משפט בינלאומי פומבי

מחברת בחינה מרוכזת

מעובד ע"י רמי , 27 יולי 2001

I. אופיו ומקורותיו של משב"ל פומבי......................................................................................... 4

א. - מנהג בינ"ל......................................................................................................................................... 6

ב. - אמנות בינ"ל....................................................................................................................................... 6

ג. - עקרונות משפט כלליים כמקור לדין בינ"ל............................................................................................. 8

II. המשפט הבינ"ל והמשפט הפנימי - יחס והשוואה......................................................................... 9

תחולת משב"ל בדין הפנימי:....................................................................................................................... 9

תחולת משב"ל בדין מ"י:............................................................................................................................ 9

III. נושאי המשב"ל............................................................................................................ 10

IV. ההכרה במדינות במשב"ל................................................................................................ 11

4 התנאים המקובלים להגדרת קיום מדינה:............................................................................................... 12

רציפות וירושה של מדינות....................................................................................................................... 13

מדינות בעלות מבנה מורכב...................................................................................................................... 14

V. רכישת שטח ותיחום גבולות.............................................................................................. 15

רכישת שטח / ריבונות:............................................................................................................................ 15

גבולות:.................................................................................................................................................. 16

VI. נושאי המשב"ל - המשך: ארגונים בינ"ל................................................................................ 16

VII. יישוב סכסוכים בינ"ל בדרכי שלום..................................................................................... 17

ההבדלים בין בוררות לביה"ד:................................................................................................................. 18

יישוב סכסוכים ע"י האו"ם....................................................................................................................... 18

VIII. האו"ם ומוסדותיו........................................................................................................ 19

ביה"ד הבינ"ל בהאג - הICJ...................................................................................................................... 20

IX. ארגונים אזוריים.......................................................................................................... 21

הקהילה האירופית [EC]........................................................................................................................... 21

מוסדות הקהילה האירופית:..................................................................................................................... 22

ביה"ד האירופי לזכ' האדם:..................................................................................................................... 23

X. הפרט כנושא לחובות במשב"ל - משפט פלילי בינ"ל................................................................... 24

הבסיס - סמכות שיפוט............................................................................................................................. 24

XI. הפרט כנושא לזכויות במשב"ל [ההגנה על זכ' זרים וזכ' אדם במשב"ל]............................................. 26

א. זכויות זרים: מספר רמות מקובלות:....................................................................................................... 26

ב. זכויות אדם - בכלל [לאזרחים ולכל אדם];............................................................................................ 26

XII. דיני הים................................................................................................................... 28

מיצרים - straits:.................................................................................................................................. 29

נהרות:.................................................................................................................................................... 29

XIII. דיני האוויר והחלל החיצון............................................................................................. 30

דיני האוויר:............................................................................................................................................ 30

חלל חיצון:.............................................................................................................................................. 30

XIV. חסינויות במשב"ל....................................................................................................... 31

חסינות הריבון......................................................................................................................................... 31

חסינות הריבון במ"י:............................................................................................................................... 31

חסינות דיפלומטית............................................................................................................ 32

- ת"א 208/52 יורשי שבבו נ. היילן, מחוזי י-ם........................................................................................... 33

- תמצית פסה"ד הבינ"ל בעניין הסגל הדיפלומטי האמריקאי בטהרן (ארה"ב נ. איראן, 1980)...................... 33

- ה"פ (הרצליה) 411/91 ריינהולד נ. her majesty the Queen in right of Canada............................... 34

XV. דיני אמנות................................................................................................................ 34

- בג"צ 785/87, עבד אל-עפו נ. מפקד כוחות צה"ל, (שמגר, ב"פ, לוין, בך, גולדברג)................................... 36

ר. לפידות, מקומו של המשפט הבינ"ל הפומבי במשפט הישראלי......................................................... 37

אמנות בינ"ל:.......................................................................................................................................... 38

דרכי קליטה פורמלית במ"י:..................................................................................................................... 38

- ת"א 208/52 יורשי שבבו נ. היילן, מחוזי י-ם........................................................................................... 39

האמנה הארופית להגנה על זכויות אדם וחרויות בסיסיות, 1950......................................................... 39

האמנה הבין לאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות, 1966.................................................................. 41

הפרוטוקול האופציונאלי לאמנה הבין לאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות, 1966..................................... 42

- אמנת וינה (969) לעניין דיני אמנות, §30-32:............................................................................. 43

גירוש מהמדינה............................................................................................................... 44

XVI. אחריות בינ"ל........................................................................................................... 44

דיני הגנת הסביבה:........................................................................................................... 47

XVIII. השימוש בכוח במשב"ל - Jus Ad Bellum......................................................................... 47

§51 למג' האו"ם - הגנה עצמית.............................................................................................. 49

הגע"צ מקדימה [preemptive strike]: גישות:......................................................................................... 49

הזכות להתערבות במדינה זרה.............................................................................................. 50

I. התערבות להגנה על אזרחים................................................................................................................. 50

II. התערבות ממניעים הומניטריים............................................................................................................ 51

לוחמה בטרור:........................................................................................................................................ 52

הגנה עצמית קולקטיבית.......................................................................................................................... 52

XIX. דיני המלחמה- Jus in Bello [כולל - דיני כיבוש, שבויי מלחמה].................................................. 53

ענף I. - שבויי מלחמה.............................................................................................................................. 54

ענף II - דיני תפיסה לוחמתית................................................................................................................... 56

יהודה ושומרון כשטח כבוש:.................................................................................................................... 56

גירושים:................................................................................................................................................. 57

דיני הסגרה:................................................................................................................... 58

אוטונומיה:.................................................................................................................... 60

האוטונומיה בישראל:.............................................................................................................................. 60

האוטונומיה בישראל:........................................................................................................ 62

הסכם הביניים ותוכנו:.............................................................................................................................. 62

זכות ההגדרה העצמית במשב"ל............................................................................................................... 63

דיני שטחים מוחזקים.......................................................................................................... 65

III. § 42-56 לתקנות האג (1907):............................................................................................................. 67

דיני שטחים מוחזקים.......................................................................................................... 68

"שבויי מלחמה"............................................................................................................... 69

שבויי מלחמה.................................................................................................................. 74

שימוש בכח במשפט הבינ"ל"................................................................................................ 76

III. קטעים נבחרים מפס”ד ניקרגואה נ. ארה”ב:.......................................................................................... 77

IV. תקציר דיון מוהב"ט בענין ישראל-אוגנדה:........................................................................................... 78

- הגנה עצמית קולקטיבית:....................................................................................................................... 79

- הכרזת שטוקהולם (הכרזת וועידת האו"ם בעניין הסביבה האנושית, 1972):.......................................... 79

- אמנת האו"ם בעניין דיני הים (סעיפים רלבנטיים):....................................................................... 80

שת"פ עולמי ואזורי........................................................................................................... 81

חובותיה של מדינת "רקפת" [בחלוקה לתחומים, ע"פ החלוקה באמנת דיני הים (1982)]............................... 82

אופיו ומקורותיו של משב"ל פומבי 1

מקורות המשב"ל [2]; מנהג [2]; אמנות [3]; עק' משפט כלליים [4]; מקורות נוספים [4];

המשב"ל והמשפט הפנימי - השוואה ויחס ביניהם 5

תחולה בדין פנימי [5]; תחולה בדין מ"י [6];

נושאי המשב"ל 7

מקרים מיוחדים [7]; זכ' ההגדרה העצמית [8]; מדינות בעלות מבנה מורכב [10]; אוטונומיה [11]; האוט' בישראל [12];

ההכרה במדינות במשב"ל 13

רציפות וירושת מדינות [15];

רכישת שטח ותיחום גבולות 16

נושאי משב"ל - ארגונים בינ"ל 18

יישוב סכסוכים בדרכי שלום במשב"ל 19

יישוב סכסוכים ע"י האו"ם [20];

האו"ם ומוסדותיו 21

ביה"ד הבינ"ל בהאג (ICJ) [23];

ארגונים אזוריים 24

הקהיליה האירופית (EC) [24];

הפרט כנושא חובות במשב"ל - משפט פלילי בינ"ל 26

הפרט כנושא זכויות במשב"ל 28

הגנה על זכ' זרים [28]; הגנה על זכ' אדם במשב"ל [28];

דיני הים 30

דיני האוויר והחלל החיצון 32

חסינויות במשב"ל 33

חסינות הריבון [33]; חסינות דיפלומטית [34];

דיני אמנות 37

אחריות מדינות במישור הבינ"ל 40

חובות מדינת אם [40]; תנאים לאחב"ל [40]; אח' לטרור [40]; אימוץ ריבו של פרט [41];

דיני הגנת הסביבה במשב"ל 43

השימוש בכוח במשב"ל - Jus Ad Bellum 44

הגנה עצמית - §51 [45]; הגע"צ מקדימה [46]; הזכות להתערבות במדינה זרה [47]; הגע"צ קולקטיבית [49];סיום הזכ' להגע"צ [49];

דיני המלחמה - Jus in Bello 50

שבויי מלחמה [51]; הפרוט' המשלים [52]; תפיסה לוחמתית [Belligerent Occupatin] [53]; יו"ש [53]; גירושים [54];

דיני הסגרה 55

מעמד מזרח ירושלים 62

גישת הקהילה הבינ"ל [63]; גישת מ"י [63]; ויכוח בלום - דינשטיין [65]

I. אופיו ומקורותיו של משב"ל פומבי.

משב"ל = משפט בינ"ל פומבי, להבדיל מפרטי; תחולה - בין מדינות וגופים המוכרים בו (אפיפיור + הוועד הבינ"ל של הצלב האדום); מעמד הפרט - במקור מצומצם; כיום - ההגנה על זכ' הפרט הולכת ומתרחבת;

במש"בל אין היררכיה פנימית, כמו בפנימי, בין חקיקה פסיקה וכו' - לכל הנורמות מעמד זהה ומשקל זהה;

מאפיינים:

· הכרעת סיכסוכים - ע"י בי"ד שאינו מחייב, אלא מתבסס על הסכמת המדינות להתדיין בו (עיקרון הריבונות); במקרים רבים נקבעת בכלי המשב"ל דרך אחרת ליישוב סכ' - בוררות וכיו"ב; מדינות יכולות לתת מראש הסכמה גורפת להתדיין בהאג; ניתן להתנות על הסכמה זו (ארה"ב - ניקרגואה); ניתן למשוך אותה (חצי שנה מראש); ניתן להקים בי"ד אזוריים בעלי סמכות רחבה (אירופה);

· מקורו - רצון משותף של מדינות, מנהג מתגבש ומקובל בין מדינות, או עקרונות כלליים - הסכמה כמכנה משותף; במקרים מסוימים הופך להיות חלק מהמש' הפנימי; מקור כוחו - מההכרה המשותפת בצורך בו; סדר:

א. מנהג בינ"ל מוכר;

ב. אמנות בינ"ל מחיבות;

ג. משני - עק' כלליים במשפט בינ"ל;

ד. אמצעי עזר - פס"ד קודמים (לא מחייב!!!) וכתבי חכמים.

· סנקציות - אין מע' אכיפה פורמלית; ישנן סנ' מוגבלות - הפרה חד צדדית ע"י הנפגעת; סנ' כלכליות - חד צדדיות או משותפות; סנ' גלובליות - כלכליות ואחרות - ע"י מוהב"ט; ההכרעה היא בסופו של דבר פוליטית במהותה; כמבון שאי-ביצוע פוגע במפרה ע"י פגיעה באמינותה הבינ"ל.

· מוסדות - אין מחוקק פורמלי, ואין רשות אוכפת פורמלית; יש רק בי"ד - וגם הוא לא תמיד מחייב; ביה"ד המחייב היחידי כרגע - ביה"ד של השוק האירופאי המשותף;

· אפקטיביות - הנורמה היא של ציות להחלטות, גם אם בקשיים מסוימים; המבחן הוא אמפירי - מדינה תפר כאשר לדעתה הרווח מהפרה עולה על ההפסד; הנקין - רוב המדינות, רוב הכללים, רוב הזמן; תהליך - מס' ההפרות והיקפן הולך ועולה; הסבר - מס' הכללים גדל וכן היקפם - יש יותר מקום להפרות - הגיוני; שיקולים:

1. הדדיות.

2. יעילות והכרת תודה - הצורך בקיום כללי משחק ברורים לצורך קיום המע' ככלל;

3. הסדר עולמי - יצירת חלוקת משאבים ברורה;

4. תלות הדדית - כלכלית ואחרת;

5. אמינות - שאיפה ליצור כוח למשב"ל ע"מ שגם המדינה האמורה תוכל להסתייע בו;

6. משפט טבע - צדק וכו';

7. אמנה חברתית - חובת ציות מכוח הסכמת הכלל;

· אופי הסכסוכים - המשב"ל לא נוטה להתערב בסכ' פוליטיים אלא משפטיים בלבד (שפיטות); במקרים פוליטיים, הצדדים בד"כ לא פונים למשב"ל, כי אין פתרון משפטי;

· בעייתיות - עולם III - דורש שינויים ע"מ שיציית, שכן הכללים נוסחו בעיקרם ע"י המדינות המתקדמות; בהתאם - אמנת וינה (פרוט') קבעה הקלות לו"ז להצטרפותן וכן סיוע פיננסי;

· רלבנטיות המשב"ל - במ"י - מנהג בינ"ל = חלק מדין מ"י אלא אם נסתר במפורש בחוק; אמנות קונסט' - אינן חלק מהדין עד שלא נקלטו, בד"כ - בחקיקה של הכנסת; המגמה - לקלוט יותר ויותר; פרשנות: פס"ד אייר פראנס - פרשנות אמנה = ע"פ הדין הבינ"ל ולא ע"פ דיני מ"י; במישור הבינ"ל - אחת מהדרכים המרכזיות לקיום יחב"ל, בעיקר בתחום הכלכלי (סחר חופשי, מכס וכו');

· התפתחות - אחרי מלחה"ע II - הכרה בצורך, ומכאן - התפתחות מהירה; חלל, אוצרות טבע לא טריט', ארגונים בינ"ל לעניינים שונים, זכ' אדם, פליטים, הגנת הסיבה, ארגונים על מדינתיים, שחרור מושבות, הגדלת מס' השחקנים, ריבוי דתות ותרבויות, ערבוב בינ"ל פרטי ופומבי - אמנות מעורבות וכו', יצירת תחום חדש - trans national law - מזיגה בין פרטי ופומבי,

ארגונים במשבל" - מיון:

אר' וולנטרי - מתפקד רק ע"פ הסכמה של כל החברות בו;

ארגון על מדינתי - מחייב; חל על תושבי המדינות החברות ישירות; החלטות מתקבלות גם ע"י רוב ולא פה אחד; לא מורכב רק מזרועות פוליטיות.

מקורות המשב"ל.

§38(1) לחוקת ביה"ד בהאג (חלק ממגילת האו"ם) -

1. הסכמים בינ"ל מפורשים (אמנות);

2. מנהג בינ"ל;

3. עקרונות משפט כלליים;

4. החלטות ביה"ד בהאג + משנת חכמי משפט בינ"ל.

2 מקורות מרכזיים - אמנות ומנהג; משקל האמנות רב בהרבה (כיום); למעשה מקור תוקף האמנות הוא במנהג עצמו, אך נפחן רב על זה של המנהג (הקבלה - חוקה וחוקים);

א. - מנהג בינ"ל.

3 אלמנטים ליצירת מנהג:

1. התנהגות של מספר רב של מדינות - לא פה אחד; השאלה - אילו מדינות?; בד"כ - אלו שרלבנטיות לנושא המנהג הנדון;

2. תקופה ממושכת - אין הגדרה; יחס הפוך בין מספר לזמן - ככל שיותר מדינות פחות זמן ולהפך;

3. ההכרה שיש חובה משפטית לנהוג כך - opinio juris - פרדוקס - לצורך מנהג נדרשת חובה משפטית, אך זו נוצרת ע”י ההכרה במנהג; בפועל - ההכרה בחובה מוכחת ע"י התייחסות כתובה לחובה כזאת, במסמכים בינ"ל ופנימיים (the Lotus Case);

גורם מרכזי - העדר התנגדות למנג המוצע.

יסודות להוכחת תוקף מנהג:

1. אובייקטיבי - הסכמה המשתמעת מהתנהגות - ציות לכלל הנדון;

2. סובייקטיבי - ההכרה שהכלל האמור מחייב משפטית (ראה לעיל);

· תוקף - המנהג מחייב כל המדינות - גם אלו שלא יצרו אותו; לא כפוף - persistant objector - מדינה המתנגדת באופן עיקבי למנהג האמור; דוג' - אמנת ג'נבה מ- 77 - מ"י לא הצטרפה, ואף הביעה התנגדות ספצ' לכל § בעייתי, מחשש שיהפכו למנהגיים עם הזמן.

· מנהג אזורי (מקלט דיפל' בדר' אמריקה, בניגוד למקלט מדיני) - מחייב רק מי שהסכים לו במפורש [קולומביה/פרו, פס"ד המקלט] ; נקבע שאם הוכח, אז גובר על מנהג גלובלי (פס"ד מעבר בטריט' ההודית)

· מנהג - נוהג (custom - usage) - יש הכרה בנוהג בינ"ל, שאין בו חובה משפטית (תנאי 3), ולכן אינו מחייב משפטית, אלא בבחינת comitas gentium - נימוס העמים; יש זרימה דו"צ בין מנהג ונוהג;

· אמנה ומנהג - אמנה יכולה להגיע לרמת קבלה כה נרחבת עד כי תהפוך למנהג, ותחייב גם מי שאינה חתומה עליה; דוג' - אמנת האג לדיני מלחמה, 1907 (האג IV) - מקובלת כמנהגית ומחייבת הכל (פס"ד סילבסטר), הבעיה - לקבוע נפוצות האמנה; דוג' - פס"ד north sea cont. shelf - דנמרק והולנד טענו שהחלוקה ע"פ מנהג ולכן תקפה למרות התנגדות גרמניה; ביה"ד קבע שלא הוכח מנהג, ע"ב נפוצות; כן נקבע שעצם היכולת, ע"פ האמנה, להסתייג מתוכנה, מהווה ראיה לכאורה שאין היא נתפסת כמנהג - אם כי זה יכול להשתנות עם הזמן.

· ביטול מנהג - כאשר יש הפרה נרחבת, ייתכן ויוכרז כמבוטל; מדינות העולם הIII ניסו לשנות כך מס' מנהגים, אך זה לא הלך; טענו ליצירת מנהג חלופי; עקרונית אפשרי, כאשר אין התיחסות בינ"ל להתנהגות האמורה כאל הפרת מנהג;

· התניה על מנהג - ניתן להתנות על מנהג באמנה, ואז המנהג לא מחייב בין חב' האמנה, אך כן כלפי שאר העולם.

· Jus Cogens - מנהג בינ"ל + הכרה בינ"ל בקוגנטיות שלו; לא ניתן לשנותו או להתנות עליו; דוג' - אי שימוש בכוח; פשעים נגד האנושות; זכ' אדם יסודיות; שוויון בין מדינות; משמעות - ע"פ אמנת וינה לדיני אמנות (9') §53 - אמנה הסותרת כלל כזה - בטלה; כנ"ל - חוק ישראלי פנימי הסותר = בטל!!!.

· השפעת החלטות עצרת האו"ם - ע"ש טענו שכל החלטה = מנהג מחייב; הפשרה שהתקבלה - החלטה של העצרת יכולה להוכיח את האלמנט הפסיכולוגי שנדרש למננג (הכרה בחובה - תנאי 3), באם נתון האלמנט המעשי (תנאים 1+2) [עמדת לפידות]; סקוביצ'בסקי - יש לבדוק את שיקולי המדינות בהצבעה; אם משפטייפ עקרוניים - ניתן אולי להכיר כבסיס למנהג; הקושי - הרטוריקה תמיד עקרונית...

ב. - אמנות בינ"ל.

כמותית - מקור עיקרי; מבחינת תוקף - מקור משני;

· הגדרה - הסכם בין גופים של המשב"ל, שיש כוונה שהמשב"ל יחול עליו; משמע - יש הסכמים בינ"ל שאינם תחת המשב"ל; המבחן - מהותי ולא פורמלי, לאור ריבוי הכותרות להסכמים...;

· תוקף - מחייבת את המדינה החתומה, גם אם התחלף השלטון, אלא אם נוצרה מדינה חדשה לגמרי (ולא הפיכה בתוך המדינה);

· הוכחה - ע"פ מג' האו"ם יש חובה לרשום כל אמנה במזכירות, ע"מ שניתן יהיה להסתמך עליה אח"כ בפניו;

· התניה - אמנה יכולה לקבוע בתוכה כי אינה מחייבת את הצדדים לה [אמנת הלסינקי; אמנת NAFO וכו']; ניתן להסכים אח"כ כי בכ"ז מחייב; שכטר (קולומביה) - עצם החתימה, גם אם לא מחייבת, יוצרת השתק מטענת אי-חיוב (מעגלי...);

· סיווג אמנות:

1. מספר צדדים (דו"צ, רב"צ, גלובליות, אזוריות וכו');

2. תוכן - דקלרטיביות (מצהירות על קיום מנהג בינ"ל, שממילא מחייב; קודיפיקציה לצורך הבהרה) או קונסטיטוטיביות (אמנות היוצרות דין חדש, ולכן מחייבות רק את החתומות עליהן - אלא אם יהפכו למנהגיות);

הרוב - מעורבות, והבעיה להפריד בין ההצהרה ליצירה; במ"י - התעורר לעניין ג'נבה IV, שלא נקלטה במ"י; נטען שחלקה הצהרתי; ביהמ"ש קיבל הטענה עקרונית, אך לא לגבי ה§ שלגביהם היא נטענה; נטען לגבי העברת מתיישבים לשטחים, ונקבע כי:

א. לא מחייב כי קונסט'

ב. גם אם הצהרתי - הם עברו ולא הועברו ע"י הממשלה...

· סיכום: אמנה מחייבת אם היא הצהרתית, או קונסט' + נקלטה.

· בחו"ל - קיימת לעתים אבחנה בין הסכם, שהממשלה רשאית לחתום ובכך להתחייב, לבין אמנה, הדורשת אישור פרלמנטרי; ארה"ב - מה שקרוי treaty מחייב אישור 2/3 מהסנאט - כלהשאר לא; פתרון - לא קוראים לזה treaty...

· במ"י - כעיקרון הממשלה מוסמכת לחתום על הכל, מתוקף ירושת סמכויות הממשלה המנדטורית; יכולה ע"פ שק”ד להביא לאישור הכנסת - לא חייבת; נעשה 3 פעמים עד היום (מצרים, ירדן, אש"ף); משמע - חובה ליידע את הכנסת, וזאת רק על אמנות ולא על הסכמים פשוטים (מעורפל);

· סמכות כריתה - אבחנה בין סמכות בינ”ל לסמכות פנימית:

1. סמכות בינ"ל - ראש מדינה, רה"מ ו/או שר החוץ מוסמכים; השאר - רק עם יפוי כוח רשמי;

2. סמכות פנימית - כל מדינה וחוקתה;

· ultra vires - חתימה ללא סמכות פנימית - אמנת וינה 69' (דקלרטיבית בעיקרה) לעניין דיני אמנות קבעה שאמנה כזאת מחייבת, אלא אם סתרה כלל חוקתי-פנימי מהותי במדינה האמורה; הקביעה - בידי ביה"ד עצמו...; בד"כ - לא ניתן להסתמך על משפט פנימי ע"מ להפר אמנה; התנאים: 1. הפרת כלל יסודי; 2. הכלל נוגע ישירות לעניין אמנות.

· אבחנה -

1. אישרור - approval / ratification - הסכמת הגוף המוסמך ע"פ המשפט הפנימי לאותה אמנה;

2. קליטה - transformation / incorporation - שילוב המסמך המשפטי לתוך הדין הפנימי במדינה.

· התחייבויות מקבילות וסותרות - מדינה המתחייבת בו"ז לביצוע אותה פעולה (העברת אותו שטח) לשתי מדינות שונות בשתי אמנות שונות - §30 לוינה 69 קובע כי 2 ההסכמים מחייבים, ועל המדינה המחוייבת לבחור למי לקיים; אין ברירת דין; אין פגיעה בזכות הנפגעת לפיצויים.

· דוגמא: הסכם ישראל/מצרים: בהסכם נקבע שעדיף ע"פ כל התחייבות אחרת מלבד מג' האו"ם; המצרים התנגדו בגלל הסכמי הליגה הערבית - שקובעים אותו דבר; קארטר הציע "פשרה", שלמעשה קובעת עדיפות להסכם השלום; המצרים קנו - מן הסתם בגלל שבהתעורר הצורך היו מפירים וגמרנו; המצרים התבססו על §51 למג', הקובע זכות הגע"צ וקולקטיבית (הליגה הערבית), לצורך ביסוס זכ' תקיפה נגד מ"י; מ"י טענה ש§103 למג' קובע כי חובות מדינות לאו"ם גוברות על כל חובה אחרת - אך הגע"צ היא זכות ולא חובה, ולכן - ההסכם גובר עליה...

ג. - עקרונות משפט כלליים כמקור לדין בינ"ל.

§38(1) מגדיר מקור זה כשיורי; משפט השוואתי, למעשה; דוג' - מעשה בי"ד, השתק, הסכמה שבשתיקה (Acquiessence);

· מתי? - רק כשאין תשובה במנהג או באמנות (לאקונה); וכן - רק אם הכלל מעצם מהותו מתאים להחלה במשב"ל [למשל - סמכות חובה של בי"ד היא בגדר כלל יסודי במשפט כל מדינות העולם, ועדיין לט מתאים למשב"ל]

ד. - מקורות נוספים למשב"ל.

· החלטות טריבונאלים בינ”ל - §59 לחוקת האג קובע כי אין תקדים מחייב; פס"ד מהאג הם בבחינת הנחיה משפטית, ויש להתחשב בהם - אך אינם מחייבים; בפועל - לא סוטים מהם הרבה; כמוכן - בי"ד אזוריים ושאר טרויב' מקומיים מתחשבים בפסיקת ביה"ד; גם לפסיקתם ייתכן משקל מסוים ביצירת דין; כנ"ל לגבי פס"ד מדינתיים בעניינים בינ"ל; תיתכן כמובן הסכמה בין מדינות להתייחס לפסיקת בי"ד מסוים כתקדים מחייב - ביה”ד באירופה למשל, וכן החלטות של גופי האיחוד האירופי;

· ארגונים בינ"ל טכניים - ארגון התעופה, או הITU - החלטותיהם הטכניות מחייבות אלא אם מתנגדים במפורש.

· הכרזות חד צדדיות: דוג' - מ"י וההצהרה בדבר הנכונות לקיים החלקים ההומניטריים בג'נבה IV; צרפת וניסויים גרעיניים בפסיפי; נורבגיה/ דנמרק בעניין מז' גרינלנד; בורקינה-פסו / מאלי בעניין סכסוך הגבולות

· נקבע: (ע"י ביה"ד) - ההצהרה מחייבת רק אם:

1. המצהיר התכוון להתחייב לתוכן דבריו;

2. המצהיר מוסמך להתחייב לכך;

3. ההצהרה חוקית ופומבית;

4. ההצהרה תחייב רק אם הצהרה היא הדרך הנכונה ליצור חובה כזאת; אם אמנה היא הדרך - רק אמנה תחייב [סייג רחב מאד...]

· החלטות ארגונים בינ"ל בעיקר - האו"ם; בזמן ניסוח חוקת האג הוא לא התקיים; כיום - החלטותיו אינן מקור עצמאי למשב"ל, אך יש להן משקל ביצירת משב"ל יחד עם מרורות אחרים.

· צדק: ע"פ §38 לחוקה, יכול ביה"ד לדון ע"פ הצדק (ex aequo et bono) ע"פ הסמכה מפורשת של הצדדים; בפועל - לא נעשה מעולם; ישנם כללים פוז' המפנים לצדק [אמנת הים; פס"ד יאן מאיין; ועוד]; השאלה - מתי פונה שופט לצדק? - אבחנה - 3 מקרים:

1. infra legem - בתוך המשפט: כאשר המשפט עצמו נותן שק"ד לשופט, או כשהכלל רחב ומצריך פרשנות; שק"ד הנתון במפורש; למשל - גודל פיצוי, להבדיל מזכאות עקרונית לפיצוי; תמיד מותר.

2. praeter legem - מעבר למשפט: השלמת המשפט (לאקונות) ע"פ כללי הצדק; מתור רק ע"פ הסמכת הצדדים.

3. contra legem - בניגוד למשפט: צדק על פני דין פוז', כשר השופט משוכנע שהפתרון הפוז' מוטעה; וויכוח:

· יש הטוענים כי יכול לסתור דין ע"ב צדק [השופט האדסון, פס"ד נהר המז], ויש הטוענים שלא [פס"ד run of kutch; פס"ד בורקינה פסו נ. מאלי];

· לפידות: למעשה הוויכוח עקר, כי יכול לעשות זאת בכ"ז - ולהסוות כ infra legem ע"ב פרשנות...

· היררכיה של המקורות:

1. מנהג ואמנות - ביניהם, הספציפי קובע, ואח"כ - המאוחר קובע (ברירת דין) - אלא אם נקבע אחרת במסמך עצמו; ניתן לשנות אמנה ע"י מנהג (EEZ); רוב המנהגים = דיספ', וניתנים לסתירה ע"י אמנה, מלבד - מנהג קוגנטי המוצהר ככזה.

2. עקרונות כלליים.

3. פס"ד.

4. כתבי מלומדים.

II. המשפט הבינ"ל והמשפט הפנימי - יחס והשוואה.

· הבדלים: מקור התוקף; נושאים; מערכות; מעמד גופים; תחומי עיסוק; יצירת נורמות; יישוב סכסוכים; סמכות סנקציה וסוגי הסנקציות.

· היחס בין הדין הבינ"ל לדין הפנימי: 2 אסכולות:

1. מוניסטית: כל המשפט = יחידה אחת מקיפה וכוללת; שאיפה לאחדות; סמכות החיקוק נתפסת כנובעת מהמשב"ל; במקרה סתירה - ע"פ כללי ברירת הדין, כאשר כללי המשב"ל הופכים אוטומטית לחלק מהדין הפנימי ללא צורך בפעולה מיוחדת; לאוטרפאכט - ע"ב המשפט הטבעי (משב"ל = ראוי = מחייב); קלזן - משב"ל = הבסיס לקיום המדינה = נורמת בסיס = חלק בסיסי ובעל משקל-על בדין הפנימי (פוז').

· ואריאציה: במקרה סתירה, החוק הפנימי גובר; עדיין - משב"ל = חלק אוטו' מהדין הפנימי.

2. דואליסטית: 2 שיטות שונות ונפרדות; הנושאים והתכון שונים, ולכן ההפרדה; מכאן - בתוך המדינה - רק הדין הפנימי + המשב"ל שעבר קליטה פוזיטיבית (מעשה קליטה מכוון) [ברק, פס"ד טייכנר - מיעוט]

3. גישת ביניים: רוסו 2 מע' מקבילות; במקרה התנגשות - ע"פ הפורום; אם בפורום פנימי - הפנימי גובר, ולהפך.

· מעשית: הנטיה לנקוט בגישה מוניסטית במקרה מנהג, ובגישה דואלית במקרה אמנות הסותרות;

· עמדת המשב"ל עצמו: ע"פ אמנת וינה 69': §27 קובע כי אין להסתמך על משפט פנימי לצורך הצדקת הפרת משב"ל, בהתחשב ב§46; §46 קובע כי אמנה בינ"ל מחייבת, גם אם סותרת פנימי, אלא אם סותרת כלל פנימי יסודי (שסתום); משמע: עקרונית המשב"ל גובר, למעט הסייג; כנ"ל - עמדת ביה"ד בהאג [פס"ד alabama];

· הפרת משב”ל - המשב”ל מתייחס רק למעשה אקטיבי כאל הפרה, ולא לכל הצהרה פוליטית (מקרה עירק כוויית; חוק י-ם)

· פרשנות: משב"ל יפורש ע"פ כללי פרשנות בינ"ל - בכל בי"ד (גם פנימי); בהתאם - פנימי יפורש ע"פ כללים פנימיים - גם בהאג!

תחולת משב"ל בדין הפנימי:

· עמדת המשב"ל - אינו דורש אקט של קליטה; מבחינתו - דין בינ"ל מחייב עם היווצרו, גם במישור הפנימי.

· משפט השוואתי - עמדת מדינות שונות: אבחנה: מנהגי/ הסכמי;

· מנהג: ברוב המדינות - נקלט אוטו', ללא אקט, אך לרוב אינו עדיף על חוק פנימי [אנגליה - פנימי גובר; גרמניה - מנהג גובר].

· אמנות: (לא הצהרתיות!) -

1. אנגליה: הממשלה חותמת, נדרשת חקיקה לתוקף; אין עליונות על דין פנימי.

2. הולנד: הפרלמנט כורת; אמנות נקלטות אוטו', אלא אם אינן מספיק מפורטות לצורך יישום ישיר, ואז - נדרשת חקיקה לצורך "פירוט"; לאמנות תוקף הגובר על חוק אך פחות מחוקה.

3. EC: משב"ל נקלט למשפט הקהילה, ומש' הקהילה - ישירות למשפט החברות; הנציבות כורתת אמנות, ע”ב הסמכה ממועצת השרים; §228(7) לאמנת רומא קובע כי מש' הקהילה (שקולט אוטו' אמנות כאמור) מחייב אוטו' וישירות את כל גופי האיחוד והחברות בו, וכן - את אזרחיהן; גם כאן יש הפרדה בין אמנות ברות ביצוע לאמנות עקרוניות כלליות ע"פ המודל ההולנדי.

4. ארה"ב: הנשיא חותם בהסכמת הקונגרס; האמנה נקלטת מיידית כדין פדרלי; גוברות על דין מדינתי אך לא על החוקה; אבחנה - כמו הולנד - בין self executing agreements ל- non S.E.A..

5. מ"י: אין קליטה אוטו'; הממשלה חותמת, וחייבת ליידע הכנסת 14 יום מראש; עם קליטתה, אמנה עליונה לחוק פנימי.

· פרשנות: מגמת אחידות - ליצור התאמה בין המשב"ל לפנימי.

תחולת משב"ל בדין מ"י:

· מנהגי: נקלט אוטו' מרגע הצהרתו כמנהג; מקורות:

1. פס"ד שטמפפר, חשין: 3 עיגונים אפשריים -

· §46 לדבה"מ, המחייב קליטת ההלכה האנגלית; ביעה - מחייב רק מה שהאנגלים קיבלו עד 48;

· קליטת מנהג ע"ב ריבונות מ"י [דינשטיין - ריבונות אינה מחייבת קליטת מנהג בינ"ל];

· §35 לדבה"מ - חוק המושבות.

· סיכום: מנהג בינ"ל חל ישירות בדיני מ"י, ללא אקט קליטה.

2. פס"ד שמשון, דונקלבלום: קליטת המנהג כמחייב דרך §46 לדבה"מ.

3. פס"ד אבו איטה.

· התנגשות בין מנהג לפנימי: הפנימי גובר; פס"ד אייכמן.

· פרשנות חוק ומנהג: יש לפרש כך שתיווצר התאמה, ככל הניתן [בג"צ עפו].

· מנהג מול חקיקת משנה: מנהג גובר [ח' כהן, אוביטר, פס"ד בית אל מישן]; מכיוון שאוביטר - לא ברור!!!

· מנהג גובר על תקדים - לא בעיה במ"י, שכן בג"צ לא מחויב בתקדימים.

· נטל ההוכחה - על הטוען למנהג; עם זאת - כל ראיה לקיום מנהג תתקבל בבג"צ [בג"צ עפו]; ועדיין - הנטל כבד, במיוחד בעניין דיני מלחמה [שמגר, עפו]

· הסכמי: הממשלה ירשה את סמכויות ממשלת המנדט, ולכן - יכולה לכרות אמנות על דעת עצמה [פס"ד קמיאר]; בפועל - מביאה כמעט הכל לאישור הכנסת; השאלה - האם בכך נוצר מנהג מחייב?;

· קליטה:

· הצהרתי נקלט אוטו [האג IV למשל};

· קונסט' - עקרונית דורש קליטה (ברנזון); למעשה - לפעמים ביהמ"ש מתייחסים גם לאמנות קונסט' [פס"ד סמארה];

· ג'נבה IV: מ"י אישררה [ממשלה] אך לא קלטה [כנסת]; משמע - מחוייבת ע"פ משב"ל אך לא לפי פנימי; טוענת: א. לא מחייב; ב. לא חל - לא היה כיבוש משלטון קודם, אלא נכלל מראש בשטח פלשתינה המנדטורית שפשוט חדלה מלהתקיים! [שמגר]; משמע: עקרונית - לא מחייבת; למעשה - בוחנים ע"פ אמנה זו את התנהגות כוחות צה"ל בשטחים במספר מקרים

· קליטה: ע"י חקיקה ראשית; חקיקה שמתנה ביצוע באמנה בינ"ל [חוק ההסגרה]; חקיקה התלויה באופן מעשי אך לא במפורש בביצוע אמנה [חוק הדואר]; תקנות של שר שהוסמך בחקיקה ראשית לקלוט אמנה ע"י תקנות [מסים; תקשורת ועוד]

· מעמד מרגע קליטה: ע"פ האקט שקלט - אם חוק, אז כמו חוק; אם תקנה - ע"פ החוק שמסמיך התקנה.

· פרשנות אמנה שנקלטה: פס"ד טייכנר ודדון נ. אייר-פראנס - פרשת אנטבה; השאלה - התיישנות לפי האמנה (שנקלטה) או לפי חוקי מ"י?; ברק: לאחר קליטה אמנה = חוק, ולכן - התיישנות לפי החוק [מיעוט]; לוין [רוב]: אמנה בינ"ל = פרשנות בינ"ל; פונים לפנימי רק אם האמנה מפנה, או כשיש לאקונה;

· חריגים: העליון הסתמך על כתב המנדט לא"י כאמנה מחייבת - למרות שלא נקלט במלואו מעולם; כמוכן הסתמכו במספר מקרים על אמנות שלא נקלטו, ואף - על אמנות שמ"י לא חתמה עליהם כלל! [פס"ד ולטושינסקי; עדנה חזין]; בעיקר - בתחום דיני עבודה וזכ' אדם; השאלה - מה תהיה ההשפעה ההדדית בינן לבין כבה"א?

· תחולת אמנה לא קלוטה במשפט מנהלי: ע"פ ברק - תיתכן תחולה, ע"י קריט' הסבירות למשל; ע"פ זמיר - לא חלה כל עוד לא נקלטה.

· הצהרות חד-צדדיות: השאלה עלתה לאור הכרזת מ"י בעניין ג'נבה IV [לעיל]; נטען בבג"צ כי מ"י מחוייבת מכוח הצהרתה זו; רוב: הצהרה זו היא מדינית גרידא, ולכן אינה מחייבת; בך: אין לקבוע כללים; ייתכן שחלקים מהאמנה מחייבים מכוח ההצהרה;

III. נושאי המשב"ל.

נושאי המשב"ל הם מדינות, ארגונים, גופים, תאגידים ואף אזרחים פרטיים; לא לכולם אותו מעמד, מבחינת זכ' וחובות; הגדרת נושא = קיום זכ' ו/או חובות במשב"ל.

· השחקן המרכזי = המדינה: ע"פ החלטה 2625 בדבר יחסי ידידות בינ"ל (1970) [friendly relations], למדינה יש את הזכויות והחובות הבאות:

1. שוויון מוחלט בין המדינות - מדיני וכלכלי [נסתר באו"ם עצמו - לא כולם במוהב"ט...]

2. איסור התערבות בעניינים פנימיים [ריבונות פנימית] [למרות אמנות בינ"ל לזכ' אדם בעלות תח' ישירה...]

3. סמכות אקסקלוסיבית בענייני פנים [כנ"ל];

4. ריבונות פנימית - פוליטית, כלכלית, חברתית וכו';

5. הנחת הסמכות - לכל מדינה יש את כל הסמכויות, מכוח ריבונותה, מלבד אלו שהוצאו מידיה במפורש;

6. פרשנות דין בינ"ל - תיעשה כך שהפגיעה בריבונות תהיה מינ';

7. אין חובת יישוב סכ' ע"י צד ג' - כמו ביה"ד וכיו"ב - נגזרת ריבונות;

8. עד לאחרונה - הזכות לצאת למלחמה מכוח ריבונות; בעבר נדרשה justa causa או casus belli, אח"כ - גם זה לא; כיום - מגבילים; פעולה בכוח [§51] - רק הגע"צ לבד/ קולק', או ע"פ החלטת מוהב"ט.

מקרים מיוחדים של אישיות בינ"ל:

· נייטראליות מתמדת: שוויץ למשל - שאינה חברה באו"ם מכוח עיקרון זה; מדינה שהתחחיבה בינ"ל-משפטית לא ליטול צד בשום סכסוך מזוין או אחר; להבדיל מנייטראליות רגילה, שהיא אי-נטילת צד בסכסוך נתון, לאותו עניין; משמעות: תקיפת מדינה נייטראלית באופן מוצהר [תמידית או לאותו עניין] מהווה הפרה של איסור שימוש בכוח וכן הפרה של דיני הנייטראליות הבינ"ל. [אוסטריה - שוחררה ע"י ברה"מ מכיבוש רק לאחר שהתחייבה לנייטראליות מתמדת; עם זאת - חברה באו"ם; טוענת שוויתרה מכללא על שיתוף בסנקציות בינ"ל]

· קוואזי-נייטראליות: מע' דינים חלקית ונפרדת, העוסקת במצב בו מדינה לא נוטלת חלק בלוחמה ממש, אך תומכת בצד זה או אחר באופן שאינו עולה כדי הפעלת כוח ממש.

· הותיקן:חריג לעניין זה; מוכר במשב"ל כגוף עצמאי וכאחד מנושאי המשב"ל, החל מ1929, עת קיבל הכרה רשמית ממוסוליני כמדינה בתוך איטליה; מקור ההכרה - בעבר בעל מעמד מלך; מקיים יחב"ל עם מדינות ע"י קונקורדאנטים - מסמכים משפטיים-בינ"ל המסדירים מעמד הכנסיה הקתולית באותה מדינה; כל אזרחיו הם אלה העובדים בו; עם סיום העבודה - נשללת האזרחות; אמנם לא מקיים את תנאי המדינה במלואם, אך מקיים יחב"ל עם מדינות רבות, חבר בארגונים מדינתיים וכיו"ב; לכן - מקובל כבעל אישיות בינ"ל חלקית; האיש' מיוחסת לאפ' עצמו או לנציגו - ע"פ העניין הנדון, מהותי או פונק';

· הוועד הבינ"ל של הצלב האדום: מוכר כגוף במשפט הבינ"ל; לא כל הצלב האדום - רק הוועד הבינ"ל; מורכב אך ורק מאז' שוויצרים; משמש עמוד התווך של האירגון; חבריו משמשים כשליחי הארגון במקומות בהם נדרש סיוע הומניטרי; עבודתם נטוה להיות יסודית ושקטה [בניגוד לגופים הומ' אחרים - אמנסטי וכו']; הוכר כגוף במשב"ל בשל ריבוי המדינות המעניקות לו חסינות דיפ' וכורתתות עימו הסכמים בינ"ל; בנוסף - 4 אמנות ג'נבה [48] העניקו לו סמכויות נכבדות בעת מלחמה;

· יחסי מ"י והצלב האדום: מ"י הצטרפה כמשקיפה רק לאחר שאש"ף צורף; יש יחסים ושת"פ, אם כי לא מלא - עקב אי ההצטרפות לאמנת ג'נבה IV; מד"א לא מוכר כחלק מהארגון, למרות נסיונות חוזרים; עם זאת - מעשית מוכר כסמל הומניטרי, גם ע"י אויבים;

· תנועות שחרור לאומי: תנועות הפועלות ל"שחרור" מיעוטים או קב' אתניות שונות; בעבר - מקובל להכיר באיש' משפטית חלקית, אם הוכרו ע"י ארגון בינ"ל או איזורי; בהתאם - אש"ף קיבל מעמד משקיף באו"ם; כיום - חסר חשיבות, לאור ריבוי המדינות החדשות ופיתוח מושג האוט';

IV. ההכרה במדינות במשב"ל.

· הכרת מדינות אחרות במדינה - 2 גישות:

א. דקלרטיבית: מדינה הממלאת אחר 4 התנאים להלן היא מדינה לכל דבר; הכרה פורמלית אינה מעלה או מורידה לעניין זה.

ב. קונסט': עצם הנכונות של מדינות להכיר במדינה חדשה, ע"פ 4 התנאים להלן, היא המעניקה לאותה מדינה את ההגדרה כמדינה; ללא הכרה זו - אין לה קיום כמדינה.

· הערה: יש לציין כי הגישה הקונסט' מהווה למעשה התמקדות בתנאי "קשרי יחב"ל" מבין 4 התנאים, בעוד שהדקלרטיבית מתמקדת בתנאי השלטון והטריט' בעיקר.

4 התנאים המקובלים להגדרת קיום מדינה:

1. שטח מסוים: נדרש שלמדינה תהיה טריט' מסוימת, אך אין מגבלות גודל, רציפות וכיו"ב; נדרשת שליטה על טריט' מסוימת; גם אם הגבולות לא ברורים - עדיין מדינה [מ”י - עד היום...]; תקדים - ארה"ב/קנדה - גבול לא ברור ועדיין נכנסו לאו"ם; בפס"ד duchy of sealand נקבע כי איים מלאכותיים אינם טריט' ולכן לא מדינה; מעמדם - כשל ספינה (...)

2. שלטון אפקטיבי: [הקבלה - ריבונות פנימית] מקור התפיסה - ימה"ב - שלום ווסטפאליה (1648); קיום גוף מסוים המפעיל שליטה אפקטיבית על האוכ' בטריטוריה; תנאי מרכזי; הראו גמישות בעניין זה במקרים של מושבות ששוחררו, וסבלו מהפיכות כל שני וחמישי; כמוכן הכירו במדינות המצויות במצב של חוסר ממשלה [לבנון, למשל]; במקרה יוגוסלביה קבע טריבונל כי מכיוון שלממשלה הפדרלית ביוג' אין יכולת מעשית לכבד הסכמי הפסקת אש - יוג' אינה עוד מדינה, אלא התפרקה לתת-מדינות; במקרה אש"ף, נדחתה ההכרזה על הקמת פלשתין ע"ב תנאי השלטון האפקטיבי;

· מגמות מודרניות - ירידה בערך הריבונות, מהסיבות הבאות:

דמוקרטיזציה - העברת הריבונות לעם;

פדרליזם - שילוב מס' גורמים, ופיזור סמכויות "ריבוניות" ביניהם

יצירת "סיווגי ריבונות" ותת-חלוקות - אמנת הים מעניקה "ריבונות פונק'" עד ל200 מייל מהחוף - ללא שליטה או בעלות ממש;

איחודים על מדינתיים - EC למשל - איחוד ריבונות למעשה;

התפתחות זכ' אדם - מאפשרת יתר התערבות בענייני פנים;

הגבלת השימוש בכוח במשב"ל;

נטיה להפעיל סמכות כוח בינ"ל ע"י מוהב"ט - גוברת [סומליה, האיטי, בוסניה, רואנדה, כוויית ועוד];

התפתחות זכ' ההגדרה העצמית ע"ח ריבונות המדינות השולטות;

היווצרות מע' כלכלית תלותית כלל עולמית;

התפתחות מושג ה- world village - תקשורת, תרבות ועוד;

הקלות במעבר בין גבולות

פיתוח של השלטון המקומי ע"ב אינטרסים מקומיים ייחודיים ומצומצמים

מסקנה: דרישת הריבונות לצורך הכרה במדינה פחותת במשקלה והיקפה.

3. כושר לקשור יחב"ל: [הקבלה - ריבונות חיצונית] מקור - אמנת מונטוידאו 33'; בעייתי; מס' גישות:

· דרישה שיהיו למדינה האמורה קשרים ואמנות בינ"ל עם מספר רב של מדינות ע"מ לבסס ההכרה בה כמדינה; בהעדר זה - לא מדינה.

· קריט' עצמאות - האם חופשית מהשפעות חיצוניות; בודקים כפיפות בפועל למדינה/ מדינות אחרות; אבחנה בין לחץ פוליטי/מדיני [קיים תמיד] לבין כפיפות מלאה, עד כדי הכתבת מדיניות מבחוץ [גוש מזרחי???]; עם זאת, וויתור מרצון על ריבונות בתחומים מסויימים לא שולל את ריבונותה של המדינה ככלל.

· אבחנה: פרוטקטוראט [כבר לא קיים] - מדינה המצויה תחת חסות ולמעשה שליטה חלקית של מדינה החזקה ממנה, המושגת ע"י הסכמה בין המדינה החזקה לבין שליטי הפרוט', או אפילו בכפיה [צרפת - מרוקו ותוניס; אנגליה - אפריקה ואסיה]; להבדיל - מעמד נלווה ass. status - מצב בו הנלווה זוכה להגנה ולסיוע של המגן, ע"ב הסכמת אוכ' הנלווה, והמצב הוא בר-סיום ע"פ רצון האוכ' המקומית [ארה"ב - איי קוק/ פורט ריקו];

· מעמד ביניים: ריבונות חלקית - איי מרשל + פד' מיקרונסיה מיוצגות באו"ם אך בטחונן מופקד בידי ארה"ב מכוח הסכם - ועדיין מדינות!

4. אוכלוסיה: נדרשת [ע"פ הRES] אוכ' "משמעותית" - אך אין מינ' מוגדר; עליה להיות קבועה; אוכ' נודדת אינה נחשבת לעניין זה; בד"כ נדרשת אזרחות ע"מ ליצור זיקה [מעגלי...], בין אם אוטו' או מכוח בקשה;

· אז' אוטו' - מכוח דם [בנו של אזרח = אזרח] או מכוח ארץ [מי שנולד באותה ארץ הוא אזרחה];

· 1923 - ביה"ד הקבוע בהאג קבע שאזרחות כפופה לכללים בינ"ל, מכיוון שיש אמנה בנושא;

· 1955 - פס"ד נוטלוהם - ע"מ לבסס אזרחות אין די במעמד הפורמלי; ע"מ שיהיה ניתן לבסס עליה תביעות משפטיות, יש להוכיח זיקה של ממש בין האדם לארץ בה טוען לאזרחות - גם אם רשמית אזרח;

· כפל אזרחות - פס"ד סטרונסקי-מרז'ה: א. כל אחת ממדינות האם רשאית לעמוד לצידו כנגד צד ג' בלבד; ב. בריב בין מדינות האם - יש להעדיף האז' האפקטיבית.

· מסקנות: כלפי מדינה צד ג' - נדרשת זיקה כלשהיא; כלפי מדינת אם [אז' כפולה] - נדרשת זיקה משמעותית יותר.

· העדר אזרחות - מטופל בכמה אמנות [60', 51', פרוט' נוסף מ- 54', ] המגמה - למנוע מצב זה ולטפל אם קורה; מאפשרות זכ' כניסה רק אם נרדף בארץ המוצא [מקלט]; מבטיחות זכ' אם כבר מצוי בארץ אחרת [זכ' אדם בסיסיות].

הערות:

· בפועל: הגישה המקובלת היא גישת העצמאות, המקבילה לדוק' הדקלרטיבית [לעיל], אך לא תמיד.

· מדינה המוקמת ע"י הפרה של כלל בינ"ל קוגנטי ו/או מרכזי [רצח עם וכו'] - חובה לא להכיר בה [רודזיה];

· משמעות הכרה - א. יצירת השתק מלטעון כי אינה מדינה; ב. אי הכרה תמנע אכיפת זכויות משפטיות הניתנות מכוח דינה של המדינה שלא הוכרה [נישואין למשל]

· הכחדת מדינה: ע"מ לבסס הכחדת מדינה יש להוכיח כי אחד או יותר מהתנאים לא התקיים במשך תקופה ארוכה ורציפה; הפיכה זמנית לא בהכרח תביא להכחדת המדינה הקיימת; חילוף שלטון לא בהכרח משנה את המדינה.

רציפות וירושה של מדינות.

עיקרון הרציפות - continuity: גם במקרה חילופי שלטון או ממשל רדיקליים, המדינה ממשיכה להתקיים, ולה כל הזכ' והחובות שהיו לה עד כה - תחת הממשל הקודם; זהו עקרון יסוד במשב"ל.

עיקרון הירושה - succession: כאשר אישיות הריבון מתחלפת, בצורה המונעת כל המשכיות, יש לטפל בהסדרת חובות המדינה שהייתה; מקרים קלאסיים:

1. דה-קולוניזציה;

2. איחוד מס' מדינות למדינה אחת;

3. פרישת חלק ממדינת האם והצטרפות למדינה שניה;

4. בליעת מדינה - חלקית או מלאה;

5. התפרקות למס' מדינות;

6. פרישת חלק ממדינה ויצירת מדינה חדשה;

7. במקרים קיצוניים - מהפיכה שלטונית המשנה לחלוטין את מהות המדינה הקודמת [רוסיה, 1917 - ברה"מ התכחשה לחובות הצאר; שאר העולם - דרש שתשלם בכ"ז];

· תוצאת ירושת מדינה: במידה ולא מטופל נושא חובותיה וזכ' של המדינה החדשה ע"י מו"מ, ישנן 2 אמנות דיספ' הדנות בנושא:

· אמנת וינה בעניין ירושת מדינות ביחס לאמנות [78];

· אמנת וינה בעניין ירושת מדינות ביחס לרכוש המדינה, ארכיבים לאומיים וחובות [83];

מה נשאר בתוקפו תמיד? -

· חובות מדינות מכוח מנהג - מחייב בכל מקרה.

· חובות מכוח הסכמים אזוריים, כולל זכ' מעבר וכו', ע"ב uti possidetis [פס"ד זכ' המעבר בהודו]

תוקפם של הסכמים לא- טריטוריאליים:

1. בליעה חלקית: §15 לאמנת וינה 78': על הטריט' הנבלעת חלות רק האמנות של הריבון החדש; סייג: אם ע"פ מהות האמנה לא ניתן להחיל אותה על הטריט' החדשה.

2. בליעה מוחלטת: אמנות הבולעת יחולו על כל השטח, אמנות הקודמת חסרות תוקף - בכפוף לחריג הנ"ל, שהרבה יותר רלבנטי כאן.

3. איחוד: §31 לוינה 78': המצב היחסי נשמר - אמנות מדינה א' על חלקה היחסי באיחוד, וכיו"ב; בעיות: אמנות סותרות, או שלא ניתן להחילן במצב איחוד מעצם מהותן; ניתן להחיל אמנה של חלק אחד בלבד על השני, בהסכמת כל הצדדים לאמנה.

· הפיכה לפדרציה: תאורטית, הפדרציה מחויבת בכל האמנות של כל החברות; מעשית - לא ברור.

4. התפרקות מדינה אחת למספר חלקים: אמנות אזוריות ימשיכו לחול; אמנות של המדינה הקודמת ניתן לאמץ בהסכמת הצדדים;

5. פרישת מדינה או קבלת עצמאות: המדינה החדשה לא מחויבת באמנות המורישה; אין ירושה אוטומטית, אלא נתון לאימוץ ע"פ רצון.

6. קבלת עצמאות במסגרת דה-קולוניזציה: אין חיוב באמנות קודמות; אין ירושה אוטו'; יכולה לאמץ חיובים קודמים. [דוק' הדף החלק].

מדינות בעלות מבנה מורכב.

1. union - איחוד:

· איחוד בין כמה מדינות, תחת כתר אחד; לא קיים כיום; בעבר - 2 סוגים: פרסונלי - אותו שליט אך לא אותה מדינה; ריאלי - יצירת יישות משותפת [אוסטרו-הונגריה];

· איחוד מכס;

· איגודים בינ"ל - ITU וכו' - לעניין נתון.

· מבנה קול' - תחליף לתיאור כאימפריה;

2. קונפדרציה: ברית דיפלומטית בין מדינות; כל מדינה נשארת אישיות בינ"ל נפרדת; אישיות הקונפ' - ע"פ היקף הסמכויות של השלטון המרכזי; בד"כ מוקמת ע"פ הסכם בינ"ל;

3. מדינה פדרלית: ברית בין כמה מדינות, הכפופות חלקית לפחות לגוף אחד מרכזי בעל סמכויות מאוחדות; מרבית המדינות הגדולות כיום [ארה"ב, גרמניה, קנדה ועוד]; בד"כ - שלטון מקומי מפותח וחזק; בד"כ קמה ע"פ חוקה; החלטות הממשל המרכזי [בתחום סמכויותיו המוגדר] לא זקוקות לאישור מקומי; תחולה ישירה על האז'; בד"כ - 2 בתי נבחרים, אחד כללי ואחד ע"פ מחוזות; בד"כ - גוף שיפוטי עליון הבורר בסיכ' בין המח' לממשל הפדרלי ובין המח' עצמם;

יחב"ל - במקור רק הממשל המרכזי, כיום - מגמת הרחבה גוברת [גרמניה, קנדה];

יישום הסכמים בינ"ל: ריבוי גישות - ארה"ב: מחייב ישירות כעיק', אך מתחמקים בטענה שלא "בר-ביצוע"; קנדה - נדרשת חקיקה מתאימה, פדרלית או מחוזית; תוצאה - ייתכן אי יכולת לכבד הסכם אם המחוז לא רוצה לקבל...;

אח' הממשל הפד' לפעולות המחוז: העיק' - הממשל המרכזי אחראי גם למה שבתחום הממשל המחוזי, ברמה הבינ"ל; דוג' - פס"ד ניו אורלינס - ארה"ב שילמה פיצויים על עיוות דין שלואיזיאנה אחראית לו.

4. פדרציה: אחד מהנ"ל - או מדינה פדרלית או קונפ' [כאן - מדינה פדרלית]; ההבדל - האם תת היחידות הן מדינות [קונפ'] או מחוזות [פדרציה];

5. מקרים מיוחדים [sui jeneris]

· הcommonwealth הבריטי: במקור - האימפ' הבריטית; עם הזמן - ירידה לבסיס כלכלי טהור; כיום - סמלי למדי; לא אישיות בינ"ל; היה נסיון חיקוי צרפתי ב- 58 שנכשל.

· ברה"מ [בעבר] - להלכה פדרציה, למעשה - בעייתי; היה יותר מקול אחד באו"ם - מסיבות פוליטיות טהורות; לאחר ההתפרקות - ניסו ליצור קונפ' - לא ברור עדיין מה גורלה, או אם יש איש' בינ"ל.

יח' לא עצמאיות:

· vassal - צמית - לא קיים היום [מצרים והתורכים];

· פרוט' - נדיר; ויתור חלקי על איש' משפטית.

· מדינה נלווית - ass. state - קיים; ויתור סמכ' חלקי; פיקציה - למדינה יש ריבונות אבל מוותרת עליה "מרצון";

· שטחי מנדט - סמכות ניהול של טריט'; 3 סוגים:

1. A: עמים מפותחים שניתן לתת להם הכרה חלקית [א"י, עירק, סוריה, לבנון, ירדן, קמרון, טוגו ועוד]; כנראה שאיש' נפרדת.

2. B: פחות מפותחים - יותר ניהול [מרכז אפ' בעיקר];

3. C: שטחים כמעט ריקים וחסרי תרבות - מותר לנהל כחלק משטח המעצמה האח' [דר/מע אפריקה ;

כולם קיבלו עצמאות.

· שטחי נאמנות: דומה למנדט; לא קיים היום; כיום - נדון לגבי מקומות קדושים בא"י.

· שטחים בינ"ל - היה בעבר [דנציג; טנג'יר]; כיום - לא קיים; נקבע שאין איש' בינ"ל; נדון לעניין מעמד י-ם; אבחנה:

1. בינאום טריט' = מנהל וחקיקה בינ"ל, אין ריבונות של אף מדינה על השטח;

2. בינאום פונק' = העברת פונק' מסוימות בלבד לניהול בינ"ל.

· מושבות קול' - לא קיים היום; לא היתה איש' בינ"ל; הגדרה - ע"פ ניתוק גיאוג' + שוני אתני [בעייתי].

V. רכישת שטח ותיחום גבולות.

בעיות:

· כיצד רוכשים שטח?

כיצד קובעים גבולות מדינה?

דוגמאות בעבר:

· בורקינה פסו / מאלי 1986;

· גרינלנד המזרחית 1932;

· run of kutch 1968;

· הסכם טאבה 1988;

רכישת שטח:

1. רכישה מקורית occupation - רכישת שטח שהיה ללא ריבון; לא רלבנטי כיום; תנאים:

· העדר ריבון קודם; גם אם נטש.

· שליטה אפקטיבית - ע"פ נסיבות השטח האמור;

· הפעלת סמכויות - כוונה לרכוש ריבונות, הנגלית במפורש או ע"י מעשים.

· התפיסה תתבצע בגלוי ע"י המדינה או מטעמה; גם אישור בדיעבד תקף;

2. סיפוח accertion - בעקבות שינוי גאוגרפי, או נסיגת תוואי גאוג' המהווה גבול; לא מדובר על שינוי חד, או מלאכותי.

3. העברת שטח cession- ע"י הסכם, בד"כ אחרי מלחמה, כמחווה, תמורת כסף או תמורה אחרת [לואיזיאנה]; §52 לאמנת וינה לאמנות קובע כי אמנה בכפיה אינה מחייבת; לכן כיום כבר לא ניתן להכריח המפסיד במלחמה לוותר על שטח, אם כי זה לא חל על מנצח במלחמת מגן.

4. התיישנות prescription - תפיסה מריבון קודם ע"ב התיישנות; תנאים:

· שליטה אפקטיבית;

· כוונה לתפוס ריבונות - במוצהר או במעשה;

· העדר התנגדות של ריבון קודם [התנגדות מעשית ולא רק הצהרתית];

· קיום תקופה ארוכה בה לא הובעה התנגדות.

5. כיבוש בכוח subjudication: סיפוח בכוח אינו מקובל יותר; ישנם מספר חריגים שייתכן וחלים עדיין:

· debellatio - כאשר המדינה חדלה להתקיים; כיום - לא חל, כי הריבונות עוברת לעם...

· בעבר - שטח הנכבש במלחמת מגן עובר למגן; כיום - כבר לא - החלטה 242.

· כאשר ע"פ הסכם אין סיכוי שהריבון הקודם יחזור [טענת ישראל לגבי רמה"ג];

6. פסיקת בורר/בימ"ש adjudication: לא יוצר זכות אלא מצהיר עליה;

פרמטרים במקרה מחלוקת:

1. רצף גאוג' contiguity , טענות היסטוריות.

2. עיקרון ההגדרה העצמית;

3. הכרה בינ"ל במצב קיים;

4. הכרת צד שני - השתק;

5. אוטי פוססידטיס;

6. חיוניות כלכלית;

7. יש להתחשב בתאריך יצירת הזכות ובהתאם במצב הדינים הקיים באותו תאריך.

· הערה: כיום ייתכן ויכירו ברכישת שטח ע"י אוטונומיה או מיעוט אתני.

גבולות:

קביעת גבול - בד"כ כלכלית/ פוליטית/ אסטרטגי; שיקולים משפטיים:

1. גבולות טבעיים - נהר וכי"וב; יש לפרט - האם הנהר הוא הגבול, או גדה, וכו';

2. גבול יבשתי - אבחנה בין תיחום [delimitation] - מיקום הגבול על המפה, לתוואי [demarrcation] - סימון הגבול בשטח, בפועל.

· חזקה: הגבול כפי שסומן בשטח הוא הנכון - על פני המפות; הבסיס - uti possidetis.

מקרה טאבה:

הגבול המחוזי בין מחוז י-ם העותמני למצרים סומן באבני גבול; באזור טאבה נעלמה האבן ונוצרה בעיה בדיונים על הגבול בין מצרים ומ"י; עיקר הבעיה - המלון, שהיה באמצע; המצרים טענו לנק' אחת, מ"י הציעה 2 הצעות אפשריות; המצרים הסתמכו על שאריות עמוד, מ"י על המפות בהסכם - ועל מפה מצרית; וועדת הבוררים קבעה לטובת מצרים, ע"ב החזקה שהסימון בפועל הוא הקובע; במקור רצו לקבוע את עמוד בארקר - אך לא הוצע ע"י אף אחד מהצדדים, ולכן לא יכלו.

VI. נושאי המשב"ל - המשך: ארגונים בינ"ל.

תאוריה: פומביים - מורכבים ממדינות או ממשלות; פרטיים - השאר; הראשונים בעלי איש' חלקית, האחרים - לא; מוכרים רק בגופי משנה של האו"ם;

מעשית: לפרטיים משקל רב במישור הבינ"ל - ארגונים ירוקים; כנסיות; הדת היהודית; ויצ"ו; ארגון המשפטנים הבינ"ל ועוד.

קביעת קיום אישיות בינ"ל:

· האם מוזכרת כוונה כזו במסמך ההקמה?

· אישיות מכללא - ע"פ סמכויות ותפקידים.

· אם יש איש' - מה היקפה?

· האם כוללת סמכות הגנה על עובדים?

· איש' אוב' או סוב'?

ארגונים אזוריים מרכזיים: §52-54 למגילה [בעלי איש' חלקית, ע"פ מסמכי הקמה שלהם]

· הליגה הערבית;

· הקהילה האירופית;

· ארגון מדינות אפריקה;

· ארגון מדינות אמריקה הלטינית;

· ארגון מדינות אסיה.

· Org. for European Co-op. & Devopment - ארגון כלכלי ממלחה"ע II, שהוקם לטיפול בתכנית מארשאל; כיום - כולל גם ארה"ב, יפאן וקנדה, ומטפל בעיקר בסיוע לעולם הIII.

· מועצת אירופה - ארגון דיפ' בלבד, הוקם ב49, לא קשור לEC/EU; עוסק בעיקר בשת"פ משפטי ומנהלי, ובעיקר - בזכ' אדם, ע"ב אמנה מ50.

· Org. for Security & Co-op. in Europe [OSCE] - הוקם ב75; מע' אירופה; כולל רק מד' דמוקרטיות, המחויבות לאמנת זכ' האדם.

ארגוני הגנה איזורית:

· NATO [49] - ייועד להגע"צ קולק' לפי §51 למג';

· ברית וורשה [55];

· ארגון מדינות אמריקה - אמנת ריו [47], תוקנה [63];

· הליגה הערבית [46], שנטלה ב50' סמכויות הגע"צ קולק'.

· western european union - ארג' הגע"צ קולק' במע' אירופה; חסר תוכן - כולם חברים בנאט"ו; נועד במקור להיות "צבא אירופאי"; מתחיל לתפוס חשיבות כיום.

VII. יישוב סכסוכים בינ"ל בדרכי שלום.

אבחנה:

· דרכים דיפ' [מו"מ, שרותים טובים, תיווך, ווח"ק, פישור] - כל שיקול רלבנטי נלקח, אך ההחלטה אינה מחייבת;

· דרכים משפטיות [בוררות, ביה"ד] - רק שיקולים משפטיים,וההחלטה עקרונית מחייבת.

אפיון סכסוך:

· משפטי - מחלוקת על המצב המשפטי הקיים;

· פוליטי - נסיון של צד אחד לפחות לשנות המצב המשפטי הקיים;

גישה בסיסית: סכ' פוליטיים - דרכים דיפ'; סכ' משפטיים - דרכים משפטיות.

דרכי פעולה דיפ': §33 למגילה: מו"מ [ישיר]; שרותים טובים [הבאת הניצים למו"מ]; תיווך [פעיל יותר - אין מו"מ ישיר, וג' גם יוזם]; ווח"ק [ע"פ מינוי - רק עובדות או גם יוזמות פתרון]; פישור [רב צדדים בד"כ, ותר פורמלי מתיווך];

דפ"א משפטיות: בוררות [ע"פ כתב המינוי בלבד]; בי"ד אזוריים; ביה"ד הבינ"ל בהאג. הבסיס לסמכות הוא [בד"כ] הסכמי, אך התוצאות מחייבות, בניגוד לדיפ' [למעט פעולות מוהב"ט לפי פרק 7].

ההבדלים בין בוררות לביה"ד:

הגורם	בוררות	ביה"ד
אפשרות פניה לשיפוט	כל גוף בעל אישיות משפטית בינ"ל (כולל ארגונים)	רק מדינות
פרוצדורה	נקבעת ע"י הצדדים	נקבעת עפ"י חוקת ביה"ד והתקנות לפי ס' 31 לחוקה.
זהות הדיינים	נקבעת ע"י הצדדים	לשכות או הרכב מלא של שופטי ביה"ד + שופטים אד הוק מטעם המדינות המתדיינות
פס"ד	עונה רק על השאלה הספציפית שנשאלה	סמכויות רחבות - יכול לעסוק בפרשנות ככלי משב"ל ובשאלות נוספות למקרה הספציפי.
יתרונות	מהיר, פשוט, זול, גמיש	פס"ד מחייב ובעל ערך תקדימי מסוים. אם מופר פס"ד המדינה הנפגעת יכולה לפנות למועהב"ט באופן מיידי.
חסרונות	לא תמיד מחייב [ע"פ השטר], נדרש שטר בוררות (compromis), נדרשת הסכמה מינ' בין הצדדים.	נוקשה, איטי , יקר.
זיהוי	ע"פ תוכן מהותי של כתב ההסמכה - ע"פ תוקף ההחלטה.	ע"פ ההליך הפורמלי.

· שטר הבורוות - compromis: כוול את זהות הבוררים, היקף סמכותם, כללי הדיון, הגדרת השאלה הנתונה לבירור, מידת תוקף ההחלטה, הגדרת הדין לפיו יוחלט, ומטרת הבוררות;

· קיים בהאג בי"ד קבוע לבוררות - בעל הרכב בינ"ל, ע"ב רשימה, ממנה בוחרים בוררים

· עילות לאי קיום פסק בוררות: שחיתות; התייעצות לא לגיטימית; אינט' זרים; חריגה מסמכות; העדר נימוק לפסק; סטיה מפרוצ' מוגדרת; אי-תקפות הבוררות.

· אין ערעור אלא אם נקבע בשטר; לעתים קובעים מראש גוף פוסק לטענות אי-תקפות;

יישוב סכסוכים ע"י האו"ם.

א. העצרת: §10 למג' - מוסמכת לדון בכל עניין שבסמכותה לפי המגילה, ולהמליץ על דפ"א - לא מחייב.

מוהב"ט: בעלת אחריות ראשונית על שלום ובטחון בינ"ל ויישוב סכ' [§24]; 2 דרכי פעולה מרכזיות:

1. סכסוך רגיל - ע"פ פרק 6 למגילה: יישוב סכ' לא ע"י כוח; 3 אמצעים מרכזיים:

· הפניית הצדדים לאמצעי הפתרון המוצעים במגילה [לעיל];

· המלצה לצדדים על דרך מסוימת לפתרון;

· דיון במוהב"ט והמלצה על פתרון קונק' מוגדר;

· תוקף: המלצות בלבד; לא מחייב.

2. סכסוכים חמורים - פרק 7 למג': ב3 מקרים: איום על השלום הבינ"ל; הפרה שלו; מעשי תוקפנות לא מוצדקים.

· הערה: יכולה לדון ע"פ בקשת כל הצדדים גם בסיכ' שאינם בינ"ל באופיים.

אפשרויות פעולה: יכולה להמליץ, או להחליט החלטות מחייבות, הכוללות -

· סנקציות - כלכליות, דיפ' ואחרות.

· סנקציות צבאיות - המלצה או אפילו החלטה [לרוב - אחרי תק' בה מנסים סנק' פחותות] - בטחון קולקטיבי.

· בעיה אפשרית: אבחנה בין הגע"צ קולק' לפעולת בטחון קולק'; קוריאה [1950] - פעולה ע"פ המלצת מוהב"ט, אך בוטו של סין וברה"מ; עירק [1991] - מוהב"ט המליצה, אך לא חחיבה, לנקוט בכל אמצעי - לא ברור אם הגע"צ קולק' או לא.

· אבחנה בין השניים:

1. הגע"צ קולק' - תנאים:

· התקפה מזויינת;

· הודעה למוהב"ט;

· בקשת סיוע של הנתקפת למדינה המסייעת;

סיום פעולה: כאשר מוהב"ט נוקטת עמצעים כנדרש לסיום התקיפה - יש להפסיק הגע"צ; מקובל - זכ' ההגע"צ [אם נוצרה] מסתיימת רק עם הכרזה של מוהב"ט כי לא קיימת יותר עקב נקיטת כל האמצעים [לא קרה עדיין];

2. בטחון קולק' - תנאים:

· החלטת מוהב"ט בנושא [או המלצה];

· קיום איום/הפרה של השלום העולמי, או תוקפנות לא מוצדקת - ע"פ קביעת המועצה.

סיום פעולה: ע"פ החלטת מוהב"ט [בעצם - אותו דבר...];

· חזקה: מקום בו המליצה/החליטה המועצה לפי פרק 7 - יש איום/הפרה/תוקפנות כאמור.

· אבחנה: החלטות המועצה [resolutions] כוללות המלצות [recom.] שאינן מחייבות, וכן החלטות מחייבות decisions]], שע"פ §25 כל החברות מחוייבות בהן.

VIII. האו"ם ומוסדותיו.

· הרכב האו"ם: 3 גופים מרכזיים - ע"ב מגילת האו"ם, שנחתמה ב- 46' בסן פרנסיסקו;

· סמכות: ע"פ המג', לא ניתן להסתייג מהחלטות האו"ם, ולא ברור אם אפשר לעזוב האו"ם [ע"פ דיני האמנות - אפשר לאחר מתן הודעה+ זמן סביר]; מדינות לא חברות - לא כפופות [שווייץ];

· גופים:

1. עצרת האו"ם: כל המדינות החברות מיוצגות;

· תפקידים: החלטות - בהצבעת רוב; החלטות חשובות - 2/3; הגדרת חשוב - ע"פ הצבעה בעצרת; מתכנסת לחודשיים/שלושה כל שנה, ולישיבות חירום ע"פ §20; §10 - סמכות לדון ולברר כל נושא בתחום האו"ם לפי המג';

· נוהל: מדינה אחת = קול אחד [§18]; טענה - אפליה לטובת מד' קטנות; החלטות רגילות - רוב רגיל [§18(3)]; מיוחדות (ע"פ הגדרה מראש) - 2/3 [§18(2)]; רשימת נושאים "חשובים" - לא סגורה;

· סמכות: החלטות העצרת אינן מחייבות, אלא = המלצות בלבד [§21][עיק' הריבונות]; משקף את דעת הרוב הבינ"ל; החלטות מנהליות - מחייבות את הארגונים הכפופים; החלטה שהופכת מנהגית = מחייבת; סמכות שיורית למוהב"ט בנושא ביטחון [§11], אך אסור לה לפעול בנושא בו פועלת מוהב"ט [§12], והודיעה לעצרת על הטיפול.

· חריג: החלטת Uniting for Peace 1950: כאשר יש איום/הפרה של השלום או תוקפנות, ומוהב"ט נעולה עקב וטו, העצרת יכולה להתכנס לדיון דחוף ולקבוע פעולה בכוח; חוו"ד של ביה"ד קבעה כי ניתן לעשות כן מכוח סמכות שיורית של העצרת, כל עוד לא כופים על מדינה שאינה רוצה להשתתף בפעולה.

2. מועצת הבטחון:

· תפקידים: סמכויות ניהוליות; יכולה לקבוע הפרות/ איום על השלום, לקבוע תוקפנות לא מוצדקת, ובהתאם - להמליץ על פעולות או לחייב החברות לפעול; בד"כ - שומרת על השלום הקיים, ולא מנסה לפתור בעצמה סכסוכים; בהתאם - כוחות האו"ם הם "שומרי שלום" ולא "עושי שלום".

· הרכב: מורכבת מ15 מדינות - 5 קבועות [ארה"ב, ברה"מ, סין, בריטניה וצרפת] ו10 מתחלפות, שנבחרות מבין כל החברות כל שנתיים, ברוב 2/3 [§18(2)]; לחברות הקבועות - זכות וטו, להבדיל מהמנעות;

· קבלת החלטות: החלטות נוהל - 9 מ 15; אין צורך בוטו - מספיקה המנעות של אחת המעצמות.

החלטות מהותיות - הצבעת הסכמה של 9 חברות, ובהן - כל הקבועות; נדרש וטו מפורש ע"מ למנוע; פס"ד נמיביה -- נקבע שהמנעות אינה וטו.

· תוצאה: החלטות מתקבלות [בד"כ] רק אם תואמות אינט' של כל המעצמות [עירק]; דוג' - החלטה 242, לפי פרק 6, לא מחייבת, אבל התקבלה על דעת כולם [כולל מ"י וערב], ולכן - מחייבת.

· תוקף ההחלטות: §25 - ההחלטות מחייבות; פרק 6 - לא מחייב; פרק 7 - מחייב [מנהג]; פס"ד לוקרבי - נקבע שהחלטות מוהב"ט מחייבות גם אם סותרות אמנות אחרות!

3. מזכירות האו"ם:

· הרכב: בראש - מזכ"ל האו"ם, נבחר ל5 שנים בהצבעה חשאית;

· תפקידים: כמנכ"ל - טיפול בחובות כספיים של מדינות לאו"ם [ויש תמיד...]; כמזכ"ל - גוף ביצועי, המפקח על ביצוע החלטות האו"ם על זרועותיו; אחראי על כל הגופים הביצועיים של האו"ם; תפקיד לא פורמלי - משמש כמתווך בינ"ל, בשל יוקרתו הרבה.

· מעמד: המזכ"ל בעל חסד"פ אבסולוטית; העובדים - פונק' בלבד.

גופים ייחודיים:

· ILO - ארגון עבודה בינ"ל - ג'נבה [רוב הארג']; מנסח אמנות לעניין תנאי עבודה, שזוכות לשימוש רב במשפט פנים של מדינות; לכל מדינה - נציג ממשלה, נציג עובדים ונציג מעבידים, ולכ"א זכות הצבעה;

· WHO [ארג' בריאות עולמי] - ג'נבה; סטנדרטים בינ"ל של בריאות; פיקוח; סיוע וכו'.

· IAE [הרשות בינ"ל לאנרגיה אטומית] - פיקוח על אנרגיה אטומית וכורים גרעיניים של מדינות שחתומות על הNPT; יושב בוינה.

· FAO [ארגון המזון והחקלאות] - רומא; קריט' בינ"ל לנושאים אלו, ופיקוח.

· IAO [ארגון תעופה בינ"ל] - קנדה; ארגון חשוב ורב השפעה.

· UPU [איגוד הדואר האונ'] - ג'נבה.

· ITU [ארג' טלקומ' בינ"ל] - ג'נבה.

· WMO [ארג' מטאורולוגי עולמי].

· IMO [ארגון ימאות בינ"ל] - לונדון.

· הבנק העולמי, וושינגטון - הלוואות למדינות ומדיניות פיסקלית עולמית.

· IMF [קרן המטבע הבינ"ל] - וויסות שערי מטבעות שונים.

· הארגון לאיכות הסביבה.

ביה"ד הבינ"ל בהאג - הICJ.

החליף את ביה"ד הקבוע [בהאג] של חבה"ל; זרוע של האו"ם; פועל ע"פ ה§ הרלבנטיים במג' האו"ם, המהווים את חוקת ביה"ד;

· פרוצ' והרכב: ע"פ §31 לחוקה והתקנות לפיה - 15 שופטים, נבחרים במקביל ע"י העצרת ומוהב"ט; נבחרים ע"פ ייצוג שיטות שונות; בעלי חסד"פ; 5 מתחלפים כל 3 שנים; כל צד רשאי לקבל שופט בעל אז' שלו; אם אין - יכול למנות שופט אד-הוק; לא חחיב להיות אזרח המדינה המבקשת;

· החלטות: ברוב קולות; ניתן לשבת בהרכב מצומצם - בהסכמת הצדדים [§26]; אם תיקו - דעת נשיא ההרכב קובעת; נדרשת הנמקה, וניתן לצרף דיעות מיעוט; אין תקדים מחייב;

· סמכות: פס"ד קבועים + סעדי ביניים [§41] [פס"ד לוב]; מוסמך לדון גם אם צד לא מופיע לדיון, כל עוד הצד לא קיים הפרוצ' הדרושה למשיכת הסכמה לסמכות [6 ח' מראש] [ פס"ד איראן/ארה"ב]; מוסמך לפרש פסיקה שלו ע"פ בקשת צד [§60], או לעיין מחדש בפס"ד לאור עובדות חדשות, עד 10 שנים לאחר פסה"ד [§61]; יכול לדון רק בין גופים של המשב"ל.

· צד ג': יכול לבקש מעמד בדיון - אם מוכיח אינטרס [§63];

· קניית סמכות דיון:

1. הסכמה מפורשת של הצדדים;

2. הופעת צד לדיונים ללא טענת אי סמכות [השתק];

3. סעיף מחייב באמנה [אמנת מונטריאול];

4. optional clause - הצהרה חד-צדדית על קבלת סמכות [§36(2)]; ניתן להתנות ע"ב זמן, נושא, או אפילו - ע"פ שק"ד לא מוגדר [מקרה ארה"ב/ניקרגואה]; רלבנטי רק לגבי דינוים בהם שאר הצדדים התחייבו גם הם מראש; אם לא - ניתן לכפור בסמכות.

5. מדינות שקיבלו סמכות שיפוט ביה"ד הקבוע בהאג, מחויבות גם לנוכחי - אלא אם הסתייגו במפורש.

· עקרון ההדדיות: חל חזק מאוד - גם לסמכות שיפוט [חייב על כל הצדדים], וגם לעניין סייגים - סייג שחל על צד אחד חל על כולם, לאותו עניין [פס"ד המלוות הנורבגיות מצרפת - סייג שק"ד צרפתי נוצל ע"י הנורבגים, למרות וויכוח בביה"ד].

· אכיפה: כעיקרון - אין מנגנון אכיפה; §94 למגילת האו"ם מאפשר למוהב"ט להמליץ על סנקציות ע"מ לחייב בעל דין לקיים פס"ד.

· מ"י וביה"ד: 51 - קבלת סמכות [ל5 שנים, ואח"כ - לתמיד], בסייגים:

1. לא חלה על מעשי איבה;

2. לא חלה על קביעות ממשלת המנדט;

3. לא חלה על ארועי מלחמת השחרור;

4. 84' - סייג לעניין הסכמי השלום עם מצרים;

· 1985 - מ"י ביטלה סמכות חובה, בעקבות ארה"ב, עקב פרשת ניקרגואה.

· כיום: אין סמכות חובה על מ"י.

· סמכות מתן חווד: [§65-68 לחוקת ביה"ד] יכולים לבקש רק ארגונים בינ"ל שהוכרו ע"י עצרת האו"ם [בעיקר גופי או"ם]; תוקף - עקרונית לא מחייב, אבל - לפעמים נקבע מראש שמחייב [באמנות או בהסכמים ספצ']; לעתים משמש כדרך לקבל דעת ביה"ד כשאין סמכות שיפוט; שק"ד - ביה"ד לא חייב לתת חוו"ד, בניגוד לשיפוט;

IX. ארגונים אזוריים.

הקהילה האירופית [EC].

התפיסה הביסית - אינטגרציה של המע' הכלכלית, ואח"כ - אולי גם הפוליטית; כיום - מע' דינים משולבת; לאזרח ולמדינה יש זכ' עמידה בפני בי"ד פנימי וגם בי"ד אירופאי; וויתור חלקי על ריבונות; יצירת תלות הדדית, לצורך שת"פ יעיל יותר ולמניעת מלחמות; הוויתור על ריבונות בעייתי ולכן התהליך איטי;

· המקור: 1945 - הבעיה שנוצרה - מי ישלוט בחבל הרור? הפתרון - [1950] שליטה בינ"ל; monnet + schumman - רעיון ליצירת קהילת הפלדה והפחם האיר' - גם כי הבסיס למע' הכלכלית, גם כי אלו חומרי המלחמה המרכזיים, וגם כי רצו להציג חזית מאוחדת נגד המז'; הביא ליצירת מע' גרמניה מ3 אזורי השליטה המע'; תוצאה: 1951 - נוצרה ה- ECSC [6 החב' המקוריות]; הרציונל - חוסר אמון הדדי --> שליטה משותפת.;

· בהמשך - רעיון ליצור מע' הגנה בינ”ל [EDC] - נפל בגלל צרפת; ויתור רב מדי על ריבונות.

· 1957 - אמנת רומא; הקהילה הכל' האיר'; EEC; כללה מד' כלכלית + חקלאית משותפת; יושמה חלקית;

· כמוכן - קהילת האטום האיר' - יוראטום [EAC], שכיום קיימת אך אינה פעילה;

· 3 אמנות אלו מהוות הבסיס לEC - CSC+EEC+EAC; רמות שת"פ = מדיניות משותפת + מדיניות מתואמת [חלש יותר];

· 1965 - יצירת ה- EC: מיזוג המוסדות הנ"ל; איחוד מכס [מכסים אחידים] + אזורי סחר חופשי [ללא מכס כלל] בין מדינות מסוימות; גוף אוכף - WTO [worls trade org]; במקור - 6 חברות - צרפת גרמניה איטליה ובנלוקס;

· 73' - בריטניה, אירלנד ודנמרק;

· 81 - יוון;

· 86' - ספרד ופורטוגל;

· "חוקת הEC" [3 האמנות] תוקנה פעמיים:

1. 1986: the single european act [חוק איחוד אירופה] - מעבר להחלטות רוב במועצה, במקום פה אחד; הרחבת סמכויות הפרלמנט; יצירת שוק משותף; תוכנן ברומא אך עד אז לא בוצע; רציונל - התמודדות משותפת עם המיתון באירופה, במקום תחרות פנימית; ביטול מכסים, ויזות ומשטרת גבולות [בעיה בטחונית]; נוצר צורך לתאם מד' בענייני בטחון, פשע, סמים וכו'; נקבע חופש מעבר בענייני מוצרים, כספים, שרותים ואנשים עד 93'; היישום - חלקי [במיוחד לגבי 3+4]; כמוכן יצרה גופים משותפים בתחום חברה, מדע, טכנ', וכו'.

2. אמנת maastricht 1992: 2 חלקים עיקריים:

· איחוד כספי - ECU; מטבע אחיד; עד 1999; לא ברור אם ייושם - ייתכן שחלקית.

· איחוד פוליטי - יצרית הEU, ע"ב 3 זרועות - כלכלית [הEC], פוליטית/בטחונית [EPC + צבא משותף - WEU], זרוע שת"פ במדיניות משפט ופנים; לא תכנית מעשית אלא פיתוח גישה לנושא; מותנית בהסכמה פה אחד, ולכן - אין התקדמות כלל...; בשלב זה - נסיון לא מוצלח ליצור מד' אחידה ב5 תחומים מרכזיים.

· 1995 - שבדיה, פינלנד, אוסטריה.

תפקידי הEC:

1. אינטגרציה כלכלית - מכס, ייבוא, מסים, מטבע, תקנים, חקיקה כלכלית ועוד;

2. נסיון לגיבוש מדיניות פוליטית משותפת;

3. פעולה משותפת בתחום החברתי - זכ' אזרח ואדם - האמנה היאר' לזכ' אדם (1950);

4. גיבוש שת"פ בטחוני וצבאי - פנימי וחיצוני - ע"י רעיון הWEU [צבא משותף];

מוסדות הקהילה האירופית:

1. בית הדין האירופי - סמכות חובה; ערכאה סופית למדינות החברות; יוצר פרשנות אחידה לחוק; הבעיה - נעדר סנקציות, פועל ע"ב לחץ הדדי - לא תמיד עובד; ההחלטות ניתנות ברוב פשוט; פס"ד שלו חל ישירות במישור הפנים מדינתי; מורכב מ- 13 שופטים הממונים בהסכמה, ל- 6 שנים; השופטים יושבים במספר הרכבים; בנוסף - 6 advocate general שתפקידם להכין חוו"ד משפטיות ע"פ המשפט האירופי לביה"ד;

· מ- 89' - הוקם בי"ד כערכאה ראשונה, שתפקידו לדון בסכ' של עובדי הקהילה, תחרות כלכלית ושוק הפלדה.

· סמכויות: הכרעה ב- 4 מקרים: תביעות מדינות חברות נגד אחרות או מוסדות [§170 לרומא]; תביעות מוסדות הקהילה נגד מדינות, מוסדות אחרים או עובדי הקהילה [§169]; פרט/תאגיד נגד מוסד [§171] או עובד התובע הקהילה [§179]; פרשנות מוסמכת לדין האיר' ע"פ בקשת בימ"ש מדינתי [§177];

כמוכן: מתן חוו"ד למוסדות הקהילה; ערכאת ערעור לער' הראשונה.

· עקרונות יסוד משפטיים: תחולה ישירה על אזרחי החברות [אלא אם נאמר שכפופה לאישור הפרלמנט ו/או לחק' פנים]; משפט הקהילה גובר תמיד על משפט פנים; המדינות חחיבות ליישם ולהגן על משפט הקהילה במשפטן הפנימי;

2. נציבות הקהילה: 20 נציבים - 2 למדינות הגדולות ו1 לקטנות; ממונים ע"י המדינות; טעון אישור הפרלמנט הפנימי + המועצה; כהונה ל5 שנים; בראשם - הנשיא, ממונה בהסכמת כל המדינות ובאישור הפרלמנט; נמצאת בבריסל; מטרתה - ייצוג האינט' של הEC; לא כפופים למדינות, ומקבלים שכר גבוה ע"מ להבטיח אי-תלות; מתחשבים באינט' המדינות אך לא מחוייבים בו;

· סמכויות: זרוע ביצוע: חקיקת משנה - גם ללא הסמכה מפורשת; פיקוח על פעולות החברות + סמכות לתבוע אותן על הפרה; פונק' מנגנוניות; ייזום חקיקה והעברתה למועצה ולפרלמנט לאישור; תקצוב השוק; ייצוג הEC כלפי חוץ - חתימת אמנות [טעון אישור מראש מהמועצה] וייצוג במשפט בינ"ל.

3. מועצת השרים: הרכב לא קבוע, המדינות מחליטות, בד"כ יש שר מיוחד לכל מדינה; מייצגת אינט' המדינות; בראשה - נשיא, נציג אחת המדינות, מתחלף כל 6 ח';

· אורגן משנה - טרויקה [נשיא קודם, נוכחי והבא] - החלטות שותפות יומיומיות; בנוסף - פקידים בכירים המטפלים בנושאים ספצ'

· סמכויות: מחוקקת - 2 סוגים: regulations - חוקים רגילים; durectives - הנחיות ספצ' המחייבות המדינה אליה מופנות; בנוסף: קבלת החלטות מחייבות [מסים וכו']; מתן המלצות וחוו"ד; הסמכת הנציבות לחקיקת משנה; חיובה ליזום הצ"ח; ייפוי כוח לנציבות לפעולה בינ"ל; שת"פ החברות במדיניות פנים; תביעת אורגנים אחרים של הקהילה; מ- 87 - סמכות לתקנות ביצוע.

· פרוצ': עד ה- single act - פה אחד [בעייתי]; מ- 88: רוב מיוחס, מלבד החלטות עקרוניות - פה אחד.

4. הפרלמנט האירופי: הוקם כאקט סמלי לברית תוך-אירופאית; מהווה במה לדעת הקהל; מ- 79': בחירות ישירות במדינות לפרלמנט זה; התיקונים לאמנות הגדילו כוחו;

· סמכויות: אישור הרכב הנציבות; הגשת תביעות נגד אוג' אחרים; חובה להתייעץ בו לפני חקיקה; נדרש אישורו לכל חוק; יכול לדחות חוק ע"פ רוב רגיל; הנחית הנצ' להכין הצ"ח; סמכות אישרור אמנות; מינוי נצ' קבילות; סמכות פיקוח - אישור התקציב.

5. הבנק המרכזי האירופי: מיועד להקמה לפי מאסטריכט ב- 97', למטרת איחוד שערי המטבע בכל אירופה.

הערות:

· ל3 הקהילות [EC] יש איש' בינ"ל מוגבלת - לEU אין - לא רצו לתת לו במפורש [ויתור ריבונות];

ביה"ד האירופי לזכ' האדם:

שטרסבורג; לא קשור לEC אלא למועצה האירופית [37 חברות]; דן רק ע"פ האמנה האירופית בנושא [1950]; סמכות תלויה בהסכמת הנתבעת; לפני פניה לביה"ד, חובה לפנות לוועדה האירופית לזכ' אדם; רשאים לפנות:

· מדינה הטוענת לפגיעה באזרחה;

· המדינה שנגדה התלוננו לוועדה;

· העברת הדיון ע"י הועדה לביה"ד;

· פניה של הפרט לביה"ד.

בנוסף: רשאי לתת חוו"ד ע"פ בקשת מועצת השרים של מועצת אירופה.

תאוריה: פומביים - מורכבים ממדינות או ממשלות; פרטיים - השאר; הראשונים בעלי איש' חלקית, האחרים - לא; מוכרים רק בגופי משנה של האו"ם;

מעשית: לפרטיים משקל רב במישור הבינ"ל - ארגונים ירוקים; כנסיות; הדת היהודית; ויצ"ו; ארגון המשפטנים הבינ"ל ועוד.

קביעת קיום אישיות בינ"ל:

· האם מוזכרת כוונה כזו במסמך ההקמה?

· אישיות מכללא - ע"פ סמכויות ותפקידים.

· אם יש איש' - מה היקפה?

· האם כוללת סמכות הגנה על עובדים?

· איש' אוב' או סוב'?

ארגונים אזוריים מרכזיים: §52-54 למגילה [בעלי איש' חלקית, ע"פ מסמכי הקמה שלהם]

· הליגה הערבית;

· הקהילה האירופית;

· ארגון מדינות אפריקה;

· ארגון מדינות אמריקה הלטינית;

· ארגון מדינות אסיה.

· Org. for European Co-op. & Devopment - ארגון כלכלי ממלחה"ע II, שהוקם לטיפול בתכנית מארשאל; כיום - כולל גם ארה"ב, יפאן וקנדה, ומטפל בעיקר בסיוע לעולם הIII.

· מועצת אירופה - ארגון דיפ' בלבד, הוקם ב49, לא קשור לEC/EU; עוסק בעיקר בשת"פ משפטי ומנהלי, ובעיקר - בזכ' אדם, ע"ב אמנה מ50.

· Org. for Security & Co-op. in Europe [OSCE] - הוקם ב75; מע' אירופה; כולל רק מד' דמוקרטיות, המחויבות לאמנת זכ' האדם.

ארגוני הגנה איזורית:

· NATO [49] - ייועד להגע"צ קולק' לפי §51 למג';

· ברית וורשה [55];

· ארגון מדינות אמריקה - אמנת ריו [47], תוקנה [63];

· הליגה הערבית [46], שנטלה ב50' סמכויות הגע"צ קולק'.

· western european union - ארג' הגע"צ קולק' במע' אירופה; חסר תוכן - כולם חברים בנאט"ו; נועד במקור להיות "צבא אירופאי"; מתחיל לתפוס חשיבות כיום.

X. הפרט כנושא לחובות במשב"ל - משפט פלילי בינ"ל.

התפיסה העקרונית: לפרט יש אחפ"ל על מעשיו, וזו נקבעת בכפוף לתנאי המקום בו בוצע המעשה האמור; ע"פ תפיסה זו, נקבעת סמכות השיפוט [להלן] וכן יכולת הסגרה [ר' הסגרה להלן].

בנוסף: ייתכן שמדינת האם של הפרט הנושא באחפ"ל בינ"ל תישא במקביל באח' אזרחית בינ"ל - ר' אחב"ל.

הבסיס - סמכות שיפוט

נקבעת ע"פ 5 קריט':

1. טריטוריאלי: כל מה שבתוך שטחה; אוב' - מיקום הקרבן; סוב' - מיקום המבצע פס"ד לוטוס];

2. אזרחות העבריין: סמכות פרסונלית אקטיבית;

3. אינטרס לאומי שנפגע: אקסטרא טריט' פסיבי; עבירות נגד המדינה ושלוחותיה בחו"ל;

4. אישיות הנפגע: פרסונלית פסיבית;

5. אוניברסלית: פשעים הניתנים לשיפוט ע"י כל מדינה התופסת עבריין;

רשימה [לא בהכרח ממצה] של פשעים בינ"ל:

· פשעים בינ"ל חמורים [ע"פ הגדרה וסמכות בטיוטת ILC- לא מחייב עדיין, ומאוד מרחיב];

· פשעים נגד האנושות [צ'ארטר נירנברג] - רצח/השמדה/שעבוד/הגליה/כל פעולה לא אנשוית כלפי אוכ' אז', לפני/במהלך מלחמה; רדיפה ע"ב פוליטי/גזעני/דתי לצרוך ביצוע פשע המוגדר לעיל - גם אם חוקי ע"פ דיני מדינת האם.

· סחר עבדים [אמנתי + מנהגי] או סמים [מנהגי מתפתח] בשטח בינ"ל;

· פירטיות - אמנות [58+82]; סמכות שק"ד;

· השמדת עם [אמנה 48 + חוק פנימי מחוייב] - כל מעשה שנעשה למטרת השמדה, גמורה או חלקית, של קב' ע"ב לאומי, אתני, גזעי או דתי; כולל - הריגת חברי הקב'; גרימת נזק גופני/רכושי חמור לחב'; העמדת הקב' בכוונה בתנאי חיים היכולים להביא להשמדה חלקית או מלאה; קביעת אמצעים למניעת ילודה; העברת ילדי הקב' לקב' אחרת בכפיה;

כולל: ביצוע, קשירת קשר, הסתה ישירה ופומבית, נסיון, השתתפות.

· הפרות חמורות של דיני המלחמה [האג IV, ג'נבה IV] - inter alia, רצח, התנהגות מזיקה או כפיה לעבודה או כל מטרה אחרת של אוכ' אזרחית בשטח כבוש; רצח/ התנהגות לרעה לשבויי מלחמה/ אנשים בים הפתוח; רצח בני ערובה; ביזת רכוש פרטי/ציבורי; הרס מיותר של יישובים; כל הרס הנעדר הצדקה צבאית.

· חטיפת מטוס או היזק לו [טוקיו 63, האג 70, מונט' 71];

· חטיפת אניה או היזק לה [רומא 88];

· פשעים נגד השלום - תכנון, הכנה, יזימה או פתיחה במלחמת תוקפנות ו/או בניגוד לדין הבינ"ל, לאמנה, הסכם או ערובה, או השתתפות בתכנית או מזימה לביצוע אחד האמורים לעיל.

· פגיעה בסביבה [ריו, שטוק', אמנת הים];

· טרור - בעייתי - פשיעה אידיאולוגית; אין אמנה כללית ומחייבת; יש החלטות עצרת ומוהב"ט המגנות ללא הגדרת המונח; טיפול חלקי באמנות רלבנטיות [מעמד דיפ', בטיחות שייט, בני ערובה] - בכולן חובת הסגרה או העמדה לדין; נוהג - הענקת מקלט פוליטי;

· לקיחת בני ערובה [אמנה 79];

לעתים הסמכות היא שבשק"ד, ולעתים סמכות חובה [תלוי בפשע];

עקרונות יסוד באחריות לפשעים הנ"ל:

· חלה על כל הדרגים, מבצעים מתכננים ומסייעים כאחד;

· נשיאת עמדה רשמית במנגנון לא מהווה פטור מאחפ"ל;

· אין הגנת צורך, אך יכול לשמש כשיקול לעונש - ע"פ שק"ד ביה"ד;

· אין לראות במעשים כאלו "פשעים פוליטיים" המונעים הסגרה;

· ניתן להכריז על ארגון מסוים כפושע, ואז חברות בו = פשע;

· במקרה הכרזת ארגון כפושע - ניתן לשפוט גם במשפט הפנימי;

· שיפוט כפול [בינ"ל + פנימי] אפשרי; כנ"ל - ענישה כפולה.

· ניתן לשפוט בהעדר הנאשם, אם צריך; גזה"ד - תלוי ועומד ללא התיישנות.

ענישה: עד וכולל עונש מוות; בנוסף - ככלל - החרמת כל טובת הנאה שצמחה ממעשים ב"ח אלו.

פרשנות: תיעשה ע"י ביה"ד הבינ"ל בהאג;

XI. הפרט כנושא לזכויות במשב"ל [ההגנה על זכ' זרים וזכ' אדם במשב"ל].

אבחנה: זכ' זרים <--> זכ' אזרחים;

א. זכויות זרים: מספר רמות מקובלות:

1. סטנ' בינ"ל מינימלי: המינ' הקבוע בדין הבינ"ל המנהגי; נתון לשינויים תקופתיים.

2. מעמד זהה למעמד אזרח: התייחסות לזר כאל אזרח מבחינת זכ'; סייג: אם היחס לאזרח נופל מהסטנ' הבינ"ל המינ’, אז הסטנ' הוא המחייב.

3. מעמד "אומה מועדפת" [MFN]: הענקת מעמד מועדף לנתיני מדינה X במדינה המארחת, מעל למוקנה לאזרח המדינה; מקור - סין והמושבות הזרות בה; כיום - GATT ויורשו, ה- WTO; מעמדי עדיפות שונים - גישות:

· אפשרי - כל הסכם כשלעצמו;

· לא אפשרי - שיפור תנאים מול מדינה א' יישפר מכללא גם תנאי אזרחי ב', אם היא MFN;

· ארה"ב: המועדפת פחות תזכה למעמד זהה למועדפת יותר - רק אם תקיים חובות המועדפת יותר!

· פתרון נפוץ: הגדרת תנאים לMFN כך שרק מדינה מסוימת יכולה לעמוד בהם...

היקף וטיב הזכויות: רכושיות [איסור החרמת רכוש למעט בתנאים מסוימים] ואזרחיות [משפט הוגן וכו'] בעיקר; לא פוליטיות; אין זכ' כניסה אוטו' למדינה זרה, אלא [אולי!] במקרה פליטים, ע"פ אמנה מ51'; לא ברור אם מנהגי או לא; תנאים = רדיפה ו/או סכנה; פליטים כלכליים - בד"כ לא מוכר;

חלוקת משנה: בסדר יורד - תושב קבע; מבקר לתק' קצרה; פליט; מבקר לא חוקי.

איסור מנהגי: denial of justice, בשני מובנים:

1. ע"י בימ"ש עצמו - עיוות כללי הצדק וכיו"ב [מקרה ניו-אורלינס];

2. פגיעה לא ע"י בימ"ש, שאותו ביהמ"ש סרב להגיש לגביה סעד ע"ב בקשה [אי-תיקון עוול];

סעדים: לאחר מיצוי סעדים מקומיים, ניתן לתבוע בביה"ד הבינ"ל [§22 לטיוטה]; אלא אם - ברור כי המע' המקומית לא תיתן סעד.

ב. זכויות אדם - בכלל [לאזרחים ולכל אדם];

עד מלחה"ע II - בתחום המשפט הפנימי בלבד; התערבות חיצונית - ע"ב פוליטי-מדיני של כדאיות, ולא ע"ב עקרוני/משפטי;

אחרי מלחה"ע II - מגמה להגן על הפרט באשר הוא, ללא קשר לשיוך למיעוט וכו';

בעיות:

· פגיעה בריבונות המדינות ובאוט' פנימית;

· אי יכולת לאכוף, בהעדר מנגנון.

מנגנוני פיקוח כיום: ע"פ אותו מבנה [+/-] בכל האמנות הרלבנטיות; 3 דרגות:

1. חובת דיווח תקופתי על מצב זכ' האדם בשטח המדינה החברה;

2. הגשת תלונה על מדינה א' ע"י מדינה אחרת, ע"ב הפרת האמנה הנדונה;

3. תלונה ע"י פרט/ גוף פרטי/ מס' פרטים נגד מדינה; בעייתי - בד"כ לא נדון אלא אם המדינה הנאשמת מסכימה לכך.

תוצאת הפעולות: יכול ותפורסם חוו"ד בעניין; לא גוררת סנקציות ישירות, אם כי ייתכן ופוליטית כן [דרא"פ - ע"ב חוו"ד הטילו סנק' ע"פ פרק 7 למג', בטענת הפרת השלום והסדר העולמי...]

עקרונות יסוד מנהגיים [תחולה כללית] - ע"פ הRES האמריקאי למשב"ל:

· איסור רצח עם;

· איסור עבדות/ סחר עבדים;

· איסור עינויים;

· איסור מעצר שרירותי ארוך;

· איסור אפליה שיטתית, מכל טעם שהוא [דתי/ גזעי/מיני בעיקר];

· הפרת זכ' בעלות יסודיות בעקביות;

· רצח והעלמת נחקרים וחשודים.

אמנות רלבנטיות:

אזוריות: נוטות להיות מפורטות יותר, בשל ייחודן.

· אירופית [50] - ראשונה; מתווספים פרוט' כל הזמן;

· אמר' [69];

· אפריקאית [81] - קובעת שמיונות = גזענות.

· ארג' לבטחון ושת"פ באירופה - הצ'ארטר של פריס [90];

כלליות:

· ההצהרה האונ' בדבר זכ' אדם [48] - מצהירה על עצמה כאידיאל לא מחייב; יש הטוענים כי הפכה למנהג מחייב [שאו]; בפועל - מרביתה לא מתקיים; לפידות: מה שמתקיים הפך למנהגי, והשאר - לא.

· אמנה לביעור כל צורות הגזענות [65] - מטרתה להילחם בכל אפליה לרעה; מכירה בזכ' מדינה להפלות קב’ נתונה לטובה [חוק השבות]

· אמנה בדבר זכ' אזרחיות ופוליטיות [66] - העיקרית בתחום; מכילה הגדע"צ; עיקרה - איסורים.

· אמנת זכ' כלכליות/ סוצ'/ תרבותיות [66] - מקבילה, עוסקת בתחומים אחרים, וקובעת זכ' יותר כלליות מאשר תאומתה; עיקרה - חובות.

ספציפיות:

· אמנה נגד עבדות [26] + תוקנה ב57;

· אמ' לצמצום חוסר אזרחות [60];

· אמ' נגד עינויים [84];

· אמנה נגד אפליית נשים [79];

· אמנה בדבר זכ' הילד [89];

הגבלות על זכ' אדם: 2 סוגים:

1. הגבלות - limitations: כללים קבועים מראש המגבילים היקף זכות [הדדיות; שוויון; אי-שרירותיות וכיו”ב];

סטיות מותרות - derogations: מצבים או תנאים ספצ' בהם ניתן לצמצם, לפגוע ו/אטו לבטל זכ' אדם [מצב מלחמה; מצב חירום; וכיו"ב]

XII. דיני הים.

הענף במשב"ל העוסק בגופי מים, כללי השימוש בהם וכיו"ב;

אמנות רלבנטיות:

1. אמנת הים הפתוח 58' [הוחלפה ב82];

2. אמנת המים הטריט' 58';

3. אמנת דייג ושימור אוצ' הים [לא אושרה ולכן לא בתוקף];

4. אמנת המדף היבשתי.

5. אמנת הים 1982 - רובה מנהגי [למעט קר' היםפ]; בתוקף מ- 1/1/94.

הגדרות:

1. קו החוף [§5] - ע"פ סימני המים הנמוכים ביותר [שפל]; בחוף מפרצי - קו הסוגר את כל המפרצים, בתנאי שיש קשר בין המדינה למים הכלואים [דייג וכו'], - אלא אם יש סטיה משמעותית.

2. גוף מים המצוי כולו בתוך טריט' של מדינה - Internal Waters [§18]; עקרונית - כמו שטח יבשתי.

3. מפרצים [§10] - ייחשבו כמים פנימיים ב3 תנאים: כל המפרץ במדינה אחת; מהווה בליטה "משמעותית" לתוך היבשה [יוצרים עיגול ע"ב הקו הסוגר המפרץ כקוטר העיגול - אם החצי הפנימי גדול/שווה לחיצוני - נחשב "משמעותי"]; רוחב פי המפרץ - עד 24 מייל מקס' [אם יותר - מרשים עד 24 מייל כמפרץ פנימי, בכפוף לתנאים הנ"ל]; מפרצים רב מדינתיים - אם יש מנהג לפיו מדינה אחת שולטת - מחייב [הדסון ביי]; אם לא - משותף.

4. מי הים המצויים בתחום 12 מייל מקו החוף של המדינה - מים טריט' - territorial waters; סמכויות טריט' מלאות, למעט חריג - [§18(2)]מעבר [אניות בלבד!] בתו"ל [ללא כניסה למים פנימיים, ובמהירות הסבירה האפשרית]; אם יש אי טבעי בסמוך לחוף - סופרים ממנו; כנ"ל - לגבי ייבוש קרקע;

· §25 - ניתן להשעות זכ' שייט [אפילו בתו"ל] בזמן חירום - מכוח ריבונות, אך נדרשת הודעה בזמן סביר; פס"ד קורפו - מתיחות אין דינה כהודעה רשמית; מותר עקרונית להכניס אוניות מלחמה, אך יש מדינות הדורשות הודעה מראש; אניה הנכנסת ברשות - חסד"פ מלאה; §18(2) - פעולות הצלה מותרות לכל ספינה.

· תו"ל: §19 - שייט שלא פוגע בזכ' מדינת החוף, וכולל פע' לצורך מעבר בלבד; §19(2) - רשימה סגורה של מקרי חוסר תו"ל; ס"ק (L) - "כל פעולה שלא לצורך מעבר" - שסתום רשת; ספינות מלחמה - ללא הפעלת נשק; צוללות - רק ע"פ המים + דגל;

5. §33 - המים שבין קצה המים הטריט' ועד 12 מייל נוספים לתוך הים = contiguous zone; "מעין" ריבונות - מותר להפעיל פיקוח חוק וסמ' שיטור [לבדוק ספינות וכו']; מעבר ספינות - בכל מצב [גם לא תו"ל].

6. המים בתחום שעד 200 מייל מקו החוף = Exclusive Economic Zone [EEZ];

· משמעות - §56: בלעדיות למדינת החוף על ניצול משאבים כלכליים [בים ובקרקעית], בניית איים מלאכותיים, מחקר מדעי, פיקוח על שימור הסביבה;

· אין ריבונות; מהווה 40% משטחי הים בעולם, ו90% מהדייג הרווחי; זכות קבע - שייט חופשי לכולם, ללא תניית תו"ל [§87(ה)]; אסור לשלוח משטרה לבדוק ספינות, למשל; לא ברור אם יש זכ' לכל אחד לתמרונים צבאיים, מקובל לא לעשות;

· התנגשות בין EEZ = באמצע, אלא אם יש סיבה צודקת לחלק אחרת.

7. מעבר לEEZ = High Seas - §86 - מים בינ"ל; 60% מהים בעולם; ים שיורי; שייך לכל המדינות [§87(1)]

· איסורים - ע"פ המנהג, הסכמים, וכן - אסור לפגוע בזכ' מדינה אחרת [§87(2)]; אסור לטעון לריבונות [§89];

· זכויות - שייט, טייס, כבלים, דייג, בניית מתקנים, תמרונים [§87];

· חובות: כללי סימון ושייט בינ"ל; חובת סיוע כללית למצוקה בלב ים; כללי אי זיהום; איסור [חלקי] על ניסויי גרעין; זנים מוגנים; הסכמי דייג;

· שיפוט: אך ורק ע"י מדינת הדגל [§92(1)]; נדרש "קשר אמיתי" בין הספינה למדינת הדגל;

8. אניות מלחמה או שיטור: [§110] רשאיות לדרוש זיהוי מכל אניה, ולעצור בעת חשש לשוד ים, סחר עבדים, סחר סמים [עד כאן - מתיר אפילו שימוש בכוח], דגל מזויף, העדר דגל, שידורים לא חוקיים; מדף היבשה Continental Shelf - קרקעית הים מתחת למים הטריט', והלאה - עד קצה הEEZ לפחות, גם אם נגמר קודם; מקס' - 350 מייל או לא יותר מ100 מייל בעומק 2500 מ' [לפי הנמוך]; §78 - זכ' שייט כמו ים פתוח; שייכות משותפת - חלוקה צודקת [פס"ד מדף היבשת].

9. קרקעית הים - כל התחתית שלא cont. shelf - כיום בניהול רשות של האו"ם; אין בעלות לאף אחד; כיום - לא בעייתי, כי אין עדיין טכנולוגיה לזה.

10.

מיצרים - straits:

רצועת מים צרה המחברת 2 גופי מים גדולים יותר, בד"כ - בחפיפה של מים טריט'; [טיראן, בוספורוס, דרדנלים]; אם פחות מ- 24 מייל - כמו מים טריט' של המדינה, למעט סייג - אסור להשעות מעבר [פס"ד קורפו]

· הגדרה במקור: חיבור 2 גופי מים בינ"ל או גוף מים בינ"ל לגוף מים שחלקו בינ"ל וחלקו טריט' [מיצרי טיראן]; נקבע באמנה מ58 שאין להשעות מעבר בתו"ל.

הגדרה באמנת הים [82]:

ס' אמנת הים	סוג המיצר	זכויות המעבר
45(1)	מים טרי' של מדינה מחוברים עם הים הפתוח	זכות המעבר בת"ל, למעט אפשרות ההשהיה. דומה לזכויות במים טרי'.
37-39	מים טרי' המחברים שני חלקים של הים הפתוח (transit passage)	מעבר לספינות ומטוסים בת"ל, לצוללות - מתחת לפני המים. אסור להשהותו. חובת הודעה על סכנות. דומה מאוד לחופש הים הפתוח.

מקרים מיוחדים:

· מפרץ היסטורי [הדסון ביי] - מפרץ החורג מהתחום המוכר ע"פ חוק, אך חלים בו כללים מנהגיים היסטוריים שונים [לוב ומפרץ סידרה]; מתבסס על העדר תביעות סותרות.

· תעלה בינ"ל - סואץ, פנמה: תעלה שלמרות שמצויה בתחום טריט' פנימי, יש בה זכ' בינ"ל מכוח אמנה; אין כלל מנהגי כזה.

הערות:

· עקרונית, הזכ' להגע"צ - אם קיימת - ניתנת ליישום בכל מקום, גם במים בינ"ל, אך לא במים טריט' של מדינה אחרת אלא אם הצורך חיוני.

· איים: אי טבעי מאוכלס קבע = המשך החוף, והכל נספר ממנו; ללא אוכ' קבע = רק מים טריט' + CZ; אי מלאכותי - לא נחשב;

· hot pursuit - [§111] מרדף אחר אניה שעברה עבירה במים טריט'/ CZ [שם מותר לעצור] יכול להימשך גם עד הים הפתוח, אם צריך, אך מסתיים אם נכנסת למים טריט' של מדינה אחרת; יתר תוקף - אמנה מ88 נגד טרור.

נהרות:

הנושא טופל ע"י 3 גופים - המכון למשב"ל, האגודה למשב"ל והוועדה למשב"ל; כלליהם לא מחייבים; עם הזמן, התפתחו מספר עקרונות מנהגיים מחייבים:

· התייחסות למכלול המע' - הנהר על כל מקורותיו ושלוחותיו;

· חלוקה צודקת, ע"פ כל קריט' רלבנטי של שימוש, כאשר ראשית מתחשבים בניצול זכ' קיים, ואח"כ - בזכ' מדינות חוף;

· יש לנהל מו"מ לפני כל עבודות פיתוח, אך אין וטו [פס"ד אגם לנו]

· חובת הענות לפתרון חלופי סביר המוצע במו"מ כזה, גם אם מציב המקבל בחסדי הנותן - חזקת תו"ל [כנ"ל];

· יש חובת שיפוי במקרה פגיעה בזכות מדינה אחרת; [כנ"ל];

אין זכ' להתעקש על אותם מים בדיוק - מים זה מים... [כנ"ל];

דוגמאות:

נהר ההינדוס - פעולה חד-צדדית של הודו; נזק לפקיסטן; פיצוי במימון בינ"ל...

נילוס - דוגמא למו"מ ותיאום מראש;

הירדן - בעייתי; 4 מדינות, 4 מקורות עיקריים; ריבוי טענות בעבר, שלא נפתרו; כיום - ע"פ ההסכמים - המצב הקיים נשמר, וכל שינוי - במו"מ קודם; הוקמה וועדה מיוחדת לטיפול בנושא.

XIII. דיני האוויר והחלל החיצון.

דיני האוויר:

נשלטים בעיקר ע"י כללי ה ICAO [int. civic aviation org.] - ארגון בינ"ל מדינתי; 2 שאלות עיקריות:

1. זכות טייס מעל מדינות אחרות [משפטי];

2. בטיחות טיסה [טכני];

IATA - ארגון חב' תעופה - מסחרי בלבד; ממילא - רוב חב' התעופה בעולם = ממשלתיות.

ריבונות: אמנת שיקגו [44] קובעת כי האוויר מעל מדינה [כולל מים טריט'] נמצא בריבונות המדינה; ים פתוח [כולל EEZ + c.zone] - טייס חופשי; למעשה: כל שטחי האוויר בעולם מחולקים לפיקוח ע"פ מדינות [בטיחותי];

חופש טייס: קיים, אך מותנה באי פגיעה בזכ' אחר; כולל - מיצרים [כמו בים].

אזרחות כלי טייס: ע"פ מקום הרישום; לא נדרשת זיקה ממשית [אניות];

5 חירויות הטייס: [ע"פ אמנת שיקגו]

טיסות לא מסחריות:

1. טיסה מעל שטח מדינה ריבונית;

2. חניה למטרה שאינה מסחרית [דלק, תיקונים וכו'];

טיסות מסחריות: בנוסף -

1. הזכות להוביל מטען ו/או אנשים ממדינת הדגל למדינה זרה;

2. כנ"ל - ממדינה זרה למד' הדגל;

3. כנ"ל - בין 2 מדינות זרות.

[טיסת שכר -+ מטוס ללא טייס: לא כלול - צריך לבקש רשות מראש]

כיום: הסכמי קבע רב"צ בעניין טיסות מסחריות ואחרות.

§25 - חובת סיוע לאווירון במצוקה - לא נאמר רשות נחיתה במפורש!;

§90 - ניתן לסגור שטח אוויר, כל עוד לא מפלה לרעה.

אמנות:

טוקיו 63 - איסור פגיעה במטוסים;

האג 70 - הענשת חוטפים;

מונטריאול 71 - מניעת חבלה במטוסים;

מונט' 88 - הגנה על שדות תעופה.

שיפוט: חובה לשפוט או להסגיר; הבעיה - עבירה פוליטית.

חלל חיצון:

כל מה שמעבר לאוויר - אין גבול חיצון; 57 - לווין ראשון; 67 - אמנה ראשונה, קובעת:

- מותר לכל לחקור החלל; אין לרכוש ריבונות; יש לכבד שלום ובטחון בינ"ל בחלל; איסור נשק גרעיני או השמדה המונית; גרמי השמים - מפורזים;

אמנה נוספת: חובת סיוע לאסט' במצוקה; אחריות מדינה על כל פעולה בחלל שמוצאה במדינה; אח' מוחלטת לפגיעה של חפץ מהחלל במטוס או בקרקע;

79 - הסכם לגבי הירח ושאר גרמי שמים: ריבונות כלל אנושית - חלוקה צודקת;

בעיות: GSO - מעל קו המשווה, ומדינות האזור טוענות לריבונות - לא נפתר, אך יש לוויינים;

לוייני ריגול - טענה כי מפירים הפירוז; טענת נגד - לא פוגעים בשלום, ולכן - לא מפירים; אין פתרון, אך יש לוויינים...

XIV. חסינויות במשב"ל.

בסיס התפיסה - ריבונות; מדינה אינה כפופה בחובה לאף סמכות, אא"כ הסכימה לכך מראש; בעבר - ריבונות אישית, ולכן גם חסינות אישית של הריבון הפרסונלי [מלך, קיסר וכו']; כיום - תפיסה ייצוגית; החסינות חלה על המדינה ככלל ועל המייצגים אותה כפרטים - אך לא תמיד באותו היקף;

· אבחנה: חסינות ריבון = חסינות המדינה בכלל; חסד"פ = נגזרת של חס' הריבון, אך בעלת תחולה פרסונלית, וכן לעתים מצומצמת יותר בהיקפה; המבחן - נגד מי התביעה; נגד המדינה = חס’ ריבון; נגד נציג המדינה = חסד"פ.

חסינות הריבון.

· אבחנה: חסינות ריבון מפני הוצל"פ רחבה יותר [למעשה מוחלטת!!!] מאשר חסינות ריבון מפני תביעה - מכיוון שאין מנגנון אכיפה בינ"ל; פתרון - סעד הצהרתי [פס"ד ריינהולד];

· תפיסה במקור: חסינות מוחלטת של הריבון - למדינה יש חסינות בפני כל בימ"ש פנימי של מדינה אחרת, לגבי כל פעולה שעשתה; גישה מרחיבה.

· תפיסה עדכנית: חסינות חלקית של הריבון: חסינות הריבון חלה אך ורק לגבי פעולות שלטוניות שעושה המדינה;

· נפקות: בעיקר - לגבי ספנות: בחלוקה ל4 סוגים -

1. אוניית מלחמה = חסינות מלאה;

2. אונייה אזרחית המבצעת פעולה שלטונית [אניה המובילה דואר] = חסינות מלאה, לעניין התפקיד השלטוני בלבד;

3. אניית ממשלה בתפקיד מסחרי טהור = אין חסינות!

4. אנייה אזרחית בתפקיד מסחרי = אין חסינות!

מבחנים לגישה המצ': אבחנה בין פע' שלטוניות לפרטיות - ע"מ להגן על המדינה האמורה; לחלופין: אבחנה בין פע' שלטונית [jure imperi] למסחרית [jure gestionis] - למטרת הגנה על המסחר, ע"ח המדינה האמורה;

חסינות הריבון במ"י:

· פס"ד סנסור: ביהמ"ש סירב לאכוף חוזה עקב הפרה, מכיוון שהמפר היה קונסוליה זרה; זוסמן - דוק' החסינות המוחלטת;

· פס"ד כרמי: אימוץ הדוק' המצמצמת באוביטר;

· פס"דריינהולד: אימוץ מפורש ומוחלט של הדוק' המצ'; בפס"ד אומץ מבחן אופי הפעולה, ומשמש עד היום; השאלה: האם אדם פרטי יכול לעשות פעולה כזאת או רק מדינה?

מגמה בינ"ל: לצמצם חסינות הריבון, ולא רק בענייני מסחר - גם נזיקין וכיו"ב.

נטל ההוכחה: על הטוען לריבונות - המדינה.

חסינות דיפלומטית.

עיגון: אמנת וינה בדבר יחד"פ, 1961; ברובה המכריע הצהרתית, ולכן מחייבת גם מי שלא חתום עליה; מקור היסטורי - נציגים ניידים לחצרות מלכים, שזכו להגנה מוחלטת; מ' 15 - נצ' קבע;

רציונלים: ייצוגיות; ריבונות חוץ [אקסטרא-טריט'] - היה מקובל, ונקבר באמנת וינה; פונקציונאלי; הדדיות; סנקציות בינ"ל.

אמנת וינה: בעיקר ע"ב פונק' והדדי; מעניקה הגנה בהיקף משתנה, ע"פ:

· דרגת הנציג: נציגים דיפ' ובני משפחותיהם; עובדים טכניים; עובדי שרותים; עובדים פרטיים.

· האם הנציג אזרח ו/או תושב המדינה? - אם כן, הגנתו פחותה [חובת נאמנות];

· §3: מגדיר תפקידי נציגים: ייצוג; הגנת אינטרסים; מו"מ; העברת מידע לגיטימי; עידוד יחסי ידידות.

· מינוי נציג דיפ': שגריר - חייב להציג כתב מינוי רשמי + לקבל הסכמת המארחת - מראש.

שאר הנציגים - מדינת האם מודיעה על המינוי, לא נדרשת הסכמה, אך אפשר להתנגד ואז נפסל.

· זיהוי נציג: פס"ד יורשי שבבו: יש לבדוק האם ע"פ משרד החוץ מכיר בו כנציג - בודקים האם מופיע ברשימות והאם פורסם כנציג [יש חובת פרסום]; משמע - פרסום = קונסט' - יוצר מעמד נציג; בפס"ד - שם הנהג לא פורסם, ולכן - לא חסין! כנ"ל - פס"ד גלבר נ. פקיד שומה ת"א.; יש לציין שסותר §39 לאמנת וינה, הקובע כי מעמד נוצר עם המינוי ולא עם הפרסום.

· אבחנה: שגריר = דואג לאינט' המדינה וגם מוסמך לייצג אותה [מו"מ וכו']; קונסול = רק דואג לאינט', ולא מייצג.

· סיום תפקיד: החזרה ע"י השולחת; הכרזה כ- personna non gratta - חייב לעזוב תוך זמן סביר; לא עזב - לא חסין, וניתן לגרשו; ניתוק יחד"פ - שוב, זמן סביר.

היקף החסינות המוענקת ע"י אמנת וינה:

א. §29 - איסור פגיעה/ עצירה/ הפרעה וכו'; חובה להגן, לסייע וכו'; הבעיה: נטיה לנצל לרעה; סייג: ניתן לפגוע בדיפ' מהגע"צ, וכן לעצור אותו אם מהווה סכנה לציבור - אך לא להחזיק מעבר לנדרש [יילקח ע"י נציג אחר]; היקף חובת ההגנה - "אמצעים סבירים" - due dilligence

אמנה למניעת וענישת פשעים נגד אנשים מוגנים, 1973: חובה פוז' לחוקק חוקים המגדירים פגיעה כזאת כעב' פלילית ומחייבים הסגרה למדינת הנציג; למעשה - יצירת הסכם הסגרה לעניין עבירות כאלה.

ב. חסינות פרוצ' מלאה מהליך פלילי; ניתנת להסרה בהסכמת המדינה, וכן - שפיט במדינת האם; אם אין רשות לשפוט, ניתן תמיד לגרש; מעשית: ריגול/סמים - מגרשים; השאר - מבקשים רשות לשפוט, ואז בד"כ הוא מוחזר מייד לארצו; ם הוכרז לא רצוי ונשאר - בר שפיטה; תחולה בזמן - מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו אינו שפיט עם סיומה; "מילוי תפקידו"? - דינשטיין - 2 מבחנים מצטברים:

1. אקט רשמי - שניתן לייחס למדינה ולא לאדם;

2. ק"ס למילוי התפקיד הדיפ', שהגדרתו - רק לפי האמנה.

· פס"ד ספרד נ. גוסטאבו: נציג שנתפס עם סמים; הסכימו להסיר חסינותו; נשפט - אבל לא נתנו לו זמן סביר לצאת מהארץ;

· הערה: חסינות יש להסיר פעמיים - אחת לעניין השיפוט ואחת לעונש.

ג. §31 - חסינות מפני הליך אזרחי: לא מוחלטת - 3 חריגים:

1. §31(א) - תביעת in rem בנוגע למקרקעין;

2. §31(ב) - תביעת ירושה;

3. תובענה בענין פעילות מקצועית/ מסחרית מחוץ למסגרת התפקיד; ע"פ הפסיקה - תפקיד רשמי = די רחב; דוג':

· פורטוגל נ. גונקלבס: מתורגמן לצרכי השגרירות = תפקיד רשמי;

· יורשי פייר נ. אוסטריה: שגריר שיורה בשגריר אחר במסע צייד = חסין, כי זה בתפקיד...

· חריג נוסף: דיפלומט שתובע חשוף לתביעה שכנגד.

· הנציג לא יכול לוותר על חסינות מרצונו - רק המדינה; אלא - שאם לא מעורר החסינות, יישפט ככל אחד, אלא אם היוהמ"ש ייתערב;

ד. חסינויות נוספות: חסינות מפגיעה ברכוש; פטור ממסים ומכסים; פטור משירות לטובת המדינה המארחת; פטור מחובה להעיד; זכאי לחירויות מסוימות כאשר in transit; חסינות מהוצל"פ - נדרשת הסרה שניה ע"מ לאכוף פס"ד;

חצרי נציגות: בעבר - אקס-טריט' [מחוץ למדינה כביכול]; כיום - לא כך; ההגנות:

· §22 לוינה - אסור להיכנס ו/או לפגוע בנציגות;

· §22 לוינה - חובה להגן על חצרי ומבני הנציגות.

דוג': מקרה ארה"ב/איראן - נקבע כי איראן לא פגעה/נכנסה בעצמה, אך הפרת חובת ההגנה; פס"ד בלגיה נ. ניקוד - נקבע כי בלגיה לא אחראית לפיצוץ שהרס בניינים ליד שגרירות, גם אם היו התראות קודמות, ע"ב due dilligence.

מצב חירום: מקובל לומר כי מותר להיכנס ע"מ למנוע נזק או אסון, אך לא מעוגן במפורש; באמנת וינה ליחסים קונסולריים [63] כן מעוגן.

· חסינות מוחלטת לארכיון ולמסמכים;

· חסינות מוחלטת לשק הדואר הדיפלומטי; גם כאן - שימוש לרעה: ריגול, הברחה, ואפילו חטיפה [פרשת דיקו - שר החוץ הניגרי שנחטף]; חריגים:

1. שאו: במקרה סכנה - ניתן לפתוח [כלל אנגלי];

2. מדינות ערב - כלל קבוע: במקרה חשד, יעוכב ע"י המארחת, ויפתח ע"י נציג של השולחת; אם מסרב לפתוח - יישלח חזרה; נוסח זה אומץ בוינה 63'.

חסינות קונסולרית: דומה לזו של שגריר, אבל רק פונקצינלית ולא פרסונלית; כנ"ל לגבי חסינות מפני פלילים [ניתן לעצור על פשע חמור] ולגבי חצרי קונסוליה;

חסינות משלחת בינ"ל: למו"מ למשל - יש אמנה [69] בנושא.

ארגונים בינ"ל: אמנה בנושא [75];

או"ם: אמנה מ- 46.

- ת"א 208/52 יורשי שבבו נ. היילן, מחוזי י-ם.

=============================

השאלה: היקף זכאות לחסד"פ.

פסיקה: (ויתקון)

- ישנה הכרה בדין מ"י למושג חסד"פ - לפחות דרך סימן 46 לדבה"מ, הקולט את המקובל (היום כבר לא...)

- קונסול אינו זכאי לחסד"פ.

- אדם יכול שיהא בו"ז קונסול ונציג דיפלומטי.

- בהתעורר שאלה לגבי זכאות אדם לחסד"פ, עובדת היותו נמנה עם הרשימה הרשמית של סגל הנציגות הדיפלומטית האמורה, מעידה שכוונת המשגרת הייתה להעניק לו הגנה ככל הניתן בחוק.

- ע"פ הדין הבינ"ל, חסד"פ נוצרת עם ההכרה/קבלה של הנציג ע"י המדינה המקבלת, ולא ע"י שיגורו (נדרש קיבול..)

- לגבי סגל נציגות, מקובל הוא שאם משרד החוץ לא מעורר התנגדות כאשר שמותיהם מוגשים לו - רואים כאילו התקבלו.

- סיכום: הטוען לחסינות = עליו הראיה; והראיה = קבלה ו/או אישור ע"י משרד החוץ.

- תמצית פסה"ד הבינ"ל בעניין הסגל הדיפלומטי האמריקאי בטהרן (ארה"ב נ. איראן, 1980).

- ארה”ב תבעה בהאג, ע"ב אמנות וינה ועוד, שחרור בני הערובה, פיצויים, החזרת שטחים ועוד.

- אירן סירבה, בטענות:

א. מדובר בסכסוך ארוך וממושך, המבוסס על שנים של התערבות אמריקאית וכו' וכו'...

ב. כל העניין מהווה חלק מהמהפכה האיסלמית, ולכן - עניין פנימי בלבד.

ג. אין לביה"ד סמכות לתת סעד ביניים, שכן זו למעשה הכרעה למען אחד הצדדים מראש.

- ביהמ"ש קבע כי יש לו סמכות ביניים, שכן ישנן מס' אמנות בינ"ל בתוקף בין 2 בצדדים המסמיכות אותו לכך; מעבר לכך - בני ערובה אינם אספקט משני בסכסוך, ובוודאי לא עניין פנימי בלבד.

פסיקה: חייבו את אירן בכל בקשות ארה"ב תוך 16 יום מהפניה לביהמ"ש...; אירן סירבה, כפי שסירבה לכל החלטות מועה"ב.

- על ממשלת איראן מוטלת חובה לפעול להגנת הנציגות, מרגע היוודע שישנה סכנה לנציגות.

- ה"פ (הרצליה) 411/91 ריינהולד נ. her majesty the Queen in right of Canada.

אירוע: הפונים השכירו דירה לשגריר קנדה; מבקשים פס"ד הצהרתי לפיו זכאים שתפונה הדירה ותוחזר להם; המשיבה טוענת לחסינות מוחלטת בפני הליכים משפטיים.

פסיקה:

- בינ"ל מנהגי = חלק מדין מ"י, בתנאים מסוימים.

- הכלל - דין בינ"ל הופך לחלק מדין המקום אם השתכנע ביהמ"ש כי מדובר במנהג הזוכה להסכמה כללית.

- תורת החסינות המוחלטת מתה.

- כיום - חסינות מוגבלת; משמע - פעולות פרטיו

-

XV. דיני אמנות.

מטרות אמנה: קוד' של מנהג קיים; מנעית קשיי הוכחת מנהג; שינוי וביטול מנהגים קיימים; יצירת מנהג חדש; הבעה קונק' של ג"ד הסכמית בין נושאי המשב"ל.

מדיום פעולה מרכזי: אמנת וינה בעניין דיני אמנות, 1969 [מקבילה לחכ"ל בפנימי]; בתוקף מ- 1980; רובה - קוד' של מנהגים קיימים; מקורה - ILC, שהוקמה ע"י האו"ם [ע"ב §13 למג'] למטרת קוד' + פיתוח של המשב"ל; הערה: ייתכן כי החלק הקונס' באמנה הפך כבר למנהגי!

בנוסף: אמנת וינה [86] לעניין ארג' בינ"ל ומדינות.

הגדרות: ע"פ אמנת וינה 69 -

· §2 - אמנה בינ"ל = הסכם בינ"ל, בכתב, בין מדינות, כפוף לדין הבינ"ל [משמע: לא חלה על אמנות בע"פ; שאלה - לגבי אמנות בין ארג' ומדינות, וכו'; עם זאת - יכולה לחול מכוח מנהג].

· סיווגים: קונסט' - דקלרטיבית; חוקתית [יוצרת גוף] ולא חוקתית.

קביעות האמנה:

· סמכות כריתה: [§7(2)(א)] ראש מדינה, רה"מ, שר חוץ, ראש נציגות, או כל נציג בעל ייפוי כוח [§7(1)(א)]; §46 - חתימה ללא הסמכה - ברת ביטול רק אם מהווה הפרה חמורה של עקרון חוקתי פנימי מהותי; המבחן - אוב' - ע"פ דעת מדינה זרה מסתכלת [§46(2)]; מעשית: כל מדינה נדרשת להצהיר על דיניה לעניין זה בפני מז' האו"ם, ולפי הצהרה זו בוחנים טענתה; §8 - ניתן לאשר בדיעבד;

· הסכמה: בכל דרך המקובלת ע"פ מנהג או לפי לשון האמנה; כפוף - לדין הפנימי, אבל רק אם הוצהר כך מראש [אישרור] ;

· כניסה לתוקף: ע"פ הקבוע באמנה - ע"ב זמן [ייתכן ומיידי], או מס' אישרורים קבוע מראש [ואז מוגדר הגוף העוקב];

· דיווח לאו"ם: §80 קובע כי אמנה שלא הועברה למזכירות האו"ם, לא ניתן להסתמך עליה בפניו.

· יחס לדין פנימי: כאמור לעיל, §87 קובע כי דין פנימי אינו [בד"כ] צידוק לאי קיום אמנה; סייג - כריתה בUV - ראה לעיל.

· הסתייגות מאמנה: העיקרון - לא נדרשת הסכמה מוחלטת [לא אפשרית בד"כ], ולכן - מאפשרים להסתייג מחלקים באמנה;

· בעבר: נדרשה הסכמה פוזיטיבית כל שאר החתומות להסתייגות; התנגדות = האמנה לא חלה בין המתנגדת למסתייגת.

· כיום: [§2] - נדרשים:

1. הודעה רשמית של המדינה על ההסתייגות, קודם למועד החתימה, ובה פירוט ההסתייגות ע"פ § באמנה,

2. הסכמה של מדינה אחת בלבד [לפחות] להסתייגות;

3. אם תוך שנה מההצטרפות לא הובעה התנגדות פוזיטיבית - השתק.

· תוצאת התנגדות להסתייגות: ההסתייגות האמורה לא חלה בין המתנגדת למסתייגת - שאר האמנה כן!

· הדדיות: מדינה שהסתייגה, יחול הסייג לגבי יחסיה עם כל שאר המדינות, בשני הכיוונים - גם כלפיה.

[דוג': א' מסתייגת; בין א' לב' - הסייג חל הדדית; בין ב' לד' - האמנה חלה הדדית ללא סייג.]

חריג: אם הסייג אינו ביטול כלל קיים באמנה אלא הצעת נוסח חדש, הרי שבין המסתייגת למתנגדת לא יחול הכלל בכל - לא בנוסח המקורי ולא בנוסח ע"פ הסייג.

· מגבלות: אסור להסתייג מכלל מהותי ומרכזי [שולל תוכן]; אסור להסתייג אם נקבע כך באמנה.

· מקרה מיוחד: "הודעה פרשנית" [מעין סייג שינוי] - "מבחינתנו, §X משמעותו..." - ניתן להתנגד גם לזה.

[דוג': בריטניה הסתייגה מהECU במסטריכט; מ"י - הצטרפה לצלב האדום רק בתנאי שיוכר מד"א כסמל]

· תחולת אמנות: כלל: נכנסת לתוקף מיד אלא אם נאמר אחרת [§24]; אין תחולה רטרו' - אלא אם נאמר אחרת [§28]; משמעות: כללי אמנת וינה 69 לא חלים אחורה אוטו', למשל...

· התנגשות בין אמנות: ברירת דין רגילה - ספצ' ע"פ כללי, מאוחר ע"פ מוקדם - אלא אם נאמר אחרת, או מסתבר מתוכן האמנה [?]; §30 קובע כי אם נוצרה אמנה חדשה באותו נושא אך לא בין אותן חברות - הקודמת תחול על אלו שלא הצטרפו לחדשה.

· סתירה בין אמנות: [§30] - א. יש לנסות לפרש כך שלא יסתור; ב. אם סותר - המדינה תקיים כרצונה, ותישא בתוצאות ההפרה הצפויה.

· מעמד מג' האום: חזקה - ע"פ §30 לאמנה + §103 למג', התחייבות לפי מג' האו"ם תמיד גוברת.

· §26 לאמנה: Pacta Sunt Servanda - אמנות יש לקיים; כלל מנהגי - בתו"ל; ע"פ קלזן, זו נורמת היסוד של כל המשפט בעולם!

· פרשנות אמנות: ע"פ האמנה, רובדים:

1. נוסח מילולי [פוז'] - בהתחשב בהקשר;

2. ע"פ מטרת האמנה [טלאולוגי];

מעשית: בד"כ מתמקדים בנוסח הפורמלי.

[הערה: ברק בפס"ד עפו לא מפרש מילולית; סיבות אפשריות - א. וינה לא חלה על ג'נבה IV (לא ישירות, בכ"א); ב. פוסל קודם פרשנות פורמלית כי תוצאתה אבסורדית, ולכן - פונה לתכלית; שני: ע"פ הנ"ל, רק פרשנות בך בפסה"ד היתה נכונה].

· כלי עזר לפרשנות [§31]:

1. הסכמים עזר בנושא הנדון, בין הצדדים.

2. פרקטיקה קיימת בין הצדדים בנושא.

3. כללי משב"ל מנהגי הנוגעים לנושא.

4. בכלות כל הקצין - פרוט' ההכנה לאמנה [§32]

· היררכיה: אמנה = חוק פנימי, אבל חוק פנימי גובר על פרשנות אמנה [לא ברור...]

· אמנות רב לשוניות: בד"כ - יש נוסח אחד המוגדר במחייב; כשאין - ויש הבדל ניסוחי - בעיה!

· Compromisory Clause - סעיף הקובע דרך ליישוב סכ' ע"ב האמנה [יש בד"כ];

· חיוב צד ג': רק בהסכמתו המפורשת [ואז הופך לצד לאמנה];

· זיכוי צד ג': רק אם לא התנגד; אלא - אם מותנית בקיום חוב מקביל, ואז - רק אם הסכים במפורש; אם השתמש בזכות - הסכמה מכללא - מחויב בחיוב [השתק];

· סיום תחולת אמנות: כמה מקרים:

Voidable: ניתן לבטל - בשק"ד המדינה -

1. §46 - נסיבות הכריתה מנוגדות לתנאי פנימי מהותי;

2. §48 - טעות יסודית [קווי גבול וכו'] - נדיר ביותר;

3. §49 - תרמית;

4. §50 - שוחד נציג;

5. §51 - אינוס נציג;

void: בטל מעיקרו, וגם צד ג' יכול להסתמך על הבטלות -

1. §52 - אינוס מדינה;

2. §53 - סתירת כלל קוגנטי של משב"ל;

3. §54 - סתירה לכלל קוגנטי של המשב"ל שנוצר לאחר הכריתה - בטלה מרגע יצירתו.

4. הסכמת הצדדים - מראש [מג' זמן או אירוע מסכל] או בנק' זמן נתונה, ע"פ פרוצ' קבועה;

5. יצירת אמנה חדשה המבטלת הקודמת;

6. §60 - הפרה יסודית - "מיאון אמנה" [התכחשות לתוקף ו/או לכלל יסודי בה]; צד שני רשאי לבטל או להשעות, אבל רק אם הוא הצד שנפגע ביותר/ במיוחד מההפרה.

7. §62 - שינוי יסודי בנסיבות [סיכול]; מבחני פסיקה:

· השינוי מבטל יסוד מרכזי להסכמת הצדדים;

· בגלל השינוי הנ"ל חל שינוי מהותי בהיקף ההתחייבות ע"פ האמנה.

· השינוי היה לא צפוי.

· סייגים: הדוק' לא חלה [§62] במקרי סכסוך גבולות, או אם השינוי קרה בגלל התנהגות לא חוקית של המדינה המסתמכת עליו [חוסר תו"ל, בד"כ].

- בג"צ 785/87, עבד אל-עפו נ. מפקד כוחות צה"ל, (שמגר, ב"פ, לוין, בך, גולדברג).

האירוע: 3 גורשו ע"י מפקדי כוחות צה"ל; פנו לוועדה המייעצת (ע"פ תקה"ג שע"ח); זו אישרה הגירושים לאחר עיון בחומר חסוי; החומר העיד על פעילות בארגון עוין ע"מ לפגוע בביטחון המדינה ובשלום הציבור.

הטענה: יש להחיל כאן את §49 לאמנת ג’נבה IV, לפיו אין לגרש תושבים מוגנים; ג’נבה IV מחייבת ישראל מכוח חתימה עליה ומכוח מנהג בינ"ל.

הפסיקה:

שמגר:

- פרשנות דין פנימי - ע"פ כוונת הדין, והמטרה לשמה נוצר;

- פרשנות דין בינ"ל - ע"פ אמנת וינה (1969) - ע"פ הכתוב, לאור מטרות האמנה והיעדים המשותפים של החתומות עליה (שילוב - פורמליזם + כוונת החוק);

- בפרשנות אמנה בינ"ל יש לחפש אחר כוונת הצדדים לאמנה בעת כריתתה;

- גישה כללית:

א. רציפות בין חלקים שונים באמנה;

ב. היצמדות ככל הניתן למובן המקובל של הטקסט;

ג. יש ליצור רציפות בינה לבין הדין הבינ"ל הנוהג;

ד. יש להניח כי החברות התכוונו לצמצם את ריבונותן מעט ככל הניתן - ולפרש בהתאם.

לעניין §49:

פרשנות עבר בבג"צ:

- §49 אמנם אוסר גירוש, אך מטרתו היא הגנה מפני מעשה שרירותי, ואין הוא מונע פעולות החיוניות למען שמירה על שלום הציבור והסדר הטוב;

- אמנת ג'נבה IV אינה בינ"ל מנהגי אלא קונסט', ומכיוון שלא נקלטה רשמית - יאנה חלה במ"י כמחייבת.

- אמנת ג'נבה, מתוך פרוטוקול הדיונים, התייחסה ב"גירושים" לדוג' ממלה”ע II, ולא לגירוש יחידים מסיבות ביטחוניות.

- בכל הפרשיות הבינ"ל בהן נדון עניין פרשנות §49 האמור, מעולם לא הוכח (אף כי נטען) כי הוא מבטא מנהג קיים ולכן מחייב.

שמגר:

- אין להיצמד לפרשנות מילולית יבשה של הסעיף, כאשר ברור מן הנסיבות והרציונל כי מטרתו ויעדיו מצומצמים יותר מאשר נראה לפי ניסוחו הטכני.

- "גירוש" ב§49 הנ"ל = גירוש קבוצות אוכ'; טרנספר ולא גירוש בודדים מסיבות ביטחוניות; גירוש הנעשה במטרה לרוקן שטח מתושביו ע"מ ליישבו, להעביד יושביו, להשמידם וכו'.

- פרשנות מילולית מובילה לתוצ' אבסורדיות (מרגלים, הסגרה ועוד).

- פרשנות מילולית שוללת כל שיקול דעת מביהמ”ש ובכך סותרת את הצדק.

בך:

- חלוק על שמגר בנושא פרשנות §49;

- טוען כי הפרשנות הרחבה היא הנכונה, וכי לפי § זה אסור לגרש אף אחד משום סיבה וזהו;

- הרקע ההיסטורי לאמנה זו רלבנטי, אך אין משמעו שלכך בלבד כיוונו המחברים בדעתם;

- ההרחבה מעבר לגבולות מעשי הנאצים = הקדמת תרופה למכה.

- תמיכה לדעתו - החלק השני מתיר העברה בתוך השטח הנכבש; משמע - מחוץ אסור.

- ע"פ לשון §78 לאמנה, בהינתן מצב בו אדם/ קבוצה מסכנים את הביטחון והסדר, ניתן לעצור אותם או לכלוא - לא לגרש.

ת אינן חסינות לחלוטין (jure gestionis).

- השכרת דירה אינה פעולה ריבונית, ולכן = פרטית, ולכן - שפיטה.

- אבחנה בין פעולה ריבונית למסחרית/פרטית = באיזה תחום מבוצעת, ולא לאיזו מטרה.

- בינ"ל פומבי - תרגיל מס' I - סיכומי הכנה.

א. סעיפים נבחרים מאמנת וינה בדבר יח' דיפלומטיים 1961.

§3: (ד) - תפקיד נציגות = גם לברר בדרכים כשרות "תנאים והתפתחויות" במדינה המקבלת.

§7: למדינה המשגרת מותר למנות עובדים בנציגות כרצונה (כאן: השגריר מינה ולא המדינה; מאידך - הוא נציג המדינה).

§10: חובת מסירת הודעה על מינוי; כנ"ל - לגבי בואם ויציאתם של בני משפחת הנציגות.

§22: אין כניסה לחצרי הנציגות (של נציגי המדינה המקבלת) ללא אישור מראש של ראש הנציגות; חובה על המקבלת להגן על הנציגות מפני חדירה או נזק; אסור לחפש/לתפוס/לעקל/להוצל"פ דבר מדברי הנציגות.

§31: חסינות פלילית מלאה; חסינות אזרחית, למעט:

- תביעה בנוגע לפעילות מקצועית או מסחרית שבוצעה ע"י הנציג, מחוץ למסגרת תפקידיו הרשמיים (כאן: אולי מסחרית, - אבל בתפקיד).

§37: משפחת נציג תזכה לחסינות כמוהו - אם אינם אזרחי המקום;

§39: הזכות לחסינות נוצרת עם קבלת המשרה במדינה המקבלת (האמנה), או עם מתן הודעה על המינוי למשרד החוץ או אחר.

ר. לפידות, מקומו של המשפט הבינ"ל הפומבי במשפט הישראלי.

מנהג בינ"ל:

מנהג בינ"ל נקלט אוטומטית במשפט מ"י; אין צורך בקליטה פורמלית; מקור - פס"ד שמשון + שטמפפר;

ביסוס: (חשין בשטמפפר)

I. שאיבת המנהג הבינ"ל דרך ס' 46 לדבה"מ (בעייתי, שכן מחייב לקבל גם את הפירוש האנגלי לדין הבינ"ל);

II. עצם קיומה הריבוני של מ"י כמדינה; בעייתי - ריבונות אינה מחייבת קליטה של המנהג הבינ"ל, ובוודאי שלא מחייבת קליטה ללא טרנספורמציה.

שאלה: זיהוי מנהג בינ"ל - כיצד?

- שמשון: (מעורפל) בימ"ש נתון יתייחס למנהג בינ"ל כמחייב אם נקלט בדין המדינה בה נמצא, או אם מהות המנהג האמור מחייב את ההנחה ששום מדינה לא תתעלם ממנה (מעגלי...)

- אבו עיטה (בג"צ 69/81): (שמגר) ע"פ סע' 1 לסימן 38 לחוקת האג - התנהגות מקובלת, שזכתה לחותם משפטי מחייב; דרך פעולה כללית, תמידית וקבועה, המקובלת על רוב מכריע מאלו הפועלים בתחום המשפטי האמור; סיכום: ההשקפה המודעת של כל נושאי המשפט הבינ"ל לפיה מחובתם לנהוג ע"פ אותו מנהג - Opinio Juris (גם מעגלי...); נטל ההוכחה - על הטוען לקיום מנהג; עליו להוכיח שרוב מכריע נוהגים כך.

הערה: נטל ההוכחה יהא קשה במיוחד בתחום דיני המלחמה (אבו-עיטה; עפו 785/87).

מגמת ביהמ"ש:

- המגמה = לפרש בינ"ל ופנימי באופן ההרמוני ביותר שניתן (302/72 חילו); חזקה - שדין מ"יתואם את הדין הבינ"ל, ובמיוחד את עקרונות היסוד שלו - שוויון, חירות, צדק וכו' (ח' כהן, 301/63 שטרייט).

במצב התנגשות בין הפנימי לבינ"ל:

- במצב של סתירה כאמור, כאשר גם פרשנות אינה מיישבת - החוק הפנימי עדיף (ע"פ 5/51 שטיינברג, ע"פ 336/61 אייכמן)

- למרות ששם באוביטר, שכן ביהמ"ש קבע שאין למעשה סתירה כלל, משני טעמים:

א. סמכות שיפוט אוניברסלית - שכן הפשע הוא נגד הדין הבינ"ל.

ב. סמכות פרסונלית, עקב הקשר בין ישראל לקורבנות)

שאלה: האם רק חוק עדיף, או גם תקנות? (103/67 "אמריקן ארופין בית אל מישן")

- בפס"ד זה אמר ח' כהן, באוביטר, כי מכיוון שמנהג בינ"ל = חוק, הרי תקנה שסותרת - בטלה.

בעולם:

- בריטניה (ועוד) - פנימי גובר.

- גרמניה (ועוד) - בינ"ל במעמד על חוקתי.

אמנות בינ"ל:

א. אמנות דקלרטיביות:

- מהוות הצהרה על מנהג בינ"ל הקיים ממילא, ומוכר ככזה; ולכן - דינן כדין מנהג בינ"ל - קליטה אוטומטית.

דוג': אמנת האג IV (דיני מלחמה) 1907 - ע"פ 1/48 סילבסטר - נקבע שחלה על י-ם למרות היותה שטח מוחזק.

ב. אמנות קונסטיטוטיביות:

- אמנות היוצרות דין חדש; דינן - לא תקפות אלא אם:

א. נקלטו רשמית ע"י הכנסת (בניגוד לאשרור ע"י הממשלה בלבד)(ע"א 25/55 סמרה, ברנזון); עם זאת - רשאי ביהמ"ש להחילן בכ"ז, אם לא סותרות דין מ"י.

ב. עם הזמן הפכו לדקלרטיביות, מכיוון שהאמור בהן הפך למנהג בינ"ל נוהג - ואז נקלטות אוטו'.

בעולם:

- בריטניה - כמו בארץ, רק ע"י קליטה פורמלית.

- ארה"ב, צרפת ורוב העולם בכלל - האמנה נקלטת אוטו' מרגע החתמה; בחלקן - מעמד של חוק; בחלקן - מעמד חוקתי ואף על חוקתי.

דרכי קליטה פורמלית במ"י:

א. חקיקה ראשית ספציפית: חוק המציין קליטה של אמנה ספצ' (או יותר);

דוג': חוק התובלה האווירית 1962, הכולל בתוכו קליטת אמנת ורשה 29'.

מגמה: בד"כ הממשלה לא חותמת על אמנות בינ"ל לפני שנקלטו ע"י חוק תואם בארץ; לא תמיד מקפידים.

ב. חקיקה ראשית כללית הקולטת אמנות בתחום מסוים: למשל, בפקודת הדואר; נקבע ב ע"א 580/82 אינשורנס קורפ' אוף אירלנד כי הקליטה תקפה.

ג. חקיקה ראשית המותנית בקיום אמנה: חוק ההסגרה למשל - מתנה הסגרה בקיום אמנה בין מ"י למדינה האמורה; מגמה: לפרש האמנות באופן מרחיב ע"מ לקדם קשרים בינ"ל (ע"פ 74/86 גולדשטיין); בפרשת נקש (בג"צ 852/86 אלוני) נקבע כי רק שיקולים חותכים וספציפיים יכולים להתיר לשר המשפטים לא לכבד האמנה ולא להסגיר.

ד. קליטה ע"י תקנות: הסמכת שר ע"י חוק לקלוט אמנה בינ"ל העוסקת בתחום אחריותו ע"י התקנת תקנות; חשוב: לעתים ניתן במפורש לאמנות הנקלטות כך עדיפות ע"פ חוק מ"י (זכ' יוצרים, ביטוח לאומי ועוד).

מעמד אמנה לאחר קליטה:

א. תוקפה: בד"כ = מעמד של חוק; משמע - גובר על חוק קודם אך לא על מאוחר; יש חריגים (תקנות הגוברות על חוק וכו').

ב. פירוש: המגמה - להתאים דין מ"י לדין הבינ"ל, והפרשנות - בהתאם; מתבטא גם בפרוש חוקים המתבססים על אמנות, אך לא קולטים אותן (נאצים); דוגמא: ד"נ 36/84 טייכנר ודדון נ. איר פרנס שם ניסו להרכיב הוראות התיישנות מדין מ"י על אמנה בינ"ל; נקבע כי הדין הבינ"ל חל על פני המקומי; ברק התנגד במיעוט.

=========================================================

חריג: כתב המנדט נתפס כבעל תוקף במ"י, למרות שלעולם לא נקלט פורמלית, והוא קונסט'.

פניה לאמנות שלא נקלטו:

במידה והדבר אינו סותר דין מ"י, יש מגמה לפניות לאמנות בינ"ל קונסט' שישראל חתומה עליהן - אך לא נקלטו - כנראה במגמה לקיים חובות בינ"ל ככל הניתן; דוגמא: ההתייחסות לג'נבה IV בבג"צ, למרות שלא נקלטה - מטעמים הומניטריים.

- ת"א 208/52 יורשי שבבו נ. היילן, מחוזי י-ם.

השאלה: היקף זכאות לחסד"פ.

פסיקה: (ויתקון)

- ישנה הכרה בדין מ"י למושג חסד"פ - לפחות דרך סימן 46 לדבה"מ, הקולט את המקובל (היום כבר לא...)

- קונסול אינו זכאי לחסד"פ.

- אדם יכול שיהא בו"ז קונסול ונציג דיפלומטי.

- בהתעורר שאלה לגבי זכאות אדם לחסד"פ, עובדת היותו נמנה עם הרשימה הרשמית של סגל הנציגות הדיפלומטית האמורה, מעידה שכוונת המשגרת הייתה להעניק לו הגנה ככל הניתן בחוק.

- ע"פ הדין הבינ"ל, חסד"פ נוצרת עם ההכרה/קבלה של הנציג ע"י המדינה המקבלת, ולא ע"י שיגורו (נדרש קיבול...)

- לגבי סגל נציגות, מקובל הוא שאם משרד החוץ לא מעורר התנגדות כאשר שמותיהם מוגשים לו - רואים כאילו התקבלו.

- סיכום: הטוען לחסינות = עליו הראיה; והראיה = קבלה ו/או אישור ע"י משרד החוץ.

האמנה הארופית להגנה על זכויות אדם וחרויות בסיסיות, 1950.

ס' -1הצדדים החתומים על האמנה יבטיחו לכל מי שבשטח שיפוטן את הזכויות והחירויות שבפרק 1 לאמנה זו.

ס' -2(1) זכותו של כל אחד לחיים תוגן בחוק. אין לשלול מאף אחד את חייו במכוון, מלבד בהוצאה לפועל של גזר דין של בימ"ש בעקבות הרשעה בפשע, שזהו העונש הקבוע בחוק לגביו.

(2) שלילת חיים לא תחשב אסורה ע"פ ס' זה כשהיא תוצאה של שימוש בכוח שאינו עולה על הנדרש: (א)בהגנה על כל אדם מפני אלימות בלתי חוקית.

(ב)כדי לגרום למעצר חוקי או למנוע בריחת אדם שעצור באופן חוקי.

(ג)בפעולה חוקית לשם מניעת הפרת סדר או מרד.

ס' -3אף אדם לא יהיה נתון לעינויים או לטיפול או ענישה בלתי אנושיים או משפילים.

ס' -4(1) אף אדם לא יוחזק בעבדות או בהעבדה.

(2)אף אדם לא ידרש לבצע עבודות כפייה או חיוב.

(3)למטרת ס' זה "עבודות כפייה או חיוב" לא כולל:(א)כל עבודה הנדרשת להעשות בנוהל הרגיל של מעצר שנעשה בהתאם להרשאה בס' 5 לאמנה זו או במהלך שחרור זמני ממעצר כזה.

(ב)כל שירות בעל אופי צבאי או, במקרה של מתנגדים אידיאולוגית במדינות בהם הם מוכרים, שירות הנקבע במקום שירות חובה צבאי.

(ג)כל שירות הנקבע במקרה חירום או איום על החיים או טובת הציבור.

(ד)כל עבודה או שירות שמהווה חלק ממחויבות אזרחית נורמלי.

ס' -5(1) לכל אדם יש הזכות לחירות ולביטחון. אין לשלול מאף אחד את חירותו אלא במקרים הבאים בהתאם לפרוצדורה הנקבעת בחוק:

(א)מאסר חוקי של אדם אחרי הרשעה בבימ"ש מתאים.

(ב)מאסר או מעצר חוקי של אדם בעקבות אי מילוי הוראה חוקית של בימ"ש או במטרה להבטיח מילוי של כל חובה שנקבעה בחוק.

(ג)מאסר או מעצר חוקי של אדם במטרה להביאו בפני הרשות החוקית המתאימה על בסיס חשד סביר לכך שביצע עבירה או כשזה נדרש באופן סביר על מנת למנוע ממנו לבצע עבירה או לברוח לאחר שסיים לבצע.

(ד)מעצר קטין מכוח הוראה חוקית למטרת פיקוח חינוכי או מעצרו החוקי למטרת הבאתו בפני רשות חוקית מתאימה.

(ה)מעצר חוקי של אדם לשם מניעת הפצת מחלות מדבקות, של אנשים בלתי שפויים, אלכוהולסטים או מכורים לסמים או קבצנים.

{ו}מעצר או מאסר חוקי של אדם לשם מניעת כניסתו הבלתי חוקית למדינה או של אדם שמיועד להגליה או לגירוש.

(2) כל מי שנעצר יש לידעו מיידית, בשפה המובנת לו, את הסיבות למעצרו וכל האשמה נגדו.

(3) כל מי שנעצר או נאסר בהתאם לס"ק (1)(ג) יש להביאו מיידית בפני שופט או נציג אחר של המדינה שמוסמך בחוק להפעיל כוח שיפוטי ויש להעמידו למשפט תוך זמן סביר או למשפט לשחרור זמני. ניתן להתנות את השחרור בהתחייבות להופיע למשפט.

(4) כל מי שנשללת חירותו במעצר או במאסר זכאי לפתוח בהליכים בהם חוקיות מאסרו תבדק במהירות ע"י בימ"ש שיורה על שחרורו אם המאסר אינו חוקי.

(5) כל מי שהיה קורבן למעצר או מאסר בניגוד לס' זה זכאי לזכות אכיפה לפיצויים.

ס' -6(1) בקביעת זכויותיו וחובותיו האזרחיות, או של כל אישום פלילי נגדו, כל אחד זכאי לשימוע הוגן ופומבי תוך זמן סביר בפני טריבונל עצמאי והוגן שהוקם בחוק. פסק הדין יפורסם בפומבי אך ניתן להשאיר חסוי מפני העיתונות והציבור כל חלק של המשפט בגלל אינטרסים של מוסר, סדר ציבורי או בטחון לאומי בחברה דמוקרטית, כשאינטרסים של קטינים או ההגנה על פרטיות החיים של הצדדים דורשים, או לשם מניעה חוקית הכרחית לפי שיקול דעת בחהמ"ש בנסיבות מיוחדות כשפרסום עלול להשפיע על אינטרס הצדק.

(2) מי שמואשם בעבירה פלילית יחשב חף מפשע עד שתוכח אשמתו לפי החוק.

(3) מי שמואשם בעבירה פלילית זכאי לזכויות המינימליות הבאות:

(א)להיות מיודע מיידית, בשפה המובנת לו ומפירוט, לגבי טבע וסיבת האישום נגדו.

(ב)לקבל זמן ואמצעים מספיקים להכנת הגנתו.

(ג)להגן על עצמו אישית או באמצעות עזרה משפטית על פי בחירתו האישית או, אם אין לו אמצעים מספיקים לשלם עבור עזרה משפטית, לקבל אותה חינם כשאינטרס הצדק דורש זאת.

(ד)לחקור עדים נגדו ולהביא לנוכחות ולחקירת עדים לצידו באותם תנאים כמו העדים נגדו.

(ה)לקבל עזרה חינם של מתורגמן אם אין ביכולתו להבין או לדבר בשפה המדוברת בביהמ"ש.

ס' -15(1) בזמן מלחמה או מצב חירום ציבורי אחר שמאיים על חיי האומה, כל מדינה החתומה על האמנה רשאית לנקוט באמצעים הסוטים מהתחייבותה תחת אמנה זו עד לגבול החוקי הנדרש בהתאם לצרכי המצב, בתנאי שאמצעים כאלו אינם בניגוד להתחייבויותיה האחרות במשב"ל.

(2) אסורה סטייה לפי ס' זה מס' 2, פרט למקרה של מקרי מוות כתוצאה מפעולות מלחמתיות חוקיות, מס' 3, ס' 4(1) וס' 7.

(3) על כל מדינה החתומה על האמנה שמשתמשת בזכות הסטייה לדווח למזכירות הכללית של המועצה האירופית בצורה מלאה לגבי האמצעים שננקטו והסיבות להם. כמו כן, עליה לדווח מזעירות הכללית כשאמצעים אילו חדלו ודרישות האמנה שוב מתמלאות במלואן.

האמנה הבין לאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות, 1966.

ס' 1-4.בזמן חירום ציבורי של איום על חיי האומה וקיומה הרשמי, המדינות-הצדדים לאמנה, רשאיות לנקוט באמצעים הסוטים ממחויבויותיהן לפי האמנה עד לגבול החוקי הנדרש בהתאם לצרכי המצב, בתנאי שאמצעים כאלו אינם בניגוד להתחייבויותיה האחרות במשב"ל, ואינם כוללים הפלייה שכולה על רקע גזע, צבע, מין, שפה, דת או השתייכות חברתית.

2.אסורה סטייה מס' 6, 7, 8(1) ו-(2), 11, 15, 16 ו18- לפי ס' זה.

3.על כל מדינה החתומה על האמנה שמשתמשת בזכות הסטייה לדווח מיידית לשאר המדינות שהן צדדים לאמנה, דרך נציג המזכירות הכללית של האו"ם, על ההתחייבויות מהן סטתה ועל הסיבות שהצריכו זאת. יש ליצור קשר מאוחר יותר, דרך אותו נציג, בתאריך סיום הסטיות.

ס' -7אף אדם לא יהיה נתון לעינויים או לטיפול או ענישה אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים. בפרט, אף אדם לא יהיה נתון ללא הסכמתו החופשית לניסויים רפואיים או מדעיים.

ס' 1-14.כל האנשים יהיו שווים בפני בתי המשפט והטריבונלים. בקביעת כל אישום פלילי נגדו, או זכויותיו וחובותיו בתביעה בבימ"ש, כל אחד זכאי לשימוע הוגן ופומבי בפני טריבונל מתאים, עצמאי והוגן שהוקם בחוק. ניתן להשאיר חסוי מפני העיתונות והציבור את כל או חלק מהמשפט מסיבות של מוסר, סדר ציבורי או בטחון לאומי בחברה דמוקרטית, או כשאינטרסים של פרטיות החיים של הצדדים דורש, או לשם מניעה חוקית הכרחית לפי שיקול דעת בחהמ"ש בנסיבות מיוחדות כשפרסום עלול להשפיע על אינטרס הצדק; אך כל פסק דין הניתן במשפט פלילי או בתביעה בבימ"ש, יפורסם פרט למקרים שאינטרס של קטינים דורש אחרת או שההליכים הינם בקשר לענייני נישואין או אחזקת ילדים.

2.מי שמואשם בעבירה פלילית זכאי להחשב חף מפשע עד שתוכח אשמתו לפי החוק.

3.בקביעת אישום פלילי נגדו, כל אדם זכאי לזכויות המינימליות הבאות, בשוויון מלא:

(א)להיות מיודע מיידית, בשפה המובנת לו ומפירוט, לגבי טבע וסיבת האישום נגדו.

(ב)לקבל זמן ואמצעים מספיקים להכנת הגנתו ולהתקשר עם עו"ד לפי בחירתו.

(ג)להשפט ללא שיהוי בלתי מוצדק.

(ד)להשפט בנוכחותו, להגן על עצמו אישית או באמצעות עזרה משפטית על פי בחירתו האישית; להיות מיודע, אם אין לו סיוע משפטי, על זכות זו; ולקבל סיוע משפטי שימונה לו, בכל מקרה שאינטרסים של צדק דורשים זאת, וללא תשלום על ידו בכל מקרה שאין לו אמצעים מתאימים לשלם לכך.

(ה)לחקור עדים נגדו ולהביא לנוכחות ולחקירת עדים לצידו באותם תנאים כמו העדים נגדו.

(ו)לקבל עזרה חינם של מתורגמן אם אין ביכולתו להבין או לדבר בשפה המדוברת בביהמ"ש.

(ז)שלא יכפו עליו להעיד נגד עצמו או להודות באשמה.

4.במקרה של קטינים, על התהליך לקחת בחשבון את גילם ואת אפשרות התרת שיקומם.

5.מי שמורשע בפשע זכאי לכך שהרשעתו ומשפטו יבחנו שנית ע"י טריבונל גבוה יותר בהתאם לחוק.

6.כשאדם הורשע בהחלטה סופית בעבירה פלילית ומאוחר יותר הרשעתו בוטלה או שהוא קיבל חנינה בגלל עובדה חדשה שמראה בהחלטיות שהיה עיוות צדק, האדם שסבל מעונש כתוצאה מהרשעה כזו יפוצה בהתאם לחוק, אלא אם הוכח שאי חשיפת העובדה מיוחס חלקית או באופן מלא אליו.

7.אף אדם לא ישפט או יענש שנית על עבירה שהוא הורשע או זוכה סופית מביצועה בהתאם לחוק ולהליך הענישה של כל מדינה.

ס' 1-28.יש להקים ועדה לזכויות אדם(להלן-הועדה). עליה לכלול 18 חברים ולבצע את הפונקציות שתפורטנה להלן.

2.הועדה תורכב מאזרחי מדינות שהן צדדים לאמנה שיהיו אנשים בעלי דמות מוסרית ופעילים ידועים בתחום זכויות האדם, ינתן יתרון לבעלי נסיון משפטי.

3.חברי הועדה יבחרו ויפעלו בשמם.

ס' 1-41.מדינה החברה באמנה רשאית בכל זמן להכריז במסגרת ס' זה שהיא מכירה בסמכות הועדה לקבל ולבחון את טענותיה של מדינה חברה הטוענת שמדינה חברה אחרת אינה ממלאה אחר חיוביה לפי האמנה. טענות ע"פ ס' זה יתקבלו ויבחנו רק אם הועלו ע"י מדינה חברה שהצהירה שהיא מכירה לגבי עצמה בסמכות הועדה. שום טענה לא תתקבל ע"י הועדה אם היא נוגעת למדינה חברה שלא הצהירה כאמור. טענות שהתקבלו ע"פ ס' זה יבחנו ע"פ התהליך הבא:

(א)אם מדינה החברה באמנה סבורה שמדינה חברה אחרת אינה נותנת משקל להוראות האמנה היא רשאית, ע"י מסר בכתב, להביא את העניין לידיעת המדינה החברה. תוך 3 חודשים מקבלת המסר, המדינה המקבלת תספק למדינה השולחת הסבר או כל הצהרה אחרת בכתב המבהירה את הנושא, שיכלול, כמה שאפשר ומתאים, התייחסות לתהליכים פנימיים ולתרופות שניתנו ולתרופות הקרובות לעניין או האפשריות.

(ב)אם העניין לא סודר לרצון שתי המדינות החברות תוך 6 חודשים לאחר קבלת המסר ע"י המדינה המקבלת, כל אחת משתיהן זכאית להפנות את העניין לוועדה, ע"י מסר לוועדה ולמדינה האחרת.

(ג)הוועדה תעסוק בעניין שהופנה אליה רק לאחר שוידאה שכל הסעדים המקומיים האפשריים ננקטו ומוצו בעניין, בהתאם לעקרונות הכלליים המוכרים במשב"ל.זה לא יהיה הכלל כשהשימוש בסעדים מתמשך באופן בלתי סביר.

(ד)הועדה תקיים פגישות סגורות בעת שהיא בוחנת טענות לפי ס' זה.

(ה)בכפוף להרשאה בס"ק (ג), הוועדה תעמיד את שירותיה הטובים למדינות החברות המעורבות במטרה להגיע לפתרון ידידותי בעניין על בסיס כיבוד זכויות האדם והחירויות הבסיסיות שהוכרו באמנה.

(ו)בכל עניין המוגש לועדה, היא רשאית להורות למדינות החברות המעורבות, בהתאם לס"ק (ב), לספק כל מידע רלוונטי.

(ז)המדינות החברות המעורבות, בהתאם לס"ק (ב), זכאיות להיות מיצגות כשהעניין נבחן בוועדה ולהשמיע טענותיהן בע"פ או בכתב.

(ח)על הוועדה, תוך 12 חודשים מקבלת הפניה לפי ס"ק (ב), להציג דו"ח:

(i)אם פתרון במסגרת ס"ק (ה) מושג, על הוועדה להגביל את דיווחה להצגה קצרה של העובדות והפיתרון שהושג.

(ii)אם פתרון בתנאי ס"ק (ה) אינו מושג, על הוועדה להגביל את דיווחה להצגה קצרה של העובדות; הטענות הכתובות והקלטות הטענות בע"פ של המדינות החברות המעורבות יצורפו לדו"ח.

בכל עניין, הדו"ח ישלח למדינות החברות המעורבות.

2.הוראות ס' זה תכנסנה לתוקף כשעשר מדינות חברות באמנה יצהירו לפי ס"ק 1. הצהרות אילו יופקדו ע"י המדינות החברות אצל המזכירות הכללית של האו"ם, שתעביר עותקים מהם לכל המדינות החברות האחרות. הצהרה יכלוה להיות מבוטלת בכל זמן ע"י הודעה למזכירות הכללית. ביטול כזה לא ישפיע על בחינת כל עניין שנכלל במסר שהועבר כבר לפי ס' זה; מסרים נוספים לא יתקבלו אחרי קבלת הודעת הביטול ע"י מזכירות האו"ם אלא אם היתה הצהרה מחדש.

הפרוטוקול האופציונאלי לאמנה הבין לאומית לזכויות אזרחיות ופוליטיות, 1966.

ס' -2בכפוף להוראת ס' 1, פרטים שטוענים שזכות כלשהי שלהם המנויה באמנה הופרה וננקטו כל הסעדים הפנימים האפשריים, רשאים לשגר מסר בכתב לוועדה לדיון.

ס' -3הוועדה תראה כלא מתאים כל מסר לפי הפרוטוקול שהינו אנונימי, או שנראה כניצול של הזכות לשיגור מסרים מסוג זה או כלא מתאים להוראות האמנה.

ס' 1-4.בכפוף להוראת ס' 3, תביא כל מסר שנתקבל לפי פרוטוקול זה לידיעת המדינה החברה לפרוטוקול שנטען שהיא מפרה הוראה באמנה.

2.תוך 6 חודשים, המדינה המקבלת תשלח לועדה הסברים בכתב או הצהרות המבהירות את העניין ואת הסעד, אם יש, שננקט על ידה.

ס' 1-5.הועדה תבחן תלונות שהתקבלו במסגרת הפרוטוקול באור כל המידע הכתוב שהובא בפניה ע"י הפרט והמדינה החברה המעורבת.

2.הועדה לא תבחן כל תלונה פרטית אלא אם ווידאה ש:

(א)אותו עניין לא נבחן תחת הליך אחר של בוררות או חקירה בינלאומיים.

(ב)הפרט נקט בכל הסעדים המקומיים האפשריים. זה לא יהיה הכלל היכן שהפעלת הסעדים מתמשכת באופן בלתי סביר.

3.ישיבות הוועדה בדונה בעניין ע"פ הפרוטוקול תהיינה סגורות.

4.הוועדה תפנה את החלטותיה אל המדינה החברה המעורבת ואל הפרט.

- אמנת ג'נבה, §49: היחס לאזרחים מוגנים -

אסור להעביר בכפיה תושבי שטח כבוש, משטחם לכל שטח אחר;

ניתן לפנות חלק מאזור/ אזור שלם רק אם בטחון האוכ’ ו/או שיקולי הכרח צבאיים מחייבים זאת;

גם אז - אין לפנות מחוץ לשטח הנכבש אלא אם אין ברירה, ויש להחזיר במהירות האפשרית (עם תום פעולות האיבה);

אם חייבים להעביר - יש לוודא תחבורה שיכון ותברואה נאותים, ולא להפריד משפחות;

יש להודיע למעצמה המתגוננת על כך מיד;

אין לעצור מוגנים באזור המוגן אלא בשני התנאים לעיל;

אין להעביר במתוכנן חלקים מאוכלוסיית הכובש לשטח הנכבש.

- אמנת וינה (969) לעניין דיני אמנות, §30-32:

§30 - אמנות עוקבות באותו נושא:

- אם אמנה קובעת בעצמה נחיתותה ביחס לאמנה אחרת או כל אמנה אחרת - יש לפרשה בהתאם;

- אמנה קודמת בין אותם צדדים, אם לא הוחלה - תופעל רק במידה המתיישבת עם לשון האמנה החדשה.

- כאשר יש שוני בחברות באמנה, אז:

א. אם כלה הצדדים חברים בשתי האמנות - תחול העדכנית, והישנה - רק במידה בה מתיישבת עם העדכנית.

ב. כאשר אחד הצדדים לא שותף לאחת האמנות - תחל רק האמנה ששני הצדדים שותפים לה.

§31 - פרשנות אמנות:

1. יש לפרש אמנה בתו"ל וע"פ המשמעות הרגילה של מונחיה (טקסט) בהקשרם ולאור נושאה ומטרתה (כוונת החוק).

2. הקשר =

תוכן (כולל הקדמה ונספחים);

הסכמים שנעשו בין כל חברות האמנה בעת כריתתה;

כל מסמך שנעשה ע"י צד/ צדדים לאמנה בעת כריתתה, ושנתקבל ע"י כל הצדדים לה כמסמך הקשור אליה;

כל הסכם בין כל הצדדים, לאחר האמנה, בנוגע לפרשנותה ו/או תחולתה;

כל נוהג שנקבע בין הצדדים לאמנה לאחר החלתה בנוגע לפרשנותה;

כל כלל של הדין הבינ"ל הרלבנטי לעניין והניתן להחלה על כל הצדדים לאמנה;

תינתן משמעות מיוחדת למונח מסוים אם נקבע שכך התכוונו הצדדים.

§32 - דרכי פרשנות נוספת:

כאשר:

- יש פרשנות דו-משמעית;

- תוצאת הפרשנות = חסרת שחר או לא-סבירה;

אזי ניתן להזדקק למקורות נוספים, ביניהם - עבודת ההכנה לאמנה; נסיבות כריתתה;

גירוש מהמדינה

שאלה I: (הנחת מוצא: ננסי וליליפוט חתומות על אמנת ג'נבה IV, ומחויבות בהוראותיה)

נגד זכות ננסי לגרש

בעד זכות ננסי לגרש

א. §49 לאמנת ג'נבה אוסר במפורש על גירוש אזרחים מוגנים אל מחוץ לשטח הנכבש; הוא מתיר רק פינוי, וגם אז - לא מחוץ לשטח, ולפרק זמן קצר ככל הניתן. ב. ע"פ §78 לאותה אמנה, אזרחים מוגנים המסכנים את הביטחון והסדר בשטח הנכבש יטופלו ע"י מעצר או ריתוק למקום מגורים בלבד. ד. בפרשנות אמנה, הן ע"פ נוסח אמנת ג'נבה IV עצמה, הן ע"פ אמנת וינה לדיני אמנות (1969) (להלן - אמנת וינה 69), והן ע”פ הפסיקה בנושא (אל עפו ועוד), אמנה תפורש בראש ובראשונה ע"פ לשונה. ה. רקעה ההיסטורי של אמנה יכול לרמוז על תוכנה, אך אין הוא הכרחי או מחייב. ( אל-עפו). ו. הטענה ש§49 מתייחס רק לגירוש קבוצות אוכ' הנה חסרת שחר, שכן אין קו מפריד בין יחידים לקבוצה. ז. ע"פ §32 לאמנת וינה 69', תנאי הכרחי לפניה לנסיבות אמנה והדיונים שקדמו לה לצורך פרשנות הוא פרשנות ראשונית חסרת שחר או דו-משמעית - וכאן אין הדבר כך כלל.

א. ע"פ הדיונים שקדמו לאמנה, וע"פ רקעה ההיסטורי, מטרתו של §49 האמור היא למנוע גירוש אוכ' למטרות שעבוד והשמדה, בנוסח הנאצים; אין מטרתו למנוע גירוש יחידים מסיבות ביטחוניות. ב. §49 לא נועד ע"מ למנוע ממדינה ריבונית לקיים שלטון חוק וסדר בתחומה, ע"י איסור הרחקת גורמים היוצרים סכנה לאוכ'. ג. אין להיצמד לפרשנות מילולית יבשה של הסעיף, המביאה לתוצאה אבסורדית לפיה מדינה אינה יכולה לגרש משטח נכבש מרגלים ומחבלים - רק בשל היותם "אזרחים מוגנים"(אל עפו). ד. הן ע"פ אמנת ג'נבה עצמה, והן ע"פ אמנת וינה לדיני אמנות (1969), כוונת הצדדים לאמנה, נושאה ומטרתה המוצהרת הנם כלי פרשנות להתחקות אחרי מובנה האמיתי, ודרגת חשיבותם אינה פחותה מזו של נוסח האמנה.

שאלה II: במקרה של התנגשות תוכן בין אמנות, בהתאם לאמור ב§30 לאמנת וינה 69', הרי שבהינתן מצב בו לא כל הצדדים שותפים לכל האמנות (כמו במקרה שלפנינו), הרי שרק האמנה שבין שני הצדדים האמורים תחול; משמע: במקרה זה, בין ננסי לליליפוט ישנה רק אמנה אחת תקפה - הסכם שביתת הנשק; בהתאם - ליליפוט אינה רשאית להיחלץ להגנת יופיטר; בנוסף, יצוין כי גם ע"פ כללי ברירת הדין באמנות, יש כאן מצב בו הסכם ליליפוט-ננסי מאוחר יותר מהסכם יופיטר-ליליפוט, ולכן - בהיותו משקף גמירת דעת יותר עדכנית - יהא הוא תקף על פני האמנה השניה.

XVI. אחריות בינ"ל.

אדם פרטי נושא באחריות פלילית למעשיו במישור הבינ"ל [ראה אחריות הפרט] וייתכן שאף בר הסגרה, או שיישפט במדינתו הוא [ר' - הסגרה]; המדינה נושאת באחריות אזרחית בינ"ל; יש נסיון [§19 לטיוטת הILC] להטיל אח' פלילית על מדינה - לא ברור [לפידות: לא ילך]; אפשרית - אחריות מקבילה [מד' - אז'; פרט - פלילית];

השאלה - מתי וכיצד נקבעת אחריות מדינת האם למעשי הפרט?

ההנחה: מדינה אינה אחראית למעשי הפרט, אלא אם פעל מטעמה [ר' להלן]; סייג: אם לא קיימה המדינה חובת "חריצות" [להלן] - ייתכן ותישא באחב"ל גם לפעולה פרטית;

חובות מדינת האם:

1. חריצות ראויה [due dilligence] בהגנה על נתינים זרים בשטחה מפגיעה;

2. חריצות ראויה [due dilligence] בהפעלת אמצעים לתפיסת נתין שלה, הפוגע בנתיני מדינה אחרת או במדינה עצמה.

· בשני המקרים - הכוונה למאמצים סבירים.

תנאים לייחוס מעשה למדינה: ע"פ טיוטת הILC, המדינה נושאת באחב"ל [§7(2)] כאשר -

1. נעשה מעשה ב"ח - שימוש לרעה בזכות; המבחן - ע"פ המשב"ל ולא הפנימי [פס"ד trail smelter], ובעיקר - אסור שימוש בזכ' באופן הפוגע בזכ' של אחר;

2. ניתן לייחס המעשה למדינה - במקרים הבאים:

· המבצע = כל אורגן של המדינה (עובד שלה) [§5 לטיוטה] - גם אם ללא הסמכה בפועל; קביעת שייכות לאורג' ממשלתי - ע"פ הדין הפנימי; כולל כל רשות - גם השופטת.

· פעולות יחידים ע"פ סמכות שקיבלו מהמדינה, או אם המדינה "אימצה" רשמית את פעולתם;

· פעולה "בכשרות" [in its capacity]; פעולה תוכר כמטעם אורגן של המדינה רק אם מתאימה בגדול לתפקידו של המבצע אותה - גם אם למעשה חרג מסמכות [מבחן סוב']; דוג': פס"ד גורדון - קצינים מקס' שהרגו בטעות מהנדס אמריקאי, ונקבע שמקס' לא אחראית, כי לא היו בתפקיד [אחרי העבודה וכלים פרטיים].

· על הפעולה להיות בסמכות המבצע בפועל [אוב'] או בסמכות "נחזית" [סוב'] - כל עוד הנפגע לא צריך היה לדעת שמדובר בחריגה מסמכות, כאדם סביר;

· §10 לטיוטה קובע כי פעולה "בכשרות" מייתרת בדיקת סמכות, כי לא רלבנטי למשב"ל - רק לפנימי.

· מקרים בהם פעולת אדם פרטי התאפשרה בגלל "רשלנות" המדינה בפיקוח על מעשיו;

· פעולות שנעשו תוך התקוממות - אם המתקוממים הפכו אח"כ לממשלה רשמית.

בנוסף - במקרים מסויימים, ע"פ קביעה מוקדמת, ידרשו:

3. הוכחת נזק ממשי;

4. צורך בהוכחת אשמה - אלמנט נפשי של כוונה או רשלנות [ע"פ המקרה הספצ']; לא תמיד מחוייב, אך תמיד מסייע בהוכחת ק"ס; חריגים - מקרים נדירים של אח' מוחלטת [חלל חיצון וכיו"ב];

אחריות מדינה לטרור:

ע"פ מקרה לוקרבי, ניתן להטיל סנקציות בינ"ל על מדינה בשל אח' מוכחת למעשה טרור; אין קביעה של אחפ"ל בינ"ל על המדינה; אחנ"ז - יש, כתמיד; הדרישה - סיוע, אקטיבי או פסיבי, ביודעין.

מצבים בהם יווצר פטור מאחב"ל כלפי מדינה:

1. §20 - כאשר המדינה הסכימה לפגיעה, מראש או בדיעבד; אלא אם - מדובר בכלל קוגנטי.

2. §30 - תגובה לגיטימית - 3 תנאים: הפרה בתגובה להפרה [הדדיות]; צורך [כפוף למיצוי הליכים]; פרופורציה;

· §51 לא חל על צעדי גמול; §29-31 לא מתירים כוח כגמול; אין אפשרות להשיב על פגיעה בזכויות אדם ע"ב גמול.

3. §31 - force major - סיכול; כוח עליון מתערב; צר מאוד.

4. §32 - מצוקה distress - נזק שנגרם תוך כדי מצוקה או הענות למצוקה, כל עוד סביר ולא מכוון.

5. §33 - צורך - לא ברור אם מנהגי, ולכן - שנוי במחלוקת ; הכלל - על האינט' המוגן להיות חשוב בהרבה מזה הנפגע; לא חל במקרה הפרה של כלל קוגנטי; פס"ד גרינפיס - ביה"ד קבע כי אין להשתמש בהגנה זו; אינטרסים המקובלים כחיוניים ומצדיקים צורך:

· קיום המדינה; קיום שרותים ציבוריים; שמירת סדר פנימי; שמירת חיי האוכ'; שמירת מאזן אקולוגי;

6. הגע"צ - ע"פ §51 ופרק 7 למגילה.

7. סנקציות קולק' - רק אם ע"פ הפרוצ' המקובלת.

8. §60 לאמנת וינה - אי קיום אמנה בתגובה להפרה יסודית [הודעת התכשחות או אי-קיום הוראה מהותית] ע"י הצד שכנגד; סייג - כללים קוגנטיים + הוראות הומניטריות להגנה על הפרט;

תוצאות אחב"ל: ע"פ כללי המשב"ל, + כללים ספצ' אם יש; כולל -

· במקרי הפרת זכ' אדם - כל מדינה שצד לאמנה או נהנית מהכלל המופר, יכולה להתלונן או לפתוח הליכים;

פשע בינ"ל - כל מדינה יכולה להתלונן;

סעדים ותרופות:

1. החזרת המצב לקדמותו: סעד נדיר; בד"כ - המצב השתנה באופן שאינו מאפשר המשכיות כבעבר;

2. פיצויים: הסעד המקובל; בד"כ - גם שליליים [השבה] וגם חיוביים [קיום]; אלמנט הנזק [שלילי] - מושפע מכונת המזיק [מעין "פיצוי עונשי" לא במוצהר]; בד"כ - ריבית והצמדה; אין פיצויים על נזק עקיף [פס"ב אלאבאמה];

· האבחנה - קשה, שאלה של חוזק ק"ס; בד"כ - עקיף = נגרם גם ע"י המעשה הב"ח וגם ע"י נסיבות נוספות, חיוניות לנזק ובלתי תלויות;

· נזק נפשי - הוכר בעבר [פס"ב lusitania];

3. מתן סיפוק בדרך אחרת: [תחליף קיום] - הכרזת המעשה כב"ח, כבסיס ללגיטימציה של פעולת תגובה [פס"ד קורפו]; כאשר הפגיעה ע"י נציג מדינה - התחייבות לפטרו, למשל;

· הערה: §35 לטיוטת ILC מציע אפשרות תשלום פיצויים גם אם המעשה אינו ב"ח עקב הסכמה/ כוח עליון/ מצוקה/ צורך - כל עוד יש נזק; ???

אימוץ ריבו של הפרט ע"י מדינה espousal of claim [הגנה דיפ' על אז' בחו"ל]:

מרבית התביעות - נזק לפרט ולא למדינה; המדינה יכולה לתבוע את נזקו של הפרט מהמדינה שלדעתה אחראית לכך; בעיות: החמרת אופי הסכ'; שק"ד של המדינה ולא של הנפגע [פשרות וכו']; הכסף - למדינה ולא לפרט...

תנאים לאימוץ סכסוך:

1. מיצוי תרופות מקומיות: [§22 לטיוטה] - חובה לנסות כל האמצעים הקיימים במשפטה הפנימי של הפוגעת;

חריגים:

· הנתבעת ויתרה על תנאי זה [הסכמה];

· מע' שיפוטית במד' הפוגעת שהיא מתחת למינ' המקובל;

· העדר תרופה למקרה הנדון בדיני המדינה הנתבעת;

· תביעה מעורבת - נזק למדינה עצמה + נזק לאזרח, והנזק למדינה הוא הדומיננטי [הפלת מטוס, למשל];

· העדר קשר רצוני בין הנפגע למדינה הפוגעת [כנ"ל];

2. אזרחות הנפגע: חייב להיות אזרח של המדינה המאמצת, מיום גרימת הנזק ועד ליום הגשת התביעה;

· אמנת מסטריכט - כל מדינת איחוד יכולה לתבוע עבור אזרח הEC.

· אזרחות כפולה - עקרונית כל מדינה יכולה; בד"כ - ע"פ אזרחות אפקטיבית [פס"ד סטרונסקי-מרז'ה - "הפסנתר"]

· אף אזרחות - אף מדינה!

· תאגיד - המדינה בה רשום; המדינה בה מושבו העיקרי; פס"ד ברצולנה טרקשן - נקבע כי מדינת האם של מרבית בעלי המניות לא יכולה לאמץ [איש' נפרדת, לא?]

· חריג: צוות אניה - מדינת הדגל רשאית לאמץ, גם אם המלח אינו אזרח שלה.

3. נקיון כפיים: אזרח זר המתערב בענייני הפנים של מדינה בה יושב, ונפגע מכך - אין נקיון כפיים; הגדרה קשה...

· "סעיף קלבו" - נסיון להתנות על חובת אימוץ ריב ע"י משקיעים אירופאיים בעולם הIII, ע"מ לאפשר השקעה; נקבע בעניין ארה"ב/ מקסיקו כי לאזרח אין היכולת להתנות - רק למדינה.

מקרים נפוצים של אימוץ תביעות:

· הפרת זכ' אדם;

· הפרת סטנ' בינ"ל מינ' לזכ' זרים;

· סיוע למחבלים;

· עיוות צדק חמור ע"י בימ"ש;

· הלאמת רכוש של אזרח ע"י המדינה המארחת; עקרונית - מותר במשב"ל, בתנאים:

1. הצעת פיצוי מהיר הוגן ואפקטיבי לבעל הרכוש המולאם;

2. פיצוי גם על רווח צפוי, אם ההלאמה לא הייתה למטרות ציבור, או שנעשתה תוך אפליה;

הערה: יתכן כי הפרת חוזה עם אזרח, שנעשתה מתוך אפליה, תהווה עילה לאימוץ ריבו [ע"ב המקרה הראשון]; - בכל מקרה - תידרש הוכחת נזק.

דיני הגנת הסביבה:

1. חובות מניעת נזק- בין גבולי:

(The trail Smelter) למדינה זכות לניצול משאבים בכפוף לאי פגיעה באחרת.

זיהום ימי- 1. ס' 193 לאמנת הים

2. ס' 194 (2) לאמנת הים.

3. עקרון 21 להצהרת שטוקהולם.

ס' 1 לאמנת הים מחיל את האיסור לגבי פגיעהבמקום בו לכל המדינות זכות לגיטימית

להנות - משמע גם על פגיעה בים עצמו.

2. יסוד נפשי- האם מדובר באחריות חמורה? ספק : אך לא ברור מה ידרש להוכיח.

יתכן שהמבחן הראוי הוא באופן מסוים- סבירות

זאת בשל החובה לנקוט באמצעי מנע-

3. אמצעי מנע- ס' 194 לים, 7 שטוקהולם, 8 לריו (מניעת דרכי יצור בעייתיות)

ס' 15 לריו- אי ידיעה ודאית לא תפטור מאחריות (איזה חוסר ידיעה כן יפטור).

4. חובת שת"פ בינ"ל- 24 שטוקהולם + 9 לריו.

5. חובת הודעה מוקדמת: ס' 198 לאמנת הים + 18 לריו. נדרשת ידיעה אך דומה שדי

בידיעה בכח זאת מתוך החובה להכין תסקירים ס' 200, 204 לים + 17 לריו. יתכן שתקום

אחב"ל מכח הפרת החריצות הראויה.

6. מעבר לאחריות נזיקית- חובת פיקוח על הגורם המזהם. קיימת גם חובת הפנמת הנזק

משמע נשיאה בהוצ' מניעתו/ הקטנתו (ריו 16).

XVIII. השימוש בכוח במשב"ל - Jus Ad Bellum.

אבחנה מרכזית: 2 ענפים - דיני טרום מלחמה [פתיחת מלחמה] - jus ad bellum - מתי מותר להשתמש בכוח?; ומאידך - דיני המלחמה עצמם - jus in bello - כיצד מותר להשתמש בכוח.

בעבר: בתק' רומא - יציאה למלחמה נתפסה כחלק מריבונות, אך נדרשה סיבה מוסרית טובה [casus belli]; עם הזמן, היות ולכל אחד מוסר משלו, נשחקה דרישה זו [בהעדר מנג' אוכף]; מ' 18/19 - ע"פ התפיסה הלאומנית, לכל מדינה זכ' ריבונית לצאת למלחמה ע"פ שיקוליה [קלאוזביץ]; אחרי מלחה"ע I - נסיונות להסדיר באופן חוץ-משפטי [חבה"ל - נקבע כי חובה לנסות פתרון שלום (בוררות, בימ"ש או מועצת חבה"ל) לפני מלחמה]; לא עבד...; בעיקר - העדר כוח וקונצנזוס בינ"ל;

הסכם kellog - briand: שרי החוץ של ארה"ב וצרפת; עד מלה"ע II הצטרפו 63 מדינות, כולל גרמניה; גינוי המלחמה, איסור שימוש בה ביחב"ל, התחייבות לפתרון סכ' בדרכי שלום; לא עבד - חריגים מעורפלים [הגע"צ]; לא אסר שימוש בכוח סתם; לא הגדיר מלחמה; לא כלל כל המדינות; לא אסר על מלחמה מסיבות לא-לאומיות [...];

מגילת האו"ם [1945]: הגדרות ברורות יותר; איסור רחב על כל שימוש בכוח, כולל גם איום בכוח; הוגדרו החריגים [הגע"צ, הגע"צ קולק', פע' שיטור בינ"ל]; מנהגי ולא הסכמי, ולכן - מחייב את כולם [רוב מכריע של מדינות העולם חברות, ולכן - מנהג]; ויכוח - האם כלל קוגנטי או דיספ'?

§2(4) - איסור על שימוש/ איום בכוח; נקבע כמנהגי בפס"ד ארה"ב/ ניקרגואה;

· force? - גישות:

1. שאו + בואט: גם כוח לא צבאי; פוט' הנזק גם הוא גדול; סגר למשל - כוח לא צבאי, ועדיין - מנהגית - אסור; ביסוס - החלטת ידידות בינל [2625 - 1970] - כוללת כפיה צבאית/ פוליטית/ כלכלית/ אחרת.

2. רוב [דינשטיין]: רק שימוש בכוח צבאי חמוש נוגע לעניין §2(4); נימוק - הגע"צ = החריג, ונוגע רק לכוח מזוין; החלטה 2625 אינה מחייבת לעניין זה; הפעלת כוח אחר אסורה ע"פ אי-התערבות ולא ע"פ איסור כוח [פס"ד ניקרגואה]; הגדרת תוקפנות [54] מתייחסת רק לכוח;

· היקף נדרש לשימוש בכוח: פס"ד ניקרגואה - האם סיוע למורדים = שימוש בכוח המצדיק הגע"צ? - ביה"ד - לא; גישת עולם III - מותר לסייע ל"לוחמי חופש" הנלחמים למען הגדע"צ/ נגד גזענות/ נגד כיבוש זר - נדחתה ואינה מקובלת.

· איום: גישות:

א. איום לשימוש בכל סוג כוח = איום לפי § זה;

ב. רק איום ממשי וריאלי לשימוש בכוח צבאי נכלל ב§ זה; גם איום במעשים נחשב.

· מתי אסור כוח/ איום? - ע"פ הסעיף, 3 מקרים:

1. נגד שלמות טריט' - גם פגיעה זמנית מקובלת כאסורה [אנטבה, אוסירק]; ע"פ החלטה 2625 + פס"ד מיצרי קורפו;

2. נגד עצמאות מדינית - כפיית פעולה לא רצונית על מדינה ע"י כוח /איום; למעשה - קורה כל יום...;

3. בכל דרך שאינה מתיישבת עם מטרות האו"ם - סעיף "רשת"; גישות:

· לא מוסיף דבר לשניים הקודמים;

· מוסיף - כל מה שלא מוצדק ע"פ מג' האו"ם נופל לכאן.

· תחולה: במישור הבינ"ל בלבד, ולא בפנימי [דעה מקובלת].

· סיוע למורדים: פס"ד ניקרגואה - 2 תנאים להגדרה כ"שימוש בכוח": היקף פעולה מספיק גדול + יכול לייחס קשר מבוסס בין המורדים למדינה; משמע - נדרשת הוכחת שליטה אפקטיבית במורדים, ולא רק סיוע - אפילו אם צבאי;

· חריגים: סיוע הומניטרי בלבד + תמיכה ב"ארגוני שחרור" [לא ברור...].

· גישה נגדית [דינשטיין, ע"ב "הגדרת התוקפנות"] - ע"פ הגדרה זו, כל סיוע למורדים מספיק כדי ליצור זיקה, כי נחשב כמעשה תוקפנות מצד המדינה המסייעת;

· השאלה - האם "תוקפנות" מצדיקה הגע"צ?

הערה: לעניין תוקפנות, ראה §3 להגדרת תוקפנות ע"י העצרת [מצורף].

§51 למג' האו"ם - הגנה עצמית.

רציונל: מצב בו מדינה מחויבת להפר את §2(4) ולפעול בכוח מתוך אינטרס השרידה; יש לזכות פעולתה; חריג ל§2(4).

מקור מנהגי: הלכת פס"ד The Caroline - כללי וובסטר [שר החוץ האמר'] להגע"צ:

1. איום על אינטרס מהותי של המגיבה;

2. צורך מיידי בפעולה;

3. צורך מכריע בפעולה;

4. אין ברירה אחרת;

5. אין זמן לשק"ד;

6. הפעולה פרופ' לאיום ולנדרש.

תנאי §51:

1. תגובה להתקפה מזוינת בלבד [ע"פ לשון הסעיף - יש מחלוקת בענין]; פרשנות - סגר ימי = התקפה מזוינת [קובה];

התקפה מזויינת - הגדרה:

· דינשטיין [מרחיב]: כל שימוש בכוח מזוין; לא איום; כוללגם סכ' גבול וכו';

· גישה מקובלת: נדרש היקף פעולה נרחב, ו/או שהאינט' הנפגע יהיה משמעותי; תקרית מקומית/ קטנה לא נחשבת;

· סיוע למורדים: ע"פ פס"ד ניקרגואה, נדרשת פעולה מסיבית + זיקה ברורה למדינה ע"מ להצדיק הגע"צ; דינשטיין: מספיק סיוע מסיבי ליצירת הגע"צ.

2. מיידיות: על המדינה הטוענת להגע"צ להגיב תוך זמן סביר, אחרת אין יכולת לטעון לצורך [סוריה טענה להגע"צ ביוה"כ ע"ב ששת הימים...]; חריג - אם ניצלה הזמן שחלף לנסיונות פתרון בדרכי שלום; כמובן שזכ' ההגע"צ נשמרת כל עוד ההתקפה שיצרה אותה קיימת בפועל.

3. תגובה פרופורציונלית להתקפה שיצרה הגע"צ;

פרופורציה: בעייתי, שכן פתיחת מלחמה בהגע"צ בד"כ תשלול פרופ' מהתגובה; פתרון - מרגע שפרצה מלחמה - דינים אחרים, ואין דרישת פרופ' [אבחון למוות...]

היחס בין §51 להלכת קרולין - גישות:

מקדוגל - §51 לא שולל הלכת קרוליין; נימוקים: לא ביטל במפורש את קרולין ולכן תקפה; לא מציין שהרשימה סגורה; אי אפשר לפגוע בזכ' טבעית להגנה על אינט' חיוני - גם לא בתקיפה; כיום לא תץמיד יש זמן או יכולת להגיב אחרי התקפה ממש, ולכן - יש להגיב לאיום; גזירה לא אפקטיבית ע"פ פרשנות הגישה השניה; מכיוון שהמנגנון המוצע במג' נכשל בתפקידו, יש להרחיב המסכות הפרטית של כל מדינה להגן על עצמה; פרקטיקה של מדינות בפועל;

סקוביצ'בסקי + דינשטיין - §51 החליף ההלכה; נימוקים: פרשנות מילולית - מנסחי ה§ידעו על קרולין ולא הזכירו; אם התכוונו להגע"צ גם באיום - היו אומרים במפורש; כוונת המחוקק - להגביל שימוש בכוח; מתאים לכלל צמצום חריגים; מתאים למגמת §2(4); פס"ד ניקרגואה הקובע כי §51 = משפט מנהגי.

פרקטיקה: פירוש קאזואיסטי.

הווצרות הזכות: נוצרת בכל מצב מתקפה - גם אם הכוחות נמצאים בשטח כבוש [רמה"ג], או אם הזכ' המשפטית לא ברורה [פוקלנד];

פעולות תגמול: נניח - הפרת זכ' ע"י מדינה; מחאה; זמן סביר; לא השתנה המצב; תגמול בכוח ע"ב הגע"צ - מותר?

דינשטיין: אם עדיין יש פגיעה - יש זכות להגיב, ע"ב הגע"צ; רוב: אין זכ' - יש לטפל דרך האו"ם.

הגע"צ מקדימה [preemptive strike]: גישות:

מקדוגל + שוובל + בלום: במקרה איום לא קונב' - מותר, כי לא תמיד אפשר אחרי [אפקטיביות]; במקרים קונב' - ע"פ כללי קרוליין [צורך + פרופ'] מותר [המקרה עצמו היה הגע"צ מקדימה...]; הזמן: השלמת ההכנות או נק' אל חזור; נטל - על הטוענת להגע"צ מקדימה.

הנמקה: §51 לא ממצה המשב"ל [גישת מקדוגל]; מנהגית - הגע"צ מקדימה מוכרת, ולכן - מותרת גם אחרי §51.

גישה נוגדת: במקרים קונב' - אין הגע"צ מקדימה כלל, כי רק גורר סכסוך שהוא בר-מניעה במו"מ;

הנמקה: הרחבת יתר של הסייג, לכדי מבחן סוב', השולל אפקטיביות מהכלל; אפשרות לניצול לרעה;

גישת פשרה: הכפפה ל§51, אבל - הרחבה פרשנית של המונח "התקפה מזויינת" ב§ זה, לכדי הכרה ב: איום ממשי ומוכח; הירש - מועד תום ההכנות להתקפה מזויינת [ריכוז כוחות וכו']; דינשטיין: מעבר נק' האל-חזור.

פרקטיקה: 3 מקרים שעלו:

1. משבר הטילים בקובה: ארה"ב טענה להגע"צ מקדימה; המתנגדים - הטילים הגנתיים ולא התקפיים; דינשטיין - אין הגע"צ מקדימה, כי לא הגיע לנק' אל-חזור; לכל מדינה זכ' להתחמש.

2. מלחמת 6 הימים: דינשטיין - המצב [סגר ימי + בריתות ערב + איומים + גירוש או"ם] = נק' אל חזור; האו"ם - נשקלה הצעת גינוי, שנפלה בגלל המע'; לא התייחסו לטענת הגע"צ.

3. תקיפת הכור העיקרי: דינשטיין אין הגע"צ מקדימה, בגלל בעיית נחיצות [תנאי קרוליין], אבל - מ"י ועירק במלחמה, שעירק הכריזה, אז - מה הם רוצים?; מ"י: נשק לא קונב' מייתר דרישת הנחיצות [אין זמן תגובה]; או"ם - דחה טענת מ"י כי לא הוכח שהכור לצרכים צבאיים...; לא התייחסו להגע"צ;

בפועל - מדינות מפעילות זכ' הגע"צ מקדימה, ללא התנגדות כוללת; כנראה שאין מנהג מחייב האוסר זאת.

הזכות להתערבות במדינה זרה.

I. התערבות להגנה על אזרחים.

בעבר: מקובל כי מותר להתערב, וגם בכוח, במדינה זרה ע"מ להגן על אזרחי המדינה;

כיום: לא ברור; מותר - כאשר באישור האו"ם; השאר - בעייתי;

אלמנט הזמן: במקרה אנטבה + קורפו: נקבע כי גם פגיעה קצרת מועד אינה חוקית;

הנמקות לגישות השונות:

· מכירה: הגע"צ [אינט' של המדינה]; הגנה על אז' המותקפים בגלל אזרחותם; §51 אינו ממצה [מקדוגל]; פגיעה זמנית בלבד; ביסוס על עיק' היסוד של הגנה אפקטיבית על זכ' אדם; בכל מקרה - מחוייב במבחני קרוליין.

· לא מכירה: פגיעה בריבונות [§2(4)], שלמות טריט', ועצמאות פוליטית; עקרון אי-ההתערבות; פחד מהרחבת החריג וניצול לרעה; מוביל למלחמה; יש אלטרנטיבות [מוהב"ט וכו']; חשש לפגיעה באז' המדינה המותקפת.

פרקטיקה:

אנטבה: הדיון באו"ם הסתיים בגינוי מ"י; טענו לחוסר פרופ' [פיצוץ מטוסי קרב]; עמדת רה"ב - 3 תנאים להפעלה חוקית - 1. חוסר יכולת ו/או רצון של המדינה בה נמצאים החטופים להגן עליהם; 2. סכנה מיידית ומוחשית לחייהם או לאינט' חשוב אחר; 3. פרופ' - כפי הנדרש בלבד; לפי ארה"ב, מ"י עמדה בתנאים; בהמשך - תנרי 4 - אי פגיעה במדינות צד ג' [כולל מעבר ללא רשות מעל שטחן].

ארה"ב - קמבודיה, רפ' דומיניקנית, פנמה, גרנדה, איראן...

תכל'ס: אין כלל, ולכן - תלוי בשאלה האם רואים §51 כממצה את המשפט המנהגי או לא [מקדוגל].

II. התערבות ממניעים הומניטריים.

בעבר - לא מוכר כלל; כיום - לגיטימי - פעולה באישור מוהב"ט [סומאליה, האיטי, רואנדה וכו'];

גישה מקובלת - מלבד מקרים אלו אין זכ' מנהגית להתערב; הנמקה: נוגד §2(4), אין רציונל של הגע"צ, אין אינט' של המתערבת, פוגע בריבונות, עצמאות פוליטית, שלמות טריט', פתח לניצול לרעה, קיום סעדים חלופיים [או"ם], יביא למלחמה שתגרור הפרות ז"א רציניות יותר.

גישת מיעוט מרחיבה: מכירה, ע"ב מנהגי + סמכות שיורית [אם מוהב"ט משותקת], בתנאים הבאים - 1. הפרות חמורות ונרחבות של ז"א; 2. פרופ' [מינ' הכרחי]; 3. מיצוי תרופות חלופיות; 4. התערבות ממניעים הומניטריים; 5. העדפת פעולה קולק' ע"פ חד-צדדית.

ביה"ד הבינ"ל [פרשת ניקרגואה] - אוביטר: נגד התערבות הומ'.

פרקטיקה: מס' מקרים [מדינות ערב במ"י ב48; הודו בפקיסטן - גרם למלחמת אזרחים שיצרה את בנגלה-דש; ויאטנם בקמבודיה - לכאורה ע"מ לעצור החמר רוז', למעשה - הקימו שלטון חדש; טנזניה באוגנדה - ע"מ לעצור טבח בטנזנים], ברובם המכריע המניעים לא היו הומניטריים, או לפחות לא העיקריים.

III. התערבות ביחסי הפנים של מדינה זרה.

סיוע למורדים: אסור בכל מקרה, אך עולה כדי תוקפנות רק אם מסיבי ו/או מדובר בשליטה אפקטיבית;

מלחמת אזרחים [גבול בינה לבין מרד לא ברור, הקביעה - ע"פ היחס הבינ"ל לנושא]: מותר להכיר בכל צד כאיש' משפטית, ולהתייחס כאל מדינה לכל דבר; מקובל - אסור לסייע לצד המורד [זה שהתחיל], אלא אם - הגדע"צ [עולם III];

גישה מודרנית: מותר רק "סיוע נייטראלי" - או אותו דבר לכולם [הומניטרי] או בכלל לא; הפרדת כוחות - רק ע"י

האו"ם או באישורו;

חריג: אם צד אחד [כנראה המורד] מקבל סיוע ממדינה זרה - מותר לאזן ע"י סיוע פרופ' לצד הנגדי [כנראה - השלטון המקורי]; דינשטיין - מותר לאזן גם אם רק הוכח "סיוע מסיבי" למורדים.

דירוג: מהומות --> מרד --> מל' אזרחים.

הגדרת השליט החוקי: גישות -

1. שליט אפקטיבי - מבחן אוב' מעשי;

2. חוקיות השלטון ע"פ דיני הפנים של המדינה [דינשטיין] - בעייתי מבח' זמן.

3. הגישה האמריקאית [לא מקובלת] - חוקי רק אם רוב העם בחר בשלטון.

לוחמה בטרור:

מאפייני הטרור: אלימות/ איום באלימות; מניעים פוליטיים, ולא כלכליים; לא act of state.

הגדרות טרור: [ע"פ אמנות שונות] - חטיפת כלי טייס/שייט; הפרת דיני מלחמה [פגיעה באז' וכיו"ב]; כל פעילות העונה לתיאור הנ"ל [מרחיב, ולא כ"כ מקובל]

עקרונית: הטרור אסור במשב"ל, ויש חובה פוז' בינ"ל להילחם בו; מדינה המסייעת לארגון במדינה אחרת = סיוע למורדים = אסור [גם אם לא פועל נגד אותה מדינה בה נמצא]; אם סיוע מסיבי או עד כדי שליטה = שימוש אסור בכוח, אולי עד כדי תוקפנות [הגע"צ];

הבעיה: האם פעולה בכוח בשטח מדינה זרה נגד אירגון טרור מוצדקת או לא? - גישות:

· עולם III: בשום אופן אסור לפגוע בריבונות במקרה כזה;

· מערב: "הגנה עצמית אוכפת" - לא למטרת פגיעה בריבונות, אלא לאכיפת המשב"ל; כפוף לצורך ולפרופ';

מבחנים:

1. עוצמת פעילות הטרור - יש המגבילים רק מרמה מסוימת ומעלה את הזכ' לתקוף;

2. עוצמת התגובה - האם תגובה, או הרתעה?- פרופ'.

3. עיתוי - מיידיות; ניתן להתייחס לטרור כמתקפה נמשכת.

4. פעולות תגובה בלבד - ע"ב מבחני קרוליין.

בעיה נוספת: הזכות לפעול נגד מדינה השולטת בארגון טרור: הרוב - אסור; מיעוט - מותר, בתנאי קרוליין;

הגנה עצמית קולקטיבית.

העיקרון: מצב בו מדינה שאינה צד לסכסוך מצטרפת אליו לצורך סיוע בכוח למדינה שהיא צד לסכסוך; ייתכן אד הוק או בהסכמה מראש;

רציונלים:

1. הרתעה ע"י איום בתגובה רב מדינתית;

2. הגנה על חלשים;

3. שמירה יעילה יותר על השלום והמשב"ל;

4. צדק - מותר לסייע רק לחלשים, ואז הופך לאכיפה נגד תוקפנות.

גישות:

· מותרת בכל מצב בו מדינה מותקפת מבקשת סיוע [פרשנות מקובלת]; תנאים: [פס"ד ניקרגואה]

1. קיום התקפה על מדינה;

2. הודעת המדינה כי מותקפת;

3. בקשה לעזרה של המותקפת [- גם אם יש אמנה!]

· רק מדינות המאויימות ע"י ההתקפה על מדינה אחרת רשאיות לסייע לה [מצמצם];

· רק אלו שהותקפו יכולות לסייע הדדית [תאוריית הדומינו];

ארגוני הגנה אזוריים: מוכרים ע"י האו"ם [§52-54] כל עוד פועלים בקנה אחד עם עקרונותיו ומטרותיו; אין להם סמכות לכפות אלא באישור מוהב"ט [בפועל - לא מקפידים]; ייתכן - אישור בדיעבד [ליבריה 90];

תפקיד מוהב"ט: "שוטר עולמי" - יכולה לפעול גם אם אין התנאים הפורמליים; אישור שלה הופך כל פעולה ללגיטימית; מיועדת בעיקר להגן על חסרי היכולת לכך; §24 מטיל עליה האח' העיקרית לשמירה על השלום והבטחון הבינ"ל; §25 מחייב את כל חברות האו"ם בהחלטותיה;

דרכי פעולה עיקריות: [ע"ב §39, 24-25 למג'];

· החלטות ע"פ פרק ו' למגילה - המלצות בלבד, ולא מחייבות; לא כוללות שימוש בכוח ע"י מוהב"ט עצמה; הרעיון - דרכי שלום כדפ"א א'; הבסיס - סנקציות לא צבאיות ע"פ §41 למג'.

· החלטות ע"פ פרק ז' למגילה - תנאי: קיום איום/הפרה של השלום או תוקפנות לא מוצדקת [דרגות חומרה הדרגתיות]; אם מתקיים - מעניק זכ' הגע"צ אוטו' לנפגעת; יכולה להמליץ או לחייב; כולל גם סנקציות צבאיות, ע"פ §42 [בד"כ אחרי לא-צבאיות]; מחייב שת"פ עם המדינות, כי לאו"ם אין צבא משלו, למרות §43; אין יכולת לחייב מדינות לשלוח כוחות; בד"כ - אישור משלוח כוחות ע"ב §42; סעדים זמניים - ע"פ §40, לצורך מתן שהות למו"מ;

בעיות: זכ' הוטו מקפיאה ההליך; למרות §43 אין לאו"ם כוחות, ולכן - תלוי במדינות.

סיום הזכות להגע"צ:

עקרונית - עד שמוהב"ט תנקוט באמצעים הדרושים, קיימת הזכות; בפועל - מחלוקת; גישות:

1. צ'ייס: כיום אין בעיית וטו, ולכן הגע"צ קיימת עד תחילת פעולה אפקטיבית של מוהב"ט בנושא.

2. ריבקין: מתנגד; הגע"צ קיימת כל עוד האיום/הפרה/ תוקפנות קיימים - גם אם מוהב"ט החלה לפעול; הרציונל - גישת צ'ייס תביא לאי-פניה למוהב"ט כדי לא לאבד הגע"צ!

XIX. דיני המלחמה- Jus in Bello [כולל - דיני כיבוש, שבויי מלחמה]

תכולה: בעת מלחמה - כיצד מותר להפעיל כוח, מהן המגבלות, על מי אסור, זכ' וחובות של הצדדים הלוחמים;

תחולה: בכל מצב מלחמה - גם אם המלחמה עצמה אינה חוקית ע"פ המשב"ל [מבחן אוב'].

עקרון מוגן - זכ' אדם יסודיות.

מקורות: מנהג בינ"ל; אמנות [רודפות אחרי המציאות המתפתחת] -

1. סנט פטרסבורג [1868] - מותר לפגוע רק במטרות המחלישות את האויב בזמן מלחמה; מנהגית;

2. אמנות האג [1907] - מנהגיות מאז מלחה"ע II, ע"פ פס"ד נירנברג;

3. 4 אמנות ג'נבה [1949] - 3 מנהגיות -

· א. אמנת פצועים וחולים;

· ב. פצועים חולים ונטרפים בים;

· ג. שבויי מלחמה;

אחת במחלוקת [במ"י - קונסט', ע"פ פס"ד עפו; בעולם - מנהגית] -

· ד. הגנת אזרחים בזמן מלחמה, ב- 2 תחומים - 1. תפיסה לוחמתית [להלן]; 2. יחס הכובש לאזרחים בשטח הכבוש.

בנוסף: הפרוטוקול המשלים לאמנת ג'נבה [77] - לא מנהגי ברובו המכריע; מחייב רק החתומים [לא כל חותמי ג'נבה]; מרחיב ביותר; לא מחייב מ"י.

מטרות:

1. הגנה על אינט' הומניטריים;

2. רווחה מצרפית - הקטנת נזק ע"י חיוב כל הצדדים בכללי יסוד מסויימים;

3. יצירת אמון בין הצדדים - הדדיות; ע"מ לאפשר סיום הסכ' בעתיד.

הגדרת מלחמה: [כבר לא נדרשת הכרזה] - א. מעשי איבה בפועל; ב. היקף נרחב; ג. בין מדינות בלבד.

עקרונות בדיני המלחמה:

· שימוש בכוח, כמו בדיני טרום מלחמה, ב- 2 תנאים מצטברים: צורך + פרופ’ [ביחס למטרה הצבאית הלגיטימית]; לצורך כך - סיווגו כלי נשק; קביעת חלקם כאסורים תמיד [בשל חוסר פרופ'] - נשק השמדה המונית [חוסר יכולת להבחין בין אז' לחיילים], נשק הגורם לסבל מיותר לנפגע [דום-דום, זרחן וכו'], נשק המשפיע לאורך זמן על הסביבה [אב"כ], נשק אכזרי מטבעו [רעל], ועוד.

· איסור תקיפת מטרות אזרחיות - כל עוד לא תורמות למאמץ המלחמתי [מפעלים אז' לחלקי נשק]; חובה נגדית - על כל מדינה להפריד בין מתקנים צבאיים לאז' בתחומה.

· איסור פגיעה בלא-לוחמים - גם מראש [אז'] וגם שיצאו מכשירות [חולים, פצועים, רופאים, כמרים וכו'];

· הוגנות - ששמירה על סטנ' מינ' קיימים [דגל לבן, איסור התחזות לפצועים, איסור מעל (ניצול מכוון של דיני המלחמה ע"מ להשיג יתרון)]

· הדדיות - היקפם ותחולתם של הכללים מותנים בכיבודם ע"י הצד שכנגד; חריג - נורמות הומניטריות - תמיד חלות, גם ללא הדדיות.

ריגול: מותר בעת מלחמה, אסור בעת שלום [מנהגי]; מרגל אינו שבוי מלחמה, ונשפט ע"פ הדין הפנימי.

מצור: מותר; לפי הפרוט' [הסכמי] - אסור להרעיב כשיטת לוחמה; לא ברור אם חובה מנהגית לתת לאזרחים לצאת, ו/או לספק להם מזון.

אכיפה: פיצויים ברמת המדינה; אכיפה ברמת הפרט ע"י בי"ד בינ"ל [נירנברג ועוד] או ע"י בימ"ש - של המדינה התוקפת או המותקפת.

מעמד מעצמה מגינה [protecting power] - פיקוח על ציות לדיני המלחמה ע"י צד ג', ע"פ הזמנת הצדדים הלוחמים; בד"כ - הצלב האדום; דרושה הסכמת כל הצדדים; [שווייץ ושבדיה במלחה"ע II].

ענף I. - שבויי מלחמה.

עקרון: מעמד מוגדר של שבוי מלחמה, המקנה זכ' יסוד מסויימות, והמותנה בשמירה על דיני המלחמה;

הרציונל: עידוד האכיפה של דיני המלחמה + הרתעה מהפרתם;

המטרה: הגנה על חיי ורווחת שבויים שאינם נלחמים עוד; בעקיפין - המרצת לוחמים וצבאות בכלל לשמור על דיני המלחמה ע"י תגמול השמירה הנ"ל בצורה של מעמד מוגן; הדדי - עובד על שני הצדדים באותה מידה; מצמצם נזק צפוי ממלחמה למינ';

מקור עיקרי: אמנת ג'נבה III [מנהגית] + הפרוטוקול [קונסט']; ההבדל - האמנה מחייבת את כולם [מכוח מנהג] והפרוט' - רק את החתומים עליו [לא כולל מ"י, ארה"ב, בריטניה ועוד - כן חתמו 150+ מדינות].

זכאות למעמד שבויי מלחמה - נקבעת ע"פ קבוצות שיוך מסוימות + תנאי סף התנהגותיים שחובה לעמוד בהם.

קבוצות:

1. אנשי צבא [כולל הג"א];

2. אנשי מיליציות וחילות מתנדבים אחרים [כולל גרילות ומחתרות];

3. כוחות מזויינים השייכים לרשות/ ממשלה שאינה מוכרת [מקרה ממשלת צרפת החופשית];

4. כוחות ליווי לכוחות לוחמים [דובר צה"ל וכו'];

5. צוותי מטוסים ואניות אז' - לפחות מעמד שבויי מלחמה, אם לא יותר.

6. אוכ' שטח כבוש הנלחמת ספונטנית נגד הכיבוש;

7. שבויים שנעצרים שוב [לאחר שחרור או בריחה];

8. לוחמים במדינה נייטרלית - מינ' יחס של שבויי מלחמה.

תנאים להכרה במעמד שבוי מלחמה [ע"פ לשון §4(2) לג'נבה, נראה כי חל רק על גרילה; בפסיקה - פס"ד Quirin + מוחמד עלי - הוחל על כל הקט']: - מעמד מנהגי!

1. מפקד - קיום מבנה היררכי מוגדר שבראשו הנושא באחריות; לאו דווקא צבא רשמי, אבל - ארגון מסודר וברור.

2. סמל או סימן היכר - גם על היחיד וגם על הארגון כולו [מבחן כפול]; אבחנה בין לוחמים לאז'; כל סימן ניתן לזיהוי מתקבל; הבעיה - הסוואה; פרשנות מקובלת - "בר הבחנה" מהאוכ', ולא מהסביבה הטבעית; חל גם על כלי רכב; נשיאת הסמל = חובה גם לפני המתקפה עצמה.

3. נשיאת נשק בגלוי - רק על הפרט; בעייתי, בגלל נק"ל; פתרון פרשני; מטרה - אבחנה מאוכ’ אזרחית.

4. כיבוד דיני המלחמה - [ראה להלן]; רק הפרות מהותיות של דיני המלחמה; §130 לג'נבה - רשימה [לא סגורה]; אי לבישת מדים לא שוללת מעמד כשלעצמה; לבישת מדי אויב - כן.

תנ אים נוספים - הוסקו מהמבוא לאמנת ג'נבה, אך מקובלים כמחייבים:

5. שייכות לארגון מוגדר - גם מהותית וגם כמותית; דומה לתנאי #1.

6. השתייכות לצד לסכסוך - פעולה בשם ממשלה - גם אם גולה; הבעיה - לוחמי גרילה ו/או חירות; במ"י - פס"ד קאסם: קשר פיקודי/אורגני למדינה, או לפחות שת"פ; גישות - קשר פעיל; סיוע [גם עקיף]; ואפילו - הסכמה שבשתיקה.

· הערה: הפרוט' כולל כל לוחמי חירות כצד עצמאי לסכסוך, אך חלק זה בו אינו מנהגי [עדיין].

· במ"י: רשמית לא הוכר מעמד ש"מ במחבלים - עמדה שגובתה בחו"ל; בפועל - קיבלו [בד"כ] יחס כזה.

תנאי נוסף - הוסף בפסיקה:

7. העדר חובת נאמנות למעצמה העוצרת - על הפרט בלבד; פס"ד Koy [67]; כולל - אזרחים, תושבים, [אולי] עובדים; מנהגי ומחייב.

תנאי 4: כיבוד דיני המלחמה - על הפרט או גם על הארגון? - גישות:

· עבר: רק הפרט;

· לאחרונה: גם הארגון; תוצאה - גרילה לא מוכר [מעולם לא הכירו], ולכן - מפירים דיני המלחמה חופשי...

· דינשטיין: קודם הפרט, אם יש ספק - גם הארגון.

הפרוטוקול המשלים [77] - §44:

המטרה - להגמיש; התוצאה - רחב מדי; שינויים -

ציות לדיני המלחמה - רק ברמת הקבוצה; פרט מפר - עדיין מוגן.

סמל - בד"כ לא מעשי, ולכן - גם אם לא ברור, יכירו במעמד [למעשה - ביטול התנאי];

נשק גלוי - רק בזמן ההערכות הסופית לפעולה/ הפעולה עצמה - כשהלוחם גלוי לאויב [מעודד מסתננים];

מכיר בלוחמי חירות ע"ב הגדע"צ כלוחמים לכל דבר.

סיכום: מטשטש האבחנה בין לוחם לאזרח; מחייב ציות לדיני המלחמה רק ברמת הארגון; לא מנהגי ולכן לא מחייב.

משמעות מעמד שבוי מלחמה:

1. אסור להעמיד לדין על מעשים שקדמו לשבי אלא אם פשעי מלחמה;

2. איסור פגיעה בחיים/בריאות/ כבוד/ גוף;

3. איסור לחקור; חובה להזין; חופש פולחן; קשר מכתבים - חובה;

4. איסור לסכנם במוגע - אסור להשתמש כמגן אנושי; אם חייבים לסגת - יש לשחרר אם אי אפשר להעביר בצורה סבירה.

5. חובה לשחרר בתום מלחמה - מייד.

6. זכותו של שבוי לנסות לברוח, ואסור להעניש על כך.

הפרת דיני המלחמה - השלכות: למעשה - מופרים כל הזמן; גישה קיצונית קובעת שיש לראות בהם "המלצה" ולא חיוב; עקרונית ניתן לתבוע בהאג, אך מכיוון שאין סמכות חובה - לא יעיל [ועד היום - לא קרה...];

החידוש: אחריות אישית - ע"ב האמנה מ- 48 + צ/ארטר נירנברג + אמנות נוספות, ב- 2 מישורים:

1. חובת חקיקה פנימית תואמת;

2. תחולה ישירה שח טריב' בינ"ל [נירנברג, טוקיו, יוג' + רואנדה (לא עשו כלום עדיין)];

§129 לאמנת ג'נבה: לכל צד לסכ' יש סמכות שיפוט - גם הצד השני; ניתן גם להסגיר;

בנוסף - פשעים בינ"ל בתחולה ישירה.

סיכום: 3 מישורי אכיפה:

1. במדינה ע"פ משפט פנימי תואם;

2. במדינה - ע"פ משפט בינ"ל בתחולה ישירה;

3. ע"י טריב' בינ"ל, ע"פ הדין הבינ"ל.

ענף II - דיני תפיסה לוחמתית.

הנושא: שינוי גבולות ע"י מלחמה - מתי מוכר, ובאילו תנאים? מה דין אוכ' מקומית בשטח כבוש? מה החוק החל?

הערה חשובה: כיבוש אינו ריבונות [ראה רכישת טריט' לעיל];

תחולה: ביחסי כובש - אוכ’ בלבד;

מטרות: איזון בין צרכי הכובש לצרכי האוכ', וכן התחשבות באינט' הריבון הקודם [מינימלית]; הרציונל - התעלמות מריבון קודם = הכרה בהעברת ריבונות, ורוצים להימנע מכך.

מקורות: מנהג + תק' האג [1907] §42-56 + אמנת ג'נבה IV [מקובלת כמנהגית בכל העולם מלבד מ"י...];

מבחנים חלופיים לתחולת דיני תפיסה לוחמתית [יצירת מצב של תפיסה לוחמתית] - ע"פ הפסיקה במ"י:

1. הקמת ממשל צבאי בפועל - הקמת אדמינ' לניהול השטח הכבוש; §42 להאג; בעיה - הכובש יכול להימנע בכוונה; מבחן זה נדחה.

2. מבחן ההסכמה - אם הכניסה לשטח הייתה ע"פ הזמנה; לא מקיף ולא ברור; התקבל כמבחן עזר.

3. מבחן הפוט' לשליטה אפקטיבית - [בג"צ צמל נ. שרהב"ט] 2 תנאים: א. לשליט הקודם אין אפשרות להפעיל שליטה אפק'; כמוכן - 2. לשליט הנוכחי יש אפשרות לשליטה אפק'; חשוב לא מחייב הפעלת אותה שליטה - רק פוט'.

עקורונת בסיס בדיני הת"ל:

1. השליט החדש אינו ריבון, אך עליו לשאת בכל האחר’ שהייתה על השליט הקודם;

2. מצב של כיבוש לוחמתי הוא יציר דיני הת"ל ולכן כפוף להם ישירות.

3. §43 לתק' האג: השליט החדש מחויב להחזיר סדר ובטחון ציבוריים, לשמור עליהם, ולקיים החוק הקודם כמיטב יכולתו - אלא אם בלתי אפשרי; פרשנות מקובלת - חובה רחבה; עליו לדאוג לכל האספ' של חיי הציבור בשטח הכבוש, כמו ריבון רגיל; שינוי חוק - פרשנות מרחיבה בד"כ; דינשטיין - לא "צורך חיוני" אלא "צורך מהותי".

· הערה: חסר עיגון לאינט' הבטחוני של הכובש - אך זה הוכר בפסיקה כלגיטימי, אך אינו מצדיק שינוי דינים אלא אם יש צורך מוחלט [דרישה חזקה יותר];

היררכיית נורמות בשטח כבוש: 1. משב"ל [ת"ל בעיקר]; 2. חוק מקומי קיים; 3. חקיקת המפקד הצבאי.

יהודה ושומרון כשטח כבוש:

דינים חלים: האג [ע"פ מבחן שליטה אפקטיבית] חלה; ג'נבה - וויכוח; גישות:

· בינ"ל - שטח כבוש ולכן חל [כולל מד' ערב כמובן]; ע"פ לשון ה§ לא נדרשת ריבונות, אלא כיבוש מאחד מבעלי האמנה [ירדן כלולה].

· מ"י: יו"ש לא נכבשו מריבון - ירדן מעולם לא קיבלה ריבונות עליהם, אלא כבשה בעצמה, ולכן - לא חל; ועדיין - מ”י התחייבה חד-צדדית לקיים הוראות הומנ' של האמנה; בעיה נוספת - הכרה בתחולת האג = הכרה בריבונות הירדנית; כיום - גם ירדן לא תובעת ריבונות...

· שינוי - פס"ד דוויקאת [לנדוי] - האמנה הסכמית ולכן חלה בכ"ז [אוביטר].

פרקטיקה בנושא זה ביו"ש: תקנות האג -

· פס"ד האגודה הנוצרית: נקבע ע"פ דעת רוב כי לשליט בשטח כבוש מותר ליזום שינויי חקיקה שמטרתם להביא לשיפור רמת החיים, כל עוד אינט' האוכ’ הוא הקדומ', - גם אם המחיר הוא שינוי החוק הקודם.

· פס"ד ג'מעאת אסכאן: ניתן להפקיע אדמות, הן לצרכים בטחוניים [ע"ב צורך מוחלט] והן לצרכי שיפור מצב האוכ’ - אלא אם עולה לגדר שינוי מהותי בעל אופי קבוע [לא ברור];

· פס"ד דוויקאת [אלון מורה]: אין להפקיע קרקע לצורך התנחלויות אזרחיות.

· פס"ד תמימי: ניתן להחיל חוק לשכת עוה"ד ביו"ש, ע"מ להסדיר המקצוע המשפטי, אך התניה לפיה ראש הלשכה ביו"ש ימונה ע"י המפקד הצבאי - בטלה; אין צורך בטחוני מספיק.

אמנת ג'נבה:

· פס"ד עפו: מ”י מחוייבת, מכוח הבטחה מנהלית, לקיים ההוראות ההומנ' של אמנת ג'נבה;

· פס"ד סג'דיה: [בך] שיפור תנאי כלואים ב"קציעות" ע”פ אמנת ג'נבה, מכוח הבטחה מנהלית.

· פס”ד בית אל מישן: [ח’ כהן, אוביטר] - תקנת שר המנוגדת למשב"ל מנהגי - בטלה! [מעמד של חוק].

החוק החל ביו"ש:

דיני משב"ל [מנהגיים בלבד]; החוק הירדני [כולל עותמני + מנדטורי]; דיני המפקד הצבאי - בכפוף גם למנה"צ; משמע - תושבי יו"ש יכולים לעתור לבג"ץ [חסר תקדים בעולם...]

- על אוכ' ישראלית - תחולה חלקית של דיני מ"י [חוה”ע, מס הכנסה ועוד], פק' צבא מיוחדות, וחלקית - החוק הירדני...

משמעות כיבוש מתמשך: ככל שועבר הזמן, ההגנה על אינט' הריבון הקודם [יציבות] פוחתת ביחס לאינט' האוכ' [פיתוח] [ברק, פס"ד ג'מעאית אסכאן];

גירושים:

החוק הירדני מתיר גירושים [תק' מנדטרויות]; ג'נבה 4 אוסרת זאת [§49];

מ"י: התנגשות בין צרכי בטחון של האוכ' [§43] לאיסור [§49] - §43 גובר [ב"פ, עפו]; §49 חל רק על גירושים שרירותיים, ולא מטעמי בטחון הציבור [שמגר, שם]; אם לריבון הקודם היה מותר - גם לכובש [שם]; אמנת ג'נבה לא אוסרת על עונש מוות לפרטים, ומכאן שגירוש מותר ואף עדיף [שם]; ג'נבה לא חלה במ"י [כי הסכמית]; גם אם כן - החוק המקומי גובר...

ביקרות: ג'נבה כבר מנהגית; לפי תנאיה, חלה ביו"ש כשטח כבוש; בהתנגשות בין §43 ל§49 - ניתן לפתור אחרת [הוצאה להורג, למשל...]; כובש אינו כמו הריבון הקודם - חזקת אינט’ הפוכה ולכן פחות סמכויות; המשב"ל אינו סותר את החוק המקומי אלא מונע השימוש בו כל עוד נמשך כיבוש.

פסיקה במ"י:

· פס"ד קוואסמה: רוב - אישר גירוש, בטענה כי גנבה לא חלה; ח’ כהן - חלה והגירוש בטל.

· פס"ד עפו: דנו ב§49 באוביטר; נקבע שגנבה הסכמית ולא חלה ביו"ש; שמגר - §49 לא חל על גירוש מסוכנים לציבור [בעייה לשונית]; נימוק - מפרש שלא ע"פ וינה, כי לא חלה רטרו' [למרות שמנהגית...]

· פס"ד האג' לזכ' האזרח: פס"ד החמאס; בג"ץ - זה לא גירוש המוני [415 איש...]; קיבלו נימוק מנהלי [זכ' שימוע], אך לא משב"ל.

דיני הסגרה:

1. הגדרה- אקט ריבוני ומוסדר של ה ושטת עזרה במישור בי"נל. מסירת אדם בשטח

עקב בקשה כדי להעמידו לדין.

2. מטרות: 1. שת"פ בינ"ל בלוחמה בפשע.

3. ריבונות משמע לכל מדינה ש"ד מוחלט.- האם להסגיר , למי , תנאים.

4.בחוק הישראלי- הריבונות טמונה בס' 18 לחוק ההסגרה.

5. סמכות השר- ס' 18

היקפה: לשר סמכות בש"ד ועליו להפעילה לפי כללי מש' מנהלי- (אלוני)

העילות בגינן יכול השר למנוע הסגרה אינן מוחלטות.

התנאים להסגרה:

1. הסכם הסגרה- ס' 2(1)- לחוק ההסגרה.

2. לא ניתן להסגיר אחרת- ס' 1 לחוק: רק לפי חוק זה.

3. שמדובר בעבריין- ס' 2( 2) נאשם : 1. הוגש כתב אישום-

2. פלר- די בפתיחת הליך פלילי (מטרה)

חלופה בס' 2(2) - נתחייב בדין - נמלט מעונש.

אין זה לצורך סכסוך אזרחי- מתן עדות.

4. בין מדינות- ניתן גם בין דמוי מדינות (הרשות הפלסטינית).

5. כללי הליך פלילי יחולו על הסגרה- לדוג' חסינות.

6. הדדיות- בארץ הכרחית ודי בהדדיות מהותית (הסגר או הענש)- פסחוביץ.

7. לאו אזרחים- ס' 1(א) תיקון לחוק ההסגרה.

8. כיוון שמקור החיוב הסכמי - אמנות בולטות:

1. אירופית 57'- ישראל הצטרפה ב' 67

2. אמריקאית 33

3. ערבית 57.

9. רטרואקטיביות- קיימת ניתן להסגיר רטרואקטיבית (הקשטטר)

10 .פליליות כפולה- פלילית במבקשת ובמתבקשת (מעמדו המנהגי בספק)

סיבות- מבקשת :תנאי להעמדה

מתבקשת: מינימום סיכון עברייני

החוק הישראלי- בנספח רשימת העבירות בגינן מסגירים.

1. פליליות כפולה 2. רשימת עבירות 3 . ראייתיות מינימלית.

בדיקת פליליות כפולה- המרת נתונים

מישורי הבדיקה: 1. האם ההתנהגות היא עבירה.

2. האם הזיקה למקום מאפשרת שיפוט במדינות.

3. האם עבירה בזמן ביצוע

דוג': צרפת לא הסגירה ירדני שפשע בגרמניה נגד ישראלים כיוון שלא יכולה לשפוט

מיהו שעבר בגרמניה נגד לא צרפתים. (אבו דאוד) . פלר: דרישת הזמן מתייחסת

להתנהגות ולא לזיקה.

הקשטטר- עבירה פלילית בזמן המעשה בשתי המדינות.

11. יחודיות- ס' 17 לחוק ההסגרה.

קוואן- נדרשת התחייבות במפורש/ בבהירות סבירה בהסכם ההסגרה.

להתמודד עם זה הרי ניתן לתקן בדיעבד הסכם הסגרה.

12. סיכון כפול- לא יוסגר אדם אם מיצה עונשו/ זוכה.

מעוגן חלקית בס' 8 לחוק ההסגרה.

מנינג: 1. סיכון כפול לפי חוקי המבקשת. (מצא)

2. לפי חוקי המתבקשת- נדחה לגופו (ברק): תקנ"צ.

13. אין מסגירים בגין עבירה פוליטית ס' 12 (2) לחוק. אהדה/ תלוי הקשר.

הגדרה: סוב' האם ממניע פוליטי.

אוב' (שוויץ) - למעשה אופי פוליטי.

בריטניה - במסגרת מאבק בשלטון.

14. אין להסגיר על רקע הפליה גזעית. ס' 10 לחוק.

15. איסור לחשוף אדם לעונש מוות- התחייבות המבקשת לא להטיל עונש כנ"ל.ס' 16

16.ראיות - ס' 9 ראיות להעמדה לדין ולא להרשעה. לא יחשבו הבלתי קבילות

לפי הדין הישראל. (פסחוביץ)

הליך ההסגרה: 1. בקשה לפי ס' 3 לחוק השר יכול להתחיל בהליכי הסגרה.

2. היוה"מ יפנה למחוזי בבקשה להכריז על המבוקש כבר הסגרה. ס' 4

3. ניתן בשלב זה לעצור את המבוקש פן ימלט. ס' 5-7.

4. ניתן לערער לעליון על כל אחת מן ההחלטות ס' 13

5. נקבע שבר הסגרה רשאי שר המש' להסגירו ס' 18 .

17. חוק ההסגרה חל גם כשישראל היא המבקשת ס' 20, 24.

כיון שאקטים ריבוניים מנהגיותם של כל-לי ההסגרה מוטלת בספק אם בכלל.- לכן לבדוק באירוע האם יחולו אותם כללים.

אוטונומיה:

אבחנה - 2 סוגים:

א. טריט': כאשר המיעוט האמור מרוכז באיזור נתון, בו הוא רוב; העברת סמ' ממשל עצמי חלקיות.

ב. פרסונלית/ תרבותית: כאשר אין ריכוז גאוג', אך יש שוני תרבותי/ אתני - זכ' מסוימות ע"פ שיוך פרס'/ תרבותי/ אתני; יותר מזכ' מיעוטים, כי כולל זכ' להתארגן, הטלת מסים פנימיים, התקנת תק' מחייבות ועוד; פותח באימפ' העות' והאוסטרו-הונגרית

· הזכות לאוט': §27 לאמנת זכ' אז' ופוליטיות מקנה זכ' להגדרה תרבותית, אך לא לאוט' דווקא; מקובל לומר שאין זכ' מוקנית לאוט' ; ההבדל - קיום מוסדות עצמאיים, אזוריים או חברתיים.

ג. עמי ילידים: מקובל שיש להם זכ' לדרוש שלטון עצמי, המקביל לאוט';

ד. עם: אם לא עצמאי מסיבות אוב', מקובל לומר שזכאי לאוט' [בסקים, פלשתינים וכו'];

ה. כלכלית: הונג-קונג - חוזרת ב- 97'; סין התחייבה לאפשר אוט' כלכלית, בהתאם למקובל שם כעת; כנ"ל - מאקאו.

· משמעות המושג: חוק עצמי ביוונית; זכ' פרטית להגדרה עצמית; אי תלות מבחינה אורגנית; במשב"ל:

1. שק"ד עצמאי לגוף נתון;

2. מילה נרדפת לעצמאות;

3. העברה חד צדדית ובלתי הפיכה של סמכ' מסוימות מממשל מרכזי לממשל מקומי/ אזורי/ אתני מסוים; בד"כ - כלכלה, חינוך, תרבות, דת, מנהל פנים, מעמד אישי; הממשל המרכזי מתיר בידיו בטחון ופיקוח על UV בד"כ.

4. ביזור סמכויות השלטון המרכזי למחוזות.

· דרכי הקמה: אמנה בינ"ל [ממל-קלייפדה]; חוקה [פיליפינים, ספרד]; חוק [גרינלנד]; שילוב של השניים; מנהג [גרינלנד - במקור];

· שת"פ בין המרכז לאוט' חיוני, ולכן - בד"כ יש גוף ניהול משותף.

אבחנות:

· אוט'/ פדרליזם: אוט' מוגבלת לאזור נתון; אוט' כפופה למרכז הרבה יותר מאשר מחוז; האוט' בד"כ אינה כפופה לבימ"ש פדרלי עליון;

· אוט'/ ביזור: ביזור = האצלת סמכויות ולא העברה - הפיך בכל רגע נתון.

· אוט'/ שלטון עצמי: ייתכן שאין הבדל, אם כי שלטון עצמי נתפס כמקיף יותר סמכויות.

אישיות בינ"ל לאוט': כל מקרה לגופו - ע"פ תנאי האוט'; בכל מקרה - אישיות חלקית [אם בכלל]; חריג: מעמד נלווה = אוט' מקסימלית, בעלת [עקרונית] איש' בינ"ל מלאה.

track record: בכל המקרים מלבד גרינלנד רעיון האוט' לא עבד, או לפחות - לא באופן משביע רצון...

האוטונומיה בישראל:

קיימת בתחום הדתי והמעמד האישי;

בעניין הפלשתיני -

· הוצעה ע"י בגין ב77; הוכנסה לקמפ-דיוויד ב78; מו"מ ב79-82 נכשל - בעיקר בגלל שהירדנים והפלשתינים לא באו...;

· 82 - רייגן הציע, ונכשל;

· 89 - יוזמה ישראלית ע"ב 5 שנים אוט' ואז "נראה"; נכשל בגלל י-ם;

· 91 - לאחר המפרץ ונפילת ברה"מ [שהכשילה כל הזמן] - וועידת מדריד - התחלת שיחות; 9/93 - החפת איגרות פרס/ערפאת/הולסט; נקבעה תק' מעבר של 5 שנים אוט', ע"ב הדרגתי; 5/94 - עזה ויריחו; 8/94 - העברת סמכויות ראשוניות לפלש'; 8/95 - העברת סמכויות נוספת; 28/9/95 - הסכם ביניים כולל שבא להחליף כל הקודמים.

הסכם הביניים ותוכנו:

· נסיגה, פריסה מחדש וחלוקת סמכויות ביטחון;

· העברת 40 סמכויות אזרחיות לידי הפלש';

· פריסת צה"ל - ע"פ 3 אזורים - A B C : אזור A = ערים - שליטה עצמית פשלתינית מלאה - למעט סמכויות בטחון מסוימות שצה"ל שמר לעצמו [לא מעט...]; B = כפרי - שליטה בטחונית של צה"ל, אזרחית של הפלש'; C = השאר - "שלנו", סמכויות אז' ללא טריט' עוברות לפלש' [חינוך, מסחר, תעשיה וכו']; תוך 18 ח' מהקמת המועצה יעברו גם זכ' אז' טריט' באזור C לפלש' - מלבד ההתנחלויות ואזורי בטחון; הבעיה: לא נקבע מהם אותם הת' ואזורי בטחון...; בכל מקרה - למ"י סמכויות קבע לגבי בטחון וסדר בעניין ישראלים באזור C.

· סמכויות הרשות: יחב"ל - אין איש' בינ"ל, אך רשאית לערוך הסכמים מסחריים, לקבל תרומות, לערוך הסכמים לתוכניות פיתוח אזוריות, והסכמי מדע תרבות וחינוך; מדינות זרות רשאיות לשלוח נציגים לרשות - אך לא שגרירים.

· הערות: הצדדים התחייבו לא לשנות סטטוס האזור עד הסדר הקבע; הכרזת "מדינת פלשתין" לא זכתה להתייחסות; ערפאת הוגדר כ"ראיס" מהעדר ברירה אחרת; האמור בהסכם לא מונע תביעות במו"מ על הסדר הקבע [מאי 96]; ירושלים: ויתור הדדי - מ"י - יידון בהסדר הקבע; פלש' - לא יידון עכשיו; התחייבו לבטל § חיסול באמנה הפלש'; נקבע שתוך חודשיים מהבחירות; הרשות רשאית להקים מוסדות רק באזורי A;

· המועצה: 83 - 82 נבחרים [ע"פ מחוזות] + ערפאת; סמכויות - חקיקה שפיטה ומנהל; תיבחר רשות מנהל ביצועית; רוב חבריה צ"ל חברי מועצה; עד 20% לא מהמועצה - אך באישורה; נקבע שלא תחרוג מסמכותה - אך למ"י איו וטו; שאלת UV תיבדק ע"י בימ"ש פלשתיני; יש § זכ' אדם [...]; אחריות לעניין זה:

· בנבנישתי: הרשות אחראית - זו סמכותה;

· דעה נוגדת - מ"י עדיין אחראית, דרך בג"ץ; משמע - ניתן לעתור נגד הרשות...

· הבעיה הקשה: האם שינוי האמנה יכול להעשות ע"י מועצת הרשות, או רק ע"י הגוף המחבר - המועצה הלאומית - שכידוע נגד ההסכם???

· יישוב סכסוכים: במו"מ; אם לא הולך - פניה לוועדת פישור או בוררות;

· הבחירות: אזוריות ואישיות; למועצה ולראיס במקביל; בוחרים - רק תושבי הרשות, ללא פליטים [מחוץ למ"י] או עקורים [הוזזו מבתיהם אך לא בחו"ל];אזרחי ישראל בי-ם לא יכולים לבחור, תושבים כן; פיקוח - בינ"ל, ע"י הEC;

· ירושלים: לא הוצבו קלפיות בעיר אלא מחוצה לה; רק זקנים וחולים הורשו לבחור בבתי דואר במז' י-ם;

אוטונומיה:

אבחנה - 2 סוגים:

א. טריט': כאשר המיעוט האמור מרוכז באיזור נתון, בו הוא רוב; העברת סמ' ממשל עצמי חלקיות.

ב. פרסונלית/ תרבותית: כאשר אין ריכוז גאוג', אך יש שוני תרבותי/ אתני - זכ' מסוימות ע"פ שיוך פרס'/ תרבותי/ אתני; יותר מזכ' מיעוטים, כי כולל זכ' להתארגן, הטלת מסים פנימיים, התקנת תק' מחייבות ועוד; פותח באימפ' העות' והאוסטרו-הונגרית

· הזכות לאוט': §27 לאמנת זכ' אז' ופוליטיות מקנה זכ' להגדרה תרבותית, אך לא לאוט' דווקא; מקובל לומר שאין זכ' מוקנית לאוט' ; ההבדל - קיום מוסדות עצמאיים, אזוריים או חברתיים.

ג. עמי ילידים: מקובל שיש להם זכ' לדרוש שלטון עצמי, המקביל לאוט';

ד. עם: אם לא עצמאי מסיבות אוב', מקובל לומר שזכאי לאוט' [בסקים, פלשתינים וכו'];

ה. כלכלית: הונג-קונג - חוזרת ב- 97'; סין התחייבה לאפשר אוט' כלכלית, בהתאם למקובל שם כעת; כנ"ל - מאקאו.

· משמעות המושג: חוק עצמי ביוונית; זכ' פרטית להגדרה עצמית; אי תלות מבחינה אורגנית; במשב"ל:

1. שק"ד עצמאי לגוף נתון;

2. מילה נרדפת לעצמאות;

3. העברה חד צדדית ובלתי הפיכה של סמכ' מסוימות מממשל מרכזי לממשל מקומי/ אזורי/ אתני מסוים; בד"כ - כלכלה, חינוך, תרבות, דת, מנהל פנים, מעמד אישי; הממשל המרכזי מתיר בידיו בטחון ופיקוח על UV בד"כ.

4. ביזור סמכויות השלטון המרכזי למחוזות.

· דרכי הקמה: אמנה בינ"ל [ממל-קלייפדה]; חוקה [פיליפינים, ספרד]; חוק [גרינלנד]; שילוב של השניים; מנהג [גרינלנד - במקור];

· שת"פ בין המרכז לאוט' חיוני, ולכן - בד"כ יש גוף ניהול משותף.

אבחנות:

· אוט'/ פדרליזם: אוט' מוגבלת לאזור נתון; אוט' כפופה למרכז הרבה יותר מאשר מחוז; האוט' בד"כ אינה כפופה לבימ"ש פדרלי עליון;

· אוט'/ ביזור: ביזור = האצלת סמכויות ולא העברה - הפיך בכל רגע נתון.

· אוט'/ שלטון עצמי: ייתכן שאין הבדל, אם כי שלטון עצמי נתפס כמקיף יותר סמכויות.

אישיות בינ"ל לאוט': כל מקרה לגופו - ע"פ תנאי האוט'; בכל מקרה - אישיות חלקית [אם בכלל]; חריג: מעמד נלווה = אוט' מקסימלית, בעלת [עקרונית] איש' בינ"ל מלאה.

track record: בכל המקרים מלבד גרינלנד רעיון האוט' לא עבד, או לפחות - לא באופן משביע רצון...

האוטונומיה בישראל:

קיימת בתחום הדתי והמעמד האישי;

בעניין הפלשתיני -

· הוצעה ע"י בגין ב77; הוכנסה לקמפ-דיוויד ב78; מו"מ ב79-82 נכשל - בעיקר בגלל שהירדנים והפלשתינים לא באו...;

· 82 - רייגן הציע, ונכשל;

· 89 - יוזמה ישראלית ע"ב 5 שנים אוט' ואז "נראה"; נכשל בגלל י-ם;

· 91 - לאחר המפרץ ונפילת ברה"מ [שהכשילה כל הזמן] - וועידת מדריד - התחלת שיחות; 9/93 - החפת איגרות פרס/ערפאת/הולסט; נקבעה תק' מעבר של 5 שנים אוט', ע"ב הדרגתי; 5/94 - עזה ויריחו; 8/94 - העברת סמכויות ראשוניות לפלש'; 8/95 - העברת סמכויות נוספת; 28/9/95 - הסכם ביניים כולל שבא להחליף כל הקודמים.

הסכם הביניים ותוכנו:

· נסיגה, פריסה מחדש וחלוקת סמכויות ביטחון;

· העברת 40 סמכויות אזרחיות לידי הפלש';

· פריסת צה"ל - ע"פ 3 אזורים - A B C : אזור A = ערים - שליטה עצמית פשלתינית מלאה - למעט סמכויות בטחון מסוימות שצה"ל שמר לעצמו [לא מעט...]; B = כפרי - שליטה בטחונית של צה"ל, אזרחית של הפלש'; C = השאר - "שלנו", סמכויות אז' ללא טריט' עוברות לפלש' [חינוך, מסחר, תעשיה וכו']; תוך 18 ח' מהקמת המועצה יעברו גם זכ' אז' טריט' באזור C לפלש' - מלבד ההתנחלויות ואזורי בטחון; הבעיה: לא נקבע מהם אותם הת' ואזורי בטחון...; בכל מקרה - למ"י סמכויות קבע לגבי בטחון וסדר בעניין ישראלים באזור C.

· סמכויות הרשות: יחב"ל - אין איש' בינ"ל, אך רשאית לערוך הסכמים מסחריים, לקבל תרומות, לערוך הסכמים לתוכניות פיתוח אזוריות, והסכמי מדע תרבות וחינוך; מדינות זרות רשאיות לשלוח נציגים לרשות - אך לא שגרירים.

· הערות: הצדדים התחייבו לא לשנות סטטוס האזור עד הסדר הקבע; הכרזת "מדינת פלשתין" לא זכתה להתייחסות; ערפאת הוגדר כ"ראיס" מהעדר ברירה אחרת; האמור בהסכם לא מונע תביעות במו"מ על הסדר הקבע [מאי 96]; ירושלים: ויתור הדדי - מ"י - יידון בהסדר הקבע; פלש' - לא יידון עכשיו; התחייבו לבטל § חיסול באמנה הפלש'; נקבע שתוך חודשיים מהבחירות; הרשות רשאית להקים מוסדות רק באזורי A;

· המועצה: 83 - 82 נבחרים [ע"פ מחוזות] + ערפאת; סמכויות - חקיקה שפיטה ומנהל; תיבחר רשות מנהל ביצועית; רוב חבריה צ"ל חברי מועצה; עד 20% לא מהמועצה - אך באישורה; נקבע שלא תחרוג מסמכותה - אך למ"י איו וטו; שאלת UV תיבדק ע"י בימ"ש פלשתיני; יש § זכ' אדם [...]; אחריות לעניין זה:

· בנבנישתי: הרשות אחראית - זו סמכותה;

· דעה נוגדת - מ"י עדיין אחראית, דרך בג"ץ; משמע - ניתן לעתור נגד הרשות...

· הבעיה הקשה: האם שינוי האמנה יכול להעשות ע"י מועצת הרשות, או רק ע"י הגוף המחבר - המועצה הלאומית - שכידוע נגד ההסכם???

· יישוב סכסוכים: במו"מ; אם לא הולך - פניה לוועדת פישור או בוררות;

· הבחירות: אזוריות ואישיות; למועצה ולראיס במקביל; בוחרים - רק תושבי הרשות, ללא פליטים [מחוץ למ"י] או עקורים [הוזזו מבתיהם אך לא בחו"ל];אזרחי ישראל בי-ם לא יכולים לבחור, תושבים כן; פיקוח - בינ"ל, ע"י הEC;

· ירושלים: לא הוצבו קלפיות בעיר אלא מחוצה לה; רק זקנים וחולים הורשו לבחור בבתי דואר במז' י-ם;

זכות ההגדרה העצמית במשב"ל.

מבוא: עיקרון חשוב אך לא ברור אם מחייב; מקורו - מ' 18/19; בוסס ב- 14 הנק' של וילסון, ובמג' האו"ם §1(2) 55 56; בעייתי בשל הגדרה מעורפלת; עד ש' ה- 90 נתפס כרעיון "קדוש"; אחרי התפרקות יוג' ותוצאותיה - ניסו לצמצם;

זכאות להגדע"צ: עם = קב' אנשים בעלת ייחוד אוב', כגון - שפה, הסטוריה, שיוך אתני וכו'; נדרשת גם הרגשת שייכות סוב'; כולל גם עמים שלא תחת שלטון קול'; תחולה קלאסית - מושבות קול' + מדינה מתפרקת [דבלציו].

אספקטים של הגדע"צ:

· חיצוני: כל עם רשאי להגדיר מעמדו הבינ"ל;

· פנימי: הזכ' לקבוע ממשל; להשתתף בשלטון רחב יותר ע"ב דמוקרטי.

כיום: התמקדות על האספקט הפנימי, בשל ההתנגשות בין החיצוני לעק' הריבונות ו"אוטי פוסידטיס";

גישות:

א. עיקרון משפטי מחייב, לפחות מאז הצהרת בלפור;

ב. פיינברג - עיקרון פוליטי מוכר מאז 14 הנק' של וילסון, אך הפך למשפטי ומחייב רק בשנות ה60 [דה-קולוניזציה ופיתוח זכ' אדם];

ג. כיום - עיקרון משפטי מחייב וקוגנטי, שאין להתנות עליו, אפילו בהסכמה.

ד. עדיין עיקרון פוליטי ולא משפטי [ומכאן - לא מחייב], לאור אי הבהירות האינהרנטית להגדרת "עם".

עיגונים במישור הבינ"ל:

· 1919 - וועדות בעניין אלאנד - הגדע"צ אינה כלל מחייב; לא מצדיק פרישה ממדינה קיימת.

· 45' - מג' האו"ם - לא מופיע ככלל מחייב אלא כמטרה רצויה;

· החלטה 1514 בדבר עצמאות לעמים ומדינות קול': לכל העמים זכ' משפטית להגדע"צ, ומכאן חופשיים לקבוע מעמדם הפוליטי ולפעול לקידום אינט' חב' וכלכלי;

· אמנת זכ' האדם 66': הוחלה הזכ' גם על עמים שאינם תחת שלטון קול';

· החלטה 2625 בדבר עק' משב"ל: §3 קורא לסיום קול' כי פוגע בזכ' זו; §9+10 מגינים על ריבונות מדינות - תוך התחשבות בעיק' זה;

· הכ' הלסינקי 75: לעמים זכ' הגדע"צ וקביעת מעמד פוליטי פנימי וחיצוני; כולל גם גב' חיצוניים וגם עק' דמוק'; למרות זאת - לא מחוייב ממשל דמוק';

· 2 חוו"ד [מעמד סהרה המע' + מעמד דרא"פ/ נמיביה]: ביה"ד קבע הגדע"צ כזכ' במשב"ל, אך התחולה - בשטחים ללא שליטה אפק'.

בעיות:

· מבחינת הגדרה - אין הבדל בין מיעוט לעם; לא ברור מהי הגדרת "עם" בדיוק.

· התנגשות בין הגדע"צ חיצונית לעק' ריבונות [§51]+ זכ' החזקה - שמירה על גבולות קיימים [אוטי פוסידטיס]; שאלה מרכזית - האם הגדע"צ מצדיקה פרישה ממדינה קיימת?

· האם יש להתחשב בתושבי חוץ?

· בעיית זמן - כיצד קובעים תאריך לצורך ביסוס שייכות לעם האמור?

· האם זכ' חד פעמית? האם אוניברסלי או שיש תנאים מסוימים לתחולה, ואם כן - מהם?

· האם הגדע"צ מצדיקה שימוש בכוח לשם מימושה? האם מותר למדינה ג' לסייע בכוח למיעוט?

· האם מעשי כוח לצורך הגדע"צ נופלים תחת דיני המלחמה או שהם מלחמה פנימית?

דעות:

· האו"ם - מחד מגנה תוקפנות ע"י הצהרה, אך קובע כי בהצהרה כדי לפגוע בהגדע"צ; מאידך - לא מעוגן שימוש בכוח להגדע"צ בשום מקום...

· החלטת הידידות [70]: אם יש הגדרה עצמית פנימית (שלטון ייצוגי וכו') - אין לפגוע בשלמות הטריט' לצורך הגדע"צ.

· שימוש בכוח - רק ע"ב §51 שלא כולל הגדע"צ; [רוב]

· הגדע"צ = הגע"צ לעניין זהות לאומית ולכן מתירה שימוש בכוח; [מיעוט]

· לעם הפורש מותר כוח, אך לא למדינת האם [לצורך מניעה]; [מיעוט]

· פרישה - רק מושבה לשעבר ו/או שטח תחת כיבוש זר - לא פרישה ממדינה קיימת [רוב];

· בנוסף להנ"ל, גם למיעוט מופלה/ נרדף/ מדוכא יש זכ' פרישה [מיעוט];

· פנימית - רב פעמית; חיצונית - חד פעמית.

· צמצום למושבות קול' [ללא בדיקת עם כלל - אוסט', דרא"פ...] + זכ' אומה [עם של מדינה קיימת] ולא של עם בתוכה [מיעוט];

· קססה [95']: עם שלם במדינתו; עם שלם כבוש; עם שלם המופלה גזעית; בכל מקרה - עם שלם [לא פותר הבעיה...];

· זכאות למיעוט - רק אם מופלה לרעה או נרדף;

· זכ' קימת תמיד, אך ניתן לממש רק בהסכמת מדינת האם [קוויבק];

· קביעה עדכנית: יוגוסלביה - נקבע שעיק' UP עדיף על הגדע"צ; משמע - מגמה לצמצם להגדע"צ פנימית בלבד.

מקרים בעייתיים:

איי אלאנד [שבדיה/פינלנד]; גיברלטר; פוקלנד [מלווינס]; איי קומורוס [האי מאיוט - רצה להישאר צרפתי, כל השאר רצו לפרוש]; קוויבק [צרפתים רוצים לפרוש וילידים לא]; קנטון ברן בשווייץ; סהרה המע' [מרוקו, מוריטניה ואלג'יר];

לעניין מ"י:

1. נטען שהקמת מ"י כמדינה יהודית מהווה הפרת זכ' ההגדע"צ של ערביי א"י; תגובות:

א. פיינברג - העיקרון מחייב רק מאז ש' ה60, ולכן - לא חל אז.

ב. סטון: יש 2 עמים המבקשים הגדע"צ באותו איזור; העם הערבי קיבל 22 מדינות להגדע"צ, כולל ירדן [שהייתה חלק מהמנדט הבריטי!] שהושארה עבור הפלש', והיהודים קיבלו את מ"י.

ג. ע"ב מקרה מאיוט - הציעו חלוקה, ע"מ לאפשר הגדע"צ לכולם; היהודים קיבלו והערבים לא - זבש"ם.

2. טענה נוספת [באמנה הפלשתינית ובמל"פ]: המועד הקובע לעניין הגדע"צ הוא 1882 או 1917 [עליות יהודיות מסיביות]; תגובה - אין הגיון - יש להתחשב במצב הקיים בפועל.

3. עמדת הפלש' עד לאחרונה - הקמת מדינה במקום מ"י; תגובה - מקובל שאין לאפשר הגדע"צ על חשבון מדינה קיימת [אוטי פוסידטיס וריבונות, כזכור].

4. מחלוקת: לגבי הגדרת "עם" - הפלש' טוענים שהם עם נפרד, ושיהדות היא דת ולא עם;

מ"י טוענת [או טענה בעבר] כי הם חלק מהעם הערבי, וכי יהדות = עם הסטורית.

הפתרון: בחילופי האגרות [9/93] נכללה הכרה הדדית כ"עם" בעל זכ' הגדע"צ.

דיני שטחים מוחזקים.

I. בג"צ 393/82 ג'מעאת אסכאן נ. מפקד כוחות צה"ל ביו"ש, ברק, י' כהן, אבנור:

ברק:

· אירוע: העותרים (עמותה) קנו שטח ביו"ש למטרת הקמת שיכון למורים; הגישו בקשות לאישורים - כל אחד בנפרד; הבקשות אושרו; החלה הבנייה, ואז שמו לב שמדובר למעשה בשכונה שלמה; החליטו להקפיא; אח"כ הוחלט לבטל הרשיונות הבודים, ולדון במרוכז; במקביל החל דיון בבניית מחלף באזור; הוחלט לא לאשר השכונה, בגלל המחלף המיועד ום בגלל הסמיכות למפעלים בטחוניים; הוגש בג"צ, ונקבע כי הנרשיונות הבודדים לא ניתנו כדין, ולכן טוב שבוטלו, וכן ששיקולי המועצה לגבי פסילת התכנית הכוללת הם כשרים ולכן הפסילה כדין; בהמשך, שונתה תכנית המחלף, לפי בקשת העותרת, אך עדיין נותר צורך בהפקעת חלק מהקרקע שלה, עם פיצויים; על כך העתירה.

· עמדת המשיבים: המחלף משרת גם את תושבי האזור; הוא חיוני לאור מצב כבישים הקיים; מבחינת הדין - מכיוון שהפעולה בעיקרה היא למען רווחת תושבי האזור, הרי שאין בזה פגיעה באינטרסים שלהם לטובת אינטרס הכובש, ולכן - חלק מחובות ממשל צבאי כשלטון מקומי בפועל; למעשה - אם לא היה מפתח תשתית תחבורה, היה נטיתן להאשימו בצדק בכך שאינו דואג לאוכ' שתחת שליטתו.

· עמדת העותרת: לא לטובת האזור, אלא לטובת ישראלים; הממשל הצבאי הוא זרוע ישראלית, ולכן עושה מה שנאמר לו; מחינת הדין - התנגשות כפולה:

1. לא לטובת המקומיים אלא הכובש - אסור לפעול;

2. אין לממשל צבאי זמני סמכות לבצע החלטות בעלות טווח השפעה תמידי או ארוך.

· המצב הנורמטיבי: שלטון בשטחים = ממשל צבאי = ע"פ הדין הבינ"ל המנהגי; כוללות - כלל הדינים הקודמים (אם לא בוטלו רשמית) וכן דינים חדשים של הממשל הצבאי; בכל מיקרה - בכפוף לדין הבינ”ל המנהגי + לדין המנהלי של מ"י; משמע: ניתן להפקיע גם אם הסמכות לא היתה קיימת קודם לכיבוש, אבל - אך ורק אם תואם כללי הדין הבינ"ל; מקור הדין העיקרי - תקנות האג (נספחות להסכם האג IV 1907), הנחשבות על פי כל כמנהגיות, ולכן מחייבות;

· תקנות האג: 2 צירים - צרכים בטחוניים לגיטימיים + הבטחת צרכי האוכ' הנשלטת; העיקרון - הממשל הצבאי הוא זמני, ולכן אינו בעל כל הסמכויות של שליט ריבוני, אלא עד כמה שיידרש ע"מ לדאוג למנהל תקין באזור הנשלט; מעבר להנ"ל, כל שיקול אחר אינו כדין;

· משמע: כבישים - רק אם לצרכים צבאיים מידיים או לצרכי האוכ' המקומית.

· כאן: יש יסוד להניח כי טובת האוכ' המקומית הייתה חלק נכבד בשיקולי התכנית, ולפיכך - בסדר מבחינת הדין.

· השאלה, אם כן: האם מותר לממשל צבאי "זמני" לשנות שינויי קבע/ טווח ארוך?

· בהאג - ה§ הרלבנטי הוא §43 (ה§ הכללי), המחייב הכובש "לנקוט כל האמצעים שביכולותו ע"מ להחזיר ולהבטיח במידת האפשר הסדר והחיים הציבוריים..."; (798)

· "סדר ציבורי" = כולל גם תחומי כלכלה, רווחה, חינוך סעד ועוד - וגם תחבורה (798)

· השאלה: מה היקף סמכויות ממשל צבאי ביחס לאזרחי? (7987).

· 2 פאראמטרים (לעניין סדר ציבורי בלבד - לא צרכים צבאיים): חובת הדאגה לכל ענייני האוכ' המקומית מול זמניות הממשל הצבאי, והעדר קביעות (799).

· §43: "ממשל" - לא כמו ממשל בסוף מ' 19, אלא ע"פ חובות ממשל היום (מקיפות יותר) (799);

· טווח זמן: האג התייחסה לממשל צבאי קצר מועד; יש להתחשב בעובדת היות הממשל הצבאי בשטחים ארוך מועד - הצרכים מתרחבים, וכן הסמכויות (800).

· מאידך, בגלל זמניות ההסדר, אין ממשל צבאי רשאי (ע"ב הרציונל השני - סדר ציבורי) לשנות שינויים יסודיים במוסדות הפוליטיים/ חברתיים/ מנהליים הקימים, אלא אם חיוני (803).

· ממשל צבאי ארוך טווח חייב להתחשב בצרכים ארוכי טווח של האוכ' הנשלטת (803-4).

· בהתנגשות בין החובה לרווחת האוכ' לבין אי-שינוי יסודי - אם השינוי היסודי נחוץ באופן סביר להשגת מטרות הרווחה, וכן מטרות אלו חיוניות לאוכ' המקומית - מותר הוא, כל עוד לא מביא לשינוי מהותי במוסדות היסוד של האזור [806, ע"ב בג"צ 256/72, לנדוי]

· גם אם נדרש שת"פ עם גורמים חיצוניים - מדינה אחרת או מדינתו של הממשל הצבאי - אין בכך פסול כשלעצמו (806).

· ע"פ §43: יש מינ' ומקס' של סמכות או טווח פעולה, שרשאי ממשל צבאי לנקוט בהן - ע"פ שק"ד שלו ויכולתו בפועל (כספית וכו'); אין לחרוג מגבולות אלו, אך בתוך הגבולות - רשאי לבחור, ע"ב מתחם הסבירות (807).

· אמצעים משפטיים: כל הנחוץ באופן סביר להגשמת מטרה "כשרה" (רווחת האוכ'); בכלל זה - הפקעת קרקעות, אם הוכח שלטובת האוכ', ובהתאם לכללי הדין שלפיו מופקעת האדמה (הדין המקומי) (808).

· משמע: מותר להפקיע, בתנאים הבאים: [809]

1. הפעולה היא ע"פ דרישות הדין המקומי;

2. ההפקעה היא לטובת האוכ' המקומית, כנדרש ב§43;

3. הפעולה נעשתה ע"פ כללי היסוד של המשפט המנהלי - כולל מתן זכות השימוע.

· ביקורת שיפוטית: קיימת על הממשל הצבאי, בהיותו גוף הממלא תפקיד ע"פ דין; רבדים - גם קיום סמכות פונק' וגם בדיקת אופן השימוש בה (סבירות); עם זאת - אין מחליפים טעמים צבאיים של מפקד בדעתו של ביהמ"ש, ובכל הנוגע לשיקולי בטחון, ישנה חזקה לפיו דברי המפקד הם כנים - אך לא לעניין שיקולים אזרחיים. (810).

II. בג"צ 785/87, עפו נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, שמגר, ב"פ, בך:

· אירוע: ערעור על חוקיות 3 צווי גירוש - הן עקרונית והן לגופו של עניין;

· טענת העותרים: §49 לאמנת ג'נבה IV אוסר על הפעלת תק' 112 לתקה"ג (שע"ח) או כל הוראת גירוש אחרת, בהיותה מחייבת במישור הבינ"ל את מ"י.

ע"מ 34-38:

· הטענה: §49 לג'נבה אמנם הסכמי, אבל יכול משפט הסכמי להיקלט במדינה ללא חקיקה קולטת - אם הוא בגדר "אמנות חוק" (משפט בינ"ל קונסט') (34)

שמגר:

· הכלל - דין בינ"ל המקובל בעולם כמנהגי מתקבל אוטו' במ"י, אם לא נוגד חוק חרות (35); משפט הסכמי, שאינו משקף מנהג קיים, ושלא נקלט ע"י חקיקה במ"י - אינו מחייב במישור הפנימי אלא רק במישור הבינ"ל (36);

· בארה"ב: יש בחוקה הוראה מפורשת הנותנת לכל אמנה שארה"ב חתומה עליה תוקף על-חוקי, ולכן הן גוברות אוטו' על חוקי ארה"ב;

· אמנות דקלרטיביות - תוכנן נקלט אוטו' בדין מ"י, בשל היותו מנהג קיים; משמע - אם יש הבדל בין האמנה למנהג - המנהג גובר; כמוכן - המנהג תקף עוד לפני האמנה, מהיותו מנהג קיים (37-8).

ע"מ 49:

· הטענה: הממשל הצבאי הסתיים עם חתימת הסכם השלום עם מצריים;

שמגר:

· טעות, גם כי לא מנומק, וגם כי בהסכמי קמפ-דיוויד עצמם מוזכר בשלב מתקדם של התוכנית ממשל צבאי שעדיין צ"ל קיים בגדה (49).

· ממשל צבאי, ע"פ דיני המלחמה, ימשיך להתקיים כל עוד מקיים צה"ל שליטה צבאית בשטח המדובר (49).

ע"מ 66-67:

· בן-פורת: ע"פ הכלל בדין הבינ"ל, יש לפרש את מכלול הדינים באופן הרמוני; לפיכך, יש לפרש §49 לג'נבה לאור §43 להאג, שאינה אוסרת באופן מוחלט על גירוש אוכ' (67).

· מכיוון שביחס למ"י האג מחייבת (מנהגי) וג'נבה לא (מנהגי שלא נקלט), הרי שלפרשנות §49 ע"פ §43 יש משקל רב יותר (67).

· תנאים לגירוש:

1. המשך נוכחות המגורש בשטח עלולה לפגוע בבטחון ובסדר הציבורי;

2. אין כל דרך אחרת להגן על האוכ' מפני סכנה זו.

ע”מ 76-78: בך:

· פרשנות §49 מובילה למסקנה כי גירוש משטח כבוש הינו אסור (חלוק על שמגר), גם אם זו לא הייתה כוונתם או מגמתם העיקרית בניסוח הסעיף האמור (77);

עם זאת - אמנת ג'נבה אינה מנהגית אלא הסכמית, ומכיוון שלא נקלטה - אינה מחייבת (76);

· לעניין הצהרת הממשלה על כיבוד עקרונות הומניטריים של האמנה - זו מהווה התחייבות מנהלית, וייתכן כי בג"ץ יוכל לחייב המשלה לפעול בהתאם דרך המשפט המנהלי (78).

· עם זאת - כל מקרה לגופו; לבג"ץ יש שק"ד נרחב בענייני מדיניות שכאלה (78);

כאן: מכיוון שמניעת גירוש יחידים אינה מטרתו המהותית והעיקרית של §49 (לכל הדעות), הרי שאין כאן הפרה משמעותית של ההתחייבות לכבד עקרונות הומניטריים (משמע - זהו אינו עקרון הומניטרי מספיק מרכזי), ולכן לא יתערב בג"ץ (78).

· ככלל: כאשר מגרשים מישהו ע"ב תקה"ג 108 ו/או 112, הרי שהוא מהווה סיכון לבטחון ולסדר הציבורי, ואז אין בהפרה ע"י המדינה (של התחייבותה לכבד עק' הומניטריים של אמנת ג'נבה) עילה מספקת להתערבות בג"ץ (78).

III. § 42-56 לתקנות האג (1907):

§42: שטח כבוש = רק כאשר תחת שלטון צבא אויב; כיבוש - רק באזור כזה.

§43: חובת הכובש, עם מעבר השליטה לידיו למעשה, לנקוט בכל האמצעים ע"מ להחזיר ולהבטיח סדר ובטחון ציבוריים, ככל הניתן תוך כיבוד דיני המקום - אלא אם לא ייתכן.

§44: אין להכריח אוכ' כבושה לספק מידע על צבא או הגנות של האויב.

§45: אין להכריחם להשבע אמונים לכובש.

§46: יש לכבד כבוד המשפחה וזכויותיה, חיי אדם, קנין פרטי, אמונות דת ומנהגי פולחן; אין להחרים רכוש פרטי.

§47: הביזה אסורה בהחלט.

§48: גביית מיסים - ככל הניתן ע"פ הכללים הקיימים; על הכובש לשאת בנטל תפעול הממשל, כמו כל שליט אחר.

§49: מסים נוספים - רק לצרכי הצבא או המנהל בשטח.

§50: אין להטיל עונשים קיבוציים על האוכ' על מעשי יחידים או בודדים.

§51: גביית דמי השתתפות - רק ע"פ הכללים הנוהגים, ועם קבלות (????)

§52: אין להפקיע, ואין לחייב במתן שירותים, אלא לצרכי הצבא הכובש; על חובות אלו להיות יחסיים למקורות הארץ, ואסור שיהוו חיוב על האוכ' לקחת חלק בפעולה צבאית נגד מדינתם; הפקעה/ כפיית שירותים - רק באישור מפקד המקום; אם מפקיעים - יש לשלם, ולתת קבלה.

§53: שלל - רק מזומנים/ קרנות/ ני"ע של המדינה הכבושה, וכן נשק, תובלה, מחסנים, אספקה ונדל"ן שלה הניתנים לשימוש לצרכי צבא; וכן - אמצעי תקשורת, תובלה, נשק וחומרי חבלה של כל אחד - מותר לתפוס, אך אח"כ יש להשיב ו/או לפצות.

§54: כבלים תת-ימיים המקשרים שטח כבוש עם מדינה נייטראלית - אין לתפוס או להרוס אלא אם חיוני, ואז יש לפצות.

§55: הכובש נחשב כנאמן נכסי המדינה הכבושה, ועליו לשמור עליהם ולנהלם לפי כללי טובת ההנאה.

§56: כל רכוש של רשות מקומית או מוסד דת/ צדקה/ חינוך/ אמנות/ מדע - גם אם של המדינה - ייחשבו כפרטי, ואין לגעת בהם בכלל.

IV. §49 + 64 לאמנת ג'נבה IV:

§49:

· העברה בכפיה או גירוש של מוגנים, משטח נכבש לשטח הכובש או לשטח כל מדינה אחרת - כבוש או לא - אסור, יהא המניע אשר יהא;

· עם זאת - ניתן לפנות אזור באופן מלא או חלקי, אם בטחון האוכ' או הכרח צבאי מחייב זאת; פינוי כזה אסור שיגרור עקירת מוגנים אל מחוץ לשטח הכבוש, אלא אם אי אפשר למנוע זאת; אם נעקרו - יש להחזירם לביתם מיד עם תום פעולות האיבה בשטח האמור;

· אם מפנים - יש לשכן המפונים, לבצע הפינוי באופן תרבותי, ולא להפריד משפחות;

· יש להודיע למדינה המגינה על כל פינוי כזה;

· אין למקם מוגנים באזור מסוכן, אלא אם בטחון האוכ' / הכרח צבאי מחייבים זאת;

· אסור להעביר/ לגרש אוכ' של הכובש לתוך השטח הכבוש.

§64:

· חוקי הענשין של השטח הכבוש יישארו בתוקף, אבל הכובש רשאי לבטלם או להשעותם אם מהווים איום על בטחונו או מכשול להטלת האמנה הנ"ל; לאור זאת, ביה"ד בשטח הכבוש ימשיכו בתפקידיהם כרגיל, בכפוף לאמור לעיל;

· עם זאת, רשאי הכובש להטיל הוראות נוספות, אם הכרחיות לקיום התחייבויותיו ע"פ אמנה זו, לקיים ממשל תקין בשטח או לדאגה לבטחון הכובש, אנשי כוחותיו ורכושם, מנהלת הכיבוש, מוסדותיו וקווי התחבורה שלו.

דיני שטחים מוחזקים

הערות מקדמיות: ניתן להעלות טענה כללית, לפיה בשל חתימת הסכמי ישראל-אש"ף בעניין האוטונומיה ביש"ע, אין לראות עוד בשטחי יש"ע "שטח נכבש", כהגדרתו בתקנות האג (1907);

אולם - ע"פ תנאי ההסכמים בין מ"י לאש"ף, נשארים צירי התנועה בגדה המערבית בשליטה ביטחונית ישראלית (שטח B או C); בנוסף - העיר חברון וסביבתה עדיין לא הועברו לשליטת הרשות הפלשתינית (אזור A) ולכן מצויה עדיין תחת שליטה צבאית ישראלית; לכן, אתייחס למקומות המאוזכרים באירוע כאל שטח נכבש, ע"פ ההגדרה בתק' 42 לתקנות האג (1907) [לעניין דומה, ר' בג"צ 785/87, ע"מ 49].

· בדיקת התאמת פעולת מפקד האזור לכללי הדין הבינ"ל, על-פי:

א. תקנות האג (1907):

· ע"פ תקנות האג (§43 במיוחד) מוטלת על כובש חובה להשיב ולקיים סדר ובטחון ציבוריים באזור כבוש;

· נקבע כבר בפסיקה מספר פעמים [דוג' - בג"צ 393/83, ע"מ 795-796], כי תקנות האג (1907) מהוות אמנה דקלרטיבית, ולכן מחייבת את מ"י באופן ישיר וללא צורך בקליטה ע"י חקיקה;

· כמוכן נקבע, כי בהתאם לתקנות האג הנ"ל, רשאית מ"י (במעמד כובש באזור יש"ע) להפעיל סמכותה עד כדי גירוש תושבים מקומיים משטח יש"ע ומשטח מ"י בכלל, אם הוכח כי גירוש זה הוא חיוני לשמירה על צרכים ביטחוניים, כגון הגנה על כוחות צה"ל באזור, אבטחת צירי תנועה ועוד [ר' בג"צ 393/83 הנ"ל, וכן בג"צ 785/87];

· לחלופין, ניתן לעגן סמכות גירוש, ע"ב תקנות האג הנ"ל, בחובת מ"י (ככובש) לעשות כל שביכולתה ע"מ לקיים סדר ובטחון ציבוריים בקרב האוכ' המקומית [ר' §43 לתקנות האג הנ”ל] (בהנחה כי מעשי פיגוע וירי בצירי תנועה מרכזיים מסכנים גם את האוכ' המקומית).

ב. אמנת ג'נבה IV (1949):

· ישנן מספר גישות לעניין תחולת אמנת ג'נבה, ובמיוחד §49 שבה, על השטחים הכבושים בגדה המערבית בכלל, ועל גירוש תושבים משם בפרט:

· ע"פ הגישה הראשונה, [ר' שמגר, בג"צ 785/87] אין במצב הנתון תחולה ל§49 לאמנת ג'נבה IV, וזאת משני טעמים:

1. אמנת ג'נבה מהווה חלק מהמשפט הבינ"ל ההסכמי, ומכיוון שלא נקלטה ע"י חקיקה במ"י, הרי שאין היא מהווה נורמה משפטית מחייבת בדיני מ"י [בג"צ 785/87, ע"מ 34-38].

2. לגופו של §49 האמור, אין לראות אותו כאוסר על גירוש בודדים באופן מוחלט (כפי שמשתמע מהניסוח כפשוטו), אלא כאוסר על גירוש המוני באופן מוחלט; פרשנות מרחיבה (כאמור לעיל) של §49 תביא למצב אבסורדי, בו מחבלים ומסתננים, שסיימו לרצות עונשם, יהיו זכאים להישאר בתחום השטח הכבוש ולהמשיך במעשיהם הנלוזים [בג"צ 785/87 הנ"ל].

· תמיכה לגישה זו ניתן למצוא בדברי השופטת בן-פורת [בג"צ 785/87 ע"מ 67], הקובעת כי מכיוון שתקנות האג (1907) הן מחייבות בדין מ"י (מהיותן דקלרטיביות) ואילו אמנת ג'נבה IV אינה מחייבת (מהיותה הסכמית), הרי שיש לפרש בפסיקה הישראלית את כללי אמנת ג'נבה לאור §43 לתקנות האג, המאפשר (כזכור) גירוש בתנאים מסוימים.

· הגישה השניה [השופט בך, בג"צ 785/87, ע"מ 76-78] גורסת כי §49 לאמנת ג'נבה IV אכן אוסר באופן מוחלט על גירוש תושבים בודדים משטח כבוש, אך עם זאת:

1. אמנה זו עדיין איננה מחייבת בדיני מ"י, מכיוון שלא נקלטה ע"י חקיקה;

2. ממשלת ישראל אמנם התחייבה לכבד את העקרונות ההומניטריים הכלולים באמנה זו, וניתן לראות בהתחייבות זו כמחייבת במישור המנהלי (היינו - ניתנת לאכיפה ע"י בג"ץ), אבל -

3. איסור זה אינו המטרה העיקרית של §49 הנ"ל, אלא האיסור על גירוש המוני (זאת לאור הרקע ההיסטורי שהביא ליצירת האמנה), ולכן הפרתו אינה מהווה הפרה חמורה של העקרונות ההומניטריים של אמנה זו, ואינה לפיכך מהווה הפרה של ההתחייבות הממשלתית שהוזכרה לעיל (משמע - בג"ץ לא יאכוף קיום ההתחייבות במקרה כזה).

"שבויי מלחמה"

I. רמ/ 4/69 התובע הצבאי נ. קאסם:

אירוע: הנאשמים שייכים ל"חזית העממית", ונתפסו בשטח הגדה המערבית, לאחר קרב עם כוחות צה"ל; טוענים למעמד שבויי מלחמה.

השאלה: האם זכאים למעמד כזה?

פסיקה:

· עובדות: שייכים ל"חזית העממית"; לבשו בגדי צבא; ברשותם תעודה של הארגון;

· קביעת סטטוס של שבוי מלחמה עשויה למנוע הטלת אחריות על הנאשמים;

· סמכות ביהמ"ש מוגבלת ע"י אמנות בינ"ל שמ"י חתומה עליהן, וכן ע"י הדין הבינ"ל המנהגי.

· §5 לאמנת ג'נבה (49) קובע כי במצב ספק לגבי מעמד שבויים, יש להביאם ל"בי"ד מוסמך" ע"מ שיחליט; הכוונה - לאפשר לצדדים לנהל חקירה משפטית לגבי מעמד אותם אנשים, לפי כללי צדק ומשפט, ללא לחץ המלחמה וללא ליבון היצרים בשדה הקרב, ע"מ לקבוע אם נכנסים לגדר §4 (שבויי מלחמה).

· אמנת ג'נבה (49) חלה על מ"י, מכוח הצטרפות וגם מנהג;

· הנאשמים לא נכנסים לגדר §4(1) - אינם חלק מכוח מזוין של צד לסכסוך, או מיליציה, או חיל מתנדבים.

· אמנה זו חלה על היחסים בין מדינות, ולא נוגעת ליחסי עם ארגונים שאינם שייכים למדינה או ממשלה מסוימת, המוכרים רשמית.

· כמוכן אינם נכנסים לגדר §4(6) - אינם אוכלוסי שטח לא כבוש, שנטלו נשק לידם בהגנה עצמית וללא סיפק להתארגן;

· §4(2): מכיל תנאי מקדמי - שייכות הכוחות לצד לוחם: בהעדר שיוך שלהם למדינה או ממשלה המהווה צד מוכר לסכסוך, נראה שמלכתחילה אין להם מעמד של שבויי מלחמה ע"פ האמנה;

· בנוסף, מכיל הסעיף 4 תנאים מצטברים, לצורך הכרה בכוחות בלתי סדירים כ"שבויי מלחמה", והם:

1. המפקד עליהם נושא באחריות כלפיהם ולגביהם- לא הוכח קיום מפקד כזה, האחראי בפני בי"ד כלשהוא על פעולות לוחמיו.

2. יש להם סמל אבחנה קבוע שניתן להבחין בו מרחוק- ייתכן כי הכוונה היא ליכולת לזהותם בבירור כלוחמים ולא אזרחים, ע"י מדים וכיו"ב;

3. הם נושאים נשק בגלוי- הכוונה כנראה אינה למקרה פרטי, אלא למנהגם של הכוחות הנדונים בכלל - להתנגד באופן חמוש בגלוי, או לא;

4. מנהלים פעולותיהם בהתאם לחוקי המלחמה הבינ"ל ומנהגיה- מקור חוקי המלחמה = אמנות מאז 1868 ועד היום + כללי הדין הבינ"ל המנהגי; קיימים בהם מספר עקרונות יסוד, ביניהם:

א. הפעלת כוח רק במידה הנדרשת להשגת מטרה צבאית לגיטימית;

ב. עקרון האנושיות, האוסר על שימוש מיותר ולא הכרחי בכוח או באלימות;

ג. עיקרון האבירות, המחייב מינ' של הגינות וכבוד הדדי;

ד. הגנה מקס’ על לוחמים ואזרחים מפני סבל לא חיוני;

ה. שמירה על זכויות יסוד של הנופלים לידי האויב, ובמיוחד שבויי מלחמה, פצועים, חולים ואזרחים;

ו. פעולה למען השבת השלום;

ז. איסור על תקיפה ופגיעה באזרחים כמטרה מוצהרת;

· ע"פ 4 תנאים אלו ניתן להבחין בין לוחמים "חוקיים" (מוגנים ע"י §4) לבין "לא-חוקיים" (שאינם מוגנים);

· לוחם שאינו מקיים תנאים אלו אינו מוגן, ומעמדו זהה לפיכך למעמד פושע רגיל, ויקבע ע"פ דיני הכובש ששבה אותו;

· ייתכן מצב בו לוחם שייך לגוף שחבריו זכאים עקרונית למעמד שבויי מלחמה, אך ע"י מעשיו שלל מעצמו זכות זאת, בכך שפעל נגד דיני המלחמה.

משמע: 2 בדיקות: א. האם הוף אליו שייך הלוחם מזכה במעמד כזה? (זכאות שיוכית)

ב. האם הלוחם הספצ' התנהג קודם לתפיסתו באופן התואם דיני המלחמה? (זכאות פרסונלית).

· רציונל: אם רצח אסור ע"פ כלל הדינים הפנימיים - כיצד ייתכן שיותר ע"י הדין הבינ"ל?

· פשעי מלחמה, בין השאר:

1. קונבנציונליים: הפרת חוקי או מנהגי המלחמה; ביניהם - פעולות איבה לא לגיטימיות ע"י אלו שאינם לוחמים חוקיים;

2. פשעים נגד האנושות: רצח; מעשים לא אנושיים נגד אוכ' אזרחית, לפני או במהלך מלחמה;

3. קשירת קשר או שותפות בביצוע כל אחד מהנ"ל;

מסקנה: הארגון פועל בניגוד לדיני המלחמה הבינ"ל, ולכן - אין חבריו זכאים למעמד שבויי מלחמה.

II. §1-3 לנספח לתקנות האג, 1907:

§1: דיני המלחמה חלים על צבאות, וכן על מיליציות ויח' מתנדבים הממלאים אחרי תנאים מצטברים אלו:

1. מפקדם אחראי לפיקודיו;

2. בעלי סימן היכר קבוע שניתן להבחין בו מרחוק;

3. נושאים נשק בגלוי;

4. פועלים ע"פ דיני ומנהגי המלחמה.

§2: אוכ' שטח לא כבוש, הנוטלים נשק ע"מ להילחם בפולש, ולא היה בידם סיפק להתארגן ע"פ §1, ייחשבו כצד לוחם ע"פ §1 אם מכבדים דיני ומנהגי המלחמה.

§3: כוחות מזוינים יכול שיורכבו מלוחמים ומלא-לוחמים; במקרי שבי, רשאים שניהם ליחס של שבוי מלחמה.

III. §1-16 לאמנת ג'נבה ה-III לעניין שבויי מלחמה, 1949:

§1: כל החתומים מתחייבים לכבד האמנה;

§2: תחולתה - על כל מלחמה או סכסוך מזוין, אפילו לא הכיר צד במצב המלחמה; על כל מצב כיבוש חלקי או שלם של ארצו של אחד מבעלי האמנה, גם אם לא התנגדו לכיבוש; חלה על יחסי כל הצדדים בסכסוך המחויבים ע”י האמנה.

§3: בסכסוך שאינו בעל אופי בינ”ל - כל צד חייב:

· אנשים שאינם נלחמים, לרבות חיילים פצועים, כנועים, חולים, עצורים או כל סיבה אחרת - יש לנהוג בהם באנושיות, ללא הפליה מכל טעם שהוא.

· לפיכך, חל איסור על:

· אלימות גופנית, רצח לסוגיו, הטלת מום, יחס אכזרי ועינויים;

· בני ערובה;

· התעללות בכבוד, יחס השפלה או זלזול;

· חריצת דין או הוצאה להורג ללא הליך שיפוטי תקין, המוכר ע"י עמים תרבותיים;

· יש לאסוף חולים ופצועים, ולטפל בהם; מוסד הומינטרי ניטראלי רשאי להציע לטפל בהם;

§4: א. שבויי מלחמה הינם:

1. אנשי כוחות מזוינים של צד לסכסוך, או מיליציות/ מתנדבים המהווים חלק מכוחות מזוינים אלו;

2. מיליציות/ מתנדבים/ מחתרות השייכים לאחד מבעלי הסכסוך, ופועלים בתוך/ מחוץ לארצם, ואפילו כבושה, כל עוד מקיימים תנאים אלו (מצטברים):

· מפקדם אחראי לפיקודיו;

· בעלי סמל קבוע שניתן להבחין בו מרחוק;

· נושאים נשק בגלוי;

· פועלים ע"פ חוקי ומנהגי המלחמה.

3. אנשי כוחות מזוינים הנאמנים לממשלה או רשות שאינה מוכרת ע"י המעצמה העוצרת;

4. אזרחים או אנשי מקצוע, המלווים כוחות מזוינים כנ"ל, ברשות אותם כוחות, ותחת אישורם הרשמי (אישור בכתב).

5. אנשי צוות אזרחי של מטוסים או אניות אזרחיות של צד לסכסוך;

6. אוכ' שטח לא כבוש, שמתנגדים אך לא הספיקו להתנגד, בתנאי שנושאים נשק בגלוי וכן פועלים ע"פ חוקי ומנהגי המלחמה;

7. אלו השייכים או היו שייכים לכוחות צד לסכסוך, אם ראה הצד העוצר צורך לעצרם, גם אם שוחררו קודם לכן; ובמיוחד, אם ניסו להצטרף חזרה לכוחות הצד שלהם;

8. אנשים כנ"ל, המצויים בשטחה של מדינה ניטראלית, אלא אם נתקיימו תנאי קביעתה כ"מעצמה מגנה" ע"פ אמנה זו.

9. לכוהני דת צבאיים ועובדי רפואה מעמד מיוחד, ע"פ §33.

§5: תחולה בזמן - מרגע השבי ועד השיבה למולדת; במקרה ספק, יש להניח כי מעמדם כשל שבויי מלחמה, עד לקביעת בי"ד מוסמך בנושא.

§6: ניתן להתנות על סעיפים אלו - אך ורק לטובת שבויים, ולא לרעתם; תמיד קיימות להם זכויתיהם ע"פ אמנה זו - אלא אם כן יש אופ' נוחה יותר להם.

§7: שבויי מלחמה אינם רשאים לוותר על זכויתיהם, ע"פ אמנה זו או כל הסכם משפר אחר.

§8: פיקוח על ביצוע האמנה - ע"י המעצמות המגינות, הרשאיות למנות לשם כך שליחים מבין אזרחיהן או אזרחי צד ג' ניטראלי אחר; על הצדדים לסכסוך לסייע להם כמידת יכולתם; על השליחים הנ"ל להתחשב בבטחון המדינה בה פועלים.

§9: אין בהוראות אמנה זו ע"מ לשים מכשול כלשהוא בפני פעולה הומניטרית של ארגון ניטראלי;

§10: ניתן להעביר תפקידים ע"פ אמנה זו לארגון ניטראלי; אם אין מדינה המוגדרת כ"מגינה" בסכסוך נתון, רשאי הצד העוצר לבקש מכל מדינה/ ארגון ניטראליים לשמש ככזה; אם אין - ניתן לפנות לארגון הומניטרי בינ"ל; מדינה/ ארגון שנתבקשו לכך - עליהם לעשות מיטב מאמציהם לסייע ולבצע; אין בהסכמים בין מדינתיים ע"מ לרוע מהאמור באמנה זו.

§11: מעצמות מגינות יכולות וצריכות גם לסייע ביישוב מחלוקות בין צדדים בנוע ליישום אמנה זו;לשם כך - ניתן לקיים מפגשים רב"צ בשטחים נניטראליים, או ע"י אדם נייטראלי.

§12: המעצמה העוצרת אחראית תמיד לשבויי המלחמה שבידה - מעבר לאחריות האישית של המופקדים עליהם; אין להעביר שבויים אלא לצד אחר לאמנה, שהוכיח נכונותו ויכולתו לבצעה; הועברו - המקבלת אחראית להם; אם לא עמדה בחובותיה ע"פ האמנה - על העוצרת האחריות לתקן המצב או לדרוש השבתם - וחובה להיענות לדרישה כזו.

§13: יש לנהוג בשבויי מלחמה מנהג אנושי; גרימת מוות או סיכון חמור לבריאות שבוי = הפרת האמנה; אין להטיל מום, לבצע ניסויים מדעיים או רפואיים.

IV. הפרוטוקול הנוסף לאמנת ג'נבה III, בנוגע להגנה על קרבנות סכסוכים בינ"ל מזוינים:

הערה מקדמית: אמנת ג'נבה III וכן פרוט' זה חלים על כל נפעים של כל סכסוך בינ"ל מזויין, ללא קשר לסיבתו, מקורו או מניעי הצדדים לו;

פיסקה I: עקרונות כלליים וטווח יישום:

1. על כל הצדדים לכבד פרוט' זה בכל זמן;

2. במקרים שלא מכוסים ע"י פרוט' זה או כל אמנה בינ"ל, אזרחים וכן לוחמים זכאים להגנה ולסמכות של עקרונות הדין הבינ"ל, הנובעים מהמנהג המוכח, מעקרונות האנושות ומציוויי המצפון הציבורי;

3. פרוט' זה, המשלים את אמנת ג'נבה III, יחול במקרים המפורטים בפיסקה II והמשותפים לאמנות אלו;

4. המצבים האמורים כוללים סכסוכים מזוינים בהם עם נלחם נגד שלטון קולוניאלי וכיבוש זר וכן נד משטרים גזעניים, תוך יישום הזכות להגדרה עצמית, כפי שמעוגנת במגילת האו"ם ובהצהרת שת"פ ויחסי ידידות בין מדינות;

פיסקה II: הגדרות:

- למטרות פרוט' זה:

1. הגדרת ג'נבה I, II, III ו- IV;

2. "כללי הדין הבינ"ל היישימים לסכסוך מזויין" = הכללים היישימים השאובים מהסכמים בינ"ל בין הצדדים, וכן כללי הדין הבינ"ל המנהגי לעניין זה;

3. "מעצמה מגנה" = מדינה נייטראלית או שאינה צד לסכסוך, שהוגדרה ע"י צד לסכסוך והתקבלה ע"י הצדדים האחרים, והסכימה לבצע תפקידי מעצמה מגנה כפי שמוגדרים באמנות ובפרוט' זה;

4. "תחליף" = ארגון הפועל במקום מעצמה מגנה ע"פ פיסקה 5.

V. דינשטיין, "דיני מלחמה", ע"מ 94-116:

שבויי מלחמה:

§989: אבחנה - לוחמים - אזרחים (משמע לא לוחמים); עיקרון - יש לפוע באופן מינ' באזרחים; גם במלחמה טוטאלית מודרנית נשמר עיקרון זה, במידת האפשר;

§990:כנ"ל - לגבי לוחמים פצועים, חולים, טרופי ספינה, כנועים או שבויים; שבוי אינו אסיר אלא עצור; מותר לעצור ולהחזיק, אך לא לפגוע; עיקרון זה חדש יחסית; אבל - כבר מנהג מחייב; להבדיל, אין לעצור אוכ' אזרחית של מדינת אויב, ולו כבושה; ישנם מקרים מיוחדים בהם מותר - ואז מעמדם = שבויי מלחמה, כמו לוחמים.

§991: אבחנה - לוחמים חוקיים - בלתי חוקיים: לא כל לוחם = שבוי מלחמה כשנתפס; מי שאינו חוקי ונתפס, מעמדו כשל פושע רגיל; אין בהכרח חפיפה בין הפעולה שהפכה אותם ללא חוקיים לבין הפעולה בגינה רוצים להענישם; מלחמה מטבעה מלאה מעשים פ]ליליים - כל עוד לוחם חוקי, אין אחריות עליו; מטרת האבחנה = לסייע לאבחנה בין אזרחים ולוחמים, ולמנוע "העלמות" של לוחמים באוכ' האזרחית, שיפגע במעמד האזרחים; הדרך - הטלת סנקציה (שלילת מעמד חוקי) על לוחם שמנסה לטשטש ההבדל; העיקרון - אין שני כובעים; או לוחם מלא או אזרח, ובאמצע - אין הגנה ע"י החוק.

§992: באמנות ג'נבה - 8 קטגוריות של שבויי מלחמה, כולם ב§4 של ג'נבה III;

פירוט קטגוריות:

§993: קט' 1:אנשי צבא; משמעות גורפת - כולל כל יח' העזר; כוחות סדירים של המדינה/ ממשלה; אין בלשון האמנה דרישה נוספת, אך יש חזקה כי כוחות סדירים מקיימים תנאי החוק הבינ"ל - חזקה נסתרת.

§994: קט' 2: כוחות לא סדירים; אשי גרילה, פרטיזנים וכיו"ב, החייבים למלא מס' תנאים מצטברים:

א. מפקד אחראי - ע"מ למנוע פעולות יחידים (מבנה אחריות כלשהוא);

ב. נשיאת סימן זיהוי קבוע, הניתן לזיהוי מרחוק - 2 יסודות: גם הבחנה וגם קביעות; מדים ,או לפחות פריט לבוש קבוע; "ממרחק" - פירוש סביר, שלא מחייב סכנה לבעליו; הסוואה - מותרת טופורפית, ולא בין אנשים; העיקר - לא הגילוי אלא העדר ההטעייה;

הלכה לעניין זה: (מוחמד עלי) חיילים סדירים בבגדים אזרחיים - לא שבויי מלחמה; כנ"ל - במ"י.

פשיטת מדים אינה פשע, אך מבטלת ההגנה כשבוי מלחמה; שימוש במדי אויב = פשע מלחמה.

ג. נשיאת נשק בגלוי: רוח הדברים קובעת; הכוונה - אסור להעלים עובדת היותו לוחם, ולהסתוות כאזרח עד התקיפה; "נשיאת נשק באופן סביר"

ד. כיבוד דיני המלחמה: תנאי מפתח; מי שאינו מכבד דיני המלחמה לא ייהנה מהגנתם;

§995: 2 תנאים נוספים - במשתמע מג'נבה III:

ה. אירגון: לא מוסיף הרבה על התנאי הראשון - היררכיה;

ו. השתייכות לצד לוחם: [פס"ד קאסם] הנחת יסוד - האמנות מתייחסות לצד הפועל בשם מדינה/ ממשלה שהיא צד לסכסוך; ללא זה - אין לגיטימציה לפעילות מזויינת;

§996:תנאי אחרון - מהפרקטיקה:

ז. העדר חובת נאמנות כלפי המעצמה העוצרת: [פס"ד קוי]; אזרחי המדינה העוצרת, או כל אחד החייב לה נאמנות - לא שבוי מלחמה; לעניין זה - אם יש ספק, יחול §5 לאמנה (חזקת שבוי עד לבירור ; בבי"ד); נטל ההוכחה - בדבר שייכותו לצבא צד לסכסוך - על הנאשם, ובדבר חובת נאמנות - על התביעה;

§997: בעייתיות - לגבי יישום תנאים 2+3 על כוחות גרילה; שולל הפתעה, למעשה; מכלול התנאים אינו הגיוני - אך זה הדין הפוז'...

§998: פרט או כלל?: תנאים 1, 5, ו- 6 פונים לקבוצה, על כל חבריה; השביעי - רק לפרט; השני - גם וגם; 3+4 - קודם כל לפרט, ואח"כ גם לקבוצה (משמע: אם בוצע משהו - נבדוק צורת הביצוע; אם לא - נבדוק גישת הארגון בכלל);

§999: קט' 3: כוחות סדירים של ממשלה לא מוכרת; גם כאן חייבים למלא 7 התנאים, למרות שלא נקבע במפורש; המקור: ממשלת דה-גול במלחה"ע II - צבא צרפת החופשית.

§1000: קט' 4: אזרחים נלווים; כל אזרח שנלווה לכוחות צבא באישורם (כתבים וכו'); נדרש אישור רשמי, בד"כ בכתב; חלים כאן תנאים 4+7, ואם יש נשק - גם 3.

§1001: קט' 5: צוותי אוניות סוחר וכלי טייס אזרחיים;

§1002: קט' 6: התגוננות אזרחית - רק בשטח לא-כבוש; לא ייתכן בכבוש; הכוונה להתגוננות ספונטנית, ולא מאורגנת; משך הזמן צ"ל קצר מאוד; נדרשים רק תנאים 2+4+7; תוצאה - כיבוש השטח למרות ההגנה, הדיפת הפולש בגלל ההגנה, או התייצבות הקרב ואז התארגנות.

§1003: קט' 7: חיילים משוחררים של יח' אויב בטריט' כבושה; כאלה שהתפזרו עקב תבוסה או שוחררו משבי; עדיין זכאים למעמד שבוי מלחמה;

§1004: קט' 8: ע"פ דיני הנייטראליות, חייבת מדינה נייט' לעצור לוחמי כל הצדדים בתוך שיטחה; מעמדם - לפחות שבויי מלחמה; מצויין בו כי אפשר יחס טוב יותר.

§1005: צוותים רפואיים וכהני דת - מותר לעכב רק לצורך טיפול בשבויים, גופני ורוחני; גם כשמועכבים - לא שבויי מלחמה, למרות שמעמדם הוא לפחות כזה; עקרונית: חסיני שבי, ולא שבויי מלחמה.

הפרוטוקול המשלים (1977):

§1006: חשיבותו: משנה מעיקרו את הדין החל בין הצדדים לו לעניין שבויי מלחמה; מגדיר לוחמים ככל השייכים לכוחות המאורגנים של צד - גם אם מדינה לא מוכרת; משלב מספר תנאים ליצירת הגדרה קולק' של קבוצות כוחות (§43 לפרוט'); §44 מגדיר תנאים למעמד אינד' של לוחם:

1. כל לוחם, ע"פ ההגדרה ב§43;

2. הפרת הדין הבינ"ל אינה שוללת מעמד לוחם, למעט האמור ב§3+4;

3. חובה לשאת נשק בלוי, במצבים הבאים: במשך כל פעולה צבאית; במשך כל זמן שהוא גלוי לאויב, בעת הערכות לפעולה צבאית;

4. לוחם שלא קיים תנאים אלו אינו שבטי מלומה, אבל זכאי לכל זכויות שבוי מלחמה ע"פ ג'נבה III ופרוט' זה;

5. לוחם הנופל בשבי לא בעת פעולה/ הכנה, לא יאבד מעמד שבוי מלחמה בשל פעולות קודמות שלו;

6. אין באמור לעיל לפגוע במעמד שבוי ע"פ §4 לג'נבה III;

7. אין בהנ"ל ע"מ לשנות הפרקטיקה לגבי לבישת מדים ע"י כוחות;

8. כל חברי הכוחות של כל הצדדים לסכסוך יהיו זכאים להגנה ע"פ כל ההסכמים אם הם פצועים, חולים, טרופי אניות בים או במים אחרים.

משמעות: שינוי כל המצב; תכל'ס - תנאי אחד בלבד: על לוחם לשאת נשקו בגלוי, וגם זאת רק בזמן ההתקפה/ ההכנה להתקפה, כשגלוי לעין אויב; משמע - גרילה מוסווית כאזרחים בזמן מארב - בסדר; בנוסף - אי-ציות לדיני המלחמה אינו שולל מעמד שבוי, אלא אם לא נשא נשק בגלוי - וגם אז אין הבדל מעשי; משמע: רק המסתיר נשקו בפעולה/ בהכנה הוא לוחם לא-חוקי - ומשמעות הקביעה לא ברורה;

דינשטיין: סעיף מעוות ורוע - מאפשר מעשי חבלה נוראיים, תוך מתן הגנה מלאה למחבל; קשה להאמין שייושם בפועל...

§1007: עם כל ההרחבה, שולל הפרוט’ מעמד שבוי מלחמה ממרגלים (ממילא כך) ומ”שכירי חרב”; ניסוח בעייתי - לא מבחין בין מתנדבים עקרוניים לשכירי חרב; מצד אחד רחב מדי, ומשני - צר מדי; האבחנה היא ע"פ כסף, וזה סוב' ביותר;

היחס לשבויי מלחמה:

§1008: §13 לג'נבה III - אין להורגם (למעט נסיונות בריחה או גז"ד מוות); גם לא כאשר השמירה עליהם מסכנת הכוח השומר (סיני 56’...); אין לסכן בריאותם, להטיל בהם מומים, לעשות בהם נסיונות מדעיים או רפואיים שלא לטובתם הם; בד"כ - אפילו אם הסכים השבוי;

§1009: חובת מנהג אנושי בהם; להגן מפני עלבונות, אלימות, הפחדה או סקרנות ציבורית; כולל מצעדי ראווה או ראיונות לתקשורת; איסור עינויים מכל סוג; יחס מיוחד לנשים בשבי; איסור הפליה לרעה מכל טעם שהוא; אין לקחת מהם לתמיד חפצי ערך.

§1010: חובה לפנות לעורף בהקדם; יש לפנות באורח אנושי, ללא "מצעדי מוות"; ע"פ הפרוט' - אם אי אפשר להעביר, יש לשחרר...; מחנות - באזוריןם "נורמליים”, ומסומנים טוב, ע"מ שלא יופצצו; תנאיהם - לא פחות מאלו של כוחות המדינה באזור, בהתאמה למנהגי השבויים.

§1011: חובת אספקת מזון; ללא תלות במזון כוחות המדינה; כנ"ל צרכי הנעלה והלבשה, בריאות, פולחן דתי, חינוך, בידור, ספורט; ניתן למנות אחראים מקרב השבויים עצמם.

שבויי מלחמה.

שאלה I: התנאים למעמד שבויי מלחמה (ללא הפרוט' המשלים מ- 1977):

- קיימות 8 קטגוריות של שבויי מלחמה, המוכרות בדין הבינ"ל הנוהג (ללא הפרוט', כאמור) [ר' דינשטיין, "דיני מלחמה", §992-1004]:

1. כוחות צבא רשמיים של מדינה שהיא צד לסכסוך; לאו דווקא כוחות קרביים; אין לגביהם תנאים מפורשים באמנה מלבד השייכות לצבא כאמור, אך ישנה חזקה ברת-סתירה כי מקיימים בפעולותיהם את דיני המלחמה.

2. כוחות לא סדירים - גרילה, פרטיזנים וכו’: לגביהם ישנם מספר תנאים מצטברים; 4 הראשונים מופיעים במפורש באמנת ג'נבה III: [דינשטיין, §994]

א. קיום מפקד האחראי על הכוחות האמורים (מבנה היררכי מוגדר);

ב. נשיאת סימן זיהוי קבוע, הניתן לזיהוי מרחוק (ע"מ למנוע הסתוות באוכ' אזרחית).

ג. נשיאת נשק בגלוי - הן כפרטים והן כמדיניות ארגונית; הכוונה - לא להסוות עובדת היותם לוחמים.

ד. כיבוד דיני המלחמה - פעולה בהתאם לדין הבינ"ל הנוהג בתחום זה; תנאי מרכזי.

2 תנאים נוספים - במשתמע מאמנה זו: [דינשטיין, §995]

ה. קיום ארגון מוגדר לכוחות אלו (למעשה לא מוסיף הרבה על התנאי הראשון);

ו. השתייכות לצד לוחם - נדרשת השתייכות לאחת מהמדינות שהן צד לסכסוך [ר' פס"ד קאסם]

תנאי אחרון - מהפרקטיקה: [דינשטיין, §996]

ז. העדר חובת נאמנות (אזרחות, למשל) כלפי המדינה העוצרת [ר' פס"ד קוי].

3. כוחות סדירים של ממשלה לא מוכרת [דינשטיין §999]; המקור - כוחות "צרפת החופשייה" במלה”ע II; גם כאן חלים 7 התנאים לעיל, אם כי לא במפורש.

4. אזרחים הנלווים לכוחות צבא [דינשטיין §1000]; נדרש שהליווי יהיה באישור רשמי ובכתב של כוחות הצבא האמורים; חלים כאן תנאים ד+ז לעיל, ואם האזרחים נושאים נשק - גם תנאי 3 לעיל.

5. צוותי אניות סוחר וכלי טייס אזרחיים של צד לסכסוך [דינשטיין §1001];

6. אזרחים בשטח לא כבוש, המתגוננים הגנה ספונטנית, ללא סיפק להתארגנות [דינשטיין §1002]; משך הזמן חייב להיות קצר מאוד, ואחריו תבוא תבוסת המגנים, ניצחונם או הערכות מאורגנת לקרב הגנה ארוך ומסודר; חלים כאן תנאים ב,ד,ז לעיל.

7. חיילים משוחררים של יחידות אויב בשטח כבוש [דינשטיין §1003]; כאלו שהתפזרו עקב תבוסה, או ששוחררו ע"י המדינה הכובשת - ונעצרו שוב;

8. חיילי הצדדים הלוחמים, הנתפסים בשטח מדינה נייטרלית (החייבת ע"פ דיני הנייטרליות לעצור אותם לאלתר) [דינשטיין §1004]; מצוין במפורש באמנה כי ניתן להעניק להם יחס טוב יותר, אך המינ' הוא יחס של שבויי מלחמה ע"פ האמנה.

שאלה II: מעמד איש החמאס:

ע"פ הדין הבינ"ל, ללא התחשבות בשינויים שחלו עקב הפרוטוקול המשלים לאמנת ג'נבה ה- III מ- 1977, קרוב לוודאי שעצור אינו זכאי למעמד שבוי מלחמה [ר' פס"ד קאסם];

הנמקה: כאמור לעיל, ע"פ אמנת ג'נבה ה- III ישנם לפחות 4 תנאים מצטברים, שקיומם חיוני ע"מ להעניק לחבר ארגון מחתרת או גרילה (שאינו חלק מכוחות צבא סדירים) מעמד של שבוי מלחמה; דיינו בכך שנציין כי התנאי הרביעי, והמרכזי, דורש שהארגון אליו משתייך אותו אדם ינהג ע"פ דיני המלחמה ומנהגיה המקובלים במישור הבינ"ל [פס"ד קאסם; §1 לנספח לתקנות האג, 1907; §4(2) לאמנת ג'נבה ה- III משנת 49'; דינשטיין, §994]; במקרה דנן, שייך האיש לארגון הנוקט שיטות טרור, וביניהן פיגועים כנגד אוכ' אזרחית טהורה (כזכור, זו הייתה מטרתו של אותו האיש), שמקובל לומר שסותרים את דיני המלחמה המקובלים במישור הבינ"ל [פס"ד קאסם]; משמע: רק ע"פ תנאי זה, לא זכאי העצור למעמד של "שבוי מלחמה".

המצב לאור הפרוט' מ- 1977: הפרוט' האמור שינה את המצב בעניין הנדון באורח ניכר, להבדיל מהמצב שהיה קיים טרם חתימתו; §43 לפרוט' זה מרחיב בהרבה את ההגדרה הקולקטיבית של "כוחות לוחמים", אך יש לציין שעל פי ניסוחו, כנראה שאין הוא כולל בגדרו ארגונים כגון ה"חמאס", שאינם משוייכים רשמית למדינה מסוימת.

עם זאת, §44 לפרוט' האמור מגדיר תנאים לביסוס מעמד אינדיבידואלי של אדם כ"לוחם" ע"י הקבלה לתנאי §43 (שכנראה אינו כולל, כאמור, אנשי "חמאס") אך מוסיף וקובע כי:

1. הפרת הדין הבינ"ל ע"י לוחם אינה שוללת ממנו אוטומטית מעמד של שבוי מלחמה .

2. גם לוחם שאינו זכאי למעמד "שבוי מלחמה" זכאי לקבל כל זכויות שבוי מלחמה ע"פ הדין הבינ"ל (כך שלמעה אין כל משמעות להדרת "שבוי מלחמה").

מסקנה: כנראה שאינו זכאי למעמד "שבוי מלחמה", גם ע"פ הפרוט' האמור, שכן כנראה שהפר חובת "נשק גלוי" [ר' §44(2) לפרוט'] - אך לכך משמעות, ככל הנראה, שכן ע"פ הפרוט' [ר' §44(4) לפרוט'] למרות שאינו נהנה ממעמד רשמי של "שבוי מלחמה", מגיעות כל הזכויות הנלוות למעמד זה.

שימוש בכח במשפט הבינ"ל"

I. §2(4), 51 למגילת האו"ם:

§2(4): הארגון וחבריו... יכוונו מעשיהם לפי:

...

(4) כל החברים ימנעו מאיום בכוח הזרוע או מהשימוש בו, נגד השלמות הטריט' או העצמאות המדינית של מדינה, או בכל דרך אחרת שלא מתיישבת עם מטרות האו"ם.

§51: אין במגילה כדי לפגום בזכות כל חברה להגנה עצמית, בכוחות עצמו/משותפים, מפני התקפה מזוינת נגדו, כל עוד לא נקטה מועצת הביטחון את האמצעים הנחוצים; יש להודיע למועה"ב על כל נקיטת אמצעים ע"ב הגע"צ; נקיטת אמצעים עצמאיים ע"ב הגע"צ כאמור אינה גורעת מחובת מועה"ב לנקוט אמצעים לסיום המצב.

II. §1(א)+(ב) בהצהרה בדבר עקרונות המשפט הבינ"ל בדבר יחסי ידידות ושת"פ בין מדינות, 1970:

§1(א): עיקרון: ראה §2(4) לעיל;

הבהרות:

· הפרת העיקרון כאמור לעיל, מהווה הפרת הדין הבינ"ל וצ'ארטר האו"ם, ולעולם אין להשתמש בה כאמצעי ליישוב סכסוך בינ"ל.

· הכרזת מלחמה מהווה פשע נגד השלום, וגוררת מחויבות בדין הבינ"ל.

· אין לתעמל לכיוון מלחמה או אגרסיה.

· אין ליישב סכסוכים, גם אלו הנוגעים לשטחים וגבולות, ע"י פריצה בכוח של גבול בינ"ל.

· כנ"ל - לגבי קווי הפרדה בינ"ל וכו' - אם הם תוצאת הסכם שהצד האמור צד לו או מחויב לפיו בכל צורה; אין באמור לעיל כדי להשפיע בכל צורה על מצבם של קווים כאלה הקיימים כיום, או על מעמד המדינות בשטחן הם עוברים.

· יש להימנע מפעולות תגובה חמושות, גם לאחר התקפה חמושה.

· אין לנקוט פעולות בכוח המונעות מעמים, המפורטים בהצהרת זכויות האדם, את זכותם להגדרה עצמית, חופש ועצמאות.

· אין לארגן או לסייע לקבוצות המבצעות חדירה חמושה לשטח זר.

· אין לארגן או לסייע לפעולות טרור המפעילות כוח בשטח מדינה זרה.

· אין לכבוש או לספח שטח מדינה זרה בכוח או באיום בכוח; סיפוח /כיבוש שכזה לא יוכר כחוקי; אין באמור לעיל כדי להשפיע על:

1. תנאי הצ'ארטר או כל אמנה בינ"ל הקודמת לצ'ארטר וכן תקפה תחת החוק הבי"ל;

2. סמכויות מועה"ב ע"פ הצ'ארטר.

· יש לפעול לחתימת אמנת פירוק נשק בינ"ל, פיקוח בינ"ל, הפחתת המתח הבינ"ל וחיזוק האמון ההדדי (... )

· יש לקיים בתו"ל כל מחויבויות ע"פ עקרונות וכללי המשפט הבינ"ל המוכרים, בכל הנוגע לשלום ובטחון; יש לפעול ליעול מע' האכיפה של האו"ם ע"פ הצ'ארטר.

· אין בכל האמור עליל ע"מ לצמצם או להרחיב את תנאי הצ'ארטר בנוגע לשימוש מוצדק בכוח.

§1(ג): עיקרון: אין להתערב בענייני הפנים של מדינה, בהתאם לצ'ארטר.

הבהרות:

· אין להתערב, לבד או בקבוצה, באופן ישיר או עקיף, משום סיבה שהיא, בענייניה הפנימיים או החיצוניים של מדינה אחרת; בהתאם - התערבות מזוינת, וכל צורה אחרת של התערבות או נסיונות איום נגד אישיותה של המדינה, או גופיה הפוליטיים, הכלכליים והתרבותיים, יהיו הפרה של המשפט הבינ”ל.

· אין לעודד שימוש או להשתמש באמצעים כלכליים, פוליטיים או אחרים ע"מ להכריח מדינה אחרת לוותר על זכויות ריבוניות, או להשיג ממנה כל יתרון; כמוכן - אין לארגן, לסייע, לעודד, לממן, להדיח או להתיר פעילות חתרנית, חבלנית או מזוינת שכוונתה להפיל בכוח את המשטר במדינה אחרת, או להתערב בסכסוך אזרחי שם.

· השימוש בכוח לשלילת הזכות להגדרה עצמית מעמים מהווה הפרת זכות טבעית שלהם ושל עיקרון אי-ההתערבות.

· לכל מדינה יש הזכות לבחור את משטרה הפוליטי, הכלכלי, החברתי והתרבותי ללא כל התערבות ממדינה אחרת.

· אין בכל האמור לעיל כדי לשנות דבר מהאמור בצ'ארטר לגבי שמירת השלום והבטחון הבינ"ל.

III. קטעים נבחרים מפס”ד ניקרגואה נ. ארה”ב:

· טענת ארה"ב להגע"צ רב-צדדית - נדחתה.

· ארה"ב הפרה את חובת אי-ההתערבות המוטלת עליה ע"פ הדין הבינ"ל המנהגי;

· ארה"ב הפרה את חובת אי-השימוש בכוח המוטלת עליה מכוח הדין הבינ"ל המנהגי.

· ארה"ב הפרה את חובתה לכבד את ריבונותה של מדינה אחרת, המוטלת עליה מכוח הדין הבינ"ל המנהגי.

· ארה"ב הפרה חובותיה ע"פ אמנה לידידות, סחר וניווט משנת 56', בינה לבין ניקראגואה.

· ע"י הטלת מצור ימי והתקפות על שטח ניק', פעלה ארה"ב באופן ששלל את כל מטרות האמנה האמורה מ- 56'.

· על ארה"ב להפסיק במיידית כל פעולה המהווה הפרה של חובה בינ"ל כאמור לעיל.

· על ארה"ב לפצות את ניק' על כל נזק שנגרם לה כתוצאת הפרת החובות הנ"ל, בין מכוח צ'ארטר האו"ם והן מכוח האמנה מ- 56'.

- סיכום פסה"ד:

· משנקבעה סמכות ביה"ד, הוא יכול לשפוט גם בהעדר אחד הצדדים; אין לאפשר להעדרות כזו לשפר מצב הנעדר.

· שפיטות: ביה"ד רואה עצמו ככשיר לשפוט בסכסוך מזויין, שכן מברר את הצד המשפטי של הבעיה ולא הצבאי-פוליטי, שאינו שפיט.

· הזכות להגע"צ וחובת אי-השימוש/איום בכוח קיימות במקביל בדין הבינ"ל הנוהג.

· בדיקת "צידקת" פעולה בכוח - ע"פ קריט' של חיוניות ופרופ' האמצעים שננקטו.

· הגע"צ - רק בתגובה להתקפה מזוינת; לא בהכרח צבא - גם מחבלים, אם סדר גודל דומה של צבא היה נחשב למלחמה.

· מאידך - סיוע למחבלים ע"י נשק ולוגיסטיקה אינו מהווה "התקפה מזוינת" לצורך זה

· בהגע"צ משותפת - נדרשת בקשה של המדינה המתגוננת לצד ג' (ולא ביוזמת ג'), וכן נדרש שתכריז המתגוננת שהותקפה.

· התערבות בענייני פנים: כל פעולה המשפיעה על זכותה הבלעדית של מדינה לעצב את משטרה, כלכלתה, תרבותה, חברתה או מדיניותה, אם בכוח ואם באיום בכוח, ע"י צבא או ע"י סיוע לגורמים חתרניים במדינה אחרת.

· תגובה להתערבות (לא התקפה) - אין כאן סימטריה (כמו בהגע"צ) - במקרה כזה אין זכות לנקוט בצעדים דומים נגד המתערבת.

· כאן: ספק אם התנהות ניקרגואה היוותה "התקפה" המצדיקה הגע"צ; ובכל מקרה - אף שכנה של ניק' לא טענה שהותקפה, ואף לא ביקשה סיוע מארה"ב בכלל...; בנוסף - פעילות ארה"ב ברובה לא עומדת במבחני הנחיצות והפרופ' הנדרשים.

· אי-התערבות: מימון הקונטראס = הפרת עיקרון זה; צעדים כלכליים = לא בהכרח.

· התחייבות מדינה X למשטר פוליטי מסוים, ואח"כ - שינוי דעתה, אינה מהווה עילה לפעולה מזוינת נגדה.

IV. תקציר דיון מוהב"ט בענין ישראל-אוגנדה:

טענת ישראל: פעולה מותרת מכוח ריבונות - הגנה על אזרחיה החטופים; אוגנדה ידעה וסייעה במכוון, בניגוד לדין הבינ"ל, צ'רטר האו"ם ואמנות בין מ"י לאוגנדה.

טענת אוגנדה: פעולת אגרסיה ללא היתר; פגיעה בריבונות, גרימת נזק רב ועוד; דורשת גינוי ופיצויים בהתאם.

בנוסף: נציג הארגון לאחדות אפריקאית גינה ודרש לגנות במוהב"ט.

קניה: טוענים כי לא סייעו, והניחו למטוס לנחות רק ע"מ לאפשר טיפול בפצועים, ע"פ החוק הבינ"ל; בנוסף - טוענים כי בעקבות השחרור החלו האוגנדים לטבוח קנייתים באוגנדה, ולעבות כוחות על הגבול.

ארה"ב: שלחו לאו"ם עותק מהאמנה לדיכוי טרור אווירי בינ"ל...

מקסיקו: מגנים החטיפה ומגנים פעולת השחרור...

ארה"ב: הפרת ריבונות = אסור; אבל - מותר להפר ריבונות באופן זמני לצורך הגנת חיי אדם שבאחריות המדינה, כאשר המדינה האחרת בה נמצאים לא רוצה/יכולה להגן עליהם בעצמה; מקור הזכות = הגע"צ; היקפה - המינ' הנדרש ע"מ לטפל בסכנה האמורה ולא יותר (לא עונשי);

מועצת הבטחון:

· תזכורת: כללים בנוגע לבטיחות תחבורה אווירית, סיוע לטרור ועוד - ע"פ אמנות ודין בינ"ל.

· מגנה פעולות טרור אווירי וסיוע להן, וקוראת לכל המדינות להלחם בכך בכל אפשרות.

· מביעה צער על אבדן חיי אדם בחטיפה.

· מזכירה את החובה לכבד ריבונות כל החברות.

· פונה לקהילה הבינ"ל לנקוט כל צעד אפשרי להבטחת התעופה האזרחית בעולם.

הערה: ההחלטה לא התקבלה, שכן רק 6 הצביעו בעד, ונדרש רוב של 7 לפחות.

V. קטעים מדיון במוהב"ט בעניין ישראל-אוגנדה:

הגנה עצמית אינדיבידואלית:

· הזכות להגע"צ מעוגנת (במשפט הבינ"ל) ב§51 לצ'ארטר האו"ם.

· 2 פרשנויות אפשריות:

1. פרשנות ראשונה: הצ'ארטר לא הגביל את היקף הגע"צ המסורתית (זכות "טבעית"); הצ'ארטר רק מבהיר תנאי הגע"צ כפי שמקובלים מאז ומעולם - ורק לעניין התקפה חמושה ביוזמת אחר;

· משמע: הזכות להגע"צ קיימת גם במקרים אחרים, ולא רק מול התקפה מזוינת, אלא שלעניין התקפה מזוינת מוגדרים התנאים ב§51 האמור; בעת הפרת זכות יסודית ע"י מדינה אחרת, קייצת למדינה הנפגעת זכות הגע"צ;

· היינו - מותר הגע"צ בהפרה של שלמות טריט', עצמאות פוליטית, הגנת נתינים וזכויות כלכליות מסוימות;

· רציונל: במקרים מסוימים איום או פגיעה לא מזוינים יכולים להיות יותר מסוכנים מכאלו מזוינים;

· מכאן: מכירים באפשרות להגע"צ מונעת;

· סיכום: פרשנות מצמצמת של §51, ראייתו כמתווה כללים למקרה הגע"צ מול תקיפה מזוינת בלבד, ואינו אוסר על הגע"צ מונעת במקרה איום/פגיעה באינט' חיוני, גם לא בכוח.

· הערה: בכל המקרים בהם הוצגה תפיסה זו היא נדחתה ע"י האו"ם.

2. פרשנות שניה: הצ'ארטר שינה את היקף הזכות להגע"צ; לדעת חלק - רק משקף שינוי שכבר קרה בין 1920 ל- 1945;

· פרשנות זו מקובלת ע"י האו"ם ומרבית חברותיו;

· פרשנות זו גם נראית כמתיישבת עם מגמות הדין הבינ"ל הנוהג.

· הזכות להגע"צ קיימת רק מול התקפה מזוינת מצד מדינה אחרת;

· רציונל: מדינות, בהסכמה, רשאיות לצמצם הדדית את זכותן להגע"צ.

· בהפרת כל זכות, יסודית ככל שתהיה, ללא התקפה מזוינת של מדינה אחרת - אין זכות הגע"צ.

· המבחן: האם הייתה תקיפה מזוינת נגד המדינה האמורה.

· לפיכך: לא מכירים בהגע"צ מונעת.

- בנוסף: כל פעולת הגע"צ מחוייבת בדיווח למוהב"ט במיידית.

- הגנה עצמית קולקטיבית:

· 2 פרשנויות אפשריות:

1. פרשנות ראשונה: הגע"צ קולק' = רק כאשר יש לכל המדינות הנוגעות בדבר זכות (כל אחת בנפרד) להפעיל הגע"צ כלפי התוקפת, והן עושות זאת ביחד;

· משמע: הגע"צ קולק' = הרבה הגע"צ אינד' בבת אחת;

· אבחנה: הגע"צ קולק' <--> פעולת בטחון קולק' (שמטרתה לשמור על הסדר העולמי באזור נתון, ושאינה מקבלת לגיטימציה מכוח §51 האמור);

· מאידך: התומכים בגישה זו נוטים גם לקבל את הפירוש הרחב להיקף הזכות להגע"צ (פרשנות א' לעיל).

2. פרשנות שניה: הגע"צ קולק' = מעבר לצירוף הגע"צ אינד' רבות; כוללת גם אמנות הגנה הדדית וכיו"ב;

· תמיכה: פרוט' דיוני האו"ם + מנהג האומות עד היום.

· משמע: בהינתן אמנה הדדית, רשאית מדינה א' לסייע למדינה ב' כנגד ג', בתנאי שלב' יש טענת הגע”צ לגיטימית נגד '.

· סייג: כל עוד לא ננקטו צעדים מתאימים ע"י מוהב"ט.

· כוללת: הזכות לכרות אמנות הגנה-הדדית ולהצטרף לארגונים למטרה זו.

· אין לבלבל בין מע' הגנה הדדית כאלו למע' האכיפה של האו"ם וזרועותיו.

- הכרזת שטוקהולם (הכרזת וועידת האו"ם בעניין הסביבה האנושית, 1972):

עקרונות:

1. הזכות היסודית לסב' חיים תקינה; חובת שימור הסב' להווה ולעתיד; גינוי כל מדיניות מפלה/ גזענית/ שתלטנית;

2. חובת שימור משאבי כדה"א - כולל חי וצומח - לטובת ההווה והעתיד;

3. חובת שימור ושיפור יכולת כדה"א לחדש משאבים (כולל בע"ח וצמחים);

4. חובת שימור חיי הבר וסב' החיים בטבע, ע"י תכנון וניהול, גם בתחום הפיתוח הכלכלי;

5. חובת צמצום ניצול משאבים מתכלים + חלוקה שוויונית של ניצולם;

6. איסור שחרור חומרים רעילים ו/או חום, מעבר ליכולת הסב' לנטרל, ע"מ לא לגרום נזק לא הפיך; חובת סיוע למאבק בזיהום;

7. חובת נקיטת כל הצעדים הדרושים למניעת זיהום הים כך שייסכן בריאות האדם, משאבים חיים, חיי ים, זכויות קיימות או כל שימוש לגיטימי בים;

8. חובת תכנון חברתי וכלכלי במטרה ליצור סביבה ותנאים הטובים ביותר לאדם ולאיכות חייו;

9. חובת סיוע לתיקון בעיות סביבתיות הנובעות מאסונות ו/או תת-פיתוח ע"י עזרה כלכלית ו/או טכנולוגית, ככל שיידרש, ביחד עם המדינות באזור;

10.הצורך בהכנסה מינימלית, יציבות מחירים, ויכולת השגת מוצרים בסיסיים וחומרי גלם ע"י מדינות מתפתחות ע"מ לאפשר שמירה על הסב';

11.חובה לקיים מדיניות סביבתית שלא תפגע ביכולת הפיתוח של מדינות מתפתחות; חובת שת"פ בין ארגונים בינ"ל ומדינות באשר להתוויית מדיניות סביבתית משותפת, העונה על צרכי הכל;

12.חובה לאפשר נגישות למשאבים לצורך תכנון מדיניות לשימור הסביבה, ולסייע למדינות המתפתחות בעניין זה ע"י עזרה כלכלית וטכנולוגית - ע"מ להקל עליהן לאמץ מדיניות השומרת על הסב';

13.לצורך יצירת מדינות שימור אידיאלית, על מדינות לתאם ביניהן את מדיניותן בנושא, ולקבוע יעדים משותפים העונים על צרכי הכל;

14.תכנון רציונלי הוא המפתח היחידי ליצירת התאמה בין צרכי שימור סביבתי וצרכי פיתוח כלכלי;

15.תכניות ליצירת יישובי אנוש חייבות להתחשב בצרכי הסביבה, תוך שאיפה ליצירת תנאי מחיה נוחים ככל הניתן לבני האדם; לפיכך - יש למנוע כל תכניות כאלו למטרת קולוניאליזם או שליטה גזענית;

16.יש לאפשר מדיניות אכלוס או הגירה, במקומות בהם קצב הגידול עלול לגרום לנזק לסביבה, או במקומות בהם מיעוט מתיישבים עלול למנוע פיתוח, כל עוד אינה למטרה מפלה או גזענית;

17.יש ליצור גופים מדינתיים שמטרתם שימור הסביבה ותכנון השימוש בה לעתיד;

18.יש לשהתמש לצורך כך בכלי המדע והטכנולוגיה;

19.תפקיד חיוני בעניין זה יש לחינוך - למבוגרים וצעירים כאחד; כמוכן - על התקשורת ההמונית לתרום לעניין זה באמצעות ניצול השפעתה לעידוד שימור הסביבה ושיפורה;

20.יש לעודד מחקר ופיתוח, ולכן - חובה לאפשר זרימת מידע חופשית, ולאפשר שימוש בכל טכנולוגיה קיימת היכולה לתרום לעניין זה, ללא צירוף נטל כלכלי הנלווה לשימוש במידע/ טכנולוגיה;

21.לכל מדינה זכות ריבונית לנצל משאביה ע"פ מדיניותה הפנימית, וכן החובה לוודא שניצול זה אינו גורם נזק סביבתי במדינות אחרות או בכל אזור מעבר לתחום ריבונותה;

22.על המדינות לשת"פ בעניין הרחבת הדין הבינ"ל, כך שייאפשר תביעת נזקים ופיצויים ממדינה שמדיניות הפיתוח וניצול המשאבים שלה גרמו נזקים סביבתיים למדינות אחרות או לאזורים מחוץ לריבונותה;

23.עם זאת, יש להתחשב לעניין זה במצבה הכלכלי של המדינה הנדונה, תוך התחשבות בעובדה שסטנדרטים עקרוניים בינ"ל יכולים להיות בעלי מחיר חברתי וכלכלי גבוה מדי לגבי מדינות מתפתחות;

24.בענייני סב' יש לטפל בשת"פ בינ"ל, על בסיס שוויוני; הסכמים דו"צ ורב"צ בעניין זה חיוניים לצורך יצירת כלים יעילים לשליטה, מניעה, הפחתה וחיסול נזקים לסב' כתוצאה מפעילות בכל תחום, בצורה שתתחשב כראוי בריבונות ובאינט' של כל המדינות;

25.על המדינות להבטיח ולאפשר לארגונים בינ"ל תפקיד בשת"פ, יעילות ודינאמיות, להגנה ושיפור הסב';

26.יש למנוע מהאדם והסביבה את השפעות הנשק האטומי או כל נשק השמדה אחר; יש לשאוף להסכם מיידי, דרך הארגונים הבינ"ל הנכונים, להשמדה וחיסול מוחלט של נשק מסוגים אלו;

- אמנת האו"ם בעניין דיני הים (סעיפים רלבנטיים):

§1: הגדרות והיקף:

1. "אזור" = קרקע הים, תחתית האוק' ואדמה מתחתיה, מעבר לגבולות הטריט' הלאומית;

2. "רשות" = הרשות הבינ"ל לעניין קרקעית הים;

3. "פעילויות באיזור" = כל פעילות מחקר וניצול משאבי האיזור;

4. "זיהום הסביבה הימית" = החדרה ע"י אדם, במישרין או בעקיפין, של חומרים או אנרגיה לתוך הסביבה הימית, ובכלל זה שפכי נהרות, שתוצאתה הממשית או האפשרית מהווה השפעה שלילית כמו נזק למשאבים חיים ולחיי ים, סכנות לבריאות האדם, הפרעה לפעילות ימית, כולל דייג ושאר שימושים לגיטימיים בים, פגיעה באיכות מי ים בהם עושים שימוש או צמצום זכויות ההנאה הנובעות מהים;

5. "שפיכה" (Dumping) =

· היפטרות מכוונות מפסולת או כל חומר אחר מכלי שייט, טייס, פלטפורמות או כל מבנה מלאכותי אחר בים;

· היפטרות מכוונת מכל כלי שייט, טייס, פלטפורמות או כל מבנה מלאכותי אחר בים;

"שפיכה" אינה כוללת:

· היפטרות מפסולת או כל חומר אחר שהוא אינסידנטאלי לפעולה הנורמלית של כלי שייט, טייס, פלטפורמות או כל מבנה מלאכותי אחר בים והציוד שלהם, מלבד פסולת או חומר אחר המובלים ע"י כלי שייט, טייס, פלטפורמות או כל מבנה מלאכותי אחר בים, הפועלים למטרת היפטרות מחומר כזה, או חומרים שהם תוצרים של פעולות הטיפול בחומר או פסולת כאמור על כל כלי שייט, טייס, פלטפורמות אומבנים מלאכותיים בים;

· מיקום חומר למטרה שהיא מעבר להיפטרות גרידא, כל עוד עצם מיקום החומר לא נוגד כללי אמנה זו;

§192: כל המדינות חייבות להגן ולשמר את הסביבה הימית;

§193: לכל המדינות הזכות הריבונית לנצל את משאביהן הטבעיים בהתאם למדיניותן הסביבתית ובהתאם לחובתן להגנה ולשימור הסביבה הימית;

§194:

1. על המדינות, ביחד או לחוד, לנקוט בכל האמצעים התואמים אמנה זו והנחוצים למניעת, צמצום ושליטה על זיהום הסיבה הימית מכל מקור, תוך שימוש למטרה זו באמצעים היעילים ביותר לרשותן ובהתאם ליכולתן, וישאפו ליצור תואם בין מדיניותן לעניין זה;

2. על המדינות לנקוט כל האמצעים שביכולתן ע"מ שפעילות בתחומן או בשליטתן לא תפגע או תזהם מדינות אחרות וסביבתן, ושתוצאות פעילות כאמור לא יתפשטו מעבר לתחום הנמצא בריבונותן לפי תנאי אמנה זו;

3. על האמצעים הננקטים לפי חלק זה לטפל בכל מקורות הזיהום בסיביה הימית; יכללו, בין השאר, אלו המיועדים לצמצם עד למינ' האפשרי:

· שחרור חומרים רעילים, מזיקים או מזיקים, במיוחד אלו שאינם מתפרקים, ממקורות יבשתיים, מהאטמוספירה או דרכה, או ע"י שפיכה;

· זיהום מכלי שייט, ובייחוד אמצעים למניעת תאונות וטיפול במצבי חירום, הבטחת הפעילות בים, מניעת שחרורים מכוונים ולא-מכוונים, ופיקוח על עיצוב, בניה, תפעול, ציוד ואיוש כלי שייט;

· זיהום ממתקנים או מכשירים המיועדים לחקר וניצול קרקעית האוק', ובייחוד אמצעים למניעת תאונות וטיפול במקרי חירום, הבטחת הפעילות בים, ופיקוח על עיצוב, בניה, ציוד, תפעול ואיוש מתקנים או מכשירים אלו;

· זיהום ממכשירים או מתקנים אחרים, הפועלים בסביבה ימית, ובייחוד אמצעים למניעת תאונות וטיפול במקרי חירום, שמירת בטיחות הפעילות בים, ופיקוח על העיצוב, הבניה, הציוד, התפעול והאיוש של מתקנים או מכשירים אלו;

4. בנקיטת אמצעים כאמור, על מדינות להימנע מפגיעה בפעילותן או בזכותן של מדינות אחרות בסביבה הימית בהתאם לתנאי אמנה זו;

5. האמצעים שיינקטו לפי חלק זה יכללו כאלה הנחוצים לשימור או הגנה על מע' אקולוגיות עדינות או נדירות, וכן מקום מחייתם של זנים מדולדלים, מאויימים או בסכנת הכחדה, וכן שאר סוגי חיי ים;

§195: בנקיטת אמצעים כאמור, אין להעביר סוג של זיהום ממקום אחד למשנהו, או להפוך זיהום מסוג אחד לזיהום מסוג אחר;

§196:

1. יש לנקוט בכל האמצעים ע"מ למנוע, לצמצם ולשלוט בזיהום במוחדר לסביבה הימית ע"י טכנולוגיות מסוגים חדשים בתחומי ריבונות או שליטת המדינות, או כתוצאה מהחדרה, מכוונת או לא, של מין חדש או זר של בע"ח לסב' ימית, שיכול ליצור שינויים מזיקים לה;

2. אין בסעיף זה כדי לפגוע בחובות המוטלות מכח האמנה על מניעה, צמצום ושליטה על זיהום הסב' הימית;

שת"פ עולמי ואזורי.

§197: יש לשת"פ עולמית, ואם נדרש - אזורית, יחשירות או ע"י גופים בינ"ל מוכרים, ליצירת ופיתוח כללים בינ"ל, סטנדרטים שיטות מומלצות ונהלים בהתאמה לאמנה זו, להגנה ושימור הסב' הימית, תוך התחשבות במאפיינים אזוריים;

§198: כאשר יש פגיעה או סכנה מיידית לפגיעה בסב' הימית, על מדינה המודעת לכך להודיע מייד לכל המדינות העלולות להיות מושפעות מכך, וכן לארגונים הבינ"ל הרלבנטיים;

§199: במקרים המוזכרים ב§198, על המדינות והארגונים הנוגעים בדבר לשת"פ ככל הניתן למניעת ו/או צמצום הנזק; לפיכך, יש לפתח תכניות שע"ח לתגובה על זיהום הים;

§200: על המדינות לשת"פ ישירות או דרך ארגונים לשם עידוד מידע, מחקר ותכניות בעניין הטיפול הזיהום הים; יש לשאוף להשתתפות פעילה בתכניות אזוריות ועולמיות שמטרתן איסוף מידע למטרת איבחון סוג והיקף הזיהום, החשיפה לו, דרכיו, הסיכונים בו והתרופות כנגדו;

§201: לאור המידע שייצבר לפי §200, יש לשת"פ - ישירות או בעקיפין - ליצירת סטנדרטים מדעיים אחידים לעיצוב כללים, תנאים ושיטות מומלצות למניעת, צמצום ושליטה בזיהום הסביבה הימית;

חובותיה של מדינת "רקפת" [בחלוקה לתחומים, ע"פ החלוקה באמנת דיני הים (1982)]

1. חובות כלליות של רקפת כשלעצמה:

· חובת שימור הסביבה הימית, ושמירה על סביבת חיים נקיה, איכותית וחופשית לכל בני האדם [§1 שטוק'; §1 ריו; §192 לאמנה];

· חובת שימור משאבים מתכלים - ובכללם מים, חי וצומח; חובת הגנה על היכולת הטבעית לחדש משאבים; חובת שימור החי בטבע וסביבתו; חובת הגנה על משאבים מתכלים + שוויוניות בניצולם [§2-5 לשטוק'; §3,4 לריו; §194(1)+(3), 196(1) לאמנה];

· איסור על החדרת זיהום לסביבה הימית הטבעית במידה שעולה על יכולתה הטבעית של הסיבה לנטרל ללא נזק לה [§6 לשטוק'; §8 לריו;

· איסור על זיהום הים כך שיסכן בריאות האדם, משאבים חיים או חיי ים, או כל או שימוש לגיטימי של אחרים בים ובמשאביו - גם כאשר קיים ספק מדעי לגבי הפגיעה שיגרום תהליך נתון לסביבה הימית [§194 לאמנה; §7 לשטוק'; §15 לריו];

· למדינה יש את הזכות המלאה לנצל משאבים ימיים בתחום ריבונותה, אך מוטלת עליה חובה מקבילה שלא לפגוע ע"י כך בסביבה הימית באזורים השייכים למדינה אחרת (בקטוס) [§21 לשטוק'; §2,14 לריו; §193, 194(2)+(4), 195 לאמנה; פסה"ב - ע"מ 161];

· חובת פיתוח פנימי כלכלי וחברתי באופן שימנע או יצמצם באופן מקסימלי את הפגיעה בסביבה [§8 לשטוק'; §17 לריו];

· חובת יצירת מוסדות לטיפול בתכנון הפיתוח, וכן לניטור איכות הסביבה, מניעה וטיפול בנזקים, יצירת חקיקה ואכיפה לפיקוח על איכות הסביבה בתחום ריבונות המדינה [§17 לשטוק'; §13, 16 לריו; §207, 209, 210, 212, 213 לאמנה; בנוסף - ר' פסה"ב];

2. חובות של רקפת במישור הבינ"ל:

· חובת שת"פ בתכנון פיתוח כלכלי וחברתי עם בקטוס, ע"מ לצמצם ולמנוע ככל הניתן נזק לסביבה, תוך הקצאת משאבים כנדרש, ולמטרת יצירת מדיניות פיתוח משותפת ומאוזנת, תוך שמירה על ריבונות המדינות [§11-14 לשטוק'; §12,19,26,27 לריו; §197,199 לאמנה];

· חובת שת"פ מדעי וסיוע לזרימת מידע חופשי בינה לבין בקטוס, למטרת עידוד מחקר ופיתוח שעשויים לסייע בשמירה על איכות הסביבה ובצמצום נזקים לה [§18-20 לשטוק'; §9-10 לריו; §200-201, 204-206 לאמנה];

· חובת הודעה לבקטוס על כל פגיעה, קיימת או אפשרית, באיכות הסביבה הימית המשותפת לשתי המדינות - מייד עם היוודע עליה [§18-19 לריו; §198 לאמנה];

· חובת יישוב כל סכסוך בינ"ל בעניין השמירה על איכות הסביבה הימית באמצעות הגופים הבינ"ל המתאימים [§26 לריו]

· חובת תשלום פיצויים על נזקים, כלכליים ואחרים, שנגרמו לבקטוס עקב זיהום ימי או אחר שמקורו בשטח המצוי בריבונותה או בשליטתה של רקפת, כפי שייקבע ע"י הגוף הבינ"ל שהוסמך לפסוק בעניין זה [§22 לשטוק'; §10,13,16 לריו; פסה"ב - ע"מ 162; §207, 213 לאמנה];

3. תוצאות מעשיות אפשריות הנובעות מחובות אלו: [בהנחה כי יוכח באופן חד-משמעי קיום נזק לסביבה ימית ואחרת, הנוגע לתחום ריבונותה של בקטוס, והמהווה נזק כלכלי הניתן לכימות ולהערכה כספית]

· בראיה לאחור - תשלום פיצויים ע"י רקפת לבקטוס, עבור הנזק שנגרם החל ממועד הגדלת כמות השפכים (ללא אישור בקטוס) ועד למתן ההחלטה בעניין זה, ע"פ שק"ד הגוף שהוסמך להחליט (יש להניח כי גוף זה יפסוק ע"פ הדין הבינ"ל וכן ע"פ הדין המקומי במדינת רקפת [ר' פסה"ב - ע"מ 160];

· בראיה לעתיד - ייתכן חיוב רקפת להחזיר רמת הפעילות במפעל לרמה עליה הוסכם מראש, או שיוסכם על רמת פעילות גבוהה יותר - אך נמוכה יותר מהנוכחית, או אפילו השבת מוחלטת (אם יתגלה כי גם הרמה עליה הוסכם מזיקה לסביבה יותר מדי); ובכל מקרה - ייקבעו פיצויים מוסכמים למקרה שרקפת לא תעמוד במגבלות הפעילות שיוטלו על המפעל.

· אחריות אישית - ע"פ §26 לטיוטת הקוד בדבר פשעים נגד שלום העולם, ייתכן (בהינתן תחולה אישית של הדין הבינ"ל במקרה זה) להעמיד לדין ע"פ עבירה זו את האדם הספציפי שהיה אחראי למתן ההוראה להגברת פעילות המפעל, אך זאת רק אם יוכח קיום תנאי העבירה [ר' §26 לקוד].