אילן להב – תיכנון פיננסי וביטוח

לפי קלזן, יש דרגה נוספת למטה ואלו הן הנורמות של המשפט הפרטי. בכל רגע נתון יש מספר רב של נורמות – חוזים המתקיימים בכל רגע נתון, חוזים שיש להם תחולה בין שני צדדים, ולעיתים יש להם גם השלכה על צד ג'.

נורמה באה לעולם ע"י רשות מוסמכת. בין החוקה לחוק, ישנה הרשות המחוקקת, הנקבעת בחוקה. בין החוקים שהיא קובעת, נקבעת גם הרשות המנהלית. כך למשל, פקודת העיריות, המסדירה את פעולת העיריות. החוק קובע מי יהיה מוסמך להתקין תקנות (כמו עיריה, למשל).

עיקרון חוקיות המינהל אומר, שגוף רשאי לפעול רק אם מישהו – המחוקק באמצעות חוק, הסמיך אותה לפעול. רשות מנהלית יכולה לפעול רק אם הוסמכה לכך, ע"י גוף שהוא עצמו הוסמך לכך.

מכאן, שזוהי פירמידה משולבת בין נורמות לבין רשויות.

נורמה אסור לה שתסתור נורמה עליונה יותר. מכאן, שכל פעולה שיפוטית מתמצית בכך, שהיא תיקבע שנורמה אחת סתרה נורמה אחרת, גבוהה הימנה.

דוגמה:

פקודת העיריות למשל קובעת מהן הסמכויות של רשות מקומית – עיריה. כך, יכולה עיריה להסדיר את המסחר: בתחילת שנות החמישים, התקיים דיון ציבורי אם מותר לאסור מכירת בשר חזיר בשטח כלשהו. עירית נתניה אוסרת. בעל איטליז (אקסל נ' עירית נתניה), מבקש רשיון עסק ואינו מקבלו עקב כוונתו למכור חזיר. בבג"צ השאלה, האם מוסמכת העיריה להסדיר עניין הכשרות. האם בין מטרות רישוי עסקים יש דאגה לכשרות. בימ"ש אומר שדאגה לכשרות, אינה בעיה מוניציפלית. מכאן שהסירוב להעניק רשיון הוכרז כחריגה מסמכות.

הכנסת בתגובה, (בשנת 1954) מתקבל חוק ההסמכה האומר, שעיריה יכולה לאסור מכירת בשר חזיר בשיטחה. כעת לכאורה, יש הסמכה מפורשת לעיריה לקבוע איסור כזה.

אם כל נורמה נוצרת ע"י מישהו, ישנן שתי גישות

א. גישה פוזיטיביסטית - כל מה שקדם לחוקה אינו משפטי ולכן, לימוד המשפט

מתחיל עם החוקה ואינו אמור להתייחס למה שקדם לחוקה. תורתו של קלזן – התיאוריה הטהורה של המשפט pure theory of law. המשפט – מדע וההתייחסות רק לעובדות. מכאן שהמשפט מתחיל בחוקה.

מניין כוחה המחייב של החוקה ?

על פי קלזן, יש נורמה הנמצאת מעל החוקה ושמה "הנורמה הבסיסית ההיפוטטית" Grundnorm. זוהי נורמה אקסיומטית, שקיומה אינו ניתן להוכחה וזוהי הקונבנציה של כל החיים המשותפים. עצם קבלת החיים המשותפים מוכיח, שהאדם מקבל כללים מסויימים וחי על פיהם, למרות שלא ניתן להוכיח את קיומם.

כיום, בריחה מהמציאות, נעשית בעזרת טענת "אי שפיות".

אם נורמה מיוצרת ע"י סמכות, נגדיר מהי הסמכות המוסמכת ליצור חוקה. זוהי "הסמכות המכוננת" constituent power.

התיאוריה אומצה בארה"ב ובצרפת בסוף המאה ה – 18, כשהיה צורך ליצור "יש מאין", כי היה צורך ליצור גוף שתפקידו "לייצר" חוקה.

מתי נוצר צורך כזה?

א. הקמת מדינה

ב. מהפיכה.

לגוף, הנקרא לדגל, על מנת ליצור חוקה, זוהי "הסמכות המכוננת המקורית". צורך זה התעורר בעיקר במדינות המודרניות, הפועלות עפ"י עיקרון הלגיטימיות הדמוקרטית. מכאן שהסמכות המכוננת המקורית, הינה תמיד בידי העם, אך יש לבדוק כיצד יישום הדבר הפועל.

מעשית – תמיד ישנה החלטה שרירותית המתחילה את התהליך.

בהנחה שאין דמוקרטיה ישירה, כיוון שהעניין אינו ישים כיום עקב בעיות גודל, הרי שהטכניקה:

העם בוחר נציגים, שתפקידם להציע הצעת חוקה לעם. ההצעה תוגש למשאל עם.

ההפעלה – בשלבים, כפי שתואר. עם.

עד המאה העשרים – העם בחר בנציגים, אך הנציגים רשאים להכריז על החוקה, ללא צורך במשאל.

בישראל, ב - 1949, היתה האסיפה המכוננת רשאית לקבוע חוקה, ללא צורך בקבלת אישור ע"י משאל עם, דבר שלא בוצע לבסוף.

רעיון החוקה, בעצם מורד ברעיון האלוהות, שכן, הדת טוענת שהחוקה ניתנה ע"י שמים. החוקה, הינה יציר כפיהם של הריבון - העם.

כל עוד ישנה תורה - אין אפשרות לשנותה. חוקה לעומת זאת, ניתנת לשינוי והחוקה עצמה קובעת מי מוסמך לשנותה. הסמכות המכוננת מסמיכה גוף מסויים לשנות את החוקה והיא נקראת "הסמכות המכוננת הנגזרת".

מה ההבדל בין הסמכות המכוננת המקורית לסמכות המכוננת הנגזרת?

המקורית, הינה ריבונית, כך שבשעת פעולתה, אין עליה מגבלה כלשהי, כיוון שאין נורמה גבוהה ממנה. אך כשהיא פונה לגוף שיוסמך לתקנה, היא קובעת לו מגבלות משני סוגים:

א. פורמלי - פרוצדורלי

ב. מהותי.

פורמלי - לעיתים הוחלט שהמחוקק יצטרך לפעול ברוב שונה מהרגיל

(75%, או 66.6% וכו.)

מהותיות - החוקה אוסרת או מגבילה את האפשרויות לתקן את החוקה עצמה.

כך למשל במלוכות (לשעבר) לא ניתן לתקן חוקה כך שתחזור המלוכה, לאחר שהחוקה הפכה למשטר שאינו מלוכני.

האם יכול להיות ריבוי הוראות מגבילות מהסוג הזה ?

בתחילה היה זה שלב בהתפתחות הרעיונית. אחרי מלחה"ע ה – 2 . גרמניה משנת 1949 ואילך ישנם מספר סעיפים כגון: אין לשנות חוק יסוד זה בעניין השתתפות מדינות הפדרציה בהליך החקיקה, מה שמשריין את העיקרון הפדרלי וכן אסור לפגוע בעקרונות זכויות היסוד.

נוצרה הגבלה על הסמכות המכוננת הנגזרת. האם ניתן לאכוף הוראות אלה וכיצד?

כיום קובעות לעצמן יותר ויותר מדינות מגבלות ברוח זו (אי פגיעה בדמוקרטיה, שמירה על אוטונומיה וכו.)

שום הוראה אינה עומדת בפני מהפיכה, או נסיון מהפיכה. ההתייחסות אבל, הינה אחרת – ברוב המקומות כיום, ישנם נסיונות תיקון לחוקה, אך לא בדרך של מהפיכה.

כך למשל בגרמניה, בשנת 1968 תוקן חוק היסוד הדן בפרטיות, האזנות סתר וכו. הכל במסגרת המאבק בטרור באדר – מיינהוף של אותם הימים. הדיון נסב, אם היה הבונדסטאג רשאי בכלל לבצע תיקון בכיוון זה.

תורת הסמכות המכוננת הנגזרת, הכפופה למקורית, יש לה חשיבות פרקטית הולכת וגוברת בדמוקרטיות המודרניות.

כיצד מפרש בימ"ש סתירות ?

מה היתה הכוונה המקורית של החוקה – יש בכך קושי בעיקר בחוקות וותיקות. יש הטוענים בכלל, כי עצם הקושי בשינויי חוקה, גורם לכך שדור האתמול, מכתיב לדור הנוכחי את חייו ובזה יש בעיה דמוקרטית.

לחוקה מספר תפקידים:

הצגת "פרצופה" המשפטי של המדינה.

החוקה נותנת הגנה בפני השתלטות הרוב הרגיל ויש בכך הגנה על המיעוט.

22.10.02

בקורס זה - השימוש תמיד במובן הפורמלי. החוקה הינה הנורמה הנמצאת בדרגה הגבוהה ביותר בפירמידה. הגדרה זו מניחה, שכל מה שנמצא בחוקה, נהנה מעליונות על פני שאר הנורמות.

החוקה המאטריאלית - זהו מכלול הנורמות המתייחסות לסדרי שילטון במדינה, בין שהן נמצאות בדרגה הגבוהה ביותר, בין אם לאו.

חוק השבות תש"י 1950, למשל, הינו חוק חשוב, אך מכמה סיבות, חלקן היסטוריות, הוא אינו חוק עליון ואינו נמצא בחוק יסוד כלשהו, אלא מעמדו כשל חוק רגיל.

חוקים משוריינים, כמו חוקי יסוד, גם אם הנורמה בה הם מטפלים הינה פחותת ערך, הרי שהיא נמצאת בחוקה הפורמאלית ולא במאטריאלית.

כך שינוי חוק השבות, אינו דורש תנאים מיוחדים, שכן מעמדו כחוק רגיל, אפילו ללא קוורום (מינימום נוכחים בהצבעה – לא קיים בארץ).

שינוי תאריך התכנסות פרלמנט, עלול לדרוש רוב מיוחס, שכן הוא מצוי במסגרת פורמלית – בחוקה למשל.

בשוייץ למשל, התארגנה קבוצה שביקשה לאסור שחיטה כשרה. בשנת 1896, הצליחה הקבוצה, בעזרת עצומה להגיע למשאל עם והגיעו לאיסור השחיטה הכשרה. לבטל זאת, שוב – נדרש משאל עם וסיכוייו – קלושים. מאטריאלית, הנושא אינו מגדיר סדרי שילטון, אך בכל זאת הוא שייך לחוקה המאטריאלית ומכאן הבעיה.

האם ניתן לקבוע בחוק רגיל, כי ניתן לשנותו רק ברוב מיוחד ?

תיאורטית - כן, אך נשארת פתוחה הנפקות המשפטית, על פי שתי אסכולות דלהלן.

חוק עידוד השקעות הון למשל - מדינה במצב כלכלי גרוע, מציעה לאזרחיה ללוות מהם כסף, או זהב. לשם ביטחון הכספים, הם משוריינים בחוק, שלשם שינויו נדרש רוב מיוחד.

האם קביעה כזו אכן מחייבת ?

אסכולה א' - הכנסת סוברנית ורשאית לשריין רוב מיוחס לשינויו גם בחוק

רגיל.

אסכולה ב' - לא, כיוון שברשות המחוקקת אין דרישה לרוב מיוחד ורק מה

שנעשה ע"י הרשות המכוננת, זכאי להגנת הרוב המיוחד.

בארץ – הבעיה, שאותו הגוף, מהווה רשות מכוננת, מכוננת נגזרת ומחוקקת ומאחר וכך, בעצם תיאורטית היא כולה לעשות זאת.

בדוגמת חוק עידודו השקעות הון - אם החוק התקבל ברוב קטן וזעום, כיצד ייתכן שבו שרוב קטן זה, יכלול בתוכו שיריון מיוחס שכזה, המונע שינויים וכופה בעצם את דעת המיעוט על הרוב.

הביקורת השיפוטית

כיצד ניתן להבטיח את עלינותה של הנורמה העליונה על הנמוכה ממנה ?

בג"צ, מתבקש לבדוק לעיתים, במסגרת המשפט המנהלי,אם פעלה רשות מנהלית במסגרת הסמכות שניתנה לה בחוק.

כעת נבדוק את החוק לעומת החוקה ,ז"א ביקורת שיפוטית judicial review . הבדיקה בודקת סתירה בין חוק לחוקה.

לכאורה, אין הבדל בין פעילות משפטית של שופט, הבודק התאמה בין חקיקה מנהלית לחוק, לבין התאמת חוק לחוקה. זוהי הביקורת השיפוטית על חוקיותם של חוקים.

במאה ה - 18 ארה"ב וצרפת (1791). בתחילה גרסו, שהרשות המחוקקת, הינה נציגי העם ומבטאים את רצונו. רוסו טוען למשל, שהחלטת הפרלמנט, כמוה כהחלטת העם ולא ניתן לטעון ש"העם טעה". זהו בסיסה של תיזה עולמית (למעט בארה"ב) נגד ביקורת שיפוטית על חוקים, תיזה ששלטה עד תחילת המאה העשרים.

טיעון זה מנע במשך כ - 200 שנה ביקורת שיפוטית שכזו, מלבד, כאמור בארה"ב.

שם התפתחה תיזה שונה, החל מ - 1803 . המצב בארה"ב היה שונה משאר המדינות בעלות החוקה, שכן ארה"ב הינה פדרציה, שבה קיימת חוקה, המגדירה את סמכויות הממשל המרכזי, לעומת מרכיבי הפדרציה.

בכלל – סמכות שיורית - הינה בידי המדינות. חוקה קובעת שמה שלא הוענק במפורש לממשל המרכזי נשאר בידי המדינות.

כך, אם הקונגרס קיבל חוק, יכולה ביקורת שיפוטית לבדוק, אם חוק זה הינו בתחום סמכויותיו של הקונגרס.

בימ"ש נדרש להתערב, שכן ללא התערבותו, אין פדרציה יכולה לפעול, שכן השמירה על חלוקת הסמכויות – קריטית. מכאן, שבבימ"ש בארה"ב נפסק לראשונה, שבית המשפט העליון ובעצם כל בימ"ש, יכול לעסוק בביקורת שיפוטית על חוקים.

נקבע לראשונה ב - 1803 בפ"ד Marbory v. Madison. נתבקש צוו עשה, מאחר שנמסר צוו למינוי שופט, צוו שלא נחתם כדבעי. הובע חשש, שאם הצוו יינתן, הנשיא החדש לא יכבדנו. מאידך, אם לא יינתן הצוו, יוצג ביהמ"ש כפחדן.

הדרך השלישית, שאומצה ע"י השופט מרשל, גרסה:

"בדיקת החוק הפדרלי", אומר השופט, "המסמיך אותנו לפסוק צוו עשה וחוק זה, סותר את החוקה, כיוון שעל פי החוק ניתן לפנות ישירות לעליון והחוקה קובעת, שבימ"ש זה, ישב רק כבית משפט לעירעורים. כיוון שתפקידי לדאוג שהחוקה תקויים. אם חוק סותר החוקה, אין לקיים החוק. כל עמדה אחרת – תהיה אבסורדית".

מכאן, אין הוא יכול להעניק הצוו המבוקש, כיוון שאין לו בסיס חוקי לפסוק בעניין.

מחד, יצא השופט מהסבך. מאידך – העניק לעצמו סמכות אדירה של ביקורת שיפוטית.

כל בימ"ש יכול להחליט שבמקרה תלוי ועומד, לא יכול בי"ד פדרלי לפסוק. ארה"ב קבעה למעשה את התיזה לפיה ניתן לבקר חוקים. אין סמכות לבטל חוק. התפתחות התהליך – איטית.

הבעיה בעניין

רוזוולט ניסה בעזרת ה – New Deal לשקם הכלכלה בשנות המשבר, ע"י התערבות, האסורה עפ"י החוקה. רוזוולט, שנבחר ברוב עצום, נהנה מרוב גדול גם בשני בתי הנבחרים. הוא הצליח להעבירה בבתי הנבחרים, אך בית המשפט העליון, פסל את חוקיו ברוב של 5 כנגד 4 שופטים.

נוצר מצב אבסורדי - נשיא - קונגרס - למעשה כל העם בעד. רק ביהמ"ש נגד. משבר לגיטימיות כהגדרתו ! הנובע מגילם הגבוה של השופטים, שתפישתם הכלכלית שונה מהנשיא ולמעשה מתפישתו של רוב העם.

המשבר נפתר מעשית, ע"י שינוי עמדתו של אחד השופטים, לאחר שהנשיא איים בשינוי חוקי, שיגדיל את ספר השופטים (הממונים ממילא על ידו) ובכך, להבטיח רוב לחוקיו.

השיטה האמריקאית, אינה מקובלת בעולם, אלא רק בקנדה ובאוסטרליה (בה אין חוקה).

כשמתבקש שופט לפסוק בעניין חוקיותו של חוק, כיצד עליו לנהוג?

א. בהנחה שהחוקה "שותקת" בעניין.

ב. בהנחה שהחוקה נותנת על כך דעתה.

אם החוקה שותקת, הרי שעצם תפקידו של השופט, מחייב אותו לפסוק, שכן תפקידו לשמור על החוקה.

לשופט אין סמכות לפסול את החוק, אלא רק לא לקיימו במקרה העומד לפניו.

באירופה היה מקובל, שהשופט טוען שאינו מוסמך לדון בחוקיותו או אי חוקיותו של חוק, כשמוגשת עתירה מסוג זה.

עם עמדה כזו (חוסר סמכות), יכול הפרלמנט לקבל חוקים הסותרים את החוקה ובפועל, מתקיים שינוי במשתמע של החוקה, שכן ניתן תוקף להוראה חדשה, הסותרת את הקודמת, למרות שאין בעצם רוב לבצעה לכן העמדה המסורתית האירופית - בעייתית.

אם החוקה אינה שותקת, הרי ש:

א. או שהחוקה אוסרת בכלל ביקורת שיפוטית (הולנד)

מצב שווה Hans Kelsen) ב1919 חיבר את החוקה האוסטרית, התקפה בשינויים, עד היום. קלזן הגה רעיון האומר, שיוקם בית משפט מיוחד, שיוגדר כבית דין לחוקה. ז"א:

בי"ד רגיל, אינו יכול לפסול חוקים.

בי"ד לחוקה מהווה היום כלל באירופה (מערב, מרכז ורובה של מזרח אירופה).

מהו הרכב בית דין שכזה ומהן סמכויותיו ?

א.בי"ד מיוחד, הממונה ע" גופים פוליטיים בעיקר

ב. לרוב ברוב מיוחד

ג. והחוקה קובעת תנאים ייחודיים לכשרותם של השופטים בו.

ד.מקובל לקבוע תקופת כהונה ארוכה ואין אפשרות לתת כהונה נוספת, מה

שמונע נסיון לרצות את הגופים הפוליטיים הממנים.

כל שלוש שנים מתחלף שליש מהשופטים, דבר היוצר עירוב "בריא" מבחינה פוליטית ומונע ניגודי אינטרסים.

סמכויות בית הדין

מי יכול לפנות: הנשיא, הממשלה, הכל כנגד חוק פדרלי. הביקורת – מוסדית ולא אינדיבידואלית ולא מוסד כנגד מוסד. ביקורת זו נקראת ביקורת ישירה, לעומת ביקורת עקיפה.

ביקורת ישירה:

אזרח התוקף תקנה בבג"צ, או ראש ממשלה התוקף חוק פדרלי.

ביקורת עקיפה:

אזרח נתבע הטוען שהחוק שבגינו נתבע, אינו חוקי. זוהי עקיפה, כיוון שבדיקת החוקיות מתבצעת רק אגב אותו מקרה ספציפי, בה מועלית הטענה.

פסק דין מזרחי

הכנסת ויתרה על חובות קיבוצים ומושבים. הבנקים ביקשו הוצל"פ נגד החייבים. אמנם יש חוק, אך הוא מנוגד על חוק כבוד האדם וחירותו, המגן על חופש הקניין.

השופט התבקש לבדוק אם אכן החוק חוקי.

29.10.02

תולדות החוקה

בתקופת טרום המדינה, לאחר החלטת החלוקה מיום כ"ט בנובמבר 1947, יש להתחיל מאפס. עד הכרזת המדינה, אין מערכת משפטית, למעט המנדטורית. מרגע שעוזבים האנגלים, ב – 14 מאי 1948, יש חלל ואז מחליטים גופים מסויימים בארץ ישראל על הכרזתה של המדינה.

הכרזת המדינה (עמ' 251 בקובץ "מחשבות")

מועצת העם, היתה גוף מורכב מנציגים של מפלגות שונות, הסוכנות היהודית והוועד הלאומי, שכלל גוף שנקרא "כנסת ישראל".

בזמן המנדט, נבחרה אסיפת הנבחרים וממנו נבחר הוועד הלאומי שנחשב לגוף המבצע.

הסוכנות היהודית, מיסודה של ההסתדרות הציונית ונציגות היהודים הדרים בארץ, שכללו את הוועד הלאומי ואת אסיפת הנבחרים. גופים אלה החליטו שהם "מועצת העם". ב – 14 במאי חתמו על הכרזת הקמת המדינה.

נוצרה החלטה להחיל שלטון מרגע לרגע, תוך כינויה "מועצת המדינה הזמנית", שהעניקה לעצמה את הסמכות המחוקקת.

מתוכה, קם גוף של 13 אנשים שהופכים להיות "הממשלה הזמנית".

..."אנו קובעים שהחל מרגע סיום המנדט... ועד להקמת השלטונות הנבחרים והסדירים של המדינה, בהתאם לחוקה שתיקבע ע"י האסיפה המכוננת, לא יאוחר מ"...

מה היה התסריט שנוצר ?

א. בחירות לאסיפה מכוננת (עד 1 אוקטובר)

ב. התכנסות האסיפה והכנת חוקה

ג. הקמת מוסדות נבחרים

עד אז, תפעל המועצה כמועצת העם הזמנית, מה שקרוי "סימולטניות". על פי עיקרון זה, אמורות היו לשבת שתי אסיפות:

א. מועצת המדינה הזמנית (מחוקקת)

ב. האסיפה המכוננת (מכוננת)

מכאן, שאבות המדינה היו מאד מעוניינים ביצירת חוקה, שכן גוף ב', זו היתה כל מטרת הקמתו וקיומו.

האסיפה המכוננת, אמורה היתה להיות ריבונית, לקבוע חוקה ללא קיום משאל עם.

במציאות, קרו דברים אחרים:

תאריך הבחירות נדחה לאחר 1 אוקטובר 1948, עקב המלחמה ולכן, מחוקקת מועצת העם פקודה לדחיית הבחירות, שבוצעו ב – 25 ינואר 1949.

הבחירות היו ל"אסיפה המכוננת". אך בתחילת ינואר 1949, קיבלה המועצה פקודה בשם "פקודת המעבר לאסיפה המכוננת" האומר בין השאר:

"עם התכנסותה של האסיפה המכוננת, תחדל מועצת המדינה הזמנית מלהתקיים"

סעיף זה הינו : ביטול הסימולטניות.

היסטורית – בן גוריון בשלהי דצמבר 1948 החליט שלא תהיה לעת עתה חוקה למדינה ועל מנת לאפשר את עמדתו, היה עליו לבטל את הסימולטניות.

כך, בחוק הראשון שהתקבל ע"י האסיפה המכוננת (שהיתה בו זמנית גם המחוקקת), "לאסיפה המכוננת ייקרא הכנסת הראשונה" ומאז – קיימת רק הכנסת. כלומר – אין כבר גוף נפרד "מכונן" דבר המחזק תיזה הרואה במעשי בן גוריון קו עקבי לאי הנהגת חוקה באותו הזמן.

האסיפה המכוננת החלה בעבודתה למרות הכל וביוני 1950, אומר בן גוריון שהוא מתנגד לרעיון קבלתה של חוקה, בנימוקים הפורמליים:

מדינת ישראל אינה מוכנה לכך, כי נמצאים בה רק מיעוט של העם היהודי (אז)

חוקה, אינה שומרת בהכרח על עקרונות הדמוקרטיה, למשל אנגליה ללא חוקה ובריה"מ עם חוקה ולא דמוקרטית.

למעשה, הסיבות כנראה נובעות מקיומן של המפלגות הדתיות, שהתנגדו לחוקה ותיזה נוספת, שחוקה כתובה, תגרור ביקורת שיפוטית על חוקים.

מחד, נאום זה ה קבע את עמדת הממשלה, אך מאידך גיסא, היה צורך בהמשך ההליך, שכן רק כך נבחרה האסיפה המכוננת ואז בשלהי 1950, היא קיבלה את "החלטת הררי", שאמרה:

"הכנסת הראשונה מטילה על וועדת חוקה חוק ומשפט להכין הצעת חוקה למדינה. החוקה תהיה בנוייה פרקים – פרקים,באופן שכל אחד מהם יהווה חוק יסודי בפני עצמו" . כולם ביחד, יהוו את החוקה.

הכנסת מחליטה לקבל חוקה באופן הדרגתי, באמצעות קבלת חוקי יסוד שיתקבלו אם וכאשר יוכנו.

הכנסת הראשונה – האסיפה המכוננת התפזרה לאחר קבלת חוק המעבר לכנסת השניה (עמ' 421). ס' 10 לחוק אומר, שהחוק יחול בשינויים לכל הכנסות הבאות, כל עוד לא יוחלף בחוקים אחרים.

ס' 5, ס' 10, פותח ויכוח האם היתה כוונה להעביר את הסמכות המכוננת, שכן כל סמכויות הכנסת הראשונה, הועברו לשניה ואח"כ לכל כנסת אחרת.

שתי שאלות יסודיות:

א. האם היתה אכן כוונה להעביר הסמכות המכוננת?

ב. האם ניתן בכלל להעביר סמכות מכוננת ?

התוצאה –

הכנסת התנהגה תמיד כאילו היתה בפועל העברת הסמכות המכוננת

ביהמ"ש העליון קיבל את רעיון העברת הסמכות

בפס"ד בנק המזרחי אימץ ביהמ"ש העליון את התיאוריה שהיתה העברת הסמכות המכוננת לכנסת.

כרונולוגית – רק הכנסת השלישית קיבלה חוק יסוד ראשון (חוק יסוד הכנסת ) בשנת 1958 ומאז התקבלו 11 חוקי יסוד.

מהי הדרגה הנורמטיבית של חוקי היסוד

נבדוק ראשית את תוכנם של החוקים, למשל, חוק יסוד הכנסת:

לכאורה, זהו חוק אירגוני, יותר מאשר מהותי. אך בס' 4 נאמר: "הכנסת תיבחר בבחירות ארציות, יחסיות, שוות..... אין לשנות סעיף זה אלא ברוב של חברי הכנסת"

כל המדינה – אזור בחירה אחד, בניגוד לנעשה ברוב מדינות תבל. בעת הדיון על שיטת הבחירות, היו חשדות כנגד בן גוריון, שרצה להנהיג שיטת בחירות רובית (חלוקה לאזורי בחירה ובתוכם, יבחר ו הנציגים). בשיטה זו, היתה מפא"י זוכה לכ – 90 חכ"ים. סיפת הסעיף – שינוי החוק, דורש רוב של 61 חכ"ים.

ס' 44 – אין תקנות שעת חירום יכולות לשנות חוק זה.

ס' 46 לחוק – משוריין גם הוא - הרוב הדרוש לשינוי סעיפים... יהא דרוש רוב בכל שלוש הקריאות, לעניין זה שינוי מפורש, ובמשתמע.

כשיש סתירה בין שני חוקים, החוק המאוחר הוא הקובע וגובר על המוקדם. זאת כיוון שמייחסים למחוקק כוונה לשנות במשתמע את החוק הראשון.

ס' 46, מבטל כלל זה, ע"מ לא לעקוף את הוראת השריון.

בשנת 1969-מתקבל חוק בדבר מימון מפלגות (חוק מימון הבחירות, בשמו דאז). השיטה: מעניקים הקצבה לכל מפלגה, בהתאם לגודלה. אם מפלגה חדשה תצליח להיכנס לכסת, היא לא תיהנה ממימון כלל – על פי כוחה בכנסת היוצא בכנסת. הכנסת החליטה על עקרון הכנסת היוצאת.

החוק לא התקבל ברוב של 61 חכ"ים.

ברגמן פונה לבג"ץ באמצעות תביעה כנגד שר האוצר "ברגמן נ' שר האוצר" ומבקש צוו שיאסור על שר האוצר מלהעמיד הכספים לרשות המפלגות, כיוון שהחוק על פיו יועבר הכסף, סותר את ס' 4 לחוק יסוד הכנסת.

א. מהותית - קיימת אכן סתירה בעיקרון השיוויון

ב. פורמלית - ביהמ"ש נתפש בעיקרון הרוב הדרוש – אם היה הרוב של 61 בשלוש הקריאות, הרי שלא היה טעם בבדיקת עיקרון השיוויון.

פס"ד ניתן פה אחד ע"י 5 שופטים, כשהשופט לנדאו כותב את פסה"ד.

בפס"ד ברגמן פוטר עצמו השופט מלדון בסוגיות כבדות המשקל המהותיות, כמו מעמדם של חוקי היסוד ובשפיטותם, ( מונח שגוי שצ"ל ב"סמכות" ), שכן הוא נאחז בפן הפורמלי.

בודק לנדאו אם יש סתירה בין החוק לבין ס' 4, אך מבלי לענות על שאר השאלות ולכן, אין הוא מהווה תקדים.

בטכניקה השיפוטית עיקרון פרגמטי:

כשמתבקש שופט לפסוק בשאלה קשה ופסיקתו בעייתית, אם בעצם, ע"מ לפסוק לגופו של עניין, הוא יכול לעשות זאת מבלי לפסוק בבעייה החמורה, הוא רשאי לעשות זאת אך למעשה, רק בעת דחיית הטענות.

בפס"ד ברגמן, ע"מ להראות שחוק המימון סותר, או לא את חוק היסוד, יש לבדוק אם ס' 4 עליון או לא. אם יחליט השופט שהוא אינו סותר, הרי שאין צורך לדון כלל בעליונות.

ביהמ"ש הגיע למסקנה שישנה סטיה ולכן אין לאכוף החוק. מוסיף עוד ביהמ"ש, שיכולה הכנסת לחוקק חוק מימון חדש ברוב הדרוש, או שיתקן את החוק, כך שיהפוך שיוויוני יותר.

לדעת קליין, לוקה פסה"ד ב:

חוק היסוד הינו חוק עליון ולכן יש לשנותו במפורש

מתן אפשרות לחוקק חוק לא שיוויוני ובלבד שיתקבל ברוב הדרוש.

הכנסת קיבלה חוק נוסף: חוק אישור תוקפם של חוקים – יש לראות כל חוק הנוגע לבחירות, כאילו התקבל כדת וכדין, מיום קבלתו, למרות האמור בכל דין אחר (כולל מה שאומר בג"צ.)

מכאן, שהסמכות המכוננת יכולה לפעול גם ברוב רגיל, שכן הסמכות, היא הקובעת ולא הרוב המושג בהצבעה.

מכאן שאם החוק המוקדם אינו חוק משוריין והחוק המאוחר הינו חוק רגיל, החוק המאוחר, אינו גובר על הקודם, למרות שהקודם אינו משוריין כיוון שהחוק הקודם הוא חוק יסוד.

5.11.02

הקדמת הבחירות הנוכחית:

מע' חוקי היסוד הקיימים במדינה, חוק יסוד הממשה הראשון, מ –1968 בוטל ב – 1992, כחלק מהמהפיכה החוקתית. זהו חוק היסוד הידוע כ"חוק על הבחירה הישירה". במרץ 2001, קיבלה הכנסת חוק יסוד חדש, הוא חוק יסוד הממשלה, שיכנס לתוקפו לאחר הבחירות הבאות.

לראשונה הוחלט לעשות שימוש בסמכות פיזור הכנסת עפ"י ס' 22( Disolution ) סמכות שלא היתה קיימת עד 1992. רק חוק התפזרות איפשר פיזור הכנסת, חוק שהיה קובע בחירות מוקדמות.

התווספה התפזרות הכנסת ביוזמת הגוף המבצע, בהשפעת החוק האנגלי.

כיום –90 יום מפיזור הכנסת, צריך שתתקיימנה בחירות. נשיא המדינה רשאי לסרב לפיזור הכנסת, לכשאין פירוט מתי מותר לו להתנגד.

פס"ד ז'בוטינסקי נ' ויצמן מ 1951 בכנסת הראשונה, פרץ משבר, שגרם להתפטרות בן גוריון ולפי חוק המעבר, אמור היה הנשיא ויצמן ל הטיל את הרכבת הממשלה לאחר סיבוב התייעצויות, ביקש זאת מבן גוריון ואז הודיע ליו"ר הכנסת שלא מצא מישהו כזה. בכך הית בעצם הזמנה לפיזור כנסת.

ערי ז'בוטינסקי הגיש בג"צ בטענה מדוע לא פנה ויצמן למישהו אחר זולת בן גוריון. בג"צ דאז פסק, שהעניין פוליטי ואינו שפיט. האם תקפה עדיין הלכה זו, אם היה מוגש בג"צ כנגד הנשיא שאישר (או לא) את פיזור הכנסת ? לדעת קליין גם כיום היה הנושא מוכרז כלא שפיט.

באנגליה, ישנה פקודה שבה מודיעה המלכה על פיזור הבית ומרגע שפורסמה התקנה, לא רשאי הבית להתכנס, בניגוד לישראל, שבה ימשיך הבית להתקיים, עד למועד פיזורו הפיסי, עקב קונספציית המשכיות של הכנסת.

ממשלת מעבר

ס' 32 לחוק, "רציפות הממשלה", מרגע פירסום הצו ועד להחלפת בעלי התפקידים (לא עד קיום הבחירות, או התכנסות הכנסת החדשה). למעשה, תקופה ארוכה, לא נהנית הממשלה מאימון הבית.

למרות זאת, היא מכהנת במלוא הסמכויות, על פי ס' 32 האמור. האבסורד:

ממשלה יוצאת בשאר המדינות – מוגבלת בסמכויותיה לטיפול בעניינים שוטפים בלבד. בישראל טוענים שדוקטרינה זו אינה מתאימה. למרות זאת מקובל, שאל לה לנקוט במדיניות מעבר לתקופת כהונתה. למעשה כוללת הדוקטרינה את כל האמור לעשות, כך שיש בעייה באי החלתה בארץ.

תולדות החוקה - המשך

היה ויכוח תיאורטי על הסמכות המכוננת.

מאמר של קליין בעמ' 2 בסילבוס, פריט מס' 2.

שלוש תיאוריות לגבי מעמדם של חוקי היסוד:

שוללת עליונותם של חוקי יסוד.

גורסת שיש עליונות רק לסעיפים משוריינים.

יש עליונות לחוקי היסוד כולם.

תיאוריה א', נראית גם בפס"ד חשין, במאמרו של אליהו לחובסקי, הוא טוען שהכנסת אינה יכולה לאמץ חוקה. הוא מביא משהו מהמשפט האנגלי, שם אין חוקה והסיבה לכך נעוצה בעיקרון: parliament cannot bind itself הפרלמנט לא יכול לחוקק חוק שבו תהיה הגבלה על סמכותו לחוקק חוקים, דהיינו לשריין. עיקרון זה נקבע ע"י בתי משפט אנגליים.

לחובסקי טען שעיקרון זה קיים בארץ בהתאם לס' 11 לפקודת סדרי שלטון ומשפט, האומר, שהמשפט שהיה קיים ערב הקמת המדינה, ימשיך להתקיים גם הלאה. ומכאן שאימצנו המשפט האנגלי.

לחובסקי אומר –הכנסת - ריבונות (מבלי לחפש מקור הריבנות) ולכן היא אינה יכולה לכבול עצמה.

קליין טוען כנגד – נכון הכנסת ריבונית, אך מדוע ? כיוון שיש לה סמכות מכוננת מקורית. אם כך, לא כיוון שהיא סמכות מכוננת, היא כן יכולה לכבול עצמה, כיוון שבדיוק לשם כך קיימת לה הסמכות המכוננת. מכאן, שאין להקיש מאנגליה ולייבא אלינו את הדוגמה האנגלית.

התיזה השניה – היתה של ביהמ"ש בפרשת ברגמן. משנת 1968 ועד מחצית שנות השמונים, ישנם מפר פס"ד החוזרים על תיזה זו, כמו קניאל נ' שר המשפטים . דרך ארץ ופס"ד רובינשטיין.

קו ברגמן אמר, שכאשר יש סעיף משוריין, חוק הסותר את השיריון, אינו תקף. מאחר שיש מעט סעיפים משוריינים, יש מעט אפשרויות להעלות בכלל את הטיעון. אם יש סתירה בין חוק מאוחר לבין ס' 4, אין הסתירה פוסלת את החוק, אם החוק המאוחר התקבל ברוב הדרוש.

התיזה השלישית – הוכרה לבסוף – כך על פי קליין. טענתו של קליין – דרגה נורמטיבית של מעשה חקיקה, נקבעת לא ע"י הרוב הדרוש, אלא ע"י הסמכות המתקינה והיא העניקה דרגה נורמטיבית. מכאן שיש עליונות לחוק יסוד, כיוון שזו היתה דרכה של הכנסת להביע את רצונה כמעשה מכוננן, ללא קשר לרוב הדרוש.

מעשה חקיקה רגיל, המצריך רוב מסויים, אינו מקבל מעמד עליון רק עקב כך. אך מעשה חקיקה ששמו "חוק יסוד" מקבל עליונות, גם אם אין צורך ברוב מיוחס לשינויו.

השופט ברק - לכנסת כובע של סמכות מכוננת ושל סמכות מחוקקת. טוען קליין, שיש לה כובע נוסף והוא סמכות מכוננת נגזרת (בניגוד לסמכות המכוננת המקורית).

ז"א היא מחוקקת, מכוננת מקורית (בעת קבלת חוק יסוד חדש) ומכוננת נגזרת (בשינוי חוק יסוד קיים). כל מה שתעשה הכנסת, צריכה היא להכריז במפורש, או במשתמע, באיזה מעמד היא עושה זאת.

האבסורד – היא יכולה כמחוקקת לשריין ברוב אי שינוי בחוק יסוד.

בפס"ד קניאל – לא התקבלה תיזה זו.

1992 - לאחר בחירות 1988, מונה שמיר לראש ממשלה, שהתפרקה ב- 1990 והיתה אמורה להמשיך עד אוקטובר 1992, אך במרץ 1992 התקיימו בחירות מוקדמות מהמתוכנן. בחודשיה האחרונים לכהונתה, היתה כנסת ללא רוב וכך נולדה המהפיכה החוקתית של פברואר מרץ 1992.

עקרונותיה:

א. "סלאמי - רובינשטייני" - ב 1952, קבעה הכנסת שהחוקה תכונן פרק פרק (סלאמי), עד שבסוף שנות ה – 80, אך כל הנושאים המוסדיים שבחוקה, כוסו בעזרת חוקי יסוד.מה שחסר – זכויות אדם ואזרח.

פרופ' אמנון רובינשטיין הגה רעיון שבמסגרתו, ניתן לחוקק חוקי יסוד בעניין זכויות אדם, על פי דגם הררי – כל אימת שתהיה הסכמה על זכות אחת, יוחק חוק יסוד.

הראשון – חוק יסוד חופש העיסוק (בנוסחו עד 1994): רובינשטיין הצליח לשכנע שהחוק נייטרלי ואינו נוגע לדת. לכן לא הצביעו הדתיים נגד ולא היפילו את סעיף השריון המהפכני שהיה בו: אין לשנותו אלא בחוק יסוד אחר שהתקבל ברוב של חכי"ם.

בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אין סעיף שריון. יש בו עליונות, למרות שהחוק אינו משוריין.

12.11.02

חוק יסוד חופש העיסוק, נתן תחושת נייטרליות, בעיקר בכל הקשור בדת.

פ"ד 3872/93 מיטראל נ ראש הממשלה, מז (5) 485 (לא נמצא במקורות) - עתירה מינהלית ששינתה ההתייחסות לחוקי היסוד.

בזמנו היה מונופול יבוא בשר בידי המדינה והמדינה קבעה שעל הבשר להיות כשר. העתירה דנה באיסור לייבא בשר לא כשר. בג"צ קבע, שלאור חוק יסוד חופש העיסוק, אין סמכות מנהלית, להתנות יבוא בשר בתעודת כשרות. הסיבה הינה גם עקב הפרשי המחירים בין בשר קפוא ל בשר רגיל.

כתוצאה מכך, שונה חוק יסוד כבוד האדם וחופש העיסוק משנת 1994, בעזרת טכניקה קנדית הנקראת over ruling.

בקנדה, היתה בזמנו חוקה חלקית, שלאחר קשיים הושלמה ב –1982 ב Canadian charter of rights and freedom . גם שם חיפשו שיטה לחוקק חוק, שיצליח לעקוף סעיף בחוקה.

טענה אחת אומרת - שיש צורך בשינוי חוק היסוד במפורש. טכניקה זו מגדירה שניתן לשנות זאת בחוק רגיל וזאת בשלושה תנאים:

א. החוק צריך להתקבל ברוב חברי כנסת.

ב. נאמר בו במפורש, שעל אף האמור בסעיף 4, הרי שהוא תקף, למרות שהוא סותר הוראות שבחוק יסוד.

ג. זמניות – החוק החדש הסותר חוק יסוד, תקף למשך 4 שנים בלבד.

ברור שזו טכניקה מסוכנת, אם נעשה בה שימוש תדיר.

4674/74 מיטראל נ כנסת נ (5) 15 בעתירתו השניה, ביקש שוב רשיון יבוא, שלא ניתן לו, משום שבינתיים שונה החוק והוא נאלץ לתבוע את הכנסת כנגד חוק, המפעיל פסקת התגברות, הסותר חוק יסוד.

החוק החדש אינו מאפשר לייבא בשר, אלא אם הוא כשר. הפעם בג"צ לא התערב בסוגיה.

פ"ד 142/89 לאור מד (3) 529 המדובר היה בחלוקת כספים למפלגות בזמן חריגות (לפני חקיקת חוקי היסוד). מופיע בו קטע בו מתייחס השופט ברק לסוגיה, אם רשאית הכנסת לחוקק כל דבר ולפגוע בכל עיקרון. עקרונית, אומר השופט, אין מקום להתערבות ביהמ"ש, אלא במקרים, בהם הפגיעה כה חמורה, עד שלא יהיה ביהמ"ש לאשר הפגיעה, למרות שהיא נעשית כדת וכדין, ברוב הדרוש. העניין לא הופעל מעולם, אך יש עניין בעצם העלאת הסוגיה.

פ"ד בנק המזרחי

כללי

ניתן ב – 9.11.95 – ארבעה ימים לאחר רצח רבין. מדוע פורסם פ"ד באותו הזמן ? הסיבה קשורה ביום ההולדת של מאיר שמגר, שנולד 15.8.25. על פי חוק השופטים וחוק יסוד השפיטה, יכול שופט לפסוק במשך 3 חודשים מעל לגיל הפרישה שלו. בפ"ד מזרחי, בו ישנם שני נשיאים. בהתקרב מועד הפירסום, אילמלא היה רוך ביום ההולדת של שמגר, בהתחשב ברצח רבין, היה פ"ד, או פירסומו נדחה. אך כיוון שהעירעור התגלגל כבר משנת 1993 ואיש לא רצה להתחיל המשפט מחדש, הרי שהוא פורסם.

התוצאה - פ"ד זה שהיה אמור לזעזע את המערכת הפוליטית, עבר בשקט, עקב הזעזוע שעורר רצח רבין. כך הוא נקלט טוב יותר מאשר במצב נורמלי אחר.

פ"ד ניתן ע"י תשעה שופטים. פ"ד הוא ע"א (ולא בג"ץ). הנשיא קובע על פי חשיבות העניין, את הרכב השופטים ומספרם.

פ"ד ארוכים מדי, כיוון שהשופטים כותבים יותר ספרים ומאמרים מאשר פ"ד. הטענה, שרוב מה שנכתב, אינו רלוונטי לעניין, מה שהופכם ל Obiter – אגב אורחא.

בפ"ד ישנם עניינים ההופכים ל – res sudicata - הדבר שנפסק – ההלכה שנפסקה. זהו כוחו של התקדים המחייב. משפטן צריך לדעת להוציא מפ"ד את הדברים המחייבים.

א. מה שמוסכם על כל השופטים, בוודאי שתקף.

הכוח המחייב יכול התייחס רק לגבי הדברים שהם רלוונטיים לנושא ולא לדברים שהם obiter ואינם הכרחיים לביסוסו של פ"ד.

בפ"ד זה, ישנו ה - obiter הארוך ביותר שנכתב אי פעם. כמעט הכל אינו הכרחי לביסוסה של ההחלטה, שהיתה בסה"כ לדחות את ההחלטה שיש פגיעה בזכות הקנין. הפסק כולו נתפס כ obiter ולכן אינו מחייב.

גם כאן, קבע ביהמ"ש עליונותם של חוקי היסוד, גם אם אינם משוריינים, אך הוא דחה את העירעור בסופו של דבר, כך שלגבי המערער, אין כאן כל תוצאה !

ביהמ"ש בוחר להתבטא אגב אורחא בעניין שיש לגביו כבר הלכה פסוקה, גם אם התוצאה אינה תואמת זאת.

האם יש רוב לקביעת ברק, שלכנסת סמכות מכוננת ? התשובה שלילית – ארבעה שופטים טוענים שיש, ארבעה אחרים אומרים שיש עליונות, אך השופט חשין טוען שלא.

ברק מסביר עמדתו שיש סמכות מכוננת באמצעות:

יש רציפות היסטורית מהאסיפה המכוננת. לגבי כל מצב היסטורי, צריכה השרשרת להתחיל היכן שהוא. לפני הרגע המסויים, אין לאיש סמכות מכוננת. אבל מכורח המציאות - ex necessitate מכריז גוף על כך שהוא האסיפה המכוננת ומאז הגלגל מתחיל להתגלגל.

ברק בודק את הרציפות מכנסת לכנסת. הוא בודק הלכה למעשה, מה קרה בבחירות לכנסות השניה והשלישית והוא מגלה, שהיתה אז העברת סמכויות מסודרת בין הכנסות, כך שהמנדט של האסיפה המכוננת, היה נושא עליו דובר במפורש ושהסמכות לגביו הועברה בצורה מסודרת.

ברק בודק את כל ההתפתחות עד 1992 ומגיע למסקנה שלכנסת הנוכחית (דאז) יש סמכות מכוננת.

פ"ד בנק המזרחי מעניין, דווקא מכיוון שמדובר בחוק רגיל, המתייחס לחוק יסוד קודם, שהוא איננו משוריין.

הויכוח הינו על עליונות חוק היסוד, למרות שהוא אינו משוריין.

ביחסים בין חוק יסוד וחוק רגיל, הכלל של "החוק המאוחר קובע", אינו תקף.

בטכניקה החקיקתית הכוללת, מדברת החוקה אל המחוקק. התיקון הראשון לחוקה האמריקאית, בדבר חופש הדת. הקונגרס לא יחוקק שום חוק בדבר חופש הדת או איסור על הפולחן החופשי.

טכניקה שניה אומרת, שהחוקה קובעת עיקרון מסויים. המחוקק יכול לסטות ממנו, בדרך "מודרכת" בלבד. כשיש לחקיקה מטרה מסויימת (אי פגיעה במוסר, בביטחון המדינה וכו.) רשאי הוא לעשות כן.

זו הטכניקה בה מדובר בעניין בנק המזרחי.

כשהשופט בודק אם חוק, הסותר חוק יסוד הוא "לגיטימי", הוא יבדוק זאת לאור שלושה קריטריונים:

א. הולם ערכי המדינה

ב. לתכלית ראויה

ג. במידה הדרושה

19.11.02

מעמדה של הכרזת העצמאות

ההכרזה אינה מחייבת, היא אמנם ביטוי של ה"אני מאמין" הקונסטיטוציוני שלנו, אך אינה יכולה להיחשב כנורמה הבסיסית העליונה של המדינה, כדברי השופט זילברבג.

מידי פעם הועלה הרעיון שמגילת העצמאות תשמש כחוק יסוד. אך היא כללית מידי.

בשנת 1994, בתיקון לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו לחוק חופש העיסוק. בסעיף הראשון נכתב, בין השאר..."ברוח העקרונות שבהכרזה על מדינת ישראל". האם לפיכך, יש לראות את ההכרזה כבעלת דרגה נורמטיבית עליונה, רק משום שסעיפים הימנה הוכנסו לתוך חוקי היסוד ?

אין לכך תשובה. כעיקרון יש לשאול, היכן ניתן למקם את ההכרזה ? בהחלטות לפני פ"ד ירדור, זוהי הצהרת עקרונות , ללא כל מעמד נורמטיבי.

דרגתה של נורמה, נקבעת ע"י מי שמכונן אותה. במקרה דנן, התקבלה ההכרזה ע"י מועצת המדינה הזמנית, שלא היתה סמכות מכוננת. היא היתה רק סמכות מחוקקת ראשונה ומכאן שאין להכרזה מעמד של חוקה ואין לה מעמד של נורמת על.

הכנסת הראשונה, נתנה תוקף לכל החוקים שקיבלה מועצת המדינה הזמנית. מכאן שההכרזה נמצאה אז, לפני ירדור, בדרגה נורמטיבית של חוק. מכאן שלא ניתן היה לתקוף חוק, בטיעון שהוא סותר עיקרון הנמצא בהכרזה.

בפ"ד ירדור, מדובר בהחלטת ועדת הבחירות ומבחינה פורמלית, זו החלטה מנהלית בלבד.

כיום, מופיע סעיף מתוכה בחוק יסוד. זהו כעין שידרוג של ההכרזה והשאלה אם בית השפט העליון יראה בהכרזה משהו שהוא מעל לחוקים והאם הוא יראה בה משהו שנקלט לתוך חוקי היסוד.

בשני חוקי היסוד הללו, אין איזכור לנושא השוויון. לעומת זאת, מופיע עיקרון זה בהכרזה. האם האיזכור לעקרונות ההכרזה, שכן כוללים את עיקרון השוויון, האם עיקרון השוויון חל בחוקי היסוד. רוב שופטי העליון, חושבים עדיין שלא.

ביקורת שיפוטית

פניה לבית המשפט ע"י ביקורת ישירה, לבין זו העקיפה. בנק המזרחי, דוגמה לביקורת עקיפה – אגב משפט התלוי ועומד.

במציאות, ביקורת עקיפה מאפשרת ביקורת כזו ע"י כל ערכאה שיפוטית, דבר שספק אם רצוי הוא.

עקרונית, ביקורת עקיפה בערכאה נמוכה, מתגלגלת תמיד לפתחו של בית המשפט העליון.

הביקורת הישירה, קיימת גם בארץ, למרות שלא אמורה היתה להתקיים

פ"ד שבהם היתה הכרזת בטלות של חוק ע"י ביהמ"ש העליון

בפ"ד המזרחי נקבע כי חקיקת יסוד היא עליונה, גם אם אינה משוריינת, מבלי להפעיל את העניין בפועל. עד היום, ישנם שלושה מקרים כאלה.

פ"ד 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות נ מ. האוצר, פ"ד נא( 4) 367

נקבע עיקרון חשוב במטריה שאינה חשובה. חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות בניהול תיקי השקעות תשנ"ה 1995. האם הוא מנוגד לחוק חופש העיסוק ?

כבר בבג"צ 1/49 בז'ראנו נ שר המשטרה, פ"ב (ב) 80. דן בהסדרת "מאכרים" במשרד הרישוי. בית המשפט אסר על הסדרת המקצוע בהחלטה מנהלית! אם תקנת השר פוגעת בחופש העיסוק, כיוון שפעל השר בחריגה מסמכות.

גם היום, משווים חוק עם חוק יסוד. כעיקרון, מקבל בית המשפט את העיקרון שיש להסדיר את מקצוע ניהול ההשקעות. הדיון התמקד בתקופת המעבר ובסופו של הדיון המסקנה הקובעת, שהיתה פגיעה במידתיות הוראות המעבר ולכן אינן עומדות למול חוק יסוד חופש העיסוק.

בברגמן, היה הבג"צ נ שר האוצר. פורמלית, זהו קצה גבול הביקורת העקיפה.

ביהמ"ש העוסק בבטלות של חוק עוסק בשאלה קשה ביותר, הקשורה בתקופת הביניים.ות ?

מתי מתחילה הבטלות א. מיום שהתבטל. ב. מיום שהוכרז על בטלותו.

בין 70 ל – 75 נדונה שאלת חוקתיותם של חוקי ההפלה במדינות אירופה. נניח שהתקבל חוק הפלה ומשבוטל ע"י ביהמ"ש, הרי שאין הסדר. נוצר וואקום משפטי. מכאן, שבית המשפט קובע הסדר ביניים, עד שהמחוקק יחוקק חוק מתאים (גרמניה – הפלות 1973).

יש צורך בהסדר ביניים, כיוון שאחרת, בטלות חוק עלולה ליצור החייאתו מחדש, כיוון שגם הסעיף האחרון בו, האומר כי החוק תקף עד שיבוא חוק אחר במקומו, גם סעיף זה מבוטל.

פ"ד צמח נ שר הבטחון 6055/95 נ"ג (5) 241 פ"ד מאוקטובר 1999. פ"ד זה ניתן גם כן ע"י 11 שופטים. הסוגיה – חוק השיפוט הצבאי, כפי שהיה אז, תקופת המעצר המכסימלית לפני הגעה לשופט היה 96 שעות. כיוון שניסו להשוות את התנאים התקפים לחיילים, כמו לאזרחים, הרי שהחוק תוקן ותקופת המעצר שונתה.

העתירה – תיאורטית, שכן עוסקת בסוגיה שהיא כבר לא אקטואלית. למרות זאת, הזדקק בית הדין לסוגיה ונפסק, שלמרות שהשאלה תיאורטית, הרי שיש להתייחס לסוגיה.

בטלות חוק יכול שתהיה בהצהרה עתידית, ע"מ לאפשר היערכות ראוייה לבטלות החוק. כך נעשה בנושא זה של יועצי השקעות.

פ"ד 1030/99 נ"ו (3) 640 אורון נ יו"ר הכנסת. ניתן 26.3.2002 בפני 11 שופטים. הסוגיה – סוגיית ערוץ 7. נכתב ע"י תיאודור אור. מדובר בערוצים פירטיים ובנסיון להכשירם.

בג"צ בדק כיצד הוגש החוק. הוא הוגש במסגרת החוק להגברת הצמיחה והתעסוקה ולהשגת יעדי התקציב לשנת הכספים 1968. כמובן שהקשר בין החוק לנושא, לא קיים. מה שהפריע, הינו אופן הגשת תוכנו של החוק. בזמן הדיון בחוק, הוגשה בקריאה השניה הצעת תיקון לחוק ושבמסגרתו הוכנסו נושאי ערוץ 7 לחוק זה. יוצא, שנושאים אלה, לא עברו כלל חקיקה ראשונה. אמנם, מותר להכניס תיקון, אך הכלל הוא שהדבר ייעשה באותו הנושא בו דן החוק בקריאה הראשונה ולא בנושא חדש. האם מוסמך בית המשפט לבקר את הליכיה הפנימיים של הכנסת ? למשעה , ראה השופט אור את הבעייה ומצא דרך אחרת לפתור את הסוגייה, מבלי להיכנס לעניין פגיעה בפרוצדורה הפרלמנטרית, הקשורה בהכנסת נושא חדש, באמצעות תיקון לחוק.

השופט קובע שיש פגיעה בלתי מידתית בחוק זה, עקב מתן הכשר רטרואקטיבי למי שעוול כבר במשך שנים מספר, דבר המהווה פגיעה בשוויון למשל. התיקון פוגע בחוק חופש העיסוק ואין הוא עומד בפסקת ההגבלה הכלולה בו. מכאן שהסעד ההולם הינו בטלות התיקון לחוק הבזק, בו דובר.

26.11.02

חסינות חברי הכנסת

מעמדם מיוחד, כיון שהם מייצגים רבים. חופש הביטוי שלהם צ"ל גבוה מאשר לאדם מן הישוב. מכאן שיש עניין להעניק לו חופש פעולה רב.

הסיכון בחופש הביטוי המוגבר, הינה בפגיעתו בקבוצות מסויימות, שעל פי הדין הרגיל היה נאשם בהסתה, גזענות, או חוק לשון הרע. ככל שנרחיב את חופש ההתנהלות שלו, נפגע בשילטון החוק.

האיזון – ע"י חסינות – מהותית ודיונית.

א. חסינות מהותית - בעת פעילותו בעת ולמען תפקידו כח"כ. לעולם לא ניתן יהיה

להאשימו באישום פלילי או בעוולה אזרחית. לא ניתנת

להסרה.

ב. חסינות דיונית – פורמלית - חלה על יתר פעולותיו, בזמן כהונתו כח"כ. חלשה

יותר. ניתנת להסרה.

מעבר לכך – כמו כל אזרח – הגנה רגילה - צדק טבעי, הליך הוגן בבימ"ש וכו.

לסיכום – שלוש רמות, כמצויין לעיל.

בפ"ד פנחסי (מזכיר ש"ס) נחשד בעבירת "רישום כוזב במסמכי תאגיד, נסיון לקבלת דבר במירמה, הצהרה כוזבת וקשירת קשר – הכל עקב תשלום לפעילים ללא דיווח למס הכנסה. האם זה נעשה בעת ולמען תפקידו כח"כ. הדבר לא היה ברור.

השופט שמגר ביקש לתחום את החסינות בעזרת הזיקה ההגיונית – אם יש קשר הגיוני בין פעולתו לבין תפקידו, די שתיכלל בהגדרת "בעת ולמען". מבחנו מציג מתחם רחב של פעולות.

השופט גולדברג מציע מבחן מחמיר יותר, לו הוא קורא "הרלוונטיות הסבירה" – האם ח"כ סביר היה פועל באותה הדרך. זהו מבחן מצומצם יותר. הוא מבחין גם על הבדל בין מעשה לבין ביטוי. הגנה על ביטוי, צ"ל רחבה יותר. בהגנה על מעשה, אין סיבה להגנה כה נרחבת.

השופט ברק, מציע את מתחם הסיכון הטבעי – ישנו מתחם לא ברור, בו תיבדק פעולת הח"כ אם חרג ממנו או לא.

אין הכרעה במבחנים בין שלושת השופטים. במקרה פנחסי, קבעו כולם שמעשהו חרג מהמסגרת המותרת ולכן הוסרה החסינות הדיונית.

טענתו של פנחסי היתה, שכיוון שכל החומר הוצג זמן קצר לפני הדיון, לא היה סיפק בידם להתעמק בחומר ולא יכלו להגיע להחלטה נבונה. מכאן קבעו השופטים, שייתכן שהיה מקום להסיר את החסינות, אך בגלל הפגם ה"טכני" הנ"ל, ניתן אולי לחשוב כי לא לקחו את ההחלטה הנכונה, אך רק על העניין הפרוצדורלי והחזיר הדיון לכנסת, על מנת שתדון שוב בעניין ואז, לאחר שהוגש החומר בזמן, הסרה החסינות.

במקרה רן כהן, (עותר כנגד בנימין נתניהו) - במסגרת הצעת אי אמון בכנסת ה – 13, עלה בנימין נתניהו ואמר שהממשלה מתכוונת להגיע להסכם בנושא הגולן, שבמסגרתו תוותר על עקרונות בסיסיים של ביטחון והממשלה אינה מגלה זאת לציבור ולכן יש להצביע אי אמון.

פרס עלה לדוכן והודיע – להד"ם. עלה נתניהו ולאחר שהוצג כלא אמין וכמעט כשקרן, הציג בתגובה מסמך סודי המגבה דבריו.

עצם הצגת המסמך – עבירה. האם מדובר בפעולה "בעת ולמען" או לא. נבדוק על פי המבחנים דלעיל:

עפ"י מבחן שמגר – קשר הגיוני – כמובן שקשר כזה קיים. נתניהו, המייצג ציבור, חייב במסגרת תפקידו להציג הוכחות לטיעונו, לאחר שנדחק לפינה ע"י פרס.

עפ"י מבחן גולדברג – ח"כ סביר – האם ח"כ סביר, שנדחק לפינה והוצג כ"בלופר" היה עושה זאת? סביר שכן וכך היה עובר גם את מבחן גולדברג.

עפ"י גישת ברק - מתחם הסיכון הטבעי - מקרה מיוחד – אם בצורה ספונטנית לקח המסמך והציגו, ללא תיכנון מראש, סביר להניח שזהו מתחם הסיכון הטבעי. גם מבחן זה, עבר נתניהו כנראה, כך ששוב, אין כל הכרעה.

מעשית - המסמך היה בכיסו – מכאן שהוא צפה את המהלך. מדובר ברמה של תיכנון מתוחכם ואפילו ניצולה של החסינות המהותית. ציפיה להגנה מצבשבו אומרים לח"כ שהוא אינו דובר אמת, הינה בגדר הסבירות, היא בגדר מתחם הסיכון הטבעי. ברק טוען, שזהו חלק מהתהליך. כנראה שאם היה מציג זאת בתחילת הדיון, ייתכן ולא היה נהנה מהחסינות המהותית, אך משעשה זאת רק בשלב השני, בין מתוך תכנון ובין מתוך איסטרטגיה, הרי שהוא רשאי ליהנות מחסינות זו.

מטרתה של החסינות הדיונית:

מתן רשת הגנה נוספת

הרצון הדמוקרטי להגן על חכ"ים מהתעמרות הגוף המבצע

מהם הגבולות? בחוק החסינות מוגדרת למה כפופות החסינויות, כמו למשל ביטחון המדינה.

ניתן להסיר החסינות הדיונית בהליך מאד מסויים:

המלצת היועץ המשפטי לממשלה לוועדת הכנסת.

ועדת הכנסת צריכה לשקול אם פעל היועץ משיקולים פוליטיים, או משיקולים משפטיים

במליאה, צריכה להתקבל החלטה להסיר החסינות, ברוב רגיל, אך בהצבעת כל חברי הכנסת.

כשמגיעה החלטה על הסרת חסינות לבית המשפט, האם עליו לנקוט בביקורת שיפוטית קפדנית, או שעליו לכבד את החלטת הכנסת ולא יתערב, (עקב עקרון הפרדת הרשויות) אלא רק במקרים קיצוניים?

מהי הסרת חסינות? זוהיח הצגת ראיות לכאורה – חכ"ים בודקים - וניתן גיבוי. זהו הליך מעין שיפוטי. כיוון שהמומחיות נמצאת בבית המשפט, הרי שיש מקום להתערבות שיפוטית.

3.12.02

דת ומדינה

הבעייתיות קיימת במקומות רבים בעולם. הדת הופכת לנושא משפטי, עקב אירגונן המוסדי של הדתות והן מתיימרות להציג קודקס של נורמות מחייבות למאמין והן מחייבות גם את האזרח לנהוג בצורה מסויימת.

לעתים מתגלות סתירות בין הוראות הדת להוראות המשפט המקובל באותה המדינה.

מהם המודלים האפשריים הקייימים להסדרת היחסים המשפטיים בין דת ומדינה:

א. תיאוקרטיה - Theocracy שלטון האל – בין באמצעות אלוהות ובין באמצעות נציגה עלי אדמות. שלטון זה כמעט ואינו קיים, למעט הוותיקן

ב. דת המדינה - State Religion - למדינה דת ראשית אחת. הדרישה הראשונה של מדינות בעלות משטר מלוכני, הרי שהמלך צ"ל שייך לאותה הדת, כמו אנגליה. כיום המלכה הינה ראש הכנסייה באנגליה. קיים במדינות הסקנדינביות, בהן הדת הרשמית הינה הדת הלותריאנית. היסטורית, דת המדינה היתה נהוגה באירופה, עד להופעת הכנסיות הפרוטסטנטיות. מעמדם של אנשי הכמורה הוא כשל עובדי מדינה, דהיינו שכרם משולם ע"י המדינה מתקציבה וכן הם כפופים להוראות המערכת המשפטית המדינתית.

ג. מדינה רב דתית - מספר דתות נהנות ממעמד רשמי, או קוואזי רשמי (כמו גרמניה כיום: שתי כנסיות פרוטסטנטיות, קתולית, איסלם ויהדות). האזרחים אמורים להשתייך לאחת הדתות, אלא אם הם מבקשים לפרוש. האזרחים משלמים גם מס כנסיות בהתאמה. האזרח יכול לפרוש מכנסייה, או לעבור מאחת לשניה. תיאורטית, חייב האזרח לעשות מעשה על מנת לעבור, או להשתחרר. הסדר דומה קיים בחלק מהקנטונים שבשוייץ ובמידה מסויימת בבלגיה. גם כאן, אנשי כמורה נתפשים כעובדי מדינה כמשמעותם בסעיף הקודם.

תיאורטית – טכנית, שייכת ישראל לקטגוריה זו, בה מוכרות 11 דתות. הקביעה פורמלית בלבד, שכן:

80% מהאוכלוסיה – יהודים, 14% מוסלמים.

ישראל מגדירה עצמה כמדינה יהודית ודמוקרטית.

כיצד ניתן לאזן בין הדרישה היהודית לדמוקרטית ואיזון זה מעלה שתי בעיות:

בעיה לאלו שאינם יהודים

בעיה ליהודים שאינם מוגדרים הילכתית ככאלה.

ד. הפרדה בין דת ומדינה - משטר נדיר יחסית (ארה"ב וצרפת). בארה"ב נהוג לייחס זאת לתיקון הראשון של חוקת ארה"ב. בתיקון זה מופיע חופש הביטוי וכן חופש הדת. המשמעות – אין דת "ממוסדת" בארה"ב (בניגוד למודל האנגלי). התיקון חל על המחוקק הפדרלי, אך לא על המדינתי. מכאן, שב – 150 השנים האחרונות, אין התייחסות של הפסיקה בנושא, שכן לא היו הזדמנויות להתייחס לכך, שכן ממילא, אין למחוקק הפדרלי סמכויות בתחום זה בתוככי המדינות.

התיקון ה – 14 לחוקה, הטיל איסורים על המדינות עצמן, שאסר אפלייה בין אזרחים. מאוחר יותר החליט בית המשפט העליון, שהאיסור שבתיקון הראשון ואיסורים אחרים נקלטו לתוך המשפט המדינתי, דרך התיקון ה – 14. רק בשנות השלושים, הגדיר בית המשפט העליון את משמעותה של הפרדת הדת מהמדינה. בשנת 1947, השתמש בית המשפט לראשונה במשפט: יש wall of seperation בין הדת למדינה.

מדובר על הוראה דתית בבתי ספר ציבוריים והסעה ציבורית של תלמידים. האם תלמיד הנוסע לבית ספר דתי, זכאי להסעה ציבורית? אם כן הרי שהמדינה עוזרת לפן הדתי וזו הסוגיה לה נדרש בית המשפט לא פעם.

לגבי נושא ההוראה הדתית, האם מותר לקיים הוראת דת בין כתלי בית הספר. לכאורה, יכול ביה"ס להיות ליברלי, באופן שכל ילד ילך ללמוד על פי דתו. ביהמ"ש העליון אסר על טכניקה זו time releasing), שכן אם ביה"ס מאפשר זאת, הרי שלא זו בלבד שבנייני ביה"ס הממומנים ע"י מדינה עוזרים להפיץ דת, אלא המדינה עוזרת ע"י ביצוע האספקה ע"י מערכות בית הספר וזו אינה הפרדה בין דת ומדינה.

שיטה אחרת – בשעות אחרות, היו מסיעים הילדים למקום אחר. זאת התיר בית הדין, כיוון שהאיסור עליה, מביא לפרשנות החוקה, כאילו יש בה עוינות לדת. אם המערכת הציבורית אינה מנוצלת להפצת הדת, הרי שזה תקין.

בערעם רבות, היה נהוג לפתוח כל בוקר את השיעור הראשון בתפילה. בגילגולה האחרון של התפילה בניו יורק, נקע בפ"ד Engele v Vitale משנת 1962, הרי שנקבע שגם נוסח זה, שאינו ספציפי לדת מסויימת, נפסל נוסח זה. מאוחר יותר, אפילו קריאת מספר פסוקי תנ"ך, נפסלה. ההסדר בעייתי, בכך שהוא תייחס לתיקוני החוקה בארה"ב.

כיום ידוע ממשאלים, שרוב האמריקאיים, מעוניינים בתפילה והשופטים, אינם מאפשרים זאת. זו הבעייתיות בתיקון חוקת ארה"ב.

ניתן להשיג את התוצאה, עד שבית המשפט העליון ישנה את פסיקתו.או למנות שופטים, שיפסקו לכיוון זה. דרך נוספת – שינוי החוקה. אילו מתקבל היה תיקון נוסף היה בית המשפט העליון מקבל זאת, אך גם נסיונות כאלה לא צלחו, שכן קשה לשנות את חוקת ארה"ב.

חריגים:

גם בדולר האמריקני רשום in God we trust. כך גם נהוג, שנשיא ארה"ב נשבע על הברית הישנה והחדשה, אך החריגים אינם פוגעים העיקר. כיום ברוב המדינות, אין חובת סגירת חנויות ביום מסויים.

בצרפת, ההפרדה חדשה יחסית והיא בת כ – 100 שנים. בפרלמנט הוחלט בחוק רגיל להפסיק להכיר בדתות ולממנן. גם כאן ישנם חריגים: הכנסיות, שייכות למדינה והיא המתחזקת אותן. משנת 1959, החליטה המדינה לממן גם את בתי הספר הדתיים (קתוליים בעיקר). ישנה הקפדה יתירה על הפרדה. אין רישום והכרה בשום אקט דתי – נישואין, גירושין כו.

הדת במדינת ישראל

בארץ הסדר רב דתי, אך הוא אינו שיוויוני עקב שיעורה הניכר של האוכלוסיה יהודית ועקב הגדרת המדינה את עצמה כמדינה יהודית.

מכאן, המדינה מכירה ב – 11 דתות, שלגביה, מספקת לה המדינה שירותים. ההנחה שיש בציבור דרישה לשירותים מסויימים, כגון פיקוח על המזון.

ביקורת שיפוטית על רשויות דתיות

ביקורת שיפוטית על רשויות המדינה, הפועלות משיקולים דתיים

הרבנות הראשית, הינה אגף- מחלקה של משרד הדתות. מנקודת מבט זו, הרי שסקטור זה כולו כפוף לבג"צ ולמשפט החילוני הישראלי.

פ"ד מרבק נ מועצה הדתית יח(2) 324 משנת 1964 הוקם בית מטבחיים חדש, שהיה מעוניין לקבל הכשר. מה קורה עם החלקים הלא כשרים של הבשר. הרבנות דרשה מבית המטבחיים למכור חלקים אלה רק ללא יהודים. הבג"ץ נ הרבנות בגין העמדת התנאי הזה. הרבנות סירבה להופיע בבג"צ. בג"ץ לא קיבל הטענה ואומר שאין לרבנות שום חסינות בחוק, שכן החסינות מוענקת רק בחוק או ע"י אמנה בינלאומית ורק אח"כ מתוקף חוק. המחוקק הישראלי לא העניק חסינות לרבנות. כבר אז היתה מחלוקת בין פרופ' אנגלהרד (שופט ביהמ"ש העליון כיום) ופרופ' אמנון רובינשטיין.

לפי אנגלהרד, יש להבין את מעמד הרבנות כך שהמחוקק קבע שהרבנות תהיה הסמכות העליונה בעניינים הילכתיים ולכן פירושה, שכאשר הרבנות פוסקת בעניינים הילכתיים לא יכול בית המשפט להתערב.

10.12.02

ביקורת שיפוטית על רשויות דתיות

פ"ד מרבק קובץ מקורות ג' עמ' 1129

פ"ד זה מהווה בסיס מתודולוגי של הסוגיה. רשות דתית – הרבנות במקרה דנן -

בתורת הפרדת הרשויות המודרנית, הרי שבבתי דין רבניים, אין הבחנה זו קיימת. לפיכך הביקורת השיפוטית של בג"צ הרי שזו ביקורת על הרבנות כאינסטנציה מנהלית (מן הכשר למשל), או ביקורת על החלטת בית דין רבני.

חוק בתי הדין הרבניים (נישואין וגירושין), ..."יהיו בסמכות ייחודית של בתי הדין הרבניים"... בנוסף:...נישואין וגירושין ייערכו על פי דין תורה"... למרות שהחוק עצמו – חילוני. כיצד ניתן לפרש זאת ? האם פירושו של בית הדין הרבני הוא סופי, או שישנה אפשרות להתערבות בג"צ.

אנאלוגית לכך – בשנת 1968, הוקמה מע' משפטית חדשה: בתי הדין לעבודה. בסיכסוך אינדיבידואלי, רשאי המפסיד, בבי"ד ארצי לעבודה, לערער לבג"צ ובג"צ עשוי להתערב, רק אם היתה חריגה מסמכות.

כשמדובר בבתי הדין הרבניים, הרי אם נקבע "דין תורה" כחוק על פיו יקבע הפסק, הרי שלכאורה, אין מקום להתערבות בג"צ.

Incorporation by reference נישואין וגירושין נלקחו ו"הוטמעו" לתוך החוק האזרחי. המחוקק החילוני בוחר בחקיקה הדתית, את מה שנוח לו.

לדעת קליין, ברגע שהמחוקק החילוני בחר בנורמה כלשהי בתחום הדת, הרי שנורמה זו חדלה להיות נורמה דתית והופך לנורמה פנימית של המדינה, בהתאם לקודקס הקולט. מכאן שהיא כפופה לביקורת שיפוטית, כמו כל נורמה אחרת. העליונות היחידה שיש לרבנות, היא המומחיות. לכן, המסקנה, שהביקורת השיפוטית הינה רק אם העותר, או המערער, יכולים להוכיח, כי היתה חריגה מסמכות.

בפ"ד בבלי, קבע בג"צ, כי חלוקת רכוש שיוויונית בין בני זוג, מחייבת גם את בית הדין הרבני.

בג"צ קבע שאין להכיר בנישואין בין יהודי לשאינו יהודי, אם נערכו בישראל. מה מצבם של זוגות כאלה, הנישאים בחו"ל? בתחליה, סירב משרד הפנים לרשום הזוג כנשוי. באמצע שנות הששים הגיע פסיקה, שחייבה רישום הנישואין על פי כללי המשפט הפרטי הבינלאומי וכל עוד נערכו לכאורה הנישואין בחו"ל לפני הרשויות המוסמכות בחו"ל, יש לרשמם בארץ.

במה שקשור בחליצה, או בנישואין בין כהן לגרושה: כשנערכת חופה פרטית, בנוכחות עדים ומקויים הטכס, וחותם עו"ד על העניין, הרי שמבקשת האשה תעודה המאשרת שהיא "פנויה". הדבר בלתי אפשרי ובג"צ פסק שיש לרשמם כנשואים, על פי פירוש הלכתי, שנישואין כאלה תופסים בדיעבד, שכן הם דורשים גט.

הפירוש בו השתמש בג"צ – הלכתי. לעומת זאת, מסרב בג"צ להורות על רישום זוגות מעורבים, המנסים לערוך נישואין שלא על פי דין תורה. דהיינו, גם בג"צ שומר על המונופול, לו התכוון המחוקק, אך מתערב בעניינים של פרשנות לחוק.

פ"ד רסקין עמ 1138 ופ"ד הועד לשומרי מסורת משנת 1995עמ 1157.

רסקין: רקדנית הבטן, שזכתה בעתירתה, בה נטען, כי התניית הרבנות, שמתן תעודת הכשר, יותנה באי הופעתה, לא זכתה לעסוק בפועל בעיסוקה. הטיעון נסב, על חוק איסור הונאה בכשרות. כוונתו של החוק, ברורה משמו. הויכוח – באיזו מידה מהווה הופעת רקדנית בטן פגיעה בכשרות. הרבנות טוענת, שלה הפרורוגטיבה לקבוע מהי כשרות. בג"צ קבע שהדרישה אינה קשורה לכשרות ולכן הוא יכול להוציא צוו החלטי, בו הוא פוסל את החלטת הרבנות.

פ"ד הועד לשומרי מסורת - זוג מתחתן וקובע מקום לעריכת החופה, שאינו כשר. הרבנות אינה רוצה להגיע ובג"צ מחליט שלא להתערב.

ביקורת שיפוטית על רשויות המנהל המפעילות הוראות דתיות

פ"ד המנחה בסוגיה זו – אקסל נ ע נתניה פ"ד ח 1524 פ"ד ניתן ע"י הנשיא אולשן, שקבע, כי החלטה מהסוג שניתנה (איסור על פתיחת איטליז לא כשר בנתניה), סותר את פקודת העיריות ולכן דינו להתבטל. יש כאן שיקול דתי מובהק. איסור הפתיחה, יכול היה לנבוע משיקולים רבים, כמו חוסר באמצעי קרור, אך משבחרה בנימוק הבשר הכשר, הרי שפעלה משיקול דתי מובהק ולכן פעולתה פסולה. ביהמ"ש טוען גם הוא שאין שיקול מקומי ושרק למחוקק שיקול כללי. פקודת העיריות מסמיכה העיריה לתת רשיונות הפעלה וכו. השאלה – הא התכוון המחוקק למסור לעיריות סמכות כה רחבה שבשטחן לא ימכר בשר טרף. תשובת בג"צ – שלילית. תקופה מסויימת אח"כ, קיבל המחוקק את חוק ההסמכה, שהסמיך הרשויות לאסור על מכירת בשר חזיר.

מכאן, שבהיעדר הסמכה, לא היתה העיריה יכולה לפעול. העיריה חייבת לפעול רק משהוסמכה ורק במסגרת ההסמכה.

המדינה היהודית

האם יש משמעות משפטית לביטוי?

עפ"י קליין –

יש בעולם שלוש קטגוריות של מדינות

א. Nation State - . רובן – מדינות של לאום מסויים אחד, שיצר אותה ויש זהות בינו לבין המדינה. תיאורטית,

כל התושבים שייכים ללאום זה וכל התושבים נמצאים במדינה זו. זהו המודל האולטימטיבי.

מדינת לאום בלתי מושלמת –או שלא כל התושבים שייכים לאותו הלאום, או שלא כולם נמצאים במדינה עצמה.

מדינה דו – או רב – לאומית – מדינה שמלכתחילה אינה טוענת להיותה מדינת לאום אחד. ייתכן שמדובר בשני לאומים, או יותר, שוייץ, בלגיה, קנדה וכו.

הסוגיה הקונסטיטוציונית של מדינת לאום – במקרה שלנו – יהודית – אינה ייחודית לישראל.

הביטוי "יהודי" במדינה יהודית, אינו ברור כשלעצמו והוא מכיל כמה פירושים אפשריים.

מספר תאריכים המהווים ציוני דרך:

א. בשנת 1965 - פ"ד ירדור - לפני מחמת ששת הימים, כך שאינו מושפע מסוגיית מדינה פלשתינאית וכו. פ"ד קובע מספר קביעות:

האם ניתן למנוע מרשימה מלהשתתף בבחירות, על בסיס חתירתה של הרשימה תחת אושיות המדינה עצמה.

קבוצת אל ארד, (אמה הורתה של הרשימה), היתה קיימת קודם כעמותה והוכרזה כלא חוקית ע"י שר הביטחון ובג"צ קבע שזו הכרזה חוקית. חשוב – כיוון שזה היה הטיעון המרכזי לפסק הדין בעניין ירדור. רוב השופטים בשנת 1965, היכירו את מה שהתרחש ברפובליקת Weimar והם הבינו היטב את הפרובלמטיקה של עליית היטלר באמצעים דמוקרטיים. בשנת 1949, חוק היסוד של הרפובליקה הפדרלית של גרמניה ובו קיים במסמך חוקתי איסור על קיומה של מפלגה, הדוגלת בעירעור הדמוקרטיה. בתחילת שנות החמישים, הוצאו המפלגה הניאו נאצית והקומוניסטית, אל מחוץ לחוק.

בשנת 1956, מגיעה ועדת הבחירות המרכזית ובע"ב (עירעור בחירות), גם ביהמ"ש למסקנה שהסיטואציה דומה. יש נסיון להחליף את המשטר ואפילו את המדינה כולה, ע"י הרשימה האמורה. ההבדל – אין הסמכה בחוק לועדת הבחירות, למנוע השתתפות הרשימה בבחירות.

ז"א – האם יש למנוע מרשימה החותרת...מלהשתתף? כן

...גם אם אין הסמכה בחוק... ביהמ"ש מסתמך על מגילת העצמאות וכן על זכותה של המדינה להתגונן.

פתרונו של קליין – מדינת הלאום – ההכרזה מגדירה את ישראל כמדינת לאום של העם היהודי והכל נעשה על מנת לתת ביטוי לקביעה זו. המדינה היא יהודית.

17.12.02

המשך סקירה כרונולוגית:

פ"ד ירדור – לקליין זווית ראיה ייחודית שעניינה פסילת מפלגות. הילכת ירדור, יש בה מספר רבדים:

קודם פסילת הרשימה (כיום "מפלגה") – רשימה המנסה להקים מחדש אגודה שהוכרזה כבלתי חוקית, כשההכרזה עצמה (על אי החוקיות), נמצאה חוקית, שכן בוצעה ע"י שר הביטחון בתוקף תקנות ההגנה הרלוונטיות. במילים אחרות, עצם הקמת הרשימה, היווה נסיון להקים מחדש אגודה ומכאן הפסילה. הדבר מוסיף מימד נוסף, שכן יש כאן נסיון לעקיפת איסורו של שר הביטחון.

כבר ב – 1965, הצביעו משפטנים (אקצין) על פגם, הדורש חיקוק ויש לראות בהחלטת 1965 ארוע חד פעמי המזמין התערבות חקיקתית. אך במציאות, לא נחקק חוק. ייתכן, כי הדבר נובע מהרצף ההיסטורי (1967).

בשנת 1984, בעירעור בחירות ניימן נ יור וע' הבחירות לכנסת פ"ד לט(2) 225, פ"ד המהווה תפנית, שגרמה לחקיקה שחוקקה לעתיד לבוא. מוצאו של פ"ד משתי עתירות:

עתירה כנגד איסור על הרשימה המתקדמת לשלום ושועדת הבחירות המרכזית אסרה על השתתפותה בבחירות.

עתירתו של כהנא, שגם עליה נאסרה הריצה לכנסת.

בפ"ד ניימן (משנת 1984) איחד ביהמ"ש את שתי העתירות, דבר שאינו מקובל בפני עצמו.

לגבי המתקדמת לשלום – בהחלטה לפסול רשימה זו, יש חזרה על שהוחלט בירדור, דהיינו כיוון שבמצע הרשימה ישנה חזרה לאותם הטעמים שגרמו לפסילת ירדור. העליון פסק כמעט פה אחד:

יש סמכות לפסול, למרות דעת המיעוט של בן פורת,שאין סמכות לפסול, שכן לגירסתה, אצל ירדור, היתה פניה למחוקק ואם לא עשה המחוקק דבר במשך 20 שנה, ייתכן שאין סמכות לועדה לפסול.

אין תשתית ראייתית מספקת לפסילת הרשימה, כיוון שהרשימה דוגלת בשיוויון מלא בין יהודים לערבים והיא דוגלת במדינה פלשתינית לצד ישראל. לכן הפסילה לא היתה במקומה.

לגבי רשימת כהנא – בשנת 1981, היה נסיון לפסול את רשימת כהנא בבג"צ של העתונאי נגבי. בג"צ נקט ב – 1981 בגישה פורמליסטית שאין שום סמכות לחייב את הועדה לפסול ואין גוף, למעט חברי הועדה עצמם, שיכול לבקש פסילה ומכאן שהעתירה נדחתה.

ב – 1984, הועדה אכן פסלה ומכאן העתירה.

השאלה המשפטית: בירדור נקבע, כי חתירה תחת אושיות המדינה הינה עילה לפסילה. האם אותה הלכה ניתנת להחלה על רשימה המוגדרת כגזענית ואנטי דמוקרטית ?

רוב השופטים פסקו, כי אין להחיל את הילכת ירדור על המקרה דנן. אמנם הרשימה אנטי דמוקרטית וגזענית, אך אין לועדה סמכות לפסול. בירדור נקבעה הלכה חריגה ביותר, שכן רשימה נפסלה בין השאר בשל דעותיה. איזון האינטרסים (בזמן ירדור) חייב פסילת הרשימה. אך כרגע...

בפ"ד ניימן אומר ביהמ"ש שאת האיסור צריך לפרש באופן מצמצם ולא לפותחו. אם נאמר בירדור שישנה חתירה תחת אופייה של המדינה, הרי שגם אם מטרותיו של כהנא קשות ושליליות, הן אינן נכנסות לגדר הגדרות ירדור, כחתירה תחת קיומה של המדינה כמדינה יהודית ומכאן שאין לפסול את הרשימה מלרוץ לבחירות.

גם המתקדמת לשלום, הורשתה להשתתף בבחירות.

ברק, טוען שלמרות שיש סמכות לפסול את כהנא, אך מסקנתו, כי הנסיבות הדרושות לקיומה של עילת הפסילה, אינן קיימות במקרה הנ"ל. הוא מכניס עובדה נוספת – האם יש לרשימה סיכוי כלשהו לשנות סדרי עולם ? מכיוון שלא, אין טעם לפסול. ברק קונסיסטנטי בעניין וכשניסו מאוחר יותר להשתיקו, פסק ביהמ"ש שלא ניתן לעשות זאת, כיוון שכהנא נבחר בגלל דעותיו ומאחר שנבחר, לא ניתן שלא לפרסמם.

כחודש לאחר פירסום הנמקות בית המשפט, חוקקה הכנסת את חוק 7א המפורסם (ס' 7א לחוק יסוד הכנסת). סעיף 7א קובע בחקיקת היסוד מי לא ישתתף בבחירות. לשם כך הוקם מנגנון המבחין בין עילות פסילבה ומנגנון פסילה.

עילות פסילה:

שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי. (בנוסחו בשנת 1985).

הסתה לגזענות

מנגנון הפסילה:

עד אז, יכולה היתה ועדה ליזום דיון באמצעות פסילה ותביעה כנגד פסילה זו.

כעת, ישנם גופים הרשאים ליזום עירעור כנגד סירוב לפסול:

היועמ"ש לממשלה

שליש מחברי הועדה

העומד בראש הועדה

כל אלו רשאים לפנות בעירעור בחירות כנגד אי פסילה ע"י ועדת הבחירות.

בשנת 1992, חל השינוי הנותן מעמד לפרט באמצעות חוק המפלגות, שבו נקבע, כי רק מפלגה רשומה יכולה להתמודד בבחירות. לרשם המפלגות סמכות לפסול מפלגה, שבמצעה מופיעות אחת מהמטרות שצויינו לעיל. כל אזרח רשאי לערער על החלטת הרשם שלא פסל רישום המפלגה.

משנת 1985 ועד היום ניתנו מספר פ"ד, אך שינוי החוק, הפך את חלקם לבלתי מחייבים.

בשנת 1988 בפ"ד ניימן נ יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה – 12 נדונה שאלה אם לפסול את המתקדמת לשלום. היתה הצעה לפוסלה, הצעה שהתקבלה אך ברוב דעות נפסלה החלטת הפסילה. לראשונה התעורר דיון בשאלה השיוויון בין אזרחיה היהודים והערבים, המופיע במצעה.

אפליה על בסיס אישי, אסור שתהיה. אך יש אבחנה הנובעת מאופייה המיוחד של ישראל כמדינתו של העם היהודי, או כפי שהיה המושג ב 1988, מדינה יהודית ודרישת השיוויון המוחלט, היא טענה שאינה חוקית, שכן מטרתה לשלול בדרך כלשהי את אופייה היהודי של מדינת ישראל. אם תוגדר המדינה כמדינה יהודית, כמו בכל מדינת לאום, הרי שאין שיויון בין קבוצת הלאום שהיא בבסיסה של מדינת הלאום, לבין יתר הלאומים שבה. דב לוין, הציע כבר ב – 1988 לפסול רשימה כבר אז על בסיס זה, למרות שטענת השיוויון כשלעצמה נשמעת טובה על פניה.

כתוצאה מהרדיקליזציה שחלה במצעיהן של המפלגות הערביות, קיבלה הכנסת סידרת תיקונים, בהם נוסח חדש לס' 7א' (עמ 30 בקובץ מחשבות):

"לא תשתתף ...ולא יהיה אדם מועמד לבחירות...אם יש במעשיה או במטרותיה... במפורש או במשתמע"...

החידוש – עד אז ניתן היה לפסול רשימה מלאה בלבד. אחרי התיקון, ניתן לפסול אדם – מועמד מתוך הרשימה בלבד. עילות הפסילה:

שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית

הסתה לגזענות

תמיכה במאבק מזויין של מדינת אוייב או של אירגון טרור נגד מדינת ישראל. (בעייתיות – מי מגדיר מהו אירגון טרור ומהו אירגון טרור. התשובה בפקודת הטרור משנת 1948, פקודה שהתקבלה לאחר רצח ברנדוט, שמטרותיה היתה כנגד אירגונים יהודיים. על פי פקודה זו, הממשלה מחליטה מי הוא אירגון טרור....

24.12.02

חוק השבות

עקרון העליה הפתוחה, נובע מהכרזת העצמאות ופק סדרי שלטון ומשפט, שם בוטלו הוראות הספר הלבן מ – 1939. מכל הוראות המשטר המנדטורי, אותה ביטלה ישראל, היו אלה רק שתי ההוראות בדבר הגירה ורכישת קרקעות בידי יהודים.

מאז, לא היו הגבלות על עלייה לישראל, למעט סוגית, מי זכאי לעלות.

חוק אזרחות, לא היה קיים ולא ניתן היה להגדיר מיהו אזרח. רק ב 1952, נחקק חוק בעניין. ביולי 1950 התקבל חוק השבות. כשהוגש החוק לכנסת, הוא הוגש בשם:"חוק השבות והאזרחות". המטרה היתה לקבל החוק בתוך יומיים, מסיבות סמליות. הכנסת התנגדה בטענה, כי חוק אזרחות הינו מורכב מידי.

נוצר מצב, בו היתה ישראל ללא חוק אזרחות – מ – 1948 ועד 1952. ישנן גם פסיקות סותרות בעניין. בדיעבד, ניתן לקבוע זאת היום, שכן החוק הוא רטרואקטיבי – הוא העניק אזרחות ישראלית לאוכלוסייה ששהתה בארץ מיום הקמת המדינה ועד היכנס חוק האזרחות לתוקפו, יהודית כלא יהודים.

בחוק השבות חמישה סעיפים:

כל יהודי זכאי לעלות ארצה. הוראה דומה קיימת בחוקה הגרמנית, כשאז קיבלו את האזרחות גם הגרמנים שגורשו מאזורי מזרח אירופה.

הסעיף מאפשר כניסה לישראל וקבלת מעמד מסויים בה, אך אין מדובר (עדיין) באזרחות.

ס' 2 אבל, מגביל מעט בהיותו מחייב תעודת עולה. אשרה זו חובה להעניק לאדם, למעט מקרים, המפורטים החוק.

אשרת עולה תינתן לכל יהודי שהביע רצונו להשתקע בישראל, חוץ מ:

פועל נגד העם היהודי

עלול לסכן בריאות הציבור

או ביטחון המדינה

בעל עבר פלילי, העלול לסכן את שלום הציבור (תיקון מ 1954).

מיהו בעל עבר פלילי? תיאורטית, אדם שהורשע בעבר, אך לו היה ניתן פירוש כזה לחוק, לא היה משיג החוק את מטרתו.

בפ"ד גולד נ' שר הפנים הוחלט, שלעניין הגדרת בעל עבר פלילי, לא תידרש הרשעה קודמת. ביהמ"ש אמר במקרה זה, כמו על לנסקי , בשנת 1971, הוחלט לפתוח נגדו בהליכים ואז החליט לעלות לארץ. הוא הגיע כתייר וביקש אשרת עולה. בג"צ פסק כי צדק בכך שסירב לתת אשרת עולה, כיוון שיכול להיחשב כבעל עבר פלילי, למרות היעדר הרשעה קודמת.

בתיק לנסקי, ישנם דברים, שאין בם די להרשעה משפטית. אך להליך מנהלי, די בהם.

לא נדרשת הרשעה קודמת, אך דורש ביהמ"ש "משהו", על מנת שיוכל לבסס שר הפנים את קביעתו שלא להעניק אשרת עולה, גם אם אין די חומר להרשעה פלילית.

לנסקי – גורש. לאן ילך? אם מגורש למדינה המקשת נפשו, הרי שהתוצאה הסגרה, כיוון שאף מדינה אינה מעוניינת לקבלו. דהיינו יש הבחנה בין הסגרה לבין גירוש. תהליך ההסגרה – סבוך יותר.

מיהו יהודי לצורך חוק השבות ?

עד 1971 לא היתה הגדרה בחוק בתחילה הופעל קריטריון מבחן סובייקיבי – מי שהצהיר שהוא יהודי, הצהרתו התקבלה. במפקד הראשון (11.48) נרשמו כך. כיהודים.

בשנת 1958, התקבלו לראשונה הנחיות משרד הפנים, כי מי שמצהיר בתום לב כי הוא יהודי, יוכר ככזה.

הכומר רופאייזן, יהודי שהתנצר ומאוחר יותר הגיע לארץ וחי בה, עפ"י אשרת איש כמורה בכרמל, עד שהחליט לרכוש אזרחות ישראלית, אך מכוח שבות ולא התאזרחות. טענתו – רואה עצמו כיהודי ושייך לעם זה, למרות ששינה דתו.

פ"ד הרוב אמר: חוק השבות הינו חוק חילוני ולכן המבחנים לפירושו, חילוניים גם הם, כשהמקובל הוא שמתנצרים, עזבו את העם היהודי. חיים כהן, בדעת מיעוט, טוען שתפיסה זו גלותית, שכן אין צורך בקביעה זו ויכול אדם להיות יהודי עפ"י לאום ולא יהודי עפ"י דתו.

הפרשנות – יהודי הוא מי שנולד לאם יהודיה, או שהתגייר ושאינו בן דת אחרת.

בשנת 1970 בפ"ד שליט 58/68 מקורות 1174. רס"ן שליט שהכיר בחורה באנגליה וחזר עם ילדים שהוא ביקש לרושמם כיהודים בסעיף הלאום .בזמנו, כל ילד הנולד לאם או אב ישראלי, היה לאזרח ישראלי גם אם נולד בחו"ל. ברוב של 5 נ 4 הוחלט שיש לרושמם כיהודים במשבצת הלאום.

הרוב – יש לקבל הצהרה בתום לב. קיסטר בדעת המיעוט – יש רק הגדרה הילכתית. שני ילדים אלה, נרשמו כיהודים מיד. המפלגות הדתיות לא קיבלו הפסיקה ויזמו תיקון לחוק השבות (תיקון תש"ל):

תיקון להגדרת יהודי:4ב – לעניין חוק זה מי שנולד.... כעת זו הגדרה בחוק ולא בהנחייה. נכשל הנסיון להוסיף "כהלכה" לעניין דרך הגיור. מכאן שגיור שנעשה שלא כהלכה, נחשב כגיור לצורך הפעלת חוק השבות.

הפעלת הקריטריון הזה, יוכל לשמש בסיס להפעלת שלילת עליה מלא יהודים, סעיף שניסו להפעילו בעלייה מבריה"מ.

זכויות יהודי ועולה מוקנות גם לילד, נכד, בן זוג... למעט מי שהמיר דתו מרצון. על מנת לפתור בעיית זוגות מעורבים: ילד ונכד של יהודי, בן זוג של יהודי ובן זוג של ילד או נכד יהודי. זהו הבסיס החוקי למתן אשרות עליה ללא יהודים.

חוק האזרחות: התקבל ב – 1952, עבר מספר תיקונים (1980).. בסעיפו הראשון – הגדרת דרכי רכישת אזרחות:

שבות

מכוח ישיבה בישראל

לידה

....

התאזרחות

העיקרון בס' 2 – כל עולה מכוח שבות יהיה לאזרח ישראלי מכוח שבות , זולת אם הוענקה לו אזרחות עקב לידה. ניתנת גם למי שעלה ארצה לפני הקמת המדינה, או שנולד בה, מקבלה רטרואקטיבית מיום הקמת המדינה.

מי שעלה לישראל אחרי הקמת המדינה – מיום עלייתו.

מי שנולד בארץ – מיום לידתו.

מי שקיבל ת' עולה – מיום מתן התעודה. (תעודה הניתנת לנמצא בארץ, בניגוד לאשרה, הניתנת בחו"ל).

סעיף זה אינו חל – מי לא יקבל אזרחות ישראלית:

מי שחדל להיות תושב לפני תוקפו של חוק זה. (יורדים לפני 1952).

ס' 2ג2 - opting out – אזרחות אינה נקנית לבגיר, שערב עלייתו, או מתן תעודת העולה, היה אזרח חוץ ובאותו יום, או תוך שלושה חודשים לאחר מכן, הצהיר שאין ברצונו להיות אזרח ישראלי.

קטינים העולים לישראל ביחד עם הוריהם, נכללים לרוב בהצהרת ההורים. בבגרותם, יכולים לקבל אזרחות, יכולים להתאזרח. החוק re-opting in – בגיר שנכלל בעבר בהצהרת הוריו בדבר אי רצונם באזרחות ישראלית, יכול בהליך זה לקבל אזרחות מכוח שבות.

אזרחות מכוח ישיבה:

מי שערב הקמת המדינה היה נתין ארצישראלי...יהיה לאזרח... אם נתקיימו בו :

א. עמ' 84 בספר "מחשבות".

31.12.02

חוק האזרחות - המשך

ס' 3 - מגדיר אזרחות הלא יהודים, אזרחות מכוח ישיבה בישראל. התנאים קשים, מבחינת הראיות – כיוון שבא"י המנדטורית היו ערבים ללא אזרחות מנדטורית, הרי שלגביהם, נוצרה בעייה. מכאן שאינם יכולים לקבל אזרחות, למרות שלא עזבו המדינה כלל.

ס' 3א - תיקון מ – 1980, מקל במידת מה על המערכת הראייתית, שהערבים יכולים להביא ע"מ להוכיח מציאותם בארץ במשך כל אותו הזמן.

ס' 4 - אזרחות מכוח לידה - שני מודלים אפשריים, לקבלת אזרחות ע"י ילודים:

Jus Sanguinis וכן Jus Soli דין הדם ודין האדמה. מודל הראשון קובע, שהעברת האזרחות הינה עקב קשר דם – הורה מעביר האזרחות לילדו.

אם הדרישה הינה דרישת לידה במקום מסויים והיא המעניקה אזרחות.

ארה"ב – דין המקום. אדם הנולד בארה"ב, זכאי אוטומטית לאזרחות אמריקאית.

בארץ, עד 1980 – הגישה הראשונה, דהיינו Jus Sanguinis - עד אז,ילד שנולד לאם או לאב ישראלי, היתה לו אזרחות ישראלית. אין התייחסות למקום הלידה, או לדת כלשהי. הסדר זה תקף מ – 1952 ועד 1980.

ב – 1980, בוטל ההסדר, עקב בעייה אינהרנטית שבו – עלול לגרום להעברת אזרחות לצמיתות, במסגרת משפחתית, למרות שאין קשר בין ה"אזרח" לישראל. בשנה זו, בזמן שלטון השלטון (רה"מ - בגין, שר המשפטים – שמואל תמיר)

ס' 4א(1)

מי שאחד מהוריו בעל אזרחות והוא עצמו נולד בישראל. (עירוב שני המודלים).

מי שנולד מחוץ לישראל, אך אביו או אמו אזרחים ישראלים, אך רק אם ההורה קיבל אזרחותו:1) מכוח שבות 2) מכוח ישיבה בארץ 3) מכוח התאזרחות 4) לפי פסקה 1 (נולד בארץ ואחד ההורים אזרח ישראלי). תיקון זה מפסיק הרצף האינסופי.

כיוון שאין חוקי אזרחות מתיישנים – האזרחות נקבעת על פי חוקי אזרחות בזמן מסויים.

התאזרחות Naturalisation

בגיר...יכול לקבל...ע"י התאזרחות, אם

נמצא בארץ, זכאי...לשבת ישיבת קבע, השתקע, יודע מעט עברית, ויתר על אזרחות קודמת.

בחוק יסוד הכנסת נגלה ניצני התנגדות לכפל אזרחות. ב- 1985, הוחלט שח"כ חייב לוותר על אזרחותו הקודמת. נעשה בזמנו נגד הרב כהנא. הדבר כך, אם דיני המדינה, שעל אזרחותה הוא נדרש לוותר, מאפשרים זאת.

שר הפנים, רשאי לפטור את המבקש להתאזרח מהתנאים הנ"ל. כך למשל, על תנאי ויתור על אזרחות אחרת, ידיעת עברית וכו.

התנאי העיקרי – כל תנאי החוק, אינם מחייבים את משרד הפנים. לשר שיקול דעת, כמעט לא מוגבל במתן אזרחות.

הצהרת נאמנות, קיימת בכל מדינה. החקיקה הישראלית דורשת זאת רק ממתאזרחים, אך לא ממי שמקבל אזרחות מכוח שבות, או מכוח ישיבה בארץ.

ס' 10 - אובדן אזרחות. האזרחות מוגדרת כקשר בין אזרח למדינתו, כמעין ברית נישואין. התרת הקשר – או ביוזמת המדינה - ביטול הקשר, המהווה סנקציה, או שהאזרח מעוניין בכך וזהו "ויתור" על האזרחות.

בגיר, שאינו תושב ישראל, רשאי להצהיר בכתב שהוא מוותר על אזרחותו והדבר טעון הסכמת שר הפנים. אין פסיקה בעניין. הפרקטיקה – ליברלית. כל מי שמבקש לוותר על אזרחותו – בפועל – נענה.

לעומת זאת – ביטול האזרחות ע"י המדינה – ס' 11 - אזרח שיצא שלא כדין...וביקש אזרחות אחרת (הכוונה למדינות ערב), נשללת אזרחותו.

כך גם אם בוצעה "הפרת אמונים", שקביעת מהותה, בידי שר הפנים, לאחר שהיתה סמכות זו רק בידי בית המשפט. אמנם יגיע העניין תמיד לבג"צ.

שר הפנים רשאי לבטל אזרחות, אם הוכח להנחת דעתו, כי נרכשה האזרחות על סמך פרטים כוזבים.

הפרדת רשויות

מהו משטר פרלמנטרי? תורת הפרדת הרשויות, היא אמצעי הזיהוי של משטר פרלמנטרי.

מונטסקייה ב – 1748 פירסם את "על רוח החוקים", מתחיל בקביעה, כי קיימת הפרדה פונקציונלית של שלוש רשויות. חקיקה, ביצוע ושיפוט. בתקופתו, בצרפת, לא היתה קיימת הפרדה זו בצרפת ודבריו נסמכים על המודל האנגלי של זמנו. הטלת הפונקציות, צריך שתהא על אנשים, או גופים שונים. מדוע ? ע"מ להגן על חירות הפרט.

ב – 1787 - החוקה האמריקאית, הכירו את תורתו של מונטסקייה ופירשוה, כאילו בנה מודל הפרדה נוקשה. כך בארה"ב קיימת הפרדה נוקשה בין המחוקקת למבצעת. מכאן – המשטר הנשיאותי האמריקאי, באופן שלא ניתן להביע אי אמון בנשיא.

במאה ה – 19, הובנה הפרדת הרשויות של מונטסקייה, כגמישה יותר וכמובילה למשטר פרלמנטרי.

קריטריון מוחלט להגדרת משטר כפרלמנטרי – אפשרות הדחה פוליטית (אי אמון) של ממשלה.

בזמנו, באנגליה, בעבר, רשאי היה המלך לדון שרים וחברי פרלמנט. כיום, חילוקי דעות פוליטיים אינם חייבים לגרור משפט פלילי.

בשנת 1783 - קיבל המלך האנגלי את העיקרון, שעליו לפטר את רה"מ, אם אין לו אמון בפרלמנט – הנושא פוליטי ולא פלילי. מכאן, המשטר הפרלמנטרי, הינו משחק משולש בין המלך (ראש המדינה), רה"מ והפרלמנט.

במשטר הפרלמנטרי המודרני, יהיה ראש המדינה נציג הכתר, או רפובליקה. מולו – רה"מ והממשלה והפרלמנט.

משטר פרלמנטרי - כאשר הממשלה כפפוה לאמון הפרלמנט. לכן האמריקאי – אינו כזה.

סוגי משטרים פרלמנטריים :

משנת 1949 ועד 1996-בארץ המשטר היה נסיון חיקוי למשטר האנגלי.

באנגליה – משטר דו מפלגתי, דבר התורם ליציבותו, שכן רה"מ הינו ראש המפלגה הגדולה ביותר שיש לה גם רוב מוחלט בפרלמנט. המשטר גמיש והגדרותיו אינן מופיעות בשום חוק חרות. כשמביע הפרלמנט אי אמון, חייבת הממשלה להתפטר, למרות שאין חוק המצווה על כך.

תיאוריה אחת גורסת, כי פרלמנטריזם אמיתי, אינו אפשרי במדינה בה קיימת שיטה רובית, אלא רק יחסית.

ברובית - נציג האזור, הוא זה שהשיג את מירב הקולות, גם אם אין לו רוב.

ביחסית - הבחירה בהתאם לכוחו היחסי של כל נציג באוכלוסייה.

תפיסת הייצוגיות – שונה בכל אחת משתי השיטות. יחסית מאפשרת ייצוג של כל קבוצת מיעוט בניגוד לרובית.

הממשלה, בשיטה כזו, הופך למיני פרלמנט ולא לממשלה.

בחירה ישירה של רה"מ - שיטה רובית במקום יחסית. ההצבעה הופכת לכזו היוצרת רוב. השיטה האנגלית יוצרת באופן מלאכותי, דו מפלגתיות. הבעייה – תת ייצוג - כאשר היחס בין הקולות שונה מהיחס בין מושבי הפרלמנט.

לה פן בצרפת, בעל 15% תמיכה ואין ייצוג בפרלמנט כלל. לא כל חברה מעוניינת בתת ייצוג שכזה.

בשיטת הבחירה הישירה, החידוש, שהוא ההגיון הרובי, לעומת ההגיון היחסי.

7.1.03

המשטר הפרלמנטרי הישראלי

באנגליה - כתר - פרלמנט ומשנת 1783 הממשלה שהיתה בזמנו מינוי של המלך עד אז, הוחל עיקרון כעיקרון האחריות הכפולה: המלך הכיר בעובדה שעליו לפטר את ראש הממשלה, אם אינו נהנה מאמון הפרלמנט.

המלך יכול פטר ולמנות כרצונו, בתנאי שנושא המינוי, יש לו גם את אמון הבית. על הממשלה ליהנות מאמון הכתר והפרלמנט גם יחד.

הקשר בין הממשלה והכתר הולך ונחלש עם השנים וכיום אין בכלל אפשרות לכתר למנות ממשלה, שאינה נהנית מאמון הפרלמנט, דהיינו האמון כבר לא כפול.

לכתר סמכות מוגבלת לגבי מינוי ראש ממשלה.

המלכה מזמינה את ראש המפלגה שזכתה וממנה אותו לראש הממשלה.

עד 1871, המשטר הפרלמנטרי, היה מוכר רק במדינות עם משטר מלוכני, כמו בלגיה, הולנד ובסקנדינביה. המקובל היה, כי משטר פרלמנטרי, אינו מתאים למשטר רפובליקני, כיוון שדרוש מרכיב יציב, על מפלגתי ברראש המדינה, כדוגמת הכתר, בעוד שבמשטר רפובליקני, הנשיא אינו נהנה ממעמד כזה, שכן הוא נבחר פוליטית.

כיום, אין לענין נפקות. עדיין קיים מרחב מסויים, לגבי הסמכויות שניתן להעניק לראש המדינה. באירופה, ראש המדינה (נשיא) נבחר ע"י העם, יש לוסמכויות רחבות, לצידה של ממשלה, שיש לה אחריות כלפי הממשלה, כך ששוב, מוחל עיקרון האחריות הכפולה. כזה המצב בצרפת למשל.

המצב בישראל

אומצה השיטה האנגלית, כבר ב- 1948, בפק' סדרי שלטון ומשפט ובחוק המעבר תש"ט 1949, ששימש כעין "חוקה" עד לקבלת חוקי היסוד. חוק זה קע את העקרונות הראשונים של המשטר הפרלמנטרי.

עקרון המשמעת הפרלמנטרית, מאפשר לרה"מ לפטר שרים השייכים לסיעה שהצביעה נגד הממשלה בהצבעת אמון, או בהצעת התקציב.

במשטר פרלמנטרי כפי שהוא בארץ, יש לנשיא תפקיד פורמלי מסויים בהליך הרכבת הממשלה. בבחירה הישירה, לאחר שמועמד מסויים הוכרז כנבחר, אין נזקקים לנשיא לשם הרכבת הממשלה, שכן מינוי רה"מ נעשה ע"י ועדת הבחירות, בהכרזה עליו כמנצח בבחירות. כעת המצב השתנה, ולאחר הבחירות, מתחיל הנשיא בהתייעצויות, בהן הוא מזמין את נציגי כל הסיעות ומבקש מנציגיהן,להציע לו על מי להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה. מעשית, התוצאה ידועה מראש. במקרי תיקו, קיימת אפשרות תימרון מסויימת לנשיא (כך ב – 1984).

חתימת קיום: עקרונית לנשיא, כמו לכתר האנגלי,היסטורית - יש צורך בחתימה נוספת של שר או רה"מ. (של המלך, או הנשיא). – היה צורך בחתימת קיום, ע"מ לאמת את חתימת נותן החתימה. עם הזמן הוחלט להמשיך ולשמור על הצורך בחתימת קיום, כשהמשמעת הקונסטיטוציונית השתנתה לחלוטין. ראש המדינה מאופיין בהיעדר אחריות פוליטית. כך הנשיא והמלכה (באנגליה) הם נהנים מחסינות. לא ייתכן, שחתימה, המייצגת החלטה ביצועית, אינה מאפשרת אחריות של נותן ההחלטה ומכאן הצורך בחתימת שר נוסף, המשמש כאחראי, בעל אחריות משפטית. כך למשל – פירסום חוק. הנשיא – הראשון החותם עליו. אילמלא קיומה של חתימה נוספת ליד חתימתו, יכול היה תיאורטית הנשיא להעביר חוקים.

רק אם כתוב בחוק במפורש שאין צורך בחתימת קיום, אין היא נדרשת. בכל שאר המקרים, הרי שהיא נדרשת.

מהם מצבים בהם אין צורך בחתימת קיום?

בהחלטה להטיל על ח"כ להרכיב ממשלה. שיקול הדעת היחידי של הנשיא הוא בנושא זה, כיוון שאין צורך בחתימת קיום, (כיוון שבנקודת זמן זו, אין ר"מ).

תיאורטית, יכול הנשיא להגיע לראשות הממשלה, למרות שיש לו רוב, אך גם לכך ישנו פתרון – רוב ח"כים יכולים לבקש מהנשיא להטיל על מועמד כלשהו, ע"מ למנוע שימוש לרעה של הנשיא בסמכותו זו.

בגמר התקופה, בה ניסה הח"כ להרכיב ממשלה; אם הודיע ח"כ שהצליח, חייב הוא לבקש את אמון הבית. באנגליה , אין צורך בהתייצבות בפני הפרלמנט, שכן המינוי ע"י הכתר.

הממשלה תכהן, כל עוד היא נהנית מאמון הכנסת.

ס' 28 בחוק החדש – הבעת אי אמון קונסטרוקיבית:

במדינות בהן יש שוליים קיצוניים, היה מצב פוליטי שגרם לאי יציבות מסוג מסויים, כגון רפובליקת וויימאר. (1919 – 1933).

המפלגה הנאצית זכתה בכרבע ממספר הנציגים והקומוניסטים, זכו לשיעור דומה. די היה בכך ש – 10 מחברי הפרלמנט יצטרפו לגוש זה, יכול היה למנוע בחירת רה"מ. כל ממשלה שמונתה, הופלה מיד, באמצעות רוב נגטיבי, למרות שלא היה מן המשותף בין שני הקצוות הללו. שיטה פרלמנטרית כזו, של שוליים רחבים קיצוניים, גרמה אוטומטית לאי יציבות ממשלתית, דבר שתרם לעלייתו של היטלר.

הלקח, שהונהג אח"כ בגרמניה בחוק היסוד של 1949: שיטת "אי אמון קונסטרוקטיבית" – ניתן להציע הצעת אי אמון, רק אם וכאשר ההצעה נושאת את שמו של רה"מ הבא, דהיינו, הצעה להדחת הקאנצלר, חייבת לכול מינוי מישהו אחר לתפקיד. שיטה כזו, לו היתה בזמן וויימאר, לא היתה מאפשרת התאגדות שני הקצוות להפלת הממשלה.

חוק יסוד הממשלה: שלושה חוקים:

1968 עד 1996 השני מ1996 ועד 2003 והשלישי כעת.

במקום הבחירה הישירה – נדרשת כיום הבעת אי אמון קונסטרוקטיבית.

ס' 28 - א.הכנסת רשאית להביע אי אמון בממשלה. (כיוון שהממשלה מכהנת על סמך אמון הכנסת). זוהי בעצם הגדרה של משטר פרלמנטרי.

הכנסת יכולה להביע אי אמון ברוב מוחלט של 61 חכ"ים.

הבעת אי האמון – בהצעת מישהו אחר, שירכיב ממשלה, ח"כ שהסכים לכך בכתב.

עם קבלת ההחלטה, רואים את הממשלה כאילו התפטרה. מרגע זה, הופכת הממשלה לממשלת מעבר.

תוך יומיים הנשיא יטיל על המועמד שהוצע, להרכיב ממשלה.

לח"כ נתונים 28 ימים להרכבת ממשלתו החדשה.

פיזור אוטומטי:

בבחירה הישירה היה ההליך מוכר. רה"מ, אם נופלת ממשלה, ישנה התפטרות של הכנסת. זהו פיזור אוטומטי. אפשרות שניה – התפזרות, עפ"י שיקול דעת, כשמבקשים פיזור מראש המדינה – הנשיא במקרה הישראלי.

חוקה - קרמניצר

18.2.03

נושא הקורס: זכויות היסוד זכויות אדם

הפרדת רשויות, ביקורת שיפוטית – לַכּל קשר לזכויות האדם.

הקורס יעסוק לא רק בזכויות המנויות בשני ח"י בלבד, אלא בזכויות נוספות, שכן חוקה ייתכן שתכונן, ישנן זכויות נוספות המעוגנות בחוקים וכן גם אם לא תכונן חוקה, יורחבו החוקים הקיימים, כך שיכללו זכויות קיימות נוספות.

משפט משווה למה שקיים בחו"ל בתחום, מקל על פרשנות פסקת ההגבלה וקביעת היקף ההגנה על הזכויות.

התפתחות היסטורית של נושא זכויות האדם

המקור – אירופה (אם נתעלם מהתנ"ך). תקופת הנאורות במאות ה 17 וה – 18 Enlightment , או אפילו לפני כן.

המונח זכות משקף דבר המגיע למישהו ושמולו קיימת חובה, להבדיל בין משהו שניתן לתת לאדם, עלפי רצונו הטוב, או חסדו של בעל השררה. היווצרות מושג הזכות, קשורה בתפיסה, מתי מקבל האדם משהו, שאינו קשור רק ברצון השילטון, אלא דבר שיש לאדם והחובה לכבדו, מוטלת גם על השלטון.

תחילתו של מושג ה"זכות", בעיקר בהקשר של זכות אל מול שלטון, מתחיל להיווצר בימי הביניים המאוחרים, על רקע חברה דתית נוצרית, מעמדית מאד, שכבת בעלי כוח מצומצמת ביותר ומעמד צמיתות (ואסאל), מוסר עצמו אדם לאציל, תמורת זכות עיבוד אדמה, כשחירותו של הצמית נפגמת. הבסיס ליחסים אלה – הסכם בין הפיאודל לואסאל.

תחילת רעיון ה"זכות" אינה על דיעה אוניברסלית, אלא על לחצים הנובעים בחברה עצמה, לחצים מצד שכבות הקרובות ביותר לשכבות בעלי הכוח – קורה תהליך של התרחבות מעגל הדורשים זכויות.

למרות ההבדלים בין התפיסות המודרניות לאלו של סוף ימי הביניים, מעניין להבחין ביניהן. הקורטז של ליאון ב- 1188,

אסיפה הכוללת מעמדות חברתיים גבוהים בלבד, מסמך מדבר על זכות אנשים להליך משפטי מקובל, זכות להשתתף בהכרעות על שלום ומלחמה, אין לפגוע בחיים ובכבוד וזכותם של אנשים לבית ולרכוש, הכל מאפיינים הקיימים גם כיום, אך ההבדל – אז חל רק על מעמדות מסויימים.

החלק המעניין – זכות האנשים להליך משפטי תקין ורגיל.

המאגנה כרטא

מ – 1215 באנגליה, על רקע משפט מקובל, הצומח ומתפתח מפסיקה, שגם לפניה, זכותו של אדם להישפט בפני השווים לו (חבר מושבעים) וכן זכותו של אדם להיות מוגן בביתו מחדירות לא רצויות למעונו. (ביטוי אנגלי לפרטיות).

המאגנה – כרטא ס' 39 אומר, לא יילקח , ייאסר, יגורש אדם חופשי, אלא ע"י פ"ד חופשי של השווים לו עפ"י חוק המדינה. – דומה לח"י כבה"א שלנו. ס' 40, אין למכור צדק, אסור שלא לעשות צדק ואסור לעכב משפט.

רנסנס, רפורמציה וכלכלה

התפתחות תפיסת זכויות אדם קשורה ב:

א. רנסנס - המאה ה – 14, החשיבה כי בידי האדם להשפיע על גורלו בעולם הזה ולא רק בעולם הבא, דהיינו דברים ניתנים לשינוי.

ב. רפורמציה - שבירת האמונה הקתולית וביחד עימה חופש האמונה והדת. מתחיל השיח על חופש הביטוי.

ג. כלכלה – שינוי מריכוז והכתבה של השלטון, לכלכלה חופשית קפיטליסטית, הכרוכה בחופש העיסוק, זכות לפעילות כלכלית בתנאי חופש ומתן אפשרות לכלכלה חופשית.

מדינת הלאום המודרנית – התפתחות הגישה של עיצוב המדינה, ממה נובעת סמכותה של המדינה ומחשבה זו קשורה בפיתוח המודרני של תורת זכויות האדם ורק עתה מגיעה תקופת הנאורות.

ג'והן לוק

מהמאה ה – 17, טוען שהית קיים מצב טרום מדינתי, מצב בו יש לאנשים זכויות טבעיות, כמו חיים, חופש וקניין. החסרון במצב הטבעי מתואר באופן שונה ע"י פילוסופים שונים, כשהמחמיר הינו הובס. אין במצב הטבעי גורם בעל מונופול על הכוח ולמעשה, כל דאלים גבר. מכאן רעיון צמיחת המדינה והגדרת תפקידה, בהיותה מוקמת ע"י אזרחיה כשתפקידה לשמור על הזכויות, שאינן ניתנות ע"י המדינה, אלא הן שייכות לאנשים בהיותם בני אדם ותפקידה רק לשמור על זכויות אלה. המדינה נתפשת כ"שומר לילה" – תכליתה לשמור על זכויות היסוד של אזרחיה.

מדינת הרווחה

בעקבות המהפיכה התעשייתית וצמיחת מדינת הרווחה המודרנית, המרחיבה את תפקיד המדינה, אך בתפיסה הקלאסית מדובר רק על שמירת זכויות היסוד, בהיותה נאמן של אזרחיה.

מכאן – רעיון המרד המוצדק – עפ"י חלק מהפילוסופים – אם אין המדינה עושה תפקידה כיאות, יכולים וזכאים אזרחיה למרוד בה, שכן אין השלטון עומד במטרה שלשמה הוקם.

הכרזת וירג'יניה מ – 1776 על זכויות (הצרפתית מ 1789). כל האנשים, עפ"י הטבע חופשיים ועצמאיים באופן שווה ויש להם זכויות אינהרנטיות – טבועות, שוות ולא ניתן לשלול אותן ע"י הסכמה כלשהי. פירוט זכויות אלה: הנאה מחירות, רכוש ורדיפה והשגה של אושר וביטחון.

במאה ה – 18, תפיסת זכויות האדם גם אז, אינה אוניברסלית. חלק ממחוללי החוקה האמריקאית, היו בעלי עבדים ולא ראו זאת כסתירה.

הכרזת העצמאות האמריקאית

הכרזת העצמאות האמריקאית מ - 1776 פותחת בהכרזה שישנן אמיתות ברורות מאליהן, אכסיומטיות, (מבוססות דת), שכן הזכויות ניתנו ע"י האלוהים. תפקיד הממשלה, המקבלת סמכויותיה הצודקות מהנשלטים וכאשר צורה שלטונית הופכת הרסנית כלפי שמירת הזכויות היסודיות, זכותו של העם להרוס צורת ממשל זו ולהחליפה באחרת.

הצרפתים, בעקבות רוסו כנראה, האמינו כי הפרלמנט משקף נכוחה את אזרחי המדינה ואצל האמריקאים, למרות ההכרה ברעיון הייצוגי, מתגנבת ספקנות ביושרם של הנציגים ולכן נדרש מנגנון פיקוח מפני מעילת חברי הפרלמנט.

מלחה"ע השניה

מלחה"ע השניה, מהווה נקודת מפנה, כשההכרזה האוניברסלית על זכויות האדם מ - 10 דצמבר 1948, מסמלת זאת, כשמרכיביה החשובים הם:

לראשונה יש ביטוי אוניברסלי טוטאלי למושג "זכויות האדם" – זכויות שאינן ניתנות להפקעה ע"י כל משפחת האדם.

לראשונה מושם רעיון "כבוד אנושי" במסמך כזה ועוד כמונח ראשון במסמך. בשיטה הגרמנית, קיבל מושג זה את מירב החשיבות ופחותה באנגליה וארה"ב.

קישור היסטורי שעושה ההכרזה בין זילזול בזכויות אדם לבין מעשי הנאצים והצורך להטמיע זכויות אדם, נובע מהרצון שלא יישנו מעשים כאלה.

ההכרזה לא מדברת רק על פחד, אלא גם על מחסור, דהיינו בעיות כלכליות.

חוזרת על רעיון המרד – דהיינו חיוני להגן על זכויות האדם, ע"מ למנוע מצב בו ייאלצו לפנות כמוצא אחרון למרד בטיראן, או משטר דיכוי.

רעיון נוסף – זכויות אדם בסיסיות מוגנות במישור הבינלאומי וגם במחיר פגיעה בריבונות המדינות עצמן. זהו שינוי מאז משפטי Nürnberg. המדובר בפשעים נגד קהיליית העמים כולה, בעיקר פגיעה קשה בזכות לחיים, כמו פשע נגד האנושות, פשעי מלחמה, השמדת עם וכו. במשפטי Nürnberg נאמר, שסוג מסויים של התנהגויות נפשעות, מהן נפגעת משפחת האדם כולה ומכאן, עובדת היותו של הפשע נעשה מטעם שלטון מסויים כשלעצמו, אין משחרר את גורמי השלטון או את מבצעי הפשע מאחריות.

עד אז, Act of State היה חסין. התפתח הרעיון שקיימות שתי אופציות חדשות לשפיטה:

פורום בינלאומי – בית דין בינלאומי מיוני 2002.

סמכות אוניברסלית, שחוקקה בחוק הפנימי של כל מדינה.

פיתוח הסמכות האוניברסלית, היתה בין השאר ע"י ישראל, במשפט אייכמן. בימ"ש ישראלי ביסס שפיטתו על קשר ישראל והעם היהודי וכן פותחה תיזת הסמכות האוניברסלית, דהיינו הקורבן הוא המין האנושי כולו ומכאן, שלא צריכה להתקיים זיקה בין המדינה לבין הפושע ומעשיו.

25.2.03

חוקה - אפי מיכאלי כתחליף קרמניצר

Very Talented Kremnitzer Substitude

זכויות - המשך

יש להבחין בין "זכות" לבין "אינטרס"

נושאים: "זכות" לדבר שאינו "זכות", "זכות אישית" לעומת "זכות קיבוצית", "זכות פוזיטיבית" אל מול "זכות נגטיבית" וכן יחסי הגומלין בין פסקת ההגבלה לבין ה"זכות".

זכות הפרט אל מול זכות קבוצתית

האם ניתן להעניק זכות לקבוצה, או רק לפרט? תפיסת הזכות הינה הגנה חזקה על הפרט בד"כ. בקבוצה, המדובר בד"כ על אינטרס. זכות לקבוצה – יש מעט סתירה במונח, אך לא בכל מקרה. כך למשל הזכות לשפה, היא זכות קיבוצית, שכן היא ניתנת להגשמה במסגרת הקהילה בלבד .

זכות קיבוצית תינתן במקום שלא ניתן להפריד את הפרטים מהקבוצה.

ההבחנה בין זכות לאדם לבין זכות לקבוצה, אינה תמיד "נקיה", כמוזכר. זכות לביטוי – ממומשת לבד. התבטאות בשפה זרה, מחייבת לפחות שניים, או קהילה – קבוצה.

כשנדרשת אכיפת זכות חברתית , נתקל ביהמ"ש בבעיה. זכות אישית – קל לבדוק וקל לאכוף, יחסית (אליס מילר). כיצד תוגדר (ותיאכף) זכות חברתית?

נקודת המוצא – אמנה חברתית – הקובעת מהו זכותו של הפרט כאדם (עשרה אנשים בחברה בה קיימים רק שמונה מקומות עבודה). האמנה החברתית, אינה של הרוב, אלא של כולם. ישנה טענה, שנקודת המוצא אינה אלא איזון אינטרסים נוגדים.

זכות פוזיטיבית למול זכות נגטיבית

זכויות, מטבע ברייתן, אינן מסוג יחיד. נבחין בין:

זכות פוזיטיבית – זכות שצריכה המדינה לספק (קיום מינימלי לחלשים, למשל).

זכות נגטיבית – חובה על המדינה שלא להפריע, (זכות לקניין).

חוק הבטחת הכנסה, למשל – האם חייבת המדינה לספק הבטחת הכנסה (ואם כן, הרי שהקיצוץ בסעיף זה בעייתי), או שהמדינה חייבת לספק לאדם את קיומו המינימלי, דהיינו האם יש כאן זכות פוזיטיבית.

בהמשך, ננסה לומר שזכות מורכבת ממספר רבדים ואינה מושג אחד ואחיד.

פסקת ההגבלה, משמשת ככלי למדידת פגיעה בזכויות המעוגנות בח"י.

ח"י כבה"א . סעיף 2 – "שמירה"... ס' 4: "הגנה"... החוק מבחין בין זכות נגטיבית (שמירה), לבין פוזיטיבית (הגנה – "זכאי"). זוהי דרך פרשנית אחת לחוק זה.

כשמבקש אזרח לתבוע זכויותיו בביהמ"ש, הרי שנטל ההוכחה חל עליו. מרגע שעשה זאת, עובר הנטל לרשות, הצריכה להוכיח, כי מה שעשתה, עומד במבחניה של פסקת ההגבלה. האם ההוכחה הנדרשת היא "חזקה" או "חלשה"?

האם הטלת מס היא פגיעה "חוקתית"? אם כן, עליה להיבחן בכלי המדידה של פסקת ההגבלה.

אך לא כל פגיעה בקניין, הינה פגיעה "חוקתית" בו. הפקעת בית מגורים, תיחשב פגיעה "חוקתית" בקניין. הגדלת מס, אינה בהכרח כזו. האם אי מתן שיוויון במכרז ציבורי מהווה פגיעה "חוקתית" בשיוויון, או פגיעה בחוק המכרזים בלבד, שאינה פגיעה "חוקתית"?

זכות השיוויון ועיגונה בח"י כבה"א

ניתן לטפל בסוגיות הנ"ל באמצעות הזכות לכבוד המעוגנת בח"י כבה"א. מהו בעצם "כבוד האדם" וכיצד יוגדר?

במקרה אליס מילר, למשל, לא מתקבלת טענת "חוסר שיוויון", כיוון ששיוויון אינו מוגדר בחוק, אך ניתן להוכיח, פגיעה ב"כבוד" ולכך, ישנה הגנה. כללית – הזכות לכבוד מורכבת משורת "גרעיני" זכויות אחרות, כך שתוכל זכות אחרת לקבל הגנה מכיוון "כבוד האדם", בהיותה משפילה ופוגעת בכבוד. זכות הקניין כולה – אינה חלק מכבוד האדם, אך הפקעת בית המגורים, יכולה להתפרש כמשפילה ופוגעת בכבודו של האדם שביתו הופקע ואז תהיה לכך הגנה מכוח כבוד האדם.

מכאן – המדינה חייבת לספק את אותם "גרעיני" הזכויות, שהחוט המקשר ביניהן, הוא "כבוד האדם". חינוך, בריאות בסיסיים – נכללים כנראה במונח "כבוד", אך הרחבה מעבר לגרעין – כבר לא.

כבוד האדם, אינו סובייקטיבי בלבד, אלא אובייקטיבי. בפ"ד קנדי שניתן לאחרונה, גוסלין נ קוויבק, שאל האם ס' 5 בצ'רטר הקנדי, המעניק שיוויון אינו נסתר ע"י הוראת חוק המעלה את רף הזכאות להבטחת הכנסה מגיל 20 לגיל 30.

למרות קיומה (בקנדה!) של זכות חוקתית לשיוויון, חזרה דעת הרוב במשפט דווקא לכבוד – רק כשהפגיעה בשיוויון היא כזו שגם פוגעת בכבוד, רק אז יזכה השיוויון להגנה חוקתית, זאת כאמור, למרות שהשיוויון כשלעצמו, קיים בחוקה הקנדית.

4.3.03

זכויות - המשך

האם קיימים היבטים מוחלטים בתחום ההגנה על זכויות האדם

הגנה מוחלטת – אין איזונים ביחס אליה ואין לה חריגים. היא אינה יכולה להוות כלל, כיוון שזכויות האדם מוגנות באופן יחסי בלבד, כשהן מאוזנות בין אינטרס ציבורי ובינן לבין עצמן.

הבעיה – זכויות יחסיות - המינוח גורם לאי בהירות ועמימות. לכן ננסה לחפש בתחום יחסי זה, איים של "מוחלטות".

איסור על עינויים, נראה כ"מועמד" לנושא זה ויחס אכזרי משפיל ובלתי אנושי. ניתן כמובן לנסח האיסור כזכות. זכות זו מתקשרת לכבוד האדם, כמו גם זכות לחיים, שלמות הגוף וכו.

כללית לגבי כבוד האדם – ח"י כבה"א בס' 1 קיימת הכרה בערך האדם, קדושת חייו היות אדם בן חורין. ההוראות ממשיכות בהוראות אופרטיביות המדגישות את כבודו של האדם. קיימת זכות שלילית וחיובית.

שלוש המשמעויות של כבוד האדם בסיפרות ובפסיקה

א. ערך על של השיטה

ערך על של השיטה, ממנו נגזרות שאר הזכויות. במקומות שמופיעות זכויות פרטיקולריות, כמו צנעת פרט, אין צורך בכבוד האדם כמקור לכך, אך זהו רעיון המשפיע על פירושן של הזכויות הללו והיקפן. כשמדובר בזכויות שאינן מנויות בחוקים אלה, כמו שיוויון, ניתן לעגנן בערך העל של כבוד האדם. בפסיקה, מתגבשים רעיונות אלה.

ב. Dignity ו - Honour

שני המונחים Dignity ו – Honour המושג כבוד האדם Dignity במשמעותו הגרעינית, מדבר על כבוד מעצם היותו אדם ואינו תלוי בהתנהגותו ומכאן שאין הבדל במידה שבני האדם ראויים לכבוד זה. הוא חל על כל אדם באשר הוא אדם. חל גם על אדם שאין לו אפשרות של שיפוט מוסרי, כולל אדם בעל מוגבלויות. זכות לכל אדם באשר הוא אדם, ללא הבדלים בין אנשים. זכות במובן Honour במובן של "שם טוב", הוא מושג הנובע מהתנהגותו של האדם ולאנשים שונים עשויות להיות מידות שונות של שם טוב, כשיכול אדם לאבד את שמו הטוב, שכן זכות זו היא תלויית התנהגותו והיא שונה לחלוטין מזכותו ל Dignity. לעיתים הדיבור מתייחס לשני המונחים גם יחד.

ג. Dignity בלבד

כבוד אנושי בלבד – Dignity בלבד, במובן המצומצם.

בחיפוש אחר הזכות המוגנת באופן מוחלט, תהיה ההגדרה השלישית Dignity. הכבוד הגרעיני שיש לכל אדם. אחד הרעיונות המרכזיים במסגרת זו,דהיינו זכותו של אדם, טוב כרע, שלא להיות נתון ליחס אכזרי, בלתי אנושי, או משפיל.

פרשיות העינויים במשפט הישראלי

הרעיון נובע מהאמנה הבינלאומית האוסרת עינויים, שישראל צד לה, בה נאמר שעינויים אינם יכולים להיות מוצדקים, בשום נסיבות. נורמה זו, לדעת רבים אינה שייכת למשפט הבינלאומי ההסכמי, אלא שייכת גם למשפט הבינלאומי המנהגי, באופן, שכל מדינה כפופה לנורמה זו, גם אם לא הסכימה לה ולא מהווה צד להסכם המסדיר אותה.

בפ"ד על עינויי השב"כ מגדיר בית המשפט העליון חקירה סבירה כנעדרת עינויים יחס אכזרי ובלתי אנושי ו..."איסורים אלה הינם מוחלטים ואין להם חריגים."...

הרקע ההיסטורי – פרשת קוו 300 ופרשת נאפסו

היסטורית – ברקע פסה"ד - בשנת 1987, התפוצצו שתי פרשיות:

א. קוו 300 , בו נתפסו שני מחבלים, עונו והוצאו להורג בהוראת ראש השב"כ ולמניעת העניין, נקט השב"כ במסכת הטעיות די מוצלחות, למרות שתמונותיהם בחיים פורסמו בתקשורת.

ב. פרשת נאפסו, קצין צ'רקסי שישב בכלא בעוון בגידה, כשהושפל ע"י חוקרי השב"כ ונתגלה שהממונה על חקירתו היה ה"סוס הטרויאני" שישב בועדת זורע בפרשה הקודמת.

ועדת לנדאו

בעקבות פרשיות אלה, מונתה ועדת לנדאו, ע"מ לחקור אופן פעולת השב"כ. בדו"ח זה נכתב שמתחילת שנות ה – 70 הפעיל השב"כ אמצעים פיסיים בהיקפים נרחבים ובעדויותיהם, הכחישו החוקרים טענות אלה. בעוד שלא ניתן למצוא הצדקה לעדות שקר בביהמ"ש, ניתן למצוא הצדקה מוסרית ומשפטית לאמצעים פיסיים מסויימים הננקטים בחקירה. הועדה ציינה, שבעתיד, כשיהיה מקום לחשוד בקיומו של מידע אצל נחקרים, יש להפעיל שיטות חקירה פסיכולוגיות, אך אם הן נכשלות, ניתן להפעיל "לחץ פיסי מתון", שלא פורט בחלק הגלוי של הדו"ח, אך בחלק הסודי של הדו"ח פירטה הועדה באלה מצבים מותר להפעיל אמצעים אלה ומה מותר לעשות. היא המליצה שלא לנקוט באמצעים נגד האחראים, חוקרים ומפקדים, ע"מ לאפשר לשב"כ להשתיקם.

הבסיס המשפטי להמלצותיה, היה הגנת ה"צורך" שבחוק העונשין, דהיינו, כשנשקפת סכנה לאינטרס כמו חיים, גוף, רכוש ואין דרך אחרת למניעת הסכנה, אלא באמצעות פגיעה באינטרס אחר, אין אחריות פלילית, על מי שמקריב אינטרס אחד על מנת להציל אינטרס, שלו ערך גבוה יותר, או שלפחות מתקיים יחס סביר בין שני האינטרסים.

הועדה הסבירה מדוע יש חלק סודי – מה שלוחץ על נחקר, אינו מה שנעשה לו, אלא מה שעדיין צפוי לו ומרכיב לחץ זה, יש להשאירו בתוקף, ע"י השארת החלק הדן באמצעים המותרים – סודי. הועדה גם הסבירה, כי עומדות בפניה שלוש דרכים:

1. 1. דרך הצבועים – לומר כי מה שכתוב באמנה הבינלאומית תקף, תוך ידיעה שבחדרי החקירות המציאות שונה ובה יש עצימת עיניים גרידא ואין היא רוצה לנקוט בדרך זו.

2. 2. ישנם אזורי דימדומים שהמשפט מונע מעצמו לגעת בהם. אך אין היא רוצה פיתרון כזה, בהיות ישראל מגדירה עצמה כמדינת חוק.

3. 3. נותרת דרך קשה - לתת המלצות בדבר מתן היתרים מוגבלים לשימוש בכוח פיסי מתון, כפיתרון ישר והוגן לבעייה.

הועדה היתה ערה לכך, שהמלצותיה אינן בהכרח נצחיות, שכן עם הזמן, עצם השימוש בשיטות יגלה מהן ומימד הלחץ הפסיכולוגי יוסר ואז יהיה צורך להחליף את האמצעים. נקבע שועדת שרים תכריע בעתיד.

מוגשות עתירות לבג"צ בעניין חקירות השב"כ, בעניין אמצעי חקירה שונים בהם הוא נוקט ובג"צ מתחמק מהכרעה בכולן, עד פ"ד המפורסם בשנת 1999. אין הוא נכנס לבדוק אם הבסיס המשפטי של ועדת לנדאו אכן מהווה בסיס מוצק. לרוב ישנה התמהמהות עד שהשאלה הופכת תיאורטית ולכן לא דן בה בג"צ.

בפס"ד המפורסם הנ"ל נאמר, כי כשרוצה השלטון לנגוע באחת מזכויות האדם, הוא חייב ליצור תשתית חוקית לפגיעה זו. זו היתה ההלכה עוד לפני חיקוק חוקי היסוד. האם יכולה להיות חקירה שלא מכוח הסמכה בחוק? התשובה – שלילית. ז"א שלכל חקירה צריך להיות בסיס חוקי, שכן יש פגיעה בחירות האדם. ההצדקה היחידה – הסמכה משר הפנים הניתנת לחוקרים, כמו לחוקרי משטרה. דהיינו יש לחוקרי השב"כ סמכויות כשל חוקרי משטרה, שכן החוק לא נתן להם סמכויות כאלה. אם לא נוחה דעתך, מר מחוקק נכבד מכך, אנא תן סמכויות אלו בחוק, וסמכויות אלה, תיבחנה לאור אמות המידה של חוקי היסוד. פ"ד זה, בוחן באופן ביקורתי את טענות חוקרי השב"כ, לעיתים בדרכי הסתרה ורמייה, כמו ציון העובדה, שהאמצעים אינם חלק מהחקירה. כל האמצעים, על פי טענת השב"כ , אינם לקידום החקירה וכל אמצעי קיבל הסבר נפרד.

בפ"ד זה, לא מקבל בית המשפט את ההסתכלות הנפרדת על כל אמצעי ובכלל את האמצעים כאמצעי חקירה. בית המשפט אינו מקבל את הסברי השב"כ לאמצעים אלה.

לא כל מה שהשלטון אומר ע"מ להצדיק מעשיו, חייב בהכרח לשקף את המציאות.

11.3.03

עינויים בראי הפסיקה - המשך

בפ"ד בנושא העינויים, בעצם לא האמין בג"צ לטיעוני השב"כ בדבר הסיבות לעינויים. נדחות הטענות במישור העובדתי וביהמ"ש ראה באמצעים הללו אמצעים שמטרתם שבירת הנחקרים והוא אינו מקבל אמצעים אלה.

לדעת קרמינצר – "חור" אחד הוא מניעת השינה. המבחן של מטרה וכוונת מונע השינה, כמבחן לקבילות האמצעי, בעייתי.

ברור שנחקר החשוד בעבירה חמורה, או שבידו מידע על ארוע חמור העומד להתרחש, ניתן לחקרו עלפי צרכי החקירה. מאידך, ניתן לשבור אנשים רק באמצעות מניעת שינה. לדעת קרמניצר, יש למצוא מבחן אובייקטיבי.

האם היה ביהמ"ש עקבי לקביעתו הוא, כי חקירה אסור שתהיה בעינויים ובאמצעים משפילים....ללא חריגים. האם אין הוא יוצר בעצמו חריג לקביעה זו. לגבי הגנת הצורך, אומר בית המשפט, שהיא יכולה לחול במקרים בהם היא באה בחשבון, כגון הפצצה המתקתקת והיועמ"ש לממשלה רשאי להנחות עצמו מראש, מתי תחול הגנת הצורך. הוא יוצר חריג למוחלטות האיסור, במסגרת הגנת הצורך.

סייג הצורך

סייג הצורך, נועד לקדם פני סכנה מוחשית של פגיעה בחיים בעתיד כשאין דרך אחרת לקידום סכנה זו, אלא רק במעשים אלה כלפי הנחקר. מה שחסר לפי קרמניצר, הוא ניתוח של שני מצבים הקיימים בהגנת הצורך:

סוגים של "צורך"

סוג אחד של הצורך אומר הקרבת אינטרס פחות ערך על מנת להציל אינטרס רב ערך, העולה בערכו על האינטרס המוקרב. הצורך עשוי לפעול גם בעת מעשה. הדין מאשר זאת (פריצה לדירה בעת שריפה, ע"מ לקחת כלי כיבוי לדירה האחרת הנשרפת. מי שנפגע מכך, אינו רשאי להתנגד, שכן הפעולה מותרת חוקית). הדין מסמיך כל אדם לבצע הקרבת אינטרס פחות.

סוג אחר - צורך מסוג פטור – למשל, קרש בים המחזיק רק אדם אחד, וישנם שנים. הצורך אינו מצדיק והדין אינו מרשה לדחוף השני המימה. אך לאחר מעשה, האם נכון לפעול משפטית נגד זה שדחף את חברו למים? הדעה סוברת שאין להטיל עליו אחריות פלילית.

הפצצה המתקתקת – במסגרת רעיון הצורך – היתר מראש לא יכול לבוא בחשבון, שכן המשפט הבינלאומי אינו מתיר נסיבות בהן עינויים מותרים. מאידך, לאחר מעשה, יכול היועמ"ש להגיע למסקנה, שאין טעם להעמיד לדין.

השימוש בעינויים במקרים מסויימים – דעתו של קרמניצר

גם ללא קיומו של המשפט הבינלאומי, שישראל רוצה להיות חברה בו, האם יש בכלל מקום להתיר שימוש בעינויים במקרים של "פצצה מתקתקת". אינטואיטיבית התחושה – חיובית. קרמניצר רוצה לערער על אינטואיציה זו:

א. לרוב המשתתפים בדיון, אין תחושה לגבי תחושת המעונה דווקא. ראשית, יש פגיעה פיסית באדם עד כדי נכות ומוות. ככל שהאדם מעורב יותר, יש להניח שיגלה יכולת עמידה גבוהה יותר והאמצעים לכן יצטרכו להיות קיצוניים יותר. שנית, קיימת פגיעה בחירות. ישנה פגיעה בכבוד האנושי, מבחינת ההתייחסות אליו אל מאגר מידע ולא סובייקט אנושי, תוך מעיכת סירובו למסור את המידע. יש לגרום למעונה לאבד את תחושת ערך עצמו ולמקסם את תחושת חוסר הישע שלו. אם השיטה המשפטית תתיר עינויים, תגבר תחושת חוסר הישע שלו.

ב. קטגורית הצורך, אמורה להצדיק זאת – רעיון "הרע במיעוטו", כפי שהוגדר בוועדת לנדאו, דבר שקרמניצר מתנגד לו, מתוך כך שצריך להיות פער עצום בין מה שמוקרב, לבין מה שמושג.

ג. על מי מופעלים האמצעים? פשיטא – על האחד שבטוח כי רק עליו ניתן להפעיל האמצעים, אצלו קיים הידע וכו. במציאות, מדובר רק על חשד ואין וודאות. חלק מהחשדות, הם מוטעים. במערכת כזו, תהיה הרבה אי אמת – אמצעים אלה מייצרים דיסאינפורמציה ומידע שקרי ובלבד שיופסקו העינויים.

ד. האם החלוקה הדיכוטומית – אנחנו קורבנות הפיגועים והם המפגעים, היא החלוקה הנכונה תמיד? המצב עלול גם להתהפך – האם נכון להפעיל אמצעים אלה גם על הפצצה המתקתקת היהודית?

ה. העינויים נוטים להתפשט – אם יותרו בהקשר ספציפי מוגבל – הם יתפשטו לתחומים אחרים. לא ניתן כנראה ליצור מערכת של "עינויים אלגנטיים", כעין מדרג מותר ואסור. נוצר תהליך דינמי של הסלמה.

ו. ההיסטוריה מוכיחה, כי ההסבר לאמצעי פסול זה, הוא תמיד "כורח בל יגונה".

25.3.03

הזכות לחופש ביטוי

מקובל להתייחס לארבעה רציונלים העומדים בבסיסה של זכות חופש הביטוי:

א. הריבון הוא האזרח

הריבון במשטר דמוקרטי, אינו הגוף המחוקק, או המבצע, אלא האזרחים עצמם וגורמי השילטון משמשים כנאמניו בלבד, שהאזרחים מאצילים להם סמכויות. לשם כך, צ"ל חופש ביטוי:

1)שקיפות שילטונית 2) האזרחים לסוגיהם רשאים להביע דעתם, גם אם תהיינה ביקורתיות.

על האזרחים להיות מסוגלים לבחור באופן מושכל, בעזרת שני היבטים אלה. לכן גם חופש הפגנה, התאגדות וכו. נחשב כחלק מחופש הביטוי. דהיינו – קבלת מידע מהשילטון ומנגנונים המאפשרים לציבור לבטא דעותיו בשאלות שעל סדר היום הציבורי, כמו גם העלאת שאלות שאינן נמצאות בו, הינם תנאי לדמוקרטיה. כשאין משטר מאפשר חופש ביטוי, הוא חדל מלהיות דמוקרטי. חופש הביטוי הינו תנאי הכרחי למימוש כל שאר הזכויות. אמנם אין יחס ישר בין חופש ביטוי לבין אמצעי קיום מינימליים, אך מאידך, תביעת זכויות קיום כאלה, לא תישמע, בהיעדר חופש ביטוי.

ב. מתן אפשרות שינויים שלא באלימות

חופש ביטוי מאפשר שינויים בחברה, שלא בדרכים אלימות. בגוש הקומוניסטי (לשעבר), היה קיים חופש הפגנה, דבר שאיפשר בסופו של תהליך, שינוי משטרי – חברתי. גם הלגיטימיות של השלטון הדמוקרטי ולגיטימיות ההחלטות המתקבלות בו נובעת מכך שאופטימלית, יש לכל אזרח אפשרות להשתתף בדיונים. כך חייב גם המיעוט לקבל את החלטות הרוב, כיוון שהשתתף בשיח, גם אם תוצאותיו, אינן עולות בקנה אחד עם דיעותיו.

ג. חופש הביטוי וגילוי האמת

חופש הביטוי וגילוי האמת – כיום ידוע, שלא קיים "שוק חופשי של דיעות", שכן הנגישות לבימות הציבוריות (תיקשורת), אינה שווה לכל האזרחים בחברה. מנסיון – ה"אמת" – הדעה הנכונה, אינה תמיד זו המנצחת. עצם רעיון ה"אמת", בהקשר לתפיסה רעיונית – אידיאית, מוטל כיום בספק. למרות זאת, צדק השופט האמריקאי הולמס ("האמת תנצח בשוק החופשי של הדעות") בכך שהסיכוי להגיע לאמת גבוה יותר בשיטה, בה יכולים אנשים להביע דעתם. הנסיון ההיסטורי מוכיח, שהשקפות שונות, אפילו מדעיות (כדור הארץ נע על צירו, או יציב במקומו), משתנות ובכך מונח הסיכון בהחנקת – השתקת דעות שונות. גם אמירת אי אמת, עשוייה להכיל גרעין אמת. אמירה כזו, יכולה לגרום למחזיק בדעה האמיתית, לבחון שוב את עמדתו, תוך לימוד משהו מדעתו השונה של האחר. הבנת הסיבה לדעה השונה, עשוייה להיות חשובה לעצם הויכוח. אי מתן אפשרות להטלת ספק בדעתנו אנו, תגרום לדיעותנו להפוך לדוֹגמוֹת יבשות, אם לא נאתגרן תדיר עם דיעות חולקות. כך למשל הצגה דו צדדית של עמדות בביהמ"ש, מאפשרת שיפוט טוב יותר, על פני שיפוט במעמד צד אחד. אחד מלקחי מלחמת יוהכ"פ היה, כי דווקא במערכת היררכית כזו, יש מקום לשמוע גם דיעות חולקות ולא לחנקן, כפי שהיה לפני המלחמה, "החנקה" שגרמה בין השאר לכישלון המודיעיני של מלחמה זו.

ד. חופש ביטוי ככלי למימוש עצמי

חופש הביטוי כיעד בפני עצמו – ללא חופש ביטוי, לא יכול אדם לממש עצמו, כיוון שהשיח עם אנשים אחרים, הוא המאפשר גיבוש שכזה. התפתחות אישיותו של האדם כפרט והחברה ככלל, כמעט אינה אפשרית , ללא יכולתו של הפרט לבטא עצמו. בהקשר זה, חופש הביטוי מבטא צורך טבעי של כל אדם, ואין נפקא מינא מהו הביטוי עצמו ומה תרומתו לחברה.

כשנבדקת שאלה ספציפית בחופש הביטוי ועד כמה חשוב להגן על ביטוי מסויים, חשוב לבדוק לאיזה רציונלים מתחבר ביטוי מסויים זה. אך טבעי יהיה, שלתחומים פוליטיים ולתחומים של חיפוש האמת (כמו זו המדעית), יהיה מעמד מיוחס והוא יהיה מוגן במיוחד. חשיבות ההגנה על חופש הביטוי, כרוכה בהבנת היבטי חברה מסויימים:

א. רצונו של שלטון לדכא ביטוי מסוכן ולא נכון לטעמו, הינו רצון חזק. הדבר נובע מדעתו הנחרצת של כל צד בדעתו הוא , דבר המגביר את הרצון לדכא את ביטויו של האחר, בעיקר לאור כוחם של ביטויים בכלל.

ב. כוחו של הקונסנזוס – חופש הביטוי אינו חשוב בכל הקשור בביטויים המתקבלים באהדה – דברי שבח, הלל, הומור לא פוגע וכו. ההיזדקקות לחופש הביטוי הינה לגבי דעות חריגות, מסלידות וכו. כוחו של הקונסנזוס –גם כך, גדול ביותר ויש בו כבר משמעות דיכוי של דיעות אחרות והשפעה על הבלתי בטוחים בעמדתם. מכאן שעל השיטה המשפטית לעודד אפילו את הדיעות החריגות, ע"מ שתבואנה לידי ביטוי.

כיצד מאזנים בין חופש הביטוי לאינטרסים אחרים

בפ"ד קול העם –ביטחון המדינה ושלום הציבור, למול חופש הביטוי . עקב מעמדה ה"עילאי" של זכות חופש הביטוי, הרי שמוצדק יהיה לפגוע בה, כאשר באי פגיעה בה, עלול להיפגע פגיעה משמעותית אינטרס ציבורי חשוב וסיכוי זה אינו ברמת הסתברות נמוכה, או בינונית, אלא ברמת הסתברות גבוהה – מבחן וודאות קרובה. אם אין מול חופש הביטוי אינטרס חשוב כלל, או שהסכנה רק לפגיעה קלה, לא תורשה פגיעה בחופש הביטוי. דהיינו:

א. אינטרס ציבורי חשוב .

ב. עלולה להיגרם פגיעה משמעותית בו.

ג. הפגיעה צפוייה ברמת הסתברות גבוהה ביותר.

רק בהצטברם של כל השלושה תתאפשר פגיעה בחופש הביטוי.

החלטת "קול העם" התקבלה בהקשר צנזורה / סגירת עיתונים ערביים, שפירסמו ידיעה כאילו התחייב אבא אבן לשלוח חיילים להילחם עבור האמריקאים. פ"ד קבע שסגירת העיתונים היתה בלתי חוקית.

מבחן הוודאות הקרובה, הקובע מתי מותר לפגוע בחופש הביטוי, גישה זו אינה משקפת את הדברים כהווייתם, כשמדובר באיסורים פליליים, אלא רק בהקשר צנזוריאלי – מניעה מראש.

לשלטון יש נטייה לדכא את חופש הביטוי, דבר המודגם היטב בהחלטת הסגירה שנתקבלה, למרות שלא היתה כל פרופורציה בין הידיעה שהתפרסמה, ל"מידת" האמצעי שננקט. צנזורה צבאית יכולה היתה למנוע פירסום ידיעה ספציפית, ללא סתימת הפה הכוללת, המתאפיינת בסגירת העיתון כולו.

שמגר הכיר (כנראה) ב"הטייה טבעית של ממלאי תפקידים": אצל צנזור צבאי למשל, נטייתו לתת משקל יתר להגנת הביטחון ומידת רגישותו לזכות חופש הביטוי, תהיה מוגבלת, באופן טבעי. על מנת לאזן זאת, שם ביהמ"ש רף גבוה במיוחד ע"מ להגן על חופש הביטוי, ע"מ להגן עליו בפני "הטייה" זו.

חופש הביטוי בהקשר האיסורים הפליליים

ס' 133 עד 138 לחוק העונשין – עבירת פירסום שיש בו כדי להמריד. בס' 136 נמצאת ההגדרה ל"המרדה": שינאה, בוז, או אי נאמנות למדינה, לרשויות השלטון שלה. פרשנות דווקנית של סעיף כזה תאפשר מניעת ביקורת שלטונית. סיפא – החלפת השלטון בכוח. מספר ביטויים בסעיף, אין להם מקום, לדעת קרמניצר (מה לעשות – גם לדעתי הצנועה), במדינה דמוקרטית. ס' 136 מתאים למשטר אוטוריטרי, שכן סעיף זה נולד בתקופה האוטוריטרית האנגלית.

בפ"ד כהנא (ע"פ), התעוררה בעיקבות כרוזים שהפיצו אנשי התנועה "כהנא חי", שקראו לממשלה להגיב בהפצצות על ישובים ישראליים שבהם גרים ערבים ובסופו נאמר: "תנו לנו כוח, אנו נטפל בהם". העבירה – פירסום ממריד – "לעורר מדנים בין חלקים באוכלוסייה". לו היתה התביעה מדברת על הסתה לגזענות, היה כנראה הדיון הארוך כולו נמנע.

הדעות נחלקו בין גולדברג למצא, כשברק מצטרף לגולדברג ובדיון הנוסף נדחתה דעת הרוב, מפני דעת השופט אור.

גולדברג –מהו האינטרס החברתי הספציפי שעבירת ההסתה להמרדה באה להגן עליו. לכך שתי תשובות: א. הגנה על מבנה המשטר הדמוקרטי בלבד ב. הגנה על המבנה אך גם על ערכיו של המשטר הדמוקרטי, לרבות ערך השיוויון. מסקנתו – הגנה על המבנה בלבד ולא על ערכי הדמוקרטיה, בעיקר משיקולי עיקרון החוקיות, שכן ערכי הדמוקרטיה, מוגנים לשיטתו ע"י הסתה לגזענות. הבטחת הגיונם של האיסורים, כל אחד לעצמו, עדיף לייחד לכל איסור ערך מוגן אחד – שונה. מכאן מסקנתו. בנוסף, ישנם בסעיף דברים נוספים – עדיף פירוש שכל החלופות עוסקות בערך אחד, באותו הסעיף, משיקולים של בהירות פרשנית. מכאן ממשיך גולדברג, מתי ביטוי עלול לפגוע במבנה המשטר הדמוקרטי? כאשר הוא עלול לגרום לשסע חברתי עמוק בין חלקים גדולים של האוכלוסייה וזה כשלעצמו עלול לערער את יציבות המשטר. הכרוז לגישתו – אינפנטילי – וככזה, אין הוא יוצר את הסכנה האמורה. ניתן להבין את גישתו, בבחינת דאגתו למנוע מסעיף ההסתה להמרדה, מלהפוך לאמצעי לדיכוי חופש הביטוי, שכן היה ער לאופייה האנטי דמוקרטי של עבירת ההסתה להמרדה. מכאן החיפוש אחרי פירוש מצמצם ביותר.

השופט מצא טוען שהסעיף מגן גם על המבנה וגם על הערכים של המשטר. בהמשך, מתייחס השופט לעבירה זו, כעבירה "בלתי נורמלית"., שכן לתביעה לגישתו, יש חובה לבדוק אם הנזק מהעמדה לדין, אינו גבוה מאי העמדה לדין, גישה הפוכה ליתר העבירות. הוא הופך את זוטי הדברים מחריג, להנחה הרגילה.

1.4.03

חופש הביטוי - המשך

חופש הביטוי בראי הפסיקה

בפ"ד כהנא, אומר מצא בסופו של פסק הדין, שלגבי עבירה זו חל היפוך המצב, שחל באופן רגיל. באופן רגיל ההנחה הינה שיש אינטרס ציבורי להעמיד לדין. הכלל – אם יש ראיות שבוצעה עבירה, יש אינטרס ציבורי להעמיד לדין.

לגבי עבירה זו – על התביעה לשקול, שמא העמדה לדין, מזיקה יותר מאשר אי העמדה לדין ומכאן שזו עבירה "שאינה נורמלית". עקב כלל "זוטי הדברים", המגדיר את המעשה כקל ערך, לא יורשע העושה, למרות שהוכחה אשמתו. מצא אומר, שכשעומד ביהמ"ש להרשיע, עומד מצב זוטי הדברים למצב הרגיל ולא יוצא הדופן. מצא לא ניסה באופן פרשני לצמצם את העבירה לעבירה שתהא פחות יוצאת דופן וחריגה. גולדברג, אכן נקט בדרך זו.

הסתה להמרדה נועדה להגן גם על ערכי המשטר הדמוקרטי ואין הוא מקבל את גירסת גולדברג שהאמירה צריכה להביא לשסע עמוק בין חלקים רחבים של האוכלוסייה. להזכיר – המדובר בהתבטאות גזענית, המתירה את דם האוכלוסייה הערבית בישראל. מצא הינו המחמיר בביהמ"ש העליון בנושאי גזענות ואין הוא מכיר בגזענות, כנכנס תחת כנפיו של חופש הביטוי. גולדברג, הוטרד ככל הנראה מפירוש רחב מידי שישמש מאוחר יותר כמכשיר לדיכוי חופש הביטוי ומצא לעומתו, ראה זאת באמצעות המשקפיים הגזעניים, שהם נר לרגליו.

השופט ברק, המחזיק יותר ממבחנים הסתברותיים של חופש הביטוי, עונה לגולדברג, שגם אם גולדברג אינו רוצה לקרוא למבחן "מבחן הסתברותי", הרי שגם בראייתו את האמירה בדיעבד, הוא משווה אותה למה שנאמר קודם ומכאן, שהמבחן הסתברותי במהותו. אצל גולדברג – הבעייה גם בחוסר ההכוונה לציבור, שכן האמירה לדבריו, נבדקת רק בדיעבד, לאחר שנאמרה ואין בפסיקתו הדרכה עתידית.

ברק גורס שיש לנקוט במבחן הסתברותי כלשהו. מבחן הנטיה הרעה, או הסכנה הפחותה – זהו מבחן שאינו בא בחשבון במקרה זה, שכן, הרשאה לפגוע בחופש הביטוי גם בסיכונים נמוכים, הרי שייעלם חופש הביטוי בכלל ומעמדו הנעלה יותר, בפרט.

לפיכך מתלבט ברק בין "מבחן הוודאות הקרובה" – מבחן הסתברות "קרוב לוודאי" שתהיה פגיעה ממשית ומשמעותית באינטרס חברתי (כפי שנקבע ב"קול העם"), לבין מבחן האפשרות הממשית (או הסבירה), שתתרחש פגיעה באינטרס החברתי. ברור שהמבחן השני דורש הסתברות נמוכה יותר.

ברק מבחין בין:

א. מניעה מוקדמת וענישה פלילית - בהסתה להמרדה, העיסוק אינו במניעה מוקדמת, אלא בענישה פלילית. ההגיון אליבא דברק אומר, שהמבחן במניעה מוקדמת, יהיה מחמיר יותר מאשר על ענישה בדיעבד. מכאן שמבחן הוודאות הקרובה, לא יתאים בהכרח לענישה הפלילית. גם באיסור עונשי, יש מטרת מניעה ולא רק כתגובה בדיעבד. מאידך, אין אפקט המניעה מושג במלואו, שכן הפשע בוצע. הצנזורה, אמורה ליצור מצב, בו לא יבוא כלל הביטוי לעולם. מכאן, שהאפקט של הצנזורה על הביטוי, הוא אפקט טוטאלי – הוא מוחק ומבטל לחלוטין את הביטוי, לעומת הענישה הפלילית, בה אין הביטוי מתבטל, אלא הטיפול הוא רק באומרו. הבדל השני – ממי רב החשש לפגיעה בחופש הביטוי – התשובה – מהצנזור, שכן :1) בהיותו גוף שלטוני, מעוניין הצנזור לשמור על אינטרסיו. 2) לצנזור מטרה, שרק טבעי יהיה שיתן לה הצנזור משקל רב יותר מאשר על שיקולים אחרים, המנוגדים למטרה זו. איסור עונשי, נקבע ע"י המחוקק, כשנורמה זו פתוחה לדיון ועומדת גם במבחן בג"צ. הפעלת הנורמה העונשית נעשית ע"י התביעה הכללית והשיפוט, על ידי רשות עצמאית, כשההליכים – הוגנים ולכן סביר שהגישה תהא עניינית ומאוזנת יותר.

מבחני הוודאות הקרובה, בם משתמשים במניעה מוקדמת, הינה נסיון לאזן את החשש מנטייתו של הצנזור לשלול בקלות רבה יותר את חופש הביטוי.

ב. מידת חשיבותם של אינטרסים חברתיים – ישנו יחס בין מידת החשיבות של האינטרס החברתי לבין רמת ההסתברות של הפגיעה בו. ככל שהוא חשוב יותר, יש הגיון רב יותר להגן עליו בפני סכנה שרמת ההסתברות שלה נמוכה יותר וככל שהאינטרס חשוב פחות, נדרוש רמת הסתברות גבוהה יותר של פגיעה בו, ע"מ להצדיק פגיעה בחופש הביטוי. לכן, אם מדובר ב"עצם קיום המדינה", או אינטרס כמו "עצם קיומו של משטר דמוקרטי" – אינטרסים חשובים ביותר, יהיה המבחן ההסתברותי המתאים יהיה אפשרות ממשית, או סביר בלבד. לכן בכהנא, אומר ברק – כיוון שהאינטרס המוגן הוא עצם קיומו של המשטר הדמוקרטי, הרי שניתן להסתפק במבחן ההסתברות הממשית.

בדיון הנוסף התקבלה עמדת אור, שהערך המוגן ע"י עבירת ההסתה להמרדה וחלופתה – פירסום העלול לגרום איבה ומדנים בין חלקי אוכלוסייה, הערך המוגן הינו לכידות חברתית. ברק אומר שאם זהו הערך המוגן, (וערך זה חשיבותו קטנה מערך קיום חשיבותו של המשטר הדמוקרטי), וזהו הערך שרוב השופטים קובעים אותו כחלופה להסתה להמרדה, הוא משנה את המבחן שקבע קודם ומציע מבחן וודאות קרובה לוודאי.

ערך הלכידות החברתית – זו היתה עמדת אור, שהפכה להלכה. קרמניצר אינו חושב שיש להגן על ערך זה ולכן לגישתו, פסק הדין – מוטעה. אור מבין את המושג "לכידות חברתית", כמשהו שבא למנוע מעשי אלימות בין חלקי אוכלוסייה שונים, אך לדברי קרמניצר הפירוש הנוסף – מיותר.

גולדברג, דיבר על כך שדי שהביטוי יגרום ל"שסע חברתי עמוק בין חלקים גדולים שבאוכלוסייה"... אור מדבר על שסע חברתי עמוק בין חלקים – לא בהכרח גדולים – די שהדבר פוגם בלכידות ודי אם הדבר מביא לאלימות, או למשטמה עזה, גם אם המדובר בקבוצת שוליים קטנה. אור מוכן לקבל את הגנתה של אותה עבירה על שני ערכים מוגנים שונים.

אם מדובר באיסור עונשי, העוסק בהשפעת ביטוי על התנהגות של אנשים, כמו השפעה בכיוון התנהגות אלימה, הרי שמבחן וודאות קרובה, אינו מתאים למשפט הפלילי, לדעת קרמניצר, שכן אין אנו יודעים די על השפעתם של ביטויים על התנהגות אנושית, לפחות ברמה של וודאות קרובה, שיש להוכיחה בתחום הפלילי. במקרים כאלה, או שהנורמה ריקה בעצם מתוכן, שכן אין היא ניתנת להוכחה, או לחילופין, תיאלץ המערכת ליישמה, למרות שאינה מתקיימת (דהיינו ההתבטאות קשה אך אין וודאות קרובה ובכל אופן יורשע הקורבן).

8.4.03

שיוויון

חופש ביטוי וזכות לשיוויון – האם כלולות בח"י?

האם חופש ביטוי וזכות לשיוויון הפכו להיות זכויות חוקתיות, המוגנות מתוקף חוק יסוד כבה"א?

"חופש ביטוי" ו"שיוויון" אינן מופיעות במפורש בחוק והשאלה מה משמעות היעדרן ומהי ההשלכה על מעמדן של זכויות אלה?

היסטורית - קדם לחקיקת שני החוקים נסיון להעביר בכנסת חוק זכויות אדם מלא, נסיון שלא צלח. בתחילת שנות התשעים, החל מהלך של פיצול מגילת זכויות היסוד, כשהרעיון היה לנסות ולהעביר את אותן זכויות יסוד, שניתן להעביר. אין זה אומר שחופש העיסוק למשל, שהיה הראשון שעבר, משקף את מידת החשיבות שראו בו המחוקקים, אלא המדד היה מידת ההיתכנות הפוליטית לחיקוקם של החוקים.

רובינשטיין, מרידור ואוריאל לין שעמדו מאחרי המהלך, ביקשו לקבל תמיכת חלק מהמפלגות הדתיות לפחות ע"מ לקבל זאת על בסיס רוב רחב ככל האפשר.

ההסכם עם הדתיים כלל הסכמה על מה שלא ייכלל בחוק היסוד, כמו למשל "זכות לחופש תנועה", מחשש הדתיים להגבלות נסיעה בשבתות וחגים. כך גם חירות אישית כזכות רחבה, חופש ביטוי, שיוויון, חופש דת וכו.

האם שיוויון וחופש ביטוי כלולים במושג "כבה"א"?

מכאן נוצר טיעון פרשני אחד האומר, שכל מה שלא נכלל בחוקי היסוד, אכן לא מוגן בחוקי היסוד, שכן המחוקק, היסטורית, לא רצה לכלול אותן. אך אין זו העמדה היחידה. מנגד, נאמר, שגם זכויות שלא הוזכרו במפורש בחוק יסוד כבה"א, כלולות בו והעוגן בעזרתו הדבר נעשה, הינו בהגדרת המושג "כבוד האדם". הטיעון – האם ניתן לתת משמעות סבירה למושג "כבוד האדם", מבלי לכלול בו את מושג השיוויון, חופש הביטוי וכו.?

כיום, מספר רב של שופטי בית המשפט העליון, שכך הם מפרשים את מושג כבוד האדם, כשמלבד זאת, הם נאחזים במרכיבים נוספים הקיימים בחוק, כמו "ההכרה בערך האדם", המופיע בס' 1 לחוק, מונח הכולל את ערך האדם כשווה לאחרים, "בן חורין" ומכאן – חופש ביטוי. כמו כן, הכרזת העצמאות, עליה מסתמך החוק, קובעת גם כן שיוויון. בנוסף לכך – גם אם אין השיוויון כלול כזכות העומדת בפני עצמה, הרי שהוא כלול ביתר הזכויות, שכן זכות לחיים למשל, מחייבת זכות לחיים שווה לכולם, שכן זכות לשיוויון הינה זכות על, הקיימת בעולם כולו.

לגבי שיוויון – תכליתו "לעגן בחוק יסוד...ערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית"... וזהו אחד מערכיה. המילה "דמוקרטיה", תבטיח את ערך חופש הביטוי, שכן הרצון לעגן ערכיה של מדינה דמוקרטית, חייבים במתן חופש ביטוי. דהיינו תכלית החוק, מאפשרת עיגון חופש הביטוי בכך.

היבט נוסף – פסקת ההגבלה – כשחוק פוגע בזכות שכן כלולה, הרי שעל מנת שיהלום את ערכיה של מדינת ישראל וערכיה אלה כוללים זכות לשיוויון ולחופש ביטוי.

דורנר – גישת ביניים – אין זה נכון להכניס זכות לשיוויון באופן מלא (פ"ד אליס מילר), אך ישנה זכות לא להיות מושפל, דבר שכן כלול בזכות לכבוד. כאשר מפלים לרעה אדם, ע"ס השתייכותו הקבוצתית (נשים בפרשה דנן), יש בכך השפלה.

אפלייה אסורה על בסיס השתייכות קבוצתית

אחת הפגיעות הקשות בזכות לשיוויון, הינה אפלייה אסורה, על בסיס ההשתייכות הקבוצתית. זהו מקרה חמור יותר מפגיעות אחרות בשיוויון. כך למשל, מתן סובסידיות, לשם עידוד ענף כלכלי מסויים והסובסידיות אינן שיוויוניות, אך לא על בסיס קבוצתי, הרי שהיא פחות חמורה מאשר אפלייה על בסיס קבוצתי.

לא ברור שיוכל בימ"ש לבטל חוק שלא על בסיס פגיעה בחוק יסוד כתוב. אם השיוויון כלול בחוק, הרי שיוכל ביהמ"ש לבטל חוק הסותר אותו. אם אינו כלול בחוק היסוד, יקשה על ביהמ"ש לבטל חוק כזה. בנוסף – משקלה של הזכות מושפע מעצם הופעתה בחוק היסוד – בניגוד למקובל בעולם, במדינות בן קיימת חוקה, שם זכות יסוד המנוייה בחוקה, נחשבת למיוחסת מכוח איזכורה בחוקה. אצלנו, נכללו זכויות, שנכתבו ממניעים פוליטיים יותר ולא מפאת יתר חשיבותן. אם נגדיר גם אצלנו שתהיה חשיבות יתר לזכויות מנויות, תיווצר בעייה. כך למשל, הזכות לשם טוב, קשורה בזכות לכבוד. אם חופש הביטוי, מחוץ לחוק היסוד והזכות לשם טוב כלולה בתוך החוק. תיאורטית, יש לתת איפוא הגנה חזקה יותר לשמו הטוב של פוליטיקאי ולהעדיף אותה על פני חופש הביטוי הפוליטי, רק משום האחד בתוך החוק והשני לא מצוי בו, דבר שאפילו המחוקק לא התכוון אליו. מכאן שלא נחיל את העיקרון שזכות מנוייה חזקה מזכות שאינה מנוייה. או שבחוק היסוד עצמו, נכניס גם את הזכויות שאינן מנויות ובכך לא נצטרך לוותר על מתן יתר משקל לחוק יסוד, על פני חקיקה רגילה.

עד היום, נמנעו שופטי בית המשפט העליון מהכרעה ברורה, אם חוק היסוד כולל גם את הזכויות הלא – מנויות וזאת ע"מ למנוע פגיעה במעשה המחוקק – המכונן וברורה כוונתו של זה האחרון. קביעה הפוכה, עלולה להיחשב ע"י חלק מהציבור ומהפוליטיקאים, כקביעה שאינה לגיטימית. ביהמ"ש יעשה זאת כנראה רק אם יאלץ לעשות זאת, למשל במקרה חקיקת חוק שפגיעתו בשיוויון כה חמורה, עד שלא יראה מנוס מהתערבות שכזו.

בשלב כלשהו הובן במערכת הפוליטית, שחשיבותם של חוקי היסוד, אינה במה שכתוב בם, אלא בזהותו של המפרש אותם. כך למשל, אמר דרעי שגם את עשרת הדיברות לא היה מציע להעלות לדרגת חוק יסוד, אם מי שיפרש אותם, יהיה ביהמ"ש העליון.

משפטית – ישנה לגיטימיות להכנסת הזכויות הבלתי מנויות לתוך חוקי היסוד, ע"י בית המשפט. ציבורית - לגיטימיות ציבורית, לעומת זאת, עלולה להיות בעייתית.

הזכות לשיוויון

זכות זו היא המקום בו נפגשים "משפט" ו"צדק". החל מאריסטו, אין כמעט הגדרת "צדק", שאינה עושה שימוש במונח "שיוויון". באמצעות עיקרון זה, זורמות למשפט תפיסות של צדק.

מספר משמעויות למושג שיוויון:

א. מערכת אכיפת החוק צריכה לפעול באופן שיוויוני, ללא מתן ביטוי להיבטים שאינם רלוונטיים, כמו אי הפלייה על בסיס מעמד חברתי (עשיר ועני), השתייכות קבוצתית וכו. קנס זהה לעשיר ולעני על אותה עבירה פלילית, דווקא פוגע בשיוויון, שכן פגיעת הקנס אינה זהה אצל שניהם. לאנשים נטייה טבעית להתייחס באמפטיה, לדומים להם ולמשתייכים לקבוצת ההשתייכות שלהם עצמם. זהו טבע האדם, בו צריכות מערכות, כמו אכיפת החוק, לטפל, ע"מ למנוע את העיוותים העלולים להיווצר באופן פעילותם, עקב נטייה זו של אנשיהם.

ב. החוקים עצמם, צריכים לעמוד בדרישת עקרון השיוויון. מתעוררת בעיית האבחנה העניינית המותרת, לבין האפלייה האסורה, הבנוייה על הבדל שאינו רלוונטי, לעניין החוק. כך למשל, מבחין החוק הפלילי בין ילדים מתחת לגיל 12 לבין אלה שמעל לגיל זה. כך גם גיל המינימום להשתתפות בבחירות, לנהוג, לרכוש משקה אלכוהול וכו. – כל אלה אפליות על בסיס רלוונטי למהות החוק, למרות קיומו של אלמנט שרירותי מסויים בכך. לא תמיד, קל להבחין ברלוונטיות שבאפלייה, על מנת שניתן יהיה לסווגה ככזו.

עיקרון השיוויון קיבל ביטוי בפסיקה ובפרשנותה בשני אופנים:

א. באופן המפרש כל חוק כחוק הבא לקיים ולקדם את עיקרון השיוויון. כך למשל בבג"ץ ברגמן, פורש המונח "שיוויון" בכל הקשור בבחירות – האם בחירות שוות משמעותן כל קול זהה למשנהו, או לחילופין, שיוויון הזדמנויות בבחירות, רעיון על פיו פסל ביהמ"ש חוקי מימון בתוקף זה. מכאן – יש להעדיף פירוש המרחיב את משמעות השיוויון, על פני פירוש מצר של השיוויון, כפי שנעשה למשל בפ"ד ברגמן.

חוקה - שיעור - קרמניצר

29.4.03

הזכות לשיוויון - המשך

פרשנות החוק והפיקוח השיפוטי על המנהל, כפופים לזכות לשיוויון, גם אם טרם נקבע אם זכות השיוויון היא זכות חוקתית.

המאפיין את הזכות לשיויון הוא היקפה העצום של זכות זו. יתר הזכויות, נתונות באופן שווה, אך בה, היא הולכת מעבר לזכויות המוכרות. אם מחליט השלטון לחלק סובסידיות, אין לאזרחים זכות לקבל סובסידיה. אין הסובסידיה מהווה זכות, אך משהחליט השלטון לחלקה, הוא מחוייב לעשות זאת מתוך מחוייבות לעקרון השיוויון.

נוצר מעבר מדרישת ההוכחה שרשות שלטונית פעלה מתוך מניע פסול של אפלייה, דבר שהוכחתו קשה, לויתור על הוכחת מניע זה ומכאן שאכיפת הזכות לשיוויון, הפכה קלה יותר. בתחום זה, עשה המחוקק, כמו גם מע' המשפט, עבודה חשובה, החל מחוקים הקשורים בשיוויון האשה וקידום שיוויון במגזרים ובהיבטים נוספים.

שתי פרספקטיבות לשיוויון:

שיוויון הזדמנויות

חוק שיוויון מכרזים למשל, מחייב כל גורם שלטוני למסור עבודה ע"ס קריטריונים שיוויוניים והוגנים. הפסיקה קבעה שהקצאת קרקע ציבורית, צ"ל תוך הקפדה על עקרון השיוויון. הקצאת כספי ציבור, צריכה להיות ע"ס קריטריונים שיוויוניים – נושא שהפסיקה פעלה בו רבות, עד שהמחוקק התערב וקבע זאת.

האם אמת המידה למשל, צ"ל מספר הלומדים, או שמא יש לבדוק, אם יש למוסד צרכים מיוחדים, השונים מצרכי אוכלוסיות אחרות.

שיוויון בתוצאות

בתחומים רבים אין אפשרות לבדוק שיוויון אלא באמצעות תוצאות. כך למשל מספר הנשים בדירקטוריונים, עמדות ניהול, במשרות פוליטיות וכו. במקום שנגלה פער גדול בתוצאות, הרי שיש לשקול העדפה מתקנת, כמובן על רקע הרצון להגיע לשיוויון בתוצאות.

"סוגי" אפליה

עד היום, לא הבחינה הפסיקה בין אפלייה פסולה "קלאסית", בה מופלים אנשים בגין גזע, מין, דת, דיעה וכו., לבין אפלייות פסולות מטעמים אחרים כגון העדפת פעילות עסקית מסויימת, בעת מתן סובסידיה, למשל.

ככל שנמתחת הזכות באופן רחב יותר, תוכל ההגנה עליה להיות חלשה יותר. הגנה חזקה, מחייבת את צימצום התחום המוגן. זו כנראה הסיבה לכך, שהפסיקה מגנה באופן חזק על האפלייה הקלאסית ובאופן חלש על האפלייה מהסוג השני.

חוק שירות התעסוקה קובע, שאין להפלות מהטעמים הקלאסיים, בקבלה לעבודה. הדבר מיוחד, שכן המחוקק קובע זאת לא רק לגבי הגופים הציבוריים, אלא גם לגבי אנשים פרטיים ובכך נוצר מתח ביו חירות הפרט לבין הזכות לשיוויון. אכיפה תיעשה ע"י יצירת חזקות משפטיות ואז נטל ההוכחה מוטל על המעסיק המפלה.

שיוויון לנשים

בפ"ד התקדם ביהמ"ש בזכות השיוויון.

בפ"ד פורז נ' עיריית ת"א – אין חובה למנות אשה למועצה הבוחרת רב, אם אין אשה מתאימה לכך. ברק מאז, לא היה כותב זאת כנראה שוב. פ"ד עצמו קובע שההחלטה לא ע"ס ידע, אלא רק על סמך הנחות.

בפ"ד זה, אומר ברק, שכל חוק, שבאים לפרשו, יש לו את תכליתו המסויימת – במקרה דנן – לאפשר בחירה תקינה של רב עיר אך בנוסף, הוא נושא את ערכיה של השיטה המשפטית ובתוכה, ערך השיוויון, למרות שהחוק עצמו, אינו עוסק בשיוויון. הנחה פרשנית זו יש לה חיזוק, בדמות חוק שיוויון זכויות האשה וההנחה שאין סתירות וניגודים. מכאן אומר ברק, לחוק יש גם כן מחוייבות לערך השיוויון. השיקול שמא שילוב נשים יגרום שלא יהיה מועמד לרב, שיקול זה הינו לגיטימי.

זוהי התנגשות בין שני ערכים: שיקול ענייני הנובע ממטרת החוק, למנות רב, מול הזכות לשיוויון. האם האינטרסים הינם שווי משקל, או שלאחד משקל יתר. מחד, איזון אופקי – שני אינטרסים בעלי משקל זהה. מאידך איזון אנכי – אינטרס או זכות ששוקלים יותר. ברק מחליט שהאיזון אופקי. בהמשך, אומר ברק, שיש להדגיש את עקרון השיוויון. רק כשלא ניתן יהיה לקבל שום רב, אז יהיה מוכן לפגוע בזכות השיוויון.

ברק בפ"ד זה אומר, שסטייה של חוק ממחוייבות לשיוויון יכולה להיות מובנת מן החוק במשתמע, גם אינה מופיעה בלשון החוק, דהיינו לא יהא צורך בנתוח מפורש נדרש. אח"כ זונח זאת בית המשפט.

בנוסף, אומר ברק –לפני שפוגעים בשיוויון, יש לבדוק אם אין דרכים אלטרנטיביות להתמודד עם הבעייה באופן, שלא יפגע השיוויון. לוין קורא לזה איום בלתי חוקי (רבנות שתסרב לשת"פ עם רב שנבחר ע"י אשה).

13.5.03

שיוויון - המשך

בפ"ד פורז רואים שברק מוכן לפגוע בשיוויון רק אם מבלעדיו, היתה מסוכלת כליל תכלית החוק של בחירת רב עיר, אך לא אם היתה פגיעה משמעותית – דהיינו אפילו מועמד אחד היה – לא היה פוגע בשיוויון. אך אם איש אינו מגיש מועמדות, הרי שאין לו ברירה אלא לפגוע בשיוויון.

כשרשות שלטונית מצדיקה את אי השיוויון רק ע"ס הנחות והשערות, לא תתקבל הנמקתה. מאחר שלא היה בסיס עובדתי כזה, אומר ביהמ"ש אין בסיס חוקי מוצדק לכך.

הטענה שהרבנות לא תשתף פעולה – אין להביאה בחשבון, שכן גם הרבנות פועלת מכוח חוק. פ"ד זה הוא הישן מבין פ"ד עליהם נדבר.

פ"ד אליס מילר

נכתבו שלוש חוות דעת – מצא דורנר ושטרסברג - כהן וקיימים הבדלים בניתוחיהם. יש מן המשותף בין מצא ודורנר.

עמדת צה"ל חושפת, שהסדרים חוקיים נותנים מעמד מיוחד בהקשר הריון ולידה. כך אומר צה"ל – חוק שירות בטחון מבדיל בין נשים לגברים, אפשרויות הנשים להשתחרר משירות נרחבות יותר ואם צריך צה"ל להחליט במי ישקיע, הרי שלכאורה, יעדיף להשקיע במי שהוא עשוי להפיק ממנו תועלת גדולה יותר מבחינת המשך השירות והביטחון בהישארותן. בנוסף, אומר צה"ל, ההריון והלידה, מפריע לתיכנון מצבת כח האדם, כשגברים אינם נגרעים ממצבה זו. לכאורה – טענה ייחודית לצה"ל. אך גם דיני עבודה מאפשרים לנשים להשתחרר ולקבל חופשות עקב הריון ולידה. אם יהא זה הטיעון לאפליית נשים, בין אצל מעסיק פרטי ובין בצה"ל , הרי שקבלת הטיעון יוצרת בסיס מאסיבי לאפלייה.

עמדת השופטים – העיקרון לגבי הסדרים מיוחדים לנשים

אומרים מצא ודורנר – כל ההסדרים שסיבתם ייחודה של האשה כיולדת, הסדרים אלה אינם יכולים לשמש בסיס לאפליית נשים. על המעסיק להתארגן כך, שלא תופלה אשה בגין הסדרים מבדילים אלה, הקשורים בייחודה זה. לגבי צה"ל – נכון שתשרת אשה פחות, אך על צה"ל להתחשב בכך, בעת תיכנון מערכת ההכשרה ומצבת כוח האדם. זו הדרך להתמודד עם הבעייה וכך חובה לעשות ולא בדרך של אפלייה. ההסדרים אינם מהווים צידוק לאפליית נשים. לא ייתכן, שמעמסת הלידה, החלה על האשה, אך משרתת את המין האנושי כולו,תועמס כולה על גב האשה בלבד.

עד אז – "נוסחת אריסטו": יש לנהוג שיוויון בשווים ואי שיוויון בבלתי שווים. על פי תפיסה זו, אם קיים הבדל רלוונטי בין שתי אוכלוסיות, יש אפילו חובה להפלות. כאן לכאורה, יש הבדל רלוונטי.

מצא אומר, שלא כל שונות תצדיק יחס מבדיל ויש לבחון כל שונות בכל מקרה נתון. לא כל הבדל רלוונטי, יצדיק הבדל בהתייחסות. צריכה להיות זיקה כזו, שתצדיק את הטיפול הנבדל. בפסקה 14 הוא מוסיף – על הצבא להביא את אי השיוויון בחשבון בתיכנון, אך אין זה רלוונטי דיו להצדיק אפלייה.

שטרסברג – כהן טוענת שיש אמנם הבדל רלוונטי, אך לדבריה, אין זה סוף הדרך – יש ראשית לבדוק אם אין דרכים אחרות להתמודד עם ההבדל ורק אם אין דרכים חילופיות כאלה – אז – ורק אז – מותר להפלות. דוגמתה – אין הצדקה להפלות נכה רק משום שאינו יכול להגיע למקום כלשהו. יש לחפש דרכים חלופיות, כגון מתן אפשרות הגעה נוחה.

דורנר גורסת, שאמנם פסקת הגבלה על פי לשונה ישימה לבדיקת חוקיות חוק או פעולות, אך נכון להשתמש בפרמטרים שלה, לבדיקת פעולותיו של גוף שלטוני. היא מפעילה פרמטרים אלה לבדיקת פעולותיו של גוף שלטוני, או כזה הנתון לביקורת בג"צ. החידוש בפ"ד שלה – מאפייני הפסקה יפה לבדיקת חוקיות פעולות שלטוניות. היא מוכנה להניח שיש סמכות בחוק (למרות שאין בעצם בחוק שירות בטחון אישור אפליה שכזה).

לפ"ד של דורנר, השלכות מרחיקות לכת – ניתן היה "לגמור" את פ"ד פורז בדרך כזו ומיד להראות שאי שיתוף נשים בגוף הבוחר רב עיר, מפלה ואינה חוקית.

נוסחת האיזון - (דורנר ושטרסברג – כהן) – מוצדק רק כשיש וודאות קרובה וברורה לפגיעה ממשית בביטחון המדינה – איזון אנכי. אך יש לזכור – הנחת השופטות היתה שאין הסתברות לפגיעה כזו, שכן התארגנות מתאימה תמנע זאת ולכן, קל היה לקבוע רף כה גבוה. אך לא בטוח, לדעת קרמניצר, שביהמ"ש יהיה מוכן לפגוע בביטחון בסיטואציות אמיתיות אחרות, כשיש תחרות אמיתית בין שיוויון לביטחון.

בשני פסקי הדין, נצפית רמת דיון נורמטיבית ורמה אחרת הבודקת בעצם מדוע התערב ביהמ"ש. אין ביטחון שנשים תנצלנה זכותם להשתחרר. מצא אומר שכל הנחות הצבא, עשויות להיות נכונות, או לא. לכן החלק האופרטיבי של פ"ד מילר, אינו מחייב פתיחת קורס טיס לנשים, אלא מחייב הפעלת כעין ניסוי מבוקר, ע"מ לבדוק אם הנחות הצבא אכן נכונות ורק אז יותר לצבא לקבוע מדיניות בהתאם.

הטיעון – קרדינאלי, שכן רוב פעולות השלטון נעשות ע"ס הנחות ולא על סמך ידע מוצק. כדרישה כללית – היא גורפת ורחבה מידי.

פ"ד מילר אינו רגיל, שכן להחלטת ביהמ"ש (בתחום ציבורי שכזה) יש השלכות תקציביות, אך אינטואיטיבית הבינו השופטים, שאין היא מרחיקת לכת. יש פגיעה וודאית במרכיב בטחוני כלשהו, שכן השלכה תקציבית, משמעה חלוקה מחודשת של תקציב הביטחון וטל אומר, שאין זה מתפקידו של ביהמ"ש.

מצא ושטרסברג – כהן טוענים, שאם מחיר השיוויון סביר, על המדינה לעמוד במחיר זה. דורנר מקצינה ואומרת – עקרונית – יש למדינה חובה לשלם זאת (לעומת טל הנרתע מפסיקה בכיוונה של דורנר בין השאר, עקב טיעון זה).

אך עולה שאלה חברתית תפיסתית נוספת: האם רוצה החברה הישראלית, על כל חלקיה, שנשים תהיינה לוחמות? מי שייצג את המדינה בבג"צ, ביקש שבג"צ לא יפסוק על יסוד שאלה זו, אלא רק על יסוד הבעיות התיכנוניות – לוגיסטיות. השופטים נמנעו מלהיכנס לדיון הרחב. בג"צ זה נתפס בצבא ובחלקים גדולים בחברה, גם כהכרעה כאילו אמר בג"צ שהחברה הישראלית רוצה נשים – לוחמות, למרות שבג"צ כלל לא דן בשאלה ובוודאי שלא הכריע בה.

פ"ד נבו

עתירה כנגד בית הדין הארצי לעבודה בעניין גיל הפרישה של עובדות, לעומת גיל הפרישה של עובדים. בינתיים, התקבל חוק שקבע הסדר לא שיוויוני, שאיפשר לנשים אופציה לפרוש בגיל 60, או 65. לו היה החוק בתוקף, יכלה נבו לפרוש כרצונה, אך החוק לא החיל עצמו רטרואקטיבית.

הבעייתיות – חוזה מרצון חופשי, שגם בתי הדן לעבודה אישרוהו. אומר בך, כוונתם של כותבי ההסדר, אינה מעניינת והוא בודק רק את ההשלכות דהיום. ההסדר – מפלה לרעה נשים. אין זו עתירה בתחום המשפט הציבורי, אלא בתחום דיני העבודה. כתוצאה מצינור תקנת הצבור מבטל בך את החיוב לצאת לפנסיה מוקדמת. חוקי הביטוח הלאומי נותנים הכרה. אך האם זה נוגד את תקנת הציבור. אך אין די כך שהחוק מכיר בהבחנה, ע"מ לראות בחוק בסיס המצדיק אפלייה, הוא מבקש למצוא הוראה כזו בחוק.

20.5.03

שיוויון - המשך

שיוויון לערבים אזרחי המדינה

הדיון יתמקד בשיוויון מנקודת מבט אזרחית

פ"ד קעאדן - כללי

בפ"ד קעאדן ננקטה פרקטיקה, בה הקצתה המדינה קרקע לסוכנות היהודית , שהקימה ישוב קהילתי בשם "קציר". תנאי הקבלה לאגודה השיתופית "קציר" וגם המדיניות שננקטה בפועל, היו כאלה, שהישוב מיועד ליהודים בלבד (למרות הטרמינולוגיה של "שירות צבאי").

הזוג קעאדן עתר לבג"צ, שלא רצה להכריע בסוגייה, בהיותה תפו"א לוהט והציע לצדדים להפעיל תהליכי גישור, שלא הובילו לשום מקום ואז הכריע בית המשפט. בהיבטים מסויימים, מתחמק פסק הדין משאלות מסויימות ובנושאים אחרים, הוא עקרוני. בית המשפט אומר במפורש, שלמרות שקיבל את העתירה, לא נתן סעד אפקטיבי לעותרים.

קעאדן - השאלות הנדונות

א. האם רשאית היתה המדינה עצמה להפלות אנשים על בסיס השתייכות ללאום או דת בהקצאת

קרקע.

ב. אם לא, האם יכולה היא לעשות זאת באמצעות אחרים, כגון הסוכנות היהודית.

לשאלה השניה - התשובה מתבקשת - מה שאסור למדינה ישירות, אסור לה לעשות גם באמצעות אחרים. נותרה איפוא, השאלה הראשונה בלבד.

תכליות כלליות ותכליות פרטיקולאריות

ברק כדרכו, מבחין בין תכליתו הכללית של החוק לבין תכליתו הפרטיקולארית. במסגרת הכללית, נכללות גם זכויות היסוד והזכות לשיוויון בתוכן. התכלית הפרטיקולארית של חוק מקרקעי ישראל, אינה ברורה, אך במאמץ לפענחה נקבע, כי תכליתו לאפשר תיכנון מרכזי של שימוש בקרקע, שמירה על אינטרסים ציבוריים בה, כגון איכות הסביבה, מתן אפשרות לקיים חקלאות, מניעת ספסרות בקרקעות המדינה וכו. אין בתכליות אלה אפילו רמז לאפליית חלק מאזרחי המדינה.

קרמניצר תוהה מדוע עיקרון כמו מניעת ספסרות נכלל במסגרת התכלית המיוחדת והקצאה בלתי מפלה ושיוויונית לא. הנושא חשוב, שכן בית המשפט לא יאפשר סיכול תכלית פרטיקולארית, במקום שיש סתירה בינה לבין תכליתו הכללית של החוק. פרשנות כזו לא תתאפשר. מכאן החשיבות לְמָה נכלל בתכלית הפרטיקולארית ומה נשאר בתכלית הכללית. מבחינה זו, יש עדיפות מסויימת לתכלית פרטיקולארית. לדעתו, היה צורך להכליל את השיוויון בתכלית הפרטיקולארית של החוק.

מתי יותר טיפול שונה ולא יוכרז כאפלייה

ביהמ"ש קובע שחל איסור על טיפול שונה מטעמי דת ולאום וטיפול שונה כזה, החשוד כאפלייה אסורה ואם אין לו טעם חזק, הרי שיוכרז כאפלייה אסורה. טעם חזק - כך למשל בחירת דתיים מאותה הדת לתפקידים דתיים. העושה את האבחנה על רקע דת ולאום, הוא החייב להוכיח את הטעם וחשיבותו ולא העותר כנגד האפלייה. על העותר רק להראות את קיום הטיפול השונה. עוצמת ההצדקה, מהווה נטל ראייתי כבד.

בהתייחסו לטענות הסוכנות המבקשות להצדיק את האפלייה שננקטה, כגון "קציר מהווה חלק משרשרת מצפים המוקמים במטרה לפזר אוכלוסין, להגביר ביטחון בין השאר ע"י יישוב יהודים דווקא במקומות אלה. ביהמ"ש מתחמק מדיון בטענות אלה. ביהמ"ש אינו מיישב בין זכות לשיוויון, לבין סוג הטענות שהעלתה הסוכנות. ביהמ"ש טוען, שאין זה המקרה באומרו, ש - 2 ק"מ משם, הקימה המדינה עצמה יישוב אחר, בו לא ננקטה אפלייה כזו. אם כך, מה ההבדל בין שני הישובים. ביהמ"ש מבטל את הטענה כטענת סרק למקרה הספציפי ולכן רואה עצמו פטור מלדון בנקודה העקרונית.

התחמקות נוספת - הפסיקה רק לגבי ישוב קהילתי. לגבי צורות התיישבות אחרות - אין כל הכרעה בעניין.

שיוויון והפרדה גם יחד - האם הם לגיטימיים

א. ע"מ להשיג שיוויון אין צורך ללכת בשיטת השילוב, אלא ניתן להגשים שיוויון גם ע"י מדיניות

של הפרדה. בהקשר זה, הודיע המנהל, שהוא מוכן להקצות קרקע לישוב קהילתי לערבים בלבד. ביהמ"ש אומר על כך:

1. כמו בפ"ד - Brown v Board of Eduction בו הותקפה מדיניות של הפרדת גזעים בחינוך ובית המשפט העליון קיבל את העתירה, שכן ביסוד ההפרדה מונח עלבון כלפי קבוצת המיעוט והתנשאות כלפיה מצד הרוב ומחזקת את תחושת הנחיתות ומחדדת את השוני, תוך חידוד אי השיוויון בחברה. לכן פסל בארה"ב ביהמ"ש את גישת ההפרדה. בארץ, אומר בג"צ, כי ייתכן, שההפרדה תהיה מוצדקת:

א) או שרוצה בכך המיעוט, מתוך מטרה לשַמֵר את תרבותו המיוחדת.

ב) או כמו בפ"ד אביטן נ' מקרקעי ישראל. שם החכיר המנהל קרקע בתנאים מיוחדים לבדווים. יהודי, ביקש לקבל קרקע באותם תנאים, סורב ועתירתו לבג"צ נדחתה בטיעון של כעין העדפה מתקנת. אין כאן אפלייה על בסיס דת ולאום, אלא יש בכל טיפול שונה בתרבות, שיש בה אורח חיים שונה וכשבאה המדינה לפתור בעייה ספציפית, לגיטימי שיותווה פיתרון פרטיקולארי בהתאם. במקרה דנן - מוכנות המנהל להקצות קרקע - הינה חד פעמית, לצורך המשפט ואין זה ממנהגו של המנהל לעשות כן תדיר.

2. ביהמ"ש היה מצדיק גישת "נפרד אך שווה", לו היו לתושבי קציר איפיונים ייחודיים משלהם, כמו למשל יישובים לציבור חרדי, על יסוד קיומה של קבוצה ייחודית מובהקת. הדבר היחידי המאפיין את קציר, הינו השיוך הלאומי וזהו כמובן שיוך חשוד ופסול לכאורה על רקע אפלייה.

ביהמ"ש שואל עצמו מה מעמדה של הזכות לשיוויון במדינה יהודית ודמוקרטית. משתמע הרי היתר להעדפת יהודים. ביהמ"ש שולל גישה זו באופן מובהק, דהיינו אפלייה, אסורה עקב ערך הדמוקרטיה וגם עקב היותה של המדינה "יהודית", שכן יש מחוייבות לערך השיוויון, כשהמקורות הינם מן היהדות, (מצטט את השופט אלון). "יהדותה" של המדינה אינה מחלישה את ערך השיוויון.

אכן, אומר ברק, חוק השבות נותן מפתח מיוחד ליהודים, להיכנס לבית, אך מרגע שנכנס אדם לבית, הוא נהנה משיוויון מוחלט.

קעאדן - מדוע לא ניתן לו סעד מעשי

ביהמ"ש טוען שעשה מהפיכה. עד אותו רגע, הסתמכו כל הגורמים על דרך הפעולה, שבעטייה הוגשה העתירה. לכן, על רקע השינוי שנעשה, למול הציפיות של כל הגורמים, לא יהא זה הגון להפוך כרגע את הקערה על פיה.

ההחלטה ניתנה במרץ 2000. המדינה עדיין שוקלת את העניין ובני הזוג קעאדן, לא קיבלו עדיין קרקע בישוב קציר.

הערות כלליות לגבי שיוויון האזרחים הערביים - פלשתיניים בישראל

א. פ"ד מתמודד עם טענה הנוגעת לחוק השבות, כטענת "סל" הטוענת שכל האמור לגבי שיוויון לערבים אינו רציני, שכן ההגינות והעקביות מחייבות אפלייה לאורך כל הדרך, החל מחוק השבות, דרך כל מערך החיים.

קרמניצר, מתמודד עם כך - זו אפלייה מתקנת לעם היהודי (אסא כשר) וכן זכות הגדרה עצמית לעם היהודי מכוח:

1) זכות לקיום פיסי.

2) זכות לתרבות לקבוצה לאומית (חיים גנץ).

מכאן ששיש הצדקות טובות לחוק השבות. יתירה מזאת - השתייכות לאומית, הינה תופעה מוכרת בחוקי התאזרחות במדינות רבות בעולם ואין כמעט מדינה, שבשוקלה מתן אזרחות, מאפשרת לכל מאן דבעי להגיע.

גם אם אין חוק השבות מוצדק, בהיותו מפלה ושרירותי - כיצד הוא משליך על זכות השיוויון של ערבים ישראליים? היפוכו של דבר - אם זה המצב, קל וחומר צריכה להיות שמירה הדוקה על אי אפלייה לגביהם.

ב. האם הגדרת המדינה כמדינה "יהודית", כשלהגדרה זו משמעויות מסויימות, שחוק השבות אחת מהן, אך לא רק, האם משמעויות אלה, הקובעות את אופייה הלאומי של המדינה כמדינת לאום, נותנת לגיטימציה לאפלייה. טענת קרמניצר - ההיפך - המשמעות, שמדינת ישראל מחוייבת לשיוויון עוד יותר.

ג. בעניין הקשר בין חובות וזכויות - טענה רווחת המדברת על אי נטילת חלק בשירות הצבאי, הרי שאין הם זכאים למלוא השיוויון בזכויות - תפיסת זכויות האדם והאזרח גורסת, שאין הזכויות מותנות בחובות, שכן מקורן אינו במדינה, שרק מגשימה אותן, שכן רוב הזכויות נתונות לאנשים, בהיותם בני אדם. אמנם, רשאית המדינה לנקוט כנגד אדם, שאינו ממלא את חובתו בסנקציות, אך אין זו הצדקה, שלא להתייחס אליו בשיוויון. כך גם רשאית מדינה לתגמל את המשרתים בצבא, מכוח הגיון שיוויוני - יש לשים את מי ששירת את המדינה, באותו המקום בו יימצא מי שניצל הזמן למטרותיו הפרטיות. אך אין בין אי השירות בצבא לבין השיוויון ולא כלום, שכן רוב בערבים אינם מגוייסים כלל מסיבות מדיניות של השלטון עצמו. לא ייתכן לפגוע בזכות, כתוצאה מאי מילוי חובה, שהשלטון עצמו פטר אותו ממנה.

27.5.03

הזכות לחיים ולשלמות הגוף

אופייה הייחודי של הזכות לחיים ושלמות הגוף

הזכות קיימת בח"י כבה"א וברור שלזכות לחיים מעמד מיוחד, מכוח העובדה שכל יתר הזכויות נובעות ממנה.

הפסיקה, אינה מדברת על כל הזכויות כשוות משקל והיא מבדילה בין משקלן הסגולי השונה, כשלזכות לחיים, משקל רב יותר.

מהו אופייה של הזכות לחיים והאם יש לדבר גם על ערך החיים. האם הזכות שייכת לאדם והאם היא כולה שלו. האם היא שוות ערך לזכות הקניין למשל, שגם היא מנוייה בח"י כבה"א. השאלה רלוונטית, למשל, לעניין זכות האדם להשמיד קניינו, בין לבד ובין באמצעות אחר. האם חל הדבר גם על הזכות לחיים? האם הזכות נתונה בלעדית בידי האדם החי?

תפיסה ליברלית צריכה לכאורה להוביל למסקנה שהחיים הינם בידי האדם החי ובמסגרת האוטונומיה על חייו, יכול היחיד להחליט על קץ חייו. רוב שיטות המשפט, אינן מקבלות תיזה זו. לחיים יחס מיוחד המתבטא בכך שהחיים אינם נתפסים כקניין גרידא ויש לאדם כנראה שותפים, שקיים ויכוח לגבי זהותם, בכל הקשור ב"זכותו" על חייו.

כך למשל, מהן הנחיותיו של השוטר, בראותו אדם המנסה להתאבד - האם חייב השוטר להימנע מהתערבות, שכן האדם פועל במסגרת זכויותיו, או ששיטת המשפט מחייבת אותו למנוע את ההתאבדות.

איסור התאבדות בשיטות משפט ליברליות

חלק משיטות המשפט הליברליות אינן מודות שגישתן נובעת מכך שחייו של אדם, אינם קניינו המוחלט ונימוקן - חוסר שפיות, דהיינו - האדם מצוי במצב, שהחלטתו אינה מתקבלת אוטונומית בהיותו שפוי לחלוטין, אלא מתוך חולשת דעת, חולשת רגע, ללא תהליך שקילה רציונלי וכו. כיוון שהשוטר אינו יודע איזו קטגוריה, היא זו החלה במקרה הספציפי שלפניו, עליו להניח, כי אכן ההנחה השכיחה הינה היעדר החלטה אוטונומית ומכאן - ההנחייה שלו להתערב בתהליך.

ההסבר לדעת הקרמניצר - אינו משכנע. לו היו שיטות המשפט מאמינות בזכות לחיים כזכות דמוי קניינית, הרי שמודל אי האוטונומיה, לא היה מתפתח. הסיבה האמיתית לדעתו, נובעת מדתיותם של ההוגים הראשונים, שצמחו מהמסורת היהודית - נוצרית. מכאן לדעתו, רוב התרבות הליברלית, מקבלת את החיים כמשהו חשוב עד כדי כך, שאפילו האדם החי, אינו רשאי לעשות בחייו, ככל העולה על רוחו, כולל הפסקתם.

גם כליברל, ניתן לנמק את איסור ההתאבדות, על פי גישת האוטונומיה, שכן הדבר מתאפיין בהעדפת האוטונומיה הרגעית, על פני העדפת אינסוף רגעי האוטונומיה, הקיימים רק אצל אדם חי ולא אצל אדם שאינו חי.

בכל שיטות המשפט, היתה ההתאבדות נחשבת כעבירה. כיום (גם בארץ) - העבירה בוטלה. ניתן לטעון, שנסיון ההתאבדות אינו עבירה, מבטא השקפה שהאדם אדון לחייו. אין חייבים לקבל הטענה, כיוון שניתן להסביר את ביטול העבירה שבדבר, בהיותם של המתאבדים במצוקה והעברתם למגרש הפלילי, אינה עולה בקנה אחד עם רצון החברה לעזור לאדם במצוקה.

אוטונומית האדם על גופו - האם היא מכריעה?

נבדקה השאלה אם יש לאדם אוטונומיה מלאה על גופו והאם הוא רשאי במסגרתה לסרב לניתוח, גם כשסירובו מוביל לסכנת מוות ברורה וכשהסיכון בניתוח - נמוך. מהי "זכותו" של אדם לסכן גופו במחלה (עישון). מה קורה כשיש מתח בין אוטונומיה לשלמות הגוף לחיים.

ברוב השיטות הדמוקרטיות - אדם בריא, המסוגל לקבל החלטה אוטונומית, הרי שיש לו אוטונומיה על גופו ואם אין הוא מסכים לניתוח, הרי שגם אם החלטתו אינה רציונלית, הוא זכאי לקבלה.

פ"ד קורטאם

בפ"ד קוטאם, נחשד אדם בסחר סמים, בלע הסם שבשקיות הניילון ולפי הערכת הרופאים - אי הוצאת השקיות מקיבתו, היה גורם למותו. קורטאם סירב לניתוח מתוך חשש משימוש בתכולת השקיות בהליכים פליליים כנגדו. פורמלית - לא ניתן לנתחו, אלא רק בהסכמתו. במקרה דנן, אמרה תחושתם של האנשים שאסור להסכים לכך. שופט השלום שאליו ניגשו, חתם על צוו המאשר ניתוח, אך למעשה ללא סמכות חוקית. הדבר הגיע לערכאות לצורך החלטה אם הראיות שהושגו בדרך זו - קבילות.

בחוק הגנת הפרטיות יש לביהמ"ש שק"ד באשר לפסילת ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות. ביהמ"ש יכול היה להתחמק מהכרעה אם היה אומר, שנסיבות הפגיעה היו כאלה, שמה שהדריך את פעולת הרשויות, היה להציל את חייו של אדם ולא השגת ראיות. אך ביהמ"ש הפעם, החליט להכריע בשאלה. בך ובייסקי כתבו את פסק הדין, כשבך הולך לשיטות משפט אחרות, בעיקר אנגלו - אמריקאיות ובודק מתי אין מכבדים את אוטונומית האדם על גופו ומוצא שהמצב כזה אצל מתאבד ואצל אדם שאינו כשיר להחליט (ילד, ללא הכרה, לא שפוי וכו.). אין הוא מוצא הכרעה במקרה המצוי לפניו. הוא מותח את נסיון ההתאבדות למקרה שלפניו ובעשותו כעין אנאלוגיה - הרחבת מקרה ההתאבדות ומכאן - חובה היתה למנוע ממנו למות ומותר היה לעשות זאת ללא הסכמתו.

בייסקי מצטרף להחלטה, אך לא מנימוקי המשפט האנגלו - אמריקני אלא ממקורות היהדות, שם אין לאדם אוטונומיה מוחלטת על גופו בסיטואציה בה יש סכנה מיידית ומוחשית לחיים, אל מול ניתוח, שבו סיכון נמוך.

פ"ד קטלן

בפ"ד קטלן, דובר על פרקטיקה של רשויות בתי הסוהר, לבצע בדיקות חוקן לאסירים החוזרים מחופשות ובג"צ פסל את השיטה, בנימוק של פגיעה בפרטיות, אך אמר בסה"כ, כי ע"מ לבצע בדיקה כזו, דרוש חוק. ביהמ"ש נמנע מלומר (ברק ולנדוי) שאין כלל לבצע בדיקות כאלה. יש אפילו אהדה מסויימת לשירות בתי הסוהר ולסיבות לבדיקה. אך תנאי הכרחי לכך שניתן יהיה לפגוע בזכויות יסוד של האדם, היא שההכרעה על כך לא תיעשה ע"י שירות בתי הסוהר, אלא ע"י המחוקק עצמו.

ההבדל בין קורטאם לקטלן

בקורטאם - חסר חוק ולמרות זאת ביהמ"ש אומר שיש נסיבות שיש לנתח אדם, בסיטואציה מסויימת. אין בפ"ד זה כל התייחסות. ביהמ"ש מייצר בעצם מכות כזו.

לכאורה, לפי הגיון פ"ד קטלן - צ"ל לומר בקורטאם, שאין אפשרות לנתח. אמנם ניתן לומר שהמצב היה חירומי, אך זה כשלעצמו אינו מייצר סמכות חוקית לעשות זאת.

בחוק זכויות החולה, יצר המחוקק בסיס חוקי, המאמץ את פ"ד קורטאם ויצר בסיס חריג, המאשר טיפול באדם בניגוד לרצונו, באישור ועדת אתיקה מיוחדת.

זכות לחיים של חולים במחלות סופניות

כיצד לנהוג במקרה שאנשים כאלה מבקשים מאחרים לסייע בעדם לשים קץ לחייהם (ואז זהו סיוע להתאבדות), לבין אדם המבקש שיתנו לו למות, או שיהרגוהו. כיצד תגיב מערכת המשפט למצבים מסוג זה.

המקובל בכל השיטות, שאדם הסובל מכאבים קשים מאד, מותר לתת לו טיפול משכך כאבים, גם אם תוצאת הלוואי שלו היא קיצור החיים. ההבחנה הינה בין פעולה המכוונת להשיג יעד מסויים, או שהיעד הינו תוצר לוואי של הטיפול. בכל שיטות המשפט, אין חובה להילחם על חיי האדם בכל מצב וללא קשר מהם האמצעים בהם נוקטים ע"מ להאריך את חיים אלה. הימנעות מפעולה מותרת במצבים מסויימים. כשאין חובה חוקית לעשות את שלא עושים, הרי שהמחדל אינו עניש, כיוון שאין חובה חוקית לפעול.

3.6.03

הזכות לחיים ולשלמות הגוף - המשך

המתת חסד

רק הולנד מתירה המתת חסד בפ"ד שפר עומד השופט אילון על ההבדל בין המתת חסד לבין אי הארכת חיים.

יחס לחיי אדם לקראת סוף לחייו

כאשר אין מדובר בהימנעות להארכת חיים, כגון הימנעות מחיבור למכשירי החייאה, אך מה הדין מניתוק אדם, לאחר שכבר חובר למכשירים אלה.

האם הניתוק - אקטיבי ואז לכאורה אסור, או שזו פעולה פסיבית - מחדל - שאז עשוייה להיות מותרת.

הדיעות - שונות. ניתן לטעון שהמדובר במחדל, שכן אילו היתה מכונת ההחייאה מופעלת ידנית, בעזרת מנואלה למשל, הרי שהפסקת הפעולה היתה מחדל (לא להפעיל מנואלה) ולא פעולה אקטיבית. לא סביר שמהות הפעולה שונה, רק משום שהמכונה מופעלת בחשמל.

יש שיקול הממריץ לראות זאת כמחדל ולא כמעשה אסור, שאם לא כן, המוטיבציה של הרופאים לחבר למכונות החייאה, תהיה נמוכה, שכן המעשה בלתי הפיך.

ההכרעה נגד המתה אקטיבית ונגד עזרה לאדם השואף למות, שכן אין בחייו כבוד, ההכרעה של לא לאפשר סיוע, היא הכרעה לא קלה, אך הכרעה זו מבליטה את קדושת ערך חיי האדם והחשש שאם תותר פעולה קטלנית כלפי אדם, נפגע בטאבו המוחלט, אותו מנסה החברה האנושית לעצב.

הסבר נוסף - דווקא לגבי אנשים במצב קשה, הסמוכים על חסדי המטפלים בם, אם נתיר סיוע להרוג עצמם, או נסייע לרופאים להורגם על בסיס הסכמתם, נפתח פתח לקרובי משפחה לבקש המתת חסד ויהא קשה לדעת בדיוק אם זהו רצונו של החולה או רצונם של קרוביו.

לאחרונה נדחתה עתירת אשה בריטית, שסבלה מניוון שרירים וביקשה שבמצב מסויים, אליו היא תגיע, ולא תוכל לשים קץ לחייה, יוכל הצוות לשים קץ לחייה ובית הדין האירופי דחה בקשתה בעיקר עקב ניצול לרעה של ההיתר ע"י קרובי משפחתה, ע"מ לא לפתוח פתח בו יהיו אנשים חשופים להשפעות ולחצים.

הפלות והפסקת הריון - עוד על הזכות לחיים

בד"כ כשמתמודדים בתי משפט עם הסוגיה, הם נמנעים מהגדרת מעמד העובר ואם שקולה זכותו לחיים עם זכותו של בגיר. משתמע, שאין רואים בעובר אדם, אך נאמר שיש יחס כלשהו בין היחס לעובר ובין היחס לחיים ולערך החיים.

על פי גישה זו, פסל פעמיים ביהמ"ש החוקתי בגרמניה חוקים, בטענה שאין הם נותנים יחס מתאים לחיים, בפעם השניה, כיוון שלא נקבע ייעוץ חובה לאשה, לפני ביצוע ההפלה, עקב מתן חשיבות גם לעובר. כתוצאה מכך, נאלץ המחוקק לקבוע הסדרי ייעוץ כאלה.

הערות נוספות הנוגעיות לערך חיי האדם

ניתן לטעון כי מכוח הזכות לחיים, חייבת מדינה ליצור הגנה של צורך מצדיק, למצב שבו בדרך היחידה להציל חיים היא באמצעות פגיעה ברכושו של אדם אחר. הטענה - שחוקתית חייבת להיות הגנה חזקה כזו ואין המחוקק רשאי לבטל כלל את הצידוק הקיים בחוק, שכן זו תהא אפילו חובתו של המציל.

טיעון דומה - חובת דיווח על מעשה רצח החייב להתבצע - המדינה חייבת להטיל חובה כזו, שכן הנטל המוטל על האזרח, אינו עומד בשום יחס אם נשווה זאת לערך החיים. אולי אפילו - דיווח אנונימי.

עקב חשיבותו של ערך חיי אדם, יהא מוצדק להטיל אחריות פלילית על הפוגע בם - דברים שלא יהא מוצדק לעשותם לגבי רכוש, כן מוצדק לגבי חיי אדם - כך רשלנות למשל, האם לגיטימי להעניש על מעשי הכנה (לא לגניבה, כן לרצח), ליצור איסורים המבוססים על סכנה מופשטת ולא דווקא על סכנה קונקרטית (כללי תעבורה למשל).

קיימת מחלוקת בין שיטות משפט ופילוסופים, אם מותר להרוג אחד ע"מ להציל את הרבים. התועלתנות משיבה בחיוב לשאלה. השקפה שונה טוענת, שקיפוח מכוון של חיי אדם חף אינו מותר לעולם כפעולה מותרת, עקב חשיבותם המיוחדת של חיי אדם, שערכם - אינסופי ולכן אין משמעות לשיקלול חיי האחד למול חיי הרבים. במקרי חירום יהיה רציונל הפטור ולא רציונל הצידוק, הבסיס לאי החלת אחריות פלילית.

בין שתי עמדות קוטביות אלה, קיימות עמדות ביניים, שבהן נשקלים שני שיקולים:

א. האם האדם שמקפחים חייו, נמצא בעצמו בסכנת מוות ולכן האקט הוא קיצור חיים בלבד.

ב. האם נדרש האדם לבחור שרירותית, את מי הוא הורג (אסור), או שנסיבות העניין מכתיבות את זהות הקורבן, מבלי שההורג הוא הבוחר.

חופש הדת והמצפון

הזכות מוזכרת גם בהכרזת העצמאות וניתן להניח, כי הזכות חוקתית, מכוח הקשר שבין כבוד האדם, לבין חופש המצפון והדת. מאוחר יותר נבדוק אם גם החופש מדת נובע מכבוד האדם.

מהו חופש מצפון

בפ"ד זונשטיין אומר ברק, בפיסקה 8: "טעמים מצפוניים - ביסוד טעמים אלה מונחת טענה מוסרית רצינית...באשר לטוב ולרע מנקודת ראותו של הפרט הרואה עצמו מחוייב לפעול על פיה באופן שפעולה בניגוד לה תפגע במצפונו". מדובר בחופש האדם לפעול על פי הכתבת הגרעין הקשה של הכרעותיו המוסריות.

מהו חופש דת

בפ"ד גור אריה אומר ברק, בפיסקה 10:"...משתרע על חרותו של הפרט להאמין וחירותו לפעול על פי אמונתו, תוך מימו שכלליה ומנהגיה. על כן כולל חופש זה את הזכות שלא יכפו עליו לפעול בניגוד לדתו".

מהו חופש הדעה

החופש לגבש לעצמו את דעתו, גם אם היא מנוגדת לדעות שבסביבתו או בחברה הכללית בה הוא חי.

לכל ה"חופשים" מרכיב פנימי שחייב להיות מוגן - אלו הן מחשבותיו הפנימיות. אם רואים בחופש המצפון משהו הקשור במוסר אוניברסלי, הרי שהוא מבטא את אמונת האדם במוסר האוניברסלי והדבר נראה חיובי. אך יש להבין שלא כך הדבר. יכול אדם לגבש לעצמו תפיסה מוסרית, שתזעזע את המוסר המקובל ותהיה נוגדת לחלוטין את המוסר המקובל. כאשר הניגוד למוסר מובהק, לא תכבד שום חברה את חופש המצפון או הדת, כאשר יש התנגשות כזו. דת המצווה להקריב קורבנות אדם, לא תתקבל ע"י שום שיטה משפטית.

מדינה, תשתדל לצמצם את המתח בין הכללים שהיא קובעת לבין חופש המצפון והדת, בדרך של מתן פטור לאנשים מלעשות פעולות שאחרים חייבים בה, כשלגביהם, תפגע הפעולה במצפונם ובדתם. כך למשל פוטר הדין נשים דרוזיות מלשאת תמונה בתעודת הזהות שלהן. כך גם בחוק להפסקת הריון, יש פטור לרופא שאינו מוכן לבצע הפלה מסיבה מוסרית, הוא פטור מכך, הכל, כיוון שאין לדבר עלות חברתית משמעותית.

מדינה יכולה גם לפעול כנגד הפרות חוק מסיבות דת ומצפון, בדרך של אי העמדה לדין, או התחשבות במניע כשיקול לעונש, אם אין לדבר עלות חברתית גבוהה מידי.

10.6.03

חופש הדת - המשך

בפ"ד וינשטיין - לא לפטור משירות סרבנים סלקטיביים. ביהמ"ש מתייחס לסרבנים כסרבנים מצפוניים.

האתגר - מדוע מוצדק לפטור פציפיסטיים ובה בעת לא לפטור את הסלקטיביים:

א. התופעה גדולה יותר כמותית (בסרבנות הסלקטיבית)

ב. סרבנות זו מחריפה את האפלייה בין דם לדם, יחסית לפציפיזם, שכן האחרון תופעה קיימת והראשונה מתעוררת רק עקב לחימה בפועל.

ג. קשה להבדיל בין סרבנות אידיאולוגית לפציפיסטית כשהמדובר בהחלטה לגבי אדם ספציפי.

ד. הטיעון העיקרי - ברק ודורנר - החברה בארץ מקוטבת והכרה בסרבנות סלקטיבית, פותחת פתח לסרבנויות סלקטיביות נוספות (כמו אותם נבלולי יש"ע הקוראים לסרב בכוח לפינוי מאחזים). צבא העם עלול להפוך לצבא של עממים שלכל עם מצפון משלו, הכל בגין הרקע המקוטב והמפולג של החברה הישראלית.

עקרונית, האיזון בין חופש המצפון והאינטרס הציבורי - אליבא דברק - וודאות קרובה של פגיעה ממשית באינטרס הציבור. בייניש מדברת על פגיעה במסגרות הצבאיות ומבחינתה, די שיש חשש ממשי בפגיעה במסגרות אלה, ע"מ לפגוע בחופש המצפון.

פ"ד גור אריה נ הרשות השניה, חושף מחלוקת לגבי היקף המושג חופש דת. העובדות: סרט שעסק בקבוצת צעירים חרדים, שמועד הקרנתו, כלל לא עלה לדיון, בעת הצילומים. הקבוצה לא חשבה שהסרט ישודר בשבת. כשעלה הנושא, היו נסיונות למנוע את הפסיקה וגם ביהמ"ש ניסה להימנע ממנה, אך הדבר לא צלח, כיוון שהרב עמד דווקנית על אי הקרנתו בשבת.

ברק - רוב. דורנר - מיעוט. המחלוקת - מה משמעותו של המושג "חופש דת". האם צר (ברק) או רחב (דורנר). ברק - פיסקה 10 - "...חירות להאמין...לפעול על פי אמונתו...תוך מימוש כלליה ומנהגיה...וזכותו של אדם שלא יכפו עליו לפעול שלא על פי דתו"... מה שהוא מחוייב בו על פי דתו.

בהמשך (פ 11) - חופש הדת של הקבוצה אינו נפגע. הם טוענים שפעולתם של אחרים פוגעת בחופש הדת שלהם וברק חושב שלא היא...."כשם שלא יעלה על הדעת לאסור על הקראת ספר בהגברה חשמלית בשבת, גם אם נכתב ע"י יהודי דתי"...

דורנר מציעה גישה רחבה יותר (פ' 3)". ..." לא זהות עושה הפעולה, או נמנע מהם קיום חיוב דתי והכפייה לא צ"ל פיסית"... כך הפעלת מפעל בחירום, כשבעלי המפעל דתיים והיא רואה בכך חופש דת, למרות שהפעלת המפעל - לא ע"י הבעלים הדתיים. דוגמאות נוספות שלה - מהמשפט הגרמני - הנחת צלב על דוכן שופט פוגעת בעו"ד יהודים. ודוגמה נוספת - האם מותר לתלות צלב בבתי ספר בהם יש לימודי חובה. ביהמ"ש החוקתי פסל את הנוהג הבווארי.

יש הבדל אם רואים משהו כפגיעה ברגשות דתיים, או בחופש הדת. רמת ההצדקה של פגיעה בחופש דת, היא גבוהה בהרבה, מאשר צידוק של פגיעה ברגשות דתיים. זאת כיוון שפגיעה בחופש דת, פגיעתה קטנה בחירות, בעוד שפגיעה ברגשות, השפעתה על חירות האדם - קטלנית. פגיעה ברגשות, לא תצדיק פגיעה משמעותית בזכויות יסוד של אחרים.

קיים הבדל בין חופש הדת לבין אינטרס אי פגיעה ברגשות. יש חשיבות לבדיקה באיזה תחום נמצאת השאלה. שאלת הסיווג בפסק הדין - קריטית. ברק מדבר על חופש ביטוי למול חופש דת. הפגיעה ברגשות, צ"ל מעל לסף הסיבולת וברק שואל אם אכן הפגיעה כזו ומשיב בשלילה, תוך דחיית העתירה. דורנר, רואה התנגשות בין חופש דת לחופש ביטוי (ולא בין פגיעה ברגשות לחופש ביטוי, כברק) ולכן נדרש איזון בין אינטרסים שווי משקל. עקרונית לגישתה, יש לנסות להימנע מפגיעה בגרעין הקשה של כל זכות, אלא ניתן לפגוע רק בשוליה. פרטנית - יש מתח בין חופש הדת, בו אין לדתיים לאן לסגת, כיוון שקביעת הרב סופית לגביהם. לעומתם, יש למפיק ולרשות אופציות נוספות, כגון לקיחת רצועת זמן אחר. ייתכן שהעתקת הזמן, תעלה כסף, אך ע"מ לכבד זכות, יש לשלם. המוזר בפ"ד זה, הוא חוסר דו השיח בין השופטים, בעיקר לאור הצעותיה החלופיות של דורנר.

אופן הסיווג - פגיעה בחופש דת, או פגיעה ברגשות - הוא שהשפיע על תוצאת פסק הדין. (אולי להיפך!)

תפיסת המציאות - הופעה על מסך הטלביזיה - נתפסת ע"י דורנר כ"פעולה אותה עושה האדם" ותפיסה זו מקלה על הגדרתה כחילול שבת. ברק רואה את הפעולה כפעולתם של אחרים ולכן אין לעניין משמעות של חילול שבת.

היבט נוסף - חופש הביטוי של קבוצת הדוסים - הקבוצה טענה גם בשם חופש הביטוי - הם מתנגדים שיראו את הסרט בשבת וזו טענה בתחום חופש הביטוי - החופש להחליט מתי הוא מתבטא ומשתתף בשיח, היבט שלא קיבל כיסוי בפ"ד. להיבט זה עוצמה מול חופש הביטוי של הרשות השניה והמפיק. ניתן לבדוק, אצל מי קרוב העניין יותר לגרעין החשוב של חופש הביטוי. ברור שאצל העותרים, הדבר פוגע בגרעין הקשה של חופש הביטוי ובראייה כזו, ייתכן והיתה משתנה גם פסיקת ברק.

פסיקת דורנר מרשימה יותר ב:

א. מנסה להסביר את האופי הקונקרטי ולא להשאירם כמושגים מופשטים. מדובר בסרט הבא להראות אורח חיים חרדי. נוצר פרדוכס כשדווקא סרט כזה, המשקף תפיסה כזו, מוקרן דווקא בשבת ו"דורש" חילול שבת. ברור שהדבר מזמין התנגדות.

ב. ברק אומר שקבלת העתירה תסכן את שידורי הטלוויזיה בשבת והמרואיינים צריכים לדאוג לכך בזמן הראיון. דורנר אומרת שלא כך הדבר. פרקטית אין אפשרות להעביר זאת לציבור החרדי. בנוסף - בין גוף ציבורי לבין האדם כפרט, צודק יותר להטיל את נטל הבירור על הרשות ולא על הפרט. יש בקבלת העתירה לדעתה העברת מסר לחרדים, שאם הם שוכחים לומר משהו, ניתן אח"כ "לצפצף" על רצונם ובכך נקבל פחות שיתוף פעולה מאוחר יותר.

פ"ד שביט נ החברה קדישא, מעורר את השאלה מה גובר - זכותה של המשפחה לחרות תאריך לועזי על מצבה, או זכותם של הקדישאים לציית לפסיקת הרב שלהם, שאסר עליהם להסכים לחריתת תאריך לועזי על מצבות.

השופטים, עפ"י השקפותיהם מתמרנים בין פגיעה ברגשות, או פגיעה בחופש דת. אנגלרד - בונה הכל על פגיעה בחופש דת של הקדישאים למול פגיעה ברגשות ואז - כמובן שהדוסים מנצחים.

דעת הרוב (השפוי) - ברוך השם - שונה. ברק גורס שמניעת חריתת התאריך הוא פגיעה בכבוד האדם. ברור שאם היו מצווים על הדתיים לחרות משהו בניגוד לדעת הרב, הדבר לא ניתן. אך איש לא כופה על הקדישאים או על דתיים. (אך כרגיל הדוסים מנסים לכפות משהו, מכוח פסיקת הרבראשל"צניק, שפסיקתו אינה צריכה לחייב את הפרט). יתירה מזאת - מדוע זכותו הציבורית של הפרט הנקבר בראשל"צ שונה מהתל אביבי, שם הרבת"א לא מתנגד.

אינטואיציית הרוב, אמרה, שיש הבדל בין זיקת הקרובים למצבת קרובם, לבין זיקת היהודי הדתי, שאינו קרוב משפחה ועינו רק שוזפת כתובת תאריך לועזי וברור שהראשונה חזקה יותר ויש לה משקל יתר. אנגלרד לעומת זאת, אינו מסוגל לשקול רגשות ואינו מסוגל להעריך מי נפגע יותר.