מחברת בחינה – משפט מנהלי ד"ר דקל   תש"ס

18/10/99 – הרצאה 1

ההבדל בין משפט חוקתי למנהלי:

המ. המנהלי עוסק בנק' המבט של הרשות המנהלית  ובוחן את כללי המותר והאסור של הרשות המנהלית: גדר הסמכויות והזכויות הדיוניות (זכות הטיעון והשימוע).

הרשות המנהלית נבחנת בשני פרמטרים:

1. 1. הסמכות

2. 2. שיקול הדעת

אם ההחלטה שקיבלה היתה בגדר סמכותה, ינותח שיקול הדעת.

חובת הרשות לפעול ללא משוא פנים ולבסס החלטותיה על תשתית ראויה.

גופים דו-מהותיים

1. 1. שייכים גם למשפט המנהלי וגם למשפט הפרטי וחלים עליהם 2 המשפטים: חב' חשמל, הסוכנות היהודית, בזק.

2. 2. ישנם גופים השייכים למשפט הפרטי  ובכ"ז חל עליהם גם המשפט המנהלי: בעלי מסעדות, אולמות אירועים.

נורמות של המ.הפרטי חלים לעיתים על הרשות המנהלית : עלויות נזיקיות, חוזים.

20/10/99 – הרצאה 2

הסמכות המנהלית

הסמכות היא הכוח לשנות את מצבו המשפטי של מישהו: לתת רשיון, להםקיע מקרקעין, שינוי ייעוד מקר', התקנת תקנות ועוד.

מקור הסמכות המנהלית

סמכותה נובעת מהחוק =  כל סמכות חייבת להיות מעוגנת בחוק.

המבחן לסמכות הוא דו-שלבי: ההיתה סמכות? ובדיקת שק"ד.

הסמכה מכוח תקנה = הרבה הסדרים מוסרים בתקנות וההסמכה מכוח תקנה – תהא לגיטימית רק אם יש לאותה תקנה הסמכה בחוק.

דרך הבדיקה:

1. 1. האם הפעולה היתה במסגרת התקנה?

2. 2. האם התקנה במסגרת ההסמכה שבחוק?

לאו דווקא שמיד מעל התקנה נמצא את החוק, ייתכן שאחריה יש עוד הסמכות נוספות, כאשר הקומה העליונה חייבת להיות החוק עצמו.

ההבחנה בין תקנות להנחיות

הנחיות מנהליות	תקנות והוראות מנהל
גמישות – מדיניות כללית או קרט' ניתן לסטות מהן אך הרשות אינה פטורה מהפעלת שק"ד.	קשיחות ומחייבות. הנוסח קשיח.
אין חובת פרסום בפס"ד קליין נקבעה חובת פרסום מינ' אך אינה תנאי לתוקף ההנחיה יעילות הפרסום: פסד ג'ובראן,אפרתי תוצאת אי פרסום:בטלות יחסית –הש' זמיר	חובת פרסום ברשומות תנאי המקנה להן תוקף. צורתן: אחידה רק ברשומות. תוצאת אי פרסום-חסרות תוקף
הנחיה מתחת לתקנה במעמדה	תקנה מעל הנחיה במעמדה
	ייתכן שלרשות תהיה סמכות להתקין תקנות אך אין לה סמכות להוציא הוראת מנהל
אין מגבלה להאציל סמכות להוצאת צווי מנהל או צווים אישיים.	אין רשות לשר להאציל תקנות
אין חובה כזו	התקנה חייבת לקבל אישור מהכנסת והדרך להתקנתה פורמלית.

מקורות הסמכה כלליים

1.   בסוף כל חוק =

בסיום כל חוק מצויין: .."שר פלוני מוסמך…"

2 2 סעיף 40 לח"י הממשלה

סמכות פררוגטיבית – הממשלה מוסמכת לעסוק בשם המדינה כל פעולה ויש לה סמכות שיורית לבצע כל פעולה וזאת בכפוף ל- 2 תנאים:

1. 3. ס' 17 לחוק הפרשנות =

חלק א של החוק: ספציפי = נוהל עבודה וסדרי דיונים.

חלק ב של החוק: כללי = לכל סמכות אפשר לצרף סמכויות עזר שאין להם מקור הסמכה מפורש או משתמע בחוק.

מיון הסמכויות המנהליות

הסמכות יכולה להיות בעלת אופי שיפוטי או ביצועי וההבחנה חשובה.

סקירת הסמכויות:

הסמכות להעניק שירותים =  המדינה מעניקה מיגוון גדול של שירותים לאזרחים: שיטור, בטחון, בריאות, מים, חשמל, תקשורת ועוד.

הסמכות יוצרת חובה של המדינה כלפי האזרח, יחד עם ההסמכה קיימת חובה לקיים את השירות מכוח החוק (חינוך למשל) והמדינה לא יכולה להפסיק מתן השירות כרצונה.

בהקשר התקציבי – המדינה מחזיקה בכספי ציבור ועליה לקבל מהציבור הסמכה לחלוקה.

הסמכות למתן מענקים וסובסידיות = חלוקה מחדש של ההון הלאומי.

- - חוק ביטוח לאומי

- - חוק בריאות ממלכתי

השיקולים הם סוציאליים, אך ייתכנו שיקולים נוספים: ביטחוניים (יישובי ספר), חברתיים (תמיכה בגוף מסוים).

עד 92' החלוקה היתה באופן פרטני וללא שום קריטריונים.

ב- 92' נחקק חוק יסודות התקציב – העוסק בדרכים לבניית התקציב.

עם חקיקת החוק חלה מהפיכה  בנושא מתן סובסידיות ומענקים וכיום ישנן הנחיות בחוק על דרך חלוקת המענקים.

סעיף 3-א-ד לחוק קובע שהסכום שנקבע יקבע לסוג התחום ולמוסדות מסוג מסוים וייקבע לפי מבחנים שוויוניים ולא באופן ספיציפי לעמותה מסוימת.

סמכות הרישוי =  הסמכות לתת רשיונות שמטרתן:

1. 1. ע"מ לשמור על אינטרסים חיוניים של החברה.

2. 2. וכן הגנה על הציבור מפני נזקים: רופא, מתווך – זקוקים לרשיון ע"מ לעסוק במקצועם. יש פיקוח.

3. 3. הסדרת הפעילות הכלכלית במשק: הגבלת ייבוא לאפשר תעשייה מקומית.

הרישוי מול חוק יסוד חופש העיסוק

בכל מתן רישוי יש מגבלה מסוימת על חופש העיסוק ולח"י עשויה להיות השפעה על תוקפה של חובת רישוי מסוימת.

בנוסף למבחן ההסמכה יש מבחן נוסף והוא מבחן חוק היסוד

חקיקה הקודמת לח"י אין בה כדי להתנגש בו אך היא תפורש ברוח חוק היסוד ולאור עקרונותיו.

הרשות: אינה מוסמכת לעשות דבר אלא אם הוסמכה באופן מפורש בחוק.

הפרט: רשאי לעשות הכל כל עוד לא קיימת הוראת איסור בחוק.

סמכות השיפוט של הרשות המנהלית

למרות רעיון הפרדת הרשויות בפועל אין זה המצב:

1. 1. סמכות שיפוט משמעתית כלפי עובדי הרשות המנהלית = הליך שיפוטי מכוח החוק. לב"ד משמעתי יש סמכויות מרחיקות לכת. אותה סמכות קיימת גם לגופים שאינם מנהליים: לשכת עו"ד, רואי חשבון.

2. 2. הליכים שיפוטיים שהרשות מפעילה כלפי אזרחים = בדמות וועדות ערר: פק' המכס, מע"מ, ק.תגמולי נכות. לגופים אלו יש ערכאת ערעור שהיא בעצם בית דין מנהלי הפועל עפ"י חוק ב"ד מנהליים.

ההבחנה בין הליך שיפוטי לבין הליך מנהלי

ההליך השיפוטי =

יש לו 2 מבחנים:

1. 1. בהליך שיפוטי נמצאים: הפרט, הרשות המנהלית, בית הדין שהוא הגורם המכריע.

2. 2. בהליך השיפוטי האזרח יוצר את הדינמיקה עם הרשות שנאלצת לנהל עימו איזשהוא הליך.

ההליך המנהלי =

ישנם 2 צדדים בלבד:  והרשות המנהלית והאזרח. 

בית הדין הוא הרשות המנהלית.

סמכות מעין-שיפוטית

תחום ביניים בין הליך שיפוטי לבין הליך מנהלי.

החובות והזכויות: זכות טיעון והחובה לפעול ללא משוא פנים חלות על 2 ההליכים: השיפוטי והמנהלי.

דוגמאות לסמכויות מעין-שיפוטיות:

 בד"כ יש בה כדי לפגוע בזכות של מישהו: סמכות הסגרה, הוראת הריסת בית,

סמכויות אלו חייבות להתקבל על סמך תשתית ראייתית מספקת.

כשבימש מסווג החלטה כמעין-שיפוטית , ביקורתו קפדנית יותר מאשר על הליך מנהלי.

הסמכות החקיקתית

הפס"ד המנחה הוא "פרי העמק".

זהו ערעור אזרחי וסכסוך בתוך אגודה שיתופית הקשר למשפט מנהלי הוא קשר עקיף:

אגב הע"א אחד הצדדים טען טענה ששייכת למשפט הציבורי:

לכאורה, האגודה פעלה עפ"י תקנה ואז באו המושבים שלא השלימו עם ההחלטה וטענו שהתקנה שמכוחה החליטה האגודה אינה תקפה.

הפס"ד נחלק ל- 2 חלקים:

א. א. דיני תאגידים

ב. ב. המשפט המנהלי

האם אגודה שיתופית רשאית בהחלטת רוב שח אסיפה לייחס חובותיה לחברי האגודה ?

הש' ברק =

מנק' דיני התאגידים - האגודה אינה יכולה לפעול כך.

מצד התקנון - הוא שותק ואי אפשר לייחס הסכמה מצד התקנון.

בודק את תקנה 2 (א) שמכוחה פעלה האגודה – 2 שלבים לבדיקה:

1. 1. האסיפה לא חרגה מהתקנה.

2. 2. בדיקת התקנה עצמה. היא פקודת האגודות השיתופיות: האם יש הסמכה לשר להתקין את התקנה שהתקין?  בס' 55 לפק': "…יכול השר לפטור ולקבוע בצו/בתקנה הסדרים שיפטרו אגודה ממה שכתוב בפקודה…" = זוהי תקנה בניגוד לחוק !! לדעת הש' ברק זוהי תופעה חמורה ולכן יש לפרש את ס' 55 בצמצום ובזהירות: ס' 55 מדבר על פטור בפירוש. אך בתקנה 2א שעל פיה פעלה האסיפה לא מדובר בפטור, מדובר בהסדר אחר ושונה שהוא מנוגד לפק' האגודות ולדיני התאגידים ולכן ס' 55 אינו יכול להוות מקור הסמכה לשר העבודה כדי להתקין את התקנה שהתקין.

חקיקת משנה נחלקת ל- 3 :

1. 1. תקנות ביצוע = מבצעות את מה שנקבע בחוק.

2. 2. תקנות מחוץ לחוק = קובעות את ההסדר שלא מוסדר בחקיקה.

3. 3. תקנות בניגוד לחוק = לא מבצעות את החוק ואף עומדות בניגוד לחוק וגוברות עליו.

עקרון חוקיות המנהל =

רק תקנות ביצוע - הן תקנות שמקיימות את שלטון החוק במובן המהותי והפורמלי.

תקנות ביצוע מחוץ לחוק ובניגוד לחוק -  תואמות את שלטון החוק המהותי בלבד.

הש' ברק קובע כלל פרשני חשוב: מכיוון שמדובר פה בתקנה הפוגעת בזכות יסוד (זכות הקניין) הרי שחייבת להיות לכך הסמכה מפורשת של המחוקק. זהו נימוק נוסף מדוע ס' 55 אינו יכול להוות מקור הסמכה לשר להתקין את תקנה 2א.

המסקנה:  התקנה הותקנה תוך חריגה מסמכות והוא מבטלה. (פעולה קיצונית מצד בימ"ש).

הסמכות החקיקתית של הרשות המנהלית

חקיקת משנה מהווה פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות האומרת שפעולת החקיקה תיעשה ע"י הרשות המחוקקת והביצוע ע"י הרשות המבצעת.

חקיקת משנה – המחוקק מייחס לה חשיבות כה רבה עד כי עיגן אותה בחוק: ולכן שר רשאי להאציל כל סמכות למעט התקנת תקנות בנות פועל תחיקתי.

חלוקת התקנות:

הצווים הכלליים – הם כמעט כמו חוק, התקנות בנות פועל תחיקתי ונקראות : תקנה.

הצווים האישיים, הוראות מנהל – צווים אינדיבידואלים המופנים לגורם מסוים והם שונים מן התקנות ואינם תקנות.

כיצד נבחין ביניהם?

מבחן הש' חשין מפס"ד אלכסנדרוביץ': המבחן הוא מצטבר –

"הלכת אלכסנדרוביץ' " =

כדי שחקיקת משנה תיחשב תקנה עליה לעמוד ב- 2 תנאים מצטברים:

1. 1. התקנה יוצרת שינוי של המצב המשפטי – שינוי נורמה.

2. 2. התקנה מופנית לציבור בלתי מסוים.

המחוקק מתיר חקיקת משנה מכיוון שהיא עולה לאין שיעור במספרה על חקיקה ראשית והמחוקק אינו יכול לקחת זאת על עצמו ולעיתים צריך גם מומחיות מסוימת ואין למחוקק כל הכלים וזה לגיטימי.

אין זה לגיטימי במובן של אוזלת יד או שיקולים לא ענייניים כמו שיקולי נוחיות.

כל חקיקת משנה חייבת אישור הכנסת

התקנות בנות פועל תחיקתי

כיצד נבדוק האם תקנה מסוימת היא חוקית או לא ומהווה חריגה מסמכות?

בדיקת חוקיות התקנה היא דו-שלבית:

1. 1. האם מתקין התקנות היה מוסמך להתקינן? הולכים לחוק המסמיך ובודקים את גדר ההסמכה.

2. 2. בדיקת התקנה עצמה:  האם התקנה נמצאת במסגרת ההסמכה?

רק אם התשובה חיובית ל- 2 השאלות אפשר לומר שהתקנה חוקית.

אך אין זה סופי – יש לבדוק שק"ד: האם שק"ד שהופעל ע"י הרשות המוסמכת היה כדין? ההיה נקי מאפליה, משיקולים זרים?

חריגה מסמכות: פקיד אינו מוסמך להתקין תקנות והמסקנה שלהוראותיו אין תוקף מחייב (פס"ד שנסי נ' המפקח על היהלומים)

האם במצב שבו רשות מנהלית מוסמכת להתקין תקנות מוגבלות בזמן היא רשאית להתקינן שוב מיד עם פקיעתן? מבחינת סמכות, כן. הבדיקה תהיה במישור שיקול הדעת.

האם רשאי שר להתקין תקנות רטרואקטיביות?

בפס"ד רשות שדות התעופה – נקבע שאין קושי בכך. והש' זמיר מציע לשנות את ההלכה = צריך שתחול חזקה פרשנית שלפיה החוק אינו מתיר להקנות לתקנות תחולה רטרואקטיבית.

בפס"ד עזרה תנועות נוער נ' השר לענייני דתות – השר קבע קר' רטר' לקבלת תקציבים.

הבדיקה היא מלמטה למעלה:

1. 1. מה כתוב בקריטריונים עצמם?

2. 2. מה כתוב בחוק המסמיך?

3. 3. האם השימוש בסמכות סביר?

הש' חשין = לא כתוב בקר' שתחולתם רטר'. לכאורה אין צורך לעבור לשאלה 2 אבל נניח שכן היה כתוב בהם תחולה רטר'. האם יש לשר סמכות? כאן הש' חשין מאמץ את עמדת הש' זמיר בפסד רשות שדות התעופה: 

- - החוק המסמיך אינו מתייחס לתחולה רטר'.

- - החזקה הפרשנית היא שאין לשר סמכות להתקין תקנות רטרואקטיביות.

2 תנועות הנוער פעלו על סמך הקר' הקודמים והרי שמתן תחולה רטר' אפילו אם היה לה סמכות , הרי שהשימוש בה הוא פגום.

פס"ד קליין = פסד חשוב במשפט מנהלי.

- - חובת הפרסום

- - סיווג חקיקת משנה כתקנה בת פועל תחיקתי.

פסד זה הוא דוגמא להבחנה בין תקנה (צו כללי) לבין הוראה מנהלית (צו ספיציפי).

הנחיות מנהליות

אין הגדרה לא בחוק ולא בפסיקה. מקורות ההגדרה היחידים:

1. 1. הנחיית היועמ"ש

2. 2. ספרו של ד"ר יואב דותן: הנחיות מנהליות.

ד"ר דותן: הנחיות מנהליות הן הכללות נורמטיביות, לא פורמליות וגמישות שרשות קובעת לעצמה ע"מ שידריכוה בהפעלת סמכויותיה.

לא תמיד ההנחיה היא כלל מנוסח היטב: מדיניות כללית או קריטריונים והנוסח אינו פורמלי וניתן לסטות מהן. אך הרשות אינה פטורה מהפעלת שק"ד.

כינויים שונים להנחיות נמצא בפסיקה: קריטריונים, הוראות ביצוע, תקנון.

למרות שהנחיות במעמדן הן מתחת לתקנות, חשיבותן גדולה: מכוח ההנחיות הפנימיות ניתן למצוא: מענקים וסובסידיות, קווי פעולה. אין חובת פרסום ברשומות והרבה יותר קל.

ההחלטה של רשות מסוימת לקבוע הנחיות מנהליות ולא תקנות – נובעת משיקולים שהם לא בהכרח לגיטימיים.

בפס"ד שנסי =  הסמכות להתקין ת' היא של שר המסחר ואי אפשר להאצילה למפקח על היהלומים. לכן המפקח קבע הנחיות אך אין הבדל בינן לבין התקנות. הש' חשין: זוהי עקיפת סמכות.

סוגיית הפרסום

תקנות – חובה לפרסם תנאי לתוף התקנה.

הנחיה מ' – בעבר: אין חובת פרסום.

כיום השינוי מ- 2 היבטים:

1. 1. בפסד אפרתי -  לראשונה קבע הש' חשין חובת פרסום על הנחיות מנהליות.

2. 2. חוק חופש המידע 1998 – ס' 6: "רשות ציבורית תעמיד לרשות הציבור את ההנחיות שעל פיהן היא פועלת" – אין על הרשות חובת פרסום אך שיהא זמין לכל דורש במידה וההנחיות חשובות לציבור.

פס"ד ג'ובראן נ' המועצה המדעית = פסד חשוב שליבן את סוגיית הפרסום:

העותר למד רפואת עיניים ולא עבר את המבחנים. כשעבר במבחן נוסף בציון 63 חשב שעבר אך התברר שבאותה שנה הוחלט להעלות את הציון עובר ל- 65 . החלטה זו היתה פנימית ולא פורסמה.

הש' חשין – קבע שבמקרה זה הפרסום הוא תנאי לתוקף ההנחיה ולענייננו הציון עובר הוא 60 הקודם תקף.

תוצאת אי הפרסום

תקנה – בחוסר פרסום תהא חסרת תוקף !!

הנחיה – הש' זמיר: בטלות יחסית. אינה אוטומטית אלא פונקצית שיקולים.

סמכות הרשות לקבוע הנחיות מנהליות

סמכות עזר -  היא סמכות לקבוע דברים שוליים.

סמכות לקבוע הנחיות מנהליות -  חלה על נושאים מהותיים והיא חלק מהסמכות הכללית.

הנחיות הקובעות הסדרים מהותיים אי אפשר לראותן כסמכות עזר.

אין חובה על הרשות לקבוע הנחיות מ' אך אם הפעולה חוזרת על עצמה הרי שראוי שתופעל עפ"י אמות מידה שוויוניות באמצעות קרט'.

לדוגמא: מענק קליטה. מתבקשת הפעלת קרט'. כך אפשר לבדוק הפליה.

סטייה מההנחיות

הרשות רשאית ולעיתים אף חייבת. אך בימש יתייחס בחשד: אולי היה שק"ד זר? נטל השיכנוע על הרשות.

במקרה שאזרח מול הרשות – הנטל על האזרח, נדון בפס"ד חוד נ' שר האוצר:

בימש פסל את החלטת המנהל לאשר מענק לחב' מעש פלדות בנימוק שלא היתה הצדקה לסטייה מההנחיות.

הסטייה מההנחיות היא נדירה ובמקרה של תוצאה לא ראויה – הסטייה כשרה

סמכות העזר

כמעט כל יישום סמכות ביצועית כרוכה בהרבה פעולות שאינן נובעות מהסמכות עצמה.

אלו הן סמכויות עזר ואינן כתובות בחוק. מה מקור הסמכות לכך בכל זאת?

חוק הפרשנות = הוא המקור לשורת סמכויות:

ס' 17 לחוק דן בסמכויות העזר, אך אינו יכול להוות מקור הסמכה לפגיעה בזכויות אדם או מקור הטלת חובה על אדם.

עד כמה אפשר למתוח את סמכות העזר כדי שלא תהפוך לסמכות העיקרית?

בפס"ד הועד לשומרי מסורת ובפסד איגוד העיתונאים נ' שר החינוך רואים שהמטריה משפיעה על הפרשנות.

סייג נוסף: ס' 17ב – "..ס"ע היא הסמכה לתת במידה הדרושה ומתקבלת על הדעת.."

1. 1. במידה – חייב להיות קשר הדוק בין הסמכות העיקרית לס' העזר.

2. 2. מתקבלת על הדעת – תנאי של סבירות. סמכות עזר תמיד צריכה להיות טפלה לעיקרית ויהיה ברור מיהי הס' העירית ומיהי ס' העזר.

דוגמאות לסמכות עזר:

1. 1. הסמכות לקבוע סדרי דין: הזמנה לסדר-דין, טפסים.

2. 2. הסמכות להתייעץ – עם גורם מומחה/מקצועי.

סעיף 40 לח"י הממשלה – סמכות פררוגטיבית

הרבה פעילויות של המימשל נעשות שלא מכוח הסמכה מפורשת בחוק.: משרד החוץ, הקליטה, המדע וכו'.. והמצב הוא שימוש נרחב בסמכות השיורית-הכללית של הממשלה.

זוהי פגיעה בעקרון שלטון החוק ולבימש אין כלים לבקרו. יוצק מקור לשחיתות ופגיעה באזרח.

בעבר – בימש דחה עתירות בנימוק שאין על מה לסמוך את העתירה.

בשנים האחרונות – הגישה יותר ביקורתית. עם חקיקת ח"י הממשלה בימש החל לבחון את פעילות הממשלה במסגרת ס' 40. אין זה מקור הסמכה לפעילותה ויש לבחון האם יש לה סמכות שיורית מכוח ס' 40.

2 סייגים לס' 40:

1. 1. בכפוף לכל דין = איזה דין? פסיקה או חקיקה? לפי פק' הפרשנות, "דין" אינו כולל את הפסיקה. אך הפקודה אומרת: "לרבות" ולכן אפשר להפריך טענה זו: הרשימה אינה סגורה וייתכן שנכניס למושג דין גם את הפסיקה.

הפסיקה פירשה את המונח "דין" ככולל גם את פסיקת בימש.

נפסק בפסד עיריית קרית-גת – המונח דין כולל גם את הקביעות וההלכות של בימש העליון לגבי זכויות הפרט. ומכאן המסקנה שס' 40 לא יכול להוות מקור הסמכה לפעולה מנהלית שיש בה פגיעה בזכויות הפרט או בערכים חוקתיים.

2. 2. במידה והסמכות אינה מוטלת בדין על רשות אחרת. – הפק' מסייגת עצמה: "אלא אם כן בכפוף לכל דין"

סמכות הממשלה היא שיורית . בפסד השב"כ – דחה בימש את הטענה שלשבכ יש סמכות לחקור מכוח ס' 40 לח"י הממשלה

סמכויות רשות וסמכויות חובה

התפר בין הסמכות לבין אופן הפעלתה.

הפעלת הסמכות תידון במישורים:

1) 1) האם הרשות רשאית או חייבת להפעיל שק"ד?

2) 2) אופן הפעלת הסמכות.

התהליך הוא פרשני: האם מדובר בסמכות רחבה או צרה תלוי בביקורת השיפוטית:

ס' רחבה – לא תהיה ביקורת רבה

ס' צרה – ביקורת שיפוטית רבה

בפס"ד ידיד – נקבע שלממשלה יש סמכות ושק"ד רחבים ולכן בימש לא יכול להורות לה למנות ועדת חקירה.

אך במתן רשיון לעסק בימ"ש יתערב.

הסמכות היחסית = תורת הבטלות היחסית

הש' זמיר גוזר מרעיון הבטלות היחסית את רעיון הסמכות היחסית.

הבטלות תימדד לפי הסמכות שיש לאותה רשות.

פרשנותנו משפיעה על היקף שק"ד: ככל שנפרש שלפלוני יש סמכות רחבה יותר, אנו בעצם נותנים לה שק"ד רחב יותר.

סמכות חובה או סמכות רשות?

בשאלת הפרשנות הדעות בין השופטים חלוקות:

פס"ד אופנהיימר – חוק למניעת מפגעים. מחלוקת: יש סמכות חובה לשרים לקבוע תקנות וחלקם חשבו שסמכות רשות.

פסד סגל נ' שר הפנים –מחלוקת בעניין שעון קיץ. האם הסעיף מחייב את השר לקבוע בצו את הזמנים או שיש לו שק"ד?

הש' כהן: חובת השר ואין שק"ד.

הש' ברק: יש שק"ד הפק' נחקקה ע"י הנציב שצריך ליישם ולא ייתכן שלא ישאיר לעצמו שק"ד.

הכנסת תיקנה: "..השר רשאי.." = רשות / המחלוקת מצטמצמת.

סיכום:

 בכל סמכות יש אלמנטים של רשות וחובה ותמיד יש מידה של שק"ד.

ההבדל הוא במינון.

מתי סמכות הופכת לחובה

ומתי סמכות רשות הופכת לחובה?

הש' זמיר: (פסד ידיד) נסיבות העניין שולטות ואין 2 אפשרויות בחירה, ההחלטה בכיוון אחד   מתבקשת.

גישה אחרת, הש' אור:  (פסד למדן) העובדה שסמכות רשות תפורש כסמכות חובה אינה פונקציה של נסיבות העניין, אלא נובעת מפרשנות הוראת החוק.

מערכות הסמכה

הנחת המוצא:  הסמכות שהוסמכה היא שתיישם הסמכות.

אך המציאות שונה: הרשות עמוסה, בעיות איוש וכו'.. ואז צריך למצוא גורם מחליף.

המצבים בהם הסמכות מיושמת ע"י גורם אחר:

1) 1) הסמכות המוסמכת מאצילה סמכותה לגורם אחר – הכפוף לה הירארכית.

2) 2) סמכות אופקית – אין מע' יחסים הירארכית, הסמכות עוברת משר לשר.

3) 3) נטילת סמכות – הסמכות עולה ברמה ההירארכית: הגורם הגבוה נוטל לעצמו סמכות מהכפוף לו.

האצלת סמכויות

מחד: עקרון שלטון החוק שולל האצלה . זוהי חזקה פרשנית שלילית. "שליח אינו יכול לעשות שליח" הרשות היא שליח של המחוקק ומכיוון שכך, אינה יכולה להסמיך שליח אחר.

מאידך: עיקרון היעילות מחייב להאצלה. הש' ברק בפס"ד פיליפוביץ: "מצבים בהם נגיע למסקנה שלמרות החזקה הפרשנית השלילית , הרי שבנסיבות העניין ההאצלה מותרת.

מתח זה מכתיב עבורנו מצבים שונים:

1) 1) סמכות ההאצלה נקבעה מפורשות בחוק = ותבוקר בבגץ ככל פעולה: הואצלה כחוק? השימוש בסמכות נעשה כדין?

2) 2) האצלה מכוח הלכת בימש עליון = במצבים בהם החוק שותק , תבוצע פרשנות. פסד פיליפוביץ.

3) 3) ההאצלה, עניין מנהלי פנימי = 2 קטיגוריות:

1 1 - הרשות המוסמכת היא פנימי בארגון ואינה PERSONA . לדוגמא חוק הביטוח הלאומי לא קובע כיצד תהיה חלוקת הסמכויות ואז הארגון מאציל סמכויות לאנשי הגוף ואפשר לומר שזו חלוקה ולא האצלה.

2 2   -  האצילה היא של סמכות עזר. אי אפשר לאסור על הרשות להסתייע בגורם חיצוני.

4) 4) האצלה מכוח חוק = יש לבצע הבחנה: 

א) א) האם מכוח חוק ספציפי? יכול להיות כל רשות.

ב) ב) בח"י הממשלה קיימים סעיפי הסמכה המסדירים האצלה לשרים שמאצילים לעובד ציבור.

הש' ברק נותן שורת שיקולים להאצלה:

1. 1. היקף ההאצלה

2. 2. מעמד המאציל

3. 3. היקף שק"ד הניתן למואצל: האצלה טכנית – תותר

4. 4. מהות הסמכות: סמכויות שיפוטיות וחקיקתיות – לא תותרנה.  סמכות ביצועית – תאושר.

5. 5. השפעת הסמכות על שלום הציבור: פסד הטוענות הרבניות – הואצלה סמכות שיש בה פגיעה בזכות יסוד.

6. 6. הצרכים המעשיים והיעילות המנהלית

7. 7. זהות הנאצל

8. 8. מומחיות מיוחדת מטעם הנאצל יהווה שיקול לחיוב.

9. 9. יישום על נסיבות העניין.

הש' ברק מבצע הבחנה בין האצלה לבין הסתייעות:

האצלה = חזקה פרשנית שלילית

הסתייעות = כל עוד הרשות מפעילה את הסמכות בעצמה , אין בכך פגם אם מסתייעת באחר לצורך ייעול וייעוץ מקצועי.

אך לא ניתן חד-משמעית לקבוע ולהבחין ביניהם.

איך בכל זאת נבחין:

1. 1. היכן נותר שק"ד? זהו סממן חשוב. אם שק"ד נותר אצל המאציל זה הסתייעות. אם שקד עבר לנאצל – זו האצלה.

אך לפעמים שקד הוא מובנה ויש מקרים בהם הנאצל כן מפעיל שק"ד מחוסר ברירה , למשל: היועמ"ש מבקש מאחד מפרקליטיו למיין מתוך הררי חומר את הפרטים הרלוונטיים להרשעה.

הפרקליט מפעיל כאן שק"ד.  האם זו הסתייעות או האצלה?  ההבחנה קשה !!

הביקורת על האצלת סמכויות

פרופ' זמיר =

חזקה השלילית הפרשנית שהאצלה אסורה – אינה נכונה. ואינה מחויבת משום מקום, זו החלטת בימש העליון שנובעת משיקולי מדיניות וזו תוצאה לא טובה.

המצב הראוי מבחינת שיקולי מדיניות: עלינו לקבל את המצב של האצלת סמכויות אנכית כדבר רצוי, כמו בכל מנגנון הירארכי.

המצב בעולם: במ. הקונטיננטלי הצרפתי – הרשות המנהלית היא כמכלול סמכויות בעיני בימ"ש ואם יש פגם אין זה חשוב אם זה של פקיד זה או אחר. את בימש מעניינת התוצאה.

המלצתו:  ראוי לקבוע שהאצלה הירארכית מותרת .

היחס בין המאציל לנאצל

ייגזר מהרציונל של ההאצלה. מצב זה מעורר מס' שאלות:

1.  האם האוצל ממשיך להיות אחראי לפעולות הנאצל?

בימ"ש רואה את המאציל כממשיך להיות אחראי על הסמכות.

אפשר להאציל חלק מהסמכות ולקבוע סייגים. הרשות יכולה וצריכה להנחות את הנאצל כיצד להפעיל את הסמכות שקיבל ממנה.

2. 2. האם למאציל יש סמכות מקבילה כמו לנאצל?

בפס"ד סלמה = נקבע שהסמכות נשארת בידי המאציל והוא אינו מתפרק ממנה ולא חייב ליטול אותה בחזרה באופן פורמלי ואינו מחויב כלפי הנאצל.

3. 3. ביטול ההאצלה =

 ייעשה בדרך בה הואצלה, ע"י המאציל בלבד ולא ע"י אחר.

4. 4. האם למאציל יש סמכות לבטל החלטת הנאצל, ולהיפך?

למאציל יש סמכות לבטל החלטת נאצל הכפוף לו הירארכית , אך הנאצל אינו יכול לבטל החלטת מאציל שמעליו.  פס"ד ד"ר שלמה כהן נ' לשכת עו"ד.

5. 5. האם האצלה מחייבת פרסום ברשומות כתנאי לתוקף ההאצלה?

לא, אין חובה כזו. אך ראוי להביא זאת לידיעת הציבור ובד"כ זה נעשה בפועל.

6. 6. האם הנאצל יכול לבצע האצלת משנה?

לא.  "שליח לא עושה שלוח" – אך בהסכמת המאציל הראשי אפשר לבצע .
נטילת סמכויות

הנטילה היא חריגה ויוצאת דופן. ההחלטה היא חיצונית לגוף הנאצל.

גורם חיצוני – הבכיר יותר – מחליט בלא הסכמתה לקחת את הסמכות ממנה.

הנטילה היא כלי הרתעתי בידי הממשלה וכך מבטיחה שמדיניותה תבוצע.

יש לבצע הבחנה בין:

1. 1. נטילת סמכות:  הסמכות עוזבת את הנאצל ועולה מעלה. (ייתכנו מצבים בהם המאציל רק "לוקח" לעצמו חלק מהסמכות)

2. 2. ביטול האצלה:  הסמכות חוזרת למקומה באופן טוטאלי.

פעולת הנטילה בעייתית ומחשידה. כי שר הוא גורם פוליטי ולא תמיד הנטילה תהיה עניינית.

ההתייחסות בפסיקה היא בד"כ חשדנית כי רואה את הרשות הנוטלת כמתערבת, והפעולה היא חיצונית לגבי הנאצל ולא נעשתה בהסכמתו.

הסמכה לנטילת סמכות:

בחוק יסוד הממשלה ס' (42)  שר מקבל סמכות ליטול סמכויות.

סייגים לחוק:

1. 1. רק השר הממונה על החוק רשאי ליטול את הסמכות.

2. 2. השר רשאי ליטול סמכות מעובד מדינה. מהו עובד מדינה? השאלה פרשנית ובעייתית: האם שר הפנים יכול ליטול סמכויות מראש עיר?

3. 3. השר רשאי ליטול כל סמכות למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי –בימ"ש ייתן פרשנות מרחיבה לביטוי "בעלת אופי שיפוטי" כי אין לו סימפטיה רבה לפעולת הנטילה.

4. 4. "אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק" – סייג זה יכול להרחיב ולצמצם את סמכות הנטילה.  הסייג מקטין את יכולת הנטילה: אם הסמכות מחייבת כשירות מיוחדת (יועמ"ש פסיכ' מרכזי וכו'  סביר להניח שלא יינטלו. וכן תפקידים שהחלטותיהם לא קשורות בגורמים חיצוניים ובמהותם מחייבים אי-תלות – לא יינטלו.

5. 5. "השר רשאי לעשות כאמור לעניין מסוים או לתקופה מוגבלת" – האם הנטילה היא רק לעניין מסוים או שהיא לתקופה מסוימת או שגם וגם? מצד אחד – רוצים שלשר תהיינה אופציות רחבות ומצד שני רוצים לפרש את הנטילה בצמצום ואז יפורק "רק לעניין מסוים.  השאלה פרשנית ובימ"ש ייטה לפרש בצמצום.

מיהו בעל הסמכות בעת נטילה?

כאשר המאציל נוטל סמכות, הרי שבימ"ש וכולם מתייחסים אל הנוטל כאל בעל הסמכות העיקרית. והמסקנה הנובעת מכך:

בפס"ד חורב = אם בעל הסמכות יכול ליטול קל וחומר שיכול להורות מדיניות.

אך יכול השר להחליט שהנטילה היא "נקודתית" ואז הנאצל ימשיך להיות מוסמך והעבודה תתחלק ביניהם.

הדעות חלוקות באשר לתוצאת הנטילה:

(דעת המלומדים דומה גם בנושא של העברת סמכויות משר לשר)

פרופ' זמיר: ברגע שבוצעה נטילת סמכויות, הנטילה שוללת מהנאצל להמשיך ולעסוק באותה סמכות, אבל לא מחייב, תלוי בנסיבות. (ההעברה לא בהכרח שוללת את הסמכות מהגורם הנעבר)

פרופ' ברכה : הנטילה שוללת ומנשלת את הגורם הכפוף מהסמכויות שהוענקו לו.  (הסמכות נשללת מהשר הנעבר)

מתי ואיך תבוצע הנטילה?

בכל רגע נתון השר יכול להשתמש בסמכות הנטילה.

                         כיום, ס' 55 מחייב פרסום ברשומות.

העברת סמכויות

הסמכות עוברת מהרשות המוסמכת לרשות שנמצאת במקביל לה.

הסמכות: בחו"י הממשלה ס' 39 (ב). ההחלטה טעונה אישור הכנסת.

פס"ד קונטקט לינסן = סמכות ממ. המסחר והתעשייה למ.הבריאות.

חשוב מאד:

 הכותרת שניתנה לפעולה היא לא זו שמכתיבה את מהותה, יש לבדוק מה נעשה    בפועל.

בתרגיל נאמר:.."שר הפנים האציל סמכויותיו…" בסוף התברר שנעשתה העברה ולא האצלה.

	חוק א'

סמכויות סותרות

כאשר רשות מנהלית נהנית מכמה סמכויות והרשות יכולה לבחור באיזה מקור נורמטיבי להשתמש לעניין מסוים.

פס"ד פילצר =

שר האוצר היה רשאי להפקיע קרקע מכוח 2 חוקים ובחר להשתמש בסמכותו מכוח פק' הקרקעות. התושבים טענו שהיה עליו לעשות שימוש דווקא בכוח חוק בינוי ופינוי ולא היתה לו סמכות לפק' הקרקעות.

נפסק: יש לרשות שק"ד לבחור את החוק שנוח לה ולעותרים אין ז' לדרוש שימוש בחוק מסוים.

ההחלטה היא מנהלית ועליה להיות סבירה, עניינית ושוויונית.

פס"ד קונטקט לינסן = מבטל את הלכת פילצר !!

כאשר לרשות יש 2 מקורות, אין חופש בחירה חופשית אלא עליה להיות כבולה לעילת המידתיות ולבחור בסמכות הפוגענית פחות, אם היא מובילה לאותה התוצאה. (קביעה זו ב- OBITER  אך לדעת ד"ר דקל, אפשר לראות בה הלכה). אין זה ביטול הבחירה, אלא צמצומה והארתה ברמת שק"ד.

עילת המדתיות

מוגנת בחוקי היסוד. השגת המטרה צריכה להיות הפגיעה המינימלית באזרח ולכן מכוח עילת המידתיות אני חייב לבחור באפשרות הפוגעת פחות.

בפס"ד תוקמן נ' שר הבטחון = שאלת הריסת בית מחבל. נקבע: מכיוון שהנזק כתוצאה מהריסת הבית (שהיה דו משפחתי  אחיו של המחבל גר בצמידות) עולה על התועלת, בימש חייב את צה"ל לבחור באפשרות האטימה ע"מ להקטין הנזק.

סמכויות מקבילות

מצב בו לרשויות שונות יש אותה הסמכות.

סמכות מכוח חוק א'

מצב זה יכול ליצור סוגי בעיות:

1. 1. חוסר מדיניות אחידה בין האורגנים .

2. 2. הבעיה מחריפה כאשר הסמכות נתונה לא לאורגן אלא לרשות. בפס"ד אפא"י = שר התעשייה מול שר החקלאות. האינטרסים והמדיניות שונים ממשרד למשרד.

מהו היחס בין רשויות אלה?

כאשר רשות א' מבטלת החלטה של רשות ב'. לפעמים הנסיבות מצדיקות זאת. אם יש הסכמה ביניהן – אין בעיה. פס"ד דורון נ' המפקח על מטבע חוץ.

המצב מסובך יותר כאשר אין הסכמה והגורם המבטל נמוך הירארכית : עוד לא התעורר בפסיקה.

בפס"ד אפא"י =

עמדת מיעוט: הש' ויתקון = אם לא היתה החלטת הממשלה שאימצה את שר המסחר, הייתי מקבל את העתירה ונותן עדיפות להחלטת שר החקלאות כי זה התחום שלו ושר המסחר אינו יכול לפלוש לתחומו ולקבוע הסדרים אחרים.

הש' ויתקון קובע כאן עמדה עקרונית לגבי מצבי מחלוקת בין 2 רשויות. אך כאמור בעמדה מיעוט.

דעת הרוב: הש' כהן ואשר = ההחלטה תהיה לגופו של עניין. החלטת שר המסחר סבירה ואין הצדקה לפוסלו.

סוף הרצאה 12 .

ניגוד עניינים

שני כללי הצדק הטבעי:

1. 1. ניגוד עניינים

2. 2. זכות הטיעון וזכות העיון

מקור הכלל הוא ברשות השופטת והתרחב לרשויות נוספות.

פס"ד סיעת הליכוד – האיסור להימצא בנ"ע חל על כל רשות ציבורית.

כלל זה הוא חלקי במובן זה שהוא מבטא רק חלק מבעיית "הנציג" שהמשפט המנהלי מתמודד עמה .

בעיית נציג מובהקת: ניגוד עניינים – משוא פנים וקובע לה מגבלות וכללים.

הכלל היום: "כלל השקיפות" – היום הדרישה לרשות שתעבוד בחדר מקירות זכוכית.

פס"ד שימל – תק' חירום מחסור בדירות מגורים. הוציאו צו להחרים דירות שניות של אנשים ולשכן בהן עולים.

שימל ערער על החלטה זו וגילה שאחד הפקידים בועדה יושב באותו חדר עם הפקיד המטפל בהחרמה.

בימ"ש:

1. 1. הרחבת הכלל האוסר נ"ע וכולל גם ועדת ערעור וגם מוסדות וגם בין תפקידים.

2. 2. יסודות המבחן לנ"ע: אפשרות ממשית לנ"ע – מבחן אובייק', מבחן האדם הסביר. לא חשוב מה הרגיש פקיד הועדה, חשוב מה היה מרגיש האדם הסביר.

3. 3. נפסק: יש אפשרות לנ"ע.

הצדקות נוספות לאיסור להימצא בנ"ע:

משוא פנים. בפס"ד בן-דוד נ' רוה"מ: פרשת מנות דם של האתיופים שהתברר שמגן דוד לא משתמש בהם מחשש לאיידס, הקים רוה"מ ועדה שנמנה עליה גם מסאלה.

בן דוד עתר נגדו בטענה שהוא היה פעיל בעת ההפגנות בנושא וברור שהוא נגוע במשוא פנים ובדעה קדומה.

בימ"ש – פסל את מסאלה.

הטעמים העומדים בבסיס הכלל האוסר נ"ע:

1. 1. הצדק הטבעי כאינטרס פרטי – הז' להישמע בפני הרשות כשזו נקייה מדעה קדומה.

2. 2. אמון הציבור ברשות – אינט' ציבורי

3. 3. שיקולי יעילות – פעולה מתוך נ"ע אינה יעילה.

4. 4. עקרון מוסרי – שחיתות הנורמות הציבוריות גורמת לנחשלות (הודו).

היקף פריסת הכלל בישראל:

איסורים סטטוטוריים ברמת חו"י , חוקים תקנות והנחיות.

1. 1.  בחו"י נשיא המדינה, איסורים על ח"כ, מבקר המדינה וחברי ממשלה למלא תפקידים אחרים.

2. 2. פק' העיריות אוסרת נ"ע לגבי חברי המועצה.

3. 3. קובצי תקנות – חובת המכרזים

4. 4. בצו המועצות המקומיות

5. 5. הנחיות מנהליות ובתקש"יר

כל אלו כוללים איסור לנ"ע.

מצב בו האיסור לא מופיע בחוק:

בימ"ש: ככלל – אין להסיק משתיקת המחוקק , הסכמה להימצא בנ"ע.

החזקה הפרשנית: נ"ע אסור ופסול !!

מצב בו המחוקק מסדיר רק חלק מהמצבים:

המחוקק הסדיר מצבים של נ"ע מובהק. זה עדיין לא אומר שמצבים אחרים מותרים. – בגץ: סיעת הליכוד נ' פ"ת, בגץ שמעון.

מצב בו המחוקק התיר מפורשות נ"ע:

רק במקרים בהם המחוקק התיר מפורשות ששני תפקידים יבוצעו בידי אדם אחד- רק אז נרשה זאת, עד אז עמדתנו תהיה שלילית לגבי הימצאות בנ"ע.

מהו נ"ע פסול ואסור?

נ"ע במובנו הרחב מתקיים בהרבה מקרים ונדרש לתחום את נ"ע האסור.

לנ"ע מוסדי - 2 מבחנים:

1. 1. חשש סביר – מבחן זה מחמיר עם הרשות , בימש השתמש בו יותר במהלך השנים.

2. 2. חשש ממשי

לנ"ע פרטי – מבחן אחד:

חשש סביר – הנחת המוצא: אדם קרוב לעצמו ולכן המבחן המחמיר. אין צורך להגיע לוודאות.

** מבחן החשש הסביר הוא זה המבדיל בין נ"א פרטי לציבורי

המבחנים בעייתיים ולא קלים ליישום ולהבחנה מתי קיים נ"ע או לא.

נ"ע מוסדי: בגץ IBM נ' מ.המשפטים.

נ"ע פרטי: מושלב נ' הו.המחוזית לתכנון ולבנייה – קיים חשש לנ"ע פרטי בנסיבות העניין.

תוצאת  נ"ע

התוצאה רחבת היקף ומשמעותה יכולה להיות: ע' פלילית- שוחד, משמעתית, אתית, הפרת אמונים.

במישור הפרטי: טובת הנאה.

במישור המנהלי מבחינים בין שני מצבים:

1. 1. מצב בדיעבד – החלטה מנהלית שנתקבלה כבר כתוצאה מנ"ע – בגץ IBM. בד"כ עפ"י תורת הבטלות היחסית היא תיפסל אבל לא תמיד.

2. 2. מצב עתידי – בטרם אירע הנזק: כהונה או מינוי שיש בו נ"ע פוטנציאלי. פסד סיעת הליכוד: אדם מצד אחד חבר מועצה, מצד שני יו"ר ועדת הביקורת. בימ"ש פסק: יש פוטנציאל לנ"ע בכהונה כפולה זו.

דרך הפעולה להגדרה:

       מצד אחד: הגדרת התפקיד שבו כבר מכהן.

       מצד שני: הגדרת התפקיד העתידי .

       ועריכת איזון ביניהם – פס"ד דנינו – ובחינת מע' התפקידים.

בפס"ד גיל סמסונוב – בימש חיפש את נק' החיכוך בין התפקידים ושאל: עד כמה יש חפיפה? עד כמה האיזור המשותף אינטנסיבי וצפוף? האם אפשר לנטרל את השטח המשותף? אם נוריד קצת מהתפקיד וקצת מהאינט' – נמנע חיכוך. = הגישה היא שזהו הפיתרון שיש לחפש. פסילת הכהונה נשארת כאופציה אחרונה ואינה מועדפת.

בימש מעדיף פתרון ביניים רך משיקולי חופש העיסוק והאינט' הציבורי.

הושג הסדר בינו לבין נציגות היועמ"ש ונקבעו מגבלות. למרות זאת שריד עתר לבגץ. (חשיבות פסה"ד: 1. כלים מפורטים למבחן החשש הסביר+ 3 מבחני המשנה).

הש' אור: 

1. 1. מגדיר את התפקיד הציבורי.

2. 2. בודק האינטרס הפרטי.

3. 3. בודק נק' חיכוך.

4. 4. האם ההסדר מספק את המצב של נק' החיכוך?

מחלק ל- 3 מבחני משנה:

1. 1. מידת האינטנסיביות של החיכוך בין 2 התפקידים

2. 2. סוג הנושאים: בלב או בשולי התפקיד? בעלי משקל או שוליים?

3. 3. מגוון גדול של נושאים או שמא נושאים ספורים?

מסקנתו:  ההסדר עם היועמ"ש עונה על הצרכים, למרות שאינו מאושר ממנו אבל מצדיק לדחות העתירה.

סוף הרצאה 14.

פס"ד שמעון (פס"ד יפה וחשוב מצד הניתוח של טענת ניגוד עניינים מוסדי).

89' – דוגמא לתהליך ניתוח ניגוד עניינים. מדובר במזכיר סגן ראש מועצה המתפקד גם כמזכיר מועצת הפועלים.

1. 1. מברר האם הנושא מוסדר בחוק.

2. 2. תהליך בדיקה: מתחיל מאחר והנושא לא מוסדר או מוסדר בחלקו. מאתר נק' המפגש בין 2 התפקידים ואת אזור החפיפה. כאן: חפיפה בין תעסוקה תרבות חינוך וספורט.

3. 3. ניתוח החלק החופף (לומדים מפסד סמסונוב) בודקים: * אינטנסיביות  * נושאים  *כמות הנושאים/העניינים. 

4. 4. כאן ניתן לבחון: חשש לנ"ע או חשש ממשי – אם כן, לבדוק התוצאה.

5. 5. האם ניתן לבצע הפרדה? מצב של וויתור ע"י ניטרול החיכוך. אם החפיפה מאד גדולה כמעט בלתי אפשרי להפריד ---- > הכהונה פסולה.  אבל אם החיכוך כזה שניתן "להכשיר" הפעולות ---- > יימנע מלפסול.

ניגוד עניינים פרטי

הדרישות יותר קפדניות, אבל ההליך דומה: הגדרת התפקידים והמשך התהליך כמו בנ"ע מוסדי.

ניגוד עניינים בגופים ייצוגיים

נ"ע טבוע בהם.  החוק קובע סוגי אינטרסים הפועלים בנ"ע. לדוגמא: מועצת מקרקעי ישראל, הכנסת, מועצות עיר וכו''. הרעיון: מכל האינטרסים הנמצאים יווצר איזון מסויים ויתקבלו החלטות מאוזנות. הנושא בחיתוליו, לא ברור האסור והמותר.

פס"ד מהדרין נ' מ"י

עתירה שתקפה החלטה של ממ"י בעקבות החזרת קרקע למינהל עם הפסקת היותה קרקע חקלאית. מעורבים אינט' וכספים רבים.

העתירה נתקבלה: ניגוד עניינים אסור.                                                     סוף הרצאה 15.

עצמאות שיקול הדעת וחובת ההתייעצות

עצמאות שק"ד

הסמכות

עקרון שלטון החוק מחייב שהסמכות המנהלית תופעל ע"י הגורם שהחוק הסמיך אותו.

הבעיה

מצב בו הסמכות מופעלת ע"י הגורם המוסמך בחוק, אך שק"ד מופעל עפ"י גורם חיצוני לרשות.

זהו מצב פסול, פגום ומהווה סטייה מעק' שלטון החוק – לב הסמכות הוא שק"ד של הרשות המוסמכת והחשוב ביותר בה. 

3 מצבים להשפעה מגורם חיצוני על הרשות:

1) 1) הרשות המנהלית מכפיפה את שיקול-דעתה לגורם חיצוני לרשות.

 לדוגמא: עמותת נפגעי הבורסה פונה למפקח על הבנקים בדרישה שיפעיל סמכותו לסנקציות על הבנקים.

לרשות אסור להכפיף שק"ד לגורם חיצוני, עליה להפעילו באופן עצמאי – אך רשאית לשמוע וההתייעצות חיובית. כיום, המגמה לשתף את הציבור בקבלת החלטות: מישאל עם.

היתרון: ניטרול הלוביסטים, בעלי ממון לא יוכלו לקנות כוח במסדרונות הכנסת.

2)  ההשפעה בתוך הרשות אבל לא בתוך ההיררכיה עצמה.

פס"ד שייב נ'  שר הבטחון – 1950 התערבות שר הביטחון בסוגיית העסקת מורה שדעותיו הפוליטיות לא היו מקובלות על השלטון, ובהנחיית משרד הביטחון, נמנע משרד החינוך מלהעסיקו.

בימ"ש פסל החלטה זו וקבע שההכפפה לשר הביטחון לא לגיטימית, העתירה נתקבלה !

העמדה השיפוטית:  הכפפה – פסולה, התייעצות – מבורכת.

3) הסיטואציה הבעייתית:  מסגרת היחסים בין הרשות המוסמכת לגורם הממונה.

הנושא הוזכר במסגרת האצלה ונטילה.

ההלכה: כמו במצבים 1 ו- 2 . בימ"ש לא רואה מקום להבחנה במצב בו הלחץ בה מחוץ לרשות או מתוכה.

פס"ד מיכלין נ' שר הבריאות ייבוא תכשירים רפואיים. הפקיד המוסמך ראה עצמו כפוף למדיניות השר והממשלה. בימ"ש פסל החלטת הפקיד, בנימוק ששק"ד הוא שלו ואסור לו להישמע לאף תכתיב אפילו  אם מקורו בגורם ממונה.

כיצד זה מסתדר עם זה שברמה החוקתית, הממשלה אחראית על כל פעולות הרשות המבצעת, אם אינה יכולה להכתיב? בימ"ש דוחה טענה זו: זה רצון המחוקק, ומתיר: שקילה והתייעצות.

הלכה זו מעוררת קשיים אך יש הגיון בצידה:

א) א) הגיון שלטון החוק – הרשות המוסמכת חייבת להפעיל שק"ד עצמאי.

ב) ב) חיובי – אנו רוצים שהרשות תפעל באובייקטיביות, החלטה מקצועית וראויה מבחינה ציבורית.

מצד שני – השלילי:

א) א) קושי חוקתי – לממשלה אחריות מינסטריאלית.

ב) ב) אם השר יכול לבצע נטילת סמכות, קל וחומר שיכול להורות לרשות כיצד לנהוג.

מחד, יש לו אחריות מאידך, לא יכול להעביר מדיניות.

ברמת ההגינות: על הפקיד להפעיל שק"ד ומנגד אין לו הגנה וימצא עצמו עובר על עבירת משמעת.

ניגוד: ההלכה מנוגדת לעקרון ההיררכי שבו ראש הפירמידה מכתיב לזה שמתחתיו. התוצאה:מי שבתחתי הפירמידה יקבל החלטות מנוגדות לראש הפירמידה.

רשות אזורית: לפרקליט המחוז יש סמכויות ויש עוד 7 פרקליטי מחוזות אחרים, ולא היינו רוצים שהמדיניות תהיה שונה מאחד לשני. היינו מצפים שהממונה על הפרקליטים יכתי מדיניות אחידה, כך שענייננו לא יהיה פונקציה של הפרקליט.

ביקורת פרשנית: עצמאות שק"ד אינה מחויבת המציאות.

עמדה אחרת: שהשר המחוקק הוא הגורם העליון הממונה ובביצוע החוק אפשר לכלול הוראות מהגורם הממונה לרשות המוסמכת.

פרופ' ברכה: מציע חזקה הפוכה שלפיה ככלל, הגורם הממונה רשאי להורות הנחיות לגורם  הכפוף לה, בסייגים: ישנם גופים כמו היועמ"ש, משטרה, גורמי ביקורת-פנים שראוי שהם יפעילו שק"ד עצמאי. אך העצמאות של שק"ד תלווה באי-תלות אישית, למשל בנושא קביעת שכר (נעשה בשופטים), הזכות לפטר וכו'..

הצעתו: כל הרשויות המוסמכות תהיינה כפופות למעט 3 הגורמים הנ"ל (למנוע לחץ או שיקולים זרים) ואין מניעה לאפשר מצב של קבלת הוראות מגבוה.

זו ההלכה והיא שרירה וקיימת למעט סייג אחד:

פס"ד חורב ואח'  נ' שר התחבורה נושא סגירת כביש בר-אילן בשבת. היה מצב של נטילת סמכויות.

בימ"ש רואה בסמכות הנטילה כמצדיקה את הטלת הסייג על ההלכה במצבים בהם לשר יש סמכות נטילה שידוע שאינה מוגבלת והיא מסוייגת.

הש' חשין: מסייג את ההלכה – חלה רק במצב שהוא בתחום יחסי שר בעל סמכות נטילה לבין רשות מוסמכת. מקיש את סמכות הנטילה לסמכות לתת הוראות, הוא יוצר שינוי קטן של ההלכה אך לא הופך אותה למצב שבו הרשות הממונה רשאית להוריד הוראות.

החידוש: לפני חורב המצב היה שרשות אינה רשאית להוריד הוראות וכעת, רשאית אם יש לה סמכות נטילה.

**  עד כאן נושא עצמאות שק"ד!

קבלת החלטה במשותף / חובת ההתייעצות

בימ"ש רואה באור חיובי את נושא ההתייעצות שבה יש 2 מצבים:

1) 1) ההתייעצות וולונטרית

הרשות מתייעצת עם גורמים חיצוניים באשר לקבלת החלטה, אך אין חובה!

פעולה רצויה כל עוד נשמר שק"ד. בפס"ד תיאטרון לנוער – הש' זמיר: "..לא רק שרשאית להתייעץ, ההנמקות תצורפנה לטעמי ההמלצה…" הסמכות להתייעץ – סמכות עזר מובהקת.

יש קושי ראייתי במבחן שיפוטי להוכיח ההיפך.

הקושיות: מה משקל עצת הגוף המייעץ? המתייעץ רשאי לקבל/לדחות? לעצה יש משקל?

פס"ד הסתדרות הרוקחים נ' שר הבריאות הוגשה לשר הבריאות בקשה לפתוח בית מרקחת בנתניה. עפ"י ס' 20 לפק' הרוקחים: הפרש 15 מ' בין בית מרקחת אחד לשני אך נתון לשק"ד מנכ"ל מ.הבריאות. הוגשו המלצות הועדה והמנכ"ל מקבל דעת המיעוט. מוגשת עתירה.

הש' מלץ: תפקיד הועדה מסתיים בשלב מתן ההמלצות ומרגע זה ההחלטה היא עצמאית של בעל הסמכות.

** היבט אחר:

פס"ד שר החקלאות נ' המועצה האזורית לוד מדובר בהחלטה להסיט את אפיק נחל איילון בעקבות נתב"ג 2000, ההחלטה תתקבל עפ"י חוק ניקוז.

סמכות ההחלטה: של רשות הניקוז.

המייעץ: המועצה הארצית לתיכנון ולבנייה.

הקושי: רשות הניקוז לא קיבלה עמדת המייעצת.

בימ"ש: נותן פה להמלצה משקל כמעט מכריע. הש' אור: המייעצת מורכבת מאנשי מקצוע בעוד שהרשות אינה גוף מקצועי, וכן, המייעצת לוקחת שיקולים ברמה הציבורית הכלל-ארצית בעוד שהרשות כוללת עוד 3 מועצות מקומיות וכמובן שידאגו לאינט' שלהם.

נפסק: ההמלצה היא המלצה ואינה מחייבת, אך ככל שמדובר בהחלטת גוף מקצועי – משקלה הולך וגדל עד כדי כך שדחייתה מחייב נימוק מיוחד.

סוף הרצאה 16.

2) 2) התייעצות סטטוטורית

המחוקק התנה את הפעולה המנהלית בקיומה של התייעצות בין הרשות המוסמכת לבין גורם אחר.

תיתכן חובת הת' בין שרים או בין שר לגוף ציבורי וכו'.

בפסיקה: קיום חובת ההת' כתנאי להפעלת הסמכות ואי קיומה = מהווה חריגה מסמכות.

יתירה מכך: אי קיום הת' כדין – דינה כאי- התייעצות.

מהו תוכן החובה?

ההת' כדרישה מהותית והשאלה אינה צורנית. בימ"ש בוחן במישור המהותי ועליו להשתכנע שהיה הליך דו-צדדי של הח' דעות, מוכנות לשמוע.

יבחן עפ"י סממנים חיצוניים כמעידים על השאלה האמיתית: האם היתה הת' מהותית או ריקה מתוכן?

בג"ץ המכון לארכאולוגיה נ' שר החינוך -  סערה סביב טענת החרדים שבשטח G לחפירות יש קברים יהודים והחפירות במיתחם עיר דוד מהוות חילול הקברים.

שר החינוך הממונה על העתיקות תמך בטענה שאין שם קברים. הרבנות מצידה הוציאה פסק הלכה שכנראה גרם לשר לשנות דעתו ונטל סמכות הממונה על אגף העתיקות והיתלה את הרשיון בפסק זמן עד לקבלת חוו"ד מהיועמ"ש והתחייב שלאחר תאריך זה ימשיכו בחפירות.

היות ומתן רשיון מותנה בהתייעצות עם מועצת הארכיאולוגיה, הרי שביטולו מותנה בהת' איתה וזאת עפ"י ס' 15 לחוק הפרשנות: איך שניתן – כך יילקח.

חשוב: ביטול הרשיון מחייבו לתת זכות שימוע לבעל הרשיון.   2  תנאים:

1) 1) הת' עם המועצה - שר החינוך זימן את המועצה בהתראה קצרה להת' ל- 1/9 (יום עסוק: פתיחת הלימודים), ולא הגיע  ושלח את סגנו.

2) 2)  זכות שימוע – דיבר בטלפון עם ד"ר שילה.

האם בעובדות אלה אפשר לראות קיומה של הת' ומתן זכות שימוע?

הש' לנדוי וקהן מגיעים לאותה תוצאה אך השקפתם שונה:

הש' לנדוי: יש פה 2 פגמים:

1) 1) פגם פורמלי – כינוס בהתראה קצרה ושלא עפ"י הקבוע בחוק.

2) 2) פגם מהותי – השר היה נחרץ בדעתו מראש.

מסקנתו: אין מנוס מלפסול את ההתלייה. מהותית: החלטתו נבעה משיקולים זרים – מלחץ החרדים (אלימות) ומפסק ההלכה. וכן לא הסביר מדוע שינה דעתו.

הש' קהן: פגם עובדתי – במועצה לא הוצגו נתונים עובדתיים: האם בשטח המחלוקת יש קברים או לא? ולכן הליך ההתייעצות פגום!

התלבטות בימ"ש: האם למרות הפגמים יוצא צו ביניים או לא?

לכאורה, הפסקה של שבועיים בחפירות, לא מצדיקה את הדיון הרחב הזה אך השאלה עקרונית. בימ"ש בעצם מכריע פוליטית וערכית (ד"ר דקל מטיל ספק בפס"ד זה). בימ"ש מוצא פגם טכני כדי להצדיק פגם מהותי.

חשוב: פס"ד זה נוגע לענף האקטיבי שבזכות הטיעון – המבחן הוא ההזדמנות האפקטיבית לשכנע, נתינת הזד' נאותה לנוגע בדבר לנסות ולשכנע את מי שכוח ההחלטה בידו, שלא יקבל החלטה הפוגעת בו.    אם לא נתקיימה מטרה זו – כאילו לא ניתנה הזכות.

מטרת לימוד פס"ד זה: כדי לעמוד על המאפיינים שבימ"ש מחפש כדי להביא ולהעיד על קיום ההתייעצות או לא.

בג"ץ עזבה – תקיפה עקיפה. פסד פלילי שעוסק במנהלי.

 הש' מצא (מיעוט) ובימש לא חולק עליו: בוחן 3 דברים שהם מהות הליך ההתייעצות.

1) 1) חילופי הדעות – בצורה ישירה ולא משנה הצורה: ישיבה, טלפון.

2) 2) הגורם המייעץ יהיה מודע לכך שמדובר בהתייעצות סטטוטורית – וישקול במלוא הרצינות ולדעת שהוא ממלא פונקציה שהמחוקק הטיל עליו.

3) 3) צריך להיות ברור על מה ההתייעצות ולא באופן ערטילאי.

3 מרכיבים אלו חייבים לעלות מההתייעצות. בפס הנ"ל – ראש המועצה לא ידע שמדובר בהת' סטט' ולא ידע על איזה מבנה בדיוק מדובר להריסה.

חשוב: העובדה שהגורם המחליט יודע מה עמדת הגורם המייעץ, אינה פוטרת אותו מקיום חובת ההת' כהלכתה.

בג"ץחב' ויסוצקי נ' שר הבריאות – מבט אחר על תהליך ההתייעצות:

חוק התקנים קובע פרוצ' של קביעת תו תקן:

תו תקן – המלצה בלבד

תו תקן רשמי – מעמד מחייב

שר הבריאות החליט להסיר את הרשמיות מתו התקן שקבעה: אסור להדביק תויות תה בסיכות מהדק אלא בדבק או בחום.  החלטה זו פגעה באוט' של ויסוצקי שהיתה מומחים להדבקה בחום וכעת כל אחד יכול לייבא שקיות תה מהודקות.

הטענה : כנגד חובת ההתייעצות. לא קויימה כדין, השר שלח מכתב לאיגודים והודיע להם כוונתו והזמינם לחוות-דעתם. לטענתם השר כבר הודיע עמדתו, הליך חסר ופגום.

בימ"ש: זה תקין שגילה עמדתו לפני קבלת חוו"ד, להבדיל ממקרה הארכיאולוגיה ששם העמדה היתה נחרצת ולא פתוחה לשימוע. פה השר הודיע אך היה מוכן לשמוע דעה אחרת.

הרציונל: תהיה פתוח לשמוע. ולכן זה עונה על חובת ההת' באופן מלא.       העתירה נדחתה!

המשמעות: ההליך היה פגום, אך זה לא אומר שאי אפשר להתחילו מחדש

הליך חוזר: בפסד סרטי נוח עלתה השאלה לדיון. החלטה נפסלה והליך יקויים אך ע"י אחרים (במקרה של שר זה בעיה), אם זה ניתן ודאי שמתבקש מאליו.

מה קורה כשהגורם המייעץ אינו משתף פעולה עם הגורם המוסמך?

לגורם המייעץ יש פנייה מהשר והוא אינו מתייחס, לא מביע עמדה ואין המלצה לגורם המוסמך.

מה קורה?

1) 1) מצד אחד - המוסמך יוצא ידי חובתו בעצם פנייתו אליו. המסקנה דומה לחובת השימוע: נתן זכות אם ניצלה – מה טוב אם לא-לא.

אם נהפוך את המצב של הבעת עמדה לתנאי בקבלת ההחלטה, יוצא שהוא שותף להחלטה ואז השר לא ממלא סמכותו במלואה.

2) 2)  מצד שני – כאשר המחוקק הטיל חובת הת' הסיבה לכך: רצה המחוקק שהחחלטה תתקבל לאחר חוו"ד המייעץ ולא תתקבל החלטה מבלי שגורם מקצועי חיווה דעתו. בפס"ד הטוענות: רצה המחוקק שתקנות שר הדתות תתקבלנה רק לאחר חוו"ד של שר המשפטים, ואם התקבלה החלטה ללא הגורם המייעץ זו פגיעה בזכותו.       בפס"ד גינדי נ' שר הדתות: מינוי מועצה דתית זה הליך שמוסדר ע"י חוק שירותי הדת היהודיים.  הרשימה הסופית תגובש לאחר התייעצות עם 3 גורמים: שר הדתות, נציגי המועצה המקומית/עירייה, רבנות. אם יש חוסר הסכמה לגבי הרשימה תועבר לוועדת שרים. בעיריית חולון העביר השר לראש העיר רשימת מועמדים לתגובה תוך 30 יום, בהעדר תשובה יראו בזה אי הסכמה ויועבר לוועדה. במשך ½ שנה לא נגעו בזה, השר נזכר שלא מינו בחולון מועצה דתית והעביר מכתב שתתקיים וועדה בנושא וראש העיר מוזמן. לראש העיר לא היתה עמדה והוחלט על רשימה. גינדי טען- העירייה לא העבירה עמדתה ולכן לא קוימה חובת ההתייעצות. האם די בכך שהועברה הבקשה לעירייה כדי לראות בכך שקוימה חובת ההת', או שלא קוימה כי העירייה לא הביעה דעתה? בימ"ש: הש' זמיר – די בכך שניתנה לעירייה הזד' להביע דעתה כדי למלא אחר חובת ההת'. אך אין זה כלל ברזל ומסייג: די במתן הזד' אם כי יהיו מקרים שזה לא יספיק. אם נגיע למסקנה ההפוכה אז נאמר בזה שיש לגורם המייעץ זכות ווטו ואין זו כוונת המחוקק, כי יכל ומר זאת בפירוש ולא אמר. בימ"ש יבדוק: האם ניתנה הזדמנות הוגנת? כמה זמן ניתן לגוף המייעץ להחליט?

שאלת פרק הזמן

אחת הטענות כלפי הגורם המחליט: לא ניתן מספיק זמן לגורם המייעץ. (ויסוצקי)

בע"פ יקב הגליל נ' מ"י – ע"פ בתוך מנהלי. היקב הועמד לדין פלילי על אי עמידה בתקן רשמי (פעולה עקיפה של מנהלי בהליך פלילי) המדינה נתנה 17 יום. האם מספיק? היקב מכיר העניין על בוריו! בימ"ש: מצד אחד מבקר התנהגות השר: יש פגם בהת' היקב אך אין זה מסוג הפגמים המצדיקים ביטול התקן ליקב.

הש' בך: המבחן הוא מבחן הסבירות: צריך לתת זמן סביר שיוכרע לכל עניין לגופו. למשל – מורכבות הנושא תצדיק יותר זמן. מי הרשות המייעצת? רשות שמכירה את העניין או רשות שכדי לכנס אותה לוקח זמן? מהי מידת היכרותו את הנושא? מהו דוחק הזמן האובייקטיבי?

בפס"ד ברנר נ' וועדת השרים – כמו בגינדי – מינוי מועצה דתית בנתניה.

המחלוקת: סביב מועמדת נציגת מרץ ששייכת לתנועה הרפורמית ונעשה מאמת לא למנותה למועצה הדתית. הרשימה נמסרה ב- 18/5/97 ובאותו יום זומנה ועדת השרים שתיה 3 ימים אח"כ. לפי החוק התהליך הוא תלת-שלבי ופה כבר בשלב ה- 2 זימנו הוועדה והיה לרשות המקומית רק יומיים לגבש דעתה.  בימ"ש: הש' טירקל (מיעוט) – בנסיבות אלו לא קוימה חובת ההת', יומיים לא סביר ומציע לבטל ההחלטה ולחזור על השלבים וקצב זמנים מחשש שימשכו זמן.

סוף הרצאה 17.
הבטחה מנהלית

פס"ד קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי – מרד אסירים אלים בכלא על רקע יחס משפיל, אלימות ושלילת זכויות. הוזרם כוח של הימ"מ והוערך שיש לאסירים נשק קר. במו"מ האסירים העבירו רשימת דרישות. התוצאה: נחתם הסכם בין הרשויות לבין נציגי האסירים.

לאחר חודש נפתחה חקירת מצ"ח כנגדם, כתב האישום היה חמור. הוגשה עתירה בטענה של הפרת הסכם מצד המדינה.

בימ"ש: מהי המסגרת הנורמטיבית שחלה על סיטואציית ההסכם? האם חוזה? האם בתחום המנהלי פרט מול רשות? לא ברור! הגישה הקלאסית: סוג כזה של הסכם אינו חוזה כי אין פה מע' שוויונית בין גורמים שווים וההסכמה לא עסקית או מסחרית שמאפיינת חוזים. זה דומה לעיסקת טיעון.

הש' אור: רוב – הלכת ההשתחררות (הלכת סאייטקס) יש הסכמה בין כל הגורמים שהרשות יש לה אפשרות להפר את החוזה מבלי שתיחשב הפרה.

השאלה: האם בנסיבות העניין יש לכפות על הרשות את התחייבותה או שאין להתערב? השיקולים:

1) 1) שיקול אמינות השלטון

2) 2) שיקול אכיפת המשפט הפלילי – האינטרס שבאכיפתו

3) 3) הגנה על אינטרס הציפייה וההסתמכות של הנאשמים.

המסקנה: באיזון ביניהם וגם בנסיבות העניין המיוחדות, המסקנה שכל החלטה שהרשות היתה מקבלת, יכלה להיחשב סבירה ואין בנסיבות העניין מקום להתערב בהחלטת הרשות להעמידם לדין אך גם בהחלטה שלא להעמידם לדין בימש לא היה מתערב.

הש' טירקל: ערך קיום הבטחות הוא מוסרי, אתי ותועלתי, בתחילה נטה לקבל עמדת האסירים אך אי אפשר לומר שהחלטת הרשות אינה סבירה.

סוף הרצאה 18.

סיטואציה: הרשות מבטיחה הבטחה ובעת המימוש יש ניסיון או חוסר נכונות לקיימה.

בעיה זו ראוי לחלק ל- 2 תת-בעיות:

א) א) מצב שבו הרשות יכולה מבחינת סמכויותיה לקיים ההבטחה אך לא רוצה משיקולים שונים (טעות, יעילות).

ב) ב) מצב שבו הרשות לא מוסמכת לקיים ההבטחה וקיומה הוא בלתי חוקי, למרות שכשניתנה היתה חוקית.

מצב א –

התנגשות בין 2 עקרונות מינהל בסיסיים:

1. 1. לרשות אסור לכבול שק"ד – אסור לה להיות במצב שבו עקב התחייבות קודמת לא תפעיל שק"ד. לדוגמא: בפרשת דרעי – רוה"מ נתן התחייבות לא לפטרו בתנאים מסוימים וזה בוטל בבימ"ש.

2. 2. הכלל הראשון מתנגש עם הכלל השני: יעילות המינהל.

הכללים הנ"ל לא יכולים לדור בכפיפה אחת.  הפתרון המשפטי: פשרה.  הרשות יכולה לקחת התחייבות ובכך להגביל שק"ד, אבל לא באופן מוחלט אלא בסייגים ולא תיכנס למצב שבו בכל מצב תחויב לקיים ההבטחה.  בימ"ש יכול לקבל השתחררות מההתחייבות כלגיטימי.

מתי ההשתחררות לגיטימית ולא מהווה הפרה?  מהם הגבולות?

ההבחנה העיקרית היא בסוג הקשר: ההבטחה היא של הריבון בעוד שחוזה שלטוני נושא אופי שלטוני, ייבחן תחת אותה מסגרת נורמטיבית: גם התחייבות וגם הבטחה.

פעולה מנהלית מנק' מבט חוזית תמיד תהיה משנית לנק' המבט המנהלית.

אף פעם לא יהיה מצב שבו העמדה החוזית תיגבר על העמדה המנהלית.

פס"ד המנחה בנושא הבטחה מנהלית - פס"ד סאייטקס

הבטחה מנהלית לסובסידיה. כתוצאה מפיחות התקבלה החלטה שאין הצדקה להמשיך במדיניות הסובסידיה.

הש' ברנזון: קובע את "הלכת סאייטקס" ומגדיר את התנאים לקיומה של הבטחה מנהלית:

1) 1) הבטחה שניתנה ע"י בעל שררה – גורם שלטוני במסגרת סמכותו. אם ניתנה ללא סמכות אין לה תוקף. תנאי זה מונע פיזור הבטחות אך מנגד, האזרח קיבל הבטחה מגורם שעל פניו נראה מוסמך אין לכך פתרון כמו בפס"ד גולומב – ראש העיר שלח איגרת לתושבים והודיע שהעיריה תשפץ את השכונה בחינם. לאחר הבחירות העירייה דרשה דמי השתתפות, התושבים התנגדו והציגו את האיגרת.  בימ"ש: לא רואה הבטחה כזו כראוי לקיימה, ראש העיר כלל לא היה מוסמך לוותר על דמי ההשתתפות, הבטחה בעלמא לפני בחירות. לא היה להבטחה תוקף ולכן בוטלה. פרופ' שטיין מציע פשרה: לבטל דחייה אוטומטית.

2) 2) להבטחה שניתנה יהיה תוקף משפטי. הבטחה שיוצרת הסתמכות וציפייה מצד הנבטח ברמה האובייקטיבית. פס"ד אומן נ' שר התעשייה – דוגמא להבטחה שבימ"ש לא פירשה כיוצרת התחייבות משפטית : הבטחה שמדברת על מדיניות כלכלית. בגץ: מבחין בין הצהרת כוונות לא מחייבת לבין התחייבות מחייבת. בגולומב – לא עולה מהאיגרת כוונה ליצור התחייבות משפטית אלא הצהרת כוונות כללית" האיגרת אנונימית, לשון כללית, לא חתומה, תק' בחירות. פרטי ההתחייבות משליכים על אופי ההבטחה: ככל שיש יותר פרטים, מועדים, סכומים/ מסויימות – היא יותר מחייבת. בגץ עמותת שוחרי גילת נ' משרד החינוך – תמיכה בנוער מצוקה הופסקה. בימ"ש קבע שתשובה לשאילתא בכנסת לא יוצרת התחייבות משפטית – זו רק הצהרת כוונות.

3) 3) בכוחו של המבטיח למלא אחריה. – ההבטחה בת-ביצוע: יש כוח וסמכות אם אין- מבוטלת. בהבטחות בעלות תוקף אין משמעות ל- PERSONA שהבטיח אפילו אם התחלף רוה"מ או ראש עיר – יש לקיימה.

4) 4) אין דרישת שינוי מצב לרעה כתנאי לתוקף ההבטחה. -

5) 5) חשוב ביותר: הסייג להלכה – כל זה טוב ויפה אם אין צידוק חוקי לשנות או לבטל את ההבטחה. – זהו שלב של איזון אינטרסים: מחד, שיקולים לקיים ההבטחה: שיקולי אמינות, ציפיית הנבטח והסתמכותו במובן שאם לא תקויים- ישונה מצבו לרעה כי כבר פעל על סמך ההבטחה. מאידך, שיקולים לא לקיים ההבטחה: * היתה מדיניות מסוימת (אולי מוטעית?) והשתנתה =לגיטימי!  * אינט' ציבורי חיצוני לשיקולים שבין הפרט לרשות שמשפיעים על ההחלטה (פסד ארביב: עסקת טיעון לא סבירה בוטלה ע"י הפרקליטות). 

מסקנה: אם האיזון סביר – בימ"ש לא יתערב (כמו בקוגן)

                      אם לא סביר – יתערב.

חשוב: באי קיום הבטחה, הנטל להראות שבנסיבות העניין מתקיים החריג להבטחה הוא על הרשות ולא על הפרט. אם הפרט יוכיח שהנסיבות התקיימו, הרשות צריכה להוכיח שיש הצדקה לחרוג מההבטחה ולא לקיימה.  אין זה נטל קל! כהגדרת בימ"ש.

האם שינוי הנסיבות בין מועד מתן ההבטחה לבין מועד קיום ההבטחה – הן תנאי לאי קיומה?

פס"ד שפקמן נ' עיריית הרצליה = קב' ילדים נרשמה לחט' ביניים לכיתת ספורט שלא תלויה באזורי רישום של בתי-ספר. קבלתם התבטלה כי חל שינוי במדיניות העירייה להגבלת רישום רק לאזורי המגורים.  לאחר פגישה עם הסגן הצליחו לשכנעו שיש הצדקה לרישום. נרשמו והתקבלו. לאחר 4 ימים קיבלו הודעה שהילדים ילמדו בבי"ס אחר שבו אין כיתת ספורט, בחושבם שזו ביורוקרטיה כי כבר סיכמו עם הסגן, התעלמו מהמכתב והילדים החלו בגיבוש קיץ. בתחילת הלימודים קיבלו הודעה מביה"ס האחר בדבר העדר הילדים מביה"ס וכן הודעה מביה"ס עם הכיתת ספורט שלא יכולים להמשיך ללמוד שם.

בבימ"ש =

הש' מצא: אמנם לרשות יש סמכות לבטל החלטותיה אך במגבלת הסתמכות הפרט. מקבל העתירה.

ההלכה= תנאי לאי-קיום ההבטחה זה שהרשות תוכל להראות איזשהו שינוי בנסיבות מזמן שהבטיחה עד לזמן מימושה, הרשות לא עמדה בנטל ולכן עליה לקיים ההבטחה.

התנאי ההכרחי:  שינוי בנסיבות.  ד"ר דקל: גם שינוי מדיניות זה שינוי בנסיבות.

הש' גולדברג: (מיעוט) יש מקום לדחיית העתירה בגין שיהוי, אי ניקיון כפיים.

עמדה הפוכה:

פס"ד גדות נ' ממשלת ישראל = ב- 1975 נערך הסכם בין מקימי מפעל גדות בחיפה לבין מ.התעשייה: "הממשלה תעניק למפעל את העידוד שיינתן למפעלים בתעשייה הפטרוכימית" . נודע לגדות שמפעל שכן "כרמל אולפינים" קיבל מענק עידוד בעקבות החלטתו להתמזג עם מפעל אחר. המענק היה שווה למענק שהיה מוענק לאותו מפעל אם היה נכנס לקטיגוריה של חוק עידוד השקעות הון – שקובע זכות למפעלים כפונקציה לפי אזורים. כרמל קיבלו את המענק למרות שלא נמצאו באזור פיתוח ב'.        טענת גדות: יש פה הפרה של הבטחה מנהלית!     בימש:

הש' נתניהו: יש הבטחה מנהלית והתנאים להבטחה מתקיימים, יש לבדוק האם מתקיים הסייג?

כדי שתוכל להשתחרר מהבטחתה היא לא חייבת להראות שינוי נסיבות, אלא יכולים להיות שיקולים אחרים שיצדיקו אי-קיום ההבטחה.

מהם השיקולים? בנסיבות העניין, עצם מתן המענק ל"כרמל" היה שגוי. ואם הרשות מפסיקה לפעול בצורה שגויה, זה בסדר ולא צריך לחייבה לקיים ההבטחה שנתנה לגדות.

האם כתוצאה מכך שהרשות פעלה בצורה שגויה בעבר יש לחייבה לקיים הבטחתה?  לא!! 

הש' האחרים מסכימים אך בדרך שונה:

הש' אור: ניתנה הבטחה, אך כרמל קיבלה מענק כי עברה מיזוג והמדינה רצתה לתמוך במיזוג. בנסיבות הנ"ל אין שוויון בין הנושאים ולכן זה לא נוגע לשוויון שהובטח בהבטחה.

הש' מצא: אין פה הבטחה מנהלית , זו הצהרת כוונות, מ- 75' זה ישן ולא צריך לעבור לשלב הבא של סייגים להבטחה. פס"ד שתומך בעמדתו: עיריית ר"ג נ' קרשין: שינוי הנסיבות כתנאי לאי-עמידה בהבטחה.

סוף הרצאה 19.

הפגיעה באינטרס הנבטח

הנחת המוצא: ההבטחה יוצרת ציפייה והסתמכות אצל הנבטח שביצע פעולות במובן זה שאם ההבטחה לא תקוים, מצבו ישנה לרעה.  (שיקול כבד משקל בדיון האם לקיים ההבטחה או לא).

פס"ד דישון נ' שר החקלאות = מושב בצפון שמתפרנס מחקלאות וגידול תרנגולות להטלת ביצים המוגבלת במכסות גידול.  המושב הגיע להסכם עם מ.החקלאות שיוותר על מכסות הביצים ויקבל מכסות פטם: 30 טון ליח' משק. לאחר כמה ימים תיקן מ.החקלאות: 20 טון ליח' משק. המושב החל בתהליך הסבה מביצים לפטם שהיה כרוך במיליוני $.  תוך כדי תהליך ההסבה יש ניסיון לכרסם במכסה בטענת שינוי מדיניות. המושב עתר לבגץ בטענת: אי מילוי הבטחה מנהלית. מועצת הלול טענה: נכון הבטחנו, הבשר היה מסובסד וכיום אין סבסוד והצריכה ירדה וחייבים להוריד במכסה.

בימ"ש:

1) 1) בוחן האם ניתנה הבטחה מנהלית?  כן!

2) 2) האם יש צידוק חוקי לא לקיים ההבטחה? הש' בייסקי: מאמת בין אינט' ההסמכות של המושב לבין חופש הרשות לקבוע מדיניות ולהפחית הצריכה.  מסקנתו: אין הצדקה לפגיעה קשה כ"כ בעותרים, פגיעה בבסיס קיומם ומעדיף את אינט' ההסתמכות על פני אינט' הרשות.

פס"ד ארביב נ' פרקליטות = הסדר טיעון שבוטל עקב ראיות חדשות והפרקליטות חזרה בה מההסדר. הש' ברק: אינט' העותרת הוא אינט' הציפייה והוא היה קטן (עברו רק יומיים מהעסקה) וכן לא נפגע אינט' ההסתמכות כי לא שינתה מצבה לרעה.  מנגד, פגיעה באמינות השלטון: בנסיבות העניין האינט' הציבורי הכללי גובר והוא האינט' שבאכיפת המ.הפלילי: לא לאכוף ההבטחה ולאפשר הפרתה.

פס"ד מצגר נ' ב"ד ארצי לעבודה= מנהל חט"ב שיצא לשליחות ל- 3 שנים בחו"ל. כשחזר היתה התנגדות מצד המורים לניהולו. הוצע לו לנהל שנה אחת בי"ס אחר והובטח לו שיחזור.  כשחזר עדיין היתה התנגדות נגדו. מ.החינוך העדיף את האינט' הציבורי של טובת ביה"ס על פני מצבו והעדיף להפר ההבטחה.

בימ"ש:  התלבט כפסע על חוט השערה ובסוף הוחלט לדחותו: האינט' הציבורי: טובת ביה"ס גובר על האינט' שבקיום ההבטחה. (בימ"ש רומז לעותר שיש מקום לתביעת פיצויים – בימ"ש ער לעוול שנגרם לנבטח ויש בו מקור לפיצויים.

מה יעשה נבטח שההבטחה אינה נאכפת?

בימ"ש רואה פתח לפיצויים אם הנבטח יוכיח נזק:  יש פה 3 עילות אפשריות:

1) 1) עילה נזיקית – מצג שווא, מצג שווא רשלני (סיכוי טוב יותר כשהתביעה נגד "כיס עמוק").

2) 2) האפשרות החוזית – הפרת חוזה. הסעד: אכיפה, פיצויים.

3) 3) עוולה מנהלית – חידוש משנות ה- 90' – הפגיעה המנהלית כיותרת זכות לפיצויים, קונסרוקציה חדשה שלא ברור לאן מובילה (פס"ד חב' חשמל נ' מאליבו).

לסיכום:

כל הבטחה מנהלית תיבחן ע"י בימ"ש ככל פעולה מנהלית, בימ"ש יבחן:

- - שהתנהגות הרשות עניינית, סבירה, אין שיקולים זרים, נשמר עק' השוויון, הבטחה שאינה מפלה.       השלבים: א)  מתן ההבטחה     ב)  אי קיום ההבטחה.

סוף הרצאה 20.

פתרון עבודה מס' 2:

לפתור לפי סדר האירוע בטקסט.  (לא חסר חומר, הפתרון בהרצאות)

סוף הרצאה 21.

זכות הטיעון

3 טעמים בבסיס הזכות לטיעון:

1) 1) בהחלטת רשות ההגינות מחייבת שתקבל את מיכלול השיקולים להחלטה, ואין כמו הנפגע עצמו שיבוא בפני הרשות ויטען את דברו, כך הרשות תקבל החלטה עפ"י תמונה מלאה של המציאות. לדעת ד"ר דקל: הרשות שקלה ודברי הנפגע לא יהוו טעם חדש ולכן אין זה טעם חזק כלל.

2) 2) בסיס חזק יותר: מה שחשוב הוא לא שהרשות תראה את מיכלול השיקולים, אלא "שמיעת הצד האחר", הפגיעה בזכות השימוע היא האסורה, הפוגעת. אך אם נאמץ טעם זה, נובע מכך שצריך לאפשר לנפגע להתכונן, לעיין בחומר, להביא ראיות וכו'.

3) 3) טעם כללי: אמון הציבור או מראית פני הצדק.

פס"ד אבו רומי = הש' ברק מקבל עמדת העותר: אמון הציבור בשלטון הוא אחד הטעמים לזכות הטיעון.

עניינו:               זכות הטיעון:    מתן הזכות לקבל מידע מוקדם הנוגע לעניין.

העותר סיים התמחות של שנה בבית חולים לקראת קבלת רשיון לעסוק ברפואה.

הוועדה המייעצת למנהל הכללי של משרד הבריאות לעניין מתן רשיונות לעסוק ברפואה קבעה, לאור חוות דעת שליליות מבית החולים בו התמחה העותר, כי על העותר לחזור על שנת ההתמחות.

העותר לא הוזמן לישיבת הוועדה, ועפ"י בקשתו נדון עניינו פעם נוספת, ובה ניתן לו לומר את דברו בלא שנמסר לו על חוות הדעת השליליות שניתנו בעניינו.

משחזרה הוועדה על החלטתה הקודמת, הוגשה העתירה.

בימ"ש עליון:

קיימת חובה לגלות לבעל זכות הטיעון את הטענות הקיימות נגדו:

· · חובתה של הוועדה המייעצת ליתן שמיעה הוגנת נקבעה, באותו המקרה , לא רק בעקרונות ההגינות הכלליים, אלא גם בסעיף 29ב לפקודת הרופאים.

· · הש' ברק: "..זכות השמיעה אין משמעותה הליך פורמלי של הזמנה ושמיעה.  זכות השמיעה, משמעותה מתן הזדמנות נאותה להגיב על מידע שנתקבל והעשוי להשפיע על ההחלטה בעניינו.  על כן אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת ליבו של הפונה למידע, שנתקבל בעניינו ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי.."

· · מאחר שהוועדה לא מסרה לעותר את המידע שנתקבל בעניינו, לא ניתנה לו ההזדמנות להגיב באופן ענייני על חוות הדעת השליליות, נפסק כי זכות השמיעה של העותר לא קוימה כראוי, וכי יש ליתן לעותר הזד' נוספת להופיע לפני וועדה מייעצת בהרכב שונה, ע"מ להגיב.

· · חובת מתן זכות עיון, צומחת מיסודות ההגינות והיושר.

· · בימ"ש דן גם בהיקף זכות הטיעון ובצורת ההזדמנות לטעון (ראה פס"ד גינגולד).

העתירה התקבלה !!

תוכן הזכות

הצד הקיצוני הוא לראות ז' טיעון כדומה להליך שיפוטי, מצד שני – אנו לא רוצים להפוך הליך מנהלי להליך שיפוטי = הנטל הביורוקרטי גדול מדי.

על כן, ז' הטיעון היא פשרה בין: הזד' להשמיע תגובה מצד הנפגע לבין שיקולי יעילות. ז' הטיעון היא פונקציה של "נסיבות העניין", היקפה לא מוגדר ואין לה כללים, זוהי פונ' של "שיקולי צדק" ואיזון אינטרסים.

השיקולים המרכזיים:

1) 1) עוצמת הפגיעה – ככל שהפגיעה משמעותית יותר, אזי זה יהיה הדבר העיקרי שהרשות תיקח בחשבון וכך תהיה דומה יותר לז' הטיעון השיפוטית.

2) 2) סוג הפגיעה – פגיעה בלתי הפיכה או פגיעה הניתנת לתיקון, לדוג': הריסת בית = בלתי הפיכה.

3) 3) מיהי הרשות המוסמכת – יש רשות מנהלית שיותר מסוגלת להפעיל הליך שימוע.

4) 4) אופי המחלוקת – אם עובדתי – אזי הנפגע יכול לחלוק על העובדות. אם ערכי- שאלת פרשנות ומדיניות ויש פחות הצדקה לזכות.

5) 5) שיקולי יעילות: עומס עבודה (יחייב צמצום הזכות לטיעון בכתב או ע"י שליח).

דחיפות- החלטה דחופה תצמצם או תשלול הזכות.

מורכבות ההחלטה- בהחלטה מורכבת ימונה גוף בודק והזכות באמצעות שלוח.

יכולת הגוף לקיים שימוע- גוף גדול, קיום השימוע בספק. נציג יקיים השימוע.

6) 6)  שיקולי חסיון וסודיות: הרשות לא רוצה לחשוף את כל העובדות והיא מסייגת בשל כך את זכות הטיעון של המפגע.

 פרופ' זמיר מחלק את הזכות לקטיגוריות:

א. א. על השימוע להיעשות בפני הרשות המוסמכת ולא כפוף לה – פס"ד זכויות האזרח: בעניין המגורשים, השימוע לא נעשה בפני הרשות עצמה.

ב. ב. דוגמא: שינוי גבולות היא פעולה שמחייבת התייעצות – אבל החוק לא מחייב שהשימוע ייעשה בפני שר הפנים אלא בפני ועדת חקירה שממנה השר. אם אותו הגוף הממונה נתן זכות שימוע כראוי, אין לטעון כלפי השר.  וכן, שימוע בפני גוף שלוח מחייב הצדקה.

ג. ג. שלב ההודעה – על הרשות להודיע לנפגע. ההודעה תפרט את הנושא, הנימוקים ומכלול העובדות.  הרציונל- שהנפגע יידע על מה הוא הולך לטעון.  פס"ד טרנר= מחלוקת עובדתית לגבי סיבות פיטוריו של המפכ"ל. וועדת ביקורת המדינה ביקשה לכתוב חוו"ד. מבקרת המדינה שללה את גרסת טרנר והכריעה לטובת השר שחל.  טרנר עתר בטענה: שז' הטיעון שלו נפגעה כי לא ניתנה לו אפשרות להתייחס לתמונה המלאה שלפיה החליטה המבקרת לאמץ את גרסת שחל. כאן מדובר על תוכן הזכות כיון שניתנה לו ז' טיעון, עומדת לדיון התנהגות מנהלית של אדם לא רגיל: מבקרת המדינה. (דיון רגיש). דעת הרוב (בניגוד לנשיא שמגר) קיבלה העתירה בנימוק של פגיעה בזכות הטיעון. הש' גולדברג: עושה איזון אינט': ההבחנה בין דו"ח ביקורת לחו"ד מיוחדת.  בדו"ח רגיל- אין לתת ז' טיעון מלאה משיקולי יעילות.  בחו"ד מיוחדת- לא מדובר סתם  בביקורת  על תפקודו, אלא על טוהר המידות (מעילה, שקר) זה נוגע לשמו הטוב, ההחלטה כאן היא סופית, לא תהיה אפשרות לטהר שמו – ולכן הפגיעה חמורה יותר ועל כן היא גוברת על שיקולים לגיטימיים = שיקולי יעילות.

פס"ד מחמוד נ' שר החינוך =     הבחנה בין זכות טיעון ראשונית למשנית.

העותר קבל על החלטת "ועדת בוחנים" שליד מנכ"ל משרד החינוך והתרבות, הפועלת מכוח הנחיות מנהליות פנימיות, להמליץ בפני המנכ"ל על מינוי אחד המשיבים לעתירה למשרת מנהל חטיבת הביניים בבית ספר בנצרת, בין היתר טען העותר כי המלצת הוועדה מתבססת  על מידע בלתי נכון לגביו, מבלי שניתנה לו האפשרות להגיב על מידע זה.

העותר הופיע בפני הוועדה אך לא הובא לידיעתו קיומו של אותו מידע בפני הוועדה, ועל כן לא היה בידו להגיב עליו.

בימ"ש עליון:

משקיימה הוועדה את חובת השמיעה הראשונית, מוטלת עליה חובת השמיעה המשנית, לאפשר למי שמופיע לפניה להגיב על מידע שנמסר בעניינו והעשוי להשפיע לרעה על סיכוייו.

אי מתן זכות שמיעה משנית כמוה כאי מתן זכות שמיעה ראשונית.  גם כאן יש התנגשות בין שיקולי יעילות לשיקולי צדק, זה מראה עד כמה בימש מתייחס ברצינות לזכות הטיעון ורואה בה זכות חשובה גם אם זה בא ע"ח בירוקרטיה.

דעת מיעוט – הש' ויתקון:  מקום שאדם מבקש לקבל רשיון או מינוי שלא היה לו קודם, ואין התחייבות חוזית או אחרת כלפיו להעניק לו את מבוקשו, אין להטיל על הרשות חובה לגלות לו את נימוקיה או לשמוע טענותיו. (בפס"ד י.ש.י- פ.א.ב ציין שחובת השמיעה המשנית יכול שתידחה משיקולי יעילות המינהל), עמדת הש' ויתקון לא נתקבלה על דעת הרוב !!

· · אין להגביל את זכות השמיעה למקרה שבו מועלות עובדות (אובייקטיבי) ולא למקרה שבו מועלות הערכות (סובייקטיבי) הפוגעות באזרח ואין לצמצמם את זכות השמיעה, הסכנה בכך היא שבמשך הזמן הצמצום יביא לביטולה.

· · אין להבחין בין זכות לבין פריבליגיה לעניין זכות השמיעה: אין הבדל בין המקרה בו רשות מבקשת לשלול רשיון שיש לו או מסרבת לתת רשיון שאין לו .  תהא פעולת המינהל אשר תהא ויהיה אפיונה אשר יהא, אין המינהל יכול שלא לפעול בהגינות כלפי האזרח.

· · אמנם במתן זכות שמיעה לעניין 'כשלונות העבר' יש משום הכבדה על הרשות, אך שיקולי יעילות אלו אסור להם שיפגעו בזכות יסוד של האזרח.

· · כל גוף ציבורי חייב לבצע את תפקידו ללא משוא פנים וללא דעה קדומה.

העתירה התקבלה !!     (המלצת הוועדה והמינוי מבוטלים)

המשך חלוקת הזכות לקטיגוריות עפ"י פרופ' זמיר:

ד. ד. אפשרות להתכונן לזכות הטיעון – המשמעות היא שהרשות חייבת לתת לנפגע זמן להתכונן ולכן בד"כ זכות לאלתר (מאוחרת) לא תהיה אפקטיבית.

ה. ה. הזכות צריכה להינתן לנפגע עצמו – אין להסתפק בזכות טיעון לנציג, יחד עם זאת הנפגע יכול למנות בא כוח שייצגו בפני הרשות. פס"ד גיינגולד- הזכות כלפי התקשי"ר ניתנה לארגון העובדים היציג והעובד לא חייב לתת לארגון היציג את ז' הטיעון. העותרת עבדה בעיריית ת"א-יפו. בהגיעה לגיל 60 החליט ראש העיר, לאחר ששמע את נציג ארגון העובדים ובלא ששמע את העותרת עצמה, להוציאה לגמלה מוקדמת. בכך, נטען, הופרה זכות הטיעון שלה. מנגד, נטען כי עפ"י הוראת התקש"יר, החלה על הוצאת עובד לגמלאות, על ראש העיר לשמוע את נציג המעביד ואת נציג ארגון העובדים: כי התקש"יר שותק בדבר זכות הטיעון של העובד, ומשתיקה זו, כשהיא ניצבת מול דיבורו של התקש"יר בדבר זכות הטיעון של נציג העירייה ונציג ארגון העובדים, נלמדת זכותו השלילית של העובד.  בימ"ש עליון:  הש' ברק:  "..זכות הטיעון של אדם, הנפגע מהחלטת של השלטון מוכרת בשיטתנו המשפטית.  יש והיא קבועה במפורש בדבר חקיקה, אך יש ודבר החקיקה אינו מזכיר אותה במפורש, אלא עובר עליה בשתיקה.  גם במקרה זה הזכות קיימת, שכן קיומה של הזכות אינו מותנה בהוראה מפורשת בחוק…" כל עוד הזכות לא נשללה במפורש ע"י החוק, היא שרירה וקיימת !! מאחר והוראת התקש"יר לא קבעה במפורש, כי זכות הטיעון של העובדת נשללת, נקבע כי אין לפרש הוראה זו כמצמצמת את זכות הטיעון וכשוללת זכות הנתונה לעובד בלעדיה.

בימ"ש העליון קיבל את העתירה מהטעם שהופרה זכות הטיעון של העותרת.

· · אין מניעה כי הגשמתה של זכות הטיעון לא תיעשה ע"י הנפגע אישית, אלא ע"י שליח שיפעל מטעמו.

העתירה התקבלה !!

ו. ו. שימוע בכתב – תלוי בנסיבות העניין: בפרשת מגורשי החמאס לא היו מסתפקים בשימוע בכתב. לעיתים שימוע בכתב יהיה ממצה ולעיתים לא.

ז. ז. הזכות לחקור – הזכות לביצוע חקירה נגדית. פס"ד פלוני נ' שר הבריאות= בעקבות תלונות שהגיעו, נתמנתה וועדת חקירה פנימית לבדיקת הפעולות הרפואיות והאדמיניסטרטיביות של העותר ושל המחלקה שהוא עומד בראשה בבי"ח הממשלתי ביפו. העותר ביקש רשות להיות נוכח בשעת דיוני הוועדה, כשהוא מיוצד ע"י יועץ משפטי שלו, וכן רשות לחקור את העדים. טענתו היא שיש לאפשר לו דבר זה בהתאם לעקרונות "הצדק הטבעי". משנדחתה בקשתו, הוא פנה לבימ"ש העליון. בימ"ש עליון:

· · חקירת הוועדה אינה מתנהלת כאמצעי משמעת נגד עובד, אלא כאמצעי לייעול הארגון של ביה"ח .  לעובד אין זכות למנוע שינויים ארגוניים העשויים לנבוע מהחקירה.  בחקירה שמטרתה ייעול העבודה בבי"ח אין הצדק מחייב כי החקירה תתנהל תוך שמירה על עקרונות הצדק הטבעי ולכן בקשתו להיות נוכח בדיוניה ולחקור עדים – נדחיית . !!

· · חובת השמיעה המשנית – אין משמעה בהכרח הטלת חובה על הרשות לאפשר לנפגע העתידי חקירת שתי וערב של עדים, אם כי בנסיבות מסוימות, כגון בהליך מנהלי בעל אופי שיפוטי יכול שתתאפשר חקירת עדים.

· · הש' לנדוי: בא לקראת העותר. לדעתו, הועדה נועדה לבדוק את תפקוד מנהל המח' ולהסיק מסקנות, בנסיבות העניין אין לתת זכות לחקור אך אינו שולל אפשרות חקירה, יש להניח במחלוקות עובדתיות ולא ערכיות.

העתירה נדחתה !!

סוף הרצאה 22.

זכות השימוע

סיטואציה: מצב בו זכות השימוע לא קוימה.

- - מה התוצאה הנובעת?

- - האם ניתן "לתקן" הפגם ע"י שימוע מאוחר?

שימוע מאוחר נובע בד"כ מטעות, אך יש מצבים שבאופן יזום מחליטה הרשות שיהיה שימוע מאוחר, למשל בפרשת מגורשי החמאס החליטה הממשלה לממש את הגירוש מיידית ולדחות את השימוע.

האם שימוע מאוחר הוא מצב שבא בחשבון או לא?

בד"כ אין קושי בשימוע מאוחר. הקושי :

1) 1) כתוצאה מזה שהשימוע מאוחר נעשית פעולה בלתי הפיכה (הריסת בית).

2) 2) ההחלטה הראשונה היא סופית ולא החלטת ביניים.

האם במצב כזה ניתן לרפא הפגם בשימוע מאוחר?

פס"ד סרטי נח נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע =

המועצה לביקורת סרטים נתנה לעותרת היתר להצגת סרט בשם "שוער הלילה", ועל יסוד זה רכשה העותרת את הזכויות להפצת הסרט ולהצגתו בבתי הקולנוע בארץ.

לאחר שהחלו הקרנות הסרט, התכנסה המועצה בשנית והחליטה לבטל את ההיתר. המועצה לא הזמינה את העותרת להשמיע טענותיה לפני ביטול ההיתר.

על ביטול ההיתר נמסרה לעותרת הודעה.

לאחר שהעותרת פנתה לבימ"ש העליון, הביעה המועצה נכונות לקיים ישיבה נוספת שבה תופיע העותרת ותשמיע טענותיה.

בימ"ש עליון:    לא רואה את השימוע המאוחר כמקביל או כשווה ערך לשימוע המוקדם.

· · היה צריך להזמין את העותרת ולשמוע את טענותיה בטרם תתקבל ההחלטה בדבר ביטול ההיתר וכי בנסיבות אותו מקרה שמיעה לאחר ההחלטה, תהא חסרת משמעות מכמה טעמים:

1) 1) חברי המועצה לא תמיד מסוגלים להשתחרר מדעתם הקודמת.

2) 2) המועצה כבר החליטה פעמיים בדבר ועתה עומדת להחליט בשלישית וקיים חשש שחברי המועצה לא ירצו להצטייר כמגוחכים אם שוב תשתנה החלטתם.

3) 3) הנושא אינו ניתן להכרעה רציונלית אלא רגשית והתרשמותית.

· · העותרת השקיעה כספים ושינתה את מצבה לרעה ולכן הפגיעה פה קשה ואיננה ניתנת לתיקון בשמיעתה של העותרת בשנית.

· · למתן זכות הטיעון חשיבות בשני מישורים:

1) 1) קיום חובת ההגינות והצדק כלפי הנפגע העתידי: בא להבטיח שהרשות תתייחס בהגינות כלפי האזרח במובן זה שתביא בחשבון את כל העובדות והשיקולים, ושומה עליה לאפשר לו להביא טענותיו בפניה, שמא יעלה האזרח דברים שבכוחם להטות את הכף לטובתו.."

2) 2) במישור המעשי: מתן זכות טיעון לפני שהרשות המנהלית תקבל את החלטתה, מבטיח שהרשות תביא בחשבון את מלוא הנתונים וכן את ההשלכות והנזקים האפשריים שייגרמו לאזרח  וכי ההחלטה תינתן על בסיס ידיעה מלאה.

הש' שמגר:

יש הבדל נורמטיבי:

1) 1) כאשר ז' השימוע ניתנה בזמן אמת יש חזקת הכשרות לרשות.

2) 2) במצב של שימוע מאוחר חזקת הכשרות מצומצמת והנטל על הרשות להראות שקיבלה החלטה עניינית, מצבה הרבה פחות נוח כי בימ"ש חשדן.

· · לפיכך, הוחלט לבטל את החלטת המועצה בדבר ביטול ההיתר !!

העתירה התקבלה !!

ההלכה המחייבת:  מתן זכות טיעון לפני קבלת החלטה הפוגעת באזרח.  יחד עם זאת: לפעמים בימ"ש יראה כלגיטימי ז' שימוע מאוחרת כמו בפרשת המגורשים: מראש היתה החלטה לשימוע מאוחר. זה מצב יותר טוב כי ממילא הרשות אומרת שהחלטתה לא סופית ויכול שתשתנה לאחר השימוע המאוחר ולכן הפגיעה באזרח קטנה יותר.

פסד סרטי נח מוכיח: ששימוע מאוחר יכול להיות לגיטימי גם בבימ"ש כאיזון או כנובע מאיזון.

פס"ד באקי =

מצב שבו חבר מ"מ הומלץ ע"י המועצה לשמש כנציג הועדה לתכנון ולבניה. השר חתם והשאיר במגירה…

1)  האם נעשה פה מינוי? כן!  כי השר חתם.

3) 3) ידוע שביטול מחייב ז' שימוע- אם כן, מה נפקות הביטול שלא נלוותה לו זכות שימוע?

הש' זמיר: (חשוב מאד)  הפגיעה בז' השימוע לא מותניית בטיב הטיעון- הזכות עצמאית. עצם זה שלא נתנו ז' טיעון מהווה פגם במעשה המנהלי.

מה תוצאות הפגם?

הש' זמיר מתייחס לתיקון ע"י שימוע מאוחר שלפעמים לא פוגע בזכות ולפעמים מחליש מצב האזרח.

מה נפקות הפגם?  3 אפשרויות (קשור לנושא הבטלות היחסית):

1) 1) הקיצונית: שההחלטה תיפסל באופן שלא ניתן לרפא הפגם (כמו בסרטי נח).

2) 2) ההחלטה תבוטל כתוצאה מהפגם אבל הרשות רשאית לשקול מחדש את העניין זה שימוע חדש (לא מאוחר) אך יש "צל" מההחלטה הראשונה.

3) 3) ההחלטה תישאר תקפה אך הרשות מחויבת לשימוע מאוחר.

לסיכום: תוצאת הפגם – לא אוטומטית, היא פונק' של נסיבות העניין ופונק' של שיקולי בימ"ש והאיזון ביניהם יהא לאחת מ- 3 האפשרויות הנ"ל שלכל אחת המשמעות שלה.. זה חשוב משום שהעמדה המסורתית אומרת שפגיעה בז' הטיעון שקולה לחריגה מסמכות וגורמת לבטלות ההחלטה (פס"ד טחן).  בעקבות תורת הבטלות היחסית, מצב משפטי זה משתנה לכן פס"ד מ- 76' לא יהיה דומה לפס"ד מ- 96' מבחינת תוצאת הפגם.

פיצויים – אם כתוצאה מהחלטת הרשות לא לקיים שימוע, נגרם נזק ויוכח, יש מקום לתביעת פיצויים (עוד לא היה פס"ד כזה).

סוף הרצאה 23.

זכות העיון

מחלוקת לשניים:

1) 1) ז' העיון של הנוגע בדבר – מישהו שהרשות מטפלת בעניינו והוא מבקש לעיין בחומר שנמצא אצלה.

2) 2) זכות העיון הכללית של הציבור – לגבי מידע שנמצא אצל הרשות.  (פס"ד שליט נ' פרס)

מהם השיקולים בעד ונגד זכות העיון?

שיקולי נגד:  שמירה על בטחון המדינה, פרטיות צד ג', יעילות (מניעת נטל ביורוקרטי), החשש משימוש לרעה (עיתונאים), גורמים פליליים. חשש מצינזור ע"י הרשות: לא הרי מידע חשוף כמידע חסוי.  תיפקוד הרשות לעיתים מותנה בסודיות, למשל: עבודת המשדטרה.

שיקולי בעד: זכות הציבור לדעת היא נגזרת של חופש הביטוי, העיון דרוש להתגוננות, שיקול השקיפות: פיקוח על הרשות (ע"י האזרח, יעיל וזול) שלפעמים יש לה נטייה "לטייח".

בפסיקה: הנטל להוכיח שיש מקום שלא למסור חומר לעיון הוא על הרשות.

הזכות היא חלק מחובת ההנמקה: על הרשות המנמקת להראות מהו הרקע לנימוקיה.

זכות העיון נובעת מזכות הטיעון: (חשוב!) ז' העיון היא כלי למימוש ז' הטיעון, היא בעצם זכות משנית ואינה עצמאית.

חוק חופש המידע

התקבל ב- 98'. החוק לא יוצר ז' חדשה, אלא היא כבר קיימת בפסיקה והחוק מסדיר אותה ע"מ שניתן יהיה לממשה.  (וזאת על רקע סירוב גישה למידע)

נק' חשובות בחוק:

1) 1) "מידע" – הגדרה רחבה: מוקלט, מצולם.

2) 2) ס' 1 לחוק – הצהרת מטרת החוק: זכות כללית אך מוגבלת שלא לכל אדם" אזרח או תושב.

3) 3) הנחיות מנהליות – יש חובה לפרסמן (ס' 6 לחוק) בסייג: "רק הנחיות שיש להן נגיעה או חשיבות לציבור"  גם חוקי העזר חייבים להיות פתוחים לעיון הציבור.

4) 4) ס' 7 – נהלים: "אין המבקש חייב לציין את הטעם לבקשתו" זה לא במקרה, זה מבטא גישת המחוקק שאומצה בחוק.

5) 5) ס' 8 – לצד החובות יש סייגים: החוק מאפשר מניעת עיון בשורה ארוכה של מקרים.

6) 6) ס' 9 – אוסר על מסירת מידע העלול לפגוע בביטחון המדינה או בעניין ציבורי חשוב.

7) 7) אי-המסירה נחלקת ל- 2 רובדים: אי המסירה נובעת מקשיים ביורוקרטיים או משיקולי ביטחון ופרטיות.

8) 8) ס' 10 – סתירה בחוק.

9) 9) הגנה על צד ג' –

10) 10) ס' 13 – מרשה לרשות בכלל לא להגיב, כי עצם האיסור זו הודאה שיש חומר ומידע.

11) 11) עד היום פגיעה בז' העיון חייבה פניה לבגץ – כעת החוק מאפשר פנייה למחוזי שגם רשאי לדון במעמד צד אחד.

12) 12) לדעת ד"ר דקל: אין ז' ערעור לעליון על החלטת המחוזי =  כי המחוזי יושב במקום העליון. מהו בימ"ש מיוחד? אפשר לעתור למחוזי.

** אלו סעיפי החוק העיקריים, בגדול: חל על כל הרשויות למעט גופים בטחוניים. החוק מגביל את הרשות ב- 30 יום – זוהי מגבלה קשיחה , בד"כ מציינים: זמן סביר.

החוק חדש ועדיין אין פסיקה בנושא, לכן לא ידוע היקף זכות העיון.

התייחסות הפסיקה לזכות העיון

- - זכות העיון הפרטית  "הנוגע בדבר"

פס"ד עזבון קלמן פיטל = בקשה לעיין בתיק שומה לצורך הגשת ערעור, המבקש רצה לדעת מה היה הבסיס להחלטת פקיד השומה.

בימ"ש – דוחה טענת הרשות, אדם שיש לו זכות להגיש ערר יש לו גם זכות לעיין בחומר – זוהי החלטה מרחיקת לכת. ז' העיון נגזרת מז' הערר, אך לא בצורה חד-משמעית: לעיתים יש אינט' כבדי משקל מדוע לא לתת לעיין בחומר החקירה (במקרי הלשנות למשטרה, למשל) מחד, הזכות ברורה – מאידך, יש אינט' העלולים להביא לצמצומה ואף לביטולה.

פס"ד המנחה בנושא זכות העיון:

פס"ד שפירא נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין = כל הרציונל של המשפט המנהלי בפס"ד אחד: רעיון הנאמנות.

הש' חיים כהן: על הרשות להפנים את הרעיון שכל מה שיש לה, יש לה כנאמן לציבור. ולכן כל פעולה, כל שיקול צריך להיות נועד לטובת הציבור.

ד"ר דקל: אם הרשות היתה נוהגת כך, 90% מפס"ד לא היו באים לעולם.

פס"ד זה מיישם את רעיון "הנוגע בדבר" – לגבי מי "שאינו נוגע בדבר":  "…הרשות אינה חייבת ואולי אף אינה רשאית לתת לו לעיין…." כיום הגישה שונה ויש הכרה גם בזכותו של מי שאינו נוגע בדבר לעיין במידע, אך בסייגים.

פס"ד מספנות ישראל נ' חב' חשמל = מכרז שניהלה חב' החשמל לרכישת גוררות לת. כוח. מספנות ישראל הפסידה במכרז ועתרה נגד ההחלטה, הפסידה ועתרה לבגץ.                      הש' חשין: טענו שחב' החשמל לא נתנה את כל המידע ודרשו לקבל ז' לעיין בכל החומר. מחד, תקנות המכרזים מגדירות זכות זו והיקפה. לכאורה, אין להם זכות לעיין במשהו אחר אך למרות שמחוקק המשנה קבע את גבולותיה, קובע חשין כי היא אינה ממצה וקובע שז' העיון היא הרבה יותר רחבה מזו הקבועה בתקנות, הוא לא מתייחס לתקנות כהסדר ממצה. בשם השקיפות הוא קובע ז' עיון שחלה על כל תהליך עבודת המכרז (כולל חוו"ד, ועיון בהצעות מפסידות) – וזה דבר מאד חשוב!!

- - זכות העיון הציבורית

מוסדרת בחוק חופש המידע וקובע שהוא לא מפחית מז' העיון שנקבעה במקומות אחרים, כמו למשל בעליון.  זכות העיון של הציבור בכללותו הוגדרה בפסיקה.

פס"ד המנחה בנושא זכות העיון:

פס"ד שליט נ' פרס = מגדיר מהם הרציונלים העומדים בבסיס ז' העיון הציבורית: הש' ברק:

1) 1) לחברה יש זכות לקבל מידע על הסכמים פוליטיים – האינט' או הזכות של האדם מן היישוב להכריע הכרעות פוליטיות בהסתמך על מידע מלא.

2) 2) עקרון השקיפות: כדברי הש' ברנדייס  "..אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר ואור המנורה הוא השוטר היעיל ביותר"…

3) 3) חובת האמון וחובת הנאמנות של הרשות כלפי האזרח.

4) 4) חופש הביטוי – ז' הציבור לדעת היא נגזרת של חופש הביטוי.

פס"ד המסלול האקדמי של המכללה למנהל נ' לשכת עורכי הדין = הלשכה פרסמה סטטיסטיקה של מידת ההצלחה במבחני הלשכה.  המכללה ביקשה מידע לגבי אחוזי הצלחת תלמידיה לצורך מוניטין , פרסום, קידום מכירות. הלשכה התנגדה. הוגשה עתירה לבגץ – והתקבלה: הש' גולדברג: מסווג את הבקשות: 1) בקשה אחת של בעל ענין – זכותם לדעת נתוני תלמידיה. אינט' לגיטימי.

                              2) בקשתם השניה היא בנעלי גורם מן הציבור, זה לא מידע שנוגע אליו.

החשיבות: בימ"ש מכיל את רעיונות חופש המידע על גוף ציבורי. למרות שהמידע נאסף באופן וולונטרי ע"י הלשכה, בכ"ז בימ"ש מחייב אותה למסור לעיון.

יחד עם זאת יש פס"ד שבהם ז' העיון נדחית מחמת אינטרסים:

פס"ד חילף נ' משטרת ישראל= תלונה נגד חילף שהוא מרמה במונה מים, נוהלה חקירה משטרתית ונמצא שאין בסיס לתלונה והתיק נסגר. חילף חש שנגרם לו עוול, שמו הוכתם ורצה להגיש תביעה נזיקית נגד המתלונן, אך לא ידע מיהו וביקש לעיין בתיק החקירה כדי לגלות זהותו. המשטרה התנגדה בטענת אינט' אי חשיפת שמות מודיעים כי אז אנשים יימנעו מלמסור לה מידע וכן אינט' שמירה על שיטות פעולתה וחקירתה.

בגץ קבע: בימ"ש מכיר באינט' הציבורי שהמשטרה טוענת לו כגובר על האינט' הפרטי של חילף.

פס"ד ציטרין נ' שר המשפטים = העיתונאים ציטרין ויואב יצחק ביקשו שהועדה למינוי שופטים תפרסם את שמות המועמדים לפני שמתקיימת הישיבה.

· · כדי שאפשר יהיה לבקר ביקורת ציבורית את הועדה.

· · אם השמות יהיו פומביים, סביר להניח שיגיע לוועדה מידע אודותם וההחלטה תהיה טובה יותר.

· · הגנה על אינט' המועמדים כי היום הרשימה חסויה וחרושת השמועות פוגעת בענייני המועמדים שלא יכולים להגיב.

מצד שני – הועדה קיבלה טענותיהם חלקית, ושינתה נהליה באופן שיהיה שלב ביניים: לאחר שהועדה תחליט, יפורסמו השמות לפני השבעת הנשיא. לגבי השאר התנגדו: חשש מלובי  ציבורי,  חשש מאי הגשת מועמדויות כי אם לא ייבחרו זה יפגע בשמם הטוב, על ההליך להיות נקי מלחצים.

בימ"ש קבע: הש' מצא – מחד, לא מרוצה מההסדר, מאידך לא רואה מקום להתערב הוא מקבל זאת כהסדר פשרה, ז' העיון נסוגה פה.

ז' העיון הציבורית חלשה יותר מז' העיון הפרטית.

ז' העיון תמיד תהיה מאוזנת מול אינטרסים אחרים.

ז' העיון תמיד תיגזר מהתוצאה.

סוף הרצאה 24.