלל (Rule) – נורמה סגורה שתוכנן נמסר לצרכנים הפוטנציאליים מראש, במידה גבוהה של דיון, באופן שמאפשר להם לתכנן את מעשיהם בצל הנורמות.

§        אמת מידה (Standart) – נורמה פתוחה המציידת את צרכניה במידה נמוכה יחסית של מידע באשר לתוכנן, ועיקרן נקבע בדיעבד, על ידי ביהמ"ש המפעיל אותן, כשהוא יוצק את תוכנן הסופי.

2)   הנימוקים לאי שירות הנורמות את מעמד המומחים

בסוף שנות ה- 80 מפעיל ביהמ"ש באופן נרחב נורמות בתחומי המשפט הפרטי (תום לב, סבירות, צדק) ובכך יש להראות כי אין הוא משרת את ה"מומחים" מכמה סיבות:

§        קביעה רטרואקטיבית של מעשים אינה משרתת את צרכי קהילת המומחים המאמינה ב"כלכלה חופשית" וב"שוק".

§        מומחים מאמינים בכללים (פתרון נכון אחד) ולא בנורמות ואף חותר תחת מעמדם של כללים (פרוש כללים לפי תכליתם, הפעלת פרוצדורה מהותית, עקרון תום הלב)

§        שימוש נרחב בעקרון תום הלב שהמסר הערכי בו הוא פעולה אלטרואיסטית, תוך נכונה לחלוקה מחדש של המשאבים העומדים לחלוקה בין הצדדים.

ג.   אורית קמיר, איך הרגה הסבירות את האשה (הקנטור בהלכת אזואלוס)

במאמרה בוחנת קמיר את הלכת הקינטור והשימוש שנעשה בהלכה זו ע"י ביהמ"ש בע"פ אזואלוס נ' מ"י.

1.   פס"ד אזואלוס

א)  עובדות

אזואלוס ואשתו היו בהליכי גירושין. הוא חשד שהיא בוגדת בו ולאחר שחיפש אותה מצא אותה עם השכן. לטענתו, הם נעצרו לידו, נסעו שוב וחזרו, ותוך כדי נישק השכן את האשה ואמר לאזואלוס שיש ביניהם רומן. אזואלוס ירה בשניהם והורשע ברצח בביהמ"ש המחוזי.

ב)   פסה"ד בביהמ"ש העליון

ביהמ"ש העליון קיבל את טענתו של אזואלוס לפיה הוא פעל מתוך קינטור סביר וההרשעה הפכה מרצח להריגה.

ביהמ"ש קובע ששאלת הקינטור נקבעת עפ"י שניים:

1)   סובייקטיבי - מצב הנאשם.

2)   אובייקטיבי – ה"אדם הסביר" הכוללים לפי ביהמ"ש:

§        את מבחני האדם הסביר שהתפתחו בפסיקה.

§        מבחני "הישראלי המצוי הרגיל" (דמות נוספת שנקבעה בפס"ד שמואלביץ)

לסיכום: הישראלי המצוי היה מתנהג באותו מצב כמו אזואלוס.

2.   הלכת הקינטור – התפתחות היסטורית

א)  בסיס הלכת הקנטור

הלכת הקנטור מקורה במשפט האנגלי, שם היא ביטאה ערכי תרבות רחבים שבבסיסם הכבוד.

הרעיון: כבודו של ג'נטלמן הוא בעל ערך, והפגיעה בו היא ענין חמור שיש להגן מפניו. ההגנה ע"י פגיעה חמורה יותר חזרה.

במשפט האנגלי מדובר בהצדקה החלה במספר מקרים ותוצאתה הפחתת אשמת הממית מרצח להריגה:

1)   מקרים שבהם הממית ספג עלבון חמור.

2)   מקרים שבהם הממית נוכח בפגיעה קשה בקרובי משפחה וחברים.

3)   מקרים בהם נכח הממית בנטילת של אדם אחר.

4)   מקרים בהם נוכח הממית כי גבר אחר נואף עם אשתו.

ב)   הבחנה בין תירוץ להצדקה

1)   תרוץ – מתחשבים בעובדות כנסיבה שמקילה על העונש - טענת הקנטור התקבלה כי האדם היה בסערת רגשות, איבד את צלילותו ועשה מה שעשה. זה לא מצדיק את המעשה אלא אך מתרץ אותו.

2)   הצדקה – מקבלים את המניע של האדם כסוג של נורמה שמצדיקה התנהגויות כהריגה.

ג)   התפתחות הקינטור מהצדקה לתירוץ

1)   במסורת האנגלית – הצדקה – השימוש בדוקטרינה נעשה על ידי חבר מושבעים מתוך הקהילה ולכן הכרעתם ביטאה את הנורמות והערכים באותה קהילה ולכן אין בעייתיות בכך.

2)   בתקופה המודרנית – תירוץ – השימוש בדוקטרינה על ידי שופטים מקצועיים שבמסגרתה יש מקום רק להפחתת עונש בשל נסיבות מסויימות (תירוץ), התחשבות בחולשה אנושית ללא הצדקתה.

ד)   השינויים במהלך השנים

ההלכה עברה שינויים במהלך השנים:

1)   יש צורך במעשה ולא במילה

2)   הקנטור צריך להתבצע ע"י הנרצח ולא ע"י צד ג'.

3)   התגובה צריכה להיות פרופורציונלית לקנטור

3.   האדם הסביר – התפתחות היסטורית

א)  מקור המונח

מונח ה"אדם הסביר" הינו דמות אלגורית שהומצאה על ידי השופטים באנגליה (בתחילה לצורך עוולת הרשלנות בדיני הנזיקין) עבור המושבעים שהכריעו בתיק פה אחד ולכן דמות ה"אדם הסביר" ביטאה את ערכי הקהילה הספציפית ולכן גם אינה מהווה תקדים.

ב)   הביקורת לשימוש בהלכת הקנטור על ידי שופטים

הבעייתיות בקביעת האדם הסביר על ידי ביהמ"ש:

1)   האדם הסביר מעוצב בדמותם – אדם סביר שאינו שייך לקהילה הרגילה אלא לקהילת השופטים (קונפורמי, שמרני וכו').

2)   משקפת תפיסות עצמיות של גברים – גבר שהכבוד הוא הדבר החשוב לו ביותר שפגיעה בו מביאה להתקפי זעם.

באזואלוס ושמואלביץ - משורטטת דמות של גבר שחייב לקבל את אהבתה הבלתי מותנית של בת זוגו.

לדעת הורצר – הגנת הקנטור במקרים כאלה מתייחסת כמעט תמיד לגברים בין היתר מכיוון שנשים לא תופסות עצמן בסיטואציות כאלה (אינן יורות בחמת זעם אלא הורגות אחרי התעללות ממושכת) ולכן גם אינן נהנות מהלכת הקנטור הקיימת.

ג)   ה"אדם הסביר" במשפט הישראלי

פס"ד הראשון שעושה שימוש במונח זה הינו פס"ד מ"י נ' גלינדי הקובע:

"האדם הסביר אינו ממוצע סטטיסטי אלה מדגם המורכב מתכונות יצורי אנוש המשקפים את הערכים והתפיסות של חברתנו. יש כאן שילוב של הרצוי והמצוי".

שתי בעיות בהגדרת האדם הסביר לדעת קמיר:

1)   האדם הסביר הוא יצור פיקטיבי פרי ערכיהם של שופטי ביהמ"ש העליון או מה שהם סוברים שהוא הדמות הראויה.

לדעת קמיר, דמות זו מציבה רף של דמות ישראלי ששאר הישראלים צריכים לשאוף אליה – התנהגות ראויה ולא התנהגות מקובלת (כפי שהיה במשפט האנגלי).

הבעיתיות בדמות זו: יוצרת חוסר וודאות ויציבות במערכת המשפטית. תכונות האדם הסביר הן אמורפיות ובלתי ברורות ואינן יכולות לשמש אמת מידה משפטית שניתן לפעול על פיה.

2)   ההכרעה מחייבת את כל המערכת המשפטית היא נקבעת ע"י שופטי ביהמ"ש העליון באופן עקבי ואינה משתנה במקום או בזמן (כפי שהיה במשפט האנגלי).

לכן, לדעת קמיר, השימוש במושג האדם הסביר במשפט הישראלי הוא מיותר ומזיק כי הוא:

1)   פוגע בזכויות הנאשם

2)   מעודד ערכים של תרבות של כבוד (ערכים קלוקלים לפי דעתה).

לסיכום: לדעת קמיר, ביהמ"ש אימץ תפיסה של הצדקה בנוסף לתפיסת התרוץ.

4.   הגנת הקנטור במשפט הישראלי

א)  החוק

סעיף 300 לחוק העונשין  (רצח):

"(א) העושה אחת מאלה יאשם ברצח... (2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם;"

כוונה תחילה מוגדרת בסעיף 301 (א):

"לענין סעיף 300, יראו ממית אדם כמי שהמית בכוונה תחילה אם החליט להמיתו, והמיתו בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה, בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו, ולאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו."

ב)   הפסיקה

לפי הפסיקה לקנטור שני מבחנים:

1)   מבחן סובייקטיבי – האם ההתנהגות המקנטרת השפיעה בפועל על הנאשם, עד שאיבד את שליטתו העצמית, וביצע את המעשה מבלי לחשוב על תוצאות המעשה.

2)   מבחן אובייקטיבי – ההצדקה - האם אדם מן היישוב היה עשוי במצבו של הנאשם לאבד את השליטה העצמית ולהגיב כפי שהגיב הנאשם.

ג)   יסודות עבירת הרצח

כדי להרשיע ברצח צריך ביהמ"ש להשתכנע בקיום 4 יסודות הרצח:

1)   הנאשם החליט להמית

2)   הנאשם הכין את כלי ההמתה

3)   הנאשם לא היה מקונטר עקב התנהגויות הקרבן סמוך לאירוע ההמתה

4)   האדם הסביר אף הוא לא היה מתקנטר בנסיבות הענין.

בפועל, הנאשמים אינם עוברים את השלב ה- 4 ויוצא שהתביעה הוכיחה את עבירת הרצח. כלומר – לא בודקים את המבחן הסובייקטיבי.

ד)   תיוג הנאשם על ידי ביהמ"ש

לדעת קמיר, על ידי תהליך זה נעשה תיוג (סטיגמטיזציה של הנאשם). תוצאת הלוואי של התהליך היא שביהמ"ש קובע את הנורמליות המשפטית של הנאשם. ברגע שקובע, שהוא לא התנהג כמו אדם סביר – תייגנו אותו.

ביהמ"ש כביכול מחזיק ב"תו תקן" של ישראליות נורמלית ואחידה, אותו הוא מטביע על נאשמים עפ"י המיון אם ההתנהגות שלהם תואמת להתנהגות של אדם סביר.

בניגוד לשפיות, שנקבעת ע"י מומחים, המושג "אדם סביר" מתמלא בתוכן עפ"י תפיסות השופטים. קבעית הסביר הופעת להיות המומחיות של ביהמ"ש.

זה חמור אף יותר מהמשפט האנגלי היות ושם חבר המושבעים רק מקבל את ההחלטה ולא מנמק ואילו אצלנו יש הליך משפטי שגם מציג נימוקים לאי התאמתו של הנאשם למושג.

בפס"ד גונדי – דובר בנאשם בהריגה ולא ברצח כי לא הוכח מעל כל ספק שהוא הרג מתוך החלט הלהמית. למרות זאת בדקו לגביו קנטור ונקבע שאדם סביר לא היה מקונטר בנסיבות אלו. שם דובר בהומסקסואל מחברון שהרג הומוסקסואל אחר בגן העצמאות לאחר שזה כינה אותו בשמות גנאי בנוכחות אחרים. הוא הוקע על יד ביהמ"ש כאדם בלתי סביר (כלומר – מדובר בהומוסקסואל ערבי, השונה כמובן, מהגבר הישראלי המצוי). גם כאן נעשה תיוג של הנאשם עפ"י תפיסות אדם סביר המבטאות ערכים תרבותיים/חברתיים מסויימים.

ה.   רן הירשל, "חברה אזרחית במדינת ישראל

1.   מבוא

הירשל בוחן את השאלה האם ביהמ"ש העליון מצדד בכינונה של חברה אזרחית ומהם מאפייני החברה האזרחית שביהמ"ש רואה לנגד עיניו.

2.   מיקום החברה האזרחית במרחב בין המדינה ואזרחיה והשוק הכלכלי

קיימות מספר גישות:

1)   התפיסה הצרה – החברה האזרחית היא ספירה פרטית אוטונומית טהורה ובעלת אוריינטציה כלכלית מובהקת (לוק).

2)   התפיסה הרחבה – החברה האזרחית היא התאגדות אוטונומית כספירה ציבורית וכינונו של מתח מתמיד בין המדינה ובין גופים עצמאיים המאזנים ומבקרים אותה.

3)   החברה האזרחית היא כלכלית בעיקרה עם יסודות תיווך בין כלל לפרט.

4)   החברה האזרחית מצויה בתחום המתח בין חברה אזרחית עירונית ובין ישות שלטת שסדרי יצור כלכליים בבסיסה (מרקס).

3.   גישת ביהמ"ש

ביהמ"ש מצדד בתפיסה הצרה בניגוד לעבר שבו הכפיף עצמו להגמוניות המדינה (יהודיות, בטחון, ריכוזיות) כיום הפרשנות לחוקי היסוד מעלה מגמות של תמיכה לכינון חברה אזרחית פרטית כלכלית.

4.   חברה אזרחית מהי

למושג החברה האזרחית שני מובנים:

א)   במובן הצר (גישתו של לוק) – החברה האזרחית קודמת למדינה, מאופיינת בקיום שוק/ תחרות והמדינה לא צריכה להתערב בכך.

ב)   במובן הרחב (גישתם של מונטסקייה וטקוויל) – חברה אזרחית כספירה ציבורית צריכה להדגיש זכויות של מיעוטים, של קולקטיביים וכד' והיא מהווה מוקד לבקורת המדינה.

5.   דחיית התפישה הרחבה של חברה אזרחית בפסיקת ביהמ"ש העליון

א)  אופיה היהודי של המדינה

בחקיקה ובפסיקה הישראלית יש עיגונים להבחנות על בסיס אתני רפובליקני.

1)   בחקיקה - חוק השבות, חו"י הכנסת.

2)   בפסיקה –

§        ביהמ"ש בפסיקתו בנושא מיהו יהודי לא מסתיר את שותפותו בעמדת המדינה בכל הנוגע להיותה מדינה יהודית.

§        בפסיקת ביהמ"ש בנושא הרשימה המתקדמת לשלום השופטים מאשרים את התפיסה כי ישראל היא מדינת העם היהודי –

דבר זה מונע, לדעת הירשל, מהערבים את ההגדרה הלאומית שלהם ודוחה את הבסיס לחברה אזרחית רחבה כאלטרנטיבה ביקורתית למדינה.

ב)   סכנה בטחונית מתמדת

העיסוק בסכנה ביטחונית הוא מוטיב מרכזי בתרבות הפוליטית. ביהמ"ש משתף פעולה בענין זה עם המדינה.

למשל: בפרשת תקציב יום הלימודים הארוך ביהמ"ש מדגיש את הצורך בחיזוק קו העימות היהודיים.

בפרשת תומרז המדינה משתלטת על מבנה ומנמקת השתלטות זו בכך שהמבנה נהפך לבסיס להתקפות על המאחז. ביהמ"ש מקבל את עמדת צה"ל כלשונה ונותן לצה"ל מעמד של צופה אובייקטיבי.

ג)   דחיקת האחר

לביהמ"ש ראיה אליטיסטית של תרבות מערבית. יש דוגמאות רבות לדחיקת האחר – החרדי, מזרחי, ערבי ונשי – באמצעות מושג הסבירות (בג"צ בבלי, פרשת עובדיה יוסף).

הירשל משתמש בטענה של שמיר על הציבור הנאור – "אם יש ציבור נאור, יש ציבור אחר".

ד)   לקחי השואה

בית המשפט משתמש בלקחי השואה להצדקת פעולות כוחניות ובלדניות של המדינה.

יכולים להיות שני סוגי לקחים מן השואה:     

1)   לקח הומניסטי אוניברסלי  - לגבי רצח עם, רדיפת יהודים וכד'.

2)   לקח רוחני, בדלני – לדחים שמצומצמים לקולקטיב היהודי.

בבג"צ וותאד נ' שר האוצר נעשה שימוש לא מוצדק בלקחי השואה. בבג"צ זה עמדו לבחינה כללים שאישרה ועדת הכספים לקצבאות לבחורי ישיבות. לפי הכללים, כל תלמיד במוסד דת זכאי לקצבאות. וותאד טען שזה מפלה כיוון שאין מוסדות דת לתמיד שאינם יהודיים.

בימ"ש קבע שלימוד התורה היה מאז ומעולם המעיין, וההית המדרש קיימו בכל טוהרה… ואומר שלא מדובר כאן באפליה פסולה אלא בהתווית דרכי ערכים.

בג"צ עפו נ' מפקד כוחות צה"ל – דובר על גירוש. שמגר מביא את לקחי השואה. לדעת הירשל שמגר מגיע למסקנה שלקחי השואה הם הומניסטיים.

ד)   משפחה, החברה האזרחית ומדינה

ביהמ"ש מאשר את זכות המדינה להפקיע את האבל מידי המשפחה ולהפוך אותו לכללי. המשפחה והחברה האזרחית כפופים להסדר מדינתי-הגמוני.

הירשל מבקר את עמדת ביהמ"ש בפרשת ויקסלבאום. שם דובר על חייל שמת והמשפחה רצתה להוסיף כיתוב אישי על המצבה.

בג"צ בדיון הראשון – דחה את העתירה, בנימוק שבית עלמין צבאי הוא מקום קדוש לעם ולמדינה ואם נעתר לפניה אחת זה יפתח פתח לפניות אחרות.

הירשל מבקר את החלטת בג"צ, לדעתו, ביהמ"ש "מנכס" את הקורבן, ואומר, כביכול, שלמדינה יש זכויות בקורבן והיא לא נותנת מקום לביטויים של אבל אישי של המשפחה.

בג"צ בד"נ ויקסלבאום – שר הבטחון הורה לשנות את כללי הניסוח על מצבות כך שייתן ביטוי הן לאחידות הצבאית והן לצורכי המשפחה.

6.   קבלת התפיסה הצרה של החברה האזרחית

ביהמ"ש רואה את נקודת המבט הקפיטליסטית ולא כולל בנקודת מבט זו זכויות של קיום בכבוד, זכות לתעסוקה, תנאי עבודה הוגנים, בטחון סוציאלי ובריאות.

למשל: פרשנות חו"י חופש העיסוק מעניקה למעביד זכות נרחבת לפטר עובד.

ביהמ"ש מקדם תפיסה אזרחית צרה ע"י הרחבת וביצור הספירה הפרטית ויצירת סביבה משפטית יעילה ובטוחה החיונית לצמיחה ולתפקודו של השוק החופשי.

"מסחור זכויות" - בעוד שמאוטנר רואה את ביהמ"ש כמקדם ערכים של סולידריות ומגן על תפיסה סוציאלית דמוקרטית, הירשל רואה את ביהמ"ש כאחד הכוחות המרכזיים המובילים למסחור של שירותי הבריאות והחינוך, הדבר בא לידי ביטוי בהתייחסותם לזכויות חברתיות ולזכויות האדם.

הירשל טוען שבימ"ש מסתכל על זכויות אדם כזכויות שליליות. כלומר, זכות שהיא בעלת אופי שלילי אז החובה על האחר היא חובת "אל תעשה" (לדוגמא: זכות לחופש ביטוי, זכות לחופש תנועה). זכות חיובית לעומתה, מטילה על האחר "חובת עשה" (לדוגמא: הזכות להכנסה, זכות החינוך).    

באופן היסטורי, טוען הירשל, הזכויות השליליות מכילות את הזכויות הפוליטיות (זכויות מדור ראשון - זכות להתאגד, לבחור, להיבחר) והאזרחיות (פרטיות, שלמות נגוף), ואילו זכויות חיוביות מכילות זכויות חברתיות (זכויות מדור שני - זכויות שעונות על צרכים כגון: שביתה, חינוך).    

בבג"צ "שוחרי גילת" ביהמ"ש לא הכיר בזכות החינוך כחלק מזכות כבוד האדם. הירשל טען שבעצם ביהמ"ש פוסק בניגוד להיסטוריה בכך שהם מכלילים בזכויות שליליות, שהם זכויות שלא דורשות מהמדינה לעשות דבר ולא דורשות הקצאת משאבים, את זכויות האדם, בעוד שאלו הם זכויות חיוביות לטענתו.

החלוקה כיום של זכויות חיוביות ושליליות לא מקובלת מכמה טעמים:

א)   לכל זכות שלילית יש אספקט חיובי – הזכות לביטחון, לשלמות הגוף, הזכות לבחור הן לא רק בעלות אופי שלילי, שכן המדינה צריכה להוציא הרבה כסף בשביל לספק את הזכויות האלה.    

ב)   לכל זכות חיובית יש אספקט שלילי – הזכות לחינוך, המדינה צריכה לספק חינוך אך גם להימנע ממקביעת תחומי החינוך; הזכות לבריאות – המדינה צריכה לספק שירותי בריאות, אך באספקט השלילי עליה לדאוג שלא יזהמו את הסביבה, שלא יזהמו את המים ששותים וכדי למנוע את זה היא צריכה להציב פקחים.  
הרבה פעמים שמירה על זכות שלילית דורשת הקצאת משאבים לא פחותה מזו של זכויות חיוביות.

הירשל אומר שכיוון שביהמ"ש תופש את זכויות האדם במובן השלילי הוא מוציא תחת ידו פסקי דין שמראים פגיעה בכבוד האדם, לדוגמא: בג"צ "נוף" שאנשים לא הורשו לגדל זקן; בג"צ "תנו לחיות לחיותנ' חמת גדר" שם נקבע שחופש העיסוק הוא לא הזכות להיות מועסק כי הזכות להעסיק או לא להעסיק; בג"צ "קווי זהב נ' שרת התקשורת" השרה רצתה להוציא הוראה שמגבילה שיחות אירוטיות, בימ"ש אומר שזו פגיעה בחופש העיסוק;

"לשכת יועצי ההשקעות נ' שר האוצר" – פס"ד בו, לראשונה, בג"צ פוסל חוק של הכנסת, בעקבות ההתמוטטות בבורסה יצא חוק ליועצי השקעות הקובע קריטריון של מבחן ליועצי השקעות ובג"צ קובע שסו פגיעה בחופש העיסוק. (ביקרות – ביהמ"ש עשה דבר לא צודק כאשר הגן על היועצים שגרמו להתמוטטות הבורסה ופסל חוק שבא להגן על המשקיע הקטן. במקרה זה האינטרס של הגנה על משקיעים נסוג מפני חופש העיסוק).  

לתפיסת ה"חברה האזרחית במובן הצר" שני אספקטים:

א)   שמירה על זכויות פרטיות ועל זכויות שליליות.

ב)   קיומו של שוק כלכלי – לעיתים ביהמ"ש, בעיקר בענייני תאגידים, פוסק פסיקות שנראות כנגד בעלי ההון וכנגד זכויות כלכליות של צדדים (לדוגמא: החלטה ל"הרים מסך", חובות גילוי, שקיפות, הרחבת חובות אמון של נושאי משרה בתאגיד), למעשה פסיקות אלה באות לחזק נורמות של אמון, שבלעדיו לא יכול היה להיות שוק.

ביהמ"ש מצוי בקונפליקט            , מחד – הוא רוצה להגן על החברה האזרחית במובן הצר, מאידך – הוא רוצה להגן על המדינה. בשנים האחרונות, קשה לומר שביהמ"ש מאמץ את האתוס המדינתי, וכדוגמה לכך ניתן לראות שבפס"ד קאעדן ובפרשת השב"כ יוצא ביהמ"ש נגד עמדת המדינה.


מושג "כבוד האדם" שבבסיס החוקה הישראלית

א.   אהרון ברק, זכויות יסוד מוגנות: היקף ומגבלות

1.   זכויות – תזה ראשונה

ניתוח מושג הזכות עפ"י הופלד מניח שזכות מבטאת מערכת יחסים בין בעל הזכות לאחרים.

מושג הזכות (הרלוונטי לענייננו): כאשר לאדם יש זכות קיים מישהו אחר שעליו מוטלת חובה.

לדוגמא: אם לי יש זכות לחופש ביטוי (זכות חיובית - זכות עשה) על הקולקטיב מוטלת חובה שלא להתערב לי בכך (זכות שלילית - זכות אל תעשה).

א)  הדור ה"ראשון" של הזכויות (זכויות שליליות)

1)   זכויות פוליטיות

זכויות שהן ערובה להשתתפות שווה של כל אחד בהליך הפוליטי: זכות לבחור ולהבחר, זכות להתאגד במובנו הפוליטי, חופש הביטוי במובנו הפוליטי וכו'.

2)   זכויות אזרחיות-פרטיות

זכויות המבטיחות את חירות הפרט במישור הפרטי: הזכות להליך הוגן, הזכות לחופש מצפון וכו'.

ב)   הדור ה"שני" של הזכויות (זכויות חיוביות)

1)   זכויות חברתיות

ישנן שני סוגי קבוצות של זכויות חברתיות:

§        זכויות להבטחת מימוש צרכים – זכות לחינוך, זכות לבריאות וכו'.

§        זכויות הקשורות למעמד העובדים – זכות השביתה, זכות להתאגד באיגודים מקצועיים וכו'.

2)   זכויות תרבותיות

במדינות שהופכות יותר ויותר לרב-תרבותיות, מעוניינות הקבוצות השונות בסוג של אוטונומיה תרבותית, חינוכית, פוליטית-לוקלית וכיוצב.

מדובר בזכויות של הקולקטיב כגון: הזכות להגדרה עצמית (למשל: הציונות אצל היהודים), ליצירת מסגרת אקסקלוסיבית כמדינה (למשל: האינדיאנים בארה"ב מקבלים הכרה בתרבותם ובשימורה ע"י קבלת בסיס טריטוריאלי קונקרטי משל עצמם).

2.   זכויות – תזה שניה

לפי גישה זו כל זכות כוללת שני מרכיבים:

א)   מרכיב שלילי – חובת אל תעשה

ב)   מרכיב חיובי – חובת עשה

3.   מעמד המדינה לגבי הזכויות

א)  לפי התזה הראשונה -

1)   לגבי זכויות שליליות

המדינה נתפסת כאיום על זכויות שונות ותפקידה המרכזי הוא של גוף בלתי-מתערב (או מתערב כאשר אנשים אחרים מנסים לפגוע בהן).

ביקורת 1: אבחנה זו אינה עומדת במבחן המציאות היות ומה שנדרש מהמדינה בסוג הראשון אינו רק חוסר התערבות אלא גם עשייה.

לדוגמא: הזכות להליך הוגן – ברור שמחייב את המדינה להקצות משאבים (קיום מערכת משפט הוגנת, מימון בתי מעצר, משטרה וכיוצ"ב).

ביקורת 2: כשמדברים על זכויות ההנחה המרכזית הינה שוויון במימוש הזכות ולכן יש לבחון את המציאות בה אמורה הזכות להתממש ועל המדינה לאפשר לקבוצות השונות בחברה לנצל זכותם זו.

לדוגמא: הזכות לחופש הביטוי – במדינה מודרנית מדובר בזכות להתבטא בכלי התקשורת השונים ולכן לקבוצות אלטיסטיות השולטות בכלי התקשורת יש חופש ביטוי רב יותר מאשר לאזרח הפשוט ולכן הדגשה שווה של חופש הביטוי מחייבת מתן הזדמנויות לביטוי אפקטיבי לקבוצות השונות בחברה.

2)   לגבי זכויות חיוביות

המדינה נתפסת כמעורבת וכבעלת תפקיד בחלוקת המשאבים באופן צודק ע"מ לממש את הזכויות החיוביות.

ב)   לפי התזה השניה –

למדינה יש לגבי כל זכות הן חובת עשה והן חובת אל תעשה. דוגמאות:

1)   זכויות מהדור הראשון

למשל: הזכות לפרטיות:

מרכיב שלילי – חובת אל תעשה - אסור לחדור לתחום הפרט.

מרכיב חיובי – חובת עשה - ע"מ להגן על כך יש צורך בחוק ובהשקעת משאבים.

2)   זכויות מהדור השני

למשל: הזכות לבריאות:

מרכיב חיובי – חובת עשה – על המדינה לספק שירותי בריאות.

מרכיב שלילי – חובת אל תעשה - לא לפגוע בבריאות הפרט. גם כדי למלא מרכיב זה צריכה המדינה לדאוג באופן מעשי (למשל: פיקוח על מוצרי מזון, איכות המים וכו').

ג)   סיכום

התזה השניה הינה מודל יותר הגיוני היות ומדינה מודרנית בפועל גם מעורבת באופן מעשי בהגנה ובשמירה על זכויות שנתפסות בראיה ראשונה כשליליות בלבד.

4.   היקף הזכויות

א)  מבוא

קיומן של הזכויות מעלה מספר שאלות לגבי מימושן:

1)   מה אמת המידה למימוש הזכות

2)   מה כוללת הזכות

3)   איזה סטנדרט נחשב כנכון

4)   מתי נאמר שזכות הופרה

בדר"כ מדברים על יישום הדרגתי של זכויות חברתיות, תוך מתן תשומת לב למשאבים הזמינים.

5.   המצב בישראל

א)  אמנות

הזכויות החברתיות נכללות במגילת זכויות האדם של האו"ם מ- 48 ובאמנות מרכזיות נוספות שישראל אישררה אותן.

אמנה מאושרת היא מקור פרשנות חשוב העומד בפני ביהמ"ש היות שע"י האשרור מתחייבת המדינה לחתור למימוש מדיניות שתקיים את האמנה.

בשנים האחרונות כותב משרד המשפטים דו"ח לאו"ם בו הוא מתאר את מצב הזכויות במדינת ישראל כדי להראות שהמדינה אכן פועלת למימוש האמנות (ארגוני זכויות אדם נוהגים לכתוב דו"ח ביקורת על דו"ח זה של שר המשפטים).

ב)   מגילת העצמאות

מגילת העצמאות כמסמך פרשני חשוב מדגישה את התחייבות המדינה לשוויון הזדמנויות.

ג)   חוקי יסוד

לזכויות החברתיות באופן גורף אין עיגון בחוקי היסוד.

למרות זאת, ניתן למצוא הגנה לזכויות כלכליות שונות בחוק יסוד: כבוד האדם (סעיף 3 הגנה על הקנין) ובחו"י חופש העיסוק.

הטענה: הזכויות הכלכליות המעוגנות בחוקי היסוד מגינות על קבוצות בעלות מעמד חברתי מסויים (גבוה) ואילו הזכויות החברתיות (בריאות, חינוך) המגינות על בעלי המעמד הנמוך אינן מעוגנות בחוקי היסוד, דבר היוצר שתי בעיות:

1)   חוסר איזון בין הזכויות החברתיות לבין הזכויות המעוגנות בחוקי היסוד

2)   חקיקה חברתית חדשה תאלץ לעמוד במבחנים קשים הרבה יותר – מבחני חוקי היסוד.

נעשים מאמצים לכלול בחוקה את חוק יסוד: זכויות חברתיות. ניסוח החוק שונה מהצעה להצעה כאשר חלקם מדגישים את חובת המדינה וחלקם מדברים על כך שזו אינה חובה אידיאולוגית יותר.

ד)   חקיקה ראשית

קיימות זכויות חברתיות המעוגנות במספר רב של חוקים:

1)   הזכות לבטחון סוציאלי - חוק ביטוח לאומי, חוק הבטחת הכנסה, חוק שכר מינימום.

2)   חוק התכנון והבניה

3)   חוק למניעת מפגעי רעש וזיהום

4)   חוק הסיוע המשפטי והסנגוריה הציבורית

5)   הזכות לחינוך - חוק חינוך חובה

6)   הזכות לבריאות - חוק ביטוח בריאות ממלכתי

ה)  פסיקה

בפסיקה ניתן למצוא מקרים בודדים בהם ניתנה הכרה לזכויות חברתיות:

לדוגמא: בפס"ד מ"י נ' עזמה: נדונה שאלת מעצרו עד תום ההליכים וביהמ"ש דחה הבקשה תוך ביקורת על תנאי המעצר הפוגעים בזכות לקיום אנושי ולכבוד האדם.

פס"ד איטרי נ' מ"י: דובר במחוסר דיור שביקש למכור כליה כדי לפתור את מצוקתו הכלכלית. הוא עתר לבג"צ ע"מ שיורה למשרד הבריאות לבטל את האיסור על מכירת איברים תמורת תשלום. השופט ברק מדבר על כבודו וזכותו של האדם לתנאי מחייה מינימליים.

בג"צ שוחרי גילת נ' משרד החינוך: השופט אור מביע את עמדתו (כפי שהופיעה בספרו של אהרון ברק פרשנות וממשל) לפיה יש להבחין בין מודל צר (תנאי מחיה מינימליים ולא משפילים) לבין מודל רחב (זכות של הפרט כנגד המדינה) לתנאי טובים). הוא מסיק מכבוד האדם רק את המודל הצר (חינוך, בריאות, רווחה חברתית וכיוצ"ב) וסבור כי יש לאפשר לבני האדם רק תנאי קיום מינימליים של שרידה ותפקוד ודוחה את שאר הזכויות החברתיות, המודל הרחב, שאינן כלולות בזכות האדם לכבוד.

לדעת המרצה, בגישת ברק יש חוסר התאמה לתפיסת האו"ם והאמנות השונות וכן למגילת העצמאות המדיגשה את התחייבות המדינה לשוויון זכויות חברתי.

ה.   רות בן ישראל, השלכות חוקי היסוד על חקיקת העבודה

1.   מבוא

נקודת המבט של רות בן ישראל הינה משפט העבודה.

לדעת רות בן ישראל, חוקי היסוד חוקקו בחופזה ללא שיתוף עם הגורמים שהיו צריכים להיות שותפים לחקיקתם (למשל: ארגונים מקצועיים כגון ההסתדרות).

להפרה החוקתית שתי השלכות העשויות לפגוע בחקיקת העבודה:

א)   סמכות ביהמ"ש לפסול חקיקת עבודה עתידית וקיימת (חוקי מגן, צווי הרחבה וכו').

ב)   הפיכת זכויות מוחלטות לזכויות יחסיות (במשפט העבודה)

2.   ביקורת פרשנות חוקי היסוד ע"י ביהמ"ש העליון

לדעתה, ביהמ"ש סבור שפרשנותו תכליתית ומתחשבת במטרות ובערכים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ואולם שופטי ביהמ"ש העליון מפרשים את הערכים עפ"י תפיסות היסוד של "הציבור הנאור".

א)  פרשנות ביהמ"ש למונח "מדינה יהודית ודמוקרטית"

השופט ברק קובע כי עפ"י פרשנות תכליתית, התוכן של המושג מדינת ישראל כיהודית ודמקורטית כולל את הזכויות הבאות:

1)   שוויון

2)   חופש הביטוי

3)   חופש האמונה והדת

4)   חופש האסיפה

5)   חופש היצירה

6)   חופש ההתאגדות

ב)   הביקורת של רות בן ישראל

לפי בן ישראל מעניין שהשופט ברק אינו כולל ברשימה זו אף אחת מזכויות האדם החברתיות הבאות:

1)   חופש ההתאגדות בארגוני עובדים

2)   חופש המו"מ הקיבוצי

3)   חופש השביתה

4)   הזכות לבטחון סוציאלי

5)   הזכות לחינוך

6)   הזכות לבריאות

לדעת רות בן ישראל, השופט ברק מפרש את הביטוי לפי תפיסה אינדיבידואלית ניו-ליברלית שמעמידה את הפרט כערך עליון שיש לתת לו ולרצונותיו ביטוי מרכזי בהקשר (בין היתר) של מערכת יחסי העבודה.

לדוגמא: בבג"צ שוחרי גילת: דובר על עמותה שעסקה בהפעלת תכנית טיפוח לגיל הרך. משרד החינוך החליט להפסיק סיוע זה. הענין הגיע לערכאות והוקמה ועדת מומחים כדי שיבדקו את התכנית. הועדה קבעה שיש סיכוי שאם הילדים לא יקבלו את הסיוע הם ידרדרו לפיגור.

בעליון אומר השופט אור שיש להבחין בין המודל הצר לרחב ואומר שהזכות לחינוך עפ"י המודל הרחב אינה מעוגנת בכבוד האדם (שמבוסס על המודל הצר) ולכן לא היתה פגיעה בכבודם.

לפי רות בן ישראל, מדובר בפגיעה ישירה בעתידו של הילד שעלול להתדרדר לפיגור ולכן לדעתה יש להרחיב את פרשנות המושג כבוד האדם באופן שיכלול באופן עקרוני גם את הזכויות החברתיות. כלומר: אם נסתכל באופן מציאותי על המציאות החברתית/כלכלית נבין שכדי להגן על מושג כבוד האדם אנחנו חייבים להוסיף את הזכויות החברתיות לרשימת הזכויות המוגנות.

לדעת בן ישראל, הפרשנות שגויה היות ואם מסתכלים על ההסטוריה של מדינת ישראל וחקיקתה רואים שערכיה הם דווקא ערכים קולקטיביים סולידריים ולא אינדיבידואליים כפי שבא לידי ביטוי בחקיקת מגן רבה.

מההיסטוריה של משפט העבודה עולה כי החקיקה של משפט העבודה הקיבוצי מהווה רצון לאיזון הא-סימטריה שנוצרה לאור התפיסה החוזית שהוכחה כלא מספקת.

2.   ביקורת מתחום משפט העבודה

א)  אבחנה נוספת לגבי זכויות

1)   זכויות אקטיביות

כאשר המדינה צריכה לעשות משהו: להקצות משאבים וכו'.

2)   זכויות פאסיביות

כאשר המדינה צריכה לאפשר זאת, להמנע מלהגביל זכויות שונות של עובדים. למשל: חופש ההתארגנות בארגוני עובדים, חופש השביתה, מו"מ קיבוצי, שוויון ואיסור אפליה – זכויות שהוכרו במסמכים בינלאומיים ובחוקות שונות).

ב)   ההגבלות האפשריות על חוקי יסוד

1)   הגבלות חיצוניות

בפיסקת ההגבלה המציבה תנאים בהם ניתן להגביל חוק יסוד. ההגבלה צריכה להיות:

§        בחוק

§        ההולם את מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית

§        תכלית ראויה

§        פגיעה שאינה עולה על הנדרש

2)   הגבלות פנימיות

כאשר זכות היסוד מתנגשת בזכות אחרת. כלומר: התנגשויות של זכויות בתוך חוק היסוד.

ג)   הביקורת של בן ישראל

הבעיה: חוקי היסוד הופכים זכויות סטטוטוריות לזכויות יחסיות,

למשל: סע' 42 לחוק שירות תעסוקה – שאוסר אפליה, זוהי זכות מוחלטת. אבל מצד שני יש חופש ההתקשרות של המעסיק, ולכן זכות מוחלטת זו הופכת ליחסית בגלל חוק היסוד.

חוקי היסוד הם אינם מנחים אותנו לגבי האיזון בין זכויות (במצב של הגבלות פנימיות) ולכן במצבים אלו כמו גם לגבי פרשנות פסקת ההגבלה (הגבלות חיצוניות) שיקול הדעת מסור לשופטים (הציבור הנאור..) והוא זה המכריע.

למשל: מידתיות – השופט הוא שמכריע איזו פגיעה חמורה יותר ואיזו פגיעה קלה יותר המאפשרת להפעיל את פסקת ההגבלה.

לדעת בן ישראל, יישום פסקת ההגבלה עפ"י תפיסות יסוד ניאו-ליברליות שאינה לוקחת בחשבון שיקולים של צדק חברתי, אלא מעמידה במרכז את זכות הקניין, תגרום לכך שכל מהלך חקיקתי יתפס כמשהו לא לגיטימי דבר שיצור כרסום בחקיקת העבודה הקיימת.

ביחסי עובד-מעביד יש קונפליקט מובנה וברגע שהפרשנות נוטה לכיוון המעסיק – העובד יפגע. חוקי היסוד כבר עכשיו נוטים לכיוון המעסיק וזה גובר עקב הפרשנות של ביהמ"ש.

לדעת רות בן ישראל,  הבעייה קיימת גם לגבי חקיקת עבר שיש לפרשה לאור חוקי היסוד – למשל: חוק שכר מינינום שפוגע, לכאורה, בזכות הקניין של המעסיק ובאוטונומית הרצון של העובדים שנכפים עליהם הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה.

הפתרון הוא חיקוק חוק זכויות חברתיות דבר שכרגע, זה לא הולך בגלל מאבק בין משרד המשפטים, שמעוניין בניסוח כללי, לבין מציעי ההצעה.

ו.    אייל גרוס, זכות הקניין כזכות חוקתית וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

מהו קניין? ואלו אספקטים מזכות הקניין אנו מעוניינים לעגן באופן חוקתי?

1.   מבוא – הגישות השונות לזכות הקניין

קיימות שתי גישות לזכות הקניין:

א)  הגישה הרכושית - הרחבה

מדגישה את השמירה על ה"יש" על הקיים. בגישה זו יש הבנייה כנגד חלוקה מחדש של רכוש.

ב)   הגישה החלוקתית

חלוקת רכוש היא גורם חשוב במשטר פוליטי ובסדר דמוקרטי שמעמיד במרכז את זכות הפרטים להגדרה עצמית (לכבוד).

2.   זכות הקניין כיחס משולש

לפי לוק ב"תורת העבודה של הקניין" מדובר ביחס בין אדם לחפץ – השקעת עבודה בחפץ מעבירה אותו לבעלותך.

זוהי תפיסה אנרכוניסטית שאינה מקובלת היום.

מושג הזכות היום, לפי הופלד, מבטא יחס בין אנשים ולא יחס בין אדם לחפץ.

לכן לזכות הקניין יחס משולש: אחרים – חפץ(קודקוד) – אדם, כלומר: לאדם יש חפץ שלאחרים אסור לפגוע בו.

מדובר במערכת יחסים מורכבת שצריך לפתור אותה ע"י עקרונות שונים.

2.   הרקע לגישתו של גרוס

גרוס משתמש בתאוריות של מספר הוגים בעיקר אמריקאים:

א)  מיקלמן (אמריקאי)

בוחן את החוקה האמריקאית ומסיק כי הזכויות בחוקה האמריקאית הן פוליטיות. תפקיד החוקה להגן על הזכויות המאפשרות השתתפות פוליטית-אפקטיבית בסדר הדמוקרטי.

למשל: אם אדם מחוסר דיור, הדבר מערער את יסודות הקיום הבסיסיים שלו והוא אינו מסוגל להשתתף פוליטית באופן אפקטיבי (לא רק מימוש זכות ההצבעה) ולכן יש להגן עליו ולדאוג לכך שתנאי המחיה שלו יהיו מגובשים על מנת שיוכל להשתתף.

באותה דרך יש לפרש את זכות הקניין (הגישה החלוקתית) ולפיכך פגיעה בזכות קניין המרוחקת מאינטרס זה אינה צריכה להיות מעוגנת בחוקה (למשל: פגיעה בזכויותיו במניות).

ב)   מרגרט ראדין

לגישתה הגנת הקניין הינה ביטוי להגנה על חירותו ואישיותו של הפרט.

מבחינה בין:

1)   קניין אישי – חלק מאישיותו של האדם.

2)   קניין בר חליפין – ניתן להחליפו בטובין אחרים בעלי ערך זהה.

למשל: טבעת נישואין היא קניין בר-חליפין שערכה הוא ערך השוק שלה. לעומת זאת, ערכה אצל האשה לה היא שייכת גבוה יותר, היות וקשורה לאישיותה.

דוגמאות נוספות: מכירת איברים, פונדקאות.

לדעתה, ככל שהזכויות קרובות יותר לאישיות כך ההגנה עליהן צריכה להיות חזקה יותר.

לכן, התפיסה של קניין תלויה בערכים שאנו רוצים להגן עליהם.

ג)   גניפר נידלסקי

משפטנית הקושרת את מושג הקניין למושג האוטונומיה. לדעתה אין דבר כזה אוטונומיה של הפרט אליו לא ניתן לחדור.

אוטונומיה משמעותה הסדרים קולקטיביים (פוליטיים, משפטיים וחברתיים) היוצרים אוטונומיה רבה ככל האפשר לכולם.

3.   גישת ביהמ"ש העליון לקנין

א)  פס"ד בנק המזרחי

בפס"ד בנק המזרחי עלתה לראשונה שאלת הפרשנות לזכות הקניין.

בתיקון לחוק בו דנו נקבעו 2 הסדרים עיקריים:

1)   הארכת התקופה.

2)   שינוי בהגדרת החובות ואופן שערוכם.

ביהמ"ש קבע שהיתה פגיעה בקניין אך זו עומדת בפסקת ההגבלה.

ב)   גישת השופט ברק

עמדתו רכושית כמעט באופן מוחלט.

לדעתו, ההגנה על הקניין/רכוש היא הגנה על כל אינטרס בעל ערך כלכלי. זו תפיסה קניינית רחבה הכוללת גם חיובים וזכויות בעלי ערך כלכלי.

לגבי חקיקת מס – משאיר השאלה בצ"ע.

להצדקת גישתו פונה ברק לתורתו של הפילוסוף הפוליטי רולס.

ג)   גישת השופט שמגר

עמדתו היא שאין זה מן הראוי שביהמ"ש יתערב בשאלות חברתיות וכלכליות, אך מסכים שהיתה פגיעה בזכות הקניין שאינה עומדת במבחן פסקת ההגבלה.

4.   גישתו של גרוס

גרוס מצדד בגישה החלוקתית שלדעתו מתיישבת יותר עם מושג כבוד האדם. לדעתו פרשנות רחבה (רכושית) של זכות הקניין עלולה לפגוע במטרות פרוגרסיביות מבחינה חברתית ומטרתה להנציח את הסטטוס ולא "לתקן את העולם". 

לדעתו, במצב בו קיימת קבוצה גדולה של אנשים שאינה זוכה לתנאים בסיסיים ומנגד קבוצה של עשירים מופגים, הרי שהם אינם חיים בכבוד.

באמצעות מדיניות מס או מדיניות חלוקתית אחרת ניתן ליצור מצב בו יותר אנשים מקבוצת מחוסרי הכל יוכלו לממש את זכותם הבסיסית לחיות בכבוד.

הגדרת הקנין באופן חזק (הגישה הרכושית) יוצרת מצב שבו לא ניתן לעשות כן ולדעתו הדבר אינו מתיישב עם מושג כבוד האדם במדינה דמוקרטית.

גרוס יוצא נגד גישתו של ויסמן שרואה גם פגיעה בערכים כלכליים כפגיעה באישיות.

4.   ביקורתו של גרוס על ביהמ"ש

הביקורת היא במספר מישורים:

א)  התוכן הרכושי שמעניק ברק לזכות הקניין

לטענת גרוס, ברק נוקט בתפיסה רכושית-אינדיבדואליסטית של זכויות, שמאוזנת במרכיבים אלטרואיסטים וסולידריים הנמצאים בפסקת ההגבלה.

גם שמגר מייצג תפיסות אינדיבידואליסטיות לצד אלטרואיסטיות שנובעת מפסקת ההגבלה.

פסקת ההגבלה מחייבת שהפגיעה תהיה ל"תכלית ראויה". כלומר: יש זכות מול תכלית ראויה (מושג קולקטיבי - טובת הציבור). יש כאן איזון יחיד המאפשר להכניס שיקולים קולקטיביים ולכרסם בהסדר האינדיבידואליסטי.

למשל: לפי התפיסה הרכושית של ברק, חוקי המגן מהווים הפרה של זכות הקנין ואז פסקת ההגבלה מתקנת את ההפרה וקובעת שזה ל"תכלית ראויה".

מאידך, התפיסות האחרות שראינו בכלל לא רואות בחקיקת מגן הפרה של זכויות. לדעתם אלו זכויות השייכות לאישיות ולהשתתפות הפוליטית האפקטיבית ומחזקות אותה ולכן עליהן לזכות בהגנה.

גם השענות ברק להצדקת גישתו על גישתו של רולס בעייתית לפי גרוס.

לפי רולס - משטר דמוקרטי שרוצה להיות צודק צריך לקיים שני עקרונות:

1)   הגנה על חרויות (ביניהן זכות הקנין במטרה להבטיח בסיס מספיק לתחושות של עצמאות וחירות אישית.

לדעת גרוס, הפרשנות הרכושית של ברק מוטעה היות וההצדקה של רולס אינה רכושית אלא לפיו אתה מגן רק על מה שתורם לפרט.

בנוסף, הגנה על זכות הקניין בדמוקרטיה אינה להגן על החזקים (הבנקים) אלא על החלשים.

2)   עקרון ההפרשיות לפיו חלוקת משאבים צריכה לפעול לטובתם של החלשים.

לדעת גרוס, מדובר בעקרון חלוקתי של ממש.

ב)   תפקיד ביהמ"ש בשאלות חברתיות וכלכליות

לדעת גרוס, הסתייגות ברק (בניגוד לעמדת שמגר) מהתפיסה שביהמ"ש צריך לסגת מפני המחוקק בשאלות חברתיות וכלכליות מסוכנת.

מבחינה מעשית, מחוקק העומד בפני חקיקה חברתית ויודע שעליה לעמוד בעתיד במבחן בג"צ, ירתע ויחשוש מראש מחקיקה מסוג זה ויבנה אותה באופן מסויים.

לדעת גרוס, ביהמ"ש אינו המוסד הראוי ליצירת הסדרים חקיקתיים-חלוקתיים מסוג זה.

התפיסה הרכושית מעוררת סכנת "לוכנריזציה".

בפס"ד לוכנר מתחילת המאה פסל ביהמ"ש חוק שהגביל שעות עבודה של אנשים ל- 10 שעות בלבד ביום. באותה תקופה פסלו חוקי עבודה רבים אחרים, בנוגע לתנאי עבודה, תקנים וכו'.

מדובר בעידן ידוע לשמצה שהסתיים עם עליית רוזוולט לשלטון.

לדעת גרוס, יש סכנה שהפרשנות הקיימת לחוקי יסוד, שבהם כמעט כל פגיעה באינטרס כלכלי נחשבת לפגיעה בקניין, באינטרס כלכלי או בחופש העיסוק, תגרור אותנו למצב דומה.

ה)  המעמד השווה לאינטרסים כלכליים שונים

לדעת גרוס, ברק חוטא ב"קונספטואליזם" .

לפי תפיסה זו – עצם מיונו של אינטרס מסויים מבטיחה הגנה מוחלטת לאותה זכות.

השופט ברק חוטא בכך שאינו רואה שמרטתן של זכויות היא הגנה על ערכים עליונים יותר: כבוד האדם, שוויון, חירות וכו'.

שאלת ההגנה על זכות מסויימת צריכה להקבע עפ"י תרומתה לערכים העומדים בבסיסה – שאלה ערכית.

ז.    אלי זלצברגר וסנדי קיידר זלצבורג

פסה"ד הראשון שבו ביהמ"ש פסל חוק של הכנסת הוא פס"ד "לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר" (בפס"ד גל ביהמ"ש לא פסל חוק של הכנסת).

1.   פס"ד לשכת מנהלי ההשקעות

בספטמבר 97 הוגשה עתירה ע"י עמותה שכללה מספר יועצים בתיקי השקעות נגד חוק שעסק בהסדרת העיסוק ביעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות לאחר "מפולת" המניות בבנקים. הוקמו ועדות ציבוריות וחוק זה התקבל לאחר דיון ציבורי ארוך.

חוק זה ענה על הצורך של פיקוח ציבורי בעסקות יעוץ והשקעות, ניתן לראות בחוק זה חוק צרכני שבא להגן על ה"משקיע הקטן" שמשקיע את כספו. החוק נכנס לתוקף באוגוסט 95 אך המדינה שהיתה מודעת לצורך בתקופת הערכות ליישום החוק דחתה אותו בנתיים וקבעה מספר הוראות העוסקות בחובת רישוי ותנאים נוספים לקבלת רשיון שנכנסו לתוקף ביוני 97.

העתירה טענה שכמה מהוראות החיקוק סותרות את חוק יסוד חופש העיסוק ומאחר שחוקקו לאחר חוק היסוד דינם להתבטל.

2.   הכרעת ביהמ"ש

הוראות אלו פוגעות בחופש העיסוק ולכן הדבר העיקרי שיש לעשות זה לבדוק אם הם עומדות במבחני פסקת ההגבלה.

רוב הבקשות לפסילת הוראות נדחו, כי לדעת ביהמ"ש ההוראות מובילות מטרה ראויה ומידתית – הגנה על משקיעים. אבל החליטו לפסול מספר הוראות מעבר שמצויות בסעיף 48 לחוק.

הסעיף שביהמ"ש פסל עסק בענין הרישום – מי רשאי לעסוק בניהול תיקי השקעות.

הסעיף קבע – שמי שעסק בניהול כזה לפחות 7 שנים יהיה פטור מלעמוד במבחני הרישוי.

טענת העותרים: יש לאפשר לכל יועצי ההשקעות שעסקו בכך לקבל רשיון או לחילופין לקצר את התקופה מ- 7 שנים לפחות.

ביהמ"ש קבע ש- 7 שנים זו תקופה ארוכה מדי ולא מידתית ולכן לא עומדת בתנאי פסקת בהגבלה.

הנימוק: היועצים הותיקים צברו נסיון רב בתחום ולכן יש להבחין בינם לבין היועצים החדשים ושדרישת המידתיות צריכה להתחשב בנסיון זה.

השופט ברק חשב שיש פגיעה בחופש עיסוק/צפיות העוסקים/הסתמכות והוא מעניק הגנה חוקתית לאינטרסים כלכליים בניגוד לביקורת על תפיסה זו הטוענת שהגנה חוקתית באינטרסים כלכליים צריכה להצטמצם מאד.

ביהמ"ש סבר שמי שעסק פחות מ- 7 שנים אבל יותר מ- 2 שנים יש לו אינטרס הסתמכות גבוה יותר והנזק שיגרם לו ולחברה אם לא יעמוד בבחינה יהיה גדול מדי.

3.   הביקורת על פסה"ד

מבוססת על מספר טענות:

א)  תכלית החוק

מטרתו להסדיר את התחום להגן על משקיעים מפני תוצאות אפשריות שלא יחזרו ארועים דומים שהתרחשו במפולת מניות שהיתה. שכן, השחקנים המרכזיים במפולת המניות הם יועצי ההשקעות האלו.

ב)   התערבות חריגה של ביהמ"ש

ביהמ"ש נכנס לנעלי המחוקק ברגע שקובע ש- 7 שנים זו תקופה ארוכה מדי נכנס וקובע שאלות של מומחים ומדיניות. וזו דווקא דוגמא לחוק שהמחוקק לא נהג בפזיזות משום שעד שהחוק נכנס לתוקף היו ועדות ציבוריות וגם בג"צ גנור והמחוקק הגיע להחלטה לאחר שבחן שיקולים שונים והתייעץ עם מומחים, וביהמ"ש מעדיף פה את אינטרס היועצים על פני המשקיעים.

ג)   פוליטית

ציבור יועצי ההשקעות הוא מאורגן ויש לו השפעה ומהלכים במסדרונות הכוח בעוד שהמשקיעים לא מאורגנים רבים מהם חסרי ידע ותלויים ביועצים, וחוקה בין היתר מטרתה להגן פוליטית על מעוטים על קבוצות חלשות – אינטרסים שלהם וכך נטיית ביהמ"ש צריכה להיות נטויה מראש להגן על האינטרס של הציבור החלש, ופה ביהמ"ש נמנע מלעשות כן.

4.   עמדת הביקורת

א)   על ביהמ"ש להתערב ולפסול חוק רק כאשר המחוקק פוגע בזכויות האדם, שכן מטרתה של חוקה להגן על זכויות כאשר הרשויות לא פועלת לפי החוק.

הביקורת מציינת שדורנר מצטרפת לפסה"ד של ברק אבל בנימוקיה היא מציינת חוסר נחת מנימוקי השופט ברק ומציעה שביהמ"ש יהפוך את מבחני בדיקת פסקת ההגבלה למורכבים יותר, יאמץ דרגות בדיקה שונות לחמש זכויות שונות, כך שלא תוכל לבדוק כל זכות לפי אותם מבחנים מחמירים.      
למשל זכות כלכלית כמו חופש העיסוק  - בארה"ב זכות זו נמצאת בתחתית הסולם.  ולכן דורנר מציעה שכאשר נבדוק אם יש פגיעה נבחן באיזה זכות מדובר, האם זכות חוקית חשובה שמגינה על אינטרס רב עוצמה או שמדובר בזכות יותר מצומצמת שמגנה על דברים בעלי ערך פחות.        
גם במסגרת הבדיקה של זכות אחת (בפסה"ד זכות חופש העיסוק)  צריך לאמץ דרגות בדיקה שונות לפי האינטרסים והערכים שהזכות הזו מגנה עליהם במקרים ספציפיים.
כאשר מדובר בהגנה על אינטרס יועצי ההשקעות, לפי דורנר, ביהמ"ש צריך להקל במבחנים אלו מאחר ולא מדובר בזכות חיונית כ"כ שפוגעת בתנאים בסיסיים של קיום יועצי ההשקעות, וביהמ"ש לא צריך לפעול באופן מכני ולהפעיל את כל המבחנים, זאת לעומת אדם שלא יכול להתפרנס אלא בדרך מסויימת שהחוק פוגע בה.

דורנר אומרת שראשית יש לבדוק באיזה זכות מדובר ומי בעלי הזכות,  יועצי השקעות או אדם שאין לו אפשרות אחרת לעסוק במקצועו וכן הגבלת לבדוק האם מדובר בהגבלת קבלת רשיון לעומת שלילת רשיון.

ב)   ביהמ"ש שם עצמו כמומחה שמודד לפי כלים מקצועיים וטוענים שמדובר בויכוחים ערכיים.

לדעת דורנר, קודם בודקים באיזה זכות מדובר – באם מדובר בפגיעה חזקה לאדם – אין לו יכולת להתפרנס אז נאשר את הפגיעה רק אם היא  עומדת מול זה זכות חזקה עוד יותר. אם לא מדובר בשלילת מקצוע או הגבלה חמורה אלא למשל מבחן כשירות אז הפגיעה פחות קשה.

הטענה של דורנר מורכבת משניים:

1)   קודם נבדוק איזה זכות נפגעה – כשלדעתה זכות כלכלית פחות חשובה ביחס לזכויות אחרות.

2)   כשבודקים את הזכות נבדוק מהו האינטרס והערכים המוגנים במקרה הספציפי של הזכות – בודקים במה זה מתנגש/ פוגע ועל מה זה מגן.

ג)    לפס"ד זה יש גון אידיאולוגי כלכלי מובהק מגן על קבוצה מבוססת של המעמד העליון על חשבון הרוב שזקוק להגנה, ומוסיפים שאם מסתכלים על ההסטוריה של ביהמ"ש העליון, על מי הוא מגן באופן חוקתי, אז הוא מגן על אינטרסים של קבוצות חזקות ולא מגן על אינטרסים של הקבוצות החלשות וכך יוצא שפסה"ד זה עקבי לפסקי דין בעבר.

ח.   אנדריי מרמור, "ביקורת שיפוטית בישראל"

1.   מבוא

מהפיכת המחוקק עליה מדבר ביהמ"ש העליון מבחינתו היא מהפכת ביהמ"ש העולה משני דברים:

א)   החלטת הנשיא וביהמ"ש העליון לקרוא את מגילת זכויות האזרח הגם שהיא טרם נכתבה.

ב)   נטילת סמכות הביקורת השיפוטית במובנה החוקתי הקלאסי

מעיד על עצמו שהוא ליברל מסוג מסויים וביקורתו מושתתת על תיאוריה פוליטית ומוסרית ליברלית.

2.   מגילת זכויות ליברטריאנית

לדעת מרמור, נטילת סמכות לביקורת שיפוטית תלויה ביכולת להצביע קוד שמתוכו גוזר ביהמ"ש את מערכת הערכים שהפרלמנט אמור להיות כפוף להם.

בהעדר חוקה כתובה או קוד אחר המעגן את מגילת זכויות האדם במשפט הישראלי משתמש ביהמ"ש בשני חוקי יסוד אחרים המעגנים את חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו בדרגה חוקתית עליונה, כמקור העומד ביסוד הביקורת השיפוטית בישראל.

לדעתו שני חוקי היסוד מגלמים מערכת ערכים ליברטריאנים (חירות) וביהמ"ש בוחר בדרך זו כדרך משפטית/חברתית/פוליטית.

א) מקור הליברטריאניזם - ליברליזם

ג'ון רולס - הפילוסוף הפוליטי החשוב במאה ה- 20 השפיע על מדעי המדינה. כתב בשנת 71 ספר "תאוריה של צדק" שבו פיתח תאוריה מורכבת על מהם עקרונות הצדק הראויים למדינה דמוקרטית. ובספרו זה מעמיד את הצדק כערך מרכזי ואת החירות כנגזרת לו.

שני עקרונות הצדק מבטאים תפיסה שבה :

1)   מדינה ליברלית היא מדינה המתייחסת בהגינות לכל אזרחיה ההגינות מחייבת התייחסות שוויונית לבני אדם במובנה המהותי (ובראשם - שוויון סוציו-אקונומי המגן על חירויות האדם).           

2)   כל סטייה מחלוקה שוויונית מוצדקת אם, ורק אם, היא פועלת גם לטובת השכבות החלשות ביותר דהינו מטיבה עם כולם.

ב)   ליברטריאניזם

ענף פילוסופי ימני בליברליזם עכשוי המעמידה את ערך החירות כערך עליון, כשבכל התנגשות בינו ובין ערכים אחרים כמו שוויון וצדק, ערך החירות צריך לגבור.

נוזיק - כתב את ספרו בתגובה לספרו של רול והוא מציג תפיסה הפוכה. הוא
מעמיד את ערך החירות במרכז. לדעתו המדינה האידיאלית היא מדינה מינימליסטית בהתערבותה בחיי החברה והכלכלה. לדעתו, מיסוי = עבדות כפויה, זהו לקיחה של משהו שהוא פרי מאמצו של אחר והעברתו לאחר מבלי לשאול לרצונו. דומה למצב של עבד שעובד עבור מישהו אחר.

3.   טענתו של מרמור

מרמור מצביע על כך שאין אף מפלגה ליבררלית או ליברטריאנית במדינת ישראל לדעתו חלק מההסבר נעוץ בכך שליברליזם וציונות אינם מסתדרים יחד ואולם, השערתו הינה כי הצורך בהקמת מפלגה מסוג זה בישראל אינו מורגש היות וביהמ"ש העליון לקח על עצמו את התפקיד הליברלי-קלאסי, כאשר בעשורים האחרונים גישתו הופכת לגישה ליבררטריאנית אותה הוא מסיק משניים:

א)  הזכויות עליהן מגן ביהמ"ש.

1)   הגנה לקניין הפרטי תוך צמצום זכויות עובדים אל מול מעסיקים

2)   הגנה הולכת ונרחבת לזכויות ליברליות מהסוג "הפיקנטי" (למשל: בג"צ דוידוביץ - שוויון זכויות להומוסקסואלים; זכויות של אנשי עסקים חילוניים ליבא בשר חזיר; או בג"צ שקדיאל  - זכויות נשים להתמנות למועצה דתית; בג"צ פורז – זכויות נשים להתמנות למועצה שבוחרת רב עיר).

3)   הפרדה כמעט טוטלית בין זכויות האדם בישראל לזכויות האדם בשטחים

ביהמ"ש מתגייס לתמיכה בצמיחה כלכלית ובאתוס ה"יאפי" ההולך ומתעלם מזכויות סוציאליות, זכויות מיעוטים – יותר חירות פחות שיוויון.

מגילת הזכויות של חוקי היסוד כוללת זכויות ליברטריאניות קלאסיות:

1)   הזכות לחופש העיסוק – בחירת חופש העיסוק אינה מעניינת את המובטלים שלהם חשובה הזכות לעבודה ולשכר הוגן.

2)   הזכויות שחו"י כבוד האדם – הזכות לחיים, לגוף (שלמות?), הכבוד, הקניין, החירות והפרטיות אינן מגילת זכויות אמיתית

מדובר בכל הזכויות הצריכות לקיום עסקים משגשגים, המחייבת שליטת האדם על משאבים אשר חוק היסוד מבטיח את המשך קיומם (בחירה בנוזיק).

הרחבת המונח כבוד האדם ככולל גם את השוויון לא משנה בחירה זו היות וגם נוזיק דוגל בשוויון זכויות (במובן הצר) אבל זה אינו שוויון חברתי כלכלי (במובן הרחב).

ברק מציין כי במונח "כבוד האדם" לא נכנסות זכויות אדם חברתיות (זכות לחינוך, להשכלה, לבריאות, ולרווחה חברתית) למרות חשיבותן.

על עמדת ביהמ"ש ניתן ללמוד, לדעת מרמור, מהאוכלוסיות עליהן הוא לא מגן – הדתיים (לעיתים), הזכות לחינוך, המיעוטים (בדווים), נאשמים במשפטים פליליים והעובדים – מכאן שאין מדובר בפרוגרמה ליברלית.

ב)   הביקורת השיפוטית

ביקורת שיפוטית כרוכה בהענקת כוח לביהמ"ש (שאינו גוף נבחר) לפסול חוק שהתקבל בהליך דמקורטי משום שהוא נוגד ערכים חוקתיים כאלה ואחרים.

מרמור בוחן את הסטורית הביקורית השיפוטית בארה"ב ומסיק שלמעט שניים שלושה עשורים בהם זה שימוש מנוף לקידום רעיונות ליברליים, שיויוניים ופרוגרסיביים, רוב הזמן הוא שימש מכשול לקידומם של שינויים חברתיים רצויים (למשל: סירובו לביטול העבדות).

השוואת המצב בארה"ב לזה של אנגליה, בה אין ביקורת שיפוטית, מעלה שמצב זכויות האדם והחברתית בה אינו גרוע משל ארה"ב (אין עונש מוות למרות תמיכה ציבורית, הפלות מותרות, שירות רפואי חינם, סובלנות דתית למרות אי ההפרדה בין דת למדינה) ויתרונה היחיד של ארה"ב הוא בענין חופש הביטוי.

חוקה ומוסד הביקורת השיפוטית (מוסדות דמוקרטים ליברלים) עומדים בניגוד להליך הדמוקרטי (זכות להשתתף בהליך הפוליטי) ומהווים התפשרות על הערכים הדמוקרטיים באמצעות עיגון ערכים חוקתיים שיזכו להגנה מפני ההליך הדמוקרטי.

הטענה של מרמור (וגם של גביזון) היא שככל שיש יותר הסכמה חברתית קונצנזוס ערכי על הערכים כך אפשר ליישב הסדרים של דמוקרטיה חוקתית ואת המוסד של ביקורת שיפוטית עם פרוצדורה דמוקרטית. אם יש קונצנזוס בינינו ואנו מסכימים שיש ערכים שלא נרצה שההליך הדמוקרטי יפגע בהם ניתן להם מעמד אחר  - חוקתי. במצב של חוסר הסכמה או חצי הסכמה, יהיה קשה להחליט מהם אותם ערכים הזכאים להגנה מיוחדת מפני ההליך הדמוקרטי.

ככל שיש עניינים יותר שנויים במחלוקת בחברה כך יש להשתמש יותר במנגנון הדמוקרטי ולא בהסדרים של דמוקרטיה חוקתית (שכוללת את הביקורת השיפוטית).

1)   בדמוקרטיה חוקתית - יש חוקי יסוד, אם רוצים לפגוע בהם בחקיקה של הכנסת אז יש דרישות פורמליות מהותיות (פסקת הגבלה), וביהמ"ש יכול לפסול את החוקים האלו.

2)   בדמוקרטיה פרלמנטרית - הכנסת היא הריבון וביהמ"ש מיישם את שלטון החוק. אין חוקים שפוסלים את הפרלמנט, אין חוקה אין זכות שמוגנות באופן חוקתי, לדוגמא בריטניה.

הסיבות האפשריות לכך שביהמ"ש הוא המוסד הראוי לביצוע הביקורת השיפוטית הן:

1)   אי תלות פוליטית של ביהמ"ש - מרמור מסכים שביהמ"ש לא תלוי פוליטי. אי תלות פוליטית במובן של תלות במוסדות פוליטיים –במדינת ישראל, השופטים לא נבחרים ע"י ועדות ומוסדות ולכן הם לא תלויים בהם (בארה"ב, למשל, ביהמ"ש בפלורידה כמעט כולם מונו מטעם הדמוקרטים וכך הם תלויים בפוליטיקאים).

2)   העדר נטייתו להקלע לפופוליזם - מרמור מסכים שביהמ"ש לא פופוליסטי (על אף שרוצה לשאת חן בעיני הציבור הנאור).

1)       מקצועיותו - באשר למקצועיות לדעת מרמור ואחרים, ביהמ"ש לא ביתרון מאחרים בשאלות פוליטיות וערכיות.

לטענתו של מרמור שאלות חוקתיות לא דורשות מומחיות מיוחדת, אלו שאלות ערכיות שלכל אדם, גם ללא ידע משפטי, יש אפשרות לדון בהן. כשביהמ"ש דן בהתנגשות בין זכויות בין ערכים/אינטרסים שונים, לכל אחד יש תשובה אחרת לכך שנגזרת מתפיסתו הערכית בענין.

במדינת ישראל אין קונצנזוס ערכי, ולכן השיפוט של ביהמ"ש מבטא את עמדות השופטים מאחר שרוב העניינים מגיעים גם לביהמ"ש אינם עניינים של התמחות מקצועית אלא עניינים ששנויים במחלוקת חברתית/ציבורית.

גם בהגנה על זכויות צריך לזכות שכאשר אתה טוען שלאדם יש זכות לחופש ביטוי/פרטיות זו אמירה כללית שנדרשת לפירוט לגבי היקפה, תחולה, משקלה היחסי מול זכויות אחרות מתנגשות – אלו שאלות ערכיות שעליהן אין קונצנזוס ולכן הכרעות משפטיות הנובעות מעמדה מסויימת בעייתיות.

ט.  יובל אלבשן, "היחס של בית המשפט לזכויות חברתיות

1.   הסיבות להגנה על זכויות חברתיות

א)   הן חלק מכבוד האדם, הן ממשות צרכים.

ב).  קיימת תלות בין זכויות חברתיות לזכויות אזרחיות ופוליטיות – קשה לדבר על אדם חסר דיור שיכול ליהנות מהזכות לפרטיות. קשה לומר שאפשר למש את הזכויות הפוליטיות בצורה אפקטיבית כאשר אין לאדם השכלה מינימלית.

2.   טעמים לכך שאין זכויות חברתיות

א)   טעם עקרוני – הרעיון שככל שאתה מרחיב את היקפה של החוקה ונותן לביהמ"ש, שהוא מוסד ממונה, להפעיל את כלי הביקורת השיפוטית שלו אתה מצמצם את המרחב הדמוקרטי של רשויות נבחרות.

ב)   בימ"ש לעיתים לא נכנס לשאלת זכויות חברתיות בגלל שהוא לא רוצה להסתבך.

ברק טוען שביהמ"ש העליון לא יוזם הכללה של זכויות כאלו ואחרות, הוא נענה לעתירות שדרשו הכרעה בזכויות חברתיות ספציפיות.

אלבשן טוען שאמירה זו לא מדוייקת. ביהמ"ש מתעלם מזכויות חברתיות, וגם כאשר עתירות מגיעות לפתחו הוא לא מתייחס לכך באופן חיובי.

למשל: בג"צ משה דווקה כהן - שם נדונה זכות הנגישות לביהמ"ש. אדם מבוגר, חסר אמצעים, גר בנתניה משנת 78 בדירה של הדיור הציבורי. את העתירה הוא כתב בעצמו, בה הוא ביקש לקנות דירה לפי הנחה של חוק הדיור הציבורי. העתירה שנכתבה על ידו סוגננה באופן לא מקצועי בה הוא מתאר את עברו ואת מצבו הרפואי.

שטרסברג כהן – העותר לא מיוצג, העתירה רבת עמודים, כתב קריא, סגנון לא בהיר, אף שלא מוטלת על העותר חובה להיות מיוצג, העדר ייצוג והיעדר ייעוץ משפטי גורם לעיתים לחוסר בהירות – וזה המצב כאן.   
אלבשן – אדם טוען שיש לו זכות דיור, הזכות הזו נמצאת הן בחוק הדיור והן במגילת זכויות אדם כלומר זכות ברמה חוקתית, אם ביהמ"ש רוצה הוא יכול לדון בזה.

הטענה היא שיש דברים שביהמ"ש מוצא להן משבצות משפטיות ויש כאלו שלא.

הבעיה שעולה – ההבדל בין הזכות לנגישות חברתית לבין זכויות אחרות. כדי שתממש את הזכות שלך לנגישות משפטית, אתה צריך מאגר של משאבים: ידיעת השפה, כסף לעו"ד וכו'.

ישנו מאמר שמתאר את התהליך של הארוך שבין השלב הראשוני, בו אתה מרגיש חוויה של פגיעה בזכויות, לבין ההליך שאתה יכול להתחיל לממש את הזכות שלך: לתת שם לחוויה שלך, ואח"כ להפוך אותה לתביעה משפטית. בישראל מקרה "דווקה כהן" אינו מקרה יחיד. מחסומים של שפה, תרבות קיימים, והזכות לנגישות למשפט הופכת לקריטית בנוגע לזכויות חברתיות.

חשין בפס"ד ארפל נ' קליל תעשיות – זכות הגישה לביהמ"ש היא זכות יסוד, קיומה הינו תנאי קיומי והכרחי לקיומן של שאר הזכויות.    
בקנדה ובביהמ"ש האירופי לזכויות אדם, זכות זו הוכרה כזכות מרכזית.

אלבשן – ב"דווקה כהן" זה לא מקרי שביהמ"ש לא מבין על מה מדובר, זה בגלל שמדובר בזכות חברתית.

בעתירה של דיירי הדיור הציבורי עמד עו"ד שבראש העתירה. הי חוק הדיור הציבורי שבוטל בחוק ההסדרים, ואז עשו מבצעים – והיתה תקופת ביניים שהחוק היה בתוקף, דיירים ביקשו לממש את זכות ההנחה שבחוק, לאחר שסירבו להם הם הגיעו לביהמ"ש. ביהמ"ש, לאחר התכנסות קצרה, אמר שאם היתה פגיעה בזכות הקניין היא עומדת בפסקת ההגבלה.

אלבשן – ביהמ"ש לא התייחס ברצינות לעתירה.

דוגמא אחרת, בג"צ לאור נ' שר הבריאות – צריך לשלם הוצאות אשפוז כל עוד יש לך כסף, מלבד כסף שנשאר לצורך מצבה. לאור טען שיש להשאיר לו יותר כסף מעבר לבניית מצבה כי הוא לא רוצה להתרושש. ביהמ"ש ייעץ לעותר לחזור בו מעתירתו.
דוגמא אחרת, בג"צ איטרי – זכות לחיים מינימליים של אדם.

אלה חלק מפסיקות שביהמ"ש מראה חוסר נכוות להתייחס אליהם.                 

פרשת בן שלמה נ' שר הפנים – השופט בך מכיר בזכויות חברתיות. דובר על הכושים העבריים שהיו כאן 17 שנה באופן בלתי חוקי, הם ביקשו זכות לעבוד. טיעוניהם היו טיעונים של זכויות, תועלת חברתית (אם יעבדו לא יהיו לנטל). ב"צ לא נתן את האישור, אך מכיר בזכויות אדם ובזכויות חברתיות שלהם, כמו הזכות לחינוך, אבל הוא לא מכיר בזכות התעסוקה.

פרשת שוחרי גילת נ' שר החינוך – דובר על תכנית בשם גילת, לילדים בסיכון עד גיל שלוש, היתה הקצבה ומשרד החינוך והתרבות הפסיק את ההקצבה. העותרים עותרים נגד ביטול ההקצבה וטוענים שהזכות לחינוך היא חלק מזכויות האדם ובין היתר מתקיים תהליך שרוצים לברר את האפקטיביות של התכנית ומבקשים דו"ח מומחים שמעיד על כך שאם הילדים לא יזכו לחינוך הם יתדרדרו לפיגור שכלי. ביהמ"ש בהרכב של שלושה, השופט אור – הזכות לחינוך לא נגזרת מכבוה"א. לכבוה"א יש מודל רחב ויש מודל צר. המודל הרחב -  כולל את הזכות לתנאים נאותים, זכות החינוך וכו', המודל הצר – שמאומץ ע"י ביהמ"ש, לא כולל את הזכות לחינוך. כמובן שההחלטה מעוררת מחלוקת בעיקר במקרה הקונקרטי שקשה לחושב על מקרה חזק יותר של פגיעה בכבוה"א, ועדיין ביהמ"ש לא רואה את הצורך לקשר בין הזכות לחינוך ובין כבוד הילדים הללו.

בד"נ – ביהמ"ש דחה את הערעור על הטענה ש"זכות החינוך לא נגזרת מכבוה"א" הוא אמר שזכות החינוך כלל לא נדונה ולא נקבע שאין זכות חינוך.

בפסקי הדין הבאים, מתחיל ביהמ"ש להכיר בזכויות חברתיות:

א)   בג"צ 164/97 פרשת קונטראם – נשאלה השאלה האם מוטלת על אזרח חובת הגינות כלפי הרשות המנהלי. ויכוח בדבר מהותה של המדינה.           

השופט זמיר - מדבר על סוג תפיסה של דמוקרטיה שלא מצטמצמת לשמירה על זכויות אזרחיות ופוליטיות, אלא דמוקרטיה שמעמידה את עניין צדק חברתי כאידיאל חברתי. הדמות הרצויה של החברה צריכה לדאוג גם לרווחת האדם וגם לצדק חברתי, זמיר רואה את כשותפות רעיונית.

השופט ברק – תפיסתו מכניסה זכויות חברתיות.

ב)   פס"ד מיכאל חלמיש נ' המוסד לביטוח לאומי – אדם כבן 60, יליד הארץ, פנה למוסד לביטוח לאומי. הסתבר שלאחר גיל 60 הוא גר בארה"ב ולכן לא קיבל קצבת זקנה. יהמ"ש קבע שתושבות א צריכה לפגוע בקבלת קצבה.      

ג)    פס"ד פרופ' יוסף גמזו – גמזו עזב את בתו ואשתו וצבר חוב מזונות.           

ביהמ"ש המחוזי קבע  - לא צריך להשאיר לו קיום מינימלי, יש להעדיף את הזכאים למזונות.          
ביהמ"ש העליון – ברק מכיר בזכותו של גמזו לקיום מינימלי.        
נויה רימלט מבקרת את פסה"ד – אמם ביהמ"ש מצא את קבוצת הזכאים למזונות כמי שצריכים לקבוע לה זכות מינימלית, אבל הזכות לקיום מינימלי לא צריכה לבוא על חשבון ה"מינימלי" אלא על חשבון המדינה.           
במקרה הנ"ל , טענו הפמניסטיות, שלקחו קבוצה חלשה, קבוצת נשים עגונות, ודרכן מימשו זכות חברתית.

ד)   פס"ד עתיד – ההורים ניסו להקים אגף פרטי בביה"ס ושר החינוך הוציא צו סגירה בטענה שמדובר בחינוך לקוי. פסה"ד העלה שאלה ביחס למקומה של המדינה בהסדרת החינוך – האם מדובר בחירות החינוך או בשיוויון הזדמנויות?.

      ביהמ"ש העמיד את זכות ההורים לחינוך אל מול זכות המדינה. ביהמ"ש קבע שלהורים זכות לבחור את החינוך לילדים (בפס"ד שוחרי גילת נקבע פירוש הזכות לחינוך הוא במובן לבחור מהו החינוך שעל פיו ילמדו הילדים), כן נקבע כי להורים חופש אמונה לתמוך בבי"ס כזה.

 
מדינה יהודית ודמוקרטית

א.   רות גביזון, מדינה יהודית ודמוקרטית

1.   מבוא

המאמר עוסק בשאלה כיצד שני האלמנטים (יהודית ודמורקרטית) חיים זה לצד זה.

לדעתה, אם לוקחים את מושג הדמוקרטיה במובנו הצר ביותר (כח פוליטי שונה) הרי שההסדרים במדינת ישראל תואמים את ההגדרה של יהודית ודמוקרטית – מלבד האפשרות להריץ מפלגה שרוצה לשנות את אופייה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית.

2.   השסעים בחברה הישראלית

א)   חילונים-דתיים

ב)   ערבים-יהודים

ג)    אשכנזים-ספרדים

ד)   ימין-שמאל

ה)   ניצים-יונים

ו)    ציוני-לא ציוני

שתי האבחנות הראשונות הן אלו הנוגעות לענייננו – מ"י כיהודית ודמוקרטית.

3.   סוגי השסעים

יש להבחין בין:

א)   שסעים חופפים - מצב בו כל הצד הימני חופף, ובמקביל גם הצד השמאלי חופף. ככל שהשסעים חופפים יותר הפיצול החברתי גדול יותר.

ב)   שסעים מצטלבים - זהו המצב בארץ – השסעים מצטלבים עם נטיה לחפיפות יותר ויותר.

בעבר היה ייצוג לשמאל במחנה הדתי אך כיום, החרדים יותר ויותר מעמידים עצמם בצד הימני.

4.   הקשר בין יהודית ודמוקרטית

הקשר בין המונחים חשוב מאד גם משפטית היות ומטרת חוקי היסוד היא עיגון ערכים אלה.

לדעת גביזון, הנטיה להשאיר את הביטוי עמום כדי לא ליצור מחלוקות אינה רצויה היות ואחת הדרכים לחיים משותפים של קבוצות שיש ביניהן מחלוקת היא להסיר חלק מהשאלות מסדר היום הציבורי ע"מ להמנע מקונפליקטים.

א)  דמוקרטיה

הגדרתה של גביזון – דמוקרטיה היא הסדר פוליטי בו לכל אדם יש כוח פוליטי שווה (אדם אחד קול אחד). בדמוקרטיה העקרון המכונן הוא עקרון של שוויון.

אפיונה של גביזון הוא אפיון צר המדגיש את כללי המשחק ולא אפיון רחב לפי תוכנם של הסדריה הספציפיים.

1)   הזכויות הנגזרות מהדמוקרטיה (זכויות פוליטיות)

לפי הגדרתה הזכויות שיגזרו מדמקורטיה הם: חופש ההתאגדות, חופש הביטוי וכו'. כלומר - זכויות פוליטיות.

כל מה שמאפשר את הסדר הדמוקרטיה.

2)   הבעיות בהגדרתה של גביזון

זה להבדיל ממושג דמוקרטיה ליברלית – שבה הערכים המרכזיים הם כבוד ואטונומיה וממנה נגזרות בנוסף לזכויות פוליטיות גם זכויות אזרחיות (פרטיות) כמו: רווחה, חופש המצפון, חופש הדת, זכות הפרטיות, הקניין וכו'.

למעשה גביזון מתאמצת להראות שהביטוי דמוקרטיה יכול לחיות עם הביטוי יהודית ולכן היא לוקחת הגדרה מאד צרה של דמוקרטיה = שוויון פוליטי. ברור שאם היתה פונה להגדרה הרחבה יותר היתה נתקלת בבעיות (הזכות לחופש דת ולחופש מדת – המהווה התנגשות עם מ"י כמדינה יהודית).

היא גם נמלטת מהגדרות של דמוקרטיה השתתפותית (דמוקרטיה היא סדר פוליטי בו משתתפים האזרחים באופן מתמשך ולא חד פעמי המתבטא בבחירות למשל: משאל עם), כי אין לגביה קונצנזוס (יש לה מתנגדים מהכיוון של דמוקרטיה חוקתית, המעוניינת דווקא להגביל).

אי שיוויון כלכלי וחברתי מתרגם בד"כ לאי שיוויון פוליטי – אדם שיש לו משאבים כלכליים יכול לאפשר לעצמו לרוץ לבחירות – מה שאין כן אצל אדם שאין לו כח כלכלי.

אבל גם את זה גביזון דוחה ומתרכזת בהגדרה הצרה לדמוקרטיה לגביה יש קונצנזוס.

ב)   מדינה יהודית

קיימים שלושה מובנים אפשריים:

1)   מדינת היהודים - מדינה שרוב אזרחיה הם יהודית כעובדה. אחד הכלים שבא לדאוג לכך – חוק השבות.

2)   מדינת לאום יהודית - מדינת ישראל כמקום פורמלי בו יצרו יהודים מסגרת פוליטית באמצעותה הם מגדירים את עצמם.

יש חפיפה בין טריטוריה לאזרחות ושיוך אתני במדינת לאום.

בהגדרה זו הכוונה היא להסדרים הרווחים במדינה, הדואגים לכך שאופיה ותוכנה של המדינה יהיו יהודים.

סעיף 7 לחו"י הכנסת קובע שמדינת ישראל היא מדינתו של העם היהודי. סעיף זה אינו רק תיאור אלא מטרה.

המדינה ומוסדותיה פועלים למען מטרה זו. מושגים כמו: כור היתוך הם יצירת מדינה יהודית מלוכדת.

3)   מדינת הלכה - מדינה הנוהגת לפי מצוות הדת היהודית –

יש לבחון 3 רכיבים:

§        תוכן ההסדרים החלים במדינה הוא יהודי

§        התפיסה של מטרות המדינה היא הלכתית

§        הזיהוי שקובע נורמות (למשל: רבנים המוסמכים עפ"י כללי ההלכה)

4)   סיכום

מדינת ישראל עונה על 3 ההגדרות:

§        לגבי ההגדרה הראשונה מדינת ישראל עונה באופן מלא.

§        לגבי ההגדרה השניה מדינת ישראל עונה באופן מלא ואף קיימת שלילה של מפלגות שמטרתן לפעול נ' מדינת ישראל כמדינה יהודית (ס' 7 לחו"י הכנסת וס' 5 לחוק המפלגות).

§        לגבי ההגדרה השלישית מדינת ישראל עונה באופן חלקי (למשל: חוק שיפוט בד"רים, הכרעות של רבנים, מפלגות שבהן קובעי הדרך הם רבנים ועוד).

כשיש מחלוקת ציבורית לגבי המובן של מדינה יהודית בדר"כ המחלוקת מתמקדת בהגדרות השניה והשלישית.

5.   הסתירה בין המונחים

1)   הסתירה בין דמוקרטיה למונח השני

לדעת גביזון קיימת סתירה בכך שחו"י הכנסת וחוק המפלגות שוללים ממפלגה הרוצה לרוץ לבחירות את הזכות הזו, אם אחת ממטרותיה היא לשלול את אופייה של מ"י כמדינת העם היהודי.

זה פוגע לדעתה בהגדרה של דמוקרטיה גם לפי המובן הצר היות ויכול להיות שמפלגה כזו שהיתה רצה לבחירות היתה זוכה ברוב ושלילת אפשרות זו מראש אינה דמוקרטית.

2)   הסתירה בין דמוקרטיה למונח השלישי

לדעתה אין סתירה בין מונחים אלו מכמה סיבות:

א)  אין הגבלה על המהלך הדמוקרטי העתידי

אין בעיה שאנחנו כקולקטיב דמוקרטי נחליט שחיינו יתנהלו עפ"י הסדרים הלכתיים (כל עוד אין הגבלה על הדמוקרטיה העתידית).

היהודיות יכולה לבוא לידי ביטוי בתכנים בעוד שהדמוקרטיה תבוא לידי ביטוי בתהליכי קבלת ההחלטות.

ב)   הפקדת תחומי חיים מסויימים בידי מקבלי החלטות מסויימים      

חלק מהדמוקרטיה לפי גביזון היא הפקדת תחומי חיים מסויימים בידי מקבלי החלטות מסויימות - בתוכם הרבנים.

ג)   המשפט העברי כדין שיורי

חלק מחוקי היסוד מאפשר לראות במשפט העברי כדין שיורי (תיאורטית נכון בפועל בעייתי).

6.   הפתרון שמציעה במצבי סתירה

לדעתה כשקיים קונפליקט בין המובן הדמוקרטי והיהודי לעיתים עדיף לשמור על עמימות ולא לנסות להגיע להגדרה שתחדד את הקונפליקט.

לעיתים מן הראוי להסיר מסדר היום הציבורי שאלות קונפליקטואליות מסוג זה.

א)  תפקיד מערכת המשפט

לדעתה, מערכת המשפט אינה מקום לדון בנושאים אלה, משום שההליך המשפטי מטבעו מחייב הכרעה, מדובר בדיון פומבי ובסוף יש לומר מי צודק. דיון מסוג זה אינו יכול להשאר עמום כפי שניתן בשדה הפוליטי.

זה לא אומר שנמנע לחלוטין מלדון בשאלות מסוג זה באופן משפטי. לעיתים זה בלתי נמנע. למשל: שאלות של קרקעות, חינוך, נישואין וגירושין דורשות נורמות חוקיות ואולם גם בשדה המשפטי עצמו ניתן להבחין בין רמות דיון שונות: מנהלית, חוקית וחוקתית.

לדעתה, ככל שהדיון הוא ברמה גבוהה יותר כך אנו נזקקים לקונצנזוס רחב יותר.

ב)   השדה הפוליטי

השדה הפוליטי בנוי יותר על פשרות, על כן וקח ולכן הוא נוח יותר לצורך הטיפול בשסעים ובהסדריהם הפרטניים.

הפוליטיקאים לעיתים נמנעים בכוונה מלהכנס למחלוקות אידיאולוגיות ע"מ לעגן את העמימות.

אם מסתכלים על העבר נראה שההסדר שמכונה "סטטוס-קוו" השאיר בכוונה קביעות סטטוטוריות כמו: מיהו יהודי עפ"י חוק השבות – עמומות.

גם ביהמ"ש בעבר נטה ללכת בדרך זו. ביהמ"ש התערב בדר"כ רק ברמה המינהלית, כאשר הרשות המבצעת פוגעת בזכויות בהן אנו דנים.

למשל: פרשת שליט – ביהמ"ש ביקש מהכנסת לבחור בטכניקה של המנעות מהכרעה. ביהמ"ש התייחס רק לפעולה הבירוקרטית של הרישום במרשם האוכלוסין והתחמק מהכרעה "מיהו יהודי".

בקשר לזכות הפוליטית לרוץ לבחירות ניתן לראות בסדרה של פסקי דין איך עמדת בית המשפט משתנה, כאשר הוא מנסה לנקוט עמדה פורמליסטית וליישם את החוק (ולא ליצור בעצמו נורמות).

למשל: ב- 84 מאפשר ביהמ"ש לכך לרוץ לבחירות כיוון שאין חוק שפוסל ריצתה של רשימה שועדת הבחירות קבעה שהיא גזענית ואנטי דמוקרטית.

ב- 88 ביהמ"ש פוסל את כך עפ"י סעיף 8(7) בלי שום בעיה. ביהמ"ש מתייחס רק לכך שהחוק עבר כיאות – ברוב מיוחס.

הענין קצת שונה כמדובר בקולקטיב הערבי – שם ביהמ"ש אינו נוטה ליישם את זכויות הערבים גם כאשר הם נפגעות ע"י רשות מינהלית.

הקונפליקט של מדינה יהודית ודמקורטית בהקשר של הזכות להבחר, בא לידי ביטוי, ב- 88 כאשר ביהמ"ש דן בזכותה של הרשימה המתקדמת לרוץ לבחירות (פס"ד בן שלום).

שלושה שופטים מאשרים את החלטת ועדת הבחירות לאפשר לרשימה לרוץ ואילו השופטים אילון ולוין מתנגדים.

השופט לוין טען שמטרת הרשימה היא יצירת מדינה דו-לאומית ולכן יש לפסלה (שוללת את קיומה של מ"י כמדינה יהודית – מובן 2 שראינו לעיל).

גביזון מתנגדת לעמדת מיעוט זו. היא טוענת ששופטי המיעוט נגררו לסוגיה פוליטית וביהמ"ש אינו צריך להגרר להכרעה בשאלות מסוג זה.

7.   העמדות המוצעות לפירוש ראוי ליהודית ודמוקרטית

א)  עמדת השופט אלון

לתפיסתו יש שני יסודות:

1)   יסוד חיובי

הכנסתו לשיטת המשפט הישראלי של דין שיור הלכתי. כלומר, כשביהמ"ש בוחן את חוה"ד עליו לקחת ברצינות את חו"י המשפט וכעקרון פרשני מרכזי לאמץ את המקורות היהודיים.

2)   יסוד פולמוסי

כנגד תפיסתו של השופט ברק אלון מתנגד לדרך שבה ברק סבור שיש להתייחס לערכים "יהודית ודמוקרטית".

תפיסתו של ברק היא שכשאנו מתייחסים לערכים הללו ברמת ההפשטה הגבוהה ביותר, נמצא שאין ביניהם סתירה. כלומר בין הערכים האוניברסליים שעומדים בבסיס היהדות והדמוקרטיה.

השופט אלון צודק במובן זה שהשופטים בישראל אינם מגיעים למורשת ישראל ומשתמשים בה כעקרון פרשני. חלק מזה נובע מאי ידיעה.

כמו כן לא ברור מבחינה מעשית איזה שימוש ניתן לעשות במשפט העברי והאם ניתן לעשות בו שימוש רב (יש לזכות שדובר בתקופה ובמציאות שונות לחלוטין אולי ניתן לשאוב עקרונות מוסריים ומתוכם לגזור פתרונות מעשיים).

ההתייחסות להלכה כמורשת ישראל הינה רק פרשנות אפשרית אחת. מורשת ישראל זו גם ההסטוריה של התרבות היהודית. הבעיה של החילונים כקולקטיב שהם לא הצליחו לפתח הגדרה של תרבות אלטרנטיבית – לא הלכתית.

ב)   עמדת השופט ברק

1)   הביטוי מדינת ישראל

לביטוי מדינת ישראל יש 2 היבטים:

§        היבט ציוני – המתיישב עם חוק השבות למשל.

§        היבט הלכתי – המשתקף בחוק שיפוט בד"רים למשל.

2)   סוגי הקונפליקטים האפשריים

§        קונפליקטים בין שני היבטי הגדרת ה"יהודית" לעיל.

§        קונפליקטים בין הגדרת "יהודית" ל"דמוקרטים".

3)   הפתרון לדעת ברק

במקרה קונפליקט יש ללכת בדרך מסויימת (אם בשלב הראשון נפתרה הבעיה אין להמשיך הלאה):

§        יצירת סינתזה

§        עלייה בדרגת ההפשטה.

§        איזון ע"י השופט על פי תפיסות של הציבור הנאור המייצג תפיסות ממלכתיות הנמצאות בקונצנזוס.

ג)   ביקורת גביזון על ברק (מצטרפת לדעת שמיר)

האיזון של ברק מייצג תפיסות של ציבור פרטיקולרי בלבד, המייצג מעמד חברתי מסויים.

גם הדוגמא שמביא ברק לסינתזה – בג"צ שפר (בענין המתת חסד) אינה רלבנטית לדעתה היות שבדוגמא זו לא בא לידי ביטוי המתח בין יהודית ודמוקרטית כפי שזה מתקיים במציאות (דוגמא קלה מדי).

לדעתה, לא ראוי ששאלות אידיאולוגיות יתורגמו לשאלות משפטיות.

דעה זו מובעת, כזכור, גם על ידי שמיר, שטוען שהשופטים ממירים שאלות שונות לשאלות משפטיות ועוסקים בהם תחת מסווה של נייטרליות. בפועל זה פתרון פוליטי-אידיאולוגי שמייצג ערכים של קבוצה פרטיקולרית בלבד.

ההתערבות הזו גם פוגעת בביהמ"ש כי היא פוגעת בלגיטימציה שלו ושל הכרעותיו בעיני קהלים רבים.

לכן היא ממליצה לביהמ"ש שלא להשתמש בסמכות הביקורת השיפוטית שלו כל עוד לא ניתנה הסכמה רחבה לשני חוקי היסוד – בעיקר חו"י כבוד האדם. היא ממליצה לביהמ"ש לנהוג בריסון ולהעניק פרשנות מצמצמת ל- 2 החוקים הללו גם בשאלות לגבי היהודיות והדמוקרטיות של מדינת ישראל.

8.   יחסה לתיזות אחרות

א)  תכלית המדינה לא דמוקרטית

1)   גישתו של פלד

לפי פלד מדינת ישראל אינה דמוקרטית כי מטרותיה ותכליתה (תפיסת הטוב שלה) שייכת רק לקולקטיב אחד – הקולקטיב היהודי.

כלומר הערבים שותפים רב במובן האפשרות להשתתף בהליך אך לא שותפים למטרות המדינה.

פלד טוען שרק ליהודים יש אזרחות רפובליקנית בעוד שלערבים יש אזרחות ליברלית חלקית.

§       רפובליקניזם

תיאוריה פוליטית עתיקה הטוענת שמטרת הגוף הפוליטי היא לקדם תכליות משותפות.

הרפובליקני מדגיש את חשיבות ההשתתפות הפעילה של האזרחים בחיים הפוליטיים

אריסטו טען שאדם שאינו משתתף בחיים הפוליטיים אינו יכול להיות שלם ומאושר.

§       אזרחות ליברלית חלקית

לערבים יש רק חלק מהזכות הליברלית

2)   ביקורתה של גביזון על פלד

גביזון דוחה תיאוריה זו כי לדעתה אין לדבוק בהגדרה רפובליקנית אלא בהגדרה פרוצדורלית כפי שראינו.

ב)   התזה לגבי הנייטרליות של המדינה

1)   התזה

מדובר בתזה מרכזית בליברליזם.

הטענה היא שהמדינה אינה צריכה לקדם שום תכליות ספציפיות של קולקטיבים מסויימים או תפיסות טוב פרטיקולריות.

על המדינה להיות ניטרלית ולא לקדם מטרות של קולקטיב אחד עפ"י רעהו.

זו התפיסה האמריקאית בעיקר בנוגע לתחום הדתי.

§       ליברליזם

בליברליזם אין תפיסת טוב משותפת כל אחד יכול לבחור איך וכיצד לחיות את חייו. המדינה לא צריכה להתערב בכך. זה תורם גם לפלורליזם שהוא ערך נוסף בליברליזם.

קבלת תאוריה מסוג זה גורמת לבעיה עם הדרישה של ה"יהודית" כי בכך נותנים העדפה לתרבות מסויימת.

2)   ביקורתה של גביזון על תיאוריה זו

גביזון דוחה את התיאוריה הנייטרלית משתי סיבות:

§       מבחינה מעשית

בפועל אינך יודע אף פעם מהי אותה נקודה ממנה אתה מכריז על נייטרליות. אם נאמר – מעכשיו ואילך נשאיר הכל כפי שהוא, נכריז על נייטרליות אזי זה אומר שמבנה הכוח הנוכחי יזכה ליתרון.

§       מבחינה תרבותית

לדעת גביזון, מדינה צריכה לאפשר כמה שיותר אופציות תרבותיות וסגנונות חיים מגוונים שאנשים יכולים לבחור מהם. כל זה יכול להעשות רק על ידי תמיכה ציבורית. לכן הטיעון של נייטרליות אינו טיעון טוב כנגד קיומה של העדפה לתרבות לאומית במדינת לאום.

ב.   אביגדור פלדמן, המדינה הדמוקרטית מול המדינה היהודית

1.   מבוא

פלדמן מנתח את הביטוי "יהודית ודמוקרטית" דרך פסק דין בורקאן.

דרך הניתוח של פלדמן מבוססת על התפיסה הפוסט מודרניסטיתִ.

א)  הבחנה בין תפיסה מודרניסטית לפוסט מודרניסטית

קיימות שתי סוגי תפיסות עולם:

1)   תפיסה מודרניסטית

מקור התפיסה הינה בתקופת ההשכלה. עוסקת במושגים כמו: תבונה, אמת וקידמה.

לפי גישה זו, התבונה היא הכלי המרכזי לקידמה מדעית ואנושית, שבעזרתה ניתן ליצור היסטוריה שמטיבה עם הגזע האנושי.

הכלי המרכזי של התבונה הם המדעים (הביטוי המובהק ביותר של הרציונאליות).

התפיסה המודרניסטית סוברת שיש אמיתות אובייקטיביות ומוסריות וכן אמת מדעית, שאינן תלויות בפרט או בחברה.

לדוגמא: מושג האמת, אחת מהגדרותיו לפי תפיסה זו היא "תורת ההתאמה של האמת". הכוונה, היא לומר על טענה שהיא אמיתית, שלטענה מתאים מצב עניינים בעולם. טענה כמו – החתול שרוע על השטיח נכונה, כאשר יש מצב עניינים שמתאים לטענה זו, אם אין – הטענה שקרית.

המדע הינו אוסף של טענות אמיתיות שמתאר לנו את העולם. כמו כן, זהו אוסף של הכללות המאפשרות לנו גם לספק הסברים ולחזות תחזיות (בעזרת חוקים).

המודרניסטים טוענים אם כך, יש מציאות, מציאות זו היא אובייקטיבית והיא ניתנת לתיאור רק בדרך אחת, שאינה תלויה בדבר.

הכלי המרכזי לתיאור האמת ולהבנת העולם הוא התבונה.

הקידמה בעולם היא תוצאה של המדע המתפתח מאפשר לפתור יותר ויותר בעיות.

תפיסת ההשכלה היתה שבתחום הערכי גם כן ניתן להגיע לאמיתות אוניברסאליות. יש ערכים אובייקטיבים אותם יש לגלות והם יכתיבו לנו כיצד לחיות את חיינו. הם לא תלויי חברה או זמן, הם אובייקטיבים.

גלילאו, קנט, ניוטון הם מודרניסטים.

2)   תפיסה פוסט מודרניסטית

יש להבחין בין פוסט מודרנישטית שזו אידיאולוגיה תפיסת עולם לבין פוסט מודרניות שזהו ביטוי שמתאר את המציאות הפוסט מודרנית. מדובר על מושגים שונים של זמן וחלל המשתנים לנוכח ההתפתחויות המדעיות. מדובר על כלכלה תעשייתית חדשה, כלכלת מידע.

לדעת חלק מההוגים, גלובליזציה מאפיינת פוסט מודרניות. היחידות המרכזיות אינן לאומיות (כמו בתקופה המודרנית), אלא ישנה גלובליות פוליטית ומסחרית. כלומר, עולם פוסט מודרני הוא עולם שהשתנה באופן דרסטי מהעולם המודרני.

3)   טענות התפיסה בפוסט מודרניסטית

§        אין אמת אובייקטיבית.

§        האמת תלויה בנקודת המבט של ה"מספר".

§        יש סוגים שונים של רציונאליות ולא רציונאליות אחת.

§        ישנה יחסיות (רלטיביזם) מוסרית – מוסר הוא יחס לחברה ספציפית.

§        התפיסה הזו יוצאת כנגד תפיסת ההתאמה של האמת. השפה אינה "מתארת", אלא נותנת את נקודת מבטו של הדובר, ומבטאת רק את האמת שלו ולא אמת אובייקטיבית.

4)   הזרמים בפוסט מודרניזם

§        הזרם הלשוני - ז'אק דרידה, פילוסוף צרפתי, טוען שכדי להבין את הדובר, עלינו להביט בטקסט ולנסות לפרק אותו ולחשוף את התחבולות והרטוריקה בה הוא משתמש על מנת לרדת לעומק השקפתו.

ויטגנשטיין, פילוסוף אחר, מדבר על פיענוח ו"משחק הלשון". לטענתו, לתרבויות שונות יש משחק, לשון וחוקים לשוניים שיש להבינם (הכוונה בתרבות, סמלים ובשפה).

§        הזרם לפיו ידע הוא כוח - מישל פוקו קושר בין מושג הידע לכוח. עבורו, ידע תמיד נעשה מנקודת מבט של כוח. כלומר, מי שקובע מהו ידע אובייקטיבי, עושה זאת על מנת להנציח יחסי שליטה מסויימים (בהם הוא שולט).

לדוגמא: מחלות הנפש או ההגדרה של "נורמליות". כלומר, אין אמת מידה אובייקטיבית שמגדירה נורמליות. זו הגדרה חברתית, קונבציה. גם כדי לחזק את הנורמליות שלנו, אחד הדברים שאנו עושים הוא הרחקה ותיוג של החריגים והסוטים, שאינם מצייתים לכללים הנורמלים.

לכן, המושג של "מחלה", שאמור להיות אובייקטיבי, אינו כזה כאשר אנו מגיעים למחלת נפש. בתחום זה, המושג מחלה הופך לערכי (כך סברו גם לאנג וסאס, השייכים לזרם של התנועה האנטי פסיכיאטרית).

5)   דרך הניתוח של הפוסט-מודרניסטים

ִעל מנת להבין פסק דין, עלינו להביט על הטקסט שלו ולחשוף מה עולה ממנו. נקודות המבט: שולט ונשלט, מערכות מוסדיות של כוח וכיו"ב.

הניתוח הפוסט מודרניסטי במשפט מנתח מקרה אחר מקרה, אין לו תורת משפט משלו. הרעיון הוא לתת מובן אלטרנטיבי למשפט המקובל. הרעיון של ניתוח הטקסט נקרא הזרם הדה קונסטרוקטיבי (דה קוסטרוקציה = פירוק).

2.   רקע לפסק דין בורקאן

בפס"ד בורקאן דובר על חברה לפיתוח הרובע היהודי, שפירסמה מכרז למכירת דירות ברובע. למיכרז היו רשאים לגשת רק תושבים ששירתו בצה"ל או עולים חדשים תושבי ישראל.

בורקאן היה ערבי שבבעלותו היתה בעבר דירה ברובע המבקש לרכוש דירה מהחברה לפיתוח הרובע, והחברה כמובן, מסרבת כי אינו עומד בתנאי המכרז.

3.   השאלה המשפטית לדעת פלדמן

ביהמ"ש רואה את השאלה המשטית כשאלה של אפליה ובוחן אם זו לגיטימית.

לדעת פלדמן מדובר ב"כיסוי" ויש כאן מקרה קלאסי לבחינת הדיפראנד והביטוי מדינה יהודית ודמוקרטית.

4.   מדינה יהודית ודמקורטית לפי פלדמן

המדינה היהודית והדמוקרטית לפי פלדמן הן שתי ישויותִ דמיוניות ופוליטיות נפוצות (שאין ביניהן שום "תקשורת") ונבדלות אחת מהשניה בצורה נחרצת בתפיסת הזמן והמקום.

בורקאן מייצג את "הדמוקרטיות" האוניברסלית (מדינת כל בני האדם) ואילו החבר לפיתוח וביהמ"ש מייצגים את "היהודיות" המקומית (מדינת העם היהודית).

א)  היחס בין מדינה דמוקרטית למדינה יהודית - דיפראנד

על מנת לבטא את היחס בין בורקאן לחברה, או בין "היהודית" ל"דמוקרטית", עושה פלדמן שימוש במושג של הפילוסוף הפוסט מודרני ליוטארד – דיפראנד.

דיפראנד = יחס בין ישויות/גופים שונים שאין ביניהם שום מכנה משותף, כללי משפט, שפה, היסטוריה וכד'. ולכן, הפער ביניהם אינו ניתן לגישור. נראה כאילו מתנהלת ביניהם שיחה, אך אין לה שום משמעות, והיא אינה מובילה לכלום, כי שני הצדדים משתמשים בשפה שונה.

יחס הדיפראנד אינו יחס בין שונים (לשונה יש גם מכנה משותף) אלא מייצג פער מוחלט במערכת הערכית ביניהם. השפה בין הדיפראנדים אינה מתפקדת כאוצר מילים משותף אלא כשדה קטלני של מוקשי אדם.

יחס הדיפראנד הוא היוצר את הקורבן היות ונוטל ממנו את האפשרות להעיד על האופן שנעשה בו לקורבן באמצעות לקיחת אמצעי הייצוג של העוול.

ב)   צדדי הדיפראנד בפס"ד בורקאן

בפסק דין בורקאן יש שני צדדים:

1)   הקורבן (בורקאן) – סובייקט דמוקרטי ערבי הוא סובייקט אוניברסלי, מוחלט ללא הסטוריה וללא מקום, החי סיפור חד פעמי מתחדש שאינו מצטרף לסיפור הנברא בכל פסק דין מחדש.

2)   הצד היהודי – סובייקט יהודי שיש לו הסטוריה ומקום, החי סיפור גדול שכל פסק דין הוא חלק מתוך סיפורו המתפזר בין כרכי פסק הדין (שימוש בגישת דבורקין על שרשרת המשפט) כשהמעברים הם איטיים והדרגתיים.

לטענת פלדמן, בתחרות בין שני סוגי נרטיבים אלו ינצח הצד של הזמן והמקום.

הנחת העבודה של מדינה יהודית ודמוקרטית מבוססת על חיים ביחד. במסגרת חלוקה זו לערבים ניתנת רק הדמוקרטיה וזו מחייבת השתקה של ההסטוריה הערבית היות ואלו אינן יכולות לשחק במשחק לשון אחד (הנצחון הגאולה וכו' של היהודים נתפסים כתפוסה גלות וחורבן אצל הערבים).

ג)   יישום הדיפראנד בפס"ד בורקאן

1)   ביוגרפיה מול הסטוריה

לדעת פלדמן, התוצאה נלמדת כבר ממילות הפתיחה של פסה"ד:

§        העותרת מוצגת כחברה ממשלתית (לא פרט בעל ביוגרפיה אישית) אלא חברה העוסקת בשיקום הרובע היהודי (על הריסותיה של העיר בנתה בתים חדשים) – בעלת הסטוריה.

§        לעומתה מוצג בורקאן כאזרח ירדני תושב ירושלים שלא שירת בצה"ל ושאינו עולה חדש – בעל ביוגרפיה ולא הסטוריה.

לדעת פלדמן, ביוגרפיה והסטוריה לא מדברות זו עם זו – תהליך ההבנה והפרשנות מפעיל היסטוריה אפקטיבית אחת ומשתיק כוורת של היסטוריות אחרות שניטלת מהן היכולת להשפיע על התהליך ולפיכך למהלך הפרשני הראשון של ביהמ"ש יש משמעות בהכרעה לטובת אלו הפועלים בתוכה וכנגד אלו הפועלים מחוצה לה.

2)   עוולת איבוד הראיות

העוולה, לפי ליאוטראד, היא נזק הכרוך באובדן הראיות או אמצעי הייצוג שניתן להוכיח באמצעותם את הנזק – במקרה זה במדינת ישראל אין ארכיאולוגיה ערבית המקבעת את מקום הערבים אלא אך ארכיאולוגיה יהודית המקבעת את מקום היהודים ולכן בורקאן אינו יכול להביא את הראיות להסטוריה שלו במקום.

תוצאה הדיפראנד היא שבפסק הדין נוצרת סיטואציית שיחה אבסורדיות בין הביוגרפיה הפרטית של בורקאן לבין ההסטוריה של הרובע היהודי.

נסיונו של בורקאן לייצר הסטוריה אפקטיבית באמצעות כלי התקשורת זוכה לזעם של ביהמ"ש, ביהמ"ש משקיע מאמץ רץ בבירור שאלת הזכויות שהיו לבורקאן ומשפחתו בביתם שברובע היהודי (שאלה שאין לה משמעות כשהדיון אינו מתמקד בבעלות אלא על זכות הסטורית).

סימן נוסף לפי ליאוטארד לדיפראנד הוא שהעובדה שאתה יכול להעיד על עצמך שאתה קורבן משמעה שאתה משקר ואינך קורבן.

ביהמ"ש בבוחנו פרטים שוליים מציג את בורקאן כשקרן ואז למעשה נתפס בורקאן למלכודת – הוא אינו קורבן יותר.

3)   הדמוקרטיה כסם חיים לדיפראנד

הדמוקרטיה היא סם חיים למכונת הדיפראנד: מצד אחד, אפשרות הפניה לבג"צ למימוש זכויותיך מעידה שאינך קורבן ומצד שני, ברגע שהוא מדבר הוא מוצג כשקרן.

ּב.   רונן שמיר "חברה יהדות ופנדמנטליזם דמוקרטי"

1.   פנדמנטליזם (יישום באופן מילולי)

בדרך כלל מושג השייך לתחום הדתי ופה מצורף לדמוקרטיה. מדובר בפנדמנטליזים על יישום כתבי הקודש באופן המילולי, חזרה למקורות הפנדמנטליזם.

דמוקרטיה נתפסת כדבר שונה לגמרי, ליברלי ופתוח.

2.   המושגים: מדינה יהודית ודמקורטית

כשמדברים על הביטוי מדינה יהודית ודמוקרטית, מעורבים שלושה מושגים:

1)   מדינה – מושג שמדגיש לאומיות וריבונות בדר"כ מדינת לאום.

2)   יהודית - שיח קהילתי, מדובר על קולקטיב אתני בעל מרכיבים יחודיים.

3)   דמוקרטי – שיח אוניברסלי, תבוני.

3.   הערות מקדימות לגבי פרשנות

פרשנות לביטוי מסויים היא פרשנות ספציפית פרטיקולרית שנתונה בהקשר חברתי והיסטורי מסויים.

למשל: מדינה יהודית היא מושג שיכול לקבל תוכן במשמעות של יחסי חילונים–דתיים, וגם במשמעות של יחסי יהודים-לא יהודים, זה תלוי בנקודת המבט התוך או חוץ מדינתית.

א)  תפיסה מהותנית (אסנציאליזם)

לפי תפיסה זו לדברים יש מהות וכדי להגדירם יש להגדיר את אותה מהות.

דמוקרטיה, יהדות או גזע, לפי התפיסה המהותנית, יוגדרו על ידי מציאת המרכיבים המכוננים את המושג והגדרתם.

מדינה יהודית ודמוקרטית על פי התפיסה המהותנית, כאמור, תפרק את המושג למרכיביו הכרחיים.

ב)   תפיסה אנטי-מהותנית

פוסט מודרניסטים ואחרים טוענים נגד הגדרות מהותניות (אסנציאליזם).

הביקורת האנטי מהותנית טוענת שלא ניתן להגדיר דברים על ידי תיאור מהויותיהם, כיוון שהגדרות משתנות על פי ההקשר החברתי/היסטורי וכד' שהן מתפקדות בו.

לפי גישה זו, אין לפרק את המושג למרכיביו ההכרחיים היות שבהקשרים שונים המושג מתפקד באופן שונה.

2.   טענותיו של שמיר

1)   השיח הישראלי אודות הדמוקרטיה נעול (לכוד) בתוך שיח מדינתי (המדינה ביטוי מרכזי של הדמוקרטיה), אבל השיח המשפטי על מדינה יהודית ודמוקרטית מתחיל לנוע על העמדת הביטוי דמוקרטיה כבעל עליונות מושגית.

2)   הדיון שבית המשפט מנהל בשאלת המדינה היהודית והדמוקרטית, מבליע בתוכו עוד פרשנות, בעל שורשים חברתיים והיסטוריים, שנשענת על פרקטיקות של מעביד ספציפי, בהקשר של קהל רלבנטי, שבית המשפט פונה אליו ומזהה עצמו איתו.

הכוונה: שבית המשפט רואה עצמו כמומחה, כחלק מהמעמד החדש, תפיסות היסוד של "הציבור הנאור", שהוא חלק ממנו.

3)   עליית מרכזיותו של השיח המשפטי ושל ביהמ"ש כדובר הסמכותי של הדמוקרטיה בישראל (או השיח הדמוקרטי בישראל).

שמיר מזהיר מעלייה של פנדמנטליזם דמוקרטי, הכוונה לשיח מהותני וכוחני שבו משפטנים תובעים לעצמם מונופול על ניסוח ויישום הדמוקרטיה תוך נסיון להרוס צורות שיח אחרות. הם טוענים שהגדרת הדמוקרטיה שלהם היא תוצאה חקירה מדעית מגלה אמת אוניברסלית (ולא של פרשנות ערכית). בית המשפט שם עצמו כגוף בעל המונופול לניסוח של מהי דמוקרטיה. בית המשפט טוען שזו האמת האובייקטיבית, ולא מזכיר שהניסוח עובר פרשנות שלו. דמוקרטיה הוא בעצם צורת שיח פלורליסטית – קבוצות שונות מציגות ערכים שונים, כאשר יש ויכוח בין עמדות שונות שמביא להסכמה/פשרה או קונפליקט.

אולם במקרה זה בית המשפט מגדיר דמוקרטיה באופן שלדעתו אינו ערכי ועל ידי זה משתיק אפשרויות אחרות של שיח דמוקרטי שצריכות להתנהל, למשל בפרלמנט.

לדוגמא: יש סכסוך המגיע לבית המשפט. בקונפליקט זה מתנגשות זכויות שונות (למשל: עקרון השוויון מול יישוב הארץ), בית המשפט "חושף" מה משמעות הערכים ואז מאזן ומגיע לפיתרון. בית המשפט טוען שאינו מביע בכך עמדה ערכית אלא רק עוסק בפרשנות אובייקטיבית.

לדעת שמיר, כל פרשנות כזו היא הבעה של עמדה ערכית. בהכרח ננקטת כאן עמדה מוסרית, ואין פה שום אובייקטיביות.

אם נחבר טענות 2+3 נגיע למסקנה שבית המשפט אינו "סתם" מביע עמדה ערכית, אלא שזו עמדה ערכית של ציבור מסויים, ובית המשפט עושה זאת על ידי הפונדמנטליזם הדמוקרטי.

3.   סקירה הסטורית של השיח במדינת ישראל

באופן הסטורי, במדינת ישראל השיח הראשוני, בנוגע ליהודית ודמוקרטית היה שיח מדינתי, שהכפיף אליו את השיח הליברלי והדמוקרטי – וגם את השיח היהודי. זה אומר שהיתה הלאמה של השיח הדתי/היהודי. למשל – במגילת העצמאות רואים יסודות דתיים שמוכפפים לשיח המדינתי.

לטענת שמיר, בית המשפט אימץ עמדה זו בשנות ה – 50. אך מאז שנות ה- 70 הוא מתחיל לאמץ שיח ליברלי דמוקרטי ומתחיל לעצב את השיח היהודיה, כאשר השיח הדמוקרטי הוא בעל עליונות על פני צורות השיח האחרות.

בפרשנותו, מעגן בית המשפט שיח זה בהקשר של קהל רלבנטי. (הציבור הנאור/ המעמד החדש). המעמד החדש נוטה, בין היתר, להמיר שאלות ערכיות ופוליטיות לשאלות הדורשות (כביכול) ידע מקצועי של מומחים. זה מה שבית המשפט עושה – הופך שאלות ערכיות למשפטיות.

לדעת שמיר, להמרה זו נלווית אידיאולוגיה, שבין היתר, מעמידה את הליברליזציה של השוק, זאת אומרת הקניין הפרטי, חופש העיסוק וכד', כזכויות אדם יסודיות.

מנגד – האידיאולוגיה הזו יוצאת נגד תביעות של מעמד הפועלים המאורגן או של קבוצות מיעוט אחרות.

בית המשפט עושה זאת, בין היתר, על ידי העיקרון המכונה "שלטון החוק", כאשר מושג זה מהווה "מטרייה" תחתה ניתן לעסוק בקביעות ערכיות, המוצגות כפרשנות משפט אובייקטיבית

על ידי פרקטיקה זו, אומר שמיר, מרוקן בית המשפט (במידה מסויימת) את הפוליטיקה מתוכנה.

א)  זירת השיח הדמוקרטי

שיח הדמוקרטי יכול להתנהל באמת מ-2 זירות אלה:

1)   הזירה הפוליטית

פוליטיקה דמוקרטית: קבוצות אינטרסים שונות מתחרות ביניהן, מנהלות מו"מ, פשרה וכו'.

זהו לדעת שמיר המובן הנכון של שלטון העם.

2)   הזירה המשפטית

שמיר מכנה זאת פונדמנטליזם דמוקרטי: זירה בה המחלוקות הערכיות נדונות בבית המשפט וזהו המוסד הקובע את תוצאתן - בית המשפט עושה זאת בשם ערכי הדמוקרטיה.

לטענת שמיר, השיח בזירה המשפטית הולך ומשתלט על השיח השל הפוליטיקה הדמוקרטית.

השילוש, מדינה יהודית ודמוקרטית, מעלה את השאלה איזה שיח צריך לקבל את העליונות ואיך פותרים את הקונפליקט בין שלושת מרכיביו.

שמיר אומר שיש להסתכל על השילוש הזה כעל משחק ילדים – אבן, נייר ומספריים.

במשחק זה אין למעשה מנצח. כל מנצח מפסיד בעימות אחר (א' חזק מ- ב' שחזק מ- ג' שחזק מ- א' וכן הלאה).

 

מדמוקרטיה פורמלית לדמוקרטיה חוקתית

א.   מהי חוקה

1.   סוגי חוקה

א)  חוקה מטריאלית

הסדר בסיסי הקיים בכל משטר ובכל מדינה שקובע מחד, את מוסדות מוסדות השלטון והיחסים ביניהם ומאידך, לעיתים כולל גם זכויות אדם.

ב)   חוקה פורמלית

מסמך אחד מרוכז המעוגן במסמכים חקיקתיים נפרדים ויוצר שוני בינה לבין חוקים רגילים אחרים.

לחוקה מסוג זה שני מרכיבים:

1)   עליונות - לחוקה מעמד על חוקי, נתפסת כעליונה בהיררכיה ובדר"כ עומדת מעל חוקים רגילים.

2)   נוקשות - שינוי ההסדרים בחוקה דורש מנגנון מיוחד השונה מחקיקה רגילה. מנגנון זה שונה ממדינה למדינה. למשל: שהשינוי יעשה ברוב מיוחס, שהשינו יעשה על ידי גוף מיוחד או על ידי משאל עם.

ב)   סיכום

ואולם, גם ללא חוקה ניתן לעיתים לייחס עליונות לעקרונות מוסריים, לנורמות לא חקוקות למשל: נורמת משפט הטבע. גם במערכת המשפט הישראלי ניתן לראות שביהמ"ש מדבר על ערכי יסוד שאינם מצויים אלא ביהמ"ש רואה אותם כמחוייבים מהתפיסה הדמוקרטית ליברלית וכדומה.

גם לגבי המנגנון הנדרש לאכוף את החוקה קיימות אפשרויות רבות.

השאלה האם רוצים משטר חוקתי ואיזה משטר חוקתי רוצים היא שאלה פוליטית, כאשר כל מדינה קובעת את ההסדר לפי עדיפויות ולפי התאמה למדינה.

המסקנה – אין מובן אחד לחוקה. במשטר חוקתי ייתכנו הסדרים שונים לביטוי רעיון זה ואין חובה שמשטר חוקתי יכליל חוקה פורמלית או נוקשות/עליונות או מנגנון אכיפה.

ב.   רות גביזון, המהפיכה החוקתית

1.   ההגנה החוקתית במשטר דמוקרטיה-ייצוגית

ההגנה החוקתית במשטר דמוקרטיה-ייצוגית מורכבת מ- 3 יסודות:

א)   למנוע מהנציגים לסכל את העדפות הבוחרים (למשל: ע"י חוק שימנע את התפזרות הפרלמנט.

ב)   החשש מפגיעה בזכויות יסוד של מיעוטים

ג)    הבטחת יציבות להסדרי השלטון (יחסי רשויות בינן לבין עצמן, סמכויותיהן וכו').

בדר"כ בדמוקרטיה חוקתית הטיעונים לגבי פגיעה בזכויות אדם (סעיף ב) חזקים יותר מאשר שני הטיעונים האחרים (א+ג) היות ולרוב אין אינטרס להגן על זכויות המיעוטים ולכן אלו זקוקות להגנה מיוחדת.

בנושאים אחרים שיש לגביהם מחלוקת ציבורית – ההצדקה לחוקתיות או לביקורת שיפוטית מסוכנת הרבה יותר כי עלול להיווצר מצב בו יוחלפו הנציגים הדמוקרטיים ב"מועצת החכמים האפלטונית" (בפי גביזון זה ביהמ"ש העליון).

2.   מתי זקוקה חברה לחוקה

זה תלוי בהרכב החברתי של החברה – ככל שהחברה יותר הומוגנית – חוקה פחות נחוצה, כי המיעוט של היום יכול להיות הרוב של מחר. יש קונצנזוס ערכי ושיתוף .

אולם, בחברה מפוצלת זו הנחה בעייתית, ככל שחברה משוסעת יותר, יש חשש מדיכוי מיעוטים ולכן מן הראוי לחוקק חוקה.

3.   החוקה הנדרשת

לדעתה, חוקה צריכה להיות:

א)   גמישה

ב)   יעילה

ג)    לזכות בהסכמה רחבה – זה מה שיעניק לחוקה את הלגיטימציה והיעלוית לחוקה. זה לא מקרה חוקות מאומצות ברגעים מהפכניים או ע"י משאל עם, חקיקה ברוב מיוחס וכיוצ"ב ולא במנגנוני החקיקה הרגילים.

לכן, המלצתה היא לאמץ חוקה של "מקשה אחת" שתבטא פשרות בין אינטרסים וערכים שונים של קבוצות חברתיות שונות – איזונים והגבלות.

הסדרים חוקתיים חלקיים (כמו במדינת ישראל) הם בעייתיים כי הגם גורמים לתסכול ועויינות מצד אלה החשים שאינטרסים שלהם נשארו פגועים.

4.   המהלך החוקתי בישראל - היסטוריה

כשמדברים על המהלך החוקתי בישראל יש לחזור אחורה עד הקמת המדינה:

א)  הכרזת העצמאות

נקבע מפורשות שתאומץ חוקה כתובה.

כידוע, מועצת המדינה הזמנית החליטה שעם כינוס האסיפה המכוננת היא תחדל להתקיים. זה לא קרה והיא המשיכה לפעול כמחוקק רגיל + אסיפה מכוננת. ההבטחה לחוקה לא התממשה.

אנשים רבים רואים במהלך זה, מהלך בעייתי מבחינה דמוקרטית. קוק ואגסי למשל כינו רגע זה "פוץ" מחטף בלתי ...

ב)   החלטת הררי

החלטה המתקבלת ב- 1950 והמדברת על חוקה אבולוציונית (פרקים פרקים). ועדת חוקה חוק ומשפט תחוקק חוקי יסוד שיחד יתאגדו לחוקת המדינה.

ג)   חקיקת חו"י הכנסת

חוק היסוד הראשון שחוקק הוא חוק יסוד הכנסת שחוקק ב- 58. דובר בחוק משוריין כי המפלגות הקטנות חששו שתשונה שיטת הבחירות היחסיות לאיזוריות (שבהן יפסידו מכוחן) ולכן שריינו כך שנדרש רוב מיוחס בכל שלבי החקיקה (לכל תיקון של החוק ובכל הקריאות).

זה מראה שהכנסת סברה אז שכינוי חוק בשם "חוק יסוד" אינו מחייב ששינויו יעשה ברוב מיוחס אלא אם זה נדרש באופן מפורש.

ד)   חקיקת חו"י מקרקעי ישראל וחו"י הנשיא

חוקים אלו אינם דורשים שריון.

ה)  חוק מימון בחירות ובג"צ ברגמן

חוק מימון מפלגות חוקק ב- 69 ובעקבותיו פנה ברגמן לבג"צ וטען שהחוק מפר את דרישת השיוויון שבחו"י הכנסת, כי הוא מפלה בין מפלגות מיוצגות לאלו שאינן מיוצגות במימון הבחירות.

העתירה מתקבלת.

ו)    המהלך הציבורי

לאחר 77 וה"תיקו" הפוליטי מתחיל מהלך ציבורי לחקיקת חוקה. בין היתר "חוקה לישראל".

התנועה דרשה 3 דברים:

1)   כינון חוקה

2)   שינוי שיטת הבחירות

3)   בחירה ישירה לרשות הממשלה

האכזבה היתה שרק המוטיב השלישי התממש.

ז)   עמדת ביהמ"ש העליון

עמדת ביהמ"ש העליון באותה תקופה היתה שמן הראוי שתהיה למדינת ישראל חוקה ומגילת זכויות אדם.

המתנגד – השופט לנדוי שסבר שבהעדר קונצנזוס בחברה הישראלית אין ל עשות זאת ואם כן אסור לחוקה להתייחס לזכויות אדם אלא רק להסדרים שבין רשויות השלטון השונות.

שופטי ביהמ"ש העליון סברו שהרעיון של עליונות הכנסת הוא אכן ההסדר הקיים במשטר הישראלי ושחוקה צריכה להתכונן ע"י הכנסת באקט מפורש. לצד זה פיתח ביהמ"ש מגילת זכויות אדם משלו (שיפוטית) אותה הוא מפתח כתוצאה מפרשנות משפטית. הזכויות הללו קיימות כל עוד אינן עומדות בסתירה לחקיקה מפורשת של הכנסת.

במשך הזמן מתחילות להשמע התבטאויות אחרות לגבי קיומה של חוקה ועקרונות חוקתיים בעיקר מפי אהרון ברק.

למשל: פס"ד לאור קובע ברק כי יתכן ותהינה נסיבות בהן יכריז ביהמ"ש על בטלותו של חוק הנוגד את עקרונות היסוד של השיטה, גם אם אלו אינם מעוגנים בחוקה או בחוקים משוריינים.

התבטאויות נוספות נגעו לכך שביהמ"ש יכול להיות שותף לעיגונה של חוקה.

ח)  חקיקת חו"י חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו

ב- 92 נחקקים 2 חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. רק חו"י חופש העיסוק וחו"י הממשלה שוריינו. חו"י כבוד האדם וחירותו לא שוריין.

לגבי חו"י הממשלה התנהגל ויכוח ציבורי גדול, בעוד לגבי השניים האחרים כמעט ולא היה ויכוח מסוג זה. הם גם עברו במצב של נוכחות מאד נמוכה של ח"כ.

ט)  התקופה שאחרי חקיקת חוה"י

קיימת עמימות לגבי מספר נושאים:

לא ברור האם מהפכת זכויות האדם חלה רק על הזכויות שמנויות במפורש בחו"י או שהיא כללית לכל זכויות האדם

לא ברור אם חקיקת חו"י היא שלב במהפכה או מהלך הדורש הצהרה סופית – לישראל יש חוקה.

לא ברור ההבדל בין 2 החוקים: בחו"י חופש העיסוק יש הגבלה פורמלית/מהותית ואילו בחו"י כבוד האדם וחירותו יש רק פיסקת הגבלה.

י)   תיקון חוקי היסוד ויצירת האחדה

ב- 94 מתוקנים שני החוקים במטרה ליצור האחדה שלהם. שניהם פותחים בסעיף עקרונות, ל- 2 החוקים יש פסקת הגבלה, ולחו"י חופש העיסוק יש סעיף התגברות שמאפשר מתן תוקף לתקופה מירבית של 4 שנים לחוק שפוגע בזכות שלא בהתאם לפסקת ההגבלה (אם נאמר בו בפירוש שהוא תקף "על אף האמור" והוא התקבל ברוב ח"כים).

5.   המתח בין ההיסטוריה החוקתית לפרשנות ביהמ"ש

כינון החוקה לא רק פורמלי אלא גם פוליטי. כל מי שהיה בשלטון התנגד לחוקה – גם בן גוריון, גם בגין וגם הדתיים.

חשש נוסף – הפחת מהביקורת השיפוטית. טענו, בין היתר, שהשופטים מהווים אלמנט חברתי שמרקני ראקציונרי ולכן אין לתת להם סמכות לפסילת חקיקה של הכנסת. כדוגמא הביאו את ביהמ"ש העליון האמריקאי בתקופת "הלוכנריציה" שלו (פסילת חקיקה חברתית באופן מסיבי).

כמו כן דובר בתקופה בה שלטה האידיאולוגיה הסוציאלית הקולקטיביסטית בה נתפסו השופטים כמייצגי המעמד הליברלי והבורגני ולכן מהווים איום.

עד 92 היו הצעות חוק שונות לחקיקת חוקה והכנסת התנגדה. סיבה עיקרית להתנגדות הביקורת השיפוטית.

מה שלמדים מהתיאור ההסטורי הוא  שקיים מתח בין ההסטוריה החקיקתית של מדינת ישראל (לפיה הכנסת לא ממש התכוונה לחוקק חוקה) לבין פרשנותו של ביהמ"ש ובעיקר של השופט ברק.

החשש מחוקה נבע גם מעניינים תוכניים/פוליטיים.

למשל: הדתיים שחששו מעיגון של זכויות לגבי חופש מדת ומהזכות לשוויון העשויה לפגוע באופיה היהודי של המדינה.

למשל: הזכות לחופש התנועה והזכות להליך הוגן עלולות לפגוע בבטחון המדינה

לאחר חקיקת חו"י חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו עולה הצעת חו"י החקיקה ואולם לאור פרשנות ביהמ"ש לשני החוקים מ- 92 מביעים הח"כים את התנגדותם לחקיקה של חוק כזה.

התפיסה של המהפיכה החוקתית בא לידי ביטוי ברטוריקה של ביהמ"ש העליון. למשל, בספרו של השופט ברק פרשנות במשפט ברק חוזר על עמדת המהפיכה ונותן פרשנות ייחודית שלו למושג כבוד האדם. השופט ברק מכריז שבישראל קיימת דמוקרטיה חוקתית שפירושו – 3 רשויות שוות מעמד (בניגוד למשטר הפרלמנטרי שמבוסס על עקרון עליונות הפרלמנט).

6.   הביקורת של גביזון

א)  על ביהמ"ש העליון

לדעת גביזון, היה כאן מחטף של ביהמ"ש העליון בכך שהוא הכריז על המפכה החוקתית ונטל לעצמו את סמכות הביקורת השיפוטית.

לדעת גביזון לבית המשפט אין סמכות לפסול חוקים או להחליט שחוקים שקדמו לחו"י יפורשו ברוח חוה"י.

גם הכנסת לאחר חקיקת חוקי היסוד לא סברה שמדובר בחוקה מי שהצביע על כך הוא ביהמ"ש ובעיקר השופט ברק.

לדעתה בפני הכנסת עמדו האופציות להוסיף זאת לחוקים – והיא נמנעה מכך.

לדעת ברק המרכיב של ביקורת שיפוטית הוא חלק מדמוקרטיה שיפוטית. גביזון מתנגדת לכך.

לטענת גביזון, בישראל יש צורך בחוקה נוקשה (מבחינת השינוי) ובעליונות (מבחינת היררכיית החוקים) הן בתחום זכויות האדם והן בתחום סדרי המשפט.

ב)   החוקה המתגבשת

לדעתה החוקה שהתקבלה כיום נזקיה עולים על יתרונותיה. במדינת ישראל לא ניתן לצפות ללגיטימציה. למהלך חוקתי כפי שנעשה.

חוקה מהווה בדרך כלל חישוק סולידריות או בסיס שחברי הקבוצות השונים מפתחים אליו זיקה ורואים בו בסיס משותף לאזרחות שווה.

לא ברור שזכויות האדם שביהמ"ש טוען שקודמו על ידי המהלך החוקתי אכן קודמו כי:

1)   הסטטוס קוו הדתי נשמר (וגם דיני המעמד האישי)

2)   סמכויות החירום של הצבא נשמרו

3)   מנגנוני השפיטות והעמידות בפני ביהמ"ש קרסו וביהמ"ש הפך למוסד נגיש דבר שעשוי לגרום למצב שבו אמון הציבור בביהמ"ש העליון ישחק, כי ביהמ"ש דן בשאלות השנויות במחלוקת ציבורית ובכך פוגע באוכלוסיות מסויימות.

לסיכום: החוקה המתגבשת היא בעיקר מפעלן של האליטות החילוניות שיש להן עניין בחיזוק ישראל כמדינת לאום יהודית עם קונטציה מערבית. מפעל זה אינו מגן על מיעוטים כמו: ערבים וחסרי קניין ומשאיר על כנם הסדרים בטחוניים בעייתיים. ע"י כינון הסדרים חלקיים אלה יוצרים התנגדות אצל קבוצות שחושבות שקופחו

חוקה אמורה להיות מאחדת, אך המהפכה החוקתית דווקא מפלגת. היא משריינת דברים שלא ראוי לשריינם ונעשתה באמצעות הליך לא ממצה.

הליך זה יצר תופעות אנומליות כמו: הדרישה של רוב השופטים בפס"ד גל, שחו"י ישונה רק בחו"י תאלץ את המחוקק להכניס סעיף התגברות לכל חוה"י, גם חוקים מאוחרים יאלצו לקבל מעמד של חו"י – לא ניתן לשנות חו"י אלא בחו"י.

יש גם חוקים שפוליטית וחוקתית לא רצוי לשריינם כמו: חו"י ירושלים בירת ישראל (חוקתית – חוקה צריכה לטפל בסדרי שלטון וזכויות אדם וחוק זה לדוגמא אינו מטפל בנושא המתאים לחו"י). חוק זה היה צריך להיות מעוגן בחוק רגיל, משוריין.

כמו כן דרך החקיקה של חוה"י לא שיתפה ציבורים רחבים (כמו הציבור הערבי).

ג)   המהפכה החוקתית

יש להבחין בהקשר של המהפיכה החוקתית בשתי שאלות:

1)   השינוי הנורמטיבי

לדעת גביזון מצב זכויות האדם לא היה גרוע גם לפני המהפיכה (גם בזכויות ביהמ"ש עצמו)ץ. יתרה מזאת האיום על הזכויות לא נבע מהמחוקק אלא בד"כ מפעולות הרשות המבצעת (איום, אפליה וכו') ונעשו בעיקר ברמת המנהל או בחקיקת משנה.

בנוסף, גם חוקים שיוצרים בעיות מבחינת זכויות אדם (חוק שיפוט בד"רים, חקיקת חירום), אינם ניתנים לביקורת שיפוטית גם לפי חוה"י.

לדעתה, השינוי ב- 92 היה שינוי חשוב אך לא שינוי שהגיע עד כדי מהפיכה.

2)   הרטוריקה (השיח)

לדעת גביזון, השיח של המהפיכה החוקתית מוביל לנזקים שניתן היה להמנע מהם.

המושג "מהפכה" הינו בעייתי. מהפכה בדר"כ זה שינוי שקורה בבת אחת. לא ברור שכך זה בענייננו. לא ברור שנוצר מסמך חדש שיצר אלמנטים שלא היו במסמכים החוקתיים שהיו לפניו. הדיבורים על מהפכה חוקתית לא מצביעים בהכרח על תהליך שכזה.

לדעתה, מטרת השיח המפכני היא פוליטית ביהמ"ש רוצה לקדם וליצור בעצמו את המהפכה.

3)   מחיר המהפיכה

למהפכה יש השגים אך יש לה גם מחיר - פגיעה בוודאות, ביכולת התכנון והיציבות של המערכת המשפטית.

§       פתיחת חזית חדשה להתדיינויות

סמכותו העקרונית של ביהמ"ש לביקורת שיפוטית פתחה חזית חדשה להתדיינות משפטית, בפרט כאשר זו אינה מוגבלת רק ללחוקים חדשים אלא גם לגבי פרשנות החוקים הישנים.

לדוגמא: עו"ד יודע שעליו לטעון כל טענה העשויה לסייע למרשו. כמו כן הוא יודע, שכמעט כל טענה מתלווה בטיעון לפי היתה פגיעה בחו"י. העמימות שבחוקי היסוד מרחיבה בעיה זו כי ביהמ"ש קרא לתוך החוק גם זכויות שאינן מנויות בו. לכן פסקי הדין על אגרת הרדיו או קנסות החניה הכילו טענה של פגיעה בכבוד.

§       אופי הפרשנות

הפרשנות אינה פרשנות פורמליסטית/לשונית אלא פרשנות תכליתית.

פרשנות תכליתית היא פרשנות שמבצעת איזונים בין ערכים ואינטרסים. זו פרשנות ערכית שמעצם טיבה יוצרת אף היא חוסר ודאות כי המתדיין אינו יכול לצפות את הפרשנות אלא אך לנחש ואולי אף לטעות.

§       הררכיית הזכויות

חוקי היסוד יצרו הררכיה של זכויות אדם ובעצם שלוש קטגוריות שונות:

o       הזכות לחופש העיסוק – הזכות המוגנת ביותר. משוריינת גם פורמלית וגם מהותית (למרות פסקת ההתגברות ושמירת הדינים).

o       הזכות שבחוק יסוד כבוד האדם – שאינו משוריין ואינו מכיל פסקת התגברות.

o       זכויות אדם שיפוטיות (שאינן מעוגנות בחוה"י) - שיוויון, חופש הביטוי, חופש מצפון.

לדעת גביזון, לא ברור מה ההגיון של היררכיה זו.

בפסה"ד של מנהלי ההשקעות מדברת השופטת דורנר על נקודה זו – לדעתה, על הזכויות הכלכליות להיות בתחתית סולם הזכויות ועל ביהמ"ש לקחת זאת בחשבון. לא ברור שחופש העיסוק מגן על אינטרסים חשובים יותר מאשר זכויות אחרות.

קיימת אנומליה נוספת – ההתגברות – קל יותר להתגבר על חו"י חופש העיסוק המשוריין מאשר על חו"י כבוד האדם וחירותו שאינו משוריין, בגלל פסקת ההתגברות שמאפשרת ברוב חקיקתי לחוקק חוק לתקופה מוגבלת שיגבור על חוה"י ושקיימת רק בחו"י חופש העיסוק המשוריין ו"החזק יותר" לכאורה.

כך שיש לנו חו"י ששוריין במיוחד על מנת שלא יפגעו בו ולמרות זאת קל יותר להתגבר עליו.

המסקנה: הבנת ביהמ"ש שונה מהבנת המחוקק וחלק מהמחוקקים מרגישים מרומים.

לדעת גביזון, יש ליצור האחדה בין סוגי הזכויות השונים. ישנה האחדה למעלה – כלומר, דרישת הנוקשות, שכל הזכויות למשל יכללו פסקת הגבלה. או האחדה פחות נוקשה עם סעיף שמירת דינים וסעיף התגברות (עמדתו של השופט חשין ואלון).

4)   סיכום

לדעת גביזון, ביהמ"ש מוצא עצמו למעשה במילכוד מסויים:

§        חוסר התערבות בשאלות של זכויות אדם או בשאלות ציבוריות אחרות גורמת לאכזבה בקרב כל אלה שהאמינו לרטוריקה שלו ושסבורים שאכן התרחשה מהפכה חוקתית.

§        התערבות בשאלות אלו גורמות לכניסתו למחלוקת ציבורית הגורמות לחלק מהציבור לפתח אליו עויינות ולערער את אמונם בו.

לטענת גביזון, ביהמ"ש היה עסוק מאז ההכרזה על המהפיכה בקידומה (בסדר הפוליטי והמשטרי החדש) יותר מאשר בקידום זכויות האדם.

לדעת גביזון על ביהמ"ש להצמד לחלוקת עבודה לפיה במחלוקות פוליטיות לא יתערב ויתרכז במקרים בהם ישנה פגיעה ברוטלית בזכויות האדם.

 

דת ומדינה

א.   רות גביזון: דת ומדינה: הפרדה והפרטה

1.   מבוא

גביזון בודקת את הטיעון לפיו המדינה נתפסת כשדה מובהק בו מתרחשת הפעילות הציבורית בעוד דת נתפסת כעניינו הפרטי של כל אדם ולפיכך צריכה להיות הפרדה מוחלטת בין הדת למדינה.

ההסטוריה היהודית מכירה המלצה זו כבר מתקופת ההשכלה "היה יהודי בביתך ואזרח בצאתך" ומדיניות זו מניחה כי ניתן לתחום את שני התחומים (הפרטי והציבורי).

הנחה זו הינה בעייתית, אם במונח דת אנו כוללים לא רק את הפרט בחייו האישיים אלא גם את חיי הקהילה (שכלפי הפרטים והמשפחות הם ציבוריים).

במציאות החיים שלנו בה הדת ממלאת תפקידים חשובים בהכרעות פוליטיות, הן מבחינת יחסי הכוחות והן מבחינת התכנים קשה להעלות על הדעת תפיסה שהדת היא עניין פרטי.

2.   יסודות הפרדת הדת ממדינה

קיימים 3 יסודות למונח הפרת דת ממדינה שיש ביניהם יחסי גומלין:

א)   חופש הדת – מתן הגנה לדת ולמאמיניה מהגבלות ומרדיפות ע"י השלטון (זכות לחירות פולחנית, לימוד הדת, להקים מוסדות וכו').

ב)   חופש מדת – הגנה ללא-מאמינים או למיעוטים דתיים מפני התערבות ורדיפה של בעלי דת הרוב (חובת המדינה לא להתנות טובות הנאה בהשתייכות דתית או להחזיק באמונות מסויימות או לקיים פולחנים דתיים בניגוד לרצונם).

ג)    מיסוד הדת – הימנעות המדינה להשתמש בכוחה (מסוג כלשהו) לצורך תמיכה בדת כלשהי או במוסדותיה.

ניתן לדבר על מיסוד הדת בשני מובנים:

1)   במובן החזק – למדינה אסור להתערב בשום דרך בכל דבר הקשור לדת.

2)   במובן הצר – סיוע המדינה, אם קיים, לפעילות דתית צריך להעשות באופן שוויוני.

3.   המצב במדינת ישראל

שלושת היסודות הם מובחנים אך יש ביניהם קשרים חשובים.

בישראל יש מידה רבה של חופש דת, לא ברור אם יש חופש מדת וברור לגמרי כי לא מתקיים מצב של העדר מיסוד הדת.

4.   ההתנגשויות בין יסודות המונח

התנגשות בין חופש מדת לחופש הדת – בין יסודות אלו קיים מתח (למשל: הענקת חופש דת לדת המחייבת רדיפה אחר דת אחרת שולל את החופש מדת של הדת האחרת) ואולם, לדעת גביזון, מתח זה ניתן להסדרה בצורה ערכית ותוכנית לשם קביעת גבולות האידיאל של כל יסוד.

התנגשות בין חופש הדת למיסוד הדת – היחסים בין יסודות אלו מורכבים יותר (לפחות במובן החזק שלו) (למשל: קיומם של דתות פציפיסטיות האוסרות על שרות צבאי ומקבלות פטור מהמדינה) יוצרות בהכרח מצב שבו המדינה נוהגת באופן שונה כלפי אזרחיה בשל אמונתם הדתית.

גביזון אינה רוצה להכריע בשאלה אם ניתן לבנות אידיאל קוהרנטי של הפרדת הדת מהמדינה אלא אך בוחרת להראות כי האידיאל אינו פשוט וכי בין מרכיביו יש יחסי גומלין מורכבים.

3.   פרטיות הדת

יש מספר הגדרות לפרטיותה של האמונה הדתית:

א)   פרטיות כענין פנימי של הדת – האמונה בדת שייכת לפרט מפני שהיא חלק מהליכי המחשבה והשיפוט שלו, שאינם ניתנים לשינוי מבחוץ.

ב)   פרטיות כמציינת התנהגות – מובן זה נשען על ההבחנה של מיל בין התנהגות הפוגעת באחרים לבין כזו שאינה גורמת נזק לאחרים. במובן זה פרטי=אינו פוגע באחרים.

ג)    פרטיות כמייצגת אינטימיות – לציבור אין עניין בדברים מסויימים של הפרט והמדינה לא תחדור אליהם.

ד)   פרטיות המייצגת הגדרה עצמית של בני אדם – מרכזית לאישיותו של האדם ואין לה השפעה על מעגלים חיצוניים (למשל: החלטה אם לעשות הפלה או לא היא מרכזית לאשה ואין לה השפעה על מעגלים חיצוניים לה).

לשלושת המובנים האחרונים של פרטיות יש תכונה משותפת החשובה לענייננו, כולם מקימים בדרגות שונות של חוזק, חזקה לטובת אי התערבות המדינה.

4.   האם הדת היא פרטית

בכל דת קיימים יסודות ציבוריים קבוצתיים, נורמות ביחסי אדם וחברו ולפיכך לא ניתן לומר שבאופן הכרחי יש משהו פרטי בדת במובן זה שאינה משפיעה על אחרים.

קשה גם לראות את ההשתייכות הדתית כאינטימית היות ודתות שונות עשויות לייחס חשיבות שונה ליסוד האינטימי ביחסים בין הפרט ובין אלוהיו לעומת החשיבות של מאפיינים ממסדיים פולחניים-קבוצתיים ומשטיים יותר של ההשתייכות הקבוצתית.

מימד נוסף הוא מידת הסממנים החיצוניים הקיים בדת מסויימת, בדתות מסויימות מודגשים היסודות הציבוריים הפולחניים (למשל: הליכה לבית הכנסת ביהדות) בעוד דתות אחרות מדגישות את היחס האישי בין כל מאמין ובין אלוהיו (למשל: הפרוטסטנטים).

לכן כדי להעריך את השיפוט שהדת היא פרטית יש להיות ערים הן להבחנות בין מרכיבי החוויה וההוויה הדתית והן למובנים שונים של פרטיות.

לכל הדתות יש מרכיבים קיבוציים, קהילתיים ולהשתייכות הדתית יש השלכות חשובות על התנהגות כלפי אחרים.

4.   מסקנות על הפרת הדת מן המדינה

א)  הפרדה בשל "פרטיות" הדת

מעמד הדת מורכב מאד, בצד היסודות הפרטיים של אמונה דתית והכרעה אם להשתייך לקבוצה דתית, קיימים היסודות הציבוריים החשובים (כגון: מצוות עשיה ציבורית).

לכן לדעת גביזון לא ניתן לטעון באופן כללי לאי התערבות בכל מרכיבי הדת.

ממסקנה זו נובעים שני טיפוסי גישות:

1(   הפרדת החוויה וההוויה הדתית למרכיביה – תוך בחינה עניינית, כאשר המרכיבים הקשורים באופן מובהק להגדרה העצמית או לצורך בקיום קהילה ייבדקו במסגרת החזקה הכללית לאי התערבות הקמה בגלל מרכיבים אלו ואילו לגבי יתר המרכיבים תשמור לעצמה המדינה את הכח להסדירם.

2)   אי פירוק החוויה הדתית למרכיביה – יוצרת שתי עמדות:

§        ראיית המכלול כולו כפרטי ותתייחס אליו בהתאם וצמצום החופש מדת יעשה במסגרת צמצום החופש הכללי לעשות דברים מזיקים.

§        ראיית כל המכלול כציבורי-חברתי חשוב. הבעיה היא כאשר מכלול זה נתפס כמאיים על השלטון ואז זה ידחה ע"י השלטון שיהפוך את המערכות בו לחילוניות במובהק.

לדעת גביזון, לא ניתן לענות על השאלה אם ההפרדה של החוויה וההוויה הפרטית למרכיבים  היא אפשרית, היות והתשובה לשאלה טמונה בתכני הדתות עצמן.

היהדות למשל תופסת עצמה מאז ומתמיד כדת מדינה ודת עם ורעיון ההפרדה כמעט אינו מתיישב עמה.

ב)   הפרדה בשל חוסר התאמה להליך הפוליטי

הטיעון לטובת ההפרטה הוא הזמנת החברה להוציא עניינים מסויימים מתחום המשחק הפוליטי או ההסדרה על ידי המדינה. טיעון זה אינו מתבסס על האופי הפרטי של הדת במובנים מסויימים אלא על כך שרק הפרטה תביא ליעילות או לשלום ואחדות לאומית.

 

5.   סיכום

לדעת גביזון, באופן סכמטי המדינה הליברלית מוכנה להעניק סובלנות וחופש דת בעבור הסכמה של הדתות להפוך ל"פרטיות" ולא להתערב בענייני המדינה.

הסדר זה אמנם מבטיח דתות מפני רדיפה על ידי המדינה ואולם הוא טומן בחובו ויתור שלעיתים אינו פשוט כלל.

היהדות, למשל, היא דת מדינה מעצם הגדרתה ולפיכך כל הסדר הפרטה כפוי יביא לעיוות הדת והחלשת תוכנה הפנימי ולכן במקום שמדובר במאבק בין דת חזקה אחת ובין דתות חלשות יותר, כמו המצב בישראל, פתרון ההפרדה אינו מעשי ואינו יציב בפרט לאור אויפה הציבורי של הדת המרכזית, היהדות, ובשל זיהוי הישות המדינית עם יסודות יהודיים, בעיה המחריפה לאור הסכסוך האזורי בו מעורבים יסודות לאומיים ודתיים.

ביטחון ודמוקרטיה

א.   פנינה להב, "חבית ללא חישוקים"

1.   מבוא

הטרור קורא תיגר על רעיונות של צדק ופוגע במורל המדינה בחושפו את אי יכולתה להגן על החיים והחירות

חברה החשופה לטרור נדרשת לכוח פנימי אדיר ע"מ לשמור אמונים להליך נאות ולערכי אנוש, לגבי בניה ולגבי אוייביה.

המלחמה בטרור מגמישה את דרישות החברה בכל הנוגע לאחריות המשטרה החשאית הפועלת למיגורו.

הגמשה זו גורמת לכך שאצל גורמים אלו מטשטשים הגבולות בין טובתו שלו לטובת הציבור.

המאמר בוחן את השפעת הלחימה בטירור על החברה הישראלית כחברה הנאמנה לערכים דמוקרטיים ולשלטון החוק.

המתח בין מלחמה יעילה בטרור לבין השאיפה לשמר את ערכי שלטון החוק מגיע לשיאו בפרשת קו 300

להב מחלקת את הפרשה ל- 3 מקטעים אשר כל אחד מהם זורה אור על זווית אחרת במאבק המשולש: טרור-לחימה בטרור-שלטון החוק.

2.   הריגה: צעד אנטי טירוריסטי כשר?

א)  הפרשה

אוטובוס קו 300 יצא לדרכו כשעליו 4 מחבלים שאילצו הנהג לסטות ממסלול נסיעתו ולקחו הנוסעים כבני ערובה.

עם שחרור האוטובוס ע"י צה"ל נהרגו שני חיילים ושניים הומתו בהתאם להוראה של ראש השב"כ.

המתת המחבלים לאחר שנשבו ונאסרו מהווים רצח לכל דבר לפי החוק הישראלי, נורמה זו משקפת את המתח שבין חובת המדינה לנהוג עפ"י עקרונות של חוק וסדר, לבין טובת המדינה המתירה לה להתעלם מעקרונות אלו לצורך הגנה על בטחון הציבור.

להב בוחנת זאת שתי שאלות:

א)  השאלה המוסרית

§        מבחינה פנימית - עד כמה ומתי יכולה ישראל לבצע מעשים כאלו בטרם תהפך לארץ אוכלת יושביה.

§        מבחינה כוללנית – מתי הופכת מדינה לארגון טרור שאינו שונה מן הארגון שנגדו נלחמת.

ב)   השאלה המוסדית

האם ההוצאה להורג חרגה מתחום סמכותו של השב"כ אך מצויה בתחום סמכותו של ראש הממשלה הממונה על השב"כ.

על שאלה זו השיבה ועדת הבדיקה בשלילה.

2.   צנזורה, הכל נשאר במשפחה

לפי הצנזורה, הגנה על אינטרסים ביטחוניים כרוכה בין היתר בהגבלת חופש הביטוי ולכן יצאו עם גירסה רשמית, לפיה שני המחבלים מתו מפצעיהם.

הצנזור פסל את הידיעה והתקשורת, למעשה, הסכימה להעלים מעיני הציבור מידע זה, שנחשב כ"מזיק לאינטרס הלאומי".

עתירת חדשות - "חדשות" פירסם את תמונת המחבל החי. עיתון זה סרב מלכתחילה להצטרף להסכם של ועדת העורכים והצנזורה. בעקבות הפירסום - העיתון נסגר  ל– 4 ימים ועתר לבג"צ. העיתון טען שהצנזור חרג מסמכותו בהוצאת צו הסגירה. בג"צ דחה את העתירה.

לדעת השופט איילון, יש כאן דימוי לבית וטרקלין. כדי להגיע לטרקלין יש לעבור דרך הפרוזדור- הוא הצנזור. מי שלא עבר בדרך זו, לא יוכל ליהנות מפריבילגיות הניתנות בטרקלין , כמו הדיון בזכויות האדם.

לדעת להב, בביהמ"ש העליון לצד המסורת המשפטית המגינה על זכויות האזרח (פס"ד קול העם) צמחה בישראל אסכולה משפטית אחרת אסכולה פורמליסטית, דוגמטית ואוטוריטרית.

להב רואה בנכונות ביהמ"ש "לתת יד" להסתרת המציאות את אחת מתוצאותיו החמורות ביותר של הטירור והלחימה בו.

3.   חיפוי והעלמה

לאחר שהפרשה יוצאת לאור, מוקמת ועדת חקירה והשב"כ באמצעות נציגו בועדה נותן עדות ומעלים ומחפה. כאן לא ניתן להיאחז בדוקטרינה של טובת המדינה, כי זהו הליך בירור שהמדינה מקיימת, והשב"כ לכאורה, מחליט בעצמו מהי טובת המדינה ומפקיע זאת מהפוליטיקאים.

בספטמבר 85 חל מפנה כאשר מספר בכירים בשב"כ פונים לראש הממשלה וליועמ"ש ומגוללים את הסיפור האמיתי.

רוה"מ דוחה את סיפורם בטענה שהם אופורטוניסטים המעוניינים ברווח אישי. ואילו  היועמ"ש דורש חקירה משפטית.

בויכוח זה מנצחת הדוקרטינה לפיה השיקול של טובת המדינה (ובמסגרתו שיקול שימור השב"כ והמעורבים בפרשה המוכרים להם אישית) גובר על שלטון החוק (היבש, המופשט והמרוחק שמתפס כמושג של דיכוי).

לאור סירוב היועמ"ש לסגת מעמדתו מסתמן שינוי בעמדת הכבוד למוסד זה עד כדי הדחת היועמ"ש מתפקידו.

4.   חנינה – מחול השדים

הנשיא מעניק, בהמלצת הקבינט, חנינה לראש השב"כ ועוזריו הבכירים עוד בטרם הורשעו.

א)  נימוקי החנינה

1)   נימוק מעשי - חקירת המשטרה עלולה להביא לגילוי סודות המדינה

לדעת להב, נימוק זה שאין גוף מהימן היכול לחקור בלי שיודלפו סודות, אינו רציני ובכך נותן הנשיא יד לחיפוי ולהעלמה ובעצם היא הודאה בכך שהופרו חוקי יסוד של המדינה.

2)   נימוק מבני - מדובר באנשים הנתפסים כעושי מלאכת קודש ואין להפקירם.

לדעת להב, גם זו הנחה בעייתית, כי בבסיסה התפיסה שיש קבוצת אנשים שעומדים מעל החוק.

ב)   העתירה לבג"צ

בעקבות החנינה מגישים עורכי דין, תנועת ר"צ ופרופסורים למשפטים עתירה לבג"צ.

לדעת להב, יש חשיבות לעתירה זו לאור מגישיה (פרופסורה שהבחינה בין משפטים כתחום אקדמי לעיסוק המשפטי היום-יומי) ומטרתם היתה העלאת המאבק הפנימי בציונות בין המסורת ההומניטרית, המחוייבת לחרויות האזרחיות והמדיניות והרואה בחוק ובמשפט את התגמלות הצדק , לבין המסורת הלאומנית, התופסת את החוק כמכשיר וכאמצעי ומציגה אותו כסמל לריבונות ועוצמה לאומית.

שתי שאלות משפטיות:

1)   סמכות החנינה מתי

השאלה המשפטית - הנשיא סבור שמכח סעיף 11(ב) לחו"י הנשיא המאפשר לחון עבריינים (מפרשם כמי שהודו במעשיהם) הוא רשאי להשתמש בסמכות החנינה עוד בטרם הגשת תביעה.

העותרים רואים במונח "עבריינים" כמתייחס רק לאנשים שנשפטו והורשעו ולפיכך לנשיא לא היתה סמכות לחון אותם, כי טרם ננקטו נגדם צעדים משפטיים כלשהם, ועל פי החוק הם בחזקת זכאים.

החלטת ביהמ"ש (רוב) - מקבלת את הפרשנות הרחבה למונח "עבריינים" ומתבססת דגם החנינה של המשפט האנגלו-אמריקאי ולא על הדגם האירופאי המונע מתן חנינה בטרם הרשעה.

ביהמ"ש קובע כי בקיאותו של המחוקק בפסיקה הקיימת, בטרם נחקק חוק היסוד, הוא סימן להסכמה בשתיקה של הכנסת להענקת סמכויות חנינה רחבות לנשיא המדינה ומסרב לפרש את סמכות היועמ"ש לעכב תביעה משפטית או להפסיק הליכים כתחליף מצמצם לסמכות החנינה של הנשיא.

השופט ברק (במיעוט) – סבור שטכניקות משפטיות ופרשניות מסוג אלה בהן נוקט הרוב, הן מוטעות. כאן נדרשת התערבות ישירה ונקיטת עמדה לטובת שלטון החוק.

לדעתו מדובר במקרה תקדים והתקדימים אינם רלוונטים היות ושם מדובר ב"אמרות אגב".

דוחה את הטענה לגבי בקיאותה של הכנסת בפסיקות הקודמות כלא רלבנטית משום שהיא מהווה רק הכרה משתמעת שאין די בה על מנת להפוך עקרון חוקתי על פיו.

לדעתו, אין בסיס משפטי או עובדתי כי דגם החנינה האנגלו-אמריקאי השרה מרוחו על תפיסת סמכות החנינה בישראל.

לדעתו, על מנת לפגוע בשלטון החוק, יש צורך בהכרה ישירה ולא משתמעת של הכנסת – חקיקה מפורשת ולא אי חקיקה.

לדעת ברק, סמכות החנינה הנתונה לנשיא היא רק להפוך את תוצאות ההליך הפלילי. בדרך זו נשמר עקרון הפרדת הרשויות (אי התערבות הנשיא בהליכי התביעה).

דרך זו מאפשרת שמירת היתרון של חשיפת המעשים והוקעתם תוך מתן אפשרות לנשיא להפוך על פיהן את תוצאות ההליך הפלילי.

ברק, לעומת שופטי הרוב, מציג תפיסה דינמית של החוק שאינה מסתייעת בהבחנה בין "מצוי" ל"רצוי" ולא פורמליסטית.

2)   גבולות סמכות החנינה של הנשיא

בשאלה זו נחלקה דעת הרוב

הנשיא שמגר – המבחן הנאות לבדיקת סמכויות הנשיא הוא מבחן הסבירות. אם בית המשפט מגיע למסקנה שאף רשות סבירה, במעמדה המוגדר, לא היתה מגיעה למסקנה אליה הגיע הנשיא, אזי יש לפסול את החלטתו. במקרה זה מעשה החנינה סביר.

שמגר נמנע מלדון בדוקטרינת טובת המדינה, האם יש מקרים בהם מותר לאנשי ביטחון לנהוג באופן שמתעלם משלטון החוק.

השופטת בן פורת – היא בוטה יותר ואומרת שיתכנו מקרים בהם דוקטרינה זו מוצדקת. אין לשגות באשליות, אנו חיים במדינה מאויימת ובהתאם לכך עלינו לפעול.

ג)   ביקורת להב

לדעת להב הן שופטי הרוב והן לשופט המיעוט יש תפישה של חזון לגבי מדינת ישראל.

שופטי הרוב מכבדים את הסטטוס-קוו לא ראו דרך אלא לקבל מציאות כפולת פנים זו, בה הלחימה בטרור מסתתרת מאחורי נימוק טובת המדינה.

שופט המיעוט (ברק) דורש מציאות אחת ופסק דינו מהווה "טלטה" כתרופה המתאימה כנגד התדרדרות שלטון החוק.

5.   הדרן: בושה

א)  פרשת נאפסו

מדובר בקצין צה"ל שהורשע בבגידה וריגול ונדון ל– 18 שנות מאסר ושלילת דרגתו. הוא טען שהודאתו הוצאה ממנו באמצעות עינויים, וטען שהשב"כ הכחיש ובכך שיקר. התברר שהוא צדק. מונתה ועדת חקירה מיוחדת בראשות השופט לנדוי.

ב)   ועידת לנדוי

ועדת לנדוי עסקה בדוקטרינת טובת המדינה תוך בחינת הצורך החיוני לשמור על המדינה ואזרחיה מול הצורך לשמור על המדינה כמדינת חוק מוסרית.

1)   דרכי פתרון אפשריים וההכרעה

§        שירותי הביטחון פועלים באיזור הדמדומים - איזור זה נמצא מחוץ לתחום החוק, ולכן עליהם להיות חופשיים ממרותו של החוק, ויש לאפשר להם לסטות ממנו.

הועדה דוחה גישה זו בטענה שדבקות בגישה זו יכולה להביא לכך שקבוצה קטנה של אנשים חסרי מעצורים תשליט במדינת ישראל שלטון עריצות של מדינת משטרה. הם גם דוחים את הגירסה "המעודנת" של גישה זו, לפיה, יש להסתפק בכך שהשב"כ יכונן מערכת של פיקוח פנימי ובקרה, שתבדוק שהוא אכן פועל על פי שלטון החוק. לדעת הועדה על השב"כ להיות כפוף לשלטון החוק ולא לשלטונו הפנימי.

§        דרכם של "הצבועים" - אנשים שטוענים שהם דבקים בשלטון החוק, אך מתעלמים ממה התרחש לפני השטח. אחד מאנשי השב"כ מצוטט כאומר שלאזרח נוח לשבת על הדשא הנקי שלו, שמתחתיו צינורות הביוב והפסולת.

הועדה לא מקבלת משל זה. ריקבון במקום אחד סופו שיתפשט גם למערכת אחרות ויביא להשחתת המבנה כולו.

§        דרך האמת של שלטון החוק - אין מנוס מלפעול לפי דרך זו, לפי הועדה. כל פגיעה בערכים מוסריים תפגע בחברה כולה.

לדעת הועדה, יש לאפשר לשב"כ להשתמש באמצעי חקירה מיוחדים על מנת שהחקירה תהייה יעילה. אמצעי הלחץ הללו צריכים להיות בעיקר לחץ פסיכולוגי לא אלים ותחבולות, אך גם ניתן להפעיל מידה מתונה של לחץ פיזי אם הנ"ל אינם עוזרים.

לדעתם, הוראות מסוג זה נמצאו בהנחיות פנימיות של השב"כ ומן הראוי לקבצם במסמך אחד (חלקו השני והחסוי של הדו"ח – קובץ הנחיות לחוקר השירות). אם הנחיות אלה ישמרו – לדעתם, תתאפשר חקירה יעילה וישמר כבוד האדם.

קובץ זה צריך להיות מובא מדי שנה לעיון ועדת שרים מצומצמת, היכולה להכניס בו שינויים. לאחר מכן, יש להביאו בפני ועדת משנה לשירותים של ועדת חוץ וביטחון.

6.   סיכום

מאמצת את הפתרון של ועדת לנדוי באופן חלקי. לפי דעתה יש לנטוש המסורת של הצדקת דברים בשם בטחון המדינה (הכוח). יש להשיב את הצדק למעמד שווה לזה של הכוח ולהשתמש בו לעיצוב הכוח ולהשפעה עליו ולא לראותו כלא רלבנטי.

לכן יש לחזק החישוקים (שלטון החוק והדמוקרטיה) סביב החבית (החברה הישראלית).

ב.   מנחם הופנונג "ישראל - בטחון המדינה מול שלטון החוק

הופנונג מציע מסגרת תיאורטית, כללית על מנת לסייע לבחון את הקונפליקט בין שני המושגים האלה (או בין שלטון הביטחון לשלטון החוק).

מדובר בשני מושגים שנשארים בדר"כ ברמה הכללית מאד.

1.   שלטון החוק

הופנונג מציע הגדרה של שלטון החוק, הכוללת עשרה מרכיבים, ככל שמופרים יותר מרכיבים, כך נפגע ומתערער יותר שלטון החוק. ככל שמתקיימים יותר מרכיבים על ידי המערכת הפוליטית, מתקיים יותר שלטון החוק.

א)  מרכיבי ההגדרה

1)   בדיקת ההסמכה הפורמלית של הרשויות השלטוניות- כאשר רשות פועלת ללא סמכות, זו הפרה של שלטון החוק ואין טעם להמשיך בבדיקה.

2)   בדיקת מקור ההסמכה של החוק- האם הנורמה המסמיכה חוקקה על ידי הרשות המחוקקת הנבחרת. רשות שנבחרת בבחירות סדירות, חשאיות וכו'. תנאי זה קושר את הרעיון של שלטון החוק למושג הדמוקרטיה.

3)   טיב ההסדר החקוק - על המחוקק הראשי לעצב את ההסדר החקוק , להגדיר את עקרונותיו ולפרט בסעיפי החוק את העקרונות שינחו את רשויות המנהל בביצוע.

4)   השלטת החוק – פעולות פיקוח, שיטוח, הגשת תביעות נגד עבריינים, הקפדה על ביצוע פסקי דין ועוד.

5)   הרשות השופטת – קביעת קיומה של הפרת החוק צריכה להיות נתונה לרשות עצמאית בלתי תלויה (אי תלות גם של השופט וגם של מערכת המשפט כולה).

6)   רשויות השלטון צריכות לאמץ מנגנוני היוועצות ומנגנונים אחרים – על מנת להימנע ככל האפשר מפגיעה בזכויות של אזרחים.

7)   מתן אפשרות לאזרח לפנות לבתי המשפט ולקבל סעד – נ' פעולות שלטוניות הפוגעות בזכויותיו.

8)   עקרון השוויון – שוויון פורמלי: כולם כפופים לחוק + שוויון מהותי: שוויון בין פרטים שמתחשב בהיבטים השונים (חברתיים, כלכליים וכיו"ב).

9)   שלטון החוק בא לידי ביטוי גם בקיומן של זכויות אדם – בעיקר חברתיות ופוליטיות.

10) שלטון החוק בא לידי ביטוי גם בקיומו של הליך הוגן – יש לאפשר נגישות והזדמנות לנפגע להתגונן ולדאוג לכך שהגבלתה של זכות תיעשה רק לאחר שניתנה לנאשם הזדמנות הוגנת להשמיע את דברו.

ב)   מתי יש להתפשר על מרכיבי שלטון החוק

האינטרס של שמירת החוק מתעמת לעתים עם אינטרסים אחרים. או אז נאלץ להתפשר/ לא ליישם את כל המרכיבים הנ"ל, על מנת לאזן בין האינטרסים.

אינטרס כזה הוא האינטרס הביטחוני.

2.   האינטרס הבטחוני

א)  שלטון הבטחון

באופן כללי, בזמן מלחמה אנו מגבילים זכויות מסויימות. אנו יוצרים מצב בו לשלטונות יש מרחב פעולה גדול יותר "על חשבון" שלטון החוק. הכוונה היא למצב חירום בטחוני, אך הבעייה היא להגדיר מה כולל האינטרס הביטחוני. המדינה כאורגן המייצג את האינטרס הקולקטיבי החיוני של ההישרדות, ולכן מאפשרים לה לפעול תוך כדי פגיעה בשלטון החוק.

1)   ההבחנה איום ישיר או קריאת תיגר

לדעת הופנונג, יש להבחין בין:

§        איום ישיר - על מוסדות השלטון המרכזיים או העצמאות של המדינה.

§        פעולות שהן קריאת תיגר על מדיניות מסויימת (חברתית או כלכלית) - קריאת תיגר לא צריכה להיתפס כאיום, כל עוד לא מדובר על השתלטות על מוסדות המדינה.

2)   מהו איום ישיר

הופנונג מונה 4 סוגי איומים ישירים על בטחןן המדינה

§        התקפה של כוח קיצוני.

§        פעולות ריגול ,חבלה ולוחמת גרילה.

§        איומים ישירים על ביטחון המדינה ומוסדותיה (איום בהסתה, מרידה או טרור).

§        התארגנות מחתרתית שמטרתה לסייע (בבוא שעת הכושר) להגשים אחת משלוש המטרות הקודמות.

ב)   הבעיה: אין הבחנה בין דפוסי איום שונים

באופן כללי, בחקיקה הישראלית לא מבחינים בין דפוסי האיום השונים או מפרטים שיקולי דעת לגיטימיים.

המחוקק משתמש במונחים כלליים כמו: ביטחון המדינה, טעמי ביטחון ותו לא.

העמימות במינוח המשפטי אינה מקרית, כדי לאפשר מרחב פעולה גדול ככל האפשר לשלטון.

ג)   מבחנים לבדיקת שיקול הדעת הבטחוני

הופנונג מציע סדרת מבחנים לבדיקת שיקול הדעת הביטחוני:

1)   בחינת האינטרס המוגן - כאן יוגבל שיקול הדעת לעניינים כמו, הגברת יכולת הלחימה וההישרדות של המערכת החברתית/כלכלית/פוליטית בפני איומים, או מניעה של יתרונות צבאיים או טכנולוגיים מאויב פוטנציאלי. שיקולים שלא ניתן לקושרם למטרות אלה אינם יכולים להיחשב כשיקולים לגיטימיים.

למשל: אם משתמשים בשיקולי ביטחון כדי להגן על תוצרת מקומית בפני יבוא זול, זה לא יכול להיכלל תחת האינטרס המוגן, על פי ההגדרה של הופנונג.

2)   חומרת הסכנה - הטלת מגבלות מנימוקי ביטחון תיחשב למוצדקת רק אם ניתן להצביע על קשר ברור בין סכנה ספציפית לבין האמצעים שננקטים על מנת להתמודד עם הסכנה.

כלומר, ככל שההסתברות שהתרחשות הסכנה קטנה יותר, כך אנו נימנע מלהטיל הגבלות מטעמים בטחוניים.

3)   מימד הזמן - ניתן להטיל הגבלות ולפגוע בשלטון החוק, רק כאשר ניתן להראות שהאיום יתרחש בטווח הנראה לעין.

כלומר, ככל שמתאם בין חומרת הסכנה , הסתברות התממשותה ומיידיותה גבוה יותר, כך תהיינה הגבלות בגין הסכנות המוצדקות יותר.

3.   סיכום

מדובר ב- 10 מבחנים לגבי מרכיבי שלטון החוק מול האיומים והדרכים לבחון אותם.

זו מסגרת כללית המוגדרת במונחים מאוד כלליים, וזו גם אחת מחולשותיה.

לדוגמא: הגדרת איום כהסתה עדיין לא פותר את השאלה מהי הסתה.

בכל אופן, הדיון של הופנונג מנסה בדרכו לעדן יותר את האבחנות ובכל זאת לפרק את המרכיבים הכלליים לאיזה שהם מבחנים.

ג.   בג"צ הוועד הציבורי נגד ענויים נ' ממשלת ישראל (בג"צ השב"כ)

עד לפרשת קו 300 ונאפסו השב"כ פועל כמעט ללא הגבלות.

ועדת לנדוי באה ומצמצמת את סמכויותיו בשם החוק.

בג"צ השב"כ הוא השלב הנוסף בו בג"צ פוסל את שיטות החקירה שהומלצו על ידי ועדת לנדאו ולמעשה פוסל עינויים.

1.   השאלות המשפטיות

בבג"צ השב"כ עלו שם מספר שאלות:

א)  שאלת הסמכות

האם השב"כ מוסמך לערוך חקירות של חשודים בביצוע עברות נגד המדינה או שסמכות זו נתונה רק לממשלה.

התשובה בפקודת הפרוצדורה הפלילית.

ב)   השימוש באמצעים פיזיים

האם אמצעי הלחץ שהותרו על ידי לנדוי – הפעלת לחץ פסיכולוגי ומידה מתונה של לחץ פיזי – מותרים?

האמצעים הפיזיים שבהם מדובר הם:

1)   טלטולים - ניעור בחוזקה של פלג הגוף העליון של הנחקר. זה עלול לגרום לנזק מוחי לדעת העותרים.

2)   המתנה בתנוחת שבאח - העציר כבול באופן מסויים. ידיו מאחורי גבו, כשהוא ישוב על כסא נמוך הנשען קדימה וכו, שק אטום על ראשו וכיו"ב.

3)   כריעת צפרדע - כריעה על קצות אצבעות הרגליים.

4)   מניעת שינה - תוך השמעת מוזיקה רועשת.

5)   הידוק יתר של האזיקים

2.   טענות העותרים

א)   השב"כ אינו מוסמך לערוך חקירות. אין מערך בירוקרטי של נהלים והרשאות.

ב)   האמצעים הפיזיים פוגעים בכבוד הנחקר ומהווים עבירות  פליליות.

ג)    האמצעים נוגדים את עקרון המשפט הבינלאומי.

ד)   סייג הצורך (סעיף 34א לחוק העונשין) אינו חל בנסיבות העניין. לכל היותר הוא מהווה תנאי שניתן להעלות בדיעבד במסגרת משפט פלילי נגד החוקרים. הוא לא מהווה הסכמה מראש לפעולתם.

יש להבחין בין סייג לאחריות פלילית, לבין הרשאה מראש לשימוש באמצעים אלה.

3.   טענות המדינה

א)   לשב"כ סמכויות חקירה מכוח סמכותה הכללית, השיורית של הממשלה (סע' 40 לחוק יסוד:הממשלה). זו הסמכות לעשות כל פעולה שאינה נתונה לאף רשות אחרת.

ב)   סמכות זו נתונה לכל חוקר וחוקר על פי סעיף 2(1) לפקודת הפרוצדורה הכללית (עדות).

ג)    עקרון המשפט הבינלאומי לא הופר כי אין מדובר בעינויים ולא ביחס משפיל/אכזרי/לא אנושי.

ד)   באשר להצדקה – סייג הצורך שריר וקיים. טיעוני המדינה עולים בקנה אחד עם מסקנות ועדת לנדוי.

4.   החלטת ביהמ"ש

א)  בשאלת הסמכות

דוחה את ההיתלות בסעיף 40 - סמכות שיורית אינה יכולה להוות מקור לפגיעה בזכות הפרט. הסמכות השיורית נועדה למקרים בהם יש חלל מנהלי, ואינה  משמשת הצדקה לפגיעה בזכות יסוד.

את הוראות ועדת לנדוי אין לראות כחוק במשמעות של סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מקור הסמכות הוא אכן  בסעיף 2 (1) לפקודת הפרוצדורה, מכוחו מוסמכים באופן פרטני חוקרי שב"כ, ששמותיהם מפורטים, לערוך חקירות בחשד לביצוע עבירות על חוק העונשין וחוקים אחרים. מכוח סמכות זו, דין חוקרי השב"כ לנהל חקירות הוא כדינם של שוטרים. בית המשפט אינו מתייחס לשאלה האם מן הראוי שיהיה הסדר מיוחד לחקירות השב"כ.

ב)   בשאלת השימוש באמצעים פיזיים

סמכות החקירה מעוצבת על ידי התכלית הספציפית של מרת החקירה, ועל ידי עקרון היסוד של השיטה.

1)   האינטרסים

דיני כללי החקירה באים לידי התנגשות עם שני אינטרסים:

§        אינטרס חשיפת האמת - ובכך להגשים את האינטרס הציבורי בחשיפת עבירות ומניעתן.

§       אינטרס ההגנה על כבוד הנחקר וחירותו

2)   מהי חקירה סבירה

בית המשפט מבהיר מספר עקרונות של דיני החקירה ומנסה לשרטט קוים לדמותה של חקירה סבירה:

§        חקירה ללא עינויים.

§        חקירה ללא יחס משפיל או בלתי אנושי כלפי הנחקר.

מסקנה זו עולה בקנה אחד עם עקרון המשפט הבינלאומי. לדעת בית המשפט אלה עקרונות מוחלטים ואין להם שום סייגים.

3)   חקירה תחת סייגי ביהמ"ש

לדעת ביהמ"ש מעשית ניתן לחקור גם תחת ההגבלות כפי אכן נעשה בכל המדינות הדמוקרטיים בהן אסורים עינויים לרבות אירלנד שבה מתמודדים עם טרור.

4)   תחולת סייג הצורך

סייג הצורך אומר: "לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו – שלו או של זולתו מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת מעשה – ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו"

בית המשפט מסכים שסייג כזה עשוי להתקיים במצב של פצצה מתקתקת.

מיידיות – מיידיות המעשה ולא מיידיות הסכנה, לדעת בית המשפט.

כלומר, אין צורך להוכיח שהפצצה עומדת להתפוצץ כעת. גם אם תפוצץ עוד שבוע, עדיין זה בכלל "מיידי", אולם, יש להראות ודאות להתממשות הסכנה, ושאין צורה אחרת למנוע זאת מלבד בדרך החקירה.

השאלה העולה מסייג הצורך – האם מתוך הסמכות הזו ניתן להסיק קביעת נוהל מראש, שעל פיו חוקר יכול לחקור במצב של צורך.

ובכן, לדעת בית המשפט, סייג הצורך אינו  מעניק סמכות מראש, אלא עוסק בהכרעה אינדיווידואלית של אדם, נוכח התרחשות בלתי צפויה. אופי הסייג אינו מאפשר לו להוות סמכות מנהלית כללית.

כלומר – את הסייג הנ"ל אפשר להעלות בדיעבד. הוא "בנוי" למצבים בלתי צפויים כאשר על מנת למנוע מימוש הסכנה, נוקט האדם באמצעים מסויימים, אותם בוחן בית המשפט לאחר מעשה, ומצדיק או לא מצדיק, אך אי אפשר להעניק הרשאה מראש לאמצעי חקירה מסויימים, בטיעון הצורך.

ובנוסף, עיקרון שלטון החוק מחייב שפגיעה בזכות האדם תעוגן בהוראות חוק מסמיכות. שלילת אחריות פלילית לא יכולה להוות סמכות לפגיעה בזכות האדם.

אם המדינה רוצה להעניק לחוקרי השב"כ סמכות להשתמש באמצעים פיזיים בחקירות, עליה לעשות זאת על ידי קביעת הסמכה מפורשת בחוק.

הסמכה כזו תשחרר את החוקרים המפעילים אמצעים פיזיים מאחריות פלילית. שחרור זה לא יבוא מסייג הצורך, אלא מסייג הצידוק לפיו: "לא ישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחד מאלה:... הוא חייב או מוסמך לפי דין לעשותו"

הסייג נקבע כאן על ידי חוק שהוא מחוץ לדין הפלילי (מחוץ לחוק העונשין). בכך שונה סייג זה מסייג הצורך המעוגן בחוק העונשין עצמו.

כאשר יהיה חוק כזה – יש לציין שיהיה עליו להיבחן באספקלריה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ופיסקת ההגבלה.

5)   דעת השופט קדמי

השופט קדמי אוחז בדעה אחרת:

הוא מציע להשעות את תקפות פסק הדין לתקופה של שנה, במהלכה יוכלו חוקרי השב"כ לנקוט באמצעי חקירה חריגים במקרים של פצצה מתקתקת, בתנאי שתינתן לכך הסמכה מפורשת של היועמ"ש.

במהלך תקופה זו, יינתן לכנסת זמן לומר את דברה.

5.   סיכום

פסק הדין בפרשה זו מהווה שינוי בעמדת בית המשפט העליון. כמו כן, הוא משנה את מה שעלה מדו"ח ועדת לנדוי.

המשמעות: הפסיקה יוצאת כנגד הפעלת אמצעי חקירה שהוכרו כלגיטימיים על ידי ועדת לנדוי.

נשים במשפט הישראלי – מספר היבטים

א.   ליאורה בילסקי, נשים מוכות: מהגנה עצמית להגנת העצמיות

ב.   רינה בוגוש ורחל דון יחיא, "מגדר ומשפט אפליית נשים בביהמ"ש"

1.   מבוא

הספר הוא תוצאת מחקר מקיף ומגוון על יחסים של בתי המשפט בישראל לנשים.

החוקרות רצו לבדוק אם תפיסות סטריאוטיפיות המבוססות על מגדר משפיעות על עשיית צדק – בעיקר במשפט הפלילי.

א)  מגדר

מציין הבדלים בין מינים, אך מתייחס גם למשמעויות החברתיות והתרבותיות בנוסף להבדלים הביולוגיים.

ב)   שאלות המחקר

1)   האם יש קשר בין מין המשתתפים במשפט הפלילי (שופט, נאשם , קרבן , עו"ד) לבין ההליך המשפטי ותוצאותיו?

2)   כיצד משפיע המגדר על האינטראקציה באולם בית המשפט?

3)   האם בתוכן או בשפה של פסקי הדין יש סימנים לדעות קדומות בדבר תפקידי נשים וגברים?

ג)   שיטות המחקר

1)   שאלונים שהופצו בבתי משפט ובתי דין.

2)   ניתוח תיקים.

3)   תצפיות בבתי משפט וניתוחן.

4)   ניתוח טקסטואלי של פסקי דין נבחרים – בעיקר במשפטי אונס.

2.   תיאוריות פמניסטיות

אפשר להבחין בין שלוש משפחות של גישות:

א)  גישות ליברליות

בני האדם ללא הבדל מין הם רציונאלים ואוטונומיים, מן הראוי שיהינו מחירות ובחירה חופשית. בית המשפט צריך להגן על ערכים אלה. כאשר בתי המשפט פועלים בניגוד לערכים אלה, ומפלים נשים – יוצאות גישות אלה נגדן.

ב)   גישות תרבותיות (פמיניזם תרבותי או התייחסותי)

יש הבדל משמעותי בין נשים וגברים (למשל: בתפיסות עולם, בעיקר מוסריות).

קולברג סבר שנשים חושבות באופן קונקרטי ופחות אבסטרקטי מגברים.

גילגן האמריקאית, האוחזת בגישה זו, גילתה במחקריה דברים אחרים – לפיה ישנם 2 סוגי מוסר , כאשר נשים וגברים משתמשים בסוגי מוסר שונים אלה באופן אחר.

ג)   גישות רדיקליות (פוסט מודרניסטיות נכללות גם הן כאן)

החברה היא חברה של יחסי כוח - נשים הן נשלטות ומערכת המשפט מקבעת זאת.

מה שצריך לעשות זה לפעול כנגד ההגמוניה הגברית.

3.   המחקר בבית ביהמ"ש השלום

החוקרות מצאו שבניגוד לתפיסה "התמימה" לפיה גורמים חוץ משפטיים אינם משפיעים על מהלך המשפט, אין הדבר כך.

א)  החמרה עם נאשמות

1)   בעבירות של אלימות חמורה

הן בד"כ אינן מזוכות מחמת הספק, ונעשו לגביהן פחות עסקות טיעון. מין הקורבן לא השפיע על ההרשעות, אך היה בעל חשיבות בגזרי הדין.

2)   בעבירות נגד חיי אדם

נאשמים שהורשעו בעבירות כלפי נשים נדונו לעונשים קלים יותר, מאשר כלפי גברים.

בדרך כלל ההטיה כנגד נשים קורבנות היתה בעיקר כאשר הפוגעים היו גברים עם קרבה משפחתית להן. כלומר, נאשמים שעברו עבירות כלפי אנשים זרים נענשו בחומרה רבה יותר.

עבירות כלפי קטינים הוערכו גם הן כחמורות פחות מאשר עבירות כלפי בגירים (במיוחד קטינות).

כלומר, עבירות כלפי גבר יהודי בגיר גררה ענישה חמורה יותר מאשר נגד כל השאר.

ב)   למין השופטים ועורך הדין יש קשר מובהק לגזרי הדין

1)   מין עורך הדין

כאשר עורכת דין הופיעה מטעם התביעה היו גזרי הדין קלים יותר.

כאשר הסניגורית היתה אישה העונש היה חמור יותר.

הסבר החוקרות: שופטים מייחסים אמינות פחותה לעורכות דין.

2)   מין השופט

שופטות יחידות גזרו עונשים קלים יותר מאשר שופטים יחידים.

הרכב שכלל שופטת גזר עונשים חמורים יותר מהרכבים ללא שופטת.

שופטות, באופן כללי, גזרו עונשים קלים יותר על עברייני מין, מאשר על עבריינים שהורשעו בעבירות כלפי גופו של אדם, .בניגוד לשופטים גברים, שהעריכו את עניין המין כעבירות חמורות יותר, מאשר עבירות כלפי גופו של אדם.

הסבר החוקרות: הרצון של השופטות להבחין בינן לבין נאנסות וקורבנות מין.

ג)   תפיסות סטריאוטיפיות

עדויות לתפיסות סטריאוטיפיות נמצאו הן בטיעונים של עורכי דין (גברים ונשים) והן בנימוקי השופטים (בפסקי הדין).

לדוגמא: שירות צבאי – גורם מקל,  אמהות – גורם מקל (גם כאשר העבירה בוצעה כלפי הילד שלהן).

ד)   לסיכום

בבתי המשפט השלום והמחוזי יש קשר בין מגדר לתוצאות המשפט.

4.   המחקר בבית המשפט העליון

קיימים ביטויים מועטים ביותר לאפליית נשים. הן מוצאות שלעתים העליון מתקן מצבים מפלים והטיות של בתי משפט קמא.

בית המשפט העליון מעניש מבצעי עבירות כלפי חייהן וגופן של נשים באופן חמור יותר מאשר קורבנות גברים.

בית המשפט העליון מקל רק בתחום אחד – עבירות כלפי בני משפחה או מכרים. כאן בית המשפט מעניש בחומרה פחותה יותר מאשר בעבירות דומות כלפי זרים  (כמו בתי משפט נמוכים). למשל – אימוץ הסטריאוטיפ, לפיו "אונס" נעשה על ידי זר.

גם בית המשפט העליון , כאשר העבירה מתבצעת כלפי זה או אחר (קטין, אסיר, תיירת, אישה) נוטה להקל עם הנאשמים שפוגעים בחייהם או בגופם – יחסית לפגיעה בקורבן גבר יהודי בגיר.

5.   ניתוח לשוני של האינטראקציה באולם ביהמ"ש

מדובר בניתוח הבוחן איך פונים לנשים לעומת גברים, את מי קוטעים , למי  מעירים וכו'.

א)  תוצאות המחקר

1)   היחס לשופטות - הפניה לשופטות מדגישה פחות את תפקידן המקצועי ("כבודו" ולא "כבודה", "מותק" וכו').

2)   היחס לעדות – מטילים ספק, קוטעים את עדותן, יש איומים בסילוק מהאולם על נשים עדות. מעירים להן על רגשנותן ודברנותן.

3)   היחס לעורכות דין – הפניה אדיבה פחות מאשר אל עורכי דין וחקירותיהן נקטעות יותר.

ההתנהגות כלפי עורכות דין חותרת תחת מעמדן המקצועי ותפקודן. מצאו שהשופטים סלחו לאותה התנהגות, כאשר זו התבצעה על ידי עורכי דין.

הערות של שופטים כלפי עו"ד גבר – עו"ד לוחם, עימותי, תוקפן. כלפי עו"ד אישה – לא יעילה, לא מוכנה, לא מסודרת.

ב)   המסקנה

היחס לגברים עדיף על היחס לנשים.

לטענתן, ההבדל בתוצאות (עליו דיברנו קודם) הוא תוצאה של התייחסות מע' המשפט לנשים גם בהליך עצמו (כפי שתואר לעיל).

6.   ניתוח עבירת האונס והתייחסות אליה

א)  רקע

כיום, החוק הישראל מגדיר "אונס": "מגע מיני ללא הסכמה חופשית".

פעם דובר על "נגד רצונה", ולכן היו צריכים לחקור את רצונה של הנאנסת, דבר שהביא לעדויות שונות, שהתמקדו בנקודה – האם היא באמת לא רצתה.

גם היום מדובר על הסכמה מהי. קרמניצר מציע – "יחסי כפיה" (אך זה מביא שוב לשאלה – "מהי כפיה"?)

בעבר היה מיתוס לפיו יהודים לא מכים את בני זוגם. כיום זה כבר לא אקטואלי.. מדובר על בין מאתיים לשלוש מאות אלף נשים מוכות.

עולה גם השאלה, כיצד יש להתייחס לתגובה של נשים מוכות (ראה מקרה כרמלה בוחבוט).

דיברנו על "הגנת הקינטור", יהודית קרפ כתבה מאמר נגד המודל של אדם הסביר והגנת הקינטור. היא מציעה לדבר על מודל של אישה מוכה סבירה, שלוקח בחשבון נסיבות נשיות מיוחדות. היא מדברת על כך שאולי ראוי שההגנה תחול גם על התגרות מצטברת.

ב)   טענת החוקרות

לשופטים יש מודל קוגנטיבי (של תפיסת מציאות) של עבירת האונס, בעזרתו הם שופטים את המקרים שבאים לפניהם.

יש להם מודל של "מהו אונס אמיתי" בעל רכיבים רבים. ככל שהתיאור העובדתי קרוב יותר למודל העובדתי, כך הוא נתפס כאונס אמיתי. המודל כולל מרכיבים סטיראוטיפים.

1)   מודל של אונס פרוטוטיפי (אב-טיפוס של אונס)

מדובר בבתולה מהוגנת וחסרת אונים, המותקפת ללא אזהרה, על ידי גבר זר, פושע, במקום פומבי תוך שימוש בנשק והיא מתלוננת מיד אחרי בריחתה.

ולכן –

§        בנוגע לעברו המיני של הקורבן – ככל שמדובר יותר ב"בבתולה", הקורבן תתאים יותר למודל , זונה – רחוקה ממנו. באמצע – נשים שקיימו כבר יחסים עם גבר/ים רבים.

§        חוסר האונים  - קטינה: חוסר אונים גדול. בוגרת: לא כל כך חסרת אונים. חולה, מפגרת: גם היא יותר קרובה לאב-טיפוס.

§        מהוגנות הנאנסת – סימנים לחוסר מהוגנות: הסתובבות עם טיפוסים מפוקפקים, שותה מעשנת סמים. מהוגנות: אישה נשואה, עובדת, דתית. חוסר מהוגנות מינית: אישה היוצאת לבד בשעות הלילה המאוחרות.

מרכיבים נוספים:

§        האם הנאנסת נמצאת תחת חסות (קטינה – אבא, אישה – בעל).

§        מידת ההיכרות של הנאנסת והאנס: בן זוג – פחות מתאים לאב טיפוס.

§        מהוגנות הנאשם: פושע או אדם הגון.

הן מונות 15 מרכיבים שיחד יוצרים תמונה של פרוטוטיפ של אונס. לדעתן, לשופט יש בראש אב טיפוס כזה, כאשר ככל שהם תופסים את הסיטואציה כמתרחקת מהאב- טיפוס הם פחות יגדירו אותו כאונס.

2)   הצגת הבעיה

המרכיבים הנ"ל אינם חלק מעבירת האונס שלשונה כזה: "הבועל אישה שלא בהסכמתה החופשית, עקב שימוש בכוח... או איום באחד מאלה, ואחת היא אם נעשו אלה כלפי האישה או כלפי זולתה".

מרכיבי העבירה למעשי הם:

§        בעילה.

§        אי הסכמה.

§        כוח, סבל, אמצעי לחץ או איום בהם.

3)   מסקנה

כשבית המשפט לוקח מרכיב כמו מהוגנות הנאנסת, והופך אותו למרכיב חשוב בקביעה אם העבירה התבצעה או לא – הרי שאנו מדברים על מודל שרחוק מליישם את החוק בלבד.

שוויון הזדמנויות וייצוג בהליך משפטי

א.   רונן שמיר ומיכל שטראי, שוויון הזדמנויות בבית הדין לעבודה

1.   תנאי ההתדיינות

הנחת השוויון חלה רק מהשלב שבו צדדים לסכסוך מופיעים כסובייקטים משפטיים המתמודדים התמודדות שווה במסגרת בתי המשפט.

לדעת הכותבים עדיין קיימת בעיה היות וקיים מרחק רב בין חווית הפגיעה של היחיד לבין היכולת להביאה לידי גיבוש כמחלוקת משפטית.

א)  מודל הנעת ההליך המשפטי

1)   שלב הקריאה בשם (naming) – היכולת להעניק שם מוגדר לחווית הפגיעה המאפשרת לנפגע לחשוב עליה כעל פגיעה הראויה לתיקון.

זיהוי הפגיעה בתוך תחום מסויים.

2)   שלב ההאשמה (blaming) – הנפגע מוכן ומסוגל להתייצב כנגד הגורם שנחווה כיוצר הפגיעה.

מחייב מיקום חברתי וכלכלי טוב וסביבה תומכת על מנת שיוכלו להחשף  משאבים נפשיים ואומץ ונפגעים רבים מוותרים על התביעה ע" להמנע מהעלויות הפסיכולוגיות הנובעות מהתמודדות עם הצד הפוגע.

3)   שלב התביעה (claming) – נוכח התנגדות הצד הפוגע להסדיר את תביעת הצד הנפגע, יש להסדיר את תביעות הצד הנפגע (באמצעות "שומרי השערים")

עובדה זו מרתיעה את הנפגעים הן מהבחינה הכלכלית ולעוה"ד תפקיד עיקרי בשלב זה.

ב)   סיכום

המחקר הסוציו-אקדמי מורה כי יש מתאם בין היכולת להצליח בהליכים משפטיים לבין המשאבים התרבותיים והמטריאליים העומדים לרשות התובעת.

לכך יש לצרף את האלמנטים המצויים במתח עם עקרונותיה של חקיקת מטרה.

המאמר מנסה לפתח מסגרת סוציו-משפטית להבנת הקושי העומד בפני מתלוננת מן השורה לתבוע בגין אפליה ולזכות בסעד שיפוטי.

2.   שיפוט כפירוק

השיטה המשפטית מבוססת על האמונה כי השיטה המדוייקת והאמינה ביותר להכרת המציאות וגילוי האמת תלויה ביכולתו של המשפטן המומחה לחלץ ולבודד את האלמנטים הפשוטים והברורים ביותר, המרכיבים ארוע, ולארוז אותם חזרה לתוך קטגוריות נתונות ולתוך קפסולות זמן ומרחב ברורות ומובחנות.

השיח המשפטי אינו סיפורי אלא פועל לפירוקם של תהליכים ולהקפאתם של ארועים לתבניות ורגעים אותם ניתן לחקור בעינו האובייקטיבית של המשפטן.

א)  חשיבות הזמן

סעיף 14 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה קובע תקופת התיישנות של 6 חודשים לגבי עילת אפליה.

התובעת הגישה תביעתה יום לפני תום 6 חודשים מקבלת מכתב הפיטורין.

הנתבע טען להתיישנות היות והעילה נוצרה כשנודע לתובעת על הכוונה לפטרה.

ביהמ"ש הארצי דחה טענת ההתיישנות וקבע כי העילה נוצרה על ידי המכתב וכי על התובעת (לאור המסגרת הראייתית - סעיף 9 לחוק) יהיה להוכיח שבמועד בו פוטרה לא היתה סיבה אחרת לפיטוריה אלא אפליה וכי "כל עילה על פי החוק (לרבות פיטורים) העולה מהעבודות שאינן המכתב, ופיטורים על פיו – נתיישנה.

פירוק הסיפור העובדתי הרציף לקפסולות זמן ע"י ביה"ד האזורי גרם לכך שחלק מהעובדות הצמיחו עילה שהתיישנה  והפכו להיות בלתי רלוונטיות לצורך עילת האפליה שטרם התיישנה (התגבשה עם קבלת המכתב).

בעיה נוספת נוצרה עקב משטר הזמן של בית הדין היות ונשללה מהתובעת האפשרות להראות שמדובר בדפוס התנהגות אפלייתית קבוע (פיטורין של כל הנשים שהיו בהריון לפני ואחרי התביעה) וכן נשללה הימנה הזכות הראייתית לבצע את הוכחת המקרים הדומים באמצעות חקירה נגדית של עד הנתבעת (עו"ד המפלה).

ב)   סיכום ביניים

טכניקת פעולה זו מדגימה היטב את המתח שעלול להיווצר בין דפוס הפעולה השיפוטי להבטחה העקרונית שבחוק.

המתח הקיים בין מנגנונים חקיקתיים ומנגננוים שיפוטיים על המונופול לקבוע מהו "החוק" עקב נטיית המחוקק לשרטט עקרונות וכללים ונטיית ביהמ"ש להתמקד בעובדות הקונקרטיות של המקרה הבודד, מתחזק במיוחד בתנאים בהם החקיקה הרלוונטית מקדמת במפורש מדיניות חברתית מוגדרת ובעלת משמעות ציבורית גלויה.

חוק שוויון זכויות בעבודה הינו חקיקה חברתית מובהקת המנסה לסלק חלק מן הפערים בין נשים וגברים בשוק העבודה הנתפסים כאפליה ומטרתו העמדת אמצעים משפטיים לנשים המחזקים את יכולתן להלחם בדפוסי אפליה אלו.

במקרה ספציפי זה נטיית ביהמ"ש להתמקד במקרה הבודד עלולה לעמוד בסתירה למטרה החקיקתית.

חוק המבקש לקדם חקיקה חברתית מצפה דווקא לנטיה ההפוכה: לבחינת מקרה בהקשרם של מקרים אחרים ולבחינת העובדות המרכיבות מקרה מתוך רגישות לאפשרות כי משמעותן עשויה להסתבר רק מתוך ראייה רחבה של הקשר מצבי והיסטורי.

ג)   הערעור

ערעורה של התובעת נתקבל לגבי האפשרות להבאת עובדות המקימות את העילה שטרם התיישנה גם אם העובדות עצמן התרחשו אחרי שתמה תקופת ההתיישנות, שהרי המועד הקובע אינו מועד התרחשות העובדות, אלא מועד התגבשות העילה.

ואולם, הוא דחה את טענתה שאי קבלת ראיות אלו הגביל את מסגרת הזמן הסיפורית באופן שמנע מהתובעת להוכיח את תביעתה.

גם לגבי האפשרות להשען על מקרים דומים להוכחת טענת האפליה קבע ביה"ד כי קיימת אפשרות כזו ואולם דחה את ערעורה של התובעת היות ונקבע שזו פוטרה מטעמים שאינם מפלים.

גם הטענה לפיה מפקח העבודה הראשי השתכנע כי הפיטורים הם בשל הראיות נדחתה ונקבע כי מדובר בהחלטה מנהלית אשר מהווה אך ראשית ראיה לגבי מניעים פסולים רק לגבי התקופה אליה נוגעת הבקשה להיתר הפיטורים.

בית הדין הארצי למעשה אינו שוקל את שאלת ההשפעה ההדדית בין מסגרת הזמן שנקבעה בבית הדין האזורי לבין הממצאים העובדתיים אותם קבע אותו בית דין.

למעשה בית הדין אף הוא מנתק את ה"עובדות" ממשטר הזמן השיפוטי במסגרתו הן נקבעו ומתייחס אליהם כאל שני נושאים נפרדים ומובחנים.

3.   דיון מסכם

הצטרפות ארגון הנשים לתביעה והגשת חוו"ד בשמה נועדו לשוות אופי ציבורי לתביעה ולהניע את ביה"ד לפתח דיון מקיף בשאלת דרכי הוכחת טענת האפליה ע"י מעביד.

נסיון זה לא צלח וביה"ד נצמד לעובדות המקרה ונמנע כמיטב יכולתו מלנהל דיון עקרוני בשאלת היחס בין דרכי ההוכחה לבין מטרת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

מהנמקת ביה"ד עולה עוד כי שיטת ההוכחה הסטטיטסית נוהגת רק כאשר מדובר בעניין מדיניות מפלה או אפליה קבוצתית ולכן נראה שבמקרה של אפליה פרטית לא ניתן להסתייע בכך אלא אך בעובדות המקרה, דבר המצמצם עד למינימום את יכולתן של נשים "בודדות" שפוטרו עקב יחס מפלה להוכיח את טענתן.

שוויון הזדמנויות חינוכי

א.   בג"צ עמותת שוחרי גילת נ' שר החינוך והתרבות

קרקע לאום ומשפט

א.   מבוא

נסקור את מחקרם של שני חוקרים: יפתחאל וקידה, נעמוד על מדיניות שינוי ייעוד הקרקעון וכן נעסוק בפס"ד קעדאן.

1.   הקרקעות בישראל

בישראל, כידוע, שייכת הקרקע לקולקטיב ולא לפרטים. לקולקטיב זה יש זיקה סמלית לעם היהודי, והוא אינו נגמר בגבולות המדינה, זהו קולקטיב אתני, הוא לא כולל את אזרחיה הערבים של המדינה.

בתקופה העותומנית, רק אחוזים ספורים מהקרקע היו שייכים למדינה. בעקבות מלחמת העצמאות עוצב משטר קנייני חדש.

לאחר המלחמה היו בבעלות וניהול המדינה כ – 93% מהקרקע. זה המצב גם בימנו.

ממש בסיום מלחמת העצמאות, שטח המדינה היה 20.6 מליון דונם, ובבעלות המדינה ממש כ- 35 מליון דונם. הוערך ששטח הקרקעות שנעזבו על ידי הערבים נע בין 4.2-5.8 מליון דונם.

המעבר בין שני המצבים מתבטא בתהליך ההלאמה: מצד אחד נראה את קרקעות קק"ל, אח"כ את הקרקעות בבעלות ערבית, אח"כ קרקעות לא מוסדרות, ובסוף קרקעות מנדט ואחרות.

2.   תהליך ההלאמה

ב- 1960 נחקקה אמנה בין קק"ל למדינת ישראל המבצעת תהליך של הלאמה. קק"ל מקבלת מחצית ייצוג במנהל מקרקעי ישראל (הגוף המנהל את קרקעות המדינה).

חוק נכס נפקדים וחוק רכישת מקרקעין מסייעים בהעברת קרקעות ערביות למדינה. יש גם הסדרים נוספים.

2.   הבעלות בקרקעות

בסיכומו של התהליך – הקרקע, שמנוהלת על ידי המדינה שייכת לשלושה גופים:

א)   קק"ל

ב)   רשות הפיתוח

ג)    מדינת ישראל

קק"ל הינו גוף יהודי שנכנס לשותפות עם המדינה. אדמות רשות הפיתוח מועברות לקק"ל או למדינת ישראל.

בסופו של דבר 93% מהקרקע בישראל שייכת למדינה. ישנן מגבלות על העברה/קנייה של קרקע זו, ומי שניהל זאת הוא המנהל.

סעיף 1 לחוק יסוד מקרקעי ישראל קובע שהקרקע תישאר לעד בידי הקולקטיב והמוסדות הלאומיים.

ב.   אורן יפתחאל ואלכסנדר קידר, על עוצמה ואדמה

המאמר עוסק במשטר המקרקעין בישראל דרך הפרספקטיבה של שני חוקרים: יפתחאל הינו גיאוגרף וקידה הינו משפטן, מומחה לדיני קניין.

1.   המסגרת התיאורטית (אתנוקרטיה)

יפתחאל קורא למסגרת התיאורטית – אתנוקרטיה.

אתנוקרטיה – סוג של משטר שמסייע לקבוצה אתנית לאומית אחת להתפשט ולשלוט על קבוצה אחרת.

משטר זה מקדם מטרות מרחביות , כלכליות, פוליטיות ותרבותיות של הלאום האתני הדומיננטי.

במדינה אתנוקרטית המפתח לחלוקת המשאבים הוא אתני.

יש לזכור, שמדובר בעירוב של מאפיינים דמוקרטים (המעודדים פתיחות פוליטית) ומנגנונים ומוסדות המאפשרים את ניכוס המדינה למען מטרות הקבוצה האתנית הדומיננטית.

המשטר האתנוקרטי בא לידי ביטוי למשל במשטר ההגירה (ע"י חוק השבות). נוסדה תרבת שלטת בזירות הציבוריות והמערכת החוקתית גם היא מנציחה זאת (בחו"י – מדינה יהודית ודמוקרטית וכן חוק יסוד מקרקעי ישראל).

ישראל דומה לחברות מתיישבים אחרות (אוסטרליה, ארה"ב). בחברות אלה ניתן להבחין בקיבוץ אתני-מעמדי וכך גם אצלנו.

א)  חלוקת חברות מתיישבים לקבוצות

אפשר לחלק חברות מתיישבים לשלוש קבוצות, כאשר חלוקה זו מתבטאת בתחומים שונים כגון: שוק העבודה וכמובן לענין הקרקע נושא מאמר זה:

1)   קבוצת המייסדים

זוכה במעמד דומיננטי, בעיקר בשל הסטטוס הצבאי/התרבותי/פוליטי/כלכלי, שהיא ביססה בשנות המדינה הראשונות. ביסוס זה יציב כי יש מנגנוני שיעתוק (שכפול) בין דורי.

2)   קבוצת המהגרים

לקבוצה זו משתייכים אנשים בעלי רקע אתני שונה משל המייסדים. קבוצה זו עוברת תהליך ממושך של הטמעות כלפי מעלה (לתוך קבוצת המייסדים), אך לרוב נותרת נחותה מבחינה כלכלית, פוליטית ותרבותית.

3)   קבוצת הילידים

המקומיים, הזרים - קבוצה זו נוצרת מתהלך בינוי האומה החדשה, נותרת לרוב שולית מבחינה גיאוגרפית, כלכלית וחברתית.

ב)   גלי ההתיישבות במדינת ישראל

במדינת ישראל אפשר להבחין, לדעת יפתחאל, ב– 3 גלי התיישבות (לאחר מלחמת העצמאות) שהמדינה מעורבת בהם:

1)   המייסדים 1949-1952

מוקמים קיבוצים ומושבים רבים, בעיקר לאורך הגבול.

2)   המהגרים מאמצע שנות ה-50 עד אמצע שנות ה- 60

הוקמו ואוכלסו 27 ערי פיתוח ו-56 מושבים. בערי הפיתוח יושבו 230 אלף איש, ובמושבים כ – 15 אלף תושבים.

3)   המקומיים במהלך שנות ה-70 ותחילת שנות ה-80

מוקמים 167 ישובים חוץ עירוניים (ישובים קהילתיים, מצפים וכיו"ב). מדובר בקהילות השומרות בדרך כלל על התבדלות חברתית ומוסדית מהישובים באזור ומערי הפיתוח.

הישובים בגל השלישי מאוד הומוגניים. יש הקפדה על אזורי שיפוט נפרדים מאזור הפיתוח. (מועצות מקומיות נפרדות). גם תנאי הקבלה לישובים אלה שומרים על הומוגניות.

כמובן, שמבחינת יעילות כלכלית וסדר אדמיניסטרטיבי היה עדיף שישובים חדשים אלה יצטרפו לערי הפיתוח והישובים הקרובים להם, אך כאמור, לא כך קורה בפועל.

ג)   מצב חלוקת הקרקעות

יפתחאל בוחן את חלוקת הקרקעות לפי סוג האוכלוסיה:

1)   מועצות מקומיות בעלות רוב אשכנזי משתרעות על פני שטח של כ 62% מהקרקע, בעוד שהן מהוות רק 6% מהאוכלוסיה.

2)   אצל הספרדים שווה חלקם בקרקע לחלקם באוכלוסייה.

3)   אצל הערבים הם מהווים כ– 25% מהאוכלוסייה, אך שולטים רק על כ 1.5% מהקרקע (חוץ מהישובים הבדואים, לא הוקם אף ישוב ערבי מהקמת המדינה)

2.   מדיניות שינוי יעוד קרקע חקלאית (משנות ה- 90)

א)  הרקע וההלטות לגבי שינוי היעוד

שינוי יעוד קרקע חקלאית מתרחש כאשר משנים יעוד לכל יעוד אחר שאינו חקלאי.

כללית – החלטה מס' 1 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל קובעת שכאשר קרקע משנה את יעודה, עליה לחזור לבעלות המדינה, ועל המדינה לפצות את החקלאים (בסכום זעום עבור השקעתם בקרקע).

בשנות ה– 90, בעקבות מצוקת הדיור, גלי העלייה, והאינפלציה הגבוהה, סבר השר שרון, שיש לשנות יעוד קרקע חקלאית ליעודים אחרים. כתוצאה מכך, הוחלט לפצות את החקלאים בפיצוי גבוה יותר מן המקובל. החלטה 533 של מועצת המינהל דיברה על פיצוי של 51% משוויה החדש של הקרקע, לאחר מכן התקבלו גם החלטות נוספות כמו 611, או 666, המתייחסות לגובה הפיצוי.

1)   בג"צ מהדרין

מדובר בחברה לעיבוד חקלאי שעותרת לבג"צ לאחר החלטה 666 בטענה שזו החלטה מפלה (לפיה חברה מסוגה תקבל רק מחצית הפיצוי מהמתיישבים החקלאיים.

הש' אור פוסל את החלטה 666 על רקע של ניגוד אינטרסים. לדעתו, ניגוד זה מתבטא בכך שבועדת המשנה שקיבלה את ההחלטה יושבים שימחון (מזכיר איגוד המושבים) ורייכמן (מזכיר התק"ם) כלומר, אלה שמחליטים על גובה הפיצוי מייצגים את האמורים לקבלו.

במקום החלטה זו, מתקבלת החלטה 727 בה מדובר על פיצוי של 27% באזור א' (המרכז), 28% באזור ב' (בין המרכז לפריפריה) ו – 29% באזור ג' (הפריפריה).

2)   החלטה 737

החלטה 737, מאפשרת הוספת שכונות במשבצת הישובית.

3)   הביקורת על ההחלטות

החלטה זו זוכה לאחרונה לביקורת של היועמ"ש, שעצר את ישומה, הוא טוען שהיא בבחינת "עשיית עושר ולא במשפט" משום שהיא מביאה רווחים בלתי לגיטימיים לאנשים שאינם מתיישבים חקלאיים וגם למתיישבים עצמם.

בתנועת המושבים יש מושג בשם "בן ממשיך" – יש זכות לאדם לבנות בנחלתו יחידת דיור נוספת לבנו. מועצת המינהל עשתה לדעת היועמ"ש, שימוש לרעה במושג זה, כאשר מדובר על יחידות דיור שאין להם שום קשר לבנים ממשיכים.

התנגדות למדיניות נובעת גם מהעובדה שיש דו"ח בשם: דו"ח קדמון, הקובע שבאיזור המרכז כ- 50% מבעלי הנחלות אינם עוסקים כלל בחקלאות.

גם הש' אור בפסק דין מהדרין, וגם מבקרת המדינה דאז.......השיגה את מטרתה , דהיינו – אספקת דיור לעולים.

ב)  פעילויות בעקבות ההחלטה

1)   הקמת ועדות בדיקה

בעקבות ההחלטה הוקמו ועדות שונות:

א)   ועדת רונן – מציעה להפחית את אחוז הפיצוי מ 27% ל – 20%.

ב)   ועדת מילגרום – מציעה להפחית גם היא את אחוז הפיצוי, וממליצה על שורת צעדים שמטרתם שימור יעוד הקרקע כחקלאית.

2)   הצעת חוק עיגון זכויות הקרקע לחקלאים

יש כיום מאמץ להעביר חוק – חוק עיגון זכויות הקרקע לחקלאים.

מטרת החוק - לתת לחקלאים זכויות לארבע תקופות (4x49), ולפצותם על ידי הממשלה כאשר יהיה שינוי יעוד (כלומר – לתת לחקלאים מעמד של חוכרים ממש ולא רק ברי רשות כמו היום).

3)   עתירה לבג"צ

ישנה עתירה כיום הטוענת – הקרקע ניתנה כאמצעי יצור והיא חייבת לחזור לציבור. מדיניות המינהל והחוק המוצע, לטענתם, משכפלים מצב של אי שוויון בחלוקת הקרקע, כי החלוקה הראשונית היתה בלתי שוויונית בין הקיבוצים לבין עצמם, בין ערי הפיתוח וישובים ערגיים לישובים חקלאיים.

ג.   פס"ד קעדאן

1.   רקע

פסק הדין עוסק בעתירה לבג"צ של האגודה לזכויות האזרח בשם בני הזוג קעדאן, בדבר זכותם להצטרף לישוב הקהילתי קציר.

מדינת ישראל הקצתה קרקע לסוכנות, שהקימה עליה ישוב יהודי. הדבר נעשה באמצעות האגודה השיתופית.

מטרת הסוכנות – ישוב יהודים ולכן האגודה קיבלה לשורותיה רק יהודים

התוצאה – אזרח ערבי לא יכול לבנות את ביתו על קרקע מדינה, המוקצית לסוכנות.

מדובר בישוב, שחלקו (חלק מהקרקע) הוא של משרד השיכון, ואכן שם יש מספר משפחות ערביות, אך בעתירה דובר על הגבעה המרכזית שבבעלות הסוכנות.

העותרים – זוג + 2 בנות, הרוצים לשפר את תנאי חייהם. הם נידחו בגין הסעיף של השירות הצבאי.

2.   השאלה המשפטית

האם החלטת המדינה להקצות קרקע לסוכנות הינה החלטה בלתי חוקית ומפלה?

3.   הטענות המשפטיות

א)  טענות העותרים

מדיניות מכוחה מוקמים ישובים ליהודים בלבד, היא מדיניות שסותרת את עקרון השוויון.

על המינהל לפעול כנאמן של כלל אזרחי ישראל בהקצאת הקרקע שלו לגופים הנוהגים באפליה, הוא אינו פועל על פי עיקרון השוויון.

זו עתירה מתחכמת, היא אינה יוצאת נגד המפעל הציוני. הם מכירים לכאורה ביסוד היהודי, אין טענה שהמדינה היא מדינת כל אזרחיה.

העתירה צופה פני עתיד – לגבי מקרה זה והבאים אחריו, אין להם טענות לגבי מה שהסוכנות והמדינה באמצעותה עשו בעבר.

העותרים גם לא שוללים את עיקרון הקהילתיות בעקרון שקהילה בעלת לכידות וסולידריות גבוהה ואיפיונים משותפים, יש לה זכות לנקוט בהליכי סינון, בהם היא דוחה אנשים שאינם מתאימים לאופיה.

אבל, טענו שאין כך בקציר. אלה אנשים שהגיעו כדי לשפר את תנאי חייהם בלבד. (כלומר – זו לא קהילה דתית, למשל שיש לה אפיונים מיוחדים).

ב)   טענות סף של המשיבים

1)   שיהוי – הקרקע הוקצתה בינתיים, הסוכנות והמתיישבים השקיעו משאבים רבים. התערבות פגיעה במרקם החברתי וההתיישבותי של האגודה.

2)   אי בשלות – העתירה אינה בשלה, כיוון שב 1.9.2000 אמור לפקוע הסכם ההרשאה בין הסוכנות לאגודה, וזה הזמן הנכון להגשת העתירה.

ג)   טענות המינהל (משרד השיכון)

פעלנו על פי חוק – חוק מעמד הסוכנות והאמנה שקיימת בין הסוכנות לממשלה.

ד)   טענות הסוכנות

פועלת על פי מטרות המדינה (יהודית ודמוקרטית) וקבלת העתירה פוגעת במפעל הציוני ובחופש ההתאגדות של הסוכנות.

4.   החלטת ביהמ"ש

א)  דוחה את טענות הסף

1)   שיהוי – הזוג פנה להירשם בתקופת ההרשמה, אין שיהוי.

2)   חוסר בשלות – אין להיתמם, אם ירשמו אחר כך, כנראה שלא תקבלו גם כן.

ב)   השאלה המשפטית לדעת בית המשפט

האם המדינה פעלה כדין, כשהקצתה קרקע לסוכנות, כאשר על הקרקע הזו מקימה האגודה השיתופית, ישוב שאינו מקבל ערבים?

ג)   החלטת השופט ברק

מפצל השאלה המשפטית ל– 2 שאלות משנה:

1)   האם המדינה (המינהל, משרד השיכון) היתה מקצה בעצמה באופן ישיר, את הקרקע לאגודה שמפלה, האם ניתן היה לומר שהיא פעלה באופן לא חוקי? אם זה אכן אינו חוקי, עולה שאלה נוספת:

2)   האם המדינה, כאשר היא מקצה לגוף אחר (כאן – זכות במקרקעין לסוכנות, שמתקשרת מצידה עם האגודה של קציר שמפלה) פועלת באופן לא חוקי?

באשר לשאלה הראשונה: השופט ברק פונה למערכת הנורמטיבית, שחלה על הקצאת מקרקעי המדינה: חו"י מקרקעי ישראל וחוק מינהל מקרקעי ישראל.

עובר לבחון את התכליות הכלליות והמיוחדות של החוק באמצעות מקורות חיצוניים (כמו הצעת החוק).

התכלית המיוחדות הן:

§        שמירת מקרקעי ישראל

§        ריכוז הפיתוח בידי רשות סטטוטורית אחת על מנת למנוע העברת אדמה ולבצע פרוייקטים לאומיים שונים.

התכלית הכללית היא:

§        שוויון הנגזר מעקרונות היסוד של השיטה וחל על המדינה בכל פעולותיה, וכמובן גם על פעולת מועצת מקרקעין. עקרון השוויון קובע, בין היתר, שאפליה על רקע של לאום פסולה.

לדעת השופט ברק - אין התנגשות בין תכליות, למרות שניתן למצוא כאן מתח.

השופט ברק מצר את ההלכה ואומר שמה שעומד כאן לדיון זה לא פיזור אוכלוסין או הגברת הביטחון (כטענת המשיבים), אלא המדיניות הספציפית בישוב קהילתי מסויים.

הוא גם לא מקבל את טענת המשיבים, שאין להם בעיה עם ישוב ערבים, ושהם סבורים שעל המדינה להקים ישוב ערבי נפרד, כדי ליצור איזון ושוויון.

לדעתו, מדיניות כזו תפגע בעקרון השוויון, מדוע? הוא נסמך על עקרון אמריקאי שעלה בפס"ד בראון מ – 54'. בית המשפט העליון שם דחה את הטענה שמוסדות חינוך נפרדים ושווים ממלאים את דרישת השוויון (בית המשפט אמר: נפרד, אבל שווה, לא ממלא את דרישת השוויון. ההפרדה משדרת עלבון ומקבעת תחושות נחיתות של קבוצות חברתיות).

יחס שוויוני שבא לידי ביטוי בהסדרים של הפרדה מוצדק רק כאשר הוא תוצאת בקשה של קבוצת מיעוט, שאינה מעוניינת בהטמעות,

למשל: בפס"ד אביטן (אזרח יהודי שביקש להתיישב בעיירה בדואית, נדחה מהטעם שיש אינטרס למדינה ליישב בדואים ביישובי קבע).

פס"ד אביטן בעייתי במקצת - הש' אור קבע שהקמת היישוב לבדואים, מטרתו לצאת כנגד הנוודות שלהם. כלומר – זה אינטרס של המדינה בגלל הנוודות. פסק הדין מתעלם מכך שמדובר בנוודים עם שיוך אתני מסויים.

אחר כך, בית המשפט דוחה את הטענה , לפיה אין מניעה בהקמת ישוב ערבי נפרד בגין הסיבה הנ"ל, וכן בגלל הסיבה המעשית, שדבר כזה בפועל אינו מתרחש.

הטענה העקרונית השניה של הסוכנות - הקמת הישובים היהודיים ואפליה מסוג זה מגשימה את ערכיה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית.

השופט ברק דוחה גם טענה זו - הוא אינו חושב שהיות המדינה מדינה יהודית מתנגש עם עקרון השוויון.

היהודית אינה מתנגשת עם הדמוקרטית. כאשר גוזרים את עקרונות הבסיס, מ– 2 המושגים הללו, רואים שבשניהם שולטים ערכי מוסר הומניים ודומים.

יהודיותה של המדינה מתבטאת באלה:

§        חגים לאומיים הם חגי ישראל.

§        מורשתה התרבותית של המדינה.

§        חוק השבות, ועוד.

כל הנ"ל אינם סותרים את עקרון השוויון לדעת הש' ברק, שכן יש שוויון מוחלט בעניינים חלוקתיים של זכויות וחובות.

ד)   החלטת השופט קדמי (מיעוט)

לטענתו, ישנם כאן ערכים שמתנגשים – בטחון מול שוויון ויש לאזנם.

בעבר, פעולת האיזון הזו היתה משמעותית יותר מאשר היום. כיום "פתחי האיזון" נעשים צרים יותר, אך עדיין לא הגענו למנוחה ולנחלה ולעתים יש לפגוע בשוויון, וכך נעשה גם בעבר (לכך גם ברק מסכים).

לדעת קדמי, המקרה של קציר שייך לעבר. עדיין חידוש של בית המשפט אינו צריך לחול למפרע.

בפסק הדין ההצהרתי שאומר דברים על ערך השוויון בהקצאת קרקע וחלוקתה. בכל מקרה – כל זה אקטואלי רק לעתיד ואין לבסס בפסק דין זה הלכה או דרישה לעיון חוזר במעשי העבר.

5.   סיכום

לדעת ד"ר דהאן, די בסעיפים 7(א) ו– 5 הפוסלים רשימה מלרוץ לבחירות, אם במצעה היא שוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית, כדי לפגוע בדמוקרטיה.

אין מדובר בפסק דין רחב ומהפכני היות והשופט ברק אינו מכליל ובכוונה הוא דן רק במקרה הספציפי של קציר, כאשר מדובר על כך שהעתירה צופה פני עתיד.

העתירה גם אינה פועלת לגבי ההתיישבות כולה, אלא מתרכזת בישוב קציר בלבד.

בג"צ גם לא שולל התיישבות עתידית מובדלת, שטעמיה הם טעמי ביטחון.

בית המשפט מצהיר, כאמור, שהמדינה לא היתה רשאית להפלות , ומבקש ממנה לשקול  את בקשת העותרים, בהתחשב בשיקולים הנגדיים: טובת התושבים (חיים שם כבר שנים ארוכות, הסתמכות וכו) והאינטרסים של הסוכנות (השקיעה כספים).