מבוא

גוף ציבורי - מזה גוף ציבורי, מה ההבדל בין גוף ציבורי לבין גוף פרטי:

1. גוף הממומן ע"י כספי ציבור.

2. הוא בעל סמכויות מכוח חוק.

3. הבעלות עליו היא של המדינה.

4. לא למטרות רווח.

· ניקח לדוגמא את "אגד" - אין לו סמכויות מפורשות בחוק, הוא לא בבעלות המדינה ( מבחינה משפטית) הוא ממומן ע"י כספי הציבור, הוא קיים למטרות רווח. נוסף לכך הוא מספק שירות חיוני. מכאן נובע, שאגד אינו גוף ציבורי מובהק, אך הוא גם אינו גוף פרטי. ישנם גופים שאינם ניתנים להפרטה לדוגמא: צבא, משטרה, מוצרים ציבורים -להלן הגדרה:

הכלכלנים טוענים שישנם מוצרים שונים שהחברה נזקקת להם. המוצרים צריכים להיות מיוצרים ע"י שוק חופשי תחרותי. זאת הדרך היעילה ביותר. ישנם מוצרים שלגביהם מנגנון השוק החופשי אינו יכול לגרום לכך שהם ייצרו ברמה האופטימלית. ברמה האופטימלית פירושו, בשוק חופשי של היצע וביקוש חברה מייצרת לעצמה את כמות המוצר המסוים הדרוש לה, בהתאם להעדפות שלהם. ישנם מוצרים שלגביהם זה לא עובד. זה לא עובד בעיקר לגבי מוצרים המקיימים שתי תכונות:

1. מוצר שיתופי -JOINTNESS - מוצר שהעובדה שצורכים אותו שני אנשים או מאתים אנשים אינה משפיעה על כמותו לדוגמא: אוויר נקי או נוף יפה או בטחון.

2. לא ניתן למנוע את צריכת המוצר ממי שצריך אותו- NON EXCLUDABILIYTY -לדוגמא מגורים בבית משותף אשר מולו שלולית עם יתושים. אדם מסוים מוכן לשלם לחברת הדברה, אך השכן אינו מוכן לשלם. אם תובא חברת ההדברה, גם השכן ייהנה. כדי לחייב את השכן להשתתף בהוצאות יש צורך במנגנון כפיה.

מוצר פרטי: לגביו תכונות אלו לא קיימות. הדרך לספק אותם היא מנגנון של שוק תחרותי.

מוצר בקטגוריות בינים: מוצרים המקיימים את אחת משתי התכונות, או מוצרים המקיימים את התכונות באופן חלקי. לדוגמא: שירותי טלוויזה: זאת דוגמא מובהקת למוצר שיתופי, מצד שני התכונה השניה- אפשר למנוע ממי שלא משלם לקבל את השירות. לדוגמא: כבישים- צריכת השימוש בכביש היא שיתופית במובן זה שלא נשאר לנו פחות כביש ולא משנה כמה אנשים נוסעים עליו.

	שיתופי	לא ניתן לספק
בטחון	+	+
הדברה	+	+
מים	+	-
חינוך	-	+
מוצרים פרטים	-	-

הכלכלנים אומרים שאת המוצרים מהסוג הראשון יספק המנגנון הציבורי  ואת האחרונים יספק השוק החופשי.

אפשר לראות את השוק החופשי הכלכלי כמנגנון של קבלת החלטות. כאשר מדברים על גופים ציבורים אנחנו מתחילים לדבר על מנגנון אחר של קבלת החלטות. לא כל אחד יכול להחליט בשביל עצמו. זה מנגנון שהוא מנגנון קולקטיבי. הדרך בה נכריע לדוגמא בכמה ביטחון ניצור, כמה חינוך ניתן, הוא ע"י מנגנון ההכרעה המוכר לכולנו הוא מנגנון ההכרעה הדמוקרטי.

הגישה הכלכלית - המנגנון הדמוקרטי הוא בעייתי ובעל חסרונות:

1.בניגוד למנגנון כלכלי של שוק חופשי, בו האדם מקבל החלטה לעצמו בהתאם לרצונותיו הוא, והוא יודע גם כמה הוא רוצה להשקיע בהחלטה זו משמע להחליט על עוצמת ההעדפה. מנגנון הכרעות דמוקרטי אינו מבטא את עוצמת ההעדפה לגבי אפשרות מסוימת (לדוגמא- משאל עם האם החזיר את השטחים - ישנם אנשים עבורם לעזוב את השטחים זה לעזוב את הבית, ולכן אם היה מנגנון משוכלל של מחירים הם היו מוכנים לשלם המון עבור ההשארות וזה יותר חשוב להם מהאנשים האחרים העומדים למשאל. אין כאן רוב מול מיעוט של רגשות )

2.בעיית הייצוג - בדרך כלל לא מקבלים הכרעות דמוקרטית באופן ישיר. אנחנו לא הולכים למשאל עם בשאלה כמה כסף נשקיע בשנה הבאה במערכת החינוך. הנציגים שלנו לא תמיד מייצגים אותנו כפי שאנחנו רוצים גם אם בחרנו בהם מלכתחילה.

3.תיאורמת אכור - אי אפשרות לבטא במגוון גדול של נושאים את דעת הרוב בצורה נכונה - לדוגמא- שלושה אנשים שצריכים לקבל החלטות בשיטה של  רוב ומיעוט. A בחר את XYZ ; B בחר את YZX ; C בחר את ZXY ; אם מנתחים את העדיפות :  נראה שמי ששולט בסדר ההכרעות יכול להכריע את התוצאה הסופית. כאשר לכן יש הכרעות בין יותר משתי אפשרויות ובין יותר משני משתתפים לא ניתן יהיה למנוע מצבים בהם סדר ההצבעות יקבע או ישפיע על התוצאה הסופית.

הבעיה שנוצרת בשל הפרטה - הפרת הצדק החלוקתי

שכלכלנים מדברים על רמת אספקה אופטימאלית של מוצרים הם מדברים על השגת ערך של מקסימום משאבים שעומדים לרשות כלל הפרטים. הם לא מעניינים בצורה שהערכים מתחלקים בין הפרטים. הגישה הכלכלית לא מצליחה להשיג חלוקה שוויונית.  ישנם פרטים רבים שפחות מתוחכמים או פחות משכילים או בעלי בעיות פיזיות ולכן הם נשארים מאחור. מנקודת ראות חברתית אפשר לומר שניתן לקבל משק פחות יעיל אך יותר שוויוני ( העוגה קטנה יותר אך תתחלק בשווה) .

הכלכלן מצידו יטען, שעל מנת להשיג צדק חלוקתי בלי להקטין את העוגה, יש להטיל מיסים. העוגה תקטן בכל זאת בשל פגיעה במוטיבציה של חלקים מסוימים באוכלוסייה לייצר עוד. ומכאן שהמסקנה היא שיש להפריט כמה שיותר ולאזן זאת ע"י מיסים.

מנגד, יטענו, שבשלבים הראשונים של ההפרטה, הדבר אכן יסתדר. אך שבאים לאזן מאוחר יותר, הניסיון מוכיח שחברות שבהן הפרטה, נוצרים בהם פערים חברתיים. לדוגמא - אנשים ששולטים במנגנוני ההעברה הם אנשים שמושפעים פוליטית מהשכבות הגבוהות.

האבחנות בין פרטי לציבורי בחברה בה אנו חיים

ההבדל נעוץ בהיקף היישום של עקרון השוויון לגבי כל תחום חברתי נתון. אם תחום מסוים הוא ציבורי, משמע התחום הזה יהיה לגביו יישום חזק של דרישות השוויון. אם תחום מסוים הוא פרטי, משמע מפעילים פחות את עקרון השוויון. לעקרון זה כמה היבטים.

החברה בה אנחנו חיים היא חברה דמוקרטיה ליברלית - זאת חברה בה שני תחומים:

1.ממלכה כלכלית

2.ממלכה פוליטית.

בדמוקרטיה ליברלית כל מה שנחשב פוליטי נשלט ע"י עקרונות חזקים ביותר של שוויון. לכל אחד מאתנו יש קול אחד שווה לכנסת. יש לנו אותו כוח. בשוק כלכלי, אין שוויון בחלוקת הכוחות לדוגמא - בנק לאומי- בנק זה הוא בבעלות מד"י. מד"י רוצה להפריט את בנק לאומי. אחת השיטות שהוצעו כדרך להפרטה, היתה לשים בדואר לכל אזרח במדינה, קופון המכיל את המניות שלו בבנק לאומי. וכך תחולק הבעלות בבנק באופן שווה. אך לאחר החלוקה לא יהיה שוויון .

סוגים של גופים ציבוריים

(א)גופים ציבורים מובהקים: ממשלה, רשויות מקומיות.

(ב)תאגידים סטטוטורים - תאגיד שהוקם מכוח חוק ופועל על פיו. לדוגמא - ביטוח לאומי, רשות השידור, הרשות השניה לטלוויזיה, מגן דוד אדום, רשות העתיקות, המועצה לענף הלול. הכנסת מצאה לנכון להפוך גוף לתאגיד סטטוטורי על מנת להעניק לו עצמאות ניהולית. אומנם שר העבודה והרווחה ממנה את מנהל ביטוח הלאומי והרבה פעמים המינוי הוא פוליטי, אך זה לא אותו דבר כמו מינוי מנכ"ל משרד ממשלתי, מוציאים אותו מההיררכיה ונותנים לו עצמאות תקציבית.

(ג)חברות ממשלתיות, עירוניות - אילו הם תאגידים על פי פקודת החברות הממשלתיות תשל"ה 1975.

(1)השליטה מבחינת אחזקת המניות והזכות למנות דירקטורים מצויה בידי הממשלה או הרשות המקומית הרלוונטית. לדוגמא - חברת החשמל, מקורות, החברה הממשלתית למדליות, אל-על.

(2)הגוף הנ"ל פועל למטרות רווח.

(3)החוק גורס כי השיקולים לניהול חברה ממשלתית צריכים להיות שיקולים עסקים (סעיף 4) .

(4)סעיף קטן ב לאותו סעיף אומר שהממשלה רשאית לקבוע לגוף הזה קווים מנחים. לדוגמא - יכול להיות שחברת אל-על חושבת שהרעיון לקיים קו טיסה הוא אינו רווחי אך הממשלה יכולה להחליט שכיוון שליחסים דיפלומטים יש חשיבות יש להמשיך לקיים את קו הטיסה. משמע, לממשלה רמה מסוימת של שליטה, אך בכל היתר הגוף הוא חלק מהשוק החופשי. על מנת להשיג תוצאה זו האם יש בהכרח צורך להקים חברה ממשלתית? אם נפריט את אל-על האם לא נוכל לשמור על האינטרסים של הממשלה? הממשלה הרי יכולה להשאיר לעצמה בכל מיני אמצעים את השליטה בגופים אלו בין ע"י השפעה תקציבית ובין בדרכים אחרות. לדוגמא - אגד הוא אינו חברה ממשלתית אלא עמותה שיתופית. אבל לממשלה יכול להיות אינטרס שאגד תמשיך לקיים את הקו לקהיר למרות שאגד אינה רוצה. הממשלה יכולה להשתמש באמצעים שונים על מנת לדאוג שאגד תעשה כן. ניתן לעשות כן ע"י תקנות, תקצוב וכו'.

(ד)גופים הפועלים מכוח זיכיון - לדוגמא - חברות הכבלים, אלו הן חברות פרטיות שקיבלו זיכיון מהמדינה לספק שירותים מסוימים. הזיכיון הזה בא עם תנאים שהמדינה מכתיבה. זיכיון הכוונה הכשר מקביל פחות או יותר לתחרות. לדוגמא : ערוץ ראשון, ערוץ שני , חברות הכבלים- שלושתם מספקים פחות או יותר אותו מוצר אך צורת ההיגד היא שונה. ערוץ ראשון הוא גוף סטטורי, הערוץ השני הוא גוף סטטוטורי שהעניק זיכיונות לחברות אחרות. אומנם גופים סטטוטורים נשלטים יותר ע"י המדינה וגופים זכיונים יותר חופשים אך זה לא תמיד ככה - ניתן לתת זיכיון שיקביל מאוד לגופים סטטוטורים . בפועל הזכיינים של הכבלים הם הרבה יותר חופשיים. מכאן שאי אפשר לקשור ישירות בין צורת התאגיד לבין מידת החופש שלו.

(ה)גופים פרטים כקבלנים - חברות פרטיות לכאורה, אך החברות הללו הם קבלנים , קבלני משנה של גופים ציבורים בהספקת סחורות ציבוריות. לדוגמא - חוק ביטוח סיעוד קובע שיש אזרחים בגיל מסוים שזכאים לשירותי סיעוד. הממשלה מתקשרת בחוזים עם חברות  פרטיות שיספקו את השירות. חברות אלו ספק אם נחשבות כפרטיות לגמרי. יש לברר שאלה זו.

(ו)גופים פרטים בעלי סמכויות שלטוניות - לדוגמא - רשיונות נהיגה בינלאומיים ניתנים ע"י חברה פרטית בשם ממסי. לממסי יש לא רק זיכיון להפעיל את השירות הזה, ממסי קבלה סמכויות, משמע ההחלטה לתת או לא לתת לפלוני רשיון נהיגה היא החלטה שמחייבת סמכות חוקית סטטוטורית ולא סתם פעולה טכנית של אספקת שירות.

מספר מנגנונים נועדו להתמודד עם פתרונו של קונפליקט חברתי (לדוגמא האירוע של כביש בר אילן) :

(א)גישה כלכלית - פתרון עקרוני מנקודת ראות של תיאורמת COUSE - ע"י כך שהאוכלוסייה הדתית תממן את ההפסד הכלכלי ותפצה את שאר האוכלוסייה. או ששאר האוכלוסייה תפצה את האוכלוסייה הדתית על עגמת הנפש. אם היינו מאתרים את מספר האנשים שמתנגדים לנסיעה בשבת והיינו שואלים אותם כמה זה שווה להם לנסוע בכביש הזה בשבת ואם הם היו נוקבים בסכום כספי מסוים, נבחן האם הצד השני מוכן לעמוד בעלויות אלו. התיאורמה היתה אומרת שבמצב כזה הקונפליקט ייפתר, החרדים ישלמו לאוכלוסייה שמשתמשת בכביש בשבת את הסכום שיהיה כדאי להם כדי לא לנוסע. בפועל, לא ניתן להפעיל את התיאורמה במקרה זה, כיון שלא כל ההנחות יסוד של התיאורמה מתקיימות ( לדוג' עלויות העברה אפסיות) אם ניתן היה להפעיל את התיאורמה לכאורה לא היה צורך להשתמש בהתערבות המדינה, לא היה צורך בחקיקה. ( למרות שבפועל יש צורך לערב את המדינה בשל ריבוי אנשים וכו') .

(ב)הגישה הדמוקרטית

(1)דמוקרטיה ישירה - הצבעת רוב ומיעוט. הבעיות שיכולות להתעורר בדרך זו היא איזה אנשים לכלול בהצבעה, יש בעיה בהגנה על חירויות יסוד, עוצמות של העדפות ואינטרסים.

(2)דמוקרטיה ייצוגית -  הבעיה מי יהיה הגוף המייצג.

(ג)מינוי גוף מנהלי/ וועדת מומחים -  הבעיה בפתרון זה הוא  שמדובר בהכרעה ערכית ולא הכרעה טכנית. מדובר בקונפליקט אידיאולוגי אין מומחים לעניינים הללו.

(ד)מינוי גורם בירוקרטי - החוק במדינת ישראל בצורה עקיפה, קובע שהגורם שהוסמך בחוק להחליט בכביש בר אילן הוא פקיד במשרד התחבורה שהוא המפקח על התעבורה. המפקח אף נתן דעתו על הנושא בבג"צ.  החוק אומנם קבע כי המפקח על התעבורה ייתן את התשובה, ומעבר לכך המפקח, כך נקבע בחוק חייב לענות על השאלה לבד. הוא אינו יכול לקבל פתרון גם מגורמים אשר אחראים עליו במישור של ההיררכיה המנהלית ( לדוגמא - שר התחבורה). ביהמ"ש הרחיק את העניין מעצמו,

ומכאן הפתרון שניתן הוא שעטנז- בין פתרון דמוקרטי לבין הפתרון הבירוקרטי - יצרו וועדה שאמורה למצוא פתרון מאוזן, איזון אינטרסים. אירוע זה משקף את פעולת בית המשפט במציאת דרכי פעולה בטיפול בקונפליקטים.

מספר מודלים:

(א)בית המשפט צריך לשאוף למקסם יעילות כלכלית - פתרון שאינו מקובל שמדובר בישראל ובעיקר שמדובר במשפט ציבורי.

(ב)בית המשפט צריך לפעול ע"פ המודל הדמוקרטי:

(1)להבטיח פעולה תקינה של פעולות רובניות - בחירות וכו'

(2)להגן על זכויות המיעוט - הטיעון המקובל הוא שרק בית המשפט יכול להבטיח בצורה אפקטיבית את זכויות המיעוט.

(ג)מודל חגורת ההעברה - בית המשפט צריך להבטיח התאמה בין ההכרעות הבירוקרטיות לבין החלטות הגופים שנבחרו באופן דמוקרטי . משמע ראיית בירוקרטיה ממשלתית כממלאת את הרצון האובייקטיבי של התושבים, והבירוקרטיה מקיימת את החוקים. המודל הזה מופעל בעיקר ע"י אי קיום חוק- חריגה מסמכות. ( יכול להיות שפעולה של משרד מסוים היא אף טובה אך היא חורגת מהחוקים)

(ד)מודל שצמח בישראל בצורה יחסית חריפה - בית המשפט תופס עצמו כגוף המפקח על פעולות המנהל. הוא צריך להבטיח את קיומם של הכללים הבסיסים של הדמוקרטיה וקיום החוק, אך מעבר לזאת, הוא גורר ביקורת של מינימום הגיון ורציונליות של החלטות מנהליות. השאלה היא מכוח מה ביהמ"ש עושה כן. אפשר להציע כל מיני תשובות לשאלה זו, אף אחת מהן היא לא מוחצת:

(1)אפשר לומר שביהמ"ש עושה כן במסגרת חגורת ההעברה, שהכנסת לא התכוונה שהמנהל יתנהל בצורה לא סבירה ולכן יש צורך בפיקוח. זאת תשובה דחוקה, שאף בתי המשפט נטשו אותה. יש התנתקות בין הדרישה לסבירות לבין המודל הזה.

(2)אפשר לראות את בית המשפט כגורם פיקוח עצמאי, רשות ביקורת, שמהווה חלק בלתי נפרד מהמבנה החוקתי שלנו. אפשר לטעון כנגד זאת שאם בית המשפט רוצה לייצג הרי שהעם צריך לבחור אותו.

ע"פ מחקר שנעשה, ביהמ"ש זוכה לאמון רב של הציבור ומכאן שמה שבית המשפט עושה אינו מנותק ממה שרוצה הציבור. הציבור מאמין בבית המשפט גם כאשר אינו מסכים איתו.

ישנם גופים שהם במובהק חלק מהמנהל הציבורי. יחד עם זאת יש סקטור לא קטן של גופים שאנחנו מסווגים אותם כשיכים לסקטור מעין ציבורי.

כללי המנהל הציבורי , שאינם חלים על הסקטור הפרטי - הם שוויון, ענייניות (הדרישה שמטרת הגוף תהיה חוקית ולגיטמית) , הגינות  פרוצדורלית, סבירות. הגופים הללו אינם צריכים להיות כפופים לכל החובות הללו כיוון שהחלת הדרישות האלו על גופים פרטים היא סוג של התערבות ממשלתית. מנקודת ראות כלכלית כל התערבות יש לה מחיר שצריך לשקול אותו, משמע, צריכות להיות סיבות ממש טובות על מנת להחיל כללים אלו גופים פרטים. וקשה יותר להחיל כללים אלו אם מדובר על החלתן ע"י בית המשפט. ההחלה של הכללים על גופים ציבורים נעשית כיוון שאנחנו מניחים שלגביהם הערכים המגולמים בעקרונות אלו חלים או משפיעים על פעולותיהם ממילא, מתוקף העובדה שהם פועלים בשוק תחרותי משוכלל. השוק יבחן את הערכים הללו, והוא יפעיל את מנגנוני התיקון שלו. ההנחות הללו אינן תקפות שאנחנו מדברים על גופים שהם חלק מהמנהל הציבורי, הם לא פועלים בשוק תחרותי.

למרות זאת ישנם אלמנטים מסוימים שמוחלים ע"י המחוקק על כל הגופים שפועלים בחברה שלנו. לדוגמא - בחקיקה בענייני קבלה לעבודה.

הקשר בין תחולת כללי המשפט הציבורי לבין סמכויות השיפוט - בזמנו עד לפני מספר שנים היה קשר הדוק בין השאלה של תחולת כללי המנהל הציבורי לבין השאלה של הטריבונל שידון בסכסוכים מסוג מסוים. ההנחה היתה שאם יש לבג"צ סמכות לדון בתובענה נגד גוף כלשהו, אזי כללי המנהל הציבורי חלים במלואם על אותו גוף. מצד שני, אם לבג"צ אין סמכות לדון באותה תובענה, אזי, כללי המנהל הציבורי אינם חלים. הפסיקה הלכה בהדרגה ונתקה את הקשר בין המשפט המהותי לבין סמכויות השיפוט. ( השופט ברק - הדין אינו הולך אחרי הדיין). מכאן, שיש לא מעט גופים שמצד אחד, אם נרצה להדיין איתם, נאלץ לתבוע אותם בבית משפט רגיל כיוון שבג"צ יסרב לדון בתובענה. אך אין זה אומר שכללי המנהל הציבורי במלואם או בחלקם לא יחולו על הגופים הללו.

יש להבחין בין פעולות של גופים ציבורים: ישנן פעולות שהן ציבוריות באופן מובהק, אך מסיבה לעובדים שגם אותה מארגנת העירייה אינה פעולה ציבורית, ולכן אין חובה להחיל עליה את כל דרישות המנהל הציבורי. הפסיקה בשנים האחרונות דחתה את הגישה הזאת. ההצדקה לכך הוא שימוש בכספי הציבור, וזה מה שהופך את הפעולה לציבורית. מעבר לכך, כל דבר שעירייה עושה אמור להיות למען מטרות ציבוריות כיוון שאחרת היא לא אמורה לבצע את הפעולות הללו, משמע כל פעולה שעירייה עושה היא ציבורית.

¨האם אונ' בר אילן יכולה לדרוש מתלמידה לחבוש כיפות?

סוג הגוף - אם חברה ממשלתית עשויים כללי המשפט הציבורי לחול עליו גם אם הוא פועל בתחום המשפט הפרטי.

מונפולין - עפ"י פס"ד קסטנבאום - ברק- מונופול לאו דווקא מכריע. אילון ושמגר גרסו כי יש חשיבות למונופלין. ע"פ שמגר המונופול (גם אם אינו פורמלי אין שום חוק שקבע שרק חברת קדישא או אותה חברת קדישא היא הייחודית) הוא דה-פקטו. לאדם שצריך לקבור את מתיו אין הרבה ברירה, והוא נזקק לשירותי חברת קדישא הספציפית. אלון, נתן משקל לפקטור, אך לא באופן מובהק כמו שמגר. לעניין בר אילן, שוק ההשכלה בארץ הוא קטן יחסית ויכולים להיות מקצועות שאפשר ללמוד אותם רק בבר אילן, או שהתלמיד המיועד התקבל רק לבר אילן, ולכן אפשר לטעון שמדובר במעמד מונופוליסטי.

תקצוב -בר אילן ממונת ע"י גופים ציבורים.

מטרות - מטרת האוניברסיטה היא מטרת רווח.

הפעלת סמכות - יש הבדל בין מילוי תפקיד ולהיות בעל סמכות. אדם בעל סמכות הוא אדם שיש לו כוח משפטי להגביל חירויות של אנשים אחרים. לחברת קדישא יש סמכויות מכוח החוק להטיל כל מיני אגרות.

קיום פיקוח - עד כמה הפעולות של הגוף הזה מוסדרות על ידי חקיקה. תחום ההוראה האקדמית הוא תחום שאין בו הרבה הסדרה רגולטיבית. ישנה מסגרת כללית של חוק.

שירות חיוני -  ספק אם אפשר להכליל את זה כאחד האלמנטים לבדיקה.

¨חברת החשמל

חברה ממשלתית, יש עליה פיקוח, מעמדה בשוק הוא מנופלסטי, המימון הוא ממשלתי (למרות שהמימון הוא לא ישיר אבל אם יש חוב הממשלה תכסה אותו), חברת חשמל אינה פועלת רק למטרות רווח. ע"פ קריטריונים אלו חברת החשמל היא גוף ציבורי.

¨בורסת היהלומים - חברה המאגדת יהלומנים ומספקת שירותים לענף. חברה זו היא גם מפעילה של בנין הבורסה. בענף היהלומים ישנם קודים מקובלים שמתנהלים, שאינם בהכרח כתובים. אחד הקודים אומר שהעוסקים בענף חייבים במקרה של סכסוך בינהם להדיין בבוררות. הבוררים יהיו אנשים מוכרים בענף, ואנשים שהבורסה קובעת כבוררים. יהלומן מסוים נתבע בבוררות.  זה היה בבוררות בבלגיה. הנ"ל סירב להדיין. הבורסה הבלגית פנתה לבורסה ברמת גן ודווחה לה על המקרה. כאשר אותו יהלומן הגיעה לארץ הבורסה בארץ סירבה לאפשר לו להיכנס לבנין הבורסה. אותו אדם פנה לערכאות במטרה שהבורסה תאפשר לו להיכנס לבנין. לצורך הדיון נניח שפעולת הבורסה מפרה את כללי המנהל הציבורי, בכך שמגבילה את חופש העיסוק של אותו יהלומן.

סוג ההיגד - חברה פרטית.

מונופול - דה פקטו לפחות בארץ.

מטרות רווח - בעקרון לא אמורים להרוויח, אך בפועל ....

אין פיקוח, הבורסה לא מפעילה סמכות, לא ממומנת ע"י הקופה הציבורית, השירות הוא חיוני- ספק.

ע"א און נגד מפעל בורסת היהלומים - בית המשפט המחוזי קבע כי הבורסה היא גוף פרטי. בעליון נתקבל הערעור והחזיר את הדיון למחוזי. בית המשפט קבע כי על פני הדברים הוא לא יודע מספיק על מנת להכריע בשאלה אם הבורסה כפופה לכללי המנהל הציבורי. למרות הבדיקה שביצענו בכיתה, העליון לא היה מוכן להכריע באופן חד משמעי שצריך להוציא לחלוטין את האפשרות שאיזשהם כללים של המשפט הציבורי יחולו על הבורסה.

¨מזנון בנמל התעופה בן גוריון - מזנון כזה פועל על סמך איזשהו זיכיון שהתקבל מטעמה של רשות שדות התעופה. הרשות עצמה היא תאגיד סטטוטורי ( משמע גוף ציבורי מובהק). במזנון ישנו שלט שאומר שיש הנחה של עשרים אחוז לחיילים.  בן מעוטים תוקף את המדיניות של המזנון בבית המשפט בטענת הפלייה. מונפולין - ספק. לא ברור כמה מזנונים ישנם. אלמנט מונפולסטי מסוים קיים. הגוף פועל למטרות רווח. ממלא תפקיד ציבורי, אין הפעלת סמכות, נראה שבעל שירות חיוני. מדובר בגוף בעל אלמנטים ציבורים הוא לא לגמרי פרטי. ספק אם זה מספיק על מנת להחיל עליו את עקרון השוויון. נראה כי במקרה זה ובאחרים יש לבחון מה מהותה וגודלה של ההפרה. הפרה של הכללים הבסיסים כמו שוויון אולי צריכים לחול על המזנון.

¨עמותת יד שרה- השירות שהיא נותנת הוא שירות חיוני מעין כמוהו. ליד שרה אין מונופול - יד שרה היא כמעט באופן בלעדי הגורם היחיד בשטח אך סך הכל יש אפשרות למי שנזקק לשירותים כאלו לקנות אותם בעצמו. יש לה מונפול דה פקטו. אין מימון ציבורי, המימון הוא מתרומות. הגוף אינו פועל למטרת רווח. אין הטלת סמכות. סוג היגד- עמותה פרטית. פיקוח - אין. התפקיד שלה הוא שירות לציבור. ההתערבות של בית המשפט בפעולתיה של יד שרה היא בעייתית מבחינה מוסרית, כיון שמדובר באגודה אלטרואסטית. גם מבחינה מעשית ההתערבות לא רצויה כיוון שהמוטיבציה של הגוף לפעול עלולה להיפגם.

¨בג"צ המוסד החינוכי בית רבקה נגד הסוכנות - המוסד היה שייך לתנועת חב"ד. תנועת חב"ד קבלה החלטה שלא לקבל למוסדות החינוך שלהם ילידי אתיופיה בשל חשש יהדותם. הסוכנות היהודית החליטה שהיא מפסיקה לממן את מוסדותיהם. החלטת בג"צ לעניין זה נסבה על שאלת הסמכות. אלון, גרס כי בג"צ לא ידון בטענות אלו כיוון שעל פי מבחני הסמכות שלו, הסוכנות היהודית לא מהווה גוף ציבורי. אך באמרות האגב שלו, הוא הדגיש את האופי הוולנטרי של הפעילות.

הסוכנות היהודית- סוג הגוף  -אין זאת חברה פרטית, זאת קונפדרציה. אין עליה פיקוח. לסוכנות יש חוק שמסדיר את היחסים בין המדינה לבין הסוכנות. הסוכנות לא מפעילה סמכויות סטוטוריות, המימון הוא ציבורי באופיו אך לא מימון של המדינה, זה לא פועל למטרת רווח, שירות חיוני. אלון הסכים לטענה שהגוף הוא דו מהותי, אך טען שאם מפעילים את כללי המשפט הציבורי על הסוכנות יש לעשות כן בזהירות מרובה. הנושא שבו דובר היה נושא של אפליה על רקע דתי, של מוצא, זה היה נושא מובהק של משפט ציבורי. מפס"ד של אילון עולה חוסר רצון ברור להרחיב את התחולה של כללי המשפט הציבורי על גופים וולנטרים. לא ברור אם ניתן להתייחס לפס"ד זה כמייצג.

¨חברת מחשבים פרטית - האם בעלי החברה יכול להחליט שהוא לא יכול לקדם אדם בשל היותו אישה. ישנו כיום חוק בעניין זה, אך אם נתעלם מהחוק... ספק אם הוא יכול לעשות כן. בפס"ד בית יולס, חברה פרטית התכוונה להקים בית אבות ולכן פרסמה הודעה על מכרז, ואדם שהפסיד במכרז פנה לעליון וטען שיש הפרה של כללי המכרזים משום שהחברה המנהלת את המכרז ניהלה מו"מ עם חלק מהמציעים. בפס"ד זה היתה דעת מיעוט של השופטים ברק ושמגר, שטענו שהטענה צריכה להתקבל. גם לאדם פרטי אסור לנהל מו"מ. ברק, התבסס בדבריו על מבנה חוזי. הוא אמר שאדם המפרסם מכרז גורם לכך שהציפיות של הצדדים יהיו תואמות את דיני המכרזים הציבורים במלואם. פס"ד זה מבטא מגמה ברורה של נכונות שיפוטית להתערב באינטראקציות פרטיות.

מתי הופך גוף לציבורי ומה היקף המשפט הציבורי שנחיל על גופים הנמצאים במצב בינים

הפסיקה לא קובעת "הרבה" לעניין זה. מבחינת נקודת ראות כלכלית יש לבחון אם יש או אין תחרות חופשית באותו שוק. יש לקחת בחשבון כפקטור חשוב, אם הגוף הוא וולנטרי או לאו, לשאלת ההתערבות. החפיפה בין המשפט הציבורי לפרטי בא לידי ביטוי בעוד מובן. ניתן לראות תהליך בו נוצרת האפשרות להשתמש בטענות מתחום המשפט הציבורי כבסיס לתובענות כספיות. אם עד לפני שנים מעטות, התחום הציבורי יהיה מאופיין בכך שאפשר היה לבקש צווים מבג"צ, צו עשה או על תעשה, נגד רשויות מנהל. כיום אין צורך לפנות לבג"צ, יש אפשרות להשתמש בטענה של הפרת כללי המשפט הציבורי כבסיס לתובענה כספית. זה נחשב חידוש די משמעותי.

הטכניקה המשפטית והכללים המשפטים

1.(דף מספר 3). קבוצת מפגינים של תנו לחיות לחיות. הדורשת לקיים הפגנה על מקרקעין ששיכים לאונ' העברית. אם האונ' היא לא גוף פרטי לחלוטין ומבחינת דיני ההפגנות זה המקום המתאים, אזי סביר להניח שתהיה למפגינים הללו טענה שראויה להישמע.

כללים בסיסים מאוד של המשפט הציבורי, בהיקף המנימלי שלהם יכולים לחול גם עם גופים פרטים וישנן אינדקציות לכך שהפסיקה מוכנה לקבל את קו החשיבה הזה.

האונברסיטה סרבה לתת להם להפגין ותובעת אותם לאחר שהפגינו בתביעת נזיקין, עולות של הסגת גבול, רשלנות. יש להתייחס לתביעה הנזיקית של האוניברסיטה כסינכרונית עם המשפט הציבורי. הפקודה הנזיקית דורשת שהסגת הגבול תהיה כדין. וטענת המפגינים תהיה כי הדבר נעשה כדין ע"פ דיני ההפגנות. הבעיה היא שלא תמיד הסעיף בפקודת הנזיקין תואם למשפט הציבורי. לדוגמא הסעיף הנזיקי של מטרד ליחיד,  נדרשת הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין של אדם אחר, המפגינים הפריעו כך נראה הפרעה של ממש. לכאורה נוצר מצב בעייתי. מצד אחד, למפגינים תהיה הגנה בפני עילה של הסגת גבול, אך לא תהיה להם הגנה בפני עוולה של מטרד ליחיד. דרכים לפתרון הבעיה:

2.שאלה 2- המשטרה מונעת מהמפגינים להפגין. המפגינים תובעים את המדינה בשל פגיעה בזכות ההפגנה שלהם. דיני הנזיקין קובעים שכדי לתבוע מישהו יש צורך בעוולה נזיקית. ללא עוולה גם אם נגרם נזק אין תביעת נזיקין. ישנן עוולות שהן עוולות מסגרת שיכולות להחיל כל מיני סוגי התנהגויות כמו לדוגמא עוולת הרשלנות. פס"ד חברת החשמל - בזמנו לעניין מכרזים היו פונים לבג"צ. בג"צ כדרכו, היה נותן אך ורק סעדים של ציווי. אם הפניה לבג"צ היתה לאחר שהזוכה במכרז היה כבר מתחיל לממש את זכותו, בג"צ בכלל לא היה דן בעתירה זו. בנימוק, שבג"צ דן רק בדברים אקטואלים, ולא בדברים לא טובים שקרו. לאחר תקופת זמן, בג"צ קבע בפס"ד בינוי ופיתוח, שחברה שנפגעה מהפרת דיני המכרזים ע"י המדינה, תקבל פיצוים, שייקבעו ע"י בג"צ. מקרה זה היה מיוחד שעורר את השאלה, מכוח מה נתן בג"צ את הפיצוים אם אין עילה. חשין, גרס שניתן לראות את המכרז כחוזה. הועלתה הטענה שאפשר לראות זאת כהפרת עוולה נזיקית קיימת כמו עוולת הרשלנות. אך עדין העניין נותר בלתי פתור. היות ובג"צ צמצם את האפשרות לקבל פיצוים לא היו התפתחויות בעניין זה. אלא, שדיני הסמכות של בג"צ השתנו. היום בתי המשפט האזרחים פוסקים סעד של פיצוים כסעד שבשגרה. ולכן הבעיה מתעוררת שוב. חשין אומר שאפשר לתת פיצוים, אך לא בטוח שבית המשפט יקבל עמדה זו באופן כללי, ויסכים להחיל זאת גם על ענייני מכרזים שלא דרך מושגי השסתום של המשפט הפרטי. כעקרון הפסיקה לא היתה מכונה להכיר בעולות נזיקיות מחוץ לפקודת הנזיקין, הכרה בעוולות חדשות כאלו בדרך פסיקיתית עשויה ליצור אי סדר ובעיות. לדוגמא - מהי תקופת ההתישנות שתחול על שאלות אלו. לדוגמא - פקודת הנזיקין מסדירה את הנושא של חסינות בנזיקין. אם עילת התביעה אינה נזיקית מה יהיה דין החסינויות. באמירת האגב של ברק בקסטנבאום הוא אומר שיש נטיה להכיר בטענות המשפט הציבורי בין כעילות תביעה ובין כעילות הגנה. גישה זו שומרת על הקוהרנטיות של הדין האזרחי.

סמכויות המנהל הציבורי

עקרון החוקיות

עקרון החוקיות - לרשות מנהלית מותר לעשות אך ורק פעולות אשר החוק הסמיך אותה לעשות. העקרון חשוב לאותם מקרים בהם החוק שותק או למקרים יותר חשובים במקרים בהם אין כלל חוק. ואז מתעוררת השאלה האם מותר או אסור לרשות המנהלית לפעול.

עקרון החוקיות גורס כי מה שלא הותר לרשות המנהלית בחוק אסור לה לעשות. נקודת המוצא לגבי רשויות מנהל היא הפוכה לנקודת המוצא המתייחסת לאנשים פרטים. לאדם פרטי מותר לעשות כל מה שלא נאסר עליו בחוק.

הרציונלים של עקרון החוקיות

התפיסה הזאת תפקידה להגביל את הסמכויות שיש לרשיות מנהל. בבסיס ההשקפה הזאת עומדת ההנחה כי לרשויות מנהל יש הרבה כוח, ובנוסף לכך, אם לא נגביל את הכוח הזה אזי יש סכנה שיעשה בו שימוש לרעה.

האם העקרון חל על עיריות

פס"ד חת נגד עירית חיפה -  בפס"ד זה עמד לדיון נוהג שהנהיגה עירית חיפה. והוא לשתף אישי ציבור ומומחים שונים בישיבות של וועדות משנה של מועצת העירייה. ח. תקף את הנוהג הזה בטענה שאינו חוקי משום שהעירייה לא הוסכמה בחוק לעשות כן. ע"פ פקודת העיריות - נקבע כי מועצת העירייה מוסמכת להקים וועדות משנה מבין חבריה ( מבין חברי המועצה). הפקודה גרסה כי חברי הוועדה יהיו חברי המועצה. העתירה של ח' התקבלה. בית המשפט קבע שהעירייה היא איגוד סטטוטורי גוף שנוצר ע"י החוק. חל עליו עקרון החוקיות. ומכאן, שאם החוק לא הסמיך את העירייה במפורש לשתף בישיבותיה, דרך קבע, אנשים שהם לא חברי מועצה נבחרים אזי אסור לעירייה לעשות זאת. בית המשפט גם ציין שאין לו שום בעיה מהותית עם הנוהג הזה. אך שזה הופך לנוהג קבוע אזי זה אסור.

האם העיקרון חל על הממשלה?

פרשנות סעיף 29 :

1.הסעיף סותר את עקרון החוקיות אך פותר את הבעיה במישור הפורמלי.

2.( פתרון ביניים - פרשנות 1א - עקרון החוקיות לא חל על הממשלה )

3.פרשנות שבתי המשפט אמצו- עקרון החוקיות קיים , והסעיף אינו שולל תחולת העיקרון על הממשלה. אלא שישנן כמה קטגוריות של מקרים. ישנם מקרים בהם יש חוק אורגני. במקרה זה הרשות המוסמכת לעשות אותם היא הרשות המוסמכת בחוק. ישנם מקרים שאינם מוסדרים בשום חוק, במקרה זה סעיף 29 מסמיך את הממשלה לפעול באותם תחומים. יוצא מכאן, שזה לא שלממשלה מותר לעשות כל דבר אלא מותר לה לעשות כל דבר בכפוף לכל דין, הסעיף פועל רק בתחומים שבהם אין בכלל הסדרה סטטוטורית. המסקנה מכאן היא שאם נניח התחום של סובסדיות לחקלאות לא מוסדר בחוק, ולממשלה לא כדאי שהדבר יוסדר בחוק. כיוון שהחוק יעניק לה זכויות אך יטיל עליה גם מגבלות. אם אין חוק הממשלה יכולה לפעול, ללא החובות. הפרשנות הזאת גם היא לא מסתדרת בצורה מובהקת עם הפרשנות של עקרון החוקיות בצורה קלאסית. ישנה מגבלה נוספת, ישנם תחומים שלגביהם יש צורך בהסכמה מפורשת כאשר ישנה פגיעה בחרויות הפרט, או במקרים בהם מדובר בהטלת מס.

4.הסעיף לא פוגע בעקרון החוקיות. אם יש בחוק מסוים הסמכה מהותית לפעול אך החוק לא אומר איזה רשות יכולה לפעול בעניין. סעיף [1]29 לכן משייך את ההסמכה לממשלה. סעיף זה לכן נועד ליחס את רשות הפעולה לממשלה. ( בדומה לסעיף שנמצא בפקודות העיריות, הגורס כי בהעדר הוראה אחרת ראש העיר ראשי לפעול בשם העירייה).

הרציונלים של עקרון החוקיות

הרעיון הבסיסי של המדינה הדמוקרטית ליברלית הוא שריכוז של כוח אצל גוף מסוים ששייך לממשל, הוא מסוכן, כי הוא יהפוך לכוח השחתה, ויפגע בחירויות הפרט. רעיון זה ניתן להצדיק על סמך הניסיון ההסטורי.

המבנה הדמוקרטי: מחוקק ï ממשלה או מנהל ציבורי (בית המשפט) ï ציבור

המנהל צריך לפעול לפי הוראות המחוקק. המחוקק עצמו, שואב את הלגיטימציה הציבורית שלו מהציבור. ניתן היה לחשוב שבחברה דמוקרטית אין סכנה שיהיה שימוש לרעה בכוח, משום שהכוח של המחוקק, בא מהציבור. אם יפגעו בחירות הציבור, הציבור לא יבחר באנשים אלו.

המבנים השלטוניים הדמוקרטים שיש לנו אינם מספיקים. יש צורך במנגנונים נוספים:

הפרדת רשויות - הפרדה לשלוש רשויות שלכל אחת תפקיד משלה. רשות השלישית צריכה לוודא שהחוקים יבוצעו ע"י הממשלה. מדוע לפצל את כוח השלטון למחוקק מנהל ובית משפט? רעיון הפרדת הרשיות הוא על הרעיון של מונטסקיה. ההפרדה בין מוקדי הכוח היתה על ציר מסוים, שהוא הליך הטיפול של השלטון בחוקים. ישנה רשות מייצרת חוקים, רשות מבצעת חוקים, רשות שתוודא ביצוע חוקים. מונטסקיה הניח שהליך הפעלת הכוח השלטוני יהיה תמיד, דרך יצירה ואכיפה של חוקים כללים. הוא הניח שהרשות החזקה ביותר תהיה הרשות המחוקקת. מונטסקיה הניח בטעות שכל כוח שלטוני נובע מהמחוקק. אך ההנחה מוטעית. על מנת להפריד כוחות אין צורך בחוקים מספיק שיהיו טנקים למדינה. ומכאן שיש הרבה כוח שלא מופעל ע"י חוקים.

שלטון החוק - קשור להפרדת רשויות. פירושו של דבר שהממשל נוהג ע"פ חוקים כללים. כל הבסיס הרעיוני של המדינה הליברלית הוא שיש חוקים ועל פיהם מתנהלים חיים. הבעיה היא שבמישור האמפירי התיאור הזה אינו רלוונטי למציאות היום. זה מודל שפותח בסוף המאה ה 18 הוא הפסיק להיות רלוונטי במחצית השניה של המאה ה 19. אך התשתית הרעיונית שמנחה את בתי המשפט עד היום הוא המודל הזה. המודל הפסיק להיות רלוונטי כיוון שבמאה ה 18 המדינה היתה גוף קטן שהשפעתו הכללית על החברה היתה מאוד קטנה. היה מלך ששלט על המדינה, למלך היה צבא, הוא גבה מסים וכו'. ומכאן שלמדינה אין כלל תפקיד. בהשוואה למדינות המאה ה 20 , נראה כי המדינה כיום היא ספק אדיר של שירותים. התפיסה הישנה ראתה במלך כדבר שיש לרסן. אך התפיסה לא מביאה בחשבון שהמדינה הופכת להיות לא רק דבר שצריך להגביל אותו, אלא גם לגורם שפותר בעיות. מדינה שמונטסקיה התכוון אליה אפשר להפעיל רק על פי חוקים. אך מדינה שהופכת לספק שירותים, וצריכה להתמודד עם בעיות ומציאות משתנה היא הופכת לגוף מבצע שנמדד ע"פ הפעולות שהוא עושה. מדינה מסוג זה אינה יכולה להתקיים על סמך כללים כלליים, במיוחד אם תהליך יצירת הכללים הללו הוא מסורבל, ואיטי.

סמכויות שיקול דעת - המון תחומים שהמנהל הציבורי פועל בהם ושאין בהם בכלל תקנות. שאלות כמו האם לצאת למלחמה, האם לבצע רפורמות כלכליות מסוימות, האם לתת מענקים לקליטת עולים, האם לסייע לעיירות פיתוח. במקרים אלו מפעיל המנהל הציבורי שק"ד.

חוקי מסגרת - המחוקק, במקרה הטוב, מחוקק חוקי מסגרת. לדוגמא - חוק רישוי לכלי העירייה. אם אדם גר במקום מסוכן והוא בעל תחנת טוטו והוא מפחד שיישדד. הוא רוצה רשיון לנשק. פקיד הרישוי אחראי להעניק רשיונות כאלו. ישנו גם שר הפנים שיכול לתקן תקנה בעניין זה. האדם הפרטי מתעניין רק בשאלה אם יינתן לו הנשק או לאו. ישנם סעיפים רבים של חוקים, ושל תקנות אך למרות זאת לא ניתן למצוא תשובה לשאלה, האם כן יינתן הרשיון או לאו. המדיניות לא נקבעת בחוק או בתקנות. "הדברים האמיתים" הם שנקבעים ע"י שיקולי מדיניות. למרות שמדובר בהחלטה מרכזית וחשובה מאוד אין היא מוסדרת בחוק .

¨הבעיות במודל זה הן בעיות כלל עולמיות ואינן אופייניות רק למדינת ישראל.

מקורות שיקול הדעת המנהלי

1. חקיקת מסגרת

2. סמכות שיוריות

3. שק"ד בנושא אכיפה - לעתים החוק דווקא מסדיר תחום מסוים במפורש. ישנם תחומים בהם יש תקנות מאוד מפורטות ופרטניות. ( לדוגמא רשיון למסעדה). אם נשווה את התקנות לבתי הקפה בפועל נראה כי הם אינם מקיימים את התקנות ( אים ייקיימו את התקנות לא יהיו מסעדות..) ומכאן שהכוח נתון בידי הפקחים. לעתים דווקא מערך דווקני ופרטני שאי אפשר לעמוד בו מעניק כוח ושק"ד לרשויות האכיפה. נוצר מתח בין עקרון החוקיות ועקרון השוויון.

4. שק"ד מונח - מקרים שבהם הרשויות מניחות שיש להן סמכות למרות שכלל לא בטוח שהמצב כזה. הרשויות פועלות בניגוד לסמכויות אך אין פוצה פה ומצפצף.

פס"ד אילנות הקריה -  לפני שנים החליטה עיירות חולון שהכספים שהיא מקבלת אינם מספקים לה על מנת לבנות מבני ציבור.  ולכן היא גבתה אגרת מבני ציבור. וזאת כדי לכסות את ההפרש בין גובה המסים שנלקחו, לבין עלות הבנייה. הבעיה היתה שהדבר לא חוקי. ע"פ עקרון החוקיות העירייה צריכה סמכות בחוק כדי לגבות מיסים. אם לא בחקיקה ראשית אזי יש צורך לפחות בתקנות שניתן לייחסם לחקיקה ראשית. מסים אפשר להטיל רק בחוק (לאור חוק יסוד משק המדינה). עירית חולון הצליחה להחליק את העניין הזה. העירייה גבתה אגרה והקבלנים שילמו ושתקו. היו כמה קבלנים שלא רצו לשלם. העירייה גבתה צקים שחלק מהם היו ללא כיסוי אבל העירייה לא אכפה אותם, ולכן הקבלנים שהתעקשו לא לשלם הם יכולים לכתוב צק ללא כיסוי. באיזשהו שלב שהחלו להיות הרבה שיקים ללא כיסוי. דרשה העירייה את הכסף במזומן. לאחר תקופת זמן הוגש בג"צ.  עיירת חולון הציגה דעה אמביוולנטית. הטענה כי הזכות נובעת מהמערך המטראלי של התוכניות באותו אזור. בית המשפט פוסל את האגרה. לעניין עקרון החוקיות - מחד, בית המשפט אכף את עקרון החוקיות ואסר את הפעולה של גביית אגרה. מאידך, אפשר למצוא סימנים בפס"ד  שבית המשפט היה אמבוולנטי. בית המשפט אומר שלא רק שהיתה הפרה של עקרון החוקיות, היה גם נוהג פסול , מצב של איפה ואיפה וחוסר סדר. בפס"ד ח. נאמר שאין בעיה עם הנוהג עצמו, הבעיה היא שאין בסיס בחוק. בית המשפט במקרה אילנות, אינו מדבר בדיוק בשפה זו. כלומר הוא מוסיף לבעיית האי חוקיות בעיות נוספות. מכאן נלמד שאם במישורים האחרים העירייה היתה מתנהגת כיאות יתכן שתגובת בית המשפט היתה שונה.

פס"ד השירות למען הילד, מחזק עמדה זו. יש מקום לטענה ששירות הביטחון הכללי של מדינת ישראל פוגע בחירויות הפרט. נשאל: מכוח מה יש להם אפשרות לפגוע בחירויות אילו? ספק אם התשובה ששוטר בא ביחד עם איש שירות הביטחון ומקנה לו סמכות, מספקת.

מסקנה: בתופעות אלו מדובר בפעולה "ליד החוק" של רשות מנהלית בצורה שיטתית. בתי המשפט שהם נתקלים בתופעות אילו אינם מייחסים להם פן של עבריינות לשמה.
לדוגמא  - ויתור מס. ישנה מדיניות של מס הכנסה לא לדרוש ניהול ספרים מיהלומנים. אין בסיס בחוק למדיניות זאת. בתי המשפט התחמקו מלתת פתרון לבעיה. מה עוד,  שהמקרים הללו כמעט אינם מגיעים לבית משפט. תופעות אלו נוצרות כאמור כיוון שהמודל אינו ריאליסטי.

תפקיד בתי המשפט ע"פ המודל הקלאסי

לוודא שרשויות המנהל לא יחרגו מסמכותם. לכן טענת החריגה מסמכות היא המוחצת ביותר (אולטרא וירס). שני עקרונות בסיסים נובעים מכך:

1.אם פועלים בתחום הסמכות אזי בית המשפט לא מתערב.

2.כאשר ישנה חריגה מסמכות חוקית, חייבים להתערב.

הבעיה היא שהמודל מניח שיש חוקים שלפיהם מתנהל הכל. אבל שאין חוק והשופט צריך להתמודד עם שק"ד מנהלי הוא נמצא במצב קשה. מחד, הצורך בביקורת ובפיקוח קיים בכל עוזו, מאידך, הכלים שעומדים לשימוש השופט אינם רלוונטים. בתי המשפט לכן צריכים לפתח כלים אלטרנטיבים לביקורת שיפוטית. שחלקן קשורים לטענת החריגה מסמכות, וחלקם יצירה שיפוטית עצמאית. כתוצאה מפיתוח כלים אחרים, נפגעת הדוקטרינה הישנה. אחד הכלים שפתחה מערכת המשפט הוא דוקטרינת הסבירות. דוקטרינת החריגה מסמכות היא דוקטרינה פורמלית. הסבירות היא דוקטרינה מהותית. אקט מנהלי יכול שיהיה מזיק ומסוכן אך הוא יהיה בתחום הסמכות (אינטרה ווירס) ולעומת זאת יכול להיות אקט מנהלי מועיל והגיוני אך הוא חורג מסמכות. (לדוגמא - יצירת שלטון החוק בפולין. היתה עיר קטנה שבה שלגים כבדים. ראש העיר נתן הוראה לאנשי העירייה לקחת טרקטורים ולפנות את השלג. השלג אכן פונה והחיים בעיר חזרו למסלולם. לא היה בסמכות ראש העירייה לעשות דבר כזה. כך גם קבע ביהמ"ש. זה היה התקדים שיצר את עקרון החוקיות. אך למעשה, האירוע הזה מגוחך. שהרי העיר היתה מושלגת ומי ייתן הוראה לפינוי מלבד ראש העיר) לעומת זאת מבחן הסבירות הוא הפוך. לא יתכן דבר שאקט מנהלי יחשב גם כהגיוני וגם לא בגדר סמכות. בתי המשפט חשים אינטואיטיבית שדוקטרינה האולטרה ווירוס משקפת רעיונות פורמלסטיים נוקשים ולכן לא ראוי להחילה.

ברק גורס כי הפעולה המנהלית צריכה לעבור שני מבחנים. אם היא סבירה ואם היא בתחום הסמכות. הבעיה מתעוררת במקרה הביניים - פעולה שהיא סבירה אך מהווה חריגה מסמכות.

פס"ד איגוד העיתונים - השאלה שעמדה לדיון היתה האם לרשות השידור יש סמכות לשדר. השופט בן דרור - לפי עקרון החוקיות של פס"ד חת, מדובר בתשדירי פרסומת מסוימים ולכן יש פה חריגה מסמכות. דעת הרוב - השופט לוין גורס שאין בחוק הוראה מפורשת האוסרת לנהוג בדרך זו מדוע נבוא אנו ונעצור את תחום העשייה הזה. למרות שיש כאן סתירה של פס"ד חת, הרי שניתן להבין זאת לאור הרקע למקרה. פרסום התשדירים הנ"ל לא נתפס כאסון גדול כל כך משום שיש בעיות תקציביות וכמו כן משום שלא היתה פגיעה ישירה בזכויות הפרט.

פס"ד אלון - המצב במקרה זה היה קיצוני יותר. פס"ד זה הוא חריג. הזוג אלון היו חשוכי ילדים ורצו לאמץ ילדים. הם נסעו לברזיל והביאו איתם זוג תאומות. לאחר זמן התברר שהתאומות לקו בכל מיני זיהומים. הם החזירו אותם לסוכנות האימוץ משל היו ממכר פגום.  העניין לא מצא חן בעיני רשויות האימוץ של מדינת ישראל, ולכן הם שיבצו אותם בתחתית הרשימה. שיבוץ זה פירושו שבסופו של דבר הם לא יקבלו ילדים כי התור ארוך. ואז הזוג פונה לבג"צ.

טענה ראשונה, מי שם את הרשות למען הילד לקבוע בעניינים אלו, משמע טענת חריגה מסמכות. שופטי בג"צ מצאו חוק לעניין זה, אך החוק לא אומר מילה וחצי מילה, על תחום זה. החוק מטפל בשלבי האימוץ בבית המשפט ובפעולות שעושים לקראת הליך האימוץ. עניין זה נוגע ללא ספק לחירויות הפרט. אדם אשר רוצה לאמץ ילד ולא מאפשרים לו יכול לטעון לפגיעה.

השופט שמגר - (790) ישנה לקונה משפטית בתחום חיוני חשוב ורגיש הטעונה הסדר יאות. השופט שמגר למרות זאת לא מקבל את העתירה. למרות הלקונה שקיימת ולמרות זאת שראוי להסדיר אותה אך העדרו של הסדר משפטי והעובדה שיש חריגה מסמכות אין פירושו שלא נבדוק את פעולותיהם. משמע, הפעלת מבחן הסבירות. בדיקת הפעולה למרות שחרגה מסמכות. למרות שלא היתה סמכות החליט בית המשפט כי ההחלטה היתה סבירה. מסוכן להסיק מפס"ד זה מסקנות כלליות. אך מאידך, פס"ד זה מראה כי בנושא של הדוקטרינה של חריגה מסמכות בתי המשפט הם אמביוולנטים. במקרים בהם יש ספקות לגבי נושא הסמכות או במקרים שבהם יש וויכוח והפעולה המנהלית נראית סבירה יש סיכוי סביר שבית המשפט ימנע מלהגיע למסקנות של חוסר סמכות. לעומת זאת במצבים בהם בית המשפט אינו חושב שהפעולה היא סבירה, הסיכוי רבים שבית המשפט יפעיל את דוקטרינת החריגה מסמכות.

לבית המשפט היה חשוב שיהיו כללים מובנים ושהפעולה תהיה ע"פ הכללים. בית המשפט רומז בעקיפין שאם המחוקק לא הצליח לייצר כללים, יש לבדוק מה עשתה הרשות המנהלית בנידון. אם הרשות קבעה כללים מסודרים הרי שזה עשוי להניח את דעת בית המשפט. זה צעד הגיוני מבחינת בית המשפט כיוון שממילא יש לו מחסור בכלי עבודה, ולכן אם הרשות המנהלית מעניקה כללים זה מקל עליו בעבודתו.

השלכה נוספת לעניין טענת חוסר הסמכות. טענה זו הופכת לקלף מפתח בהליכי הביקורת השיפוטית. זה כלי חזק מאוד שיכול לפסול את הפעולה, עד כדי כך שהפעולה תהיה בטלה ומבוטלת. אך מאידך אין חובה להשתמש בכלי זה, זה נתון לשק"ד בית המשפט.

סמכות השיורית של הממשלה

גם בנושא זה באה לידי ביטוי אותה בעתיות שאפיינה את הדיון בעקרון החוקיות.

ההבדל בין סמכות שיורית לסמכות פרוגטיבית

סמכות פרוגטיבית - פרוגטיבה הוא שם לסמכויות אינהרנטיות שמצויות בידיו של גורם כלשהו שלא מכוח חוק (דוגמא קלאסית הכתר באנגליה). למלך באנגליה יש סמכות פרוגטיבות, לא מכוח חוק, אלא מכוח היותו הריבון, מכוח ההתפתחות היסטורית. למעשה אפשר לומר שההפך ההוא נכון, הפרוגטיבה של המלך באנגליה הוא מה שהפרלמנט לא חוקק לגביו. הסמכויות שנותרו בידיו באופן מסורתי. לכאורה נראה שזה דומה לסעיף הסמכויות השיוריות אצלו. אך זה לא כך. באנגליה מקובל לחשוב שיש קונבנציה חוקתית, משמע שיש סמכויות שהפרלמנט לא חוקק אותן כיוון שאינו יכול לחוקק אותן. הוסכם שאלו לא ענינים שצריכים להיות מוסדרים בחקיקה. אלא נשארים כפררוגטיבה, ולכן נתפסים כמשהו שונה מהסמכויות הרגילות.

ההשקפה המקובלת על הפסיקה שלנו עד חקיקת חוק יסוד הממשלה שאותם סמכיות שהיו לכתר נתנו גם לממשלת ישראל. השאלה היא האם החוק שינה את זה או לא . רובינשטיין סבר בעבר שחוק יסוד הממשלה לא פגע בסמכויות הפרוגרטיביות של הממשל הבריטי. היום המצב השתנה משתי סיבות:

1.הפסיקה נוטשת את הדיבור על סמכויות פרוגרטיביות.

2.השאלה הופכת לפחות חשובה. קשה להניח שממשלת ישראל יכולה לבוא ולטעון שיש לה סמכות פרוגרטיבית שלא עומדת בדרישות סעיף 29. אם יווצר מצב שממשלת ישראל תפעיל סמכות מסמכויות הכתר ( בעיקר ביחסי החוץ של המדינה, הסדרת העובדים בשירות הציבורי). לא סביר שהיא תוכל להציג בבית המשפט טיעון כזה.

עד כמה סמכויות שיוריות ( פרוגטיביות ) כפופות לביקורת שיפוטית?

באנגליה עד שנות ה80-, היתה קיימת הגישה כי סמכיות פרוגרטיביות אינן כפופות לביקורת שיפוטית. אך בארץ לא עולה הבעיה זאת לנוכח העובדה שכל הסמכויות השיוריות במשפט שלנו הן מכוח סעיף 40, אזי ישנה הסמכה מסוימת. אך טענות נוספות יכולות להעלות בנוגע לסמכות:

1. אלו הן פעולות שנחשבו כשטח שנתון לשיקול דעת מאוד רחב של הרשות המבצעת ( כן או לא לצאת למלחמה, כן או לא לקשור יחסים דיפלומטיים). נראה ששאלות אלו הן לא עניין לבית המשפט.

2. סובסידיות או הטבות שלא מוסדרות בחוק. הטבות אלו לא נחשבו כמעניקות זכות משפטית כלשהי. הן נחשבו למשהו שלא  נשלט ע"י המשפט, והוא בבחינת פריבלגיה.

פס"ד שלום כהן - לעיתונאי היתה תעודה/אישור של כתב צבאי. לא היה חוק אשר הסדיר את הענינים. המשיבים טענו, ובית המשפט קיבל לפחות חלק מהטענה הזאת, חיים כהן גרס שאין זכות לקבל כזאת תעודה, אין זאת זכות שבדין, זאת סתם פריוולגיה ולכן אין זה העסק של בית המשפט. נראה כי דברים אלו לא יהיו מקובלים על בית המשפט כיום. כבר בשנות השישים שונתה גישת בית המשפט. הוא גרס כי יש לבית המשפט סמכות פיקוח גם שמדובר בסמכויות שיוריות וכן שכללי המשפט הציבורי חלים על הסמכויות השיוריות. ואולי ניתן לטעון שצריך שכללי המשפט הציבורי יחולו, על אחת כמה וכמה, כיוון שאין הסדרה חוקית בנושא.

           עמדת הפסיקה היא חד משמעית דוקטרינת הפריוולגיה אינה קיימת. כללי המשפט הציבורי חלים כמות שהם. עמדת הממשלה הנותנת למשהוא משהוא ולאחר לא, אינה משנה כהוא זה. ניתן כמובן, להרחיק לכת עם הנושא הזה, אם אלוף מסוים רוצה להדליף איזה שהם סודות, האם הוא חייב להדליף לכל העיתונאים?

סמכויות שיוריות מול סבירות

יש קשר בין הסוגיה הזאת לאבחנה בין סבירות ובין סמכות. יש שתי תפיסות עקרוניות איך להתמודד עם הקשיים שיוצרת מדינת שיקול הדעת, מנקודת הראות של מודל החוקיות. מדינת שיקול דעת היא מדינה שבה סמכויות שיקול דעת רחבות:

1. תפיסת אור אדום - בית המשפט יאמר שהוא רוצה לכפות על המדינה ועל המנהל לעבוד לפי הכללים של המודל המקורי. אין רצון לפרוץ את הגדרות. על הכנסת לחוקק עוד חוקים, ואם אין מספיק תקנות שהמנהל יתקין תקנות. בית המשפט לא מוכן להתאים את עצמו למציאות על חשבון המודל.

2. תפיסת אור ירוק - בית המשפט מכיר במציאות ומכיר בכך שהמודל אינו רוולנטי, וכן שיש המון מקומות שאין בהם חוק אורגני מסמיך, אין תקנות מפורטות. לכן , על רקע מציאות זו, יש לנסות ולהתאים את פעולת בית המשפט למציאות זו. למשל- אם יש סמכויות שק"ד שאין חוק שמסדיר אותן, בית המשפט יצור בעצמו את הכלים לבקר את הפעולות הללו, עד אשר יהיה חוק. אם אין מספיק כללים פורמליים, בית המשפט יעשה שימוש בכללים לא פורמלים. לדוגמא - כללים שנקראים הנחיות מנהליות שהמנהל הציבורי יוצר לעצמו. וכך משתמשים במה שיש.

לאור סעיף 40  - מה אפשר ומה אי אפשר לעשות עם סמכויות שיוריות?

בתי המשפט לכאורה קיבלו את הגישה:

1.שאפשר לפעול על סמך סמכויות שיוריות רק אם העניין לא הוסדר בחוק.

2.לפחות ברטוריקה הדרישה היא שהפעולה לא תפגע בזכיות האזרח. ולכן אי אפשר להטיל מיסים או אגרות, שמדובר בסמכויות שיוריות.

¨נניח שבעקבות האירועים האחרונים במרכז אפריקה,  ממשלת ישראל מחליטה להשתתף בכוח שיטור רב לאומי, שיוטס לזאיר. מארגנים קבוצה של שוטרים שמוכנים לעשות כן. פלוני עותר לבג"צ ואומר, שממשלת ישראל אין סמכות. ולמשטרת ישראל אין סמכות לשלוח שוטרים למרכז אפריקה. לאור זאת מה תהיה החלטת בית המשפט?     נבדוק האם יש חוק בנושא. ??? להשלים ????

קיימת פקודת המשטרה אשר אינה מטפלת בדיוק בנושא. בפס"ד פדרמן נ. שר המשטרה נידון נושא כוח השיטור בחול. במקרה זה פדרמן טען נגד ממשלת ישראל ששלחה שוטרים לשלוח כוח שיטור רב לאומי להאיטי. בית המשפט הכשיר את החלטת הממשלה. בית המשפט אמר שפקודת המשטרה קובעת מה מותר למשטרה לעשות ולא מתחייבת לכוח רב לאומי. בית המשפט קבע שזו פעולה לא שגרתית ששייכת ליחסי החוץ של מדינת ישראל. יחסי החוץ זו פריבילגיה טבעית ולכן זה בסדר. הפעולה היא למטרות שונות מזו של פקודת המשטרה (מטרות זהות זה אולטרה וירס).

¨אם הכנסת מחוקקת את חוק האופטומטריסטים ובחוק זה נקבע שראשי לעסוק כאופטומטריסט הוא אדם שסיים שלוש שנות לימוד במוסד אקדמי מוכר בישראל. ממשלת ישראל, בעקבות עליה של עוסקים במקצוע זה, רוצה לזרז דברים בתחום זה, והיא מחליטה שבמהלך שלוש השנים הקרובות, יוכלו לעסוק במקצוע זה, גם אנשים שסיימו בית ספר במקצוע הזה בחו"ל שמוכר ע"י משרד הקליטה. התאחדות האופטומטריסטים עותרת לבג"צ. לאור זאת מה תהיה החלטת בית המשפט?

פס"ד גרוס - תמיכה בלימודי חיילים משוחררים. היה חוק תמיכה לחיילים משוחררים (חוק שעסק בנושא).

פס"ד קריית גת - סיווג אזורי עדיפות לצורך מתן הטבות. היה חוק ערים ואזורי פיתוח. חוק זה עסק בסיווג אזורים במדינה לצורך מתן תמיכות. חוק שעסק בדיוק בנושא.

קשה להסביר רציונלית את השינוי בין פס"ד גרוס לבין פס"ד קריית גת. בשני המקרים יש חוק ויש עניין של מתן הטבות. בשני המקרים הממשלה יצרה הסדר מנהלי שהעניק את ההטבות שלא בדרך שנקבעה בחוק או לא על ידי אותו גוף או לא בהתאם לאותם הקריטריונים ואות היק, שנקבע בחור. במקרה של גרוס היתה חריגה ברורה גם במישור הארגוני ודם בעניין ההיקף (100% במקום 75%). במקרה של קריית גת החוק אמר שתהיה ועדת שרים בפועל היתה ועדת מנכ"לים בהרכב שונה שהתכוונה לפעול בדיוק באותה הגרך. השנוני הוא פוליטי במידה רבה ולא משפטי קוהרנטי. יש כאן פרדוקס: מחד, כדי שמשהו יהיה כשר לפי סעי ף40 הוא צריך להיות מחוץ לחוק. מאידך, כל מה שהוא מחוץ לחוק לפי עקרון החוקיות הוא אולטרה וירס. מצבי הביניים שבית המשפט אמצו באמת גורמים להסדרים נוספים. הסדרים שהם מחוץ לחוק הם בסדר - חוקיים. כשבית המשפט מכשיר פעולה כזו הוא צריך לוודא שהיא שונה ככל האפשר ממה שהחוק דורש ומכסה.

למעשה, ניתן לומר שיש קו פסיקה ברור שבא לידי ביטוי בפס"ד גרוס ובפסד פדרמן (פס"ד עריית גת הוא פסק הדין החריג) . הקן ההרגיל הוא לתת לממשלה לעבוד. המגבלות האחרות של סעיף 40 על העדר פגיעה בזכויות הפפרט. בפס"ד קרית גת בית המשפט אומר שיש לקחת את המגבלה של עניינים שלא מוסדרים בחוק ברצינות. נראה שפסד זה נובע מכך שבית המשפט חשב שבועידה שבה אנשים שינו את סדר העדיפויות בעקבות העדפה מפלגתית.

השאלה האמיתית היא האם המחוקק התכוון באמצעות החוק באותו עניין לשלול את האפשרות של הפעולה "לצד החוק". אם בית המשפט מגיע למסקנה שהחוק אכן כוון לגך אזי הוא יתערב. האם המסקנה היא שלילית אזי בית המשפט יתיר את הפעולה. לא נכון יהיה לומר שאם יש חוק מפורש אזי אסור לפעול לידו אלא מותר לעתים וזו תפיסה שאינה תואמת את עקרון החוקיות האמיתי.

בדוגמת האופטומטריסטים, זה לא יעבור. מדובר בתחום של רישוי. שהוא שונה מהתחומים בהם דנו פסקי הדין. לא מדובר בסובסידיות או ביחסי חוץ. מדובר ברישוי שבדרך כלל מוסדר בחוק ויש להניח שלכן בית המשפט לא יעביר החלטה של הממשלה בעניין. שנית, בית המשפט יאמר שהוא מפרש את חוק האופטומטריסטים ושולל אפשרות לפתוח מסלול מקביל לחוק. המחוקק התכוון שההסדר בחוק יהיה ממצה.

חשיבות של קריטריונים

למרות מה שנפסק בפס"ד קריית גת כשיש טריטוריה של פעולה שיש ספק בחוקיותה, יש חשיבות רבה לשאלה האם הממשלה פועלת בצורה מסודרת באמצעות כללים כלליים באמצעות גופים מוגדרים כמו שצריך ולעמדת בית המשפט בשאלת הסמכות תהיה מושפעת ממה שבית המשפט יחשוב על אספקט זה של קריטריונים . בעניין קרית גת אמנם היו קריטריונים אך בית המשפט חשד שהם אינם אלא כיסוי לכוונה לשנות סדרי עדיפויות להקצאת משאבים מטעמים פוליטיים גרידא.

סמכות תקציבית

מה היחס בין סמכות רגילה לבין הסמכה בחוק התקציב?

חוק התקציב הוא חוק פרטיקולרי ומפורט ומנוסח בצורה מאוד מיוחדת. כתוב בחוק לכמה כסף מתחייבת הממשלה וכמה כסף היא מוסמכת להוציא. מעבר למספרים כתוב רק כמה מילים: "הממשלה מוסמכת להוציא", "הממשלה מתחייבת ל...".

מבחינת בית המשפט בעבר היתה השקפה במספר פסקי דין לפיה חוק התקציב הוא חוק יוצא דופן שאין לו משמעויות משפטיות. אך מפס"ד עריית תל אביב ניתן לראות שכיום בינו כדין כל חוק אחר וההשקפה הזו אינה רווחת עוד.

האם ניתן להסתמך על חוק התקציב אשר מקצה כספים כמקור לסמכות?

הסמכה תקציבית פירושה הסמכה להוציא כסף למטרה מסוימת ואיננה הסמכה לבצע את אותה פעולה ולכן אם הרשות המנהלית לא יכולה להצביע על מקור הסמכה מטריאלי מתאים אזי הפעולה לא תוכשר אך ורק משום שפעולה זו מתוקצבת בתיק התקציב.

אם הפעולה המטריאלית בה מדובר היא פעולה של הוצאת כספים אזי אפשר לטעון שחוק התקציב לעניין זה מעניק הסמכה מטריאלית. לפחות לגבי פעולות מסוג זה ניתן לתמוך את הטענה בפס"ד קרגל שם היתה פעולה של מתן סיוע למפעלים שהוקמו בשטחים. עלתה הטענה של אולטרה וירס אך בית המשפט כדי להכשיר את הפעולה אמר שהחוק המסמיך לצורך עניין זה יכול להיות חוק התקציב. אפשר לומר שהסמכה תקציבית במקרה זה רק נלוותה או היתה תוספת להסמכה שהיתה קיימת ממילא מכוח סעיף 40. הבעיה עם הפרשנות הזו היא שיש חוק של עידוד השקעות אך הוא לא חל בשטחים. האם זה מספיק רחוק מהחוק כדי להיכנס לסעיף 40 או קרוב מידי וזה אולטרה וירס? מרכז ההנמקה של השופט גולדברג היא חוק התקציב. זהו פתרון קל. מזה אנו למדים שחוק התקציב כן יכול להיות הסמכה. מטריאלית לבצע פעולה משפטית לפחות כל עוד עניינה של פעולה זו הוא אוצרה כספים. אפשר גם להרחיב את הרציונל ולומר שגולדברג לא הגביל במפורש את קביעתו להוצאת כספים למרות שזה גובר ולכן יכול להיות שפס"ד קרגל עומד בניגוד להנחה הראשונה שמדובר בכך שחוק התקציב מהווה הסמכה לכל פעולה שהיא אך נראה שזו מסקנה מרחיקת לכת ולא זאת היתה הכוונה.

האם מכוח חוק התקציב ניתן לחייב את הממשלה להוציא כספים מסוימים?

הסמכה תקציבית פירושה מתן סמכות לממשלה להוציא כספים אך אין פירושה שהממשלה חייבת להוציא את הכספים הללו. זה נאמר גם בחוק התקציב עצמו. במקרה זה ברור בהליך החקיקה שהכנסת ניסתה להביא לתוצאה מסוימת ולכן מתעוררת שאלה משפטית פרשנית - האם מתעוררת סמכות חובה או סמכות רשות. נדון בכך בעתיד אך נראה שההסמכה התקציבית לא היתה נתפסת כחובה להוציא כסף אפילו במקרה זה (אך אין זה בטוח כלל) .מקרה זה מיוחד ויוצא דופן כי בדרך כלל החשש הוא שהממשלה תוציא יותר ולא פחות.

מה דינה של חריגה תקציבית?

חריגה ממסגרת תקציבית היא חריגה מסמכות והיא עילה להתערבות שיפוטית. לתקציב יש מסגרת הקבועה בחוק. החוק גם מגדיר מנגנונים מסוימים למקרים של חריגה מהתקציב. מדובר במסגרות ברורות להוצאות ולשינויים בתוך המסגרת הכוללת. כל זמן שהממשלה עומדת בפרוצדורות הללו הכל תקין. עילה להתערבות היא כשהממשלה לא עומדת בפרוצדורות הללו.

החוק קובע שחריגה תקציבית ע"י עובד מדינה מהווה הפרת משמעת אלא אם כן אושרה בצורה פורמלית ומסוימת ע"י שר. אך רוב הסנקציות הללו אינן חלות על הממשלה עצמה ולא על הדרג הפוליטי. לאור מבנה זה מתעוררת השאלה: האם חריגות מהסוג הזה, שהן חריגות מחוק התקציב אך אינן מוגדרות כעבירה, צ2ריכות גם הן להוות עילה להתערבות שיפוטית של בגצ.

סמכויות עזר

נושא זה קשור לנושא של האצלת סמכויות. הכלל המקובל הוא שרשות מנהלית איננה ראשית להעביר לגוף אחר את הסמכויות שהמחוקק נתן לה, אלא אם המחוקק הרשה זאת במפורש. הכלל הזה איננו חל על מה שמוגדר כסמכויות עזר .

סמכויות עזר הן סמכויות נלוות לסמכות העיקרית שהמחוקק מעניק לרשות המנהלית בחוק. נשאל לאור זאת: איזה סמכויות יכולות להיגזר מהסמכות העיקרית, ואילו סמכויות דורשות הסמכה נפרדת עצמאית מצד המחוקק?

אבחנה בין סמכות עזר לסמכות טבועה

עקרונית הפסיקה מדברת על סמכויות טבועות, בעיקר על סמכויות של טריבונלים שיפוטים או מעין שיפוטים. לדוגמא - הסמכות של בי-דין להטיל הוצאות על הצדדים, או להעריך את מועד הדיון במקום שהמחוקק לא קבע גבולות ברורים שאסור לחרוג מהם.

הפסיקה מתייחסת לסמכויות טבועות כלסמכויות עזר, בכל מה שקשור למהות הסמכות. ניתן היה אולי לחשוב שיכול להיות הבדל בין המושגים. כי המונח סמכות טבועה, מרמז על יותר עצמאות מסמכות עזר.

הרעיון שעומד מאחורי סמכויות עזר

ברור לנו שכדי שרשות מנהלית תוכל לבצע את התפקיד שהחוק הטיל עליה, עליה לבצע הרבה פעולות טכניות. סעיף 17 לחוק הפרשנות מעגן את מהותן של סמכויות העזר.

דוגמא - סמכויות הנגזרות מסמכויותיה של רשות השידור עפי חוק רשות השידור.

חוק רשות השידור מסמיך את רשות השידור לקיים שידורים.

(א)האם הרשות ראשית לערוך השתלמויות וימי עיון לעובדי הרשות? ברור שזה שוב אחד מתפקידי הרשות, הדבר צריך להיעשות, ולכן מדובר בסמכות עזר קלאסית.

(ב)האם הרשות רשאית למכור קלטות שמחילות תוכניות של הרשות? נבחן ע"פ הקריטריונים:

(1)זיקה - ישנה זיקה, מקדם את האפשרות של הרשות לשדר, קידום מטרה.

(2)בתוך המסגרת הסטוטורית - ספק.

(3)פגיעה בזכויות - ספק אם במקרה זה ישנה פגיעה בזכות. כיוון שאין לאף אחד זכות למכור את הקלטות הללו. אין פגיעה חמורה.

(4)אופי הפעולה - פחות חמור לדוגמא מתשדירי פרסומת. אם דעת הרוב בפס"ד איגוד העיתונים סבלה את כתוביות החסות כנראה שהיא תסבול גם את זה.

(ג)עריכת סקרי צפיה טלפונים: זיקה - קיימת. הרשות רוצה לדעת אם אנשים מרוצים.
בתך המסגרת הסטוטורית - החוק לא קובע מסגרת אחרת לברר את מידת הקשר בין הרשות לבין הקהילה שבתוכה היא פועלת. ולכן נראה כי קיים במסגרת הסטוטורית.
פגיעה בזכויות - סקרים טלפונים מעוררים בעיה מסוימת של פגיעה בזכויות. הבעיה נוצרת במיוחד שמדובר בסקר שמאורגן ע"י רשויות שלטוניות .

(ד)מחיקות- פס"ד פוגל, הפיכת השידורים לשחור לבן. האם מותר? על פי לנדווי, מותר למחוק צבע, זוהי פריוולגיה בלבד. מדובר באופי פעולה טכני, ולכן מתאים לפעולות עזר בלבד. הבעיה בדבריו היא שהנימוק פעולה טכנית אינו משכנע מספיק.

(1)זיקה - אין זיקה ישירה בין המחיקה לבין מטרות רשות השידור. הנימוק של לנדוי היה שיש חשש להתנפלות של הציבור על חנויות החשמל במטרה לקנות טלוויזיות צבעוניות, זה עלול לפגוע במאזן הכלכלי.

(2)הערה - מטרה זרה - לא תמיד המטרות היחידות שרשות מנהלית רשאית לפעול לאורן, הן רק המטרות הספיציפיות הקשורות לחיקוק המסמיך. בתי המשפט מתיר לרשות גם לשקול שיקולים כללים. ( האם למפקח על התעבורה, רשות מוסמכת לתת רשיונות, מותר להתחשב בשיקולים של חסכון באנרגיה או איכות הסביבה? ). הפסיקה לא היתה דווקנית בהקשרים אלו, והכירה בסמכויות של גופים מנהלים להביא בחשבון שיקולים תקציבים. אך עדין לעניננו קיימת בעיה. אין ויכוח שרשות השידור רשאית להביא בחשבון שיקולים תקציבים שקשורים אליה, אם תוכנית עולה הרבה כסף, לא נאמר לרשות השידור שעליה בכל מקרה להביא אותה. אך במקרה דנן, רשות השידור משרתת אינטרסים כלכלייים של גוף אחר, של אוצר המדינה. ולכן גם לאור האפשרות להכיר בשיקולים כללייים יש כאן סימן שאלה לא קטן.

(3)בתוך המסגרת הסטוטורית - פעולה שאינה חורגת מהאופרציה הרגילה של שידורים.

(4)פגיעה בזכויות - קשה לראות בכך פגיעה בזכויות. ישנה פגיעה בחופש לצרוך.  אם השאלה היתה בנוגע לייבוא של סרטים מחו"ל והרשות היתה מצנזרת קטעים מהם, קטעים שאינם תואמים את מטרות הרשות. אם הרשות היתה נוהגת כך היתה עולה הטענה של חירויות האזרח. פגיעה בחופש הביטוי בחופש המידע.

דוגמא זו מדגימה מדוע הנימוק של לנדוי לא מדוייק. לנדוי מחייה את רעיון פס"ד שלום כהן. יש להבחין בין זכות לבין פריוולגיה. אין זכות לקבל שידור מרשות השידור, ומכך נובע במאמר מוסגר, שכל מה שלא יעשו בתחום הזה הוא לגיטימי. תפיסה זו לא קיימת בפסיקה כיום, והיא גססה בתקופה שפס"ד פוגל ניתן, ויש פסקי דין הגורסים אף להיפך.

(ה)האם יש לרשות זכות לגבות אגרה בלא הסכמה מפורשת? לא. האם יש סמכות לגבות ריבית פיגורים, אין הסכמה לגבות ריבית, יש הסכמה לגבות אגרה? עמדת הפסיקה בעניין זה היא דווקנית, הפסיקה מסרבת לראות בהסדרים אלו סמכויות עזר, אף אם מדובר בהצמדה של שמירה על ערך ראלי.

(ו)האם לרשות יש סמכות לעבור במקרקעין פרטים כדי לתקן את הציוד שלה, או כדי להקים אנטנה? פגיעה בזכויות - פגיעה בחופש הקנין.

(ז)נניח שחוק הציד מסמיך את רשות שמורות הטבע להעניק רשיונות ציד. האם מותר לרשות על סמך הההסכמה הזאת, להעניק רשיון ציד מותנה (הגבלה לחודשי השנה, לסוג מסוים של חיות) ? סעיף 12 לחוק הפרשנות אומר שאפשר להתנות.

(ח)האם לגוף מנהלי יש סמכות לקיים מערכת שיפט משמעתי של העובדים ללא הסמכה מפורשת בחוק?

(1)זיקה למטרה - קיימת.

(2)אופי הפעולה - לא מדובר בעניין טכני, אלא עניין של שיפוט.

(3)בתוך המסגרת הסטוטורית - ספק.

(4)פגיעה בזכויות -ישנה פגיעה.

אין לראות בכך לכן סמכות עזר, מהסיבות הבאות: רוב החוקים שמטפלים בגופים מנהליים כוללים הסדרים מפורטים מאוד בעניין של שיפוט משמעתי, ולא משאירים זאת לאופרציה הרגילה. מכך נילמד שהמחוקק לא רואה בכך סמכות עזר אינהרנטית.

(ט)לעיריית תל אביב יש סמכות לקייום שיפוט משמעתי נגד עובדיה. האם היא צריכה הסמכה מפורשת לשכירת חוקר פרטי (שיבדוק מה הם עושים במשך היום)? זיקה - קשור קשר הדוק למטרה. הפסיקה, לאור פס"ד פטלוביץ' נ' עיריית ת"א, פסקה שאם יש סמכות לקיים דיון משמעתי יש סמכות לאסוף את העובדות, גם אם זה כרוך בהבאת חוקרים פרטים. וזאת בתנאי שהם יפעלו על פי חוק.

(י)האם למפכ"ל המשטרה יש סמכות טבועה להגביל שוטרים בעניין נסיעה לחו"ל בארצות מסוימות? למתן ראיונות לכלי התקשורת? להגבלת זכותם להתאגד באיגוד מקצועי? בג"צ אופק נגד שר המשטרה, דן בעניין זה. בית המשפט פסק שללא הסמכה מפורשת בחוק, אי אפשר לראות את הסמכות להגביל את זכות ההתאגדות של השוטרים כסמכות עזר. נדרשת הסמכה מפורשת. בית המשפט העיר בהערת אגב, שזה לא אומר שאי אפשר להגביל בכלל חירויות של שוטרים. שוטר אינו ככל אדם, מעצם המבנה ההרכי הפיקודי של המשטרה, אפשר להגביל שוטרים בעניין ראיון לכלי התקשורת. הגבלה על הזכות להתאגדות היא משמעותית, ואולי היא לא נובעת אינהרנטית מתוקף היותו של אדם שוטר.

סיכום

כל הדיון בסמכויות עזר, הוא דיון בפרשנות של החוק המסמיך. נקודת המוצא היא עמדת המחוקק באותו עניין ודבר זה יש לפרש. הקריטריונים הם להלן: אופי הסמכות, הזיקה בינה לבין הסמכות העקרית ( עד כמה חיוניות/רלוונטית לקידום הסמכות העקרית), עד כמה תואמת את המסגרת הסטוטורית, ועד כמה היא משפיעה על חירויות הפרט.

סמכות רשות וסמכות חובה:

חשיבות ההבחנה - פס"ד ברגר - השופט ברק, החשיבות אינה גדולה ואף מטשטשת. ברק מגיע לאותה תוצאה בפסק דין סגל ובפסק דין ברגר.

המקרים בהם ההבחנה רלוונטית - אם מדובר בסמכות חובה, אין השר יכול לקבוע שהוא לדוגמא לא מפעיל שעון קיץ בכלל. הוא כן יכול לקבוע את משך הזמן שיופעל השעון.

ברק מטשטש את ההבחנה, כי גם אם סמכות מסווגת על ידו כסמכות רשות עדין הוא יכול להגיע למסקנה כי השר חייב בתנאים מסוימים להפעיל את הסמכות. משום שההחלטה שלא להפעיל את הסמכות יכולה להחשב כבלתי סבירה או בלתי מבוססת על עובדות בלתי ראויות או פסולה מכל טעם שהוא במשפט המנהלי.

איך נבחין - ע"פ פרשנות חוק נוכל להבחין בינהם. על סמך הניסיון שהצטבר בפסיקה :

1. סעיף 6 לפקודת רופאי השינים קובע: מי שהתיקיימו בו כל אלו זכאי לקבל רשיון לרפואת שינים: 1) אדם הגון 2) בוגר בית ספר לרפואת שיניים שהוכר ע"י מנכ"ל משרד הבריאות. 3) עמד בבחינות 4) אזרח  ישראלי או תושב קבע בישראל. ברור שיש כאן שיקול דעת פרשני לרשות הרישוי, במסגרת התנאים המוגדרים הרשות יכולה לפרש את הגדרת "הגון", אך אין שיקול דעת במובן הרחב של המילה. אם המנהל קובע תקנה הקובעת כי לא יקבל רשיון לרפואת שינים אדם שאובחן כחולה איידס. מה בית המשפט יפסוק? המונחים זכאי לרשיון או רשאי לקבל רשיון, הם חשובים אך לא קונקלוסיבים. יכול להיות מצב בו יהיה כתוב זכאי לרשיון אך עדין בית המשפט יכיר בסמכות המנהל. ככל שאותו עניין יהיה מטופל כבר במסגרת התנאים שהמחוקק כיוון אליהם כך יהיה קשה יותר  לקבל שינוים שהמנהל יעשה. האם המנהל רשאי להביא בחשבון שיקולים של היצע רב מדי במקצוע? שאלה שהתעוררה בהקשר של רשיונות למוניות. הנטייה של בית המשפט היתה להכיר בסמכות של הגופים המוסמכים להציב תנאים נוספים על אלו שנקבעו בחוק, בתנאי שאלו לא יהיו תנאים שהחוק עצמו כבר הסדיר. בית המשפט קרא לתוך פקודת התעבורה הנחה כי המחוקק רצה להשליט משטר של מכסות למרות שהמחוקק לא אמר דבר בעניין.

2. דף הכנה 8 - יש סעיפים בפקודת העיריות הקובעים סמכויות העירייה, סעיף 249 קובע בס"ק 18 , שהעיריה מוסמכת להסדיר הכנסתו של בשר קפוא לתחום העירייה ולפקח עליהם. העירייה לא עושה דבר בנדון, את בעלי האטליזים זה מטריד כיוון שהבשר שלהם הוא תחת פיקוח והמתחרים מכניסים בשר שהוא פחות טוב. מה יפסוק בית המשפט? גם סמכות נושאת עימה חובות, יש חובה על העירייה להפעיל את שיקול הדעת, לפעול בסבירות, להפעיל הליך מסודר של החלטות (שמגר בפס"ד ברגר). האם מדובר כאן בחובה? יש קושי בהפעלת סמכות חובה, במיוחד אם העירייה טוענת לחוסר בכוח אדם ( פס"ד עזרא, העירייה טענה שאין לה כוח אדם ובית המשפט דחה את הטענה הזאת לעומת זאת בעניין הטלוויזיה הצבעונית, בית המשפט אמר שלא יחייב).

הקושי להגיד לעיריה שהיא חייבת לפקח, הוא בכך שפיקוח הוא עניין מאוד רחב, עניין של מדיניות שלבית המשפט קשה מאוד להיכנס לפרטים או להגדיר את המסגרות. אם העירייה באה לבית המשפט ואומרת כי היא מפקחת, הפעילה שיקול דעת ושולחת כל תקופה פקח לשוק, במקרה כזה יהיה קשה לבית המשפט להורות לעיריה להפעיל פיקוח מבלי שיסתכן בכך שישימו ללעג את הפסיקה שלו, קל מאוד לעקוף אותה. השוני בפס"ד עזרא, הוא ששם העירייה בעצמה קבעה מסגרת מפורטת, קבעה חוק עזר, עם שעות מדוייקות וימים ואת גודל משמרות המצילים. בית המשפט בעזרא סך הכל אמר לעיריה שהיא צריכה לעמוד בסטנדרטים שהיא עצמה קבעה. בית המשפט פירש את השילוב בין החוק המסמיך לחוק העזר כיוצרים את החובה לפעול לפי המסגרות שחוק העזר קבע. אם העירייה היתה קובעת בעינינו חוק עזר, היה הרבה יותר קל לבית המשפט להתערב ולאכוף על העירייה לפעול על פי חוק העזר שקבעה. בהעדר מסגרת כזאת ברורה וספציפית התערבות שיפוטית היא בעייתית.

החובה להתקין תקנות ונורמות כלליות אחרות

יש בספרות ובפסיקה דיונים על החובה להתקין תקנות ומקומות אחרים נמצאים דיונים על כל מה שקשור בחובה לקבוע הנחיות מנהליות. בדין שלנו נקשור שני סוגים של כללים מנהלים:

1.תקנות - כללים מנהלים פורמליים. נוצרות מכוח הסמכה מפורשת בחוק. מקובל לאמר שיש להם תוקף מחייב. והחוק גם מסדיר את הפרוצדורה ליצירת התקנות.

2.הנחיות מנהליות - שם כולל לכללים המשתמשים את המנהל הציבורי בפעולתו אבל לא עומדים בתנאים שהגדרנו לגבי תקנות.

לא תמיד פשוט לדעת אם כלל מסוים הוא הנחיה או תקנה. לדוגמא נניח שיש לשר הפנים סמכות מכוח חוק הכניסה לישראל להתקין תקנות בנוגע לזכאים לקבלת אזרחות קבע בארץ. השר מנסח מסמך שנקרא תקנות הכניסה לישראל. על מנת שיחשבו כתקנות יש לפרסמן ברשומות. אך השר לא מפרסם אלא מפיץ אותן במשרדו. ואם כך מזה המסמך הזה? לפי הכללים הנוקשים אלו תקנות שלא פורסמו ברשומות ולא אין להן כל ערך, משמע בטלות.

בישראל ישנה דרישה מאוד לא פורמלית ופשוטה לעניין יצירתן של תקנות. תקנות אומנם עוברות הלכים מנהלים פנימים אך פורמלית אין כמעט שום דרישות.

בחוק הממשלה החדש יש שינוי בעניין זה. משום שהוא קובע שתקנות שהפרתן יוצרת אחריות פלילית חייבות לקבל אישור של ועדת הכנסת הרלוונטית לכך. כאשר האישור הוא בפרוצידורה שלילית, אם הועדה לא מגיבה לאחר זמן מסוים לאחר שהתקנות הונחו על שולחנה, אזי מדובר בתקנות מאושרות.

¨כללים מנהלים - שם כולל לשני סוגי הכללים, תקנות וגם הנחיות מנהליות.

פס"ד צרפתי

 הדיון הוא בנושא מכשירים רפואיים. פקודת בריאות העם מסמיכה רשויות מסוימות במשרד הבריאות לקבוע חובת רישוי למכשירים מסוימים. הפקודה גם גורסת כי רשות הרשות עצמה היא מנכ"ל משרד הבריאות ובנוסף, לשר הבריאות יש סמכות להתקין תקנות. במתחם שיקולים מסוים, לגבי היקף הצרכים של האוכלוסייה באותו מקום, מספר המכשירים לנפש, מניעת מעמסה על גב הציבור וכו'. השר רשאי להתקין תקנות בהתאם לשיקולים אלו.

באיזה הקשרים הסמכות הזאת יכולה להתעורר בבית המשפט?

1) סמכות לתת רשיונות.

2) סמכות להתקין תקנות:

            1) הרשות מתקינה

            2) פועלת ללא תקנות

            3) תקנות ללא רישוי

            4) הרשות פועלת ללא תקנות:

                        1) פועלת על סמך הנחיות (אמות מידה לא פורמליות)

                        2) פעולת אד הוק ( ממקרה למקרה).

איזה סוגים של עתירות יכולות להתעורר?

1.דרישה להפעלת סמכות, מתן רשיון, גם ללא תקנות.

2.דרישה לא לתת רשיונות ללא תקנות.

3.דרישה למתן רשיון למרות קיומן של ההנחיות.

4.דרישה להתקנת תקנות (פס"ד אופנייהר, לא רצו שהשרות תעשה משהוא ללא תקנות, אלא ביקשו את התקנת התקנות).

5.אל תתנו בלי הנחיות, משמע צרו הנחיות בנידון.

6.אל תתנו רשיונות על סמך הנחיות (אלא רק על סמך תקנות).

דף הכנה- מספר 9:

סמכות חקיקת העזר של מועצת העיירה מוסדרת מפורשת בפקודת העיריות. נניח שפקודת העיריות לא היתה כוללת סעיף מפורש שמסמיך את מועצת העיר לקבוע חוקי עזר. האם המועצה יכולה היתה להתקין תקנות ללא הסמכה כזאת?

¨נקודת המוצא במשפטנו שהסמכות להתקין תקנות חייבת להינתן במפורש ע"י המחוקק. לא מספיק שהמחוקק אומר שרשות פלונית אחראית על ביצוע, או פיקוח בתחום פעולה נתון. נדרש שבנוסף לכך תהיה סמכות מפורשת להתקין תקנות. הרציונל הוא התפיסה הקלאסית של הפרדת הרשויות. תקנות נתפסות כחקיקה. אומנם חקיקת משנה, אך זאת חקיקה. ולכן לפי תפיסת הפרדת הרשויות, חקיקה צריכה להתבצע ע"י המחוקק. ולפי קו חשיבה זה, בפועל המחוקק לא יכול לעשות הכל לבד, ולכן נותנים גם לשרים או לעיריות אפשרות לפעול כזרועו הארוכה של המחוקק. אך אפשרות זאת ניתנת רק כאשר יש הסמכה מפורשת מאת המחוקק הראשי, לסמכות המנהלית לחוקק בשמו. ומכאן, למחוקק הראשי יש מונופול על פונקציות החקיקה.

האם לא עדיף במקום שהמחוקק שתק והרשות ממילא קיבלה סמכות ופועלת באותו תחום, שהיא תקבל גם סמכות להתקין תקנות. שהסמכות להתקין תקנות תיגזר מעצם סמכות הביצוע שקיימת בידי הרשות באותו תחום. הפסיקה לא קיבלה את קו החשיבה הזה. קו חשיבה לדעת המרצה הוא רצוי. ההנחה היא שנתנה לרשות סמכות השאלה היא רק איך מפעילים את הסמכות הזאת. האם באמצעות תקנות או באמצעות החלטות הד הוק? זה ברור על פני הדברים שמנקודת הראות של שוויון עקביות וכו', עדיף שהפעולה תהיה על פי תקנות. כך הפעולה תהיה יותר מסודרת, פחות פרטיקולרית, פחות חשופה לשיקולים זרים. הסכנה המדומה של אילו שמתנגדים לתפיסה זו, היא הטענה שתקנות הן כמו חקיקה מחייבת ולכן יש בהן פוטנצייל של פגיעה בחירויות. הגבלת החירויות אינה נובעת מהסמכות להתקין תקנות אלא מעצם הסמכות המנהלית. ההסכמה להתקין תקנות אינה נותנת שום כוחות להגביל חרויות מעבר למה שהמחוקק מימלא נתן, כאשר הסמיך לפעול באותו תחום. אם נכיר בסמכות להתקין תקנות מכללא, אזי לא נפסיד דבר מנקודת ראות של פגיעה בחירויות. אלא רק נרוויח במישורים אחרים וחשובים.

סעיף 47 לחוק יסוד הממשלה החדש: "ראש הממשלה או שר הממונה על ביצועו של חוק מוסמך להתקין תקנות" הסעיף לכן אומר שבמקרה שיש חוק מסוים שמסמיך שר לבצע חוק, אנחנו כן נקרא הסמכה מכללא של אותו שר גם להתקין תקנות. וזאת בניגוד לתפיסה שהנחתה את בתי המשפט שלנו במשך מספר שנים. זאת דוגמא לחשיבת "אור ירוק" מצד המחוקק.

1.תפיסה זו מתרחקת מהפרטמטרים הקשיחים של מודל החוקיות המסורתי. צעד זה אינו מספיק על מנת לפתור את כל הבעיות. יש צורך שיהיה זה ראש הממשלה או שר, הוא צריך להיות ממונה על ביצוע חוק, וצריך להיות חוק.

2.קביעה זו אינה פותרת את הבעיה בסמכויות שיוריות. שבהן אין חוק, ואין הסכמה של שום שר כממונה על ביצוע חוק. הסעיף לא פתר את הבעיה מקום שבו יש חיקוק בו אין הסכמה לשר להיות ממונה על ביצועו של חוק. חיקוקים כאלו הם בעיקר חקיקה מנדטורית. כיוון שלמחוקק המנדטורי לא היה את המבנה כנ"ל של הסמכת שר. ברוב המקרים שהסמיכו של להיות ממונה על ביצוע חוק נתנו לו גם אישור להתקין תקנות.

3.שלישית, לעניין סמכויות של גורמים שאינם שרים. כמו למשל מועצות סטטוריות, מנכלים של משרדים. האם אפשר להעניק למנכל משרד הבריאות גם את הסמכות להתקין תקנות שיסבירו איך הוא הולך ליישם את הסמכות הזאת.

פס"ד אופנהיימר הראה שבתי המשפט נטלו לעצמם את הסמכות העקרונית לחייב שר להתקין תקנות. בשנת 65 זה היה דבר שרחוק מלהיות טרוויאלי. במשפט האנגלי דאז זה לא היה קיים. השאלה היא עד כמה הלכה למעשה אופנהיימר שינה את המציאות בתחום זה. מתי בית המשפט יגיע לתוצאה כזאת בה הוא ייתן צו שיחייב רשות לעשות שימוש בסמכות ההתקנה שלה. בית המשפט באופנהיימר הכריע כך משום שפירש את סמכות השרים בחוק למניעת מפגעים כסמכות חובה. החוק מחייב להתקין.

איך נבחין אם מדובר בסמכות חובה או לא?

התשובה של אופנהיימר לעניין זה היתה שהכנסת אומנם חוקקה חוק במקרה אופנהיימר אבל למעשה אי אפשר להפעיל את החוק ללא תקנות.

אם לא ניתן ליישם את החוק ללא תקנות, האם זה מטיל חובה להתקין?

פס"ד צרפתי, השופט גולדברג, אומר שאם לא הותקנו תקנות לא ניתן לתת רשיונות. הסיטואציה בצרפתי מדגימה עד כמה התוצאה הזאת היא מוזרה. בצרפתי היה גם קודם משטר של חוק ותקנות. עוד לפני שנחקק התיקון. גולדברג לא שולל את האפשרות של אופנהיימר. השופט גולדברג היה מגיע לאותה תוצאה גם בסיטואציות אחרות, כיוון שמבחינתו המצב לא משנה, אם אין תקנות אזי אין רשיון. אפשר לטעון כי באי חקיקת תקנות ישנה סטייה נכרת מרצון המחוקק, בהתחשב בעובדה שהעניין הזה לא קם יש מאין, אלא קודם פעלו לפי שיקולים מוגדרים וברורים.

פס"ד לנגה נגד שר המשפטים,  לפי חוק העזרה המשפטית למדינות זרות תשי"ט - 1957, ראשי בית המשפט לפי בקשה של רשות שיפוטית, שהוגשה בצורה ובדרך שנקבעו בתקנות, לצוות על גביית עדות בארץ. לנגה, היה שותף בהליך משפטי שבו הצד השני ביקש וקיבל מיועמ"ש צו שיאפשר גביית עדות לצורך אותו הליך בחול. לנגה עותר לבית המשפט וטוען כי לא ניתן לבצע את ההוראה של היועמ"ש משום ששר המשפטים לא קבע תקנות. בית המשפט מקבל עמדה זו ופוסל את הבקשה לחיקור דין. משמע, אי אפשר לעשות כלום עד אשר יותקנו תקנות.

סמכות חובה וסמכות רשות להתקין תקנות

בפסיקה שלנו עד היום באותם מקרים מעטים שבית המשפט הגיע בהם למסקנה שהרשות חייבת להתקין, המסקנה הזאת היתה מבוססת על סמך פרשנות החוק שלפיה סמכות ההתקנה היתה סמכות חובה. באופנהיימר, בית המשפט אמר שהוא מגיע למסקנה הזאת משום שללא התקנת תקנות לא ניתן להפעיל את החוק וכך יסוקל רצון המחוקק. ובפס"ד נוסף הורה בית המשפט לרשות מנהלית להתקין תקנות להלן פס"ד הוקמה נגד שר הפנים. הוקמה היה אסיר שעתר לביתה משפט כדי לחייב את שר הפנים להתקין תקנות שיסדירו את סדרי ההצבעה של אסירים בבחירות. המצב המשפטי היה כזה, לפי חוק הבחירות יש לכל אזרח במדינת ישראל זכות להצביע כולל לאסירים. החוק אפילו הסמיך את שר הפנים להתקין תקנות לעניין סדרי ההצבעה של האסירים. השר לא התקין תקנות במשך זמן רב, ובעצם עד לעתירה. בית המשפט גרס שאין ספק שלאסיר מותר להצביע, וגם ברור שבלי התקנת תקנות לא ניתן לממש את הזכות הזאת. ומכאן נסיק שחובה על השר לעשות שימוש בסמכות ההתקנה שלו, ובהתאם ביהמ"ש הוציא צו מוחלט. אלו היו שני המקרים היחידים בהם הפסיקה נתנה צו שחייב רשות מנהלית להתקין תקנות. וזה נעשה על סמך הטענה שזו סמכות חובה.

סיטואציות שונות

ע"פ פס"ד ברגר, שהמרחק בין סמכות רשות לחובה מצטמצם. השאלה היא מהם השיקולים שיובילו את בית המשפט להכיר בחובה להפעיל סמכות כזו ?

הבעיה העומדת בפני בית המשפט שענין הפקוח היא עניין מנהלי מורכב. אם בית המשפט נותן צו לעיריה להתקין תקנות בנושא הפיקוח, הוא יכול להגיע למצב של אחת מהשתיים:

1.צו כללי להתקנת תקנות, ואז יש סכנה שהעיריה תנסה לעקוף את החובה הזאת ע"י התקנת תקנות שהן חסרות תוכן ממשי. וכך יצאה העירייה ידי חובתה.

2.בית המשפט יאמר לעיריה מה צריך להיות תוכן התקנות. מצב 2 הוא מצב של התערבות קשה מאוד ובית המשפט לא יכול לעמוד בה. זאת הסיבה שעתירות אלו לרוב אינן מצליחות.

פס"ד אילן נגד שר העבודה, דובר בסעיף בחוק הביטוח הלאומי שהסמיך את שר העבודה להתקין כללים ( תקנות) לעניין חישוב מוגדל של תגמולים עבור שירות מילואים של עצמאים. מעבר לתקרת המקסימום שקבועה בחוק. העותר דרש התקנת תקנות על מנת שהוא יוכל לקבל כסף. ניתן היה לאמר לאור אופינהמייר, שהמבנה הוא די דומה. אם החוק ראה מצב שאנשים מסוימים יקבלו יותר כסף אזי אי התקנת תקנות מסכנת את יישום החוק. אך בית המשפט לא קיבל גישה זו. פס"ד אילן הוא הפס"ד המייצג במקרים אלו, ואילו פס"ד אופנהמייר הוא החריג.

פס"ד מבית הדין לעבודה, חוק הביטוח הלאומי דיבר על סוג תגמולים מסוים שמותנה בהתקנת תקנות. בית המשפט אמר שאם אין תקנות, יש עדין חובה לתת תגמול מכוח סעיף אחר בחוק הביטוח הלאומי, שלפיו יש לתת פיצוי מהצדק.

יש סמכות להתקין תקנות כדי להפעיל את הסמכות הרלוונטית והרשות פועלת ללא תקנות - העתירה לא מכוונת כדי לחייב את הרשות לפעול אלא נוגעת לפעולה ללא התקנה. המקרה הבולט ביותר הוא חוק מס רכוש בפיצויים הקים קרן מיוחדת לפיצויי חקלאי מנזקי בצורת סעיף בחוק קבע ששר האוצר יקבע בתקנות באישור וועדת הכספים ובכל סוג של נזק.

פס"ד הרמתי , הוא נפגע מהבצורת ולא קיבל פיצויים. הוא עתר לבית המשפט וטען כי לרשות אין סמכות לתת פיצויים כל זמן שלא הותקנו תקנות. והרשות השיבה שיש מדיניות שלפיה, הפיצויים חולקו לאלו שעמדו בקריטריונים של המדיניות. אפשר היה לצפות שבית המשפט יקבע שאם יש את הסמכות להתקין תקנות אזי אין הגיון בקביעת מדיניות, לא הגיוני שמדיניות לא פורמלית תחליף את הדרישה לאישור וועדת הכנסת. בית המשפט ברוב של שנים נגד אחד, דוחה את העתירה. בית המשפט טוען כי זה באמת לא בסדר שהרשות המנהלית לא התקינה תקנות, אך הקריטריונים אינם מפלים ולכן אינם מהווים בעיה. עדיפים כללים לא פורמאלים על אי עשייה.

פס"ד אפרתי מסרופי נגד י-ם, חוק רישוי עסקים הסמיך את שר הבריאות להתקין תקנות בעניין של תנאי התברואה בעסקים שונים. השר לא התקין תקנות אבל אין זה אומר שהרשות המנהלית לא פיקחה על התברואה בעסקים. מנכ"ל משרד הבריאות קבע סטנדרטים של הגיינה בסוגי חנויות שונים, והפקחים מטעם משרד הבריאות אכפו את הסטנדרטים הללו. מהעותרים נשלל הרשיון לחנות בטענה שאינה נקייה דיה. הם תקפו לכן את ההחלטה, בטענה שהפעלת הסמכות הזאת יכולה להיעשות אך ורק ע"פ התקנות, שהשר מוסמך לקבוע ולא על סמך סטנדרטים שקבע המנכ"ל. במקום בו היתה צפייה להתקנת תקנות בתי המשפט לא מתערבים.  במקרה זה הרשות כן פועלת, בית המשפט לא צריך לחייב אותה לפעול וגם הקריטריונים שלה אינם כה רעים, ויתכן שחיובה להתקין תקנות תפגע בתפקודה התקין. מנגד עמדה הטענה הפורמלית יש להתקין תקנות.

מצב בו לרשות יש סמכות לפעול ולקבוע תקנות - הרשות בוחרת לפעול באמצעות הנחיות מנהליות. בפועל, למרות הטענה שאם כבר פועלים יש לפעול באמצעות תקנות פורמליות, בג"צ דחה את הטענה משום שבדרך כלל אין טענה עניינית כלפי תוכן ההנחיות.

פס"ד צבן, עתירה בה הרשות פועלת בתחום הרולנטי אך היא פועלת אד הוק. בלי תקנות ובלי הנחיות. שק"ד פרטיקולרי. העותר במקרים הללו טוען שישנה חובה לקבוע הנחיות. העתירה הצליחה. סיבות אפשריות להצלחה זו:

1.עתירות של התקנת תקנות בדרך כלל נעשות במצב בו הרשות מסרבת לפעול בכלל, ואילו הדרישה לקבוע הנחיות היא מקרים בהם הרשות כבר פועלת, אך עושה זאת לא בצורה מוסדרת.

2.דווקא האופי הלא פורמלי של ההנחיות מקל על בית המשפט את ההתערבות. 

3.עדות לכך שבית המשפט באופן הדרגתי עובר מאסטרטגיה של אור אדום לזו של אור ירוק. מדרישה לכללים פורמלים להכרה במציאות שבה כללים לא פורמלים של המנהל מקבלים מעמד יותר ויותר חשוב במשפט המנהלי שלנו.

סמכויות חופפות פעולות סותרות

סמכויות מקבילות המצויות בידיו של אותו בעל סמכות

¨אם הכנסת מחוקקת את "חוק רכישת מקרקעין לחופי הים". מטרת החוק לעודד פיתוח של חפי הים לצורכי תיירות. החוק מסדיר את סמכות הממשלה להפקיע מקרקעין שסמוכים/גובלים בחופי הים, הליכי מתן פיצויים לבעלים, פרוצדורות הקשורות לפיתוח. להלן: חוק המרינות.

שנה לאחר חקיקת החוק, מחליט שר האוצר, להפקיע מקרקעין של פלוני, המצויים על חוף הכנרת. כדי לבצע את ההפקעה, מפרסם שר האוצר ברשומות הודעה מכוח סעיף 5 לפקודת הקרקעות(רכישה לצורכי ציבור) 1940. פלוני עותר לבג"צ. הוא תוקף את חויקות ההפקעה בטענה שהואיל והמקרקעין מצוים בחוף הים, ומטרת ההפקעה היא פיתוח תיירותי של אותו אתר, היתה על השר חובה לפעול בהתאם לחוק המרינות, שמעניק לו גם סמכות הפקעה מקרקעין.

פס"ד פילצר- יש לבחון מה היחס בין שני החוקים הללו.

1. יש לבחון אם בחוק יש הוראה מפורשת לביטול. . משמע אם חוק המרינה היה קובע שפקודת הרכישה בטלה, או שהיא לא תחול על הפקעת המקרקעין לצורך הנושאים המוסדרים בחוק.

2. לנדוי - יש לבדוק את מטרות החוקים. מטרת חוק הרכישה הן שונות ממטרות של הפקודה. במובן זה שהחוק מכוון לסוג מצבים ספציפים, איזור שדייריו יכולים להרשות לעצמם להשתתף בהליך שיקום, ולאחר מכן יוחזרו לאותה שכונה. לעניין הפס"ד, לנדוי אומנם השווה בין מטרות החוקים, אך לא בדק מה המטרה הספציפית של הפקעת הקרקע. ההפקעה היא של שכונת ימין משה, שדאז היה איזור מוזנח ושטח הפקר בין הצד המזרחי והמערבי של העיר, לשקם אותו ולשמר את ערכו ההסטורי ולהפוך אותו לאיזור יוקרתי. דבר שאינו כה רחוק ממטרות חוק הבינוי ופינוי.

3. לנדוי - יש לבדוק אם החוק מיטיב עם האזרח. אם אחד החוקים הללו מיטיב עם האזרח יותר מהחיקוק השני, אזי עשוי ביהמ"ש לחייב את הממשלה לפעול לפי החוק הזה. מהפס"ד לא עולה שחוק הבינוי מיטיב עם האזרח. למרות שבפועל הוא מעניק לו פיצויים  ואת זה גם מעניקה פקודת הרכישה, אך היא מעניקה פיצויים מוגבלים.  וכן  החוק הבטיח זכויות פרוצדורליות, לדוגמא כשמעבירים את הדייירים החוק הבטיח דיור חילופי. בפקודת הרכישה זכויות האזרח הן מינמליות.

ביקורת על עמדת לנדוי:

לנדוי בודק את המטרות. אם המטרות הן שונות אחת מהשניה, אז השר יכול להשתמש בכל אחד מהחיקוקים. האם אין סתירה לפעול בדרך זו, שהרי אם המטרות שונות האם אין להתאים מטרה לפעולה? אם כבר מתבקשת המסקנה ההפוכה, אם לשני החוקים אותה מטרה, אין זה משנה באיזה חוק נבחר על מנת להשיג את המטרה. אפשר שלנדוי לכן התכוון לומר שהחוק של בינוי ופינוי עוסק במטרה מסוימת שאינה מתאימה למקרה זה, ולכן יש להפעיל את פקודת הרכישה. אך בפועל, לנדוי לא אומר דבר כזה בצורה מפורשת. לעניין חוק המרינות לכאורה אם החוק הזה לא מיטיב עם האזרח, בעניין של פיציוים אזי מותר לשר לפעול לפי פקודת הרכישה.

המשך הדוגמא:

השר התחיל לפעול כבר לפי חוק המרינות והוציא הוראות הפקעה, אלא שאז התברר שהמדינה צריכה לשלם פיצוי גדול מאוד לפי התחשיב של אותו חוק לבעל המקרקעין. ואז השר שולח לפלוני הודעה - שהוא מבטל את הוראת ההפקעה לפי חוק המרינות, ומפעיל את פקודת הרכישה ומפקיע את הקרקע. במקרה כזה, אפשר אולי לומר, שאומנם לשר יש סמכות לפעול לפי שני החיקוקים, אבל השאלה היא האם אופן הפעלת שיקול הדעת של השר היה תקין. הטענות כנגד דרך הפעלת שיקול הדעת יכולות להתעורר גם ללא סצנריו של שינוי עמדת השר. כלומר, ניתן לומר שפלוני יעתור לבג"צ ויתקוף את כשרות השיקולים של השר, בבחירתו בין חוק הרכישה לחוק המרינות.

כל הדיון עד כה בפילצר הוא במידה רבה תיאורטי. משום שלמרות כל הניסינות לאבחן את הפס"ד הפסיקה שנתנה לאחר הפס"ד קיבלה אותו באופן הפשטני ביותר. היא הסיקה מפילצר, את ההלכה שלפיה, אם עומדים לרשות רשות מנהלית, שני מקורות הסמכה מקבילים, אזי מותר לה לבחור באיזה משני המקורות הללו היא חפצה להשתמש. הפסיקה לא נכנסה לשאלה אם אחד החיקוקים מטיב עם האזרח וכו'. לפחות עד היום לא עשו את הצעד הנוסף, והוא לבחון את כשרות השק"ד של אותו גורם כשהוא בוחר בין שני המקורות. נראה כי לאור הגישה בשנים האחרונות בית המשפט עוד יעשה את הצעד.

¨אירוע - סעיפים 21, 22 לחוק המים מהווים הסדר שלפיו שר החקלאות בהוועצות עם מועצת המים, רשאי לקבוע נורמות וכללים בעניני מים שקשורים למחיר איכות המים ותנאי ההספקה. במקרה הזה, השר אכן עושה שימוש בסמכות זו, בעקבות מצב חירום של משק המים. הוא מתקין תקנות האוסרות על שימוש בבריכות שחיה פרטיות. העותר טוען לבג"צ שלשר אסור לפעול בדרך זו. אלא היות ויש מצב חירום בעניני מים חובה על השר לפעול ע"פ חוק אחר. סימן ד' לחוק שמטפל במצבים של חוסר מים. העותר רוצה שהשר יפעל לפי סימן ד' כיוון הוא מיטיב עימו -  מעניק לו פיצויים, הסמכות בסעיף זה מוגבלת, השר יכול לקבוע כמויות צריכה מקסימליות, השר יכול להגביל את השימוש במים אך לא לאסור אותם כליל ובנוסף, יש הליך של מתן הזדמנות למי שנפגע מהתקנות להציג את עמדתו בפני השר. זה הליך יותר יסודי מאשר קיים בענייני תקנות רגילות.

אבחון האירוע מפס"ד פילצר:

1. במקרה דנן מדובר על שני סעיפים של אותו חוק. ואילו בפילצר ישנם שני חוקים.

2. המטרה של החוק אותה מטרה, אין אפשרות שיהיו מטרות שונות לסעיפים שונים.

3. במקרה זה יש להניח לטובת המחוקק שהתכוון לקבוע הסדר ספיציפי המבטל את אחד הסעיפים במקרים בו אחד הסעיפים חל.

בג"צ שדה נגד שר החקלאות - דובר על כך שרצוי היה שיפעל השר לפי סימן ד' ולא לפי סעיף 21 אך דחה את הטענה. הכלל של פילצר נשמר גם במקרה הזה. 

היו מקרים בהם בית המשפט על סמך שיקולים שונים הגיע למסקנות שונות:

בג"צ גל נגד שר הפנים - כאן דובר על החלטה של מועצת עיר להטיל קנס של 100% על אנשים שפיגרו בתשלומי הארנונה. המועצה פעלה מכוח סמכותה ע,פ הסעיפים הכללים של פקודות העירייה העוסקות בארנונה. אך זמן קצר קודם לכן נחקק חוק אשר טיפל בנושא הספיציפי של ריבית והפרשי הצמדה על תשלומי חובה, ובינהם ארנונה. החוק קבע מגבלות על האפשרות להטיל ריבית על מי שלא שילם ארנונה בזמן. ביהמ"ש קבע, שלאור קביעת החוק, החוק מוציא את האפשרות לפעול ע"פ פקודת העיריות משום שמכוון לעסוק ספציפית בנושא זה. אך בהעדר אינדקציות חותכות כאלו, הכלל של פילצר עומד ותקף במשפטינו.

סמכויות בידי שני בעלי דין שונים אך מתייחסות לתחומי פעולה חופפים

¨סעיף 70א' לפקודת התעבורה מסמיך את שר התחבורה להתקין תקנות בעניין מתקנים להגנה על כלי רכב. הטענה היתה שהשר הזניח את הטיפול בעובדה שהמתקנים גורמים לנזק לאנשים שגרים בסביבת המכונית. השר לאיכות הסביבה פרסם ברשומות צו שהוצא מכוח חוק הפיקוח על המצרכים והשירותים תשי"ח - 1958. צו זה אוסר על כל אדם לייצר לייבא או לשווק מכשיר אזעקה למכוניות שאינו כולל מנגנון כיבוי עצמי שפועל ארבע דקות לאחר שצופר האזעקה מתחיל לפעול. לדוגמא, מדובר ביבואן שהביא כמויות גדולות מהאזעקה ומנסה לתקוף את הצו הנ"ל.

חוק הפיקוח הוא מכשיר בעייתי, הוא נועד לעתות חירום. חוק זה הוא חוק מסגרת שמעניק סמכות לכל השרים להוציא צווים (לפחות כל שר שהממשלה הסמיכה ואילו בהחלט רבים) לכל מטרה שהיא שהולמת את דרישות המסגרת של החוק (קידום פעולה שנראת לשר כחיונית לקידום בטחון המדינה וכו'). בפועל, עד שנות ה80-, בתי המשפט התייחסו לחוק זה כמאפשר הכל. מאמצע שנות ה 80 השתנה גישתו של בית המשפט, הוא גרס כי יש להפעיל את החוק בצורה מוגבלת. גישה זו באה לידי ביטוי בבג"צ מדאינויסט, בג"צ ח.ס.ה. בעניין חסה הסמכויות של שעת החירום הופעלה כדי להבטיח את אופן השיווק של חלפים למכשירי וידאו. לענינינו, ספק אם הסדרת אזעקות קשור לחוק הפיקוח. ¬יתכן שהצו של השר לאיכות הסביבה יפסל. 

במקרה של שני צווים הסותרים זה את זה של בעלי סמכות נפרדת אך אף אחד מהם אינו פסול מאיזשהו טעם אינהרנטי?

מדובר כאן על שני אקטים נורמטיביים ששניהם לכאורה תקפים. כאשר נדבר על תקנות או צווים כללים, נקודת המוצא הבסיסית שלנו היא שלרשות יש תמיד סמכות לחוקק ולהתקין על מנת לשנות את מה שעשתה קודם. מספר אפשרויות למקרים אלו:

1. אם שתי הרשויות הללו מוסמכות ואחת הוציאה צו לזמן מסוים, והשניה הוציאה צו לנקודת זמן מאוחרת יותר, לפי היבט זה של העדר הסופיות של אקטים מנהלים צריך לכאורה הצו השני לגבור על הצו הראשון. וזה בכפוף למה מגבלות: שהעקרית בהן היא שפעולה שכבר נעשתה - שיכול להיות מצב שהפעולה הראשונה מטבעה היא פעולה שממצה את הסמכות באותו עניין. אם לדוגמא מדובר בהפקעת קרקע, הקרקע כבר הופקעה לאחר שהצו הראשון ניתן, לא ניתן להפקיע אותה שוב.

2. נבדוק את היחסים של בין שתי הרשויות במישור של ההיררכיה המנהלית. פס"ד אפא"י השופט ויתקון עושה את ההבחנה הזאת. ומכאן, נדון ביחס בין ההיררכיה המנהלית לבין מישור התקפות הנורמטיבית: להיררכיה הזאת אין ביטוי נורמטיבי ישיר, מבחינה משפטית מה שקובע הוא רק היחס בין הנורמות כפי שנקבע לפי מבחן התקפות המשפטית. אם הפרשנות של חוק רלוונטי מובילה למסקנה ששר מסוים מוסמך הוא ולא אחר, אז היחסים בינהם אינם רלוונטים. אם שתי הרשויות מוסמכות ע"י הממשלה - "הפה שאסר הוא הפה שהתיר". המנהל התקין מחייב כי אם הוראות השרים סותרות, צריכה הממשלה להכריע בינהם.

3. הצו השני יגבר על הראשון בכפוף לעקרון הסבירות המנהלית. מצב בו שימוש באחד הצווים אינו ראוי. לדוגמא, אם צו ניתן באופן מפתיע בלי להוועץ בלי לתאם עמדות. בנוסף, אם צו מסוים סותר את עמדת הממשלה הוא יכול להיות בלתי סביר (אך לא חסר תוקף). נבחין לעניין זה בין סמכות לסבירות. אך עדין הסבירות לא פותרת את כל הבעיות. וזאת משום שנשאל סבירות של מה אנחנו בודקים. אם תוקפים את הצו השני לאחר שנחקק בגלל שהוא סותר מטרת ממשלה אפשר לטעון שהוא לא סביר. אך במקרה בו ניתן צו ראשון ולאחריו צו שני ואז הממשלה קובעת שהצו השני הוא זה שתואם את עמדה, האם זה הופך את הצו הראשון ללא סביר לאחר שניתן?

מה המשמעות הנורמטיבית של ההיררכיה האדמינסטרטיבית של רשויות המנהל

עקרון שיקול הדעת של הרשות המנהלית

פס"ד מיכלין - אירוע, בחוק העירייה המסמיך פקיד לתת רשיונות לכלי יריה. נניח ששר הפנים שממונה על פקיד זה, נותן לו הוראה לסרב לבקשה זו. האם מותר לשר הפנים לעשות דבר שכזה? לשר מותר לתת הוראה לפקיד, זה דבר טרוויאלי. אפשר לנסות לתקוף את אופן קבלת ההחלטה ע"י הפקיד, ולומר שהפקיד קיבל הוראה מהשר, ואסור היה לו לפעול ע"פ הוראה זו כי הוא צריך להפעיל שק"ד עצמאי. כך גם גורס פס"ד מיכלין. המחוקק התכוון לתת לפקיד את הסמכות ולא לשר. ולכן חובתו של הפקיד להחיל את שיקול דעתו.

הביקורת על תפיסה זו:

1. נראה לא רצוי. נכון הוא שהמחוקק הסמיך את הפקיד והתכוון שהוא זה שיקבל את ההחלטה, מצד שני הפקיד הוא חלק מארגון מסוים, והוא פועל לפי מטרות שנקבעו ע"י ראשי הארגון. אין זה רצוי שהפקיד יוכל לפעול בהתעלם מהארגון שאליו הוא משתייך. זאת ועוד, השר אחראי על הפקיד. אם הפקיד מאמץ מדיניות שהשר אינו חפץ בה או מסכים אותה, בסופו של דבר השר הוא זה שיהיה אחראי לתוצאות של אותן פעולות. זה נשמע אבסורד לצפות מהממונה לשאת באחריות למעשה הכפוף, ולשלוט בתחום שעליו הוא מופקד, אם החוק קובע שהכפופים לו או חלק מהם אמורים להתעלם מעמדותיו.

2. הדבר אינו מעשי, במישור הממשלתי הוראה של השר או המנכ"ל היא התנ"ך של פקיד ממשלתי.

הלכת מכלין עדין איתנו למרות הזמן שעבר מאז הפסיקה. אך הפסיקה במידה רבה רוקנה את העקרון הזה מתוכן. אבל פורמלית העקרון עדין קיים ומופיע ברטוריקה של הפסיקה. למרות זאת, יש לאחרונה לאור השיקולים שהוצגו, לדוגמא זמיר בספרו, מציין שכבר שנפסקה הלכת מיכלין היא היתה על כרעי תרנגולות. הלכת מיכלין מבוססת על פס"ד אנגלי, סימס. בפס"ד האנגלי הפקיד שבו דובר קיבל את סמכותו לא מהחוק אלא מתקנות שהתקין השר, אותו שר שנתן לו את ההוראה. הרציונל האמיתי של פס"ד סימס, אליבא דזמיר, הוא שהרציונל האמיתי לא היה לשר היה אסור אלא שהתקנות חייבו אותו לתת את ההוראות בצורה של צווים, בנקודה זו הוא מציע לאבחן את פס"ד מיכלין.

ע"פ כהן נגד התובע הצבאי - בריחה של חייל ממשמורת שבה הוא היה נתון בבסיס משטרה צבאית. כהן נהג במכונית צבאית במהירות מופרזת. הוא נתפס ע"י גורם במשטרה צבאית, שהוא מפקד משטרה צבאית פיקודית, משמע קצין בכיר. אותו הקצין עצר את כהן והורה לו לפנות לבסיסי המשטרה הצבאית הקרוב. ( זה היה בשבת). במקביל אותו קצין התקשר למפקד התורן של אותו בסיס חייל בדרגת נגד שהיה מפקד התחנה באותו זמן וביקש לעצור אותו ל 48 שעות. חוק השיפוט הצבאי קובע שלמפקד בסיס משטרה צבאית יש סמכות מעצר. השופט אילו בהערת אגב, אומר שכמובן שמפקד הבסיס היה צריך להפעיל שק"ד מקצועי אם לעצור או לא לעצור את כהן. אליבא דאילון, אותו רב נגד היה צריך לענות לאותו מפקד, שהוא צריך לשקול את ההמלצה לעניין הההכנסה למעצר.

בפועל, הפסיקה פועלת על מנת לרוקן את ההלכה הזאת:

1. הפסיקה כבר בשנות החמישים, גורסת כי אם הפקיד המוסמך לא מקבל הנחיה או הוראה מהשר, אלא רק מאמץ את עמדתו של הממונה המנהלי, אזי זה בגדר אפשרי , להלן פס"ד ארגוני הקבלנים.

2. במקרה בו ניתנת הנחיה חד משמעית שאינה משתמעת לשתי פנים מצד הממונה, בג"צ שטיין נגד שר הפנים, בית המשפט אומר שיש לבדוק כיצד ראה הכפוף את הפקודה. יתכן והפקיד לא ראה בה כהנחיה חד משמעית.

יש מצבים אומנם נדירים, אך קיימים, שבהם הכפוף לא רוצה לציית להוראת הממונה. ישנם מצבים בהם הטעם לשמירה על עצמאות שק"ד הוא לא רק פורמלי. אלא יש סוג של תפקיד בו היינו רוצים שתשמר העצמאות המלאה של שוקל הדעת. לדוגמא, הממונה על ההגבלים העסקים.

אין שום פסק דין שקיבל טענה של עקרון שק"ד עצמאי שהוא עמד בפני עצמו בתור עילה להתערבות בג"צ בפעולה השלטונית. לדוגמא, פס"ד רייסקי, בג"צ שיב נגד שר הביטחון.

בג"צ אשכר נגד שר העבודה, פקיד במשרד העבודה נתן הוראה לסגור חנות שפעלה בשדה תעופה בן גורין בשבת. בית המשפט התערב בפעולה ופסל אותה לפי עקרון שיקול הדעת העצמאי. כמובן שלהחלטה זו נכנסו גם שיקולים זרים. ומכאן, הלכת שיקול הדעת העצמאי מבחינה פרקטית כמעט אין לה השפעה, אך בתי המשפט מעולם לא אמרו שהיא לא קיימת יותר במשפטינו. בשיטות המשפט הקונטיננליות לא קיים הנתק בין מישור ההיררכיה המנהלית לבין מישור המשפטי. בשיטות אלו לממונה מנהלי יש כוח משפטי לתת הוראות לכפוף, היינו הוראה של ממונה מחיייבת מבחינה משפטית את הכפוף לציית לה. בעיה זו היא אנהרנטית. אם בחוק הישראלי היתה הוראת חוק המחייבת פקיד לציית להוראות שר, והוראה של פקיד העומדת בסתירה לממונה תהיה חסרת תוקף. מה יעשה הפקיד כאשר הפרשנות שלו לחוק סותרת את הוראות הממונה. אם יפעל על פי הוראות הממונה, הפעולה שלו תהיה מנוגדת לחוק הספציפי כפי שהוא מבין אותו. אם יפעל עפ"י  הפרשנות, אזי יפר את אותה הוראת חוק כללית. לשון אחרת, קיים מתח אינהרנטי בין מישור ההיררכיה המנהלית לבין מישור התקיפות המשפטית, ולכן לא בכדי עקרון שיקול הדעת עדין קיים במשפט שלנו, עם כל חוסר המעשיות שלו. מתח זה לא ניתן לפתור באמצעות הוראת חוק גורפת אשר תחייב ציות.

ההיררכיה המנהלית וההשלכות הנורמטיביות שלה

אדם שנדחתה ברשתו לכלי נשק יכול לטעון שהפקיד לא הפעיל את שיקול הדעת בעצמו אלא פעל ע"פ על הנחיות השר.

אם הפקיד אומר שקיימת הנחיה כללית, וכיוון שהדורש אינו עומד בקרטריונים שמציבה ההנחיה אין הוא יכול לקבל רשיון. אם כך הטענות שאפשר להעלות:

· לפקיד שיש לו שיקול דעת אסור לכבול את עצמו בקריטריונים.

אם ניתן שיקול דעת הרי ש:

1. אסור לקבל הוראות מלמעלה

2. אסור לקבוע כללים נוקשים וע"י כך להגביל את שיקול הדעת

3. אי אפשר לכבול ע"י חוזה

4. צריך להפעיל שק"ד פרטני לגבי כל בקשה. כמובן שדרישה כזו אינה מתאימה במקרים רבים למציאות שהרי אם יש המוני מקרים לא יעלה על הדעת שרק אדם אחד יפעיל שק"ד קונקרטי ויפתור כל בעיה.

פס"ד רייסקי: במישור ההרכי נבחין בין ממונה כפוף.

כפוף - החוק מעניק לו סמכות.	ממונה - בעל סמכות.	ממונה - החוק מעניק לממונה סמכות, אך אין האצלה
ממונה - לא יכול לתת לו הוראות.	כפוף - הממונה האציל לו את הסמכויות	כפוף - פועל בשם הממונה.
סיטואציה של שק"ד עצמאי	סיטואציה של האצלה.	סיטואציה של פעולה בשם.

התפרקות משיקול הדעת

האצלת סמכויות וקבילת שיקול הדעת

במקרה של האצלת סמכות לכאורה לא חל העניין של שיקול דעת עצמאי. כי כל סמכותו של הכפוף באה לו מאת הממונה. הממונה גם יכול לבטל את ההאצלה. אף על פי כן בפס"ד רייסקי ישנה מחלוקת. חיים כהן  - אין שום בעיה לממונה שהאציל סמכותו לתת הוראות לכפוף. מנגד דעת הרוב גורסת כי ההוראות מגבילות מדי את השק"ד. משמע, השאיפה שאדם לא יהיה כבול בצורה נוקשה מדי ע"י הוראות. אפשר להסביר את דעת הרוב בפס"ד לא על בסיס של הררכיה אלא ע"י הכלל שאוסר כבילה להנחיות נוקשות בכלל.

כנגד הטענה שאוצל יש סמכות לסייג את ההאצלה ע"י הנחיות שהוא נותן לנאצל, נטען שהאצילה מעניקה לנאצל את מלוא הסמכות שבידי האוצל. הכפוף הופך להיות בעל סמכות לכל דבר. אם זאת התפיסה שלנו את מוסד האצילה, אזי פחות ברור שלאוצל מותר לתת הנחיות לנאצל. האם לאוצל מותר לסייג את האצילה בהנחיות לנאצל או לא? דותן נוטה להשיב על שאלה זו בחיוב. כי האצלה חלקית מותרת במשפטינו. ואין סיבה שהסייג הזה לא יבוא לידי ביטוי בהנחיות כלליות. בכל מקרה, פס"ד רייסקי הוא היחיד שנוגע בסיטואציה זו והוא אינו מטפל בה בצורה מפורטת.

רשות שלה הואצלה סמכות חייבת להפעיל את הסמכות בעצמה. לשון אחרת, ללא הרשאה אחרת בחוק, נקודת המוצא של המשפט המנהלי היא שאסור לרשות להעביר את סמכותה לגורם אחר כלשהו. בדומה לשיקול דעת עצמאי שאסור להעבירו לממונה, או להעביר את ההחלטה לגורם אחר שאינו ממונה או כפוף אלא מחוץ למערכת, גורם מקביל, ללא שנעשה אקט פורמלי שמכשיר זאת. לסיכום, יש להפעיל סמכות לבד וכן ללא הסמכה מפורשת או ברורה אסור להעביר/לאצול את הסמכות לאחר. ברור הוא שיש הרבה מאוד פעולות שעקרונית הם חלק מהסמכות הסטטוטורית שהשר לא עושה אישית, ברור שיש פעולות שעושים אנשים אחרים.

איזה מרכיב של הסמכות חייב השר להפעיל בעצמו ואיזה מרכיבים יכולים גורמים אחרים?

הכפופים לו להפעיל במקומו או בשמו? בדומה לעניין סמכויות העזר. מותר לרשות המוסמכת להסתייע בגורמים אחרים הכפופים לה אם אותם גורמים מבצעים פעולות הנכסות לגדר סמכויות עזר. לדוגמא, ברור שאם לשר הפנים יש סמכות לתת אשרות כניסה לישראל, אין מצפים ממנו שהוא ידפיס את הרשיונות בעצמו.

הבהרה טרמינולוגית - לשר המוסמך אסור, לפי עקרון זה, להתפרק מסמכותו במובן זה שמה שיעשו הכפופים לו לא יהיה רק הפעלת סמכויות עזר או סיוע בידיו להפעיל את שיקול הדעת, אלא הם יעשו את כל הפעולות לרבות אותן פעולות שהן לב הסמכות. למצבים שבהם הכלל הזה מופר, כלומר אדם אחר, בדר"כ כפוף, עשה את כל פעולת ההחלטה ולכן הופר האיסור, זה מצב שנקרא "התפרקות משיקול דעת".  בפסקי דין שונים מופיע המינוח לעניין זה כ "אצילת שיקול דעת". וההבחנה הלשונית הזאת מבלבלת. יש להבחין בין פעולה של האצלת סמכויות שהיא פעולה לגיטימית אם היא נעשת ע"פ חוק. אך פעולה של אצילת שיקול דעת, היא שהאצלת הסמכות נעשתה באופן לא לגיטימי. נעדיף לכן לא להשתמש במונח זה.  מינוח נוסף שמשתמש בו זמיר בספרו הוא " אצילה חלקית".

¨חוק אישור העסקים תשכ"ח 1958 מסמיך את ראש העיר להעניק רשיונות עסק ולחדש אותם. פלוני הגיש בקשה להארכת רשיון עסק, ראש העיר מודיע לו שהוא מסרב משום שדו"ח של הרופא העירוני מצביע על ליקויי תברואה. האם אפשר לתקוף על התפרקות משק"ד? לא. מדובר בבדיקה שמהווה חלק מסמכות עזר.

¨ראש העיר הפקיד בידי אחד מעוזריו את הליך השימוע של אותו בעל עסק. העוזר נתן שימוע שבעקבותיו החליט ראש העיר לא להאריך את הרשיון. האם אפשר לתקוף על התפרקות משק"ד? לא. שימוע לא שונה מאיסוף עובדות אחר. המוסמך עצמו לא חייב לשמוע. שימוע זאת סמכות עזר.

¨מקרה בו מדובר בוועדת משמעת שצריכה להחליט בעניינו של עובד לגבי אשמתו בעבירה כלשהי. הוועדה מפקידה את שמיעת העדויות בידי אחד מחבריה. האם אפשר לתקוף על התפרקות משק"ד? כן. אם מדובר בהליכים שיפוטים הנטייה שלנו להכיר באפשרות להעביר סמכויות או חלק היא יותר מצומצמת.

¨מקרה בו מדובר על וועדה לתכנון ובניה שמחליטה שיש לה סמכות בחוק לדון ולאשר תוכניות מסוימות. אותה ועדה מפקידה את הדיון בתוכנית כלשהי בידי וועדת משנה (המורכבת מחברי הוועדה עצמה). האם אפשר לתקוף על התפרקות משק"ד? כן. החוק נתן את הסמכות לוועדה המרכזית. מותר לוועדה לקבוע וועדות משנה שיעשו הרבה מאוד פעולות כגון יבחנו את התוכנית תוך המלצת המלצות אך הפסיקה גורסת שאסור לוועדה להפקיד את כל הסמכות בידיה של וועדת משנה, אף אם מדובר בוועדת משנה המורכבת מחברי הוועדה הכללית.

¨השר לאיכות הסביבה מוסמך בחוק לקבוע תקנות לעניין סילוק חומרים מסוכנים ממפעלי פוספטים. השר ממנה שני מומחים ממשרדו שמגישים לו טיוטה של הכללים. השר חותם על הטיוטה ושולח אותה לרשומות. האם ניתן לתקוף את הפעולה בהתפרקות משק"ד? לא. מקרה זה הוא חריג חשוב. בענינים מובהקים של מומחיות שלא ניתן לצפות מבעל הסמכות להתמצא בעניין טכני מורכב אזי מותר לבעל הסמכות להסתמך באופן טוטלי על מומחים. חריג זה נקבע בבג"צ טחן בע"מ נגד שר העבודה.

¨ארגון של איכות הסביבה מעוניין להתנגד לכללים המוצעים. ארגון זה פונה לשר ומבקש להציג עמדתו. השר טוען שכיוון שאינו מבין כלום בנושא זה, אמינה עליו דעת המומחים ולכן הוא מסרב לשמוע את דברי הארגון. האם ניתן לתקוף את הפעולה בהתפרקות משק"ד?כן. השר אינו יכול לטעון שהוא לא מוכן לשמוע אותם בכלל ולכן הוא צריך להפנות את הדברים למומחים.

סיכום ביניים:

הכלל דלעיל הוא פורמלסטי במידה רבה ולכן במקרים רבים בתי המשפט מעלימים עין מהפרת הכלל. ישנם מקרים בהם בתי המשפט כן אוכפים את הכלל משום שמאחוריו עומדות סיבות מהותיות המצדיקות זאת:

1. מקרים בהם האקט המנהלי עצמו מראה על פניו פגמים פרוצדורליים חמורים או אי בירור עובדות. לא רק שברור לנו שהמוסמך העביר את הסמכות למישהו אחר, אלא במקרים בהם ההעברה היתה עדות לחוסר רצינות של ההליך בו התקבלה ההחלטה. בפס"ד פלוני נגד שר הביטחון, היתה פגיעה בחירויות של הפרט והיה צריך להפעיל שיקול דעת שלא הופעל ע"י השר.

2. פס"ד המועצה לצרכנות- המועצה להגבלים עסקיים אפשרה לאיגוד חברות הביטוח בישראל לקבוע לחברות הביטוח קווי פעולה. כל קו פעולה עתידי מכוח ההסדר הוא "הסדר כובל", ולכן דורש אישור המועצה. הבעיה היתה שההסכם שרצו חברות הביטוח לאשר-  ונדחו, לא היה ברור ממש, אלא אפשר לחברות הביטוח לקבוע את גבולות הקרטל. במישור המהותי, כלכלי צרכני מתעוררת הבעיה של ניגוד אינטרסים בין המפקח על הביטוח לבין איגוד חברות הביטוח. יצירת קרטל בצורה הנוחה ביותר היא ע"י שימוש בגופים ממשלתיים רגולטיבים. למרות שמחד, ההשתייכות לקרטל היא חיוביות לגבי חברי הקרטל, אך מאידך לכל אחד מחברי הקרטל יש תמיד פיתוי גדול מאוד להיות זה שישבור את הקרטל וכך יגדיל את נתח השוק שלו בהרבה. כל קרטל תמיד פועל תחת האיום הזה. ע"י זה שיש מפקח שמסדיר את הענף, נמנע פיתוי זה. המפקח מסדיר מחירים וחלוקת שוק לכאורה לטובת הצרכן, אך בפועל זה על מנת למנוע את הפיתוי. למפקח על הביטוח יש אינטרס מוסדי בקרטליזציה. קו הפעולה שהוא מאמץ הוא קו זהיר. ולכן גם המועצה היתה מאצילה סמכותה ישירות למפקח, ולא עוברת דרך חברות הביטוח, היתה זו האצלה בעייתית. תפקיד המועצה להגבלים הוא להבטיח את התחרות.

פס"ד המכון להכשרת טוענים רבניים - ע"פ חוק הדיינים, שר הדתות ראשי להתקין תקנות ולקבוע את סדרי יצוגם של בעל דין בפני בתי דין רבניים הסעיף גם כולל בתוכו הוועצות. השר קבע בתקנות למי מותר ולמי אסור להיות טוען רבני. המעבר בין החוק לתקנות אינו מעבר טרוואלי. התקנות מגדירות שכשיר להיות טוען רבני מי שעומד בתנאים הבאים:

1. תושב ישראל

2. נשוי או היה נשוי

3. למד בישיבה

4. זכאי לתעודה של מוסד שהוכר ע"י בית הדין הרבני

5. עמד בבחינות שהוכרו ע"י בית הדין הרבני

6. מבחינת אופיו ואורח חייו יכול לשמש כטוען רבני.

התנאים הבעייתים- עמד בבחינות של בית הדין הרבני. ולמד במוסד מוכר ע"י בד"ר. לעניין הבחינות, נראה שמדובר בעניין מקצועי שרק בית הדין הרבני מומחה לו. אך העניין של ההכרה במסדות חינוך הוא יותר בעייתי. עניין זה מחייב בדיקות ופיקוח על אותם מוסדות. זה קיים אומנם לגבי מקצועות אחרים כמו לדוגמא ע"וד. אך ספק אם בית הדין מסוגל לארגן כזאת פרוצדורה. בעניין זה פס"ד של דוב לוין הוא מעט מוזר. יש להבחין כי או שהקריטריונים לקבלה נקבעו בחוק עצמו או שהחוק הסמיך גורם מסוים לקבוע תקנות. במקרה זה ככל לא ברור אם הוסמך מישהו ואם כן אז זה זה השר. ובמקרה זה הגורם המוסמך או התנאים אינם מעוגנים בחוק ולכן לוין לא יכול ללמוד גזירה שווה מחוק הפסיכולוגים לעניין בית הדין. בנוסף לכל הבלאגן הזה השר היה צריך להוועץ בבית הדין.

האצלה נטילה והעברה של סמכויות

האצלת סמכויות

מצבים בהם החוק נתן סמכות לממונה, ולאור זאת נשאל באיזה דרך הממונה יכול להסתייע בכפוף.

1. אם אין אפשרות לעשות את זה והוא אכן עושה את זה, אזי זה בגדר התפרקות משיקול דעת.

2. אם מדובר במצב בו החוק מעניק סמכות לגורם בכיר בהיררכיה לדוגמא, שר. לצידו של השר פועלים עוזרי שר. עקרונות בסיסים של מנהל תקין מחייבים שבמצבים כאלו שאותם עוזרים שהם חלק מלשכת השר יוכלו לפעול בשמו. ואכן ברוב שיטות המשפט יש הסדרים משפטים המכירים באפשרות זו. באנגליה רואים את העוזר כאלו פועל כשר. בשיטת המשפט הצרפתית מדובר באצילת חתימה. בישראל אין כלל כזה שמכיר. למרות שבפועל זה ברור שכך דברים מתנהלים.

הכללים השולטים בסוגיה זו

1.אצילה של סמכות

2.מינוי של רשות מוסמת

האצלת סמכות מול מינוי בדרך של נקיבת שם המשרה:

¨שר החקלאות ממנה את ניצב המים כיו"ר וועדה סטטוטרית. הוא עושה כן ע"י צו.

¨החוק להשכלה גבוהה קובע ששר החינוך יהיה יו"ר המועצה להשכלה גבוהה.

שר החינוך לא מונה , אלא קבעו שמי שמשמש בפונקציה של שר החינוך יהיה יו"ר. אין זאת אצילה משום שהסמכות שבה מדובר היתה קיימת עוד לפני האקט הזה. וזה להבדיל ממצב של אצילה שבו אקט האצילה העניק סמכות.

העברת סמכות מול האצלת סמכות

לא' יש סמכות והוא אצל את הסמכות לב'. מי בעל הסמכות במקרה זה? שניהם. אך העברת סמכות היא מצב שבו אדם בכיר קובע שא' יעביר לב' את הסמכות או שא' עצמו יעביר את הסמכות (המצב האחרון הוא אפשרי אך לא מקובל במשפטינו). לאחר אקט זה א' אינו בעל הסמכות. לדוגמא, חוק יסוד הממשלה אומר שאפשר להעביר סמכות שנתונה לשר אחד לשר אחר. ישנם מספר חוקים המשתמשים במילים "העברה", ולמרות זאת הם מתכוונים ל"האצלה" לדוגמא חוק הכניסה לישראל משנת 1951.

עקרון יסוד - שליח לא שוויא שליח

שליח לא יכול לעשות שליח אלא אם כן החוק שהסמיך אותו התיר זאת. אפשר לבקר כלל זה. ניתן לטעון כי הפרשנות צריכה להיות הפוכה, רק אם משתמע מהחוק שלא ניתן לאצול, אזי לא נאפשר האצלה, כל עוד לא נאמר דבר מותר להאציל. כלל זה קשור לנקודות המוצא הפורמלסטיות של דוקטרינת האולטרא וירס, וספק אם יש לכלל הזה מקום היום. ואכן ניתן לומר שיש תחומים מסוימים בהם בתי המשפט מגמישים במידה מסוימת את הכלל הזה. בהקשרים פרשנים ספציפים בתי המשפט מכירים באפשרות לאצול. אך עדין בתי המשפט לא וויתרו על עקרון בסיסי זה והם מיישמים אותו. את הכלל הזה אפשר לעקוף באמצעים פורמלסטיים שונים: יש לדאוג שניסוח הפרוטוקולים של הישיבות "יהיו נכונים". יש להשתמש בניסוחים המתאימים למערכת הפורמליסטית. אומרים הכל חוץ מלהשתמש במונח אצילה. במקרה זה הסיכוי שמישהו יצליח לטעון לאצילה הוא קטן. 

יש כמה חוקים המסדירים סמכויות אצילה:

1. חוק העיריות-

2. חוק יסוד הממשלה - לממשלה יש סמכות לאצול מסמכויותיה לכל שר. לכל שר יש סמכות לאצול מסמכויותיו הסטוטוריות לעובד ציבור, וכן יש לשר זכות לאצול זכויות שהואצלו לו ע"י הממשלה. חוק יסוד הממשלה החדש מוסיף לעניין זה,  מסמיך את ראש הממשלה להעביר סמכויות. בעבר היתה זו רק הממשלה. בסעיף 39(א)(3) ראש הממשלה ראשי להעביר סמכויות וחובות שלא נקבעו בחוק משר אחד לאחר (סמכויות שיוריות).

היקף האצילה:

גם אם לגוף מותר לאצול סמכות מסוימת אין ללמוד מכך אפשרות לאצול כל סמכות. כך שגם אם יש בחוק סמכות לאצול עדין יכולות להתעורר שאלות פרשניות לגבי מהות ההאצלה. במקרים מסוג זה נטתה הפסיקה להצר מאוד באפשרות לאצול סמכויות. הקריטריונים בעניין זה:

1. מהות הסמכות - איך נסווג את הסמכות, שיפוטית חקיקתית.

2. המרחק/קרבה בין אוצל לנאצל. בית המשפט ירחיב באפשרות לאצול שמדובר בגורם קרוב וחשוב.

3. בית המשפט ייטה לפרש בצימצום הסמכה לאצילה כאשר מדובר בסמכות שיש לה אופי ייצוגי מובהק. לדוגמא, בעניין אחד הסמיכה מועצת עיריה את ראש העיר לקבוע שעות פתיחה וסגירה של עסקים בשבתות. בית המשפט קבע שלמועצה לא היתה סמכות לאצול סמכות כזאת לראש העיר משום שמדובר בסמכות בעלת חשיבות בעניין שהיה נתון במחלוקת ושהיו צריכים לבוא בוא לידי מחלוקות בין חברי המועצה. בג"צ ע"י פתח תקווה נגד שר הפנים.

אילו רכיבים של סמכות מותר לרשות לאצול לגורם הכפוף לה באותה רשות מנהלית?

פס"ד מחמיד - קצין משטרה בדרגת ניצב משנה ומעלה שהוסמך עי מפכ"ל המשטרה מוסמך להסמיך אחר לביצוע האזנת סתר למטרת גילוי עבריינים ועבירות. מפקד אגף מכירות במחוז המרכז, שהוא קצין מוסמך הסמיך בעל פה את פקד מחלקת אופקים וכן רס"ר באותה תחנה (לוי) לבצע האזנות סתר לאדם שהיה עצור בתחנה. לכן רס"ר לוי נתן הוראה לפקודו לבצע האזנה לאותו עבריין. החוקיות של אותה האזנה עומדת לבחינה בהליך פלילי. החוק אמר שהמפכ"ל יסמיך קצין מוסמך בדרגת ניצב משנה ומעלה. אותו קצין מוסמך להסמיך אחר לבצע האזנת סתר ï הסמיך את מפקד  תחנת אופקית והסמיך את רס"ר לוי. רס"ר לוי הסמיך את העוזר שלו שביצע את ההאזנה. חוק ï מפכ"ל ï קצין מוסמך ï מפקד אופקים או לוי ï פקיד.

1.האם יכול הקצין המוסמך, שאמנם הוסמך להסמיך אנשים תחתיו לבצע האזנות, לתת הסמכה גורפת וכללית? במקרים בהם מדובר בשלילת חירויות הפרט ניטה לשלול אפשרות של הסמכה כזו.

2.גם אם נסכים לאצילה ספציפית למפקד התחנה, לא בטוח שנסכים לאצילה לאדם שאפילו אינו קצין משטרה. המרחק בין הקצין המוסמך לרס"ר לוי רחוק מידי. אפשר לטעון שהחוק לא התכוון לדרגים ככ נמוכים.

3.בשלב השלישי (לוי ï פקיד) מתעוררת השאלה מה הרב"ט לוי עשה. אמרנו שמותר להאציל לאחר תפקידי ביצוע טכניים בתנאי ששיקול הדעת יישאר אצל הגורם המוסמך. אך זה כלל פרשני שניתן לטעון שאינו רלבנטי למקרה של חוק האזנת סתר כי אפשר לטעון שכוונת המחוקק היתה שונה, הוא התכוון שיהיה קצין בכיר שימונה על ההאזנה ולא בגלל שיקול הדעת.

4.שיקול הדעת צריך להישאל אצל המוסמך, ששוקל מתי לפעול וכיצד. ראוי שהמוסמך יהיה מעורב ויפקח אישית, ואין נפקות למי מבצע בפועל את העבודה.

ע"פ הורנשטיין - האם כשמועצת עיר מוסמכת לקבוע חוקי עזר להסדרת החנייה במקומות המותרים. האם מותר לה, למועצה, לחוקק חוק לפיו ראש העיר מוסמך לקבוע את מקומות החניה המוסדרים ולהסדיר את דרכי החניה באותם מקומות (מדחן, כרטיס חנייה וכו'). שאלה זו נדונה בע"פ הורנשטיין . הורנשטיין קיבל דוח חנייה שהגיע לעליון כי טען שראש העיר לא היה מוסמך לקבוע את הסדר החנייה כי אם מועצת העירייה. בית המשפט אמר שאין מניעה עקרונית שהמועצה תעביר לראש העיר סמכויות ביצוע נרחבות בתחום החנייה וזאת למרות שסמכויות אלה הוגדרו בפקודת העיריון כסמכויות תחיקתיות. בית המשפט פסל את הסמכת ראש העיר רק בנקודה אחת: קביעת גובה דמי השימוש באותם מקומות חנייה וזאת משום שיש בכך אלמנט של גביית אגרה או מס וזאת סמכות שהמועצה אינה יכולה להעביר לראש העיר.

נטילת סמכויות

האם ניתן לבצע את הנטילה ללא אקט פורמלי?

1.חוק יסוד: הממשלה - סעיף 55(ב)(3) קובע שנטילת סמכות מחייבת הודעה ברשומות מטעם הממשלה. נטילת סמכות שלא פורסמה ברשומות איה חוקית.

2.בית המשפט קבע שלא נדרש אקט פורמלי וניתן לבצע נטילה עי פעולה. במקרה זה יכלו השרים לתת אישור לאותו מפעל ובו זמנים לשלוח הודעה ברשומות. עניין זה נקבע בפס"ד היועמ"ש נ. וייס- חוק עידוד השקעות הון בחקלאות מקים גוף שנקרא "מנהלה" המורכבת מנציגי משרד החקלאות והאוצר, שהשרים הרלבנטים מינוף נציגי הסוכנות נציגי ארגונים חקלאיים שונים. החוק מסמיך את המנהלה לדון ולאשר בקשות של מפעלים חקלאיים לקבל מעמד של מפעלים. מפעל פלוני מגיש למנהלה תכנית לאישור. המפעל מאושר לאחר זמן מה הוא מקבל מכתב עליו חתומים שרי החקלאות והאוצר. הם מודיעים לו שהם מאשרים את בקשתו ומפנים אותו למנהלה לשם הסדרת הפרטים. מהמנהלה קיבל מכתב בו נאמר לו שתכניתו חורגת מהמדיניות הנהוגה במפעלים מאותו סוג ולכן בקשתו נדחית. כמו כן נאמר במכתב שכל אישור אחר שיש בידיו הוא בטל. המפעל עותר לבג"צ וטוען שהמנהלה צריכה לתת לו את התנאים המתחייבים מהחוק לגבי המפעלים המאושרים.

האם ניתן ליטול סמכות שיפוטית?

בסמכות שיפוטית הכוונה היא לסמכות שיפוטית ממש כמו וועדות ערר שיפוטיות המוקמות עי חוקים שונים. מה שנקרא "בתי דין מנהליים". לעומת זאת אין מניעה ליטול סמכויות של שיקול דעת. ניתן לטעון שיש בחוק כוונה אחרת משתמעת משום שלכאורה יש כאן עניין עם גוף קולגיאלי, המורכב מנציגים של הממשלה ונציגים של גופים אחרים. המנהלה היא גוף שאינו חלק אינטגראלי של ההיררכיה המנהלית של אחד המשרדים האלה או של הממשלה בכלל. במקרים אלו יש לבדוק את המקרה לגופו. ניתן לטעון שאם יש לשרים סמכות לערר מותר להם ליטול סמכות כזו. אין פתרונות מוכרים וידועים.

האם השר יכול ליטול את הסמכות ע"י עצם הפעלתה?

אם גוזרים מאצילה לנטילה הרי שאין בעיה. האם אפשר לגזור?

1.נטילה פועלת הפוך מאצילה. הבכיר מתערב ולוקחת את הסמכות של הכפוף שקיבל את הסמכות מהחוק. לכן אין משמעות להשארת סמכויות בידי הכפוף.

2.אפשר להגיע למסקנה הפוכה - השופטת נתניהו בפס"ד סלאמה: האקט של ביטול האצילה היה מעין חזרה לאקט הטבעי. היתה סטייה מהחוק. אין זה המצב הטבעי שהחוק קיבל עליו. לכן, כדי לחזור למצב הטבעי אין צורך בפרוצדורה מיוחדת. פרוצדורה מיוחדת נדרש כדי לסטות מהמצב הטבעי לא כדי לחזור לאיו.

פסק הדין מוביל לכאורה להגיון לפיו המנהלה המוסמכת לפי החוק כשהיא מבקשת לפעול צריכה להפעיל את הסמכויות שהחוק נותן לה. אך אין זה נכון מכמה סיבות:

1.בסלאמה ??????. במקרה שלנו זה בדיוק הפוך. יש מצב בו אם נסיר בעדיפות המנהלה על פני השרים תווצר סתירה להיררכיה המנהלית.

2.אם נכיר באפשרות המנהלה לבטל אישור שניתן עי השרים אזי יווצר מצב לא רצוי של החלטות סותרות של הגופים המנהליים הרלבנטים. בפס"ד אפא"י ראינו שזה מצב שעשוי לקרות לפעמים והדרך לפתור אותו אינה פשוטה. אך כאן ניתן להימנע מלהגיע למצב זה אם נכיר בכך שהמנהלה לא יכלה לפעול במקום השרים אחרי שהם פעלו. אין הכרעה פסיקתית ברורה בשאלה של שימור או אי שימור הסמכות בידיו של הניטל. לדעת דותן המסקנה שלניטל אין סמכות היא מסקנה הגיונית המתיישבת עם ההגיון ההיררכי וזאת בתנאי שיוכלה להיות לו סמוכת לפעול באותו תחום, בתנאי שפועל על דעתו של הנוטל.

¨פס"ד סלאמה לא דיבר על נטילת סמכויות אלא על ביטול של אצילת סמכויות. יש הבדל גדול וחשוב. לשים לב.

השופט ברק בפס"ד עוף העמק - לעניין החלטות סותרות - במצבים של פעולות סותרות של בלעי סמכות מקבילה שאחד מהם שר והשני פקיד, יכול השר ליטול את הקונפליקט ע"י נטילת הסמכות. כלומר, אם לשר יש אפשרות ליטול אזי נפרש את הנטילה כמסיימת את אפשרות פעולתו של הניטל לפחות ככל שמדובר במצבים של קונפליקט.

העברת סמכויות לגופים שאינם חלק מהמנהל הציבורי

עד כמה המנה"צ יכול להעביר סמכויותיו לגופים שאינם חלק מהמנהל עצמו. כיום, שאלה זו מקבלת משנה חשיבות שכן כיום מדברים הרבה על הפרטה שמשעה שגופים פרטיים ייבצעו סמכויות שקודם לכן ראינו אותן כשלטוניות.

¨הנפקת דרכונים נעשית עי הממשלה ומשרד הפנים. יש חוק הדרכונים האומר שהרשאי להנפיק דרכונים הוא שר הפנים והוא גם רשאי להנפיק תעודות נוספות (שהסטטוס שלהן נמוך מדרכונים) וכן החוק גם אומר שהשר רשאי להעביר או לאצול מרבית סמכויותיו לאחרים. נניח שמשרד הפנים עושה חוזה עם חברה פרטית לפיו החברה תטפל בכל הנושאים שלו (הנפקת דרכונים הארכת תוקפם וכו'). האם זה חוקי?

1. מדובר בשיקול דעת סטטוטורי שלא ניתן להעביר לגוף פרטי.

2. מתעוררות בעיות ביטחוניות.

מדברי השופט ברק בפס"ד פיליפוביץ' משתמע שהשאלה היא אילו סמכויות אפשר להעביר לגוף פרטי ואילו סמכויות צריכות להישאר בסמכות הרשות המוסמכת נחתכת לפי אותם קווים של האבחנה בין סמכויות ביצוע טכניות לבין הפעלת שיקול דעת עצמו. השימוש של ברק במונחים "הסתייעות מותרת" ו"אצילה אסורה" בהקשר זה והעבדה שהוא מצטט שורה ארוכה של פסקי דין העוסקים בהעברת הסמכויות בתוך המנהל הציבורי מובילה למסקנה שהמנה"צ יכול להעביר סמכויות לגופים שמחוץ למנהל.

אך אפשר לטעון שאין זה פותר את כל הבעיות. במקרה הדרכונים קשה לאמץ את פס"ד פיליפוביץ'. בהנחה שפיליפוביץ' מהווה את הדין אפשר להסביר את פס"ד הנפליג (שם ביקשו להפעיל את סמכויות הפיקוח על עסקים הפועלים בשבת) הבעיה היתה שהאופי של פעולת הפקח הוא פעולה מעין טכנית אך מאידך זוהי פעולה של שיטור האם ראוי שהסמכויות הללו יופעלו כי מי שאינם כפופים לרשות ואינם נשלטים עי שיפוט משמעותי וכו'. נקבע כי העברת הסמכויות אינה חוקית. דובר באנשים שפעלו מתוך להט אידיאולוגי ובהתנדבות (חשש לשיקולים זרים). פס"ד הנפליג הוא היחיד בו פסלו העברת סמכויות , כל שאר פסקי הדין אישרו.

באילו מקרים אישרו?

1. פס"ד ממס"י (התאחדות סוכנויות התיירות נ. שר התחבורה). התאחדות סוכנויות התיירות עתרו נגד הבלעדיות של חברת מסי להנפיק רשיונות נהיגה בינלאומיים. בית המשפט קבע שזו פעולה לגמרי טכנית ולכן אין בעייה עם זה. (דותן: אפשר לחלוק על כך שכן יכולות להתעורר  בעיות משפטיות כמו אדם שרשיונו נשלל בארץ - האם רשאי לקבל רשיון בינלאומי?).

2. עיריות שונות במדינת ישראל, לרבות עיריית ירושלים, הפקידו את הסמכות של כניסה לנכסים ומדידתם בידי קבלנים חיצוניים.

אבחנה בין החלטות מנהליות שיפוטיות ותחיקתיות

כיום עדיין יש חשיבות מסוימת לאבחנה זו. יש כמה הקשרים בהם העניין הזה יכול לבוא לידי ביטוי:

1.היקף התחולה של הצדק וחובות דיוניות אחרות עשוי להיות שונה בהתאם לסוג הפונקציה. כשמדובר בפונקציה שיפוטית יש חובת שימוע. לעומת זאת כשמדובר בפונקציה בעלת אופי תחיקתי כלל לא ברור שיש חובת שימוע.

2.סופיות האקט המנהלי - מקובל שבהליכים שיפוטיים חלים עקרונות קשיחים של סופיות. כשבית המשפט פסק נגמר העניין ולא ניתן לפתוח אותו מחדש. בהליכים בעלי אופי חקיקתי המצב הוא שונה לחלוטין שכן עניינים אלה לעולם פתוחים לשינוי.

3.אצילת סמכויות - אסור לשרים לאצול סמכויות שיפוטיות. אצילת סמכויות אינה חלה על סמכויות שיפוטיות.

4.מקובל שהחלטות שיפוטיות הן באפיין רטרואקטיביות והחלטות בעלות אופי תחיקתי צופות את פני העתיד.

5.בחוק בתי המשפט יש הבחנה לגבי זכות הערעור הקשורה לאבחנה זו. יש חוקים המדברים על החלטה ראשונה של גוף מנהלי. אחריה יש לפי אותו חוק הליך של ערר/ערעור לבית המשפט (זה הליך מקובל). השאלה היא האם אחרי שהמחוזי דחה את הערר יש זכות ערעור אוטומאטית לעליון או שמא זה ערעור ברשות. שאלה זו תלויה בסיווג של ההחלטה הראשונית. אם היא מנהלית גרידא אזי יש ערעור בזכות. אם ההחלטה הזו היא שיפוטית את הפניה למחוזי הוא ערעור ראשון והערעור לעליון הוא ערעור שני המצריך אישור - חשוב לסווג את ההחלטה.

מעין שיפוטי

מעין שיפוטי - הכוונה לסמכויות שיקול דעת הקשורות בסמכויותיו של הפרט (מתן רשיון למשל). עדיין יש אבחנה חשובה בין מעין שיפוטי לבין שיפוטי ממש. כל סמכות שיקול דעת תסווג כמעין שיפוטית. סמכות שיפוטית היא תחום הרבה יותר צר של פעולות שרשויות מנהל מקיימות והן דומות מאוד לסמכוית או פעעולות של בית משפט כמו בתי משפט מנהליים. יש דמיון בפרוצדורות.

הפסיקה יצרה את המונח "מעין שיפוטי" בעיקר משום שכללי הצדק הטבעי יחולו גם על על פונקציות מנהליות הכרוכות בשיקול דעת. יש לזכור שהיקף החובות הפרוצדורליות על סמכויות מעין שיפוטיות שונה באופן משמעותי מהיקף החל על סמכויות שיפוטיות ממש. לא מדובר בהליך משפטי מלא (עדים וכו'). הפסיקה החילה בצורה רחבה את כללי הצדק הטבעי על שורה של פעילות שסווגו בתחילה המנהליים ואחר כך במעין שיפוטיים. האבחנה בין הפרמטרים המשמשים לסיוון לבין תוצאותיו: הן העובדה שבהליך מסוים יש לפלוני זכות להגיב לטענות נגדו היא סממן לכך שזו סמכות שיפוטית או שזו תוצאה של הסיווג של אותה סמכות כשיפוטית, כשהסיווג מסתמך על פרמטרים אחרים?  לא ברור מהפסיקה.

ננסה לשרטט את הפרמטרים של האבחנה בקווים כלליים:

שיפוטי	תחיקתי	מנהלי
בירור שיפוטי הוא הליך בו עומדים זה מול זה שני צדדים יריבים כשבסכסוך בינהם מכריע גורם שלישי ניטראלי. האמירה הלטינית לכך: Lis	אין Lis	ככל שההליך המנהלי קרוב יותר לשיפוטי נקרא לו "מעין שיפוטי" . אך גם בהליך מעין שיפוטי לא יחול Lis בצורה דומה. הגישה של גורם שלישי ניטראלי שיכריע בין שני צדדים אינה מתקיימת.
הליכים שיפוטיים מהווים הבאת ראיות (עדים, חקירה נגדית וכו') ומחייבים אוטונומיה חזקה של הגורם המחליט גם במובן זה שאסור לו לשבת בערעור על החלטה קודמת שלו	אין ניטראליות. מותר להיות מושפע מגורמים חיצוניים	כבולים במידה מסוימת לכללים ועקרונות קבועים
ההכרעה מתקבלת על סמך כללים הקבועים מראש וידועים המיושמים על המקרה ספציפי המובא לפני השופט על סמך ראיות שנוצרו בדרך פורמלית וקבועה.	הליך בירור הראיות הוא פתוח לחלוטין. הליך בירור הראיות לא נעשה לפי כללים ברורים מראש	בירור ראייתי - פיקוח יותר מהליך שיפוטי אך מוגבל בחובות שנקבעו בפסיקה

חשיבות האבחנה הזו נחלשת היום משום שהיא נבדקת במישורים שונים ולצרכים שונים. לעתים מה שנכון לשאלה אחת אינו נכון לאחרת. לכן לעתים הפסיקה מוותרת על האבחנות.

כללי הצדק הטבעי

הרציונל - הבטחת הגינות ואמינות פעולת השלטון. תחושת שיתוף האזרח בקבלת החלטה. מניעת תחושת שרירות, מראית  פני הצדק יעילות בהחלטה השלטונית (שמגר בפס"ד סרטי נח) .

חובות עיקריות:

1.חובת השימוע.

2.איסור משוא פנים וניגוד עניינים.

3.חובת ההנמקה

4.זכות הערעור.

אלו הם כללים בסיסיים שאנו מצפים שגורם המקבל החלטות יעמוד בהן. עם זאת מתייחסים בעיקר לשני הכללים הראשונים. על הפסיקה שלנו מקובל שכללי הצדק הטבעי אינם מהווים רשימה סגורה. הפסיקה יכולה להכיר בחובות פרוצדורליות אחרות החלות על רשויות המנהל במסגרת הדוקטרינה של חובת ההגינות הדיונית ממנה ניתן לגזור עוד כללים.

לדוגמא: יש פסק דין שיוצר כלל שלפיו חובה על רשויות המנהלה לעמוד בהודעות שלהן ובשעות פתיחת המשרדים שנקבעו על ידם מראש. המקרה היה שבא יבואן למכס עם רשמוני ייבוא והמכס היה סגור בשעה שהיה אמור להיות פתוח. פנייה למכס למחרת היתה כרוכה בהוצאות כבדות בית המשפט קבע שעל המכס לראות את היבואן כאילו בא ביום הקודם.

משוא פנים וניגוד עניינים

·על סדר יומה של הוועדה למינוי שופטים עומד עו"ד שייצג את גרושתו של שר המשפטים. העו"ד מבקש משר המשפטים לא לקחת חלק בדיון. השר מסרב. העו"ד עותר לבג"צ, השר מייצג את עצמו כיוון שהוא משפטן.

·לעניין שאלת הייצוג בבג"צ, ראש השב"כ הוא עו"ד ורוצה לייצג את השב"כ בנושא של עינוי שבויים, אפילו אין לו נגיעה אישית לנושא. בכפוף להוראה כי היועמ"ש הוא המסננת הראשונה. יש כאן ניגוד עניינים שלטוני, יש כאן אינטרס חשוב (בטחון המדינה) המתנגש עם תפקידו כראש השב"כ.

המבחן למשוא פנים -  בפס"ד שימל - מבחן הנגיעה האישית או דעה קדומה שבגללה אי אפשר לשקול בצורה אובייקטיבית את העניין. המבחן הוא אובייקטיבי אין מתחשבים במחשבתו הסובייקטיבית של מבצע התפקיד.

התכלית העקרונית העומדת ביסוד הכלל "ניגוד עניינים"

ברק - מי ששולט על נכסים של אחר, למען אותו אחר, חב חובת אמון לאותו אחר. כנגזרת של אותה חובת אמון, השולט על אותם נכסים, חייב לפעול אך ורק למען האינטרסים של הנהנה. אסור לו לשקול אינטרס זר, אינטרס שמנוגד לטובת הנהנה. ומכאן גם נגזרת החובה שלא להימצא במצב של ניגוד עניינים. זאת הגדרה שאינה עולה בקנה אחד עם הדיבור השגור במשפט מנהלי, שהרי לא מגדירים רשות כשולטת על נכסים. אך אם נתרגם את הכלל מהמשפט הפרטי לציבורי, נמצא כי מי שמחזיק בכוחות שלטונים שבהיבט כזה או אחר נועדו למען הציבור, לא יכול להימצא במצב שבו יש חשש שהוא ישקול שיקולים זרים ( לטובת אותו ציבור).

היקף הכלל מהווה נגזרת של תחום המשפט עליו מחילים את הכלל. לדוגמא, חוק השליחות מדבר על ניגוד עניינים אך יחד עם זאת המחוקק מאפשר להתנות על הכלל. במשפט הציבורי הכלל לא ניתן להתניה. גם התרופות בגין הפרתו הן הרבה יותר "קשיחות" מתחומי משפט אחרים.

בנוסף קיימת חזקה הגורסת כי יש צורך בלשון מפורשת על מנת שיהא ניתן להפעיל סמכות מתוך ניגוד עניינים. כל עוד דבר החקיקה שותק, נניח כי לא ניתן להפעיל את הסמכות. החריג  צריך להיות בלשון מפורשת, ואפילו מעבר לכך, וזאת ע"פ פס"ד שמעון. בו מופיעה רשימת מקרים המצויה בחוק, האוסרת על פעולה מתוך ניגוד אינטרסים. אך הרשימה אינה סגורה.

המקורות שנוהגים לציין במקור הכלל ( הרציונלים):

1. חלק מכללי הצדק הטבעי, איסור משוא פנים במובן הצר.

2. חשש משיקולים זרים, אם בעל התפקיד מצוי בניגוד ענינים, הוא עלול לשקול שיקולים פרטים.

3. חובת ההגינות וחובת תום הלב.

4. תפיסת הרשות כנאמן של הציבור.

5. מראית פני צדק - אמון הציבור במערכת ובתקינותה יפחת.

סוגים של ניגוד עניינים

ניגוד עניינים פרטי/אישי - תרגום של הכלל ההסטורי של משוא פנים. מקרים של אינטרס פרטי הוא משוא פנים במובן הצר. הפס"ד המנחה הוא פרשת שימל. בפרשת שימל, נהגו לצמצם את תחולת הכלל רק לגופים שיפוטים או מעין שיפוטים. במקרים שיש נגיעה חפצית או אישית או כספית ישירה, הכלל הוא שיש פסילה אוטומטית. במקרים של חשש לדעה משוחדת, המבחן ההסטורי הוא של אפשרות ממשית. פסיקה מאוחרת קובעת שיש צורך בחשש סביר. אך אין הלכה חדה ומפורשת.

פס"ד בן דוד, במקרים של שיוך עדתי, לדוגמא מקרה תרומות דם של בני העדה האתיופית למגן דוד אדום אשר נפסלו, במידה ובוועדה הבודקת יש אתיופים, אך הם לא מאלו שסירבו לקחת את התרומה שלהם, ע"פ אתיופית "סתמית" שמונתה לוועדה היתה בגדר מינוי אפשרי, כי לא די בשיוך עדתי לכשעצמו כדי לפסול השתתפות בוועדה, אך בימה"ש פסל את חברותו של אדיסו מסאלה. בפס"ד אחר, ביקשו למנות שופט בעל השקפת עולם דתית מסוימת, והוגשה בקשה לפסול אותו על רקע זאת, ביהמ"ש פסק שאין בהשקפת עולם כללית אין בה כדי לפסול בגין כלל של איסור ניגוד ענינים.

במאמר מוסגר: הספרות והפסיקה מסיקים  מסוגיית פסילות שופטים אל פסילות אחרות, אך יש להיזהר מאוד מאותן פסקי דין, שכן בד"כ מייחסים לשופטים מקצועיות שלא מייחסים לבעלי תפקידים אחרים. הקשר בין משוא פנים לניגוד ענינים: זמיר טוען שמרגע שפותח הכלל בניגוד ענינים, אין לדבר על משוא פנים. הכלל של משוא פנים נבלע והפך חלק מניגוד ענינים.

ניגוד עניינים שלטוני/מוסדי - מקרים המעוררים חשש לניגוד ענינים בין שני אינטרסים מוסדיים. זה היה החידוש בפס"ד ליכוד. גם בעל תפקיד שלטוני אשר מופקד על אינטרס שלטוני מסיים, לא יכול למלא תפקיד שלטוני אחר שעומד בניגוד לאינטרס השלטוני שהוא מופקד עליו. ( דוגמא קיצונית, ראש עיר משמש כמבקר מדינה). יש להניח במקרה זה, כי מערכות שלטון במדינה דמוקרטית מופקדות על שורה ארוכה של אינטרסים, ולא תמיד האינטרסים הללו עולים בקנה אחד. לפני שבודקים את שאלת ניגוד העניינים, צריך לבדוק איזה תפקידים הפקיד המחוקק בידי בעל התפקיד. אם מדובר בסמכויות "מנוגדות" שניתנו לו ע"י החוק אזי יש לצאת מנקודת הנחה כי זה רצון המחוקק ויש לכבדו.

תחולת הכלל

תחולה על גופים דו מהותיים- בין רשות שלטונית לבין גורם פרטי מוצאים מקומם "גופים דו מהותיים".  הרציונל שבגינו רצו להטיל על גופים דו מהותיים נורמות מעין שלטוניות הוא בכך שהם משמשים כנאמני ציבור במובן מסוים, ולפי אותו רציונל נאסור אפשרות של ניגוד ענינים בגופים שכאלו. אך הכלל לא יחול באותה צורה גורפת על גופים כאלו, יש להתאים את מהות הכלל לאופיו של הגוף הדו מהותי.

תחולה על גופים פרטים - תחולת הנורמות המנהליות היא על כל גורם שמפעיל סמכות שלטונית, ולכן גם על גוף פרטי המפעיל סמכות שלטונית יחול הכלל. יחד עם זאת, יש לשים לב אם מדובר בהחלת סמכות שלטונית או להבדיל מילוי איזשהו תפקיד עזר טכני, או תפקיד נטול שיקול דעת.

דרכי התמודדות - הקו המנחה העולה מהפסיקה, הוא לבחור בפתרון המנטרל אך הפחות חמור. יש לחפש פתרון המונע את ניגוד העניינים אך שמגביל כמה שפחות.

לדוגמא, עו"ד ידוע שנבחר למועצת עיריית חיפה, לאחר בחירתו עתרו לבג"צ בבקשה לפסול את מינויו על יסוד הטענה שקיים חשש לניגוד ענינים בין האינטרסים שלו כעו"ד מול האינטרסים שלו כחבר ועדה. ביהמ"ש קבע כי לא צריך לפסול את המינוי, אלא שהעו"ד מתחייב שלא לעסוק במסגרת הוועדה בעניינים הקשורים למשרדו הפרטי.

נבחרי ציבור במקרים רבים נבחרו ע"מ לייצג אינטרס מסוים, הבחירה בם נעשתה בשל זיקה, או בשל עמדה שנוגעת לאינטרסים שעליהם הם מופקדים (פס"ד שמעון 419) ולכן צריך למצוא פתרון המותיר להם "שטח מחייה". רציונל נוסף, פתרון גורף עשוי להרחיק אנשים בעלי כשרון וגם יכול לפגוע בחופש העיסוק ובזכויות דמוקרטיות.

תרופות - יש להבחין בין מצב בו הפעולה כבר נעשתה (בחינת הנושא בדיעבד), לבין מצב בו היא טרם נעשתה. במקרה הראשון, פעולה שנעשתה מתוך ניגוד ענינים בטלה, וזאת בכפוף לסייגים (דוקטרינת הבטלות היחסית שנלמד מאוחר יותר). במקרה השני, הכלל הבסיסי הוא לא להחיל איסור מלא אלא אם אין ברירה (ראה דרכי התמודדות), ואזי אפשר להאציל את הסמכות רק במקרה הנקודתי  הזה. הבעיה באצילת הסמכויות, היא שהיא מחייבת נאמנות למאציל, וקיים החשש שלאדם לו הואצלה הסמכות, יש כבר דעה מבוססת בנושא.

דעה נחרצת/דעה מוקדמת - ענף זה קשור הסטורית לכלל האוסר משוא פנים. פס"ד מלאך, החשש הוא שבעל תפקיד שלטוני יקבל החלטה מבלי שהוא פתוח לשכנוע. סיטואציה של דעה נחרצת יכולה להיות גם כשלא קיים מצב של ניגוד עניינים.

לדוגמא, הממונה על הגבלים עסקיים הכריז בזמנו על ההסדרים בין תחנות הדלק לחברות המספקות דלק כהסדרים כובלים הפוגעים בתחרות החופשית. הקביעה דנן נעשתה ללא שניתנה לחברות הדלק זכות טיעון. חברות הדלק ערעור על ההחלטה בטענה שנפגעה זכות הטיעון שלהם ועומדת להם גם הטענה, של גיבוש דעה נחרצת. הכלל הרחב הוא שקבלת החלטה ללא מתן זכות טיעון אין בה כשלעצמה כדי לגבש דעה נחרצת. דעה נחרצת יכולה לעמוד כעילת תביעה בפני עצמה. המבחן שנקבע בפסיקה הוא האם ניתן לראות את אותו גורם שלטוני כגורם הפתוח לשכנוע. בפרשת מלאך נקבע מפורשת שהבעת דעה כשעצמה לא די בה כדי לפסול על יסוד טענה של דעה נחרצת ( לדוגמא, אם בעל דעה אומר על עצמו שעדין לא שקל את כל השיקולים המתאימים אך חרץ דעתו, זה עדין לא מספיק כדי לקבוע שמדובר בדעה נחרצת). מאידך, בפרשת אדיסו מסאלה, בדקו את ההתבטאויות של אדיסו ואמרו שלאורן ניראה שדעתו מגובשת.

           הבעיה במקרה של דעה נחרצת קשורה לחזקת הכשרות/חזקת תקינות המעשה השלטוני. החזקה גורסת כי חזקה על כל רשות שלטונית שהיא פועלת כדין. משמע, מי שעותר כנגד פעולה של רשות שלטונית עליו הנטל להוכיח שהרשות השלטונית פעלה שלא כדין. החזקה בעייתית כיוון שלאזרח קשה להוכיח קיומם של שיקולים זרים  ופוליטים שהשפיעו בעניין זה. הדעה שהובעה בפסיקה וספרות גורסת שיש לשנות את נטל ההוכחה, אך עדין לא  לבטל לגמרי את החזקה.

המבחן - האיסור הוא על עצם ההמצאות במצב, המבחן הוא צופה פני עתיד. כדי לפסול בעל תפקיד בגין עילה של ניגוד ענינים, אין צורך להוכיח סיטואציה קונקרטית, או ניגוד ענינים בפועל. המבחן הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. אין לבדוק האם בעל התפקיד סובייקטיבית סבור שהוא יכול או לא יכול להתגבר על אותו חשש של ניגוד ענינים השאלה היא האם תחת עיניו של האדם הסביר קיים חשש לניגוד ענינים. בנוגע למבחן ההסתברותי, אין הכרעה חד משמעית. מבחן אחד, הוא מבחן האפשרות הסבירה ומנגד עומד מבחן האפשרות הממשית. פסיקה ישנה ניסתה להבחין בין אינטרס פרטי ואז יש להחיל המבחן היותר מחמיר, אך שמדובר באינטרס שלטוני יש להחיל את מבחן הסמכות המחמיר. יש לשים לב, שבודקים את הסוגיה לא בודקים רק את המבחן ההסתברותי. לצידו של המבחן ישנם שלושה פרמטרים נוספים:

1.דרגת האינטנסביות של נ"ע.

2.סוג ניגוד העניינים.

3.כמות ניגוד העניינים. (נראה שסך הכל מדובר בפרמטרים דומים מאוד אך לעתים קרובות עשויה האבחנה בינהם להיות בעלת חשיבות).

יש צורך שהחשש ההסתברותי יהא גבוה, ובנוסף שגם הפרמטרים האחרים יהיו ברמה "גבוהה" על מנת לפסול בעל תפקיד.

ניתוח הבעיה

1. יש להגדיר את התפקיד  השלטוני.

2. יש להגדיר את האינטרס השני הנמצא מול התפקיד השלטוני. המקרה הקל, שמדובר באינטרס אישי. המקרה הקשה, ניגוד ענינים שלטוני.

3. יש לבדוק את נקודות המגע בין התפקידים.

4. גם בהנחה שיש נקודת השקה משותפות, גם אז עדין לא בטוח שיש ניגוד ענינים שלטוני. יש לבדוק אם התכליות השלטוניות זהות או חופפות אזי לא נדבר על התנגשות

חריג הכורח

בפס"ד ליכוד. מקרים שבהם משוא הפנים נובע מכורח שלא ניתן להתגבר עליו. לדוגמא, מקרה של שיפוט משמעתי, הקצין ששופט הוא גם הקצין שממונה. הכורח יכול לנבוע מכורח החוק, או מכוח סיטואציה מסוימת. ע"פ פס"ד הליכוד הנטייה לצמצם כמה שיותר את חריג הכורח. חריג זה מתקיים, כאשר בעל תפקיד קיבל החלטה ונטען נגדו שהוא בעל דעה נחרצת. אם מדובר בסמכות שלא ניתנת להאצלה, או סמכות שאחר לא יכול לקחת מידיו, אזי מדובר במצב של כורח. או מקרה ששופט יצטרך להחליט בעתירה הנוגעת לתנאי שכרו (ואכן קיים גם בג"צ שכזה בג"צ פורז.

זכות השימוע

כלל פרוצדורלי עתיק יומין. הכלל הוכר ע"י בתי המשפט בשיטות שונות, שהגיעו לגיבוש כללים דומים.

הטעמים מאחורי זכות השימוע

1.הגינות דיונית - עקרונות של יושר ומוסר המחייבים שלפני הטלת הסנקציה ופגיעה במעמד, תינתן זכות השימוע. זה מגביל ושומר על האימון של האזרח הנוגע בדבר, בהליך קבלת ההחלטה המנהלית. בנוסף, ישנו אינטרס פסיכולוגי, יש רצון לאדם פשוט לדעת למה פוגעים בו, גם אם לא יפנה להליכים משפטים.

2.יעילות ושיפור הליך מנהלי- החלטה שניתנת ללא ששמעו את כל הנוגעים בדבר, היא החלטתה שנעדרת אינפורמציה מלאה. הדרך הטובה ביותר להשיג אינפורמציה היא ע"י השוואת הגרסאות.

3.דמוקרטיזציה של הליך הפעולה השלטונית - תפיסות מודרניות של המדינה גורסות כי צריך להיות שיתוף של הציבור בהליכי קבלת ההחלטות של המנהל הציבורי. תפיסת הממשל הפתוח, מופיעה במפורש בפס"ד ברמן.

מעמד בתי המשפט ביחס לזכות השימוע

בתי המשפט מפגינים אקטיביזם בתחום זה בשל חשיבותו. הם ייטו לפרש חוקים מתוך הנחה שהחוק לא התכוון לשלול את זכות השימוע של הנפגע, זאת חזקה כמעט חלוטה. אם לא ברור מהחוק בדיוק איזה היקף של שימוע נדרש, בתי המשפט ייטו לפרש זכות זו בהרחבה. אך היו מקרים בהם בתי המשפט לא יישמו תפיסה זו, לדוגמא במקרה הפקעות פס"ד פילצר.

היקף התחולה של חובת השימוע

הסטיאציות בהן יש חובת שימוע -

1. בתי המשפט בישראל גרסו כי גם פעולה מנהלית כפופה לזכות השימוע, ולא נדרש שהפעולה תהא רק מעין שיפוטית. ולכן מבחינה זו אפשר שחובת השימוע תחול במקרה זה.

2. פעולה טכנית/ביצועית- אם מדובר בפעולה ארגונית פנימית של הגוף המנהלי, פעולה שמטרותיה הן התייעלות ואינן קשורות לסטטוס של אדם ספציפי, פס"ד פלוני גורס שבמקרה כזה אין חובת שימוע. ראשית, אם מדובר בוועדה פנימית, זה עדין לא אומר שלא צריך לשמוע, יש לבדוק את מהות ההחלטה, ואם תשפיע על מעמד אותו אדם. שנית, בעיה נוספת קשורה לאופי של הליכים ארגוניים ביצועים, אפשר לטעון שהליכים מסוג זה אינם מצדיקים קיום שימוע כי פשוט אין מה לשמוע, הרציונל הזה בעייתי, כיוון שזה קצת מרחיק לכת לומר שאין לאדם כלל מה לומר, לדוגמא,  אם מפטרים אדם אחד ממקום עבודה ראוי שישמעו טענותיו, אך אם במפעל מתקיימת רפורמה של פיטורין בשל בעיות תקציביות עמוקות, אין בזכות השימוע בכדי לספק אינפורמציה רלוונטית לעניין זה. פס"ד מאסלה, הבחנה בין מצבים בהם המעורב בדבר צריך להשיב לעובדות שהועלו נגדו לבין מצב בו הטענות משפטיות. ???? להשלים ????

3. המלצה- אפשר לטעון שאם מדובר בהחלטה לא סופית, או בהמלצה בלבד, אין מחויבות לשימוע.  בפס"ד פלוני, מתערערת טענה זו. אך מנגד, אם ברור שההמלצה עומדת להפוך למדיניות האופרטיבית של אותו גוף, או כאשר ברור שרק בשלב זה השימוע יהא אפקטיבי ושימוע מאוחר יותר יהא חסר נפקות, אזי נדרש שימוע גם בשלב של החלטה לא סופית.

4. זכות קנויה - הדיון בשימוע מעורר מחדש את הטענה שיש מקרים מסוימים בהם לאדם אין זכות, אלא יש לו רק אינטרס חלש, או "פרוולגיה". משהו שכללי המשפט המנהלי לא חלים לגביו. זה בדרך כלל שהפגיעה נראית על פניה קטנה או טרוואלית. דוקטרינת הפרוולגיה במשפט שלנו "מתה".

לדוגמא, מקרה בו הורה מנהל בית הספר להוציא את הילד מבית הספר, האם יש זכות שימוע מוקדם? בארה"ב נפסק במקרה זה שיש צורך להעניק זכות שימוע. אך אפשר להקצין את המקרה, אם נאמר לילד שהוא צריך לעמוד בפינה, האם נדרוש במקרה זה זכות שימוע? מקרים כאלו מתעוררות הבעיות הבאות:

· עולה בעיית שפיטות. שהרי ספק אם ראוי להביא מקרים אלו בפני בית המשפט.

· בעיות יעילות שיכולות לקום לגוף המנהלי כתוצאה מפניה במקרים "מינימלים".

· בעיית הלגיטימיות - עד כמה נהיה מוכנים להכיר בלגיטמיות של האינטרס, לדוגמא האם יש לבעל זכות שימוע בפני הוועדה שמאשרת בקשה של אשתו לבצע הפלה. ביהמ"ש קבע במקרה זה שלבעל אין זכות שימוע. הוא הדין בשאלה האם לסבתא של קטין  שהוריו נטשו אותו יש זכות שימוע בפני הוועידה המחליטה על האימוץ. הגוף לא ראה בסבתא, מישהו שיש להגן על האנטרסים שלו במסגרת האימוץ.

· האם ביהמ"ש יכול להודיע כי זכות השימוע תקוים ע"י שיחה מנימלית.

«««« להשלים ??????? «««««

חריגים בהם אין חובה לתת זכות שימוע

סיטואציות חריגות בהן אין חובה לתת זכות שימוע. אלה סיטואציות בהן מתקיימת נוסחת ברמן במובן זה שיש פגיעה באינטרס של אדם אך למרות זאת, מטעמים מסוימים שנובעים מאינטרסים נוגדים. מספר קטגוריות:

1.דחיפות ומיידיות - הליכים שהם במעמד צד אחד מטבעם (הליכים אקס פרטה) כאשר לדוגמא מבקשים צו עיקול על חשבון בנק, אדם כצעד מקדים לתביעה. ברור שבמעמד זה אין צורך בשימוע הצד השני.

2.צו עיכוב יציאה מהארץ.

3.ישנם הליכים בהם יש דחיפות למרות שהם אינם אקס פרטה: צורך צבאי או בטחוני דחוף - ההשקפה המקובלת על מועצת הביטחון היתה שבמקרה של אירוע חבלני חמור בו אדם הודה בשותפות באירוע מותר לפגוע בבית בו הוא מתגורר לפי החקיקה הצבאית שחלה על אותו אזור ללא מתן זכות שימוע מוקדמת. פסיקת בג"צ ביטלה את האפשרות הזאת.

4.מקרים בהם ניתן לטעון שהשימוע אינו רלוונטי להחלטה - כמו לדוגמא לתת זכות שימוע למועמדת אשר מודחת מתחרות יופי. שחקן כדורגל אשר מושיבים אותו על הספסל.

5.מקרה בו המבנה החוקי הרלוונטי שולל את זכות השימוע לדוגמא הליך הסגרה. המוסגר מבקש לחקור בחקירה נגדית את העדים שהעידו נגדו. הפסיקה גרסה במקרה כזה שאפילו שקיים כאן הליך שיפוטי עדי השאלה של טיב הראיות נגדו אינה רלוונטית לעניין ההסגרה.

6. מבנה חקיקת העבודה מקנה לארגון העובדים שמייצג את העובד באותו ענין, במקרים מסוימים את זכות הייצוג הבלעדית. והעובד עצמו אינו יכול לטעון באופן אישי לפני ההנהלה אשר פוגעת בו.

7. זכות השימוע של בעל במקרה שנדונה הפלה מלאכותית של אשתו -  הפסיקה פרשה את החוק כשולל את הסטטוס המהותי של הבעל ולכן נופלת זכות השימוע שלו.

8. הענקת זכות השימוע תפגע באפקטיביות ההליך, או תסכל אותו. לדוגמא, אם פותחים בחקירה משטרתית סמויה נגד אדם אזי אין מה לשמוע אותו עד לסיום החקירה הסמויה.

לסיכום: השימוע הוא פונקציה של איזון אינטרסים. מחד קיימים האינטרסים של האזרח, בהקשר זה נבדוק עד כמה האינטרס של האזרח הוא חשוב בעיני המשפט, מהי עוצמת הפגיעה כתוצאה מהפעולה, מהי מיידיות הפעולה. ומצד המנהל הציבורי, נבדוק מהו המחיר של הענקת זכות השימוע.

לעתים להענקת זכות השימוע יש מחיר כבד

דוגמאות:

1.לפי חוק התכנון והבניה אנשים שנפגעים מתוכנית בניה הם בעלי זכות סטטוטורית להעלות טענות כנגד התוכנית. כאשר רצו לבנות את אצטדיון טדי, נרשמו למעלה מעשרת אלפים תלונות (רובם מהסקטור החרדי). קשה מאוד לשמוע כל אחד מעשרת האלפים האנשים הללו.

2.פס"ד מלאך נ. לוי - כנגד תוכנית המתאר הקשורה לאצטדיון בקטמון. נרשמו 1200 מתנגדים, האחראי זימן את כולם לאותה שעה, הגיעו 200. בג"צ קבע שיש במקרה זה משוא פנים שכן אם זימן את כולם לאותה שעה הדבר מוכיח שהוא לא התכוון באמת לשמוע את כולם.

3.הרפורמה במשק הדלק - מטרת הרפורמה היא לפתוח שוק שנשלט ע"י קרטל. הנפגעים ניהלו מלחמה עיקשת על מנת למנוע את ביצוע הרפורמה וזאת תוך ניצול מעיק של זכות השימוע.

4.סעיף 47(א) לתקנות התעבורה מסמיך קצין בדרגת מפקח לשלול רשיון לשלושים יום וזאת על סמך הודעה בכתב של שוטר שהנהג עבר לעיניו עבירת תנועה. האם פעולה כזאת מחייבת זכות שימוע? במקרה זה זכות השימוע היא מוגבלת מכיוון שאחרת לא ניתן לתפקד בצורה יעילה וכמו כן מדובר רק בסנקציה חלקית וזמנית עד לשימוע בפני בית המשפט. ניתנת אם כך  זכות שימוע בפני השוטר העוצר ובפני ביהמ"ש.

תוכן השימוע

1. הודעה מוקדמת , פירוט מהות הפעולה, לפי איזה סעיף חוק פועלים.

2. השמעת טענות

3. עיון בנתונים ובראיות.

4. הבאת ראיות סותרות

5. הבאת ראיות מקוריות

6. חקירה נגדית של עדי הצד השני

7. הנמקה

זכות שימוע ראשונית - כוללת בתוכה השמעת טענות ועיון בנתונים ובראיות.

זכות שימוע משנית - כוללת בתוכה הבאת ראיות סותרות, מקוריות משמע מתן תגובה.

נק' המוצא העקרונית של הפסיקה:  שהיקף זכות השימוע תלוי בנתונים של אותו הליך מנהלי.

¨תכנון ובנייה - אם יש מבנה בבעלותי ואני מקבל הודעה מהעירייה שהיא מתכוונת להפעיל את סמכותה ולהרוס את אותו המבנה, כאשר בהודעה זו נאמר כך: "נערכה ביקורת במבנה שלך ונערך דו"ח ע"י מהנדס העיר שלפיו זהו מבנה רעוע ומסוכן. בהתאם אתה נדרש להרוס את אותו מבנה תוך חמישה ימים ואם לא העירייה תהרוס את המבנה". הבעייתיות בהליך זה היא:

1.בעיית זמן

2.לא מצוין הסעיף הרלוונטי בחוק המאפשר לעשות כן

3.צירוף של דו"ח המהנדס אשר קבע שהמבנה רעוע.

מסקנה: הליך כזה אינו עומד בקרטריונים של ההגינות המנהלית. אם האדם פונה לביהמ"ש ותוקף ההחלטה, העירייה טוענת שאכן לא הופיעו במסמך מספר נתונים רלוונטיים, אך ממילא התובע מכיר את המצב ויודע על הבעייתיות.

¨מכרזים - עיריית חדרה פרסמה מכרז לפינוי אשפה, אדם מגיש הצעה זולה ביותר ולמרות זאת נבחר ספק אחר לתפקיד למרות שהמחיר שהציע גבוה יותר. טענת העיריה היתה שהיא לא מרוצה מטיב העבודה של המגיש הזול (לאור זאת שראתה את עבודתו במקום אחר). האם במקרה כזה היה צריך לתת זכות שימוע? מתן זכות שימוע פוגעת ביעילות, אך נראה כי לא מדובר בפגיעה חמורה משום שצריך לשמוע רק את זה שהצעתו הכספית היתה הזולה ביותר, באם לא נבחרה.

בפס"ד מחמוד נקבע שצריך עקרונית לתת זכות שימוע למציע שהצעתו נדחתה למרות שמבחינה כספית היא היתה ההצעה הטובה ביותר. למעשה אם קוראים את הפס"ד כמות שהוא, אזי הוא מעניק זכות שימוע רחב, כל אדם שלא זכה במכרז בשל איזושהי טענה יש לתת לו אפשרות להזים את הטענה.

עמדת ברק התקבלה גם בחקיקה החדשה לעניין מכרזים, לפי חוק המכרזים החדש ותקנות המכרזים חובה לתת למציע הכספי הטוב ביותר שימוע לפני שדוחים את ההצעה שלו.  לאור זאת נשאל עד כמה רחוק אפשר להגיע עם זכות השימוע, אם לדוגמא במקרה בו לנבחר יש ציוד משוכלל יותר ולכן זכה במכרז? ברק טוען שקשה לבצע הבחנה בין טענות עובדתיות לבין הערכות מקצועיות. ומכאן שיש חובת שימוע רחבה בלי להבחין בין הערכות מקצועיות טיעונים טכנולוגיים וטענות עובדתיות.

צורת השימוע

האם צריך לתת זכות שימוע בע"פ או שזכות השימוע יכולה שתהא בכתב?

1.עקרונית שימוע יכול שיתנהל בכתב וזה במקרים הרגילים של שלילת רשיון, סגירת עסק.

2.השימוע לא חייב להתבצע ע"י בעל הסמכות עצמו.

3.יתכן שהסמכות לבטל רשיון עסק נתונה בידי ראש העיר, אין הכרח שראש העיר ישמע את הטענות.

4.כמובן ששמיעה שאינה ישירה פוגעת בפונקצית השימוע ולאור זאת בהליכים שנתפסים כשיפוטים, השימוע צריך להשמע ע"י הטריבונאל היושב לדין. ישנם כללים קשיחים בענין זה, ולכן בד"כ לא יתאפשר השימוע בפני הרכב חסר.

5.בהליכים שאינם הליכים שיפוטיים לדוגמא דיון בהסרת חסינות של ח"כ, אין דורשים נוכחות של כל הח"כים להחלטה.

שימוע מוקדם - שימוע מאוחר

היה לי רשיון להחזיק אקדח ופקיד הרישוי שולח לי הודעה לפיה לאור מידע שקיבל על שימוש שעשיתי בנשק, הוא מבטל את הרשיון שלי ומורה לי להפקיד לאלתר את כלי הנשק בתחנה הקרובה וכן מזמין אותי להעלות השגות בכתב לגבי הטענות שהועלו נגדי ע"י שכני. ולעניין זה מצורף מכתב השכן. האם פעולה כזאת היא פעולה תקינה? עקרונית התפיסה של הפסיקה בענין זה היא ברורה:

נוסחת ברמן - לפני הפעולה הפוגענית צריך לתת שימוע מוקדם אלא אם כאן התקיים אחד החריגים של דחיפות מידיות וכו' ולכן השימוע חייב לבוא בשלב מאוחר יותר. אך אם הפעולה אינה נכנסת לגדר החריג הזה, אי מתן שימוע מוקדם מהווה הפרה של כללי המשפט הציבורי.

השופט זמיר בפס"ד מסלאחה, עומד על בעיה מסוימת שמתעוררת - נניח שבאמת הופרה זכות השימוע ( ביטלו רשיון עסק ללא מתן זכות שימוע) .

הסעדים שביהמ"ש יכול להעניק בהקשר זה הם:

1.ביטול מוחלט של ההחלטה ולכן פסילת צו הסגירה. הבעיה שעלולה להתעורר היא במקרה שהטענות כנגד העסק הן אמיתיות אכן העסק מזהם את הסביבה ואז ביהמ"ש ייתן ידו למחדל. ולכן ביהמ"ש נמנע משימוש גורף באפשרותו זו מקרים בהם ביהמ"ש יחליט על ביטול ההחלטה הם כאשר הוא מפחד מאפקט ה"מדרון החלקלק".

2.ביטול ההחלטה לזמן מסוים ( מתן צו מניעה זמני), עד אשר יעשה השימוע הנדרש. שימוע זה נחשב כשימוע מוקדם כיוון שלכאורה מתחילים הליך חדש, אך פסיכולוגית השימוע דנן מעלה את כל הבעיות של השימוע המאוחר.

3.ביהמ"ש יכול לבצע "החזרה לרשות". פורמלית אין ביטול של הפעולה, אך הוא מורה לרשות להתחיל את ההליך מחדש. פתרון זה הוא על מנת שהפסיקה תוכל להימנע מביטול מוחלט.

4.מטיל חובת שימוע אך למרות זאת משאיר את ההחלטה על כנה

5.אישור ההחלטה.

אישור החלטה שהפרה את זכות השימוע

1.ביהמ"ש מגיע למסקנה שאין לו ברירה אלא לאשר את ההחלטה, לדוגמא המקרה בא לפניו כבר לאחר שנעשה שימוע מאוחר.

2.מקרה בו ביהמ"ש יחליט שאין גרם עיוות דין. בד"כ הכוונה היא שאין קשר סיבתי בין ההפרה של זכות השימוע לבין התוצאה של ההליך. לדוגמא, וועדת השחרורים של שירות בתי הסוהר מבטלת את הרשיון שניתן לאסיר להתהלך חופשי בתקופה האחרונה למאסרו. אותו אסיר תוקף את ההחלטה וטוען שלא שמעו אותו. אך כאשר ביהמ"ש שואל אותו מהן טיב הטענות שהיה מעלה, הוא ממלא פיו מים. האם העדר קשר סיבתי מחייב להגיע למסקנה שביהמ"ש לא יתערב?

חובת ההיוועצות

הקדמה

חובה פרוצדורלית חשובה. החובה בה אנו עוסקים היא החובה הסטטורית. מצב בו החוק מצווה על רשות מוסמכת להפעיל סמכותה רק לאחר שנועצה בגורם כלשהו. האלטרנטיבה להיוועצות היא לדרוש כי הגורם הנוסף יאשר את הפעולה המנהלית הרלוונטית, זהו כאמור מצב שונה לחלוטין. ההיוועצות לא תמיד מופעלת כתוצאה של חובה סטטוטורית, היא יכולה להיות וולנטרית. ישנה חובת הוועצות, שהיא חובת בינים בין סטטוטורית לבין וולנטרית, ישנה הנחיה מפורטת של היועמ"ש בנוגע להתקנת תקנות אשר לפני התקנן יש להיוועץ בגורמים  הקשורים לעניין.

מה משמעות החובה להוועץ

אם לשר החינוך יש סמכות ע"פ חוק העתיקות להעניק רשיונות לביצוע חפירה ארכיאולוגית. בכל מקרה של הפעלת הסמכות השר חייב להיוועץ במועצה הארכיאולוגית. השר בעקבות לחצים של גורמים חרדיים, החליט לבטל רשיון שנתן. הוא פנה למועצה, והאחרונה החליטה פה אחד שהיא מתנגדת לביטול הרשיון. האם השר ראשי לבטל את הרשיון? השר לא חייב לקבל את דעת המועצה. הוא חייב לקחת בחשבון את עמדת המועצה.

1.הפסיקה גורסת כי השר צריך לבוא למועצה ב"לב פתוח ובנפש חפצה".

2.העובדה שהשר לא קיבל את עמדת המועצה, זה כשלעצמו אינו מחייב התערבות ביהמ"ש. אך מאידך, אפשר כי ביהמ"ש יכול להשתכנע כי השר החליט זה מכבר לבטל את הרשיון, ולכן לא באמת התייעץ עם המועצה.

3.פעולה בניגוד לעצה יכולה להחשב כחשודה על פניה, משום היותה נגועה בשיקולים זרים. 

4.אם הופרה חובת ההיוועצות ( באם לא התייעץ כלל, או באם לא התייעץ כמו שצריך) הפעולה היא בגדר אולטרא-וירס. מדובר לכן בפגם חמור בפעולה המנהלית.  לאור זאת, חשוב להחליט אם הבעיה היא חוסר סבירות או הפרה של חובת ההיוועצות, משום שהדבר יכול להשפיע בצורה משמעותית על התוצאות המשפטיות.

פס"ד יקבי גולד - במקרה זה מדובר על קביעת תקן רשמי ( ע"פ חוק התקנים נבחין בין תקן שהוא בגדר המלצה לבין תקן שהוא מחייב). השר, בקביעת התקן, היה צריך להיוועץ בגורמים שונים. המערערים טענו שחובת ההיוועצות הופרה הסיבות לכך: (1) מועד הזמן הקצר שניתן לאישור (2) השר לא צירף את מסמך התקן אלא ציין שקיים תקן כזה. הגורמים המייעצים לא הגיבו לעניין זה. האם ע"י כך מילא השר את חובת ההיוועצות? מחד לא היתה באופן פורמלי היוועצות אך מאידך, גישה המחייב קבלת תשובה נותנת זכות ווטו בידי המייעץ. בפס"ד גולד, ביהמ"ש רוקן את חובת ההיוועצות מתוכנה.????? לא הבנתי את השורה האחרונה ????

פס"ד גנדי, אם הרשות המנהלית אינה נענית, היא אינה חייבת לחקור ולדרוש מדוע לא קיבלה תשובה. מכאן, שתיקת המייעץ לא אמורה להפריע לגורם המוסמך לפעול וזאת בתנאי שאותו גורם פנה למייעץ והיה מוכן לשמוע דברו. במקרה זה יש להבחין בין היוועצות לבין אישור, שכן במקרה האחרון הגוף אינו משיב, אין אפשרות לפעול.

פס"ד עזבה נגד מד"י - צו הריסה שניתן לאחר היוועצות טלפונית לילית. השופט מצא גרס שלא מדובר בהיוועצות, דעת הרוב אמרה שהיוועצות היא בעייתית אך לאור העמדה הנחרצת של המייעץ אין בכך לשנות. אולי הופרה חובת ההיוועצות אך אין ק"ס.

חובת ההנמקה

הקדמה

בתי המשפט בשיטות משפט שונות כללו תמיד את האיסור על ניגוד העניינים ומשוא הפנים וזכות השימוע בתור כללים שפותחו ע"י בתי המשפט עצמם. וחובת ההנמקה תמיד הושארה מחוץ לקטגוריה הזאת.

חובת ההנמקה מעוגנת בחוק משנת 1958. חוק המטפל בחובות פרוצדורליות בצורה פרטית.

הטעמים לחובת הרשויות לנמק החלטותיהן

(א)ללא הנמקה קשה לערער

(ב)אפשרות תקיפה וביקורת

(ג)ביקורת כללית חיצונית - ביקורת שיפוטית/ציבורית

(ד)הגינות דיונית:

(1)צדק צריך להראות ולא רק להיעשות

(2)תיקון עצמי [סעיף 3(3) לחוק אינו מכיר בטעם זה].

(3)מניעת שרירות/הגינו.

(ה)אינטרסים מנהליים:

(1)מניעת פניות סרק

(2)עקביות בהחלטות

(3)בקרה פנים- מנהלית

(4)רציולנלזציה של קבלת ההחלטה

(5)סדר

מנהל ציבורי שאין בו הנמקות הוא כפוף להחלטות קפריזיות ופזיזות. מנהל שאמצעי הבקרה הפנימים שלו פחות טובים.

רציונלים מאחורי חובת ההנמקה

במקור החוק דיבר על מתן תשובה ולא הנמקה. החוק ראה את הרציונל המרכזי כתקיפה וביקורת.

האינטרס המנהלי בא לידי ביטוי בהחלטה של ממשלת ישראל שניתנה לפני החוק ועמדת עד היום והיא מחייבת עובדי מנהל לנמק החלטותיהם. האינטרס הבסיסי העומד בכללי הצדק הטבעי הוא ההגנה הדיונית.

עוד לפני חוק ההנמקות השתמשו בעקרונות אלה. זה בא לידי ביטוי בבג"צ אחג'יג' נ. המפקח על התעבורה. כאן בית המשפט קבע שחובת ההנמקה חלה על עובדי המנהל הציבורי מכוח עקרון ההגינות.

החוק ייתם את הלכת אחג'יג'.

אילו עניינים מכסה חוק ההנמקות?

הוצא נגדי צו הריסה מנהלי כי בניתי מבנה שלא כדין לדעת הרשויות שולחים לי הודעה שיש כוונה להרוס את המבנה שבניתי על הקרקע שבבעלותי. האם החלטה זו צריכה ל להיות מנומקת או שמספיק שיודיעו לי מראש?

החוק אינו מוצלח וההשלכות שלו על הפרקטיקה המנהלית או על הפרקטיקה הפסיקתית מאוד מועטת. בשנים האחרונות היו שלושה תיקונים לחוק אך הם לא פתרו את הבעתיות.

1. החוק לפי סעיף 2(א) מדבר על חובת מתן תשובה במועד.  ???? להשלים ?????

2. ?????

3.  ?????

נניח שפניתי למשרד התעשייה כדי שיעניק לי סובסידיה ובמשרד משיב לי בשלילה. האם יש חובה לנמק את ההחלטה? האם החוק מתייחס גם לסמכויות סטטורטוריות או גם לסמכויות כלליות?

1.צריכה להיות בקשה בכתב (להבדיל מפעולה יזומה)

2.הבקשה לשימוש בסמכות (ומה לגבי בקשה שלא להשתמש בסמכות? האם אז יש חובת הנמקה? אפשר להניח שכן כיוון שזו עדיין הפעלת סמכות מנהלית).

3.כשיהיה סירוב - מה לגבי החלטה שנענתה עקרונית ע"י הרשות אך סותרת את האינטרסים שלי ומה לגבי היענות חלקית?

4.מגבלות הנוסח בסעיף מעלות את השאלה - עד כמה אפשר לתקוף החלטה לא מנומקת, מחוץ לחוק. משמע לטעון שלמרות הנוסח המצר של החוק, עדין זכאים להנמקה מכוח עקרון ההגינות המנהלית כפי שהוא מופיע בפס"ד אחג'יג'.  היו אימרות אגב לענין זה בפסקי דין שונים, אך לא תשובה ברורה. היו מקרים שביהמ"ש דחה נסיונות להשתמש באחג'יג'. באופן כללי, הבעיות של הסעיף והיחס הכללי של הפסיקה מלמד כי חקיקת החוק בנוסח הנוכחי שלו לא רק שלא הרחיבה את חובת ההנמקה אלא אף הצרה אותה.

טעמים נגד חובת ההנמקה

1. יעילות - מניעת סרבול. מאידך, אפשר ליצור הנחיות כלליות שבאופן אוטומטי יש חובת הנמקה אלא אם כן מגבילים אותה וכך ההנמקה תהא אוטומטית. טעם היעילות אינו משכנע.

2. הצורך לשמור על סודיות כאשר מדובר בביטחון, יחסי חוץ (טעמים ספציפים).

3. הגנה על הליכי קבלת ההחלטה - שאנשים לא יפחדו לנמק.

4. הנמקת החלטות בעניינים אישים - לא נעים להגיד לאדם שלא חושבים שהוא מספיק מוכשר לעבודה מסוימת.

5. הנמקת החלטות במדיניות כללית - חובת ההנמקה היא פחות מוחלטת מבחינה אינטואיטיבית, למרות שלא ניתן לומר שבלתי אפשרי לנמק החלטות כאלו

הפטורים שהחוק מעניק

1. סעיף 3(1)- שיש בדין המעניק סמכות הוראה שאין חייבים לנמק - בנוסח הקודם של החוק הסעיף היה שונה. הסעיף גרס כי יש בדין המסמיך אפשרות לשק"ד או לאי מתן נימוקים. משמע, שכל פעם שהחוק מדבר על שיקול דעת של הרשות המוסמכת אזי יש פטור אוטומטי מהנמקה. הסעיף מעלה גם שאלה פרשנית, האם רק במקום שבו לרשות המוסמכת במפורש, הוענקה סמכות לפי שיקול דעתה או שכל פעם שבפועל החוק העניק שיקול דעת לרשות גם בלי לקבוע "לפי שיקול דעתה בחוק" גם אז יש פטור מהנמקה.

2. סעיף 3(4) - כשגילוי הנימוקים עלול לפגוע שלא כדין בזכותו של אדם זולת המבקש.

3. סעיף 3(5) - שיש בגילוי הנימוקים משום גילוי סוד מקצועי - לאור נוסח זה נשאל מדוע צריך את סעיף 3(4)? המקרים השכיחים בהם נרצה לשלול הנמקה הם כאשר (1) נפגעת פרטיות
(2) כאשר מגלים סודות מקצועיים. ונראה כי שני המקרים יכולים להיכנס תחת נוסח סעיף 5. אין הסבר טוב דיו להסביר את קיומם של שני הסעיפים.

4. בנוסחו המקורי של החוק הוא כלל שני פטורים ספציפים (1) פטור של פקיד הרישוי בעירייה (2) החלטות של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל. בתיקונים האחרונים, תיקון משנת 1995,  הפטורים הללו צומצמו. הפטור של פקידי העירייה הוגבל רק למקרים שבהם גילוי הנימוקים יבוא לפגיעה בשלומו של אדם או פגיעה בדרכי פעולתה של המשטרה. הפטור של שר הפנים, סויג לעניין ביטול רשיון ישיבה. עדין יש לשר הפנים זכות סירוב ללא הנמקה, למשל בהחלטות שלא להתיר את כניסתו של אדם לישראל. בפרקטיקה התעלמו מהצמצום בפטור שניתן לפקיד העירייה.

5. היתה מגמה פסיקתית לפיה במקום שבו המחוקק פטר רשות מנהלית מחובת הנמקה, אזי היקף הביקורת השיפוטית על אותו סוג של החלטות הוא מצומצם יותר מאשר בהחלטות אחרות. הרציונל של התפיסה הזאת הינו שהבסיס המרכזי לביקורת שיפוטית הוא חובת ההנמקה, אם הרשות קיבלה פטור מחובת ההנמקה, משמע המחוקק התכוון שהביקורת השיפוטית תהא מצומצמת. אפשר לחלוק על כך - מה קורה אם הרשות המנהלית מרצונה מגלה את הנימוקים. הפסיקה גרסה שאילו הם מקרים חריגים לעקרון. ואז ביהמ"ש אם הובאה לפניו הנמקה וולנטרית הוא יבדוק ויבקר את ההחלטה לפי ההיקף המלא של הביקורת השיפוטית. לאור זאת נשאל מה תהיה המוטבציה אם כך של הרשיות לנמק. באופן עקרוני הרשות לא עשתה זאת מרצון אלא כתוצאה מלחץ של בית המשפט. כל קו החשיבה הזה היום מועמד בספק. בפס"ד מספנות ישראל, מביע השופט חשין באריכות את דעתו בנושא. וכן בבג"צ קנדל נגד שר הפנים. הוא גורס כי מבחינה אנלטית אין להניח שמתן פטור מהנמקה הוא צמצום ביקורת שיפוטית. אומנם כאשר יש פטור מהנמקה יש לביהמ"ש קושי טכני לבקר את ההחלטה, אך עדין במקרה כזה ביהמ"ש לא צריך להכפיף את עצמו לריסון מוגבר.

¨דוגמא - הוגשה בקשה ליבוא של דגי נסיכת הנילוס לישראל.  התשובה היתה כי יש מפסיק יבואנים אשר קיבלו רשיון לשנה הנוכחית. האם זאת הנמקה מספקת? יש לציין בענין זה, שהנמקה יכולה להיות מספיקה גם היא גרועה מאוד. השאלה היא לכן האם ההנמקה עומדת בחובת ההנמקה הפרוצדורלית?

מה צריכה לכלול ההנמקה

· בסיס הסמכות לתשובה - נימוקים משפטים

· עיקרי הממצאים - באם יש כאלה, שעליהם היא מתבססת.

· הנימוקים לגופם.

עד כמה בתי המשפט עומדים על כך?

בית המשפט מאפשר לעתים הנמקות לאקוניות של רשויות מנהל. ההנמקה אומנם לעתים יכולה להיות לקונית, אם היא גורסת כי הבקשה נדחתה עקב כך שהיא אינה עומדת בתקנות. הוא הדין אם מדיניות הרשות באותו עניין פורסמה. יש לבדוק את הכללים או התקנות וכך לדעת מדוע נעשתה דחייה. כך שבעצם החלטה שתואמת את המדיניות הכללית יכולה להיות מנומקת בצורה לקונית. החלטה שסוטה ממדיניות כללית, חייבת להיות מלווה בהנמקה מוגברת ורחבה במיוחד.

חובות פרוצדורליות נוספות בחוק ההנמקות

· מתייחס לחובה להשיב לבקשת האזרח. התיקונים האחרונים גם קיצרו את הזמן למתן תשובה. ס"ק 2(א) - מגדיר 45 יום.

· חובה להודיע לפרט על זכותו לערער. חובה זו חשובה משום שלמערכת המנהלית יכול להיות אינטרס להקשות על הפרט לבקר החלטותיו. ולגוף המקבל את הערעורים אינטרס לקבל כמה שפחות ערעורים על מנת להקל על המערכת, אור לזאת חשוב שהדבר יהא מעוגן בחוק ויחייב הודעה. הסעיף לא מתייחס למצבים בהם זכות הערר מוקנית מכוח הנחיות מנהליות. ישנן ועדות ערר שהוקמו מכוח הנחיות מנהליות, הפסיקה קבעה שאין בעתיות בכך, משום שהדבר אינו פוגע בזכויות האזרח אלא מקדם אותן.

מה קורה שהרשות אינה משיבה או שמשיבה ללא נימוק?

סעיף 4 קובע איזה סמכות ערר, אך לא ברור אם היא מתייחסת להנמקה גופא. לפי לשון הסעיף גורסת כי רק במקרה בו העובד השיב לפניה באופן לא מנומק ובלי להודיע לי את הנימוקים לאי ההנמקה, ורק במקרה כזה יש זכות ערר. אך עדין גם אם אממש זכות זו, אזי השר יתן לי את הנימוקים לאי ההנמקה אך לא את הנימוקים להחלטה. אם לא ענו לי בכלל, נותרת שאלה פתוחה, כיוון שהסעיף לא מדבר על כך.

אפשר לפנות לשר באשר להשגה על החלטה של עובד ציבור, למרות שזה לא מעוגן בחוק. שר הוא אחראי על משרד ממשלתי ואחראי על ביצוע חוק. זה מייתר את סעיף 4.

לצד סעיף זה יש את הסנקציה של סעיף 6. הסנקציה היא הפיכת נטל הראיה. עקרונית אדם שעותר נגד החלטה מנהלית, מצוי במצב של נחיתות ראייתית חזקה ביותר. ראשית, טיבם של הליכים מנהלים הוא שרוב המידע הרלוונטי מצוי בידי הרשות. גם האפשרות להשיג מידע מהרשות המנהלית היא מוגבלת במיוחד בבג"צ. בנוסף, יש חזקות ראייתיות חזקות הפועלות לטובת הרשות המנהלית, ובראשם חזקת הכשרות של הרשות המנהלית, חזקה זו אומרת שאם אין ראיות לסתור, ביהמ"ש יניח שהאקט המנהלי נעשה כדין. המשמעות הפרקטית היא שאם מחד עומדת הצהרה של הרשות ומאידך הצהרה של אדם פרטי, אזי אם אין משהו יוצא דופן, במצב של שוויון ראיתי, האדם הפרטי יפסיד ï הנטל להביא את כל ההוכחות שהרשות לא פעלה כדין הוא על התובע.

בדיני ראיות שני סוגים מרכזים של נטלים: (1) נטל השכנוע - נטל שמכוח חזקת הכשרות מונח על העותר. (2) נטל חלש וטכני יותר, הנטל להביא ראיות - אם לא הביא את הראיה זה עדין לא אומר שהוא יפסיד את ההתדיינות אם כפות המאזנים מאוזנות. במקרה כזה ביהמ"ש ידרוש ממנו להביא את הראיה. איזה נטל הופך סעיף 6 לחוק ההנמקות? האם הופך את נטל השכנוע כלומר מבטל את חזקת הכשרות המנהלית או שהסעיף מעביר את חובת ההנמקה. לפי האפשרות השניה, כל המשמעות של סעיף 6 היא שבית המשפט ידרוש מהרשות לנמק בפניו. אם בוחנים שיקולי מדיניות יש טעמים טובים לתמיכה באפשרות הראשונה:

רציונל חזקת הכשרות הוא שיש להניח שההליך המנהלי היה תקין. לרשות המנהלי לפי הנחה זו אין שיקול אישי לגבי אדם מסויים. אך אם לא היה נימוק, יטען העותר כי הרשות לא פעלה כחוק ולכן אין לתת לה את חזקה הכשרות. פסק הדין היחידי שעוסק בסוגיה זו הוא בג"צ חי נ. מע"צ - באמרת אגב ביהמ"ש שלל את האפשרות שהפרת חובת ההנמקה תגרור את העברת נטל השכנוע.

דוגמא - הגשתי בקשה לראש העיר לחדש רשיון בית קפה. ראש העיר דוחה את הבקשה בנימוק שבית הקפה הוא מפגע תברואתי (טענה שקרית). מתברר כי הטעם האמיתי לפעולה של הרשות היה אי תשלום אגרה, שהוא בפני עצמו אינו מאפשר לעיריה למנוע חידוש רשיון. האם הופרה חובת ההנמקה? חובת ההנמקה היא פרוצדורלית הרשות צריכה להביא נימוקה בפני הנפגע. השאלה אם ההנמקה כנה אם לאו, היא שאלה השייכת לדין המנהלי המהותי. הרשות לא הפרה לכן את חובת ההנמקה הפורמלית. סיטואציה זו היא שייכת לקטגוריה של הנמקה בדיעבד - לעתים יכול להווצר מצב של פער בין ההנמקה הראשונית של הרשות וההנמקה המאוחרת באם הפער נובע משינויי חזית, או התפתחות נסיבתית. במצב כזה מתעורר הרושם של חוסר תום לב ושיקולים זרים מצד הרשות. ביהמ"ש במצבים כאלו יבדוק בחשדנות יתרה את המעשה המנהלי, אך אם הנימוק השני מעלה טעם עניני וחוקי אזי העתירה תדחה. אי הזהות בין ההנמקות אינה עילה כשלעצמה לקבל את עילת העותר. במקרה כזה, נראה שנטל הראיה יהא על העותר.

זכות העיון

הזכות

כלל הוא שמסמכים שנתקבלו בידי הרשות תוך כדי שימוש בסמכות שהוענקה לה על פי דין, צריכים להיות גלויים ופתוחים בפני הצד הנוגע בדבר. יוצאים מכלל זה מסמכים אשר מכוח הוראה חקוקה חסויים בפני העיון והגילוי.

הטעמים לקיומה של זכות העיון

1.אפשרות ביקורת

2.אימון הציבור

3.דמוקרטיה

4.נאמנות

טעמים נגד זכות העיון

1.יעילות - כ"א, עלויות, סרבול.

2.הגנה על תהליכי קבלת החלטות

פתיחת המסמכים בצורה חופשית

1.ניצול לרעה של המנהל - מידע שקשור לחיים פרטיים של אנשים.

2.אינטרסים מסחריים עלולים להיפגע - חברה מוסרת מידע לרשות המפקחת על המגזר הספציפי - מי שירצו לעיין במסמכים יהיו המתחרים - העלמת מידע והסתרת פרטים. לדוג', מס הכנסה. מידע שמוסר אדם לרשויות המס אינו פתוח לעיון הציבור. לשר האוצר יש סמכות להתיר עיון כזה במקרים מסוימים, וצריך להגיש בקשה בנידון. המדיניות של שר האוצר היא לא לגלות מידע על השומות. (הדבר התעורר לענין סכסוכים בין בני משפחה).

עקרון חופש המידע יוצר בעיות

בארה"ב

קיים הסדר - Foia - לכל אדם יש אפשרות חוקית לעיין או לקבל לידיו העתקים של חומר המצוי בידי המנהל הציבורי, אלא אם אותו מסמך נכנס לגדר החריגים המצוינים בחוק. רשימת החריגים היא מצומצמת וכך היא גם פורשה ע"י ביהמ"ש. החוק מטיל את הנטל להצדקת החסיון על הרשות המנהלית. החוק יוצר מנגנונים שיבטיחו את מימוש הזכות הלכה למעשה. וכן יוצר מנגנון ביקורת שיפוטית רחבה על פעולות המנהל הציבורי. הפרוצדורה: פניה לפקיד, בבקשה לעיין במסמך מסוים תוך תשלום אגרה. במידה והפקיד דוחה את הבקשה, פונים לטריבונל מנהלי. אם גם האחרון דוחה את הבקשה ניתן לערער לביהמ"ש הפדרלי. הדיון בביהמ"ש יהא ללא כל ריסון, והוא מהווה בחינה מחדש של הדברים - De Novo.

השלכות החוק -

1.חברות/עו"ד העוסקים בהשגת המידע מהמנהל הציבור.

2.חוסר שביעות רצון של גופים מסחרים הטוענים כי הלכה למעשה החוק, למרות חריגיו, לא יוצר הגנה ראויה לגופים הללו, משום שקיימים מאגרי מידע כל כך גדולים הפתוחים לציבור שלא ניתן להגן על הכל. 

בישראל

זכות העיון יכולה להופיע בשני מקרים:

1. זכות העיון כחלק מזכות השימוע

2. זכות העיון כזכות עצמאית.

לדוג' - עמותה ציבורית הנלחמת בבזבוז כספי מדינה. העמותה פונה לרשות הרלוונטית ומבקשים לקבל נתונים על מספר מכשירי הפלאפון שנרכשו עבור פקידי ממשלה. האם לעתירה זו יש סיכוי להצליח? טענות אפשריות שתעלה הרשות:

· הנתונים אינם נמצאים בידיה של הרשות - טענה שעובדתית יכולה להיות נכונה.

· אבחון - פס"ד פיטל - מדבר על עיון בחומר של העותר עצמו.

· אבחון - פס"ד שפירא - מדבר על עיון בחומר של "צד הנוגע בדבר" אומנם אין מדובר בחומר ישיר של התובע, אך מדובר בעניין הקשור לתלונתו (תשובת העו"ד שהשיב לתלונתו) . ומכאן, ניתן לראות את גישת הפסיקה כבוחנת את הקשר של העותר לחומר שאותו ביקש לראות, ובאם לחומר זיקה ישירה לעותר, מאפשרים עיון. שאלות המתעוררת בעניין:

1. עד כמה אפשר להרחיב את המעמד הזה?

2. האם נעניק מעמד לעיתונאי לצורך הכתבה?

3. האם עצם העתירה לבג"צ - יוצרת מעמד מספיק לצורך דרישת מידע  - פ"ד שירן - לעותר פוטנציאלי לבג"צ יש זכות עיון למסמכים הקשורים בעתירתו?

· אין הוראות חוק המחייבת חשיפת המסמכים.

אין פס"ד מנחה בשאלת זכות העיון, אך כיום זכות העיון היא הרבה יותר רחבה מהקיים בפס"ד פיטל ושפירא. בפס"ד סגל, ביהמ"ש דוחה את העתירה, אך במסגרת הגשת העתירה, התיר לסגל לעיין בכל הדוחות על תקריות תעופתיות. מדיניות המנהל הציבורי היא לאפשר עיון. מדיניות הפרקליטות מונעת מביהמ"ש לקבוע פס"ד מרכזי ומנחה בסוגיה זו, וזאת משום שכל פניה לבג"צ מסתיימת בפשרה, בה המדינה מוותרת על כל טענה וכך ביהמ"ש לא מגיע לפסיקה בסוגיה זו.

השיקולים בעד ונגד חשיפת החומר

לגבי המלצות סופיות הנחיות ומדיניות אין בעייה של חשיפת החומר. אך לדבי פרוטוקולים, דוחות פנימיים, חוות דעת מקצועיות, תיקי חקירה ומזכרים פנימיים והתכתבויות - הרי שאם נחשוף את החומר תפגע יכולתו של המנהל הציבורי לקבל החלטות ללא פחד. הדבר עלול לפגוע באיכות הליך קבלת ההחלטות. זאת במיוחד אם מדובר במפעלים מונפולסטים שמביעי חוות הדעת יחששו לפגוע בהם.

ע"א מספנות ישראל נגד חברת החשמל - השופט חשין מתייחס לשאלת זכות העיון של אדם שהגיש הצעה במכרז במסמכים השונים ששימשו את וועדת המכרזים. חשין מפתח תפיסה מאוד רחבה לגבי זכות העיון. הוא טוען כי צריך לגלות למציעים את כל מסמכי המכרז לרבות הפרוטוקלים ולרבות חוות דעת משפטיות ומקצועיות. בנוסף, דוחה את הטענה כי חשיפה של כל כך הרבה חומר עלולה לפגוע בחופש קבלת ההחלטות, הוא טוען שהחשש הזה אינו מצדיק פגיעה בחשיפה, אין זה אינטרס שיש להגן עליו.

בחוק המכרזים ניתנה זכות עיון במסמכים של מכרזים, ותקנה 21(ה) - יש זכות עיון למגישי ההצעה  רק בהחלטת הוועדה הסופית, נימוקי ההחלטה והצעת הזוכה. התקנות הגבילו את זכות העיון, אך חשין טוען שלמרות קיומו של החוק, זכות העיון היא זכות קונסטיטוציונית ואין בחוק או בתקנות כדי לצמצם את היקף הזכות.

דותן - עמדת חשין היא בעייתית - אין זה מעשי להתעלם מהצורך בדיון חופשי לפני קבלת ההחלטה - הסיכוי להפעיל לחץ לא לגיטמי על המחליטים, יגדל מאוד אם לא נוכל להגן על אי החשיפה של ההליכים ששמשו את הרשות המנהלית בקבלת ההחלטה. כמובן, אין בכך כדי לטעון שכל חומר הוא חסוי, אפשר שיהא חומר שייחשף, אך חשיפתו לא תהא מלווה בלחץ לא לגיטימי.

הסעד בגין הפרת זכות העיון

בד"כ הפגיעה בזכות העיון באה כחלק מפגיעה בזכות השימוע. הפסיקה נטתה במקרים אלו  לכיוון המקל על הרשות המנהלית. הפעילה את מבחן "גרם עיוות דין" - במקרים בהם הפגיעה בזכות העיון לא גרמה לעיוות דין, הפסיקה עברה לסדר היום. בפס"ד מספנות ישראל - קובע חשין שלעניין מכרזים, יש לאפשר למציע זכות עיון, גם בהנחה שהעתירה שלו נגד ההחלטה במכרז נידחת, וזאת על מנת לאפשר לו תביעה אזרחית על הפרת דיני מכרזים.

בדיקה פרוצדורלית

סוגיית הסופיות - הוצל"פ של אקטים מנהלים

שלושה תת נושאים:

1.סופיות

2.חוזים מנהלים

3.הבטחות מנהליות

סופיות

שאלה הקשורה באפשרותן של רשויות המנהל לחזור בהן מהחלטות.

¨פלוני פונה לוועדה המוסמכת להעניק רשיונות לעסוק כחוקר פרטי. הוועדה פועל לפי חוק החוקרים הפרטיים. הוועדה דוחה את הבקשה בטענה שקיבלה נתונים משלטונות צה"ל (לבקשתה). הנתונים מעידים על כך שהאדם שוחרר מהצבא בשל בעיות נפשיות ולכן בקשתו נדחת. פלוני פונה ומקבל חוו"ד של פסיכולוג, הגורסת כי הוא שוחרר מהצבא בשל משבר חד פעמי וכי הוא כשיר נפשית כיום. פלוני פונה לוועדה לשקילה מחדש של ההחלטה.

האם לוועדה יש סמכות לדון מחדש בבקשה?

החלטות שיפוטיות - הן החלטות סופיות. גם אם לאחר הפס"ד נתגלו ראיות חדשות, בניסיון להגיש תביעה נוספת, תיווצר בעיה משום שמדובר במעשה בי-דין.

החלטות מנהליות - רשויות מנהל מוסמכות לעיין שוב, לשנות, לתקן, לבטל החלטות קודמות. אך יחד עם זאת ישנן הגבלות על היכולת לשנות החלטות קודמות. אך עקרון הסופיות המנהלית הוא גמיש יותר בהשוואה להחלטות שיפוטיות. משפט משווה: בקונטיננט - משפט מנהלי צרפתי - החלטה מנהלית הופכת סופית 60 יום לאחר שניתנה

אינטרס הסופיות	אינטרסים נוגדים
יעילות דיונית - חוסכת הליכים, מונעת הצפת הרשות בבקשות חוזרות.	יעילות אופרטיבית - במקרים מסוימים רוצים לשקול בשנית החלטות
יעילות כלכלית - יעילות שתושג ע"י האפשרות להסתמך על החלטות הרשות , באמצעות הוודאות.	תיקון טעויות - איכות ההחלטה טובה יותר
צפיות הסתמכות - אינטרס מרכזי. האזרח מסתמך על פעולות והחלטות של הרשות (פס"ד נכסי IBM - השופט בך)	הרצון להגיע להחלטות הטובות ביותר בנסיבות משתנות הדורשות התאמה של הפעולה המנהלית.
בטחון משפטי - היכולת להתקשר בחוזים	פגיעה בשוויון
תמריץ לרשות להחליט החלטותיה על סמך חקירה מוקדמת (ברק בפס"ד פנחס שלום)	גמישות
הגינות ושיקולי יושר עלפי הפרט המסתמך על ההחלטה.
מניעת השתק של המנהל לטעון בניגוד להחלטות קודמות מטעמי צדק (אין השתק)
שינויים תכופים מלמדים על פזיזות של הרשות.

החוק

סעיף 15 לחוק הפרשנות - "הסכמה להתקין תקנות או ליתן הוראת מנהל...". לאור סעיף זה, נפרש כל הסמכה מטריאלית לבצע פעולה מסוימת ככוללת בתוכה גם הסכמה לשנות לתקן מחדש אותה החלטה. הסעיף אינו מקור הסמכות אלא הוראה כללית החלה על כל הוראת סמכות בחוק אורגני אחר.

הפסיקה

מרחיבה מעבר לגדר החוק. התעוררה בפסיקה שאלה האם שר הפנים יכול לבטל תעודת עולה שנתן אדם לבקשתו של אותו אדם. החוק בעניין זה גרס כי ניתן לבטל תעודת עולה רק אם היא הושגה רק אגב מתן ידיעות כוזבות. ביהמ"ש קבע כי לשר במקרה זה סמכות טבועה לבטל את תעודת העולה.

סוגים שונים של אקטים מנהלים כללים

אקטים מנהליים כלליים

¨ אקטים מנהלים כללים ניתנים לשינוי - ממשלה מעניקה סובסידיות לבתי מלון בדרגה של 4 כוכבים. שר התיירות הודיע בשלב מסוים, שהחל מתאריך מסוים הממשלה תחדל לתת סובסידיות. האם בתי המלון יכולים לעתור לבג"צ בטענה שהמדיניות הקודמת היא סופית ואינה ניתנת לשינוי? אקטים מנהלים כללים ניתנים לשינוי כמעט ללא מגבלה. בעוד הבעייתיות לשנות מתעוררת כאשר מדובר באקטים ספציפים - שר שמתקין תקנות יכול בכל עת לשנותן בלא מגבלות סופיות או הסתמכות (בתי המלון לא יכולים לטעון שהסתמכו על המדיניות הקודמת).

¨ תחולה רטרואקטיבית בכפוף למידת הסבירות - הממשלה נותנת כל שנה סובסידיה למלונאים, אך הסובסדיה ניתנת חצי שנה לאחר תום השנה האזרחית - האם הממשלה יכולה להודיע בתחילת השנה האזרחית שהיא מפסיקה לסבסד בתי מלון, וההחלטה הזו רטרואקטיבית גם למתן הסובסדיה של השנה שעברה. האם יכולה לעשות כן? יש סמכות לרשות מנהלית לשנות מדיניותה גם שינוי רטרואקטיבי, אך בכפוף לעקרון הסבירות. הממשלה מודיעה באמצע השנה על שינוי הסובסדיה. האם יכולה? אין זאת רטרוקאטיבית מובהקת. ובכל זאת גם שינוי זה ייבחן ע"פ מידת הסבירות. ומכאן, שעצם הפגיעה בהסתמכות על מדיניות קיימת, לא תהווה טענה.

אקטים מנהלים ספציפים

נקודת המוצא, רשות שקיבלה החלטה במקרה ספציפי אינה ראשית לבטל/לשנות את האקט ללא כל מגבלה. יש לה סמכות עקרונית לחזור בה, אך אין פירושו של דבר שהיא יכולה לבטל החלטה קודמת ללא שום עילה מוצדקת. העילות המצדיקות חזרה מהחלטה:

¨ההחלטה ניתנה בחוסר סמכות - במקרה זה הרשות המנהלית חייבת לחזור בה (בד"כ). לדוג', רשות מנהלית נתנה לפלוני היתר בניה שעומד בניגוד לתוכנית המתאר שחלה באותו מקום. וזאת למרות שייתכן שפלוני כבר התקשר בחוזים, בניתי בית. והרשות תאלץ לשאת בפיצויים הדרושים.

¨ההחלטה ניתנה בנסיבות של חוסר תו"ל, שחיתות, קנוניה - לדוג', קבלת רשיון בניה ע"ס שוחד, הדעת נותנת שלא תהיה טענה של סופיות.

¨ההחלטה ניתנה אגב טעות - נבחין בין מצבי משנה: לדוג', בקשה לרשיון לפתוח מסעדה ברחוב מסויים. הבקשה נענתה בחיוב. לאחר חודש מקבל מכתב שאומר שארעה טעות, כיון שבאיזור בו מתוכננת להיות מוקמת מסעדה מדיניות העייריה היא להתיר רק הקמה של בתי קפה. הבקשה המקורית אושרה בשל העדר תשומת לב. האם הרשיון יבוטל?

יש לאבחן את סוג הטעות: (פס"ד IBM )

1.טעות טכנית - אפשר לחזור בה.

2.טעות בשק"ד - הרשות דנה בענין אך הרשות קיבלה החלטה שבדיעבד נראית לה מוטעת. טעות בשק"ד זאת סיטואציה ברורה של חרטה.

3.טעות בעובדות - לא בוררו כל העובדות הנוגעות לבקשה. או שלא נעשה ניתוח נכון של העובדות. פס"ד שללן - ביהמ"ש קבע שהרשות כבולה בהחלטה הקודמת. מכאן, אי אפשר לחזור בה. אך אין להסיק מכך מסקנות כלליות, במקרה הפ"ד גם האינטרס הציבורי הכללי לטובת ביטול ההחלטה, היה חלש במובן זה שדובר בעבירות ישנות ויחסית קלות של העותר. בהחלטה זו נפגע עקרון השוויון, שללן קיבל את הזכות להחזיק נשק, זכות שלא ניתנה לאחרים. במקרים אחרים אי שוויון שימש סיבה לשינוי החלטה קודמת.

4.טעות משפטית - אין הלכה חד משמעית. עקרונית, רשות מנהלית אמורה לדעת את הדין, ואם היא טענתה בניתוח המצב המשפטי, אין זה צריך לפעול לרעת האזרח. זאת כל זמן שעצם השארת האקט בתוקפו לא יוצר מצב של חוסר חוקיות ברור, שאחרת זאת סיטואציה של אולטרא-וירס. לדוג', הרשות מפרשת לא נכון את החוק המסמיך, היא סוברת שהיא חייבת להעניק רשיון, אך בדיעבד מתברר שהיא מוסמכת אך לא חייב להעניק רשיון. במצב כזה עצם החזקת הרשיון ע"י העותר לא יוצר מצב של חוסר חוקיות.  האם הרשות יכולה לחזור בה? מחלוקת בפסיקה.

¨כללי הסופיות לא תמיד זהים בכל הקטגוריות - לדוג', אחד התחומים בהם בתי המשפט לא הכירו באינטרס הסופיות, הוא בתחום של החלטות אכיפה של הדין הפלילי. לדוג', אם הפרקליטות החליטה כי אין סיבה להעמיד לדיון, ואחר כך משנים דעתם - בג"צ הקל על הפרקליטות ואפשר את שינוי הדעה שלה.

שינוי מדיניות

· קיבלתי את הרשיון למסעדה. עובר חודש, ואני מקבל מכתב מהעירייה שמודיע שהרשיון שקיבלתי בוטל משום שהעירייה שינתה את מדיניותה והיא מתנגדת לפעולת מסעדות ברחוב המדובר. האם יש עילה טוב לפנייה לערכאות? פעולת העירייה חוקית? מותר לעירייה לחזור בה?

שינוי המדיניות הוא למפרע. ההבדל בין מעשה אינדבידואלי לכללי בא כאן לידי מיצוי כי היתה מדיניות כללית. על סמך המדיניות הזו נעשה כלפי אקט אינדבידואלי (ניתן לי רשיון). מרגע זה פעולת העריה כלפי אינה מדיניות כללית אלא אישית. כשמדובר במדיניות כללית מותר לעיריה לשנות מדיניות בכל עת. כשהעריה משנה מדיניות ועם זה משנה אקטים אישים שנעשו כלפי שלוו מצידי בהסתמכות הפעולה שלה אינה אפשרית אלא אם יש נסיבות מיוחדות. (אם מדובר ברשיון לייצר מזון מסויים שמסתבר בדיעבד שהוא גורם למחלות קשות , הרשיון לא יצור מניעה מלהחיל עלי את המדיניות החדשה). במקרים הרגילים הרשיון יגן עלי מפני שינוי המדיניות.

· ביקשתי מהעירייה רשיון ב1- בינואר אז המדיניות היתה מאפשרת לי את הרשיון. לצורך קבלת הרשיון הייתי צריך להביא תעודות שונות מגורמים שונים וזה לוקח זמן. אחרי חודשיים חזרתי לעירייה עם כל החתימות והתעודות הדרושות ואז אומר הפקיד בעירייה ששונתה המדיניות וכעת ב1- במרץ המדיניות שונתה ולפי המדיניות הנוכחית לא יקבל רשיון.

הפסיקה קבעה שכל זמן שאין רשיון ביד אין עילה. יכול להיות שכבר השקעתי השקעות מתוך אינטרס ההסתמכות אך זה לא יעזור. יכול להיות שתהיה תובענת פיצויים נגד הערייה למשל שידעו שעומדת להשתנות המדיניות ולא יידעו אותי, אך עד שלא ניתן הרשיון אין הגנה מפני שנוי המדיניות. יותר מזה, היו מקרים בהם נתנה כבר החלטה לתת לי רשיון, אך הרשיון עדיין לא ניתן לי ביד. בינתיים חל שינוי המדיניות. בית המשפט קבע שעתירות במקרים כאלה לא תצלחנה. כלומר הרגע הקריטי מבחינת הפסיקה הוא רגע מתן הרשיון.

· אם מדובר במקרה של סחבת בעירייה שבמהלכה שונתה המדיניות ודוחים את הבקשה אז לכאורה לפי הטענה של הפסיקה אין רשיון ולכן אין טענה. אך אפשר לטעון שאני זכאי שיתייחסו לבקשה שלי כאילו הסתיימו כל ההליכים כלפיה לפני שהשתנתה המדיניות וברגע שהגשתי את כל המסמכים. מדובר כמובן רק במקרים של סחבת לא סבירה בכלל. בית המשפט אינו מכריע. יש פסיקה לכאן ולכאן. הסחבת בדרך כלל היא תופעה נפוצה בגופים מנהליים בין השאר משום שמסתמן שינוי מדיניות. כשהרשות המנהלית רוצה או שוקלת לעשות שינוי במדיניות היא כשלב ראשון מקפיאה את הטיפול בכל הבקשות ואז עובר הזמן ובסופו של דבר דוחים את הבקשות. הפסיקה לא היתה חד משמעית בעניין זה.

· פתחתי את המסעדה ואחרי שנה מודיעים לי שסוגרים לי את המסעדה כי מתברר להם שהמקום משמש מפגש לעבריינים. ולכן בהמלצת המשטרה החליטו לבטל לי את הרשיון. הפעולה הזו חוקית?

ברור שעובדות פליליות יכולות להוות עילה לביטול הרשיון. זו לא סיטואציה הדומה לשינוי מדיניות כי כאן נוספו עובדות חדשות המתייחסות אלי באופן אישי.

· מצב בעייתי יותר הוא שמדובר בעובדות שהיו קיימו או עמדו לרשות הרשות המנהלית כשבצעה את הפעולה המקורית . זו היתה הסיטואציה בפס"ד שללן. נתנו לאדם רשיון לנשק שהיו כנגדו אישומים פליליים שהצדיקו דחיית הבקשה לרשיון אך מטעמים פרוצדורלים התעלמו מהם ורק אחרי כמה שנים מבקשים לבטל לו את הרשיון. האדם מבקש: א. מה פתאום נזכרתם אחרי כ"כ הרבה שנים? ב. אולי היום ההתנהגות שלי השתנתה והיום אפשר לאשר לי את הרשיון. בית המשפט דחה את הטענות שלו ופסל את הרשיון שלו.

שאלה 2 בדף הכנה 21

¨בבג"צ סווירי נ. ראש עיריית הרצליה - ראש עיר הוא רשות רישוי מקומית והוא רשאי להציב תמרורים. ראש העיר רוצה להציב תמרורים להפוך רחוב לחד סטרי ולכן ממנה ועדה שכוללת קצין משטרה אחראי לעניין זה בתחנה המקומית וכו'.... הועדה בוחנת ומשוחחת עם תושבים . לאחר הצבת התמרורים ראש העיר מורה להסיר את התמרורים. התושבים שאינם מרוצים מביטול השינוי ותוקפים את ההחלטה. מהם הטענות האפשריות? (בהנחה שאין בעיות של פרוצדורה)

מדובר בפעולה כללית ולא אינדבידואלית, היא אינה פועלת רטרואקטיבי ולכן יש עילה לראש העיר להסיר. אפשר לומר מנגד, שהפעולה היתה פזיזה, לא סבירה, אולי היו שיקולים זרים של יוקרה שלו. דעת הרוב קבעה: הפעולה היא סבירה, דעת המיעוט קבעה: הפעולה אינה סבירה.

עקרון שחזור הפרוצדורה

¨לגבי הפרוצדורה - סעיף 15 לחוק הפרשנות דן בסמכות ההתקנה: הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מנהל משמעה גם לשנותן/לבטלן - עקרון שיחזור הפרוצדורה.

ראש העיר מינה ועדה בה היו נציג המפקח על התעבורה, קצין משטרה, וחבר מועצה. הועדה קיימה שיחות עם תושבים (מעין שימוע לתושבים). היתה המלצה של הועדה. כעת ראש העיר רוצה לשנות את החלטתו הקודמת. הוא צריך לגשת מחדש לועדה? לשוחח עם תושבים? החוק דורש את הסכמת המפקח והוועצות עם קצין משטרה. כאן ראש העיר עשה משהו אחר, יותר ממה שהיה צריך. על מה מזה הוא צריך לחזור - על הכל או על מה שהחוק מבקש?

בפס"ד סווירי השופט חשין שהיה בדעת מיעוט אמר בהערת אגב שלדעתו יש לשחזר גם את הפרוצדורה הוולנטרית ולא רק את המקורית. הדעה הזו לא נובעת מההגיון של סעיף 15. פרוצדורה וולנטרית זה מושג כללי מאוד. מבחינת שיקולי מדיניות אפשר לטעון שיש הגיון בשחזור הפרוצדורה הוולנטרית כי אם ההחלטה המנהלית התקבלה אחרי הליך מסודר, זה שראש העיר מחליט לשנות את החלטתו ואינו עושה את כל הדברים שהובילו להחלטה המקורית זה לא נראה טוב. זה עושה הרושם של החלטה חפוזה שלא לפי מנהל תקין. היינו רוצים לראות שפרוצדורה שהיתה מספיק טובה להליך המקורי תופעל גם בהליך שלל שינוי. כך אולי נבטיח שהרשות לא תקבל החלטה חפוזה ופזיזה.

השופט חשין ביסס את החלטתו על ע"א מדינת ישראל נ. האז - דובר על משרד הדואר (היום רשות הדואר) שמכר שירותים שונים לציבור, בין היתר, פירט תעריפים לטלפון ומחירי בולים. התעריפים האלה פורסמו בפרסום מיוחד של משרד הדואר שנקרא מדריך הדואר או תעריפון. החוק, באותה תקופה אמר שאת תעריפי משרד הדואר, שהם תקנות לכל דבר, יש פטור מפרסומם ברשומות ויש לפרסמם במדריך הזה. אלו היו תקנות שאין חובה לפרסמם ברשומות. משרד הדואר הוציא את אותו תעריפון אך במקביל פרסם את התעריף ברשומות למרות שלא היה חייב לעשות זאת. כך עברו כמה שנים. יום אחד משרד הדואר שינה את התעריפים אך את החדשים לא פרסם ברשומות אלא רק במדריך. אדון האז, הסיק שאמנם התעריפים החדשים מופיעים בתעריפון אך לא ברשומות. הוא הגיש תביעה למדינת ישראל להחזר כספים. המקרה הגיע לבית המשפט העליון. בית המשפט קיבל את טענותיו של האז ודחה את הערעור. הוא קבע שאין חוקי סתר במדינת ישראל וכל התקנות חיבות להתפרסם ברשומות. המדינה טענה שהמחוקק פטר את הרשות, ולכן למרות שפעם כן נהגו לפרסם הם לא חייבים. בית המשפט דחה את הטענה כי אם התחילו לפרסם ברשומות היו צריכים להמשיך בכך או לפרסם ברשומות הודעה שהם מפסיקים לבטל. השופט חשין ציטט את האז לעניין עקרון שיחזור הפרוצדורה הוולנטרית כי אם לוקחים את האז אז פסק הדין תומך בעקרון שיחזור הפרוצדורה הוולנטרית. לענין פירסום  - פרסום נורמות , אם היה וולנטרי חייבים להמשיך לפרסם שם או להודיע שם שמפסיקים. זה חשוב במיוחד לעניין הנחיות מנהליות.

ביטול רשיון

לפי הפסיקה רשיון הוא קניין בידי בעליו ולכן רשות באה לבטל רשיון שיתן לאזרח צריכה לעמוד בדרישות מחמירות גם במישור הדיוני, המהותי והראייתי. במשור המהותי שינוי מדיניות כללית בדרך כל לא צריך להשפיע על רשיונות שכבר ניתנו. כל גם בשינוי נסיבות עובדתי שהיה ידוע לרשות בזמן שנתנה את הרשיון המקורי. גם כשיש שינוי נסיבות חדש צריכה הרשות המנהלית לבסס אותו בצורה משכנעת מבחינה עובדתית. נניח שרוצים לסגור עסק בטענה שהוא מהווה חממה לעבריינים. הרשות המנהלית צריכה במקרים כאלה לתמוך את עמדתה בראיות של ממש. לא מספיק שיש רוב וחשדות. הראיות צריכות היות מבוססות. למשל דוחות מודיעיניים מבוססים או ראיות שעמדו במבחן של משפט פלילי. כלומר, ראיות שהיו יכולות להספיק כדי לא להעניק לאדם רשיון יכולות בהחלט שלא להספיק כשבאים לשלול רשיון שכבר ניתן. לעניין זה דין חידוש רשיון כדין ביטול. כלומר, יש רשיונות שמתחדשים באופן תקופתי. במצבים כאלה העובדה שמחדשים רשיון קרוב יותר לביטול.

נקודת הסיום של ההליך המנהלי.

מתי מתחילים דיני הסופיות לתפוס? לא תמיד זו שאלה פשוטה:

לפי חוק העתיקות שר החינוך מוסמך להתקין תקנות לאחר היוועצות עם המועצה לארכיאולוגיה. נניח שבמקרה מסוים שר, נועץ במועצה, ובוצעו כל ההליכים הפנים משרדיים. השר חתם על התקנות ואז יום לאחר מכן הוא שינה את דעתו וביקש לשנות את התקנות. האם הוא רשאי לשנות בשלב זה? האם הוא חייב להוועץ עם המועצה? מה קורה אם אחרי שחתם על התקנות אבל לפני שהן נשלחו לפרסום התחלף השר והשר החדש אינו מעוניין לשלוח את התקנות החדשות לפרסום והוא עוצר אותן - זה מותר לו או שאפשר לחייבו לשלוחן לפרסום?

בפס"ד מאסלחה - מינוי אדם למועצה המקומית לבינוי. המינוי נחתם אך לא נשלח. זמיר אומר שברגע שחתם על המינוי המינוי קם. יש מינוי. אך במסאלחה מדובר במינוי וכאן צריך תקנות שדורשות פרסום.

בג"צ עזריאל נ. מנהל אגף הרישוי: היה שר שחתם על תקנות ובטרם יבשה הדיו התפטר השר . השר החדש הורה לשלוח את התקנות לפרסום. עזריאל טען שהתקנות חסרות תוקף כי השר החדש היה צריך להתחיל את כל הליך ההתקנה מחדש. בית המשפט דחה את טענות העותרים בנימוק ששלב המחשבה וקבלת ההחלטה והפעלת שיקול הדעת הסתיים עם החתימה על התקנות. השלב של הפרסום הוא רק השלב הטכני הנובע אוטומאטית מכך. ולכן זמיר יכל בלב שקט לומר שחתימה היא סיום.

דותן : אינו משוכנע שהלכת עזריאל היא נכונה. יש פסיקה שהטילה ספק בעקרון שהוטבע בעזריאל כי אין זה אומר שהעותרים צדקו בעזריאל אלא שניתן היה להגיע לאותה תוצאה בדרך אחרת שהיתה מיתרת את התקדים הזה. השאלה היא האם תקנות שנחתמו ולא פורסמו הן מעשה אסור. לפי זה השר חייב לשלוח אותן לפרסום ואחר כך להתחיל הליך חדש להתקנת תקנות מבטלות. כך יש הליך בירוקרטי מיותר ושנים הטעיית הציבור. שאלה אחרת היא האם בהנחה שלשר יש סמכות לא לשלוח את התקנות לפרסום האם בכל זאת חובתו לקיים את היוועצות? עמדת ביניים: אם השר התחרט או התחלף הוא זכאי גם לאחר החתימה לא לשלוח אותן לפרסום אך אינו רשאי להשאיר את המצב כך אלא חובתו לבצע הוועצות עם המועצה או לבצע את כל ההליכים המשרדיים הקשורים. כך או כך זה המצב בו עומד הפסיקה שלנו נכון להיום בסוגיה זו.

חוזים מנהליים

האם למדינה יש ייחוד בתור צד לחוזה?

¨אינטרס ציבורי

¨חובה כלפי האזרח

¨למדינה יש אלמנט של ריבונות. המדינה יכולה לפעול ע"י חקיקה או חקיקת משנה לביטול או שינוי חוזים קיימים. יש לה כוחות להשפיע מבחוץ על המצב המשפטי ועל הכוחות החוזיות שלה. (היום חקיקה כזו עלולה לא לעמוד בדרישות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בעניין זכות הקניין כי בפס"ד בעניין בנק המזרחי נקבע שזכויות חוזיות הן גם זכויות קנייניות)

¨חילופי השלטון ושינוי מדיניות דרסטי כתוצאה מרצון כלל האזרחים עשוי להשפיע על התחייבויות המדינה. דוגמא קלאסית היא שלפני 92' המדינה חתמה על הרבה חוזים עם קבלנים לבניה בשטחים המוחזקים. כשהתחלף השלטון - בוטלו החוזים.

¨המדינה היא מתקשר חלש משום שהיא מתקשר התלוי בסרבול ובירוקרטיה והרשות המנהלית אינה גוף שעומד בדרך כלל בתנאי שוק חופשי ותחרות חופשית ולכן גופים בירוקרטיים אינם פועלים באותה רמת איכות בקבלת החלטות כמו תאגידים פרטיים. (העדר מנגנון שוק מתקן).

עקרונות דיני החוזים - חוזים יש לקיים וחופש החוזים

מדינה היא מתקשר חלש מבחינות מסוימות ולמתקשר חזק מבחינות אחרות. כתוצאה מכל אלה הרי ששני הכללים הבסיסיים ביותר של דיני החוזים: חוזים יש לקיים וחופש החוזים אינם חלים במשמעותם הרגילה לגבי המדינה. המדינה איננה חופשית להתקשר עם כל אחד ללא כל הגבלה. יש שורה של דינים שמגבילים את חופש ההתקשרות של המדינה. הידועים ביותר הם כללי המכרזים. יש את חוק המכרזים יש את כללי המכרזים שחלים על עיריות מכוח פקודת העיריות וכו'. המדינה חייבת לעמוד בשורה של עקרונות ובראשם עקרון השוויון כשהיא באה להתקשר בחוזה וזה מגביל מאוד. מנגד, גם העיקרון של חוזים יש לקיים אינו תופס כמות שהוא לגבי המדינה כי למדינה יש סמכות עקרונית להשתחרר מחוזים אותם כרתה. כל חוזה שכרתה המדינה תמיד כפוף לאפשרות שהמדינה תשתחרר ממנו, מכאן שאין זה נכון לגבי המדינה באופן מוחלט שחוזים יש לקיים.

מהי מערכת הדינים החלים על ההתקשרויות החוזיות של המדינה?

4 אפשרויות מרכזיות:

1.דיני החוזים בלבד. חוזה של הרשות המנהלית או חוזה של המדינה הוא חוזה רגיל. ההשקפה הזן שנתמכת ע"י פרופ' שלו מעוררת בעיות כי אם העקרונות הבסיסיים ביותר אינם חלים אזי יש בעיה לפתח את הדין בעניין הזה. איך נסביר את הלכת ההשתחררות לאור דיני החוזים הרגילים? שלו מבקשת לנתחו תחת הנושא של סיכול.

2.מערכת המשפט המנהלי. החוזה כאקט מנהלי עם ייחוד מסוים. כל אקט מנהלי תמיד נתון לאפשרות של שינוי. מדוע שהאקט של החוזה לא יהיה במסגרת הסופיות. כשם שהמדינה רשאית בכל עת לשנות את החלטתה בנוגע לרשיון אותו דין גם לגבי החוזה המנהלי. גם במישור הכרונולוגי וגם במישור בניית הציפיות חוזה הוא משהו יותר חלש מזיכיון. הצפיות בשלב הזיכיון יותר חזקות מהציפיות בלב החוזה. ולכן אין שום ייחוד לחוזה מנהלי. זהו אקט שהמדינה ביצעה והיא רשאית לבטלו או לחזור ממנו, כשם שהיא רשאית לבטל רשיון שכבר ניתן. אלו אותם אינטרסים ודינים. אם נאמץ את נקודת ההשקפה הזו אפשר לומר שבאופן מושגי כל חוזה שהמדינה כורתת הוא אקט מנהלי הכפוף בכל עת לשינוי או ביטול ועקרונית מוטלת על המדינה חובה לשקול בכל רגע נתון את האפשרות לחזור בה מהחוזה שכרתה. לעניין זה חוזה מעמדו כמו כל אקט מנהלי אחר.

3.שילוב בין שתי מערכות הדינים הללו. (חוזים ומנה"צ). דואליות נורמטיבית (דותן: המונח הוא ביטוי ריק מתוכן).

4.מערכת דינים מיוחדת ושונה ואחרת שאיננה מחויבת לאף אחת מהמערכות הקיימות. היינו בוחרים באפשרות זו אם היינו מחוקקים חוק חוזים מנהליים כמו שיש במדינות מסוימות. האפשרות הזו אולי טובה אך אינה מעשית כיוון שאין לנו את חוק החוזים המנהליים. אולי היה ראוי שיהיה אבל אין.

הפסיקה שלנו העדיפה את האפשרות השלישית: עקרון הדואליות הנורמטיבית.

עקרון הדואליות הנורמטיבית

בפס"ד ארביב - העותרת חתמה על הסכם (עסקת טיעון) עם התביעה הכללית. היא הודתה בעבירות מסוימות והתביעה היתה צריכה להתחשב בה בעונש וכו'. לאחר חתימת החוזה התבררה לתובעת עובדה שלא היתה ידועה לה קודם לכן, עובדה שהיתה מאוד מהותית והפכה לדעתה את עבירת העותרת לחמורה הרבה יותר. איך בוחנים את הסיטואציה הזו לאור עקרון הדואליות הנורמטיבית? דיני החוזים נותנים את דיני הטעות. דיני המנהל הציבורי נותנים את דיני ההשתחררות. השופט ברק מדבר על דואליות נורמטיבית אך אינו דן בכלל בדיני החוזים אלא רק בדיני המנהל הציבורי. מכאן ניתן ללמוד כמה דברים: הצד שמבקש להשתחרר מהחוזה יכול להזדקק לטענות משני המקורות. הוא לא צריך לעמוד בתנאים מצטברים אלא מספיק שיעמוד בתנאים לפי אחת ממערכות הדינים. זו תוצאה בעייתית וזה לא בטוח שזה פועל רק לטובת המדינה או שיש שוויון בין הצדדים בעניין זה. זה לא ברור מה המשמעות של זה לגבי סיטואציות חוזיות אחרות.

חוזים מסחריים ושלטוניים

חוזים שונים של חוזים מנהליים לפי מידת האינטרס הציבורי:

חוזה בו משרד הפנים קונה מפעל קרטון מספק כלשהו. מסתבר שהיתה טעות במפרט והפרטים האלה אינם מתאימים לצרכי משרד הפנים. האם משרד הפנים יכול להודיע לספק שהוא משתחרר מהחוזה? ארביב זו דוגמא קלאסי לחוזה מנהלי. כאן יש חוזה סטנדרטי שכשם שעושה אותו המדינה יכול לעשות אותו כל מוסד פרטי ולכן ניתן לטעון שבכלל בחוזים מהסוג הזה הכללים המיוחדים של הלכת ההשתחררות אינם חלים.

כלומר מבחינים בין שתי קטגוריות של חוזים מנהליים: חוזים שהמדינה היא כצד מסחרי רגיל וחוזים בהם המדינה מפעילה שיקול דעת וסמכויות שלטוניות ולגביהם ורק לגביהם יחולו הלכות של חוזי רשות מנהלית.

באנגליה

במשפט האנגלי התפיסה של חוזה היתה של חוזה רגיל כמו במשפט הפרטי היינו בלי הלכת ההשתחררות. לכן, פותח בפסיקה האנגלית העיקרון שרשות מנהלית אינה רשאית להתחייב בחוזה לכל עניין הנוגע לסמכויותיה השלטוניות. דוקטרינה של איסור הקבילה Non Fettering .

איך בכל זאת יכולה המדינה להתקשר בחוזים? כאן באה האבחנה בין חוזים מסחריים רגילים לבין חוזים שלטוניים. זו התפיסה האנגלית שבאה לידי ביטוי בפס"ד בלבן (פס"ד ישן מאוד). האבחנה הזו היא בעייתית:

1.זו אבחנה שבמישור המעשי קשה מאוד להבחין. לדוג'-חוזה בין עירייה לבין בעל קרקע במסגרתו העירייה מתחייבת לקבל מקרקעין מסוימים אותם היא צריכה לתכנית בנייה כלשהי תמורת מקרקעין אחרים אותם היא מעניקה לאותו פלוני. בחוזה זה היא מתחייבת גם לא להפקיע את אותה חלקת קרקע המשמשת כתמורה לאותו חוזה. אם מדובר על חילופי מקרקעין זה חוזה מסחרי רגיל . אך אם מדובר  על אלמנט זכויות ההפקעה זו זכות שלטונית מובהקת.

2.במשור העקרוני כל חוזה שרשות מנהלית עושה אמור לפעול לטובת האינטרס הציבורי אחרת הרשות אינה צריכה לכרות את אותו חוזה. כלומר, ההבדל אולי הוא בקשר בין החוזה לרשות הציבורית אך כל חוזה אמור להיות לטובת האינטרס הציבורי.

במשך השנים קרו כמה תהליכים: ראשית הפסיקה דחתה את האבחנה בין החוזים המסחריים לשלטוניים. בתחילה רק בפרקטיקה ואח"כ גם באמירות מפורשות. נשנית - הפסיקה פיתחה את דיני ההשתחררות כתשובה להתנגדות המסורתית של איסור הקבילה. כלומר, אם האנגלים תפסו את החוזה כקובל קבילה מוחלטת ולכן עומד בניגוד לדוקטרינת איסור הקבילה, הרי שהפסיקה שלנו (בעקבות הפסיקה האמריקאית)הפכה את החוזה המנהלי להתחייבות מותנית הקשורה תמיד עם האפשרות להשתחרר. לכן גם הבעיה של איסור הקבילה איננה קיימת יותר. הקבילה איננה מוחלטת. הדין היום: כל חוזה של רשות מנהלית כפוף לעקרון ההשתחררות ולכן שום חוזה של רשות מנהלית אינו נוגד את עקרון איסור הקבילה. כלומר, רשות מנהלית מוסמכת לכרות חוזים בכל תחום.

מגבלות על חוזים מנהליים

¨חוק המכרזים חל על כל חוזה של משרדי ממשלה או גופים ששייכים לשלטון המרכזי.

¨בשלטון המקומי יש מערכת דומה בפקודת העיריות והמועצות המקומיות.

¨הסוג הכללי של המגבלות הוא מגבלות תקציביות: חוק יסודות התקציב משנת 1985 בו יש הוראות שמגבילות או מכפיפות את האפשרות של גופים מנהליים לכרות חוזים למסגרת התקציבית שחלה על אותם גופים. החוק מכיל הוראות מפורטות לגבי דינם של חוזים שנכרתו בחריגה או בניגוד למסגרת התקציבית (למשל חוזים שנעשו בלי הסמכה תקציבית הם חוזים בטלים).

טענות בעד ונגד ההשתחררות

בעד השתחררות: אינטרס הציבור.

נגד השתחררות: הסתמכות ופגיעה בציפיות. גם אמינות הרשות המינהלית כמתקשר חוזי. את האינטרס הזה אפשר לתרגם למונחים כלכליים. אם רשויות מנהליות ישתחררו חדשות לבקרים מחוזים זה יגרום לכך שכל אדם שמתקשר עם רשות מנהלית יצרף לעלות החוזה גם פרמיית סיכון והתוצאה הבלתי נמנעת היא שהעלות של החוזה מבחינת המדינה או הרשות יתייקר. בכלל, מדובר במדיניות מאוד לא חכמה מבחינה כלכלית להשתחרר חדשות לבקרים מחוזים כי זה יוצר אי ודאות בשוק. חוסר יעילות כללית במשק. לכן, למרות שבמישור התיאורטי כל חוזה כפוף להשתחררות, במישור הפרקטי השתחררות מחוזה היא נדירה. יש מעט מאוד מקרים כאלה בפסיקה.

מתי יכולה רשות מנהלית להשתחרר מחוזה?

· אם המדינה עשתה עסקה לא טובה זה כשלעצמו לא עילה להשתחרר מחוזה. פס"ד בינוי ופיתוח בנגב נ. שר הביטחון - אם יש תימוכין לכך שאם המדינה עשתה עסקה שמשמעותה הכלכלית היא מאוד בעייתית והיקף ההפסד עליה הוא מאוד מאוד גדול אזי בית המשפט יביא את זה בחשבון. השופט ברנזון אמר שלאור ההיקף הכספי אם נחייב את המדינה לקיים את החוזה הזה אז תרעד ידו.

· פס"ד קופ"ח נ. עיריית ב"ש - העירייה אומרת שנתנה לבית החולים סורוקה פטור מתשלום ארנונה שהתחייבה אליו לפני שנים אך כיום הם נאלצים להשתחרר מההתחייבות הזו בגלל מצב כלכלי קשה של העירייה. האם העירייה יכולה להשתחרר? בית החולים אמר שהטענה "אין לי" איננה עילה להשתחררות ציבורית כמו שגם אדם פרטי איננו יכול להשתחרר מחוזה בטענת "אין לי". נכון שהתחייבויות סוג זה יש שאלה פרשנית עד מתי ההתחיבות הזו תופסת במיוחד אם לא נקבע בה מועד והיא כבר חלה כ"כ הרבה זמן. אבל זה שייך יותר לפרשנות תניות החוזה ולא לשאלת ההשתחררות.  ???? שוב לא הבנתי את השורה האחרונה ????

תוצאות ההשתחררות

אמרנו שהשתחררו בהנחה שהיא לגיטימית איננה מהווה הפרה. האם זה אומר שלצד השני לא מגיעים בכלל סעדים או שיש פתרונות אחרים? אין הרבה פסיקה בעניין הזה. מקובל על כולם שצריך להבטיח לקבלן או לצד השני פיצוי שלילי כלומר את נזקי ההסתמכות שלו. זה נובע מהגינות אלמנטרית ומתוצאות של יחסים חוזיים. זה נובע מעקרון של השוויון כי הקבלן יומר שאם יש אינטרס ציבורי למדינה להפסיק את הבנייה בשטחים מדוע שהנזק יפול עליו בלבד ולא על כל הציבור. כלומר רציונל של פיזור הנזק המבוסס על עקרון השוויון.

במשפט המנהלי הצרפתי מבוסס עקרון הפיצוי של צד שנפגע מפעולה מנהלית על עקרון השוויון. יש לשים לב שהתפיסה הזו איננה מוגבלת בהכרח למצב של קיום יחסים חוזיים. זה טוב באותה מידה לסיטואציה שבה החרימו לי קרקע או ביטלו לי רשיון מכוח איזשהו אינטרס ציבורי. אנחנו נזקקים לשאלת הפיצוי כי אנחנו דנים בחוזה. אך שאלת הפיצוי מתעוררת גם כשאין חוזה מנהלי אלא יש פגיעה אחרת. יש קונצנזוס שמגיעים לצד השני פיצויים שליליים.

דפנה ברק טוענת בספרה שעבור מה שכבר בניתי, אני מקבל לא רק את פיצויי ההסתמכות אלא גם את הרווח הצפוי. מה שלא בניתי עדיין שם אקבל רק פיצויי הסתמכות. יש אינדיקציות לכך שהפסיקה לא תותיר את הצד השני לגמרי ללא סעד ותעניק לו לפחות פיצוי שלילי.

חובת הפרסום

¨סעיף 17 לפקודת הפרשנות - תחילת תקפן של תקנות בנות-פעל תחיקתי - "תקנות בנות-פעל תחיקתי יפורסמו ברשומות, ותחילת תקפן ביום פרסומן, אם אין הוראה אחרת בענין זה"

ע"פ היוה"מ נ' אלכסנדרוביץ - המשיבים הואשמו בבית-משפט שלום במכירת סחורה הטעונה מס ללא סימן זיהוי כפי שנקבע על-ידי מנהל המכס והבלו, בהתאם לסעיפים 15(א) ו- 22(א)(6) לחוק מס קניה, תשי"ב1952-. בפתיחת הדיון הודיע ב"כ התביעה כי קביעת מנהל המכס והבלו, הנזכרת בפרטי האישום, לא פורסמה ברשומות. שופט השלום זיכה את המשיבים מן העבירה וקבע כי קביעת מנהל המכס והבלו (להלן - "המנהל") הינה בבחינת "תקנה בת פועל תחיקתי" כאמור בסעיף 17 לפקודת הפרשנות, ומכיוון שלא נתפרסמה ברשומות, הרי שהיא לא נכנסה לתוקפה. ערעור על פס"ד זה בבית-המשפט המחוזי נדחה ומכאן הערעור לעליון. השופט זוסמן מעלה את השאלה - איזוהי תקנה בת פועל תחיקתי?

ברור שהצורך בפרסום של תקנות בנות פועל תחיקתי, לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות, אינו מכוון לדברי חקיקה של הכנסת (המתפרסמות לפי סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון וס' 13 לחוק המעבר), הכוונה היא לאותה חקיקת משנה.

חוק - הכוונה היא, מחד, לכל דבר חקיקה של הרשות המחוקקת (ACT), ומאידך - כל כלל התנהגות הנמנה עם הלכות המשפט הנוהג במדינה (LAW).

מבג"צ אסלאן נ' הממשל הצבאי עולה כי שינוי במשפט, הנובע מהתקנת התקנה, אות הוא כי היתה אמנם התקנה בת פועל תחיקתי, לפי ששינויים אינם יכולים להיעשות אלא על דרך של  תחיקה, בין תחיקה עילאית ובין תחיקת משנה.

בבג"צ זקס נ' שר המסחר והתעשיה - מעשה הרשות לא היה "חוק" כיוון שלא נקבעה בה נורמה כללית, אך בתור מען מחוקק פעלה הרשות, כיוון שלמחוקק יוחד הכוח לגרוע מחירותו של אדם, ולשלול ממנו זכות מזכויותיו, ורק משום שכוח זה ניתן לה על-ידי הרשות המחוקקת, היתה הרשות המבצעת "מוסמכת" לנהוג כאשר נהגה. כלומר, משיב השופט זוסמן על השאלה, סימני ההיכר של תקנה בת פועל תחיקתי הם שניים:

1.    שהתקנה תקבע נורמה משפטית, ותביא בדרך זו לשינוי במשפט הנוהג במדינה.

2.    שהנורמה תהא כללית ו"מופשטת" - המופנית אל הציבור כולו, ללא נמנעים ספציפים.

ע"פ אברהם רונן נ' היועמ"ש - מדובר על חניה במקום בו מוצב תמרור האוסר חניה. המערער העומד לדין על עבירה לפי ס' 5(ב)(1) לחוק עזר לירושלים (העמדת רכב וחנייתו). חוק עזר זה הותקן על-ידי מועצת העירייה "בתוקף סמכותה" לפי ס' 99 לפקודת העיריות 1934 וס' 25 לפקודות התעבורה. לטענת המערער, החלטת ראש העיר בדבר הצבת תמרור (או עצם הצבתו) הינה בחינת תקנה בת פועל תחיקתי והצריכה פרסום ברשומות בהתאם לס' 17 לפקודת הפרשנות, ומשלא פורסמה, אין לה תוקף חוקי. ב"כ היוה"מ טען כי לפי ס' 132 לפקודת העיריות אין צורך לפרסם כל צו שנעשה על-פי הוראות הפקודה והפטור חל גם על צו שניתן על-פי חוק עזר שהותקן לפי הפקודה אך אפילו נאמר שמדובר בתקנה הצריכה פרסום, הרי שדי בפרסם הניתן לציבור על-ידי התמרור עצמו המודיע על משמעותו. ביה"מ לתעבורה הרשיע את המערער וערעורו בביה"מ המחוזי נדחה, ומכאן הערעור.

השאלה העיקרית, עליה מבקש השופט ויתקין לענות, היא אם אמנם יש לראות בקביעת המקומות שבהם מותר או אסור לחנות ובאיזה תנאים - תקנה בת פועל תחיקתי במשמעות ס' 17 לפקודת הפרשנות, הצריכה פרסום ברשומות.

לפי המבחן תקנה היא בת פועל תחיקתי, אם היא קובעת נורמה משפטית ותביא לשינוי במשפט הנהוג במדינה, וכאן, אם היא קובעת נורמה כללית או מופשטת המופנית אל הציבור כולו או לפחות חלק בלתי מסוים ממנו.

אשר לטענה שאפילו יש בהצבת התמרור משום פעולה בת פועל תחיקתי הרי שדי בפרסום הניתן לציבור על-ידי התמרור עצמו המודיע על משמעותו, קובע השופט ויתקין שאילו נאמר שמדובר בפעולה בת פועל תחיקתי חובה לפרסם ברשומות וכל דרך אחרת, אפילו אם היא יעילה יותר, סגורה (כפי דברי השופט זוסמן בפס"ד אלכסנדרוביץ').

ואולם, בכל מקרה, לדעת השופט ויתקין אין ההחלטה להציב תמרור במקום פלוני - להבדיל מההוראה הקובעת את צורת התמרור ואת משמעותו המשפטית - מהווה תקנה בת פועל תחיקתי.

הנימוק לכך, כפי שנותן השופט ויתקין הוא שיש הבדל עקרוני בין ההוראה הקובעת חובת ציות לתמרור לבין ההחלטה להציב תמרור פלוני במקום אלמוני ולכאורה ההחלטה להציב תמרור היא הממלאת את מצוות החוק תוכן קונקרטי (ולכאורה זה יסוד "תחוקתי") אך למעשה אין לראות בהצבת התמרור אלא יצירת הנתונים העובדתיים שבקיומם נכנס החוק לפעולה.

הבטחה מנהלית

הבטחה מנהלית היא המצאה של השופט ברנזון. זו התפתחות מפתיעה שלא קדמה לה כל התפתחות קודמת או הדרגתית. לא מדובר בהצעה והדרגתיות. זה מוסד מקורי של הפסיקה הישראלית למרות שההשראה היתה היכרות טובה עם המשפט המנהלי הצרפתי.

מדוע דרושות הבטחות מנהליות ומדוע לא נסתפק בחוזים מנהליים?

יש מאפיינים מיוחדים המאפיינים את היחסים בין האזרח לשלטון. מדובר על תנאים שיוצרים בסיס להסתמכות של האזרח על פעולות של השלטון. הסתמכות שלא קל להגן עליה באמצעות התפיסה החוזית המקובלת. לשלטון יש הרבה מאוד כוח. לשלטון יש הרבה מאוד מידע. יש הרבה מאוד ניירת. והכל יכול להשפיע על האינטרסים של הרשות. האזרח הפונה לרשות נתקל לא פעם בסבך של בירוקרטיה. ההתקלות עם השלטון, בצירו ף העובדה שהרבה פעמים יש אי בהירות בעמדת השלטון ביחס לאזרח יוצרים פריפריה היוצרת מרחב נרחב של ציפיות. מבנה האינטרסים דומה מאוד לאינטרסים של חוזים וסופיות הדיון. יש אינטרס הציבורי, אינטרס האישי של האזרח. קיום המדיניות המנהלית, שמירה על עקרון השוויון, וכו'. עקרון הסופיות עצמו שייך לדיון הזה. האיסור על רטרואקטיביות שלטונית או הגבלות על הרטרטאקטביות הם כולם פועל יוצא של קו החשיבה הזה.

מניעות

יש מוסדות במדינות אחרות הנוהגים להגן על האזרח ע"י השתק או "מניעות מכוח הבטחה" זו דוקטרינה שהיתה קיימת במשפט האנגלי, נקלטה בשנות ה60- לפסיקה שלנו וננטשה בעקבות פיתוח מוסד ההבטחה המנהלית בפס"ד סאיטקס.

באנגליה יכל אזרח להעלות טענת מניעות אם התקיימו מספר תנאים טכניים דקדקניים:

1.יחסים משפטיים קודמים בין הצדיים

2.מצג חד משמעי ע"י הרשות המנהלית  . הבטחה היא מקרה פרטי של מצג. מצג זה מושג כללי יותר מהבטחה.

3.הסתמכות של האזרח על המצג.

4.שינוי מצב לרעה כתוצאה מההסתמכות הזו. היתה דרישה דקדקנית בין ההסתמכות לבין שינוי המצב לרעה.

היו כל מיני תנאים טכניים ופרוצדורלים נוספים כמו שאפשר להעלות טענת מניעות רק כטענת הגנה. הלכת המניעות נקלטה בארץ בפס"ד עיריית ת"א נ. שולמית ספיר. התעוררה השאלה האם לעירייה יש זכות לתבוע השבה של סכום הכסף . בית המשפט במשפט זה הכיר בדוקטרינה של מניעות. חשיבות המוסד הזה כמעט ולא קיימת היום בעקבות דוקטרינת ההבטחה.

העובדה שההבטחה היא יצירה ישראלית יוצרת  קשיים רבים. הקשיים נובעים מכך שהבטחות נוצרות בסיטואציות שבהן קיימים גם מכשירים או אקטים מנהליים אחרים שאינם הבטחות. ההכרה בהבטחה היא טובה יותר מאשר נסווג את האירוע לקטגוריה מנהלית אחרת כמו החלטה סתם או מדיניות. ולכן הצורך לאבחן בדיוק מתי יש הבטחה הוא חשוב ביותר כי הוא עלול להכריע את גורלה של העתירה. לעומת זאת ההגדרה של התנאים להווצרות הבטחה רחוקה מלהיות ברורה. אי הבהירות היא רבה. ויש גם אלמנטים שמובנים לתוך ה"מקסימה" של סאיטקס.

מתי יש הבטחה? (הבטחה בכלל ולא הבטחה מחייבת)

1.מהמילה הבטחה נובע לכאורה שצריך להיות אלמנט של פרוספקטיביות. זה מעשה מנהלי שאינו עשוי לחלוטין. לכאורה צריכה להיות תוכנית כללית או הוועצויות, ואחריה הבטחה שאחריה יש החלטה ואחר כך ביצוע. ההבטחה היא לכאורה שלב שקודם להחלטה. משהו שלקראת הביצוע ולא הביצוע עצמו.

2.אלמנט נוסף הוא שתהיה פנייה ונבטח. סתם מכתב פנימי אינו הבטחה. לכאורה אין כאן אלמנט של פנייה לנבטח. אין נבטח בעצם. כי הוא אמנם אמר לנציב המים לעשות את זה א לא הבטיח או אמר משהו לנציגי המושבים. השאלה היא עד כמה המכתב הזה מיועד ליצור ציפיות אצל האזרח או עד כמה הוא יוצר בפועל ציפיות אצל האזרח. הפסיקה אינה מדקדקת בעניין זה.

3.השאלה הקשה ביותר היא עד כמה המסמך שלפנינו הוא הבטחה או שהוא סתם מסמך שמדבר על מדיניות מנהלית זו אבחנה מרכזית וקריטית מבחינת העותר משום שבבסיס כל הדיון עומד הכלל שמדיניות מנהלית היא תמיד לא סופית. שממדיניות תמיד ניתן לחזור כמעט ללא מגבלות. ברור שחוזר מנכ"ל הוא אמצעי מקובל של רשויות המנהל הציבורי להודיע על מדיניותן אזי מדובר בהכרזת מדיניות שאיננה יוצרת הבטחה מנהלית. זו עמדת הפסיקה. אבל הבעיה נוצרת בפס"ד סאיטקס עצמו באו העותרים לבית המשפט עם חוזר מנכ"ל של משרד המסחר והתעשיה. וסיוע ליצואנים. למדינה היה אינטרס לסייע ליצואנים. 8/74 זה אומר שבאותה שנה היו שבעה חוזרים לפניו שעסקו באותו תחום . זו היתה הפעם השמינית שהודיעו על המדיניות ליצואנים. פעם בחודש-חודשיים מוציאים חוזר. אין בזה חידוש. אחרי 8/74 היה פיחות והמנכל הוציא את 9/74. סאיטקס הרגישו נוח עם 8/74 ולא אהבו את 9/74. השאלה היתה אם זה נוסף על 8/74 או מחליף אותו. אנשי סאיטקס הלכו לבגצ. השופט ברנזון אמר ש 8/74 הוא הבטחה מנהלית מחייבת. משמעות הקביעה הזו היא שלא רק 8/74 היא הבטחה מנהלית אלא גם 9/74. לא נאמר אחרת. כל חוזר מנכל הוא הבטחה מנהלית. חוזר שגרתי של משרד המסחר והתעשייה הופך להיות החלטה מחייבת. כתוצאה מפסק דין הזה היה גל של עתירות לבית המשפט העליון. התגובה של בית המשפט העליון היא פאניקה. בית המשפט העליון דחה הרבה עתירות של הבטחה מנהלית. פתרון: מחד, התבנית של סאיטקס כנוסחה שתבסס את מוסד ההבטחה המנהלית במשפטנו היא תבנית הגיונית שאינה מעוררת בעיה מיוחדת על פניה. אך היחס בין הנוסחה המשפטית הזו לבין העובדות הקונקרטיות בסאיטקס הוא היוצר את הבעייתיות. בית המשפט לא עשה את האבחנה בין הבטחה קונקרטית לבין מדיניות כללית. הבחנה שהיא קריטית לכל הסוגיה. הפסיקה אחרי סאיטקס אבחנה אותו בצורה גורפת ואחר כך החילו לנסות להחיל את ההלכה. האבחון הספציפי של סאיטקס ע"י השופט ויתקון בפס"ד אוסם אקספורט ואומר שהמדיניות הוחלה על העורים באופן רטרואקטיבי, או שכך הבין זאת בית המשפט שם. כלומר ברנזון לא כ"כ הבין את הסיטואציה. מדובר ברטרואקטיביות ולא בהבטחה.

מתי מסמך מנהלי הופך להבטחה?

מנקודת המבט של חוזים מנהליים ניתן לומר שמדובר ביסוד גמירת הדעת. אך זה לא כ"כ עוזר:

1.אין סיבה להניח שגמירת הדעת בחוזה בין שני מתקשרים פרטיים זהה לכוונה של רשות מנהלית. זה אינטרסים אחרים.

2.גם אם היתה גמירת דעת חוזית היינו צריכים להחליט מתי היינו מכירים בגמירת דעת מנהלי.

הדרך של הפסיקה מתוך מקרים קונקרטים בהם בתי המשפט קבעו שיש כוונה ליצור יחסים משפטיים:

1. צורת ההבטחה - הביטחון בכתב. חריג פס"ד שפקמן.

2. הנוסח- ככל שההבטחה מנוסחת בצורה יותר פורמאלית יתכן שגם מכתב רשמי של פוליטיקאי בחתימתו ייראה כהבטחה

3. מידת הקונקרטיות של הנמען - ככל שהנמענים או הנבטחים הם קבוצה רחבה יותר כך תקטן הנטייה של בית המשפט להכיר בכוונה ליצור התחייבות או הבטחה מחייבת.  ואכן בכל פסקי הדין שהכירו בהטחה מנהלית זה תמיד היה או אדם בודד או מושב בודד (דישון) או קבוצה קטנה של נבטחים כמו קבוצה של הורים לילדים בכיתה מסוימת שהבטיחו להם הסעה לבית הספר.

4. נושא ההבטחה. מידת היומרנות שלה. ככל שהנושא בו מדובר יותר כבד כן תקטן הנטייה להכיר בהטחה כמחייבת ובחופש של הרשות לחזור ממנה. בדרך כלל מדובר בנטל כספי.

5. מידת הפירוט של ההסדר בהבטחה - דומה ליסודיות בחוזים.

יכולת

נניח שבעקבות הגשמים והצפה של בתים רש עיריית ת"א הבטיח לתושבי רחוב מסויים לתקן את מערכת הניקוז באותו מקום ושלח להם מכתב מבעניין זה. בשנה שאחרי שוב בוצפה השכונה. התושבים דורשים מהעירייה לקיים את ההבטחה . העירייה עונה - "אין לי תקציב". נראה שאין לי תקציב אין פירושו אין לי יכולת. העדר יכולת נתפסת כהעדר יכולת חוקית. ואז נשאלת השאלה מה היחס בין יכולת לבין סמכות. (ראה בהמשך).

היכן צריכה להתברר ההבטחה?

ניתן לטעון שהבטחות בעלות אופי פוליטי, בהגדרתן אין בהן כוונה ליצור חיוב משפטי גם אם יש כוונה כזו בפועל. כך או כך הדיון הוא לעניין הכוונה.

מתי רשות מנהלית יכולה לחזור בה מהבטחה?

1. פגם בהבטחה - נוסחת IBM

2. כשהבטחה סותרת לכאורה או בפועל את עקרון השוויון. אם הבטיחו לי משהו שנוגד את המדיניות הכללית. במקרה זה אין עמדה חד משמעית של הפסיקה אך יש פדים שאומרים שעצם העובדה שההבטחה חורגת ממדיניות כללית או היא בניגוד לנוהלים קיימים מהווה לכשעצמה צידוק חוקי לרשות לחזור בה מההבטחה. (בג"צ מצגר נ. בית הדין הארצי לעבודה).

3.  אפשר שיהיה מצב בו בנסיבות הספציפיות של העותר יש משהו מיוחד המצדיק סטייה מהמדיניות ואז אין בעיה השאלה היא האם עצם ההבטחה יוצרת נסיבות מיוחדות כאלה. למשל, האם העותר יכול לטעון שצריך להפלות אותו לטובה משום שהבטיחו לו ומשום שהוא מסתמך על ההבטחה למשל משום ששינו את מצבו לרעה (ברנזון בסאיטקס אומר במפורש שלא נדרש שינוי מצב לרעה). יכול להיות ששינוי מצב לרעה של עותר ספציפי בעקבות הבטחה אגב שנעתה בניגוד למדיניות הכללית הוא לכשעצמו יוצר עילה שמצדיקה סתירה למדיניות. אפשר לומר שלא יתכן שהבטחה של פקיד שנעשתה בניגוד לנהלים תיצור צידוק לסטייה. אין פסיקה ממנה יש הלכה חד משמעית בעניינים אלה.

היחס בין חוזים מנהליים להבטחות

אין אבחנות אנאליטיות ברורות בפסיקה. אין ספק שהתחומים קרובים.

1.אחת ההצעות היא שחוזה היא עניין דו צדדי והבטחה זה עניין חד צדדי (פרופ' שלו). ההצעה הזו אינה מסתדרת טוב עם הפסיקה המנהלית כי לפי ההגיון הזה חלק ממה שהכירו כהבטחה הוא לא הבטחה ולהפך.

2.יש פס"ד אחד שבו היתה סיטואציה שהמדינה ניהלה מומ וחתמה על טיוטא של חוזה עם חברה מסחרית מסוימת אלא שהחוזה הזה לא היה מושלם משום שלא מולאו התנאים של סעיף 8 לחוק המקרקעין. אותן דרישות פורמאליות של סעיף 8 לא קויימו. בית המשפט אמר שאין פה חוזה אבל יש הבטחה מנהלית ומחייבים את המדינה לשלם פיצוי שלילי מסעיף 12. (סלט של חוזה הבטחה וסעיף 12). זה מעורר שאלות כמו שאם אין חוזה אז איך אוכפים את התרופות וכו' ונראה שאי אפשר לראות בסוגיה זו כמדריך בסוגייה כולה.

3.חוזים הם מכשירים שפועלים בפריפריה הפורמאלית ביחסים בין המדינה לאזרח. הבטחות זה מכשיר שנועד לכסות או להגן על ציפיות שלש אזרחים במצבים בהם לא נוצרו מסמכים פורמאלים ויחסים משפטיים פורמאלים. בדרך כלל הבטחות קיימות יותר בתחום השלטוני וחוזים קיימים יותר בתחום המעין פרטי של הרשות המנהלית. כלומר יש כאן מכשיר נוסף שנועד להגן על ציפיות של אזרחים למרות שאין סממנים של חוזה. אין מסמך פורמאלי מסודר שמגדיר יש מסמך מנהלי שיצר ציפיות. הבטחה הוא מוסד שבא להגן בתנאים מסוימים על ציפיות המבוססות על סיטואציות כאלה.

הסעדים על הפרת הבטחה

אין שוני דרמטי ביחס למה שנאמר בחוזים. הנפגע מהשתחררות מהבטחה צריך להנות לפחות מפיצוי שלילי. צריך להגן על ההסתמכות שלו באמצעות פיצוי או לאכוף את ההבטחה. הפיצוי השלילי רלוונטי במקרה של השתחררות ואכיפה רלוונטית כשאין צידוק חוקי לחזור מההבטחה. הדיון הזה בחוזים והבטחות והענקת פיצוי שלילי לנפגע מהשתחררות מוביל ליחס בין החיובים המנהליים לאקטים מנהליים בכלל.

אם אנחנו מעניקים פיצוי לאדם שנפגע מאי קיום הבטחה כלפיו כשההבטחה איננה חוזה מדוע לא נעניק לו פיצוי אם ניתן לו רשיון ולא היתה לו הבטחה לתת לו רשיון. מדוע שלא נגן על האינטרס שלו. אם זה חוזה אז יש את חוק החוזים ולפסיקה יותר קל לדבר על פיצויים מהפרת חוזה. אך הבטחה קשה לעגן בחוק החוזים (מלבד סעיף 61 ב)אם הפסיקה היתה מוכנה להכיר בסעדים או פיצוי כספי כלשהו מינימלי ככל שיהיה לאדם שנפגע מהבטחה מדוע שלא נרחיב את העיקרון הזה ונכיר בפיצויים לאנשים שבכלל נפגעו מפעולות מנהליות. כמו הענקת רשיון. יש דינים קונקרטים המסדירים מצבים כאלה.

בצרפת פיתחו בתי המשפט המנהליים את דוקטרינת "פיצויים ללא אשם" - אדם שנפגע כתוצאה מפעולה של הכלל זכאי ליהנות מהפיצוי גם אם אין שום אשם בפעולת הרשות המנהלית והיא חוקית ולגיטימית מכוח עקרון השוויון ופיזור הנזק.

הבטחה מנהלית חסרת סמכות - היחס בין הבטחה מנהלית לדוקטרינת הוירס

¨דוקטרינת הוירס היא מוסד שמחד, מאוד ממוסד במשפטנו ומנגד מאוד בעייתי. בא אזרח לרשות המנהלית ומתייצב מולו אדם שמתחזה להיות בתפקיד בכיר. הרשות המנהלית אומרת שהוא לא היה מוסמך להבטיח הבטחה. אם נרשה לרשות המנהלית להתחמק מההבטחה בצורה כזו אנו יוצרים פתח מאוד בעייתי כי מבנה ההסמכה ברשות המנהלית הוא לא תמיד ברור, נתון למניפולציות וכו'.

יש מקום לטענה שגם ממבנה ההסמכה המעוגן בחוק עצמו אזי ניתן להניח, או האזרח זכאי להניח, שהרשות המנהלית או הפקיד היושב מולו מכיר את החוק ואם הוא לא מכיר את החוק זו לא צריכה להיות בעיה של האזרח, לכן יש טעמים טובים לא לתת לרשות לעשות מניפולציה מהסוג הזה. אפילו לא כשיש בעיית אולטרה וירס מאחור.

¨יכולה להיות טענה שלא יכול להיות שפעולות של פקידים שסרחו יחייבו אח"כ את הרשות המנהלית. התשובה לכך היא שתלוי באיזו סיטואציה מדובר. במישור האנאליטי ניתן לטעון שהדרך להתגבר על הבעיה של הכשרת אקט מחוסר סמכות. אפשר לטעון שגם אם האקט של ההבטחה הוא אולטרה וירס זה לא אומר שאקט הקיום גם הוא אולטרה וירס. ולכן נוצרו נסיבות המובילות למחשבה שאם לא יקיימו את ההבטחה אז זו תהיה פעולה לא סבירה. כלומר על סמך הנסיבות של מצג והבטחה וכו' אפשר לדרוש את הקיום. כאזרח זה לא מעניין שההבטחה היתה אולטרה וירס. ולכן אני מבקש צו לעניין הקיום ולא לעניין ההבטחה. מצידי שההבטחה תשאר אולטרה וירס אך הקיום יעשה על ידי מי שמוסמך. זה מותנה כמובן בכך שיהיה לרשות סמכות לבצע את העניין. שהקיום עצמו אינו לכשעצמו אולטרה וירס.

ביקורת שיפוטית על מעשי המנהל

בעד הכפפת ההחלטה המנהלית לביקורת בית המשפט

· על מנת לבטל פעולות לא חוקיות.

· למנוע שימוש לרעה בכוח - וזאת גם כאשר הממשלה פועלת לפי החוק.

· מניעת בזבוז כספי הציבור.

· מראית עין של מנהל תקין.

· הכוונת התנהגות הרשות

· תמריץ הרשות לפעול באופן יעיל והוגן

· הגנת האזרח.

נגד הכפפת ההחלטה המנהלית לביקורת בית המשפט

פוגע בעקרון הפרדת הרשויות [טיעון זה אינו טיעון נגד מובהק משום שמולו עומד רעיון של איזונים ובלמים].

בתי המשפט לא נוצרו במקור כדי להפעיל ביקורת על מעשה השלטון. ההליך השיפוטי נועד כדי לפתור סכסוכים קונקרטיים בין צדדים (בראש ובראשונה בין אנשים פרטים). בשלב מאוחר יותר, טיפלו בתי המשפט ביחסים שבין אדם לשלטון. אך מכאן ועד ההנחה כי בתי המשפט יכולים לבחון פעולות שלטוניות כלליות, ומעשי חקיקה של רשויות שונות, יש מרחק רב.

הדגם הקלאסי של בית המשפט הוא מוסד שנועד לקבל הכרעות על סמך מערכת כללים ידועה מראש. דגם זה אינו כולל ברשתו את פעולת המערכת השיפוטית בבקרה פעולה של רשות שלטונית. לעתים מופיעה בפני בית המשפט בעיה סבוכה שאינה נפתרת על סמך כללים ידועים מראש, אלא על סמך סטנדרטים רחבים שנוצרו ע"י פסיקה קודמת של בית המשפט. החשיבות של פעולת בית המשפט לפי כללים קבועים מבטיחים וודאות, יציבות, אובייקטיביות, שוויון.

בית המשפט אינו פורם אידיאלי לקיים ביקורת על מערכות ביצועיות. בית המשפט הוא פורם מוגבל:

· שהפרוצדורה השיפוטית היא פורמלית

· ביהמ"ש מוגבל באפשרות לאסוף עובדות (בית המשפט מטפל בעובדות שהובאו לפניו ואינו יכול ליזום חקירה או בירור עובדתי מקיף).

· יתכן שהחלטה מסוימת של בית המשפט כיום תיצור בעיה קשה בעוד תקופת זמן. המערכת המשפטית אינה יכולה לבדוק יעילות החלטותיה בצורה מסודרת.

· השופטים אינם מבינים בקליטת עליה ותקציב.

· ביהמ"ש אינו הגוף המקצועי להכריע בין דעות סותרות של מומחים - אומנם ביהמ"ש עושה כן במערכת האזרחית אך שם הוא קובע במקרה ספציפי ביותר.

מנגנוני פיקוח חילופים:

· חברי הפרלמנט - פועלים משיקולים פוליטים שבמקרים רבים הם קצרי טווח, לא תמיד יש להם את הזמן ואת המוטיבציה לבדוק שיקולים שונים לעומק, האמצעים שעומדים לחברי הכנסת מוגבלים, לא עומד לרשות חברי הכנסת צוות חקירה מקצועי

· בחירות - נערכות אחת לארבע שנים, וכן לא יעלו ויפלו בחירות רק בשל בעיה במערכת הביוב העירוני.

· מבקר המדינה- בניגוד לבתי המשפט  הבדיקה שעורך המבקר היא בדיקה יזומה ומערכתית. המבקר מגדיר לעצמו את הנושאים שהוא רוצה לבדוק, ונותן לצוותים מקצועים לבצע את הבדיקה. מבחינה זו למבקר יש אפשרות לבדוק את הדברים בצורה מקיפה, ובכך יש יתרון על בתי המשפט. מאידך, ביקורת זו נעשת (או אמורה להעשות) בדיעבד, ולכן איננה מתאימה לטפל במצבים לא תקינים שמתעוררים היום, ושיש לעצור אותם בעוד מועד. למבקר המדינה גם אין אמצעים פוזיטיביים "חזקים" לאכוף את החלטותיו, בד"כ משרדי הממשלה מקיימים את המלצות מבקר המדינה.  מתן שינים למבקר המדינה היא אינו דבר טוב: יווצר מצב של העתקת האחריות מהגוף המבוקר לגוף המבקר.

· ועדת חקירה - מוקמת למקרים מזדמנים ולכן מדובר באמצעי הד הוק ומכאן שלא מתאימה לטפל ביחסי האזרח רשות בהכרח.

· תקשורת - בעיותיה ידועות. הביקורת הזו יעילה אך לא תמיד מופעלת. ואין לה שיניים.

מדוע דווקא לבחור במנגנון פיקוח שיפוטי?

¨ביחס לבחירות מנגנון שיפוטי הוא מיידי ויעיל .

¨ביהמ"ש הוא נגיש לכל אזרח.

¨ביהמ"ש הוא יחסית זול

מדוע הביקורת השיפוטית היא כה רחבה?

המבנה של מדינת המנהל המודרנית משפיע על הביקורת - הדגם השיפוטי הקלאסי של בית המשפט לפיו הוא מכריע בסכסוכים בין פרטים, דגם זה נוצר והתאים לתחילת המאה ה - 19 שהמדינה היתה גוף קטן עם סמכויות מוגדרות. כיום, המדינה היא ספק שירותים ענק, מעסיקה מאות אנשים העוסקים בהספקת שירות לאוכלוסייה. כתוצאה מכך הרשות המבצעת הופכת להיות הרשות החשובה ביותר שבעצם מאפילה על כל שאר הרשויות הפרלמנט במדינה המודרנית הוא בקושי מנגנון פיקוח המשפיע על הרשות המבצעת.

מודל המדינה כספק שירותים ענק לא יכול להתנהל רק על פי חוקים אלא גם על הרעיון של הענקת סמכויות ביצוע רחבות לרשויות מנהל. וכאן נוצרת בעיה - מנגנוני ביקורת אחרים אינם מכסים את כל תחום פעולת המערכת המנהלית, מאידך גם המנגנון של בית המשפט אינו מספק פתרון, כיוון שלא מדובר בהחלטות על פי חוק אלא בהחלטות על פי שיקול דעת. כתוצאה מכך פיתח בית המשפט דוקטרינות ביקורת שהתמודדו עם ההחלטות הללו: בתחילה דובר על פסילה בשל שיקולים זרים, ולאחר מכן, סבירות וההגינות. בית המשפט פיתח את המנגנונים הללו כתגובה הכרחית למתרחש במדינה המודרנית. בית המשפט מתפקד כיום כמנגנון ביקורת העומד לרשות אזרחים כדי לתקוף בראש ובראשונה מעשי מנהל שמשפיעים על עיניהם. ככזה, אין תחליף לבית המשפט.

עד כמה צריך בית המשפט לברר קונפליקטים בין קבוצות באוכלוסייה? או קונפליקטים הנוגעים למדיניות כללית שאינם משפיעים קונקרטית על האזרח?

בתי המשפט כיום, בעקבות פיתוח הדוקטרינות החדשות ובעקבות חוסר שביעות הרצון הקיימת מיכולת התיקון והבקרה הפנימית של המנגנונים הדמוקרטים, הופכים לערוץ אלטרנטיבי לפעולה פוליטית. העובדה שבתי המשפט הפכו לערוץ כזה, גם אם לא בצורה מלאה, היא דבר בעייתי ונתון למחלוקת.

בתי המשפט בישראל עוסקים עקרונית כמעט בכל סוג של תובענה כנגד רשויות מנהל המובאת לפניהם. אין כיום תחומים המוגדרים באופן מוחלט כמחוץ לתחום עיסוק בתי המשפט. מאידך, שבתי המשפט באים לבקר רשויות מנהל, יש עקרון המנחה אותם כנקודת מוצא - עקרון הריסון.

עקרון הריסון

העיקרון

הנחת היסוד של בית המשפט בבקרו פעולה מנהלית היא שהגוף המוסמך ולא בית המשפט הוא שצריך לקבל את ההחלטה. בית המשפט לא ישים את שיקול דעתו במקום זה של הרשות המוסמכת. גם ההחלטה נראית לבית המשפט מוטעית, אין די בכך על מנת שביהמ"ש יקבע שמבחינה משפטית היא אינה חוקית. כדי שבית המשפט יתערב, צריך לפול בהחלטה פגם הנמנה על עילת רשימת הביקורת: אפליה, שיקולים זרים, פגם דיוני. אחרת, בית המשפט לא יתערב גם אם הוא חושב שמדובר בהחלטה לא טובה.

הטעמים לעקרון הריסון

· אם בית המשפט היה מתערב בכל בעיה כי אז בפועל בית המשפט היה מי שמחליט את ההחלטות.

· מגבלות בית המשפט מונעות ממנו להחליט החלטות בכל ענין לגופו איזה החלטה טובה יותר. מגבלות של מומחיות ומקצועיות.

· בית המשפט לא אמור לקבל החלטות במקום המנהל (הפרדת רשויות).

אלטרנטיבות לעקרון הריסון (סדר היררכי של מנגנונים):

1.ביקורת De Novo  - גוף מבקר הבוחן כל החלטה מחדש - ביקורת טוטלית.

2.ביקורת ערעורית - ערכאת הערעור יכולה לבחון כל היבט של ההחלטה המקורית, למעט היבטים עובדתיים.

3.ריסון

4.ביקורות מצומצמת במיוחד - היו זמנים בהם לא בדקו החלטות של רשויות הביטחון אלא אם היתה בהם חוסר סמכות או חוסר תום לב.

5.שלילת ביקורת - קביעה כי החלטות מסוימות הן מחוץ לסמכות בית המשפט.

מחסומים לביקורת:

1.פטור מההנמקה- בעבר הביקורת השיפוטית היתה תלויה בכך שהרשות תנמק מרצונה.

פס"ד קנדל, השופט חשין - פטור מההנמקה יוצר מחסום פרקטי שמקשה על השופט להבין את נימוקי הרשות מנהלית, אך הוא טוען שלא נוצר מחסום נורמטיבי. אם השופט מצליח לגלות את השיקולים אזי ניתן לבצע את הביקורת.

2.ניסוח החוק בעניין הענקת שיקול הדעת - שק"ד מוחלטאו סובייקטיבי.

פס"ד הביטוח הלאומי נ. ועדת העררים - אם בחוק כותבים שמדובר בשק"ד מוחלט, או בהחלטה סופית שאין אחריה כלום, אין בכך כדי למנוע ביקורת שיפוטית. 

פס"ד כרדוש - ביהמ"ש החליט שלא קיים מוסד של שיקול דעת מוחלט, שהרי אם הפקיד פעל בחוסר תום לב, לא יינתן לו שיקול דעת מוחלט. גם לעניין החלטה סופית, הרי שמתכוונים שאין עליה ערעור, אך אפשר לפנות לבג"צ. ספק אם  הכנסת מוסמכת לפסול ביקורת שיפוטית לגבי החלטות מסוימות.

3.חוק שייקבע שלא ניתן לעתור לבג"צ כנגד החלטה, אם ההחלטה פוגעת בזכויות היסוד, ייצור בעיה קונסטיטוציונית וסביר שבג"צ יתערב.

בג"צ לזרוביץ: כשבג"צ דן בעניין כי ראה צורך לתת "סעד למען הצדק" (15(ג) לחוק בתי המשפט) - תחום השפיטות שווה לכל פעולות הרשות (מנהליות, תחיקתיות, מעין שיפוטיות). עם זאת - ביהמ"ש ינהג ריסון יתר ביחס לפעולות תחיקתיות מפאת כלליותן והיקפן.

תחולת הביקורת

כמה שלבים להחלטה מינהלית:

1.איסוף נתונים

2.קביעת ממצאים

3.פרשנות חוק

4.קביעת מדיניות

הביקורת השיפוטית חלה על כל מרכיב של שלבי ההחלטה המנהלית. וגם עקרון הריסון חל על כל אחד מהשלבים הללו. בית המשפט יבדוק עד כמה הרשות אספה כראוי נתונים. אך נראה כי בית המשפט בישראל דורש בענייניים הללו דרישות מינימליות. ביהמ"ש גם מעניק לרשות מרווח פרשני.

ערכאות הביקורת השיפוטית:

מה שמייחד את הביקורת בישראל הוא העובדה שערכאת הביקורת השיפוטית העיקרית היא בג"צ. הביקורת השיפוטית אומנם לא נעשית רק בבג"צ, אלא גם ע"י בתי המשפט האזרחים הרגילים או ע"י טריבונלים מיוחדים. אך עדין מרבית המקרים של תקיפת החלטות מנהליות נעשה בבג"צ. בשנים האחרונות ישנו תהליך של העברת ענינים מבג"צ לבתי המשפט האחרים. בין ע"י חקיקה של הכנסת ובין ע"י בג"צ עצמו.

בג"צ הוא ערכאת הביקורת השיורית -  אם לא נאמר שום דבר אחר בחוק או בפסיקה של בית המשפט העליון, אזי בג"צ הוא ערכאת השיפוט הרלוונטית.

בג"צ הוא ביהמ"ש מוזר - הוא ביהמ"ש עליון והוא ערכאה ראשונה ואחרונה. הרקע לכך הוא רקע הסטורי, בעבר בית משפט שלום ומחוזי היו מיואשים ע"י שופטים יהודים וערבים, ואילו ביהמ"ש העליון היה מיואש ע"י בריטים וחבריהם. תובענות נגד הכתר היו חייבות להתברר בבית המשפט העליון לכן. לאחר קום המדינה, נקלט מבנה זה, ולאט לאט מוסד הבג"צ צבר עוצמה ומוניטין, שיש לו השלכות מעבר לענינים פרוצדרולים. תוצאה זו היא בעיתית. בית המשפט העליון עמוס מאד, בנוסף על הערעורים והתובענות שמגיעים אליו, אזי בית המשפט העליון עוסק גם בעתירות לבג"צ. מאידך, בג"צ נחשב למוסד מאוד מוצלח, מוניטין של בית משפט חזק מתערב ומשפיע. מבחינה דיונית, התוצאות של המבנה הזה הן בעיתיות. לבג"צ אין זמן לדון בעתירות, הפרוצדרה בבג"צ מאוד מוגבלת - העתירה מתחילה בכתב עתירה שמוגש עם תצהיר, לאחר מכן הרשות המנהלית נדרשת ע"י בית משפט להגיש הודעה על עמדתה בענין, הודעה זו היא כתב טענות שאורכו בד"כ הוא 5 עמודים והוא אינו מלווה בתצהיר, ועל סמך זאת בית המשפט מנהל בירור ראשוני. בבירור זה מאפשרים לכל צד לעלות את טענותיו. בדרך כלל בשלב זה כבר מסתיים התיק. לא חוקרים את הרשות חקירה נגדית, אין גילוי מסמכים, אים דרישה לעיין במסמכים. היתרון של בג"צ הוא בכך שיש לו יכולת תגובה מהירה מאוד. וישנם לבג"צ מנגנונים לא פורמלים - בעיקר הפרקליטות שאמורה לשפר את ההליך.

מי שמנסה לתקוף החלטה של רשות מנהלית, יש לו בעיה במישור של העובדות. רוב המידע הרלוונטי בקשר להליכי קבלת ההחלטה מצוי אצל הרשות המנהלית. לעותר אין מידע מדויק על המתרחש ברשות. בנוסף, המגבלות הפרוצדורליות של ההליך הבגצי מתירות לעותר לקבל תצהיר תשובה בלבד מצד הרשות, ולכן לעותר אין מכשירי גילוי מידע מקובלים (עיון במסמכים). מכאן שמלכתחילה מצויים בנחיתות בכל הקשור במישור העובדתי.

חזקת הכשרות המנהלית

הנחת המוצא של הדיון באקטים מנהלים היא שהאקט המנהלי כשר ותקף כל זמן שהעותר לא הוכיח את ההפך. הנטל להוכיח שנפל פגם במנהלי, מוטל על כתפי העותר. אם יש אי בהירות בעניין, או מצב של תיקו ראייתי, עדין החזקה היא לטובת המנהל. גם אם בפני בית המשפט עומד תצהיר העותר, ותצהיר הרשות בו הרשות מכחישה את הטענות נגדה ולא מביאה הוכחות נוספות, עדין החזקה היא לטובת הרשות.

טעמים בעד החזקה :

1. המוציא מחברו עליו הראיה. האזרח הוא תמיד זה שתוקף את ההחלטה המנהלית, ולכן מי שמעלה את הטענה עליו נטל הראיה. מאידך ניתן לטעון שאם במקור הרשות שללה זכות מהאזרח, באופן מהותי הוא ה"מוציא".

2. יעילות דיונית - מניעת הכבדה על הרשות. הרשויות המנהליות אחרת יאלצו כל פעם להביא את כל ההוכחות והאישורים לגבי כל פעולה שנעשה. אך אפשר להטיל ספק בטעם זה כיוון שלרשות לא כה קשה להביא את הראיות, וכן היא גם תצטרך להביא את האישורים הספציפים לאותה טענה ולא לגבי כל ההליך כולו.

3. רגולריות - לכל רשות מנהלית יש תפקיד מוגדר אותו היא ממלאת ע"י פקידים. בהעדר ראיה לסתור אין סיבה להניח שהפקידים המעניקים את הרשיונות פועלים שלא כשורה.

4. יציבות הדין - תוקפם של אקטים מנהלים בא לידי ביטוי לא רק בהתדיינות בין האזרח לרשות, אלא יכול לבוא לידי ביטוי גם בסכסוך בין אנשים פרטים, כאשר אחד הצדדים הסתמך כטענת הגנה על רשיון שניתן לו ע"י רשות מנהלית. לא היינו רוצים שאדם שמסתמך על תעודה רשמית, יהיה צריך להוכיח את כשרות התעודה, רק משום שהצד שכנגד מעלה טענה כנגד תקפותה.

5. הפרדת רשויות וחשש מפוליטיזציה של בית המשפט. הפחתת מעורבותו בהחלטות מנהל.

טעמים נגד החזקה:

1. החזקה מגבירה את אי השוויון הדיוני והראייתי לרעת האזרח.

2. לרשות המנהלית יש נגישות יותר למידע. הרשות יכולה בקלות יחסית לבדוק את ההליכים והשיקולים ולהוכיח את שצריכה להוכיח.

3. אם האקט המנהלי פוגע בזכויות האזרח, הגישה הכללית היא שספקות יפעלו לטובת האזרח וחזקה זאת סותרת את המדיניות הכללית.

מתי תחול חזקת הכשרות?

לאחרונה עולות שאלות שונות בבית המשפט העליון בנוגע להאם יש צורך להכליל את החזקה, אך עדין הכלל קיים.

¨החלת החזקה מבוססת על הנחת הרגיולריות, יש לבדוק האם  הנחה זו התקיימה באירוע - שהרי היו בהליך פגמים פרוצדורלים. פס"ד אריש - היו פגמים פרוצדורליים מלבד אי רישום התאריך, ובכל זאת בית המשפט החיל את חזקת הכשרות. אי לכך אפשר לטעון שבית המשפט יחיל את חזקת הכשרות גם כאן.

¨בפס"ד מחמוד, קיום חובת היוועצות שלא חייבים לציין אותה על פני צו הריסה, כן נכללת ביתר הדברים שחלה עליהם חזקת הכשרות. היינו, גם אם הרשות המנהלית לא מוכיחה שבוצעה היוועצות, אך העותר לא מוכיח ההפך, עדין נחיל את חזקת הכשרות. במחמוד לא היתה חובה בחוק לציין שקוימה היוועצות ולכן זה לא בטוח שהמצב זהה אם כן קיימת הוראה לציין בחוק את קיום ההיוועצות, והחובה היתה מופרת ע"י הרשות המנהלית.

¨מינויים פוליטיים - נושא שהגיע מספר פעמים לבית המשפט. הבעיה שקשה להוכיח שהמינוי הוא פוליטי. בבג"צ דקל נגד שר האוצר - העותרים טענו שהמינוי של הדירקטורים היה מינוי פוליטי שכל כולו נועד להכשיר מינוי פוליטי נוסף ליו"ר חברת החשמל, של אדם שהיה מקורב לשר. העותרים טענו שהמשותף לכל האנשים שמונו הוא בכך שהם אנשי מרכז המפלגה, ולאור טענה זו הם טוענים שמדובר במינוי פוליטי ולא הוכיחו חוסר התאמה לתפקיד. השופט אלון - אין הוכחות ומדובר בהאשמה חמורה - ניתן להחיל את חזקת הכשרות. יצחק זמיר ביקר פס"ד זה באומרו שיש מצבים בהם מספיק שהעותרים מרימים נטל מינימלי כדי שחזקת הכשרות לא תעמוד לטובת הרשות המנהלית, אם הוכחו נסיבות מסוימות הרשות תאלץ להוכיח פוזיבטיבית שהמינוי נעשה משיקולים כשרים. הנסיבות הן:

1.העותר מצליח להראות על פני הדברים אפליה כלשהי בינו לבין אנשים אחרים שמצבם לכאורה דומה לשלו.

2.ההחלטה על פניה נראית לבית המשפט, ממבט ראשוני, לא סבירה.

3.יש ראיות נסיבתיות סטטיסטיות המצביעות על משהו "מוזר" הנוגד את ניסיון החיים. לדוג', נושא של סיוע של משרד ממשלתי לרשויות מקומיות. ישנם עשרים פרוייקטים של בניית מגרשי ספורט, רק 12 מקבלים אישור מהמשרד. כל ה 12 נמצאים ברשויות מקומיות בהן ראש הרשות שייך למפלגת השר.

עמדת זמיר הופכת להיות עמדתו של בית המשפט העליון - בבג"צ נאות נגד מועצת עיריית חיפה - עתירה של התנועה הרפורמית נגד כמה מועצות מקומיות לעניין הבחירה של נציגי הרשות המקומית למועצה הדתית של אותה רשות. החוק אומר שבמועצה הדתית מכהנים אנשים שחלקם נבחרים ע"י שר הפנים, וחלקם ממונים ע"י הרבנים המקומיים וחלקם ע"י הרשות המקומית. החוק , כפי שפורש ע"י בית המשפט העליון, אומר שהנציגים של המועצה הדתית צריכים להיבחר עפ"י מפתח מפלגתי. המועצות המקומיות היו מעוזם של המפלגות הדתיות וכיום נעשה ניסיון על ידי מפלגות השמאל לנצל את העיקרון של הייצוג היחסי כדי להכניס מועמדים לא אורתודוקסים למועצות הדתיות. המפלגות הדתיות, והממסד הדתי מנהלים מלחמה פוליטית נגד נסיון זה. במועצה המקומית שלהלן הוגשה רשימת מועמדים ע"י המפלגות, המועמדים הרפורמיים הם היחידים שלא אושרו כמועמדים (באופן שטתי). העתירה לבג"צ היא משום שהשיקולים שהנחו את חברי המועצה היו שיקולים זרים, לא שיקולים פוליטיים של ייצוג או התאמה תפקידית, אלא שיקולים של התנגדות לזרם הדתי הרלוונטי. כיצד מוכחים שמדובר בשיקולים זרים? כעקרון בפרוטוקול של ישיבת המועצה ניתן יהיה לזהות דיעות כאלו, אך בפרוטוקולים לא הופיע שום ממצא מפליל, זאת משום שראשי המועצה נקטו בלשון קצרנית.

דעת הרוב - יש חובה על המועצה לדון  ולפרט את השיקולים בפרוטוקול ולתת הנמקה מרחיבה בכל עניין.

השופטת שרסברג - מצב זה על פניו יוצר ראיות נסיבתיות של שיקולים זרים. שהרי באופן מפתיע לא היה פרוטוקול מפורט, ובכולם הרפורמים נשארו בחוץ, לא נראה שמדובר במקריות. לכן חזקת הכשרות לא קיימת, הנטל עובר לרשות להוכיח שלא היו שיקולים זרים והיות ומועצת העיר לא הצליחה להביא טעמים מסודרים למה המועמדים לא נבחרו, יש לפסוק נגדם. אלו הן נסיבות שמצדיקות אי החלתה של חזקת הכשרות.

¨בבג"צ מטה נדחתה הטענה שהחזקה לא תחול כשמדובר בשלילת זכות יסוד.

עילות להתערבות הביקורת השיפוטית בהחלטת הרשות

אין לראות את העילות הקיימות לבחינת פעולות הרשות כרשימה סגורה (פס"ד לוגסי).

·טעות שבעובדה - טעות בבסיס העובדתי של החלטת הרשות.

·חריגה מסמכות.

·שיקולים זרים.

·הפליה.

·הפליה לטובת אחר.

·סבירות.

·רטרואקטיביות.

·מידתיות - מתן משקל יתר לשיקול רלבנטי כלשהו.

·אי שקילת שיקולים רלבנטים.

·חוסר תום לב.

·שרירות.

·הפרת עקרונות הצדק הטבעי.

ביקורת שיפוטית במישור העובדתי

הממצאים שרשאית רשות מנהלית לבסס עליהם החלטות

¨סכסוך בין שכנים. אחד השכנים מגיש תלונה וטוען שהשכן השני איים עליו באקדח. תוך זמן השכן מקבל הודעה מפקיד הרישוי עפ"י עליו להפקיד את נשקו מיד בתחנת המשטרה וכן מושעה הרשיון עד לסיום התיק הפלילי. אם המשטרה בדקה ומצאה שיש בסיס לטענות, אך לא הגישה כתב אישום (מסיבות שונות) ולמרות זאת פקיד הרישוי מבטל את הרשיון. האם רשאי הפקיד לפעול בדרך זו? האם יש שוני בין ביטול רשיון לבין מעצר?

פס"ד לנסקי - רשות מנהלית יכולה לפעול ולקבל החלטות גם על בסיס ראייתי שהוא פחות מזה שמשמש בתי משפט. כמה היבטים לעקרון זה:

1.רשות מנהלית רשאית לעשות שימוש גם בראיות שאינן קבילות בבית משפט - לדוג' מידע מודיעיני, מידע שהתקבל ממקורות שלא רוצים לחשוף אותם. מידע כזה יהווה בסיס לפעולה של רשות מנהלית.

2.גם מבחינת משקל הראיות הנדרש על מנת לבסס החלטה מנהלית, משקל זה אינו חייב להגיע לזה שמשמש בסיס להכרעות שיפוטיות, ובמיוחד במשפטים פלילים. יתכן שאדם יצא זכאי במשפט פלילי, בו הוא הואשם בשימוש שלא כדין באקדח שהיה ברשותו, ולמרות זיכוי זה יקבל פקיד הרישוי החלטה שלפיה הראיות שהובאו לפניו מספיקות כדי לשלול הרשיון מאותו אדם.

3.כמות הראיות - בתי המשפט נוטים לדרוש רמה ראייתית גבוהה כאשר מדובר בביטול רשיונות. יש הבדל בין מי שלא נותנים לו רשיון לבין מי שמבטלים לו את הרשיון (פס"ד שללם)

מתי יתערב בית המשפט בפסילת קביעות עובדתיות של רשויות מנהל?

עקרון הריסון בביקורת שיפוטית חל גם במישור העובדתי. לא כל טעות עובדתית של רשות מנהלית תשמש בסיס להתערבות. בית המשפט יוצא מנקודת הנחה שלרשות המנהלית יש אוטונומיה לקבוע ממצאים וראיות.

שני תנאים מצטברים

1. טעות מהותית ובולטת -

2. קשר סיבתי בין הטעות לבין ההחלטה המנהלית אותה תוקפים -

לדוג' - שוטר שהושעה השעיה מנהלית משום שהוגש נגדו כתב אישום לבית דין משמעתי (התחברות עם עבריינים). הקביעה המקורית של שר המשטרה התבססה על נתון של הודאה, התברר בסופו של דבר שלא היתה הודעה. אך עד שהדבר הגיע לדיון משפטי, התנהל כבר ההליך המשמעתי והובאו ראיות אחרות לכך שהשוטר התרועע עם עבריינים. במקרה הנ"ל אפשר לטעון שהיתה טעות מהותית בבסיס העובדתי של ההחלטה המקורית להשעות. אך אין קשר סיבתי בין הטעות להחלטה, כי ההחלטה נתמכת ע"י ראיות אחרות. ולכן בית המשפט לא יתערב.

¨אם בית המשפט מגיע למסקנה שההחלטה המנהלית הרלוונטית היא חסרת כל בסיס עובדתי, אזי הוא יתערב. משמע, לא מדובר במצב בו הרשות הסתמכה על ממצאים שהתגלו כמוטעים, אלא מצב בו הרשות כלל לא טרחה לשקול את העובדות, או שהיא מביאה טעמים המתבססים על הנחות עובדתיות חסרות בסיס.

בפס"ד יורנט - משרד התקשורת שינה את הקריטריונים של מתן שירותים טלפונים, כך שצורת החיוב עבור השיחות הללו תהא ע"י כרטיס האשראי בניגוע לעבר שבה התשלום עבר דרך בזק. נימוק הפעולה של משרד התקשורת: (1) פגיעה ביחסי חוץ (2) תלונות של אזרחי חוץ (3) פגיעה באיתנות הפיננסית של בזק. זמיר בודק את השיקולים הנ"ל -

1.שיקול 1 - משרד התקשורת בהחלטתו זו מסתמך על חוות דעת של פקיד (האם חוות דעת כזו מספיקה? במקרה זה היא לא מספיקה, אך במקרים אחרים היא יכולה להספיק).

2.שיקול 2 - אם יהיו תלונות על שימוש לא ראוי מצד אזרחי חוץ, אזי התלונות יעמדו גם אם יחוייבו ע"י בזק וגם ע"י כרטיס אשראי.

פס"ד אלוני נגד שר המשפטים - עתירה כנגד החלטה של שר המשפטים שלא להסגיר לצרפת עבריין. העבריין הועמד לדין בצרפת על עבירה של רצח והצליח להימלט לישראל. הנמקת שר המשפטים היא שאם הנאשם יוסגר אזי צפויה לו סכנת חיים בכלא הצרפתי. אך בבית המשפט הוכח כי שר המשפטים לא בדק את המצב הכללי בבתי הכלא בצרפת, לא את הסידורים המיוחדים הנעשים עבור עברייני בטחון, אור לכך החליט בית המשפט שההחלטה אינה יכולה לעמוד בשל חוסר בסיס ראייתי. פסילת החלטה משום שלא התבססה על בדיקה וחקירה. החלטה המבוססת על חשד בעלמא אינה סבירה - פסילה בגין העדר בסיס עובדתי.

בשני המקרים לעיל אין מדובר רק בחוסר בסיס ראייתי אלא גם ההחלטה נגועה בשיקולים זרים. אם במקרה יורנט, רצה משרד התקשורת לחסל את שירות 056, או במקרה ההסגרה ההחלטה נגועה מתוך שיקולים פוליטים. אך בית המשפט מעדיף שלא לומר שההחלטות נגועות בשיקולים זרים, והרבה יותר נוח לנמק את פסילת ההחלטה בנימוק של העדר בסיס ראייתי.

נסייג זאת - בפס"ד יורנט לא מדובר בשיקולים זרים טהורים, שהרי מה שעמד בבסיס החלטת משרד התקשורת, הוא גם העדר הרצון להפוך את מדינת ישראל כמרכז של שיחות פונוגרפיות. אם היה מציג משרד התקשורת את העדר רצון זו כמדיניות הרשות, יתכן בית המשפט היה מקבל שיקולים אלו. אך הרשות המנהלית מעדיפה במקרים רבים שלא להצהיר על מדיניות כזאת, אם מטעמים פוליטים או אם מכל טעם אחר.

¨בג"צ נון תעשיות שימורים נ' משרד הבריאות - יבואן רוצה להביא למדינת ישראל 10 טון תאנים מיובשות. הוא מקבל רשיון יבוא. ומביא המטען. המטען בהיותו בנמל, עובר בדיקה ווטרינטרית, הקובעת שהמטען פסול למאכל אדם. היבואן מגייס מומחה פרטי בעל שם, המומחה מגיש לבית המשפט חוות דעת כי אין המטען מסוכן למאכל אדם. אם היה מדובר במשפט אזרחי רגיל אזי בית המשפט היה צריך להכריע בין חוות הדעת של המומחים. אך לא כך במשפט המנהלי - חוות הדעת של הרשות המנהלית תועדף ע"י בית המשפט על פני חוות דעת סותרות וזאת כל זמן שחוות הדעת אינה על פניה חסרת בסיס או מופרכת.

מתי לא יחול הכלל ?

1. כאשר בית המשפט משתכנע שחוות הדעת של הרשות כללית מדי, מעורפלת ולא משכנעת- זה המקרה בפס"ד יורנט.

2. כאשר המומחים מטעם הרשות חלוקים בינם לבין עצמם - פס"ד בית אל - המחלוקת היתה עד כמה ההקמה של ההתנחלות חיונית לצרכים בטחונים. חוות הדעת שהובאו מטעם שר הביטחון והרמטכ"ל לא תאמו אחת את השניה.

3. חוסר עקביות אחר - כאשר חוות הדעת המובאת ע"י הרשות מביאה לתוצאה אשר סותרת בעליל את מדיניות הרשות הכוללת באותו תחום.

4. אם הרשות מסתמכת על מומחה מטעמה, אך חוות דעת זו עומדת מול שורה ארוכה מאוד של חוות דעת סותרות.

סוגיית הרקורד

מהו היקף התשתית שבית המשפט ראשי לבדוק שעה שהוא בוחן את תוקפה של החלטה מנהלית?

האם ניתן להביא לבית המשפט ממצאים שלא הובאו בפני הרשות המנהלית, או שמא הביקורת השיפוטית מוגבלת רק לבחינת העובדות שעמדו בפני הרשות המוסמכת שעה שקיבלה את ההחלטה המקורית. בפועל, במקרים רבים שבאים לבג"צ ניתן להביא ראיות שלא הובאו בפני הרשות.

סמכות הרשות המנהלית לקבוע ממצאים שמבססים את סמכותה לדון בנושא

לדוג' - לפי סעיף 238א' לחוק התכנון והבניה - יו"ר ועדה מקומית יוסמך להוציא צו הריסה מנהלי כנגד מבנה לא חוקי וזאת בתנאי שהוגש לו תצהיר החתום ע"י מהנדס הוועדה שלפיו, על פי ידיעתו האישית, מתקיימים שני תנאים מצטברים: (1) הבניין הוקם ללא היתר (2) הבנייה עדין לא הסתיימה, או שהסתיימה לכל היותר, 30 יום לפני מועד עריכת התצהיר. אם עפ"י התצהיר הבנייה הסתיימה לפני שבוע, והטענה שעולה היא שהבנייה הסתיימה לפני חודשיים. האם יו"ר הבנייה מוסמך לקבוע מתי הסתיימה הבנייה?

1.רשויות מנהליות מוסמכות לקבוע קביעות עובדתיות בעניינים המתנים את סמכות פעולתם. בתי המשפט מכנים זאת סמכות טבועה.

2.היקף הביקורת השיפוטית - אם מתברר שהיתה טעות בקביעה העובדתית, אך זאת טעות קלה - אפשר שגם טעות קלה תהפוך את ההחלטה לא חוקית כיון שהיא מהווה חריגה מסמכות.

במקרים כאלו מתייחסים לקביעות עובדתיות בנוגע לסמכות כמו לכל קביעה עובדתית אחרת, היינו, יש לרשות המנהלית מרחב טעות. בית המשפט יפעיל עקרון של ריסון. גם אם התוצאה של תפיסה כזאת תביא לכך שבסופו של דבר, אקטים מסוימים גם אם חסרי סמכות ייהנו ממדיניות אי ההתערבות של בית המשפט.

חוסר סמכות

בעבר - בבתי המשפט באנגליה החלו לדון בתובענות כנגד אקט של הרשות - טענו כי אין סמכות. בהדרגה החלו מתוך עילה של חוסר סמכות, התפתחו שאר עילות הביקורת. בתי המשפט טענו במסגרת זו כי לרשות מנהלית אסור לפעול בניגוד לכללי הצדק הטבעי.

כיום -   המעמד של טענת חוסר הסמכות כיום, רחוק מלהיות ברור.

דותן - יש למעשה שחיקה הדרגתית בחשיבות ובמרכזיות של טענה ה Ultra Vires. זה לא בא לידי ביטוי ברטוריקה של בתי המשפט, אך אם נבדוק את הפסיקה בשנים האחרונות, נראה שהחשיבות שבג"צ מייחס לטענת חוסר סמכות פחתה. הסיבה לכך היא משום שעומדת כיום עילה מתחרה - עילת חוסר הסבירות.

חוסר סמכות מול חוסר הסבירות

מבחינה אנליטית אין סתירה בין טענת חוסר סמכות לחוסר סבירות. בית המשפט יכול לדרוש מהאקט המנהלי שיעמוד גם בדרישות הסמכות וגם בדרישות הסבירות. אך יש מתח בין התפיסות במישור האידיאולוגי.

ארבעה מצבים שאפשר לייחס לאקט המנהלי

1. אקטים שנעשו בסמכות וסבירות - בית משפט לא יתערב.

2. אקטים שנעשו בסמכות אך אינם סבירים - בית המשפט יתערב.

3. אקטים שנעשו לא בסמכות ולא בסבירות - בית המשפט יתערב.

4. אקטים שנעשו לא בסמכות אך נעשו בסבירות - במצב כזה עולה בעיה מהותית, לכאורה לפי ההגיון שהוצג עד כה אקטים שכאלו צריכים לגרור התערבות בית המשפט. אך בפועל, לא פעם בתי המשפט מאמצים טכניקות שונות כדי להימנע מלהתערב - פס"ד איגוד עיתונים - רשות השידור משדרת תשדירי שירות, שמעוררת בעיה מבחינת הסמכות כי הפרשנות הפשוטה של חוק רשות השידור מביאה למסקנה כי אין לה סמכות לעשות כן. אך מאידך, הפעולה אינה מסוכנת ואינה בעייתית. דעת הרוב - הכשרת הפעולה.

שחיקת מעמד חוסר הסמכות

גישת בתי המשפט ביחס לסמכויות משפט כלליות, מעידה על שחיקה זו. התפיסה הליברלית כלפי רשויות המנהל מכרסמת למעשה בדוקטרינת החוקיות. כך גם גישת בית המשפט לעניין החלטות חסרות סמכות. בנוסף, הפסיקה של בתי המשפט ביחס לתוצאות של חוסר סמכות או חריגה מסמכות, והמדיניות של בתי המשפט לגבי מצבים שבהם מחד, מועלת טענה של חוסר סמכות, אך מאידך, יש עילה מקדמית (כמו שיהוי) שעומדת בעוכריה של העתירה.

סוגים שונים של חוסר סמכות - אבחנה שמוטלת בספק

1. חוסר סמכות פונקציונלי - אגרנט - מצב בו הרשות המנהלית באופן ברור ובולט לא מפעילה את הפונקציה שאותה היא היתה אמורה להפעיל על פי חוק. הגישה המקובלת מדברת על פגמים חמורים של ממש.

2. חוסר סמכות עניני- הרשות המנהלית הרלוונטית לא פעלה לגבי העניין או הנשוא שאליו כיוון החוק. לדוג' - בית משפט שלום דן בענייני בית המשפט המחוזי.

3. פגמים במינוי/הרכב/מערך ההסמכות - לדוג'- היה פגם בדרך המינוי של רשות מסוימת (המינוי חייב הסכמה של שר כלשהו, ההסכמה לא ניתנה). לדוג' - אצילה בלתי חוקית של סמכויות. הגוף שמינה את הפקיד למשרה לא היה מוסמך למנות

4. הרכב חסר/ רשות מקוטעת - לדוג' - המועצה לענף הלול צריכה לפעול בהרכב מסוים, או מספר חברים מינמלי. יש מצב בו חסרים אנשים בישיבה, או שאחד הסקטורים שאמור להיות מיוצג עפ"י חוק אינו מיוצג כלל, או אינו מיוצג בפרופורציה שנקבעה.

5. אקטים שנעשים ללא אישור עפ"י חוק - לדוג' - חוזה של רשות מקומית מעל סכום מסוים דורש אישור שר הפנים. החוזה נעשה ללא אישור שר הפנים [הפסיקה קובעת שבמצבים בהם לא ניתן מלכתחילה אישור לפעולה ולכן היא חסרת סמכות, יכול הגוף המאשר להעניק את האישור שלו בדיעבד].

6. אקטים שנעשו מתוך הפרה ברורה של החוק - לדוג' - הוראות חוק הקובעת כי בית משפט המפעיל עונש של מאסר על תנאי, אסור לו להאריך את תקופת התנאי אלא אם התקיימו תנאים מסוימים. אם בית המשפט פועל בניגוד לתנאים הללו זאת חריגה מסמכות.

7. חריגה תקציבית מסמכות - פעולה ללא הסמכה תקציבית אינה הופכת בשל כך בלבד לחוסר סמכות. אך לפעמים יש מצב בו הפעולה עצמה מבוססת על הוראה תקציבית מסוימת, במצב כזה חריגה תקציבית תהפוך את האקט לחסר סמכות.

מתי תהיה זו חוסר סמכות - לא כל אי קיום הוראת דין הוא חוסר סמכות

סעיף 47(א) לפקודת התעבורה - למשטרה בתנאים מסוימים יש סמכות אם עברנו לעיניו של שוטר עבירה מסוימת - אפשר שלילה במקום. יש הרבה תנאים לצורך העניין: קצין בדרגה מסוימת, העבירה לעיניו של השוטר. לא כל אי קיום הוראות דין ע"י הרשות המנהלית היא חוסר סמכות. חלק מהמקרים שבהם הרשות לא פעלה עפ"י הדין יתפסו ע"י בית המשפט כטעויות משפטיות.

אדם שנסע 130 קמ"ש נתפס ע"י מכמונת המהירות:

1. מכמונת מהירות לא תקינה - אין טענה של חוסר סמכות זה פגם בבסיס הראייתי- התנאי הדורש את תקינות המכמונת הנ"ל לא מצוי בסעיף 47(א) או בכל סעיף אחר. אך אם השוטר יודע שהמכמונת לא אמינה - האם אפשר לטעון שפעל בחוסר סבירות? דותן - הפגם בהפעלת המכמונת הוא פגם שאינו מגיע לחוסר סמכות וגם אם הסעיף דורש במפורש "יסוד סביר".

2. הקצין שפסל את הרשיון היה בדרגת משנה - הסעיף דורש דרגת מפקח  - חוסר סמכות מובהק, הדרגה אינה מתאימה. האם זה חוסר סמכות פונקציונלי עפ"י הגדרתו בפס"ד רובינסקי ? מצב שבו לא מדובר על תחום הפעילות של אותה רשות היא חריגה מסכמות פונקציונלית, אך אם ישנה בעיה בהררכיה הפנימית של הרשות אין זה עניין של סמכות פונקציונלית. מדובר בחוסר סמכות עניינית.

3. שוטר לא נכח ולא ראה בעיניו את העבירה - מדובר בחוסר סמכות, אומנם המשמעות של זה שהשוטר לא ראה לנגד עיניו היא משמעות ראייתית, אך הדרישה הראיתית הזו מצויה במפורש בסעיף, משמע המחוקק ייחס להוראה זו חשיבות, ולכן מדובר בחוסר סמכות עניינית.

4. 60 יום במקום 30 יום - לגבי 30 הימים הראשונים הוא בתוך הסמכות, 30 הנותרים מחוץ לסמכות ולכן זו חריגה מסמכות. בית המשפט יכול להפעיל את שיטת העפרון הכחול - בית המשפט יכול לומר שהחלק הראשון מכוסה ע"י סעיף ההסמכה ולכן תקף, ואילו החלק השני אינו תקף. משמע, הבחנה בין החלק החוקי לחלק החורג.

5. עבירות מהירות לא בתוספת - פגם של חוסר סמכות ענינית.

תוצאות הסיווגים השונים של חוסר הסמכות

בפסיקה הקלאסית היו למסקנה השיפוטית חוסר סמכות שורה של תוצאות חמורות:

1. התפיסה היתה שאקט שנעשה אולטרא וירס הוא בטל במובן זה שהוא נמחק רטרואקטיבית, מתייחסים אליו במישור הזמן כך שמתעלים מהתוצאות שלו.

לדוג' - ניתן רשיון לעסוק בעריכת דין בחוסר סמכות. את מקבל הרשיון מעמידים לדין על עיסוק בעריכת דין ללא רשיון. אם הרשיון בטל רטר', אזי אין הגנה במשפט פלילי. אם בטל פרוספקטיבית יש הגנה, וזאת למרות שמכאן ואילך הרשיון יבוטל.

2. לא ניתן לרפא אקט חסר סמכות בדיעבד.

3. אם יש מצב של חוסר סמכות בית המשפט חייב לפסול את האקט, ולא רק מוסמך לעשות זאת

4. בית המשפט חייב להעלות ביוזמתו את הטענה, וזאת גם אם העותר לא העלה את הטענה.

5. האפשריות לתקוף את האקט מתרחבות - לדוג' אם ניתן פסק דין חסר סמכות. עברו 45 יום ועבר המועד לערעור. אם האקט הוא חסר סמכות, אזי אפשר לבקש פסק דין הצהרתי שיורה שהוא בטל.

6. לכל אדם יכול להיות מעמד לתקוף את האקט.

7. ניתן לתקוף את האקט תקיפה עקיפה - לדוג' - אפשר להעלות את הטענה בדרך אגב במשפט אחר.

האם כל סוג של חריגה מסמכות צריך לגרור את התוצאות הללו?

1.בתחילה, התפיסה היתה שחוסר סמכות גורר את כל התוצאות. מאוחר יותר, רק חוסר סמכות פונקציונלי גורר את התוצאות הללו. כיום, הוגמשו התוצאות, ולכן אף אחד מהתוצאות הנ"ל אינה הכרחית ומובנת מאליה בסיטואציה של חוסר סמכות, וגם אם מדובר בחוסר סמכות פונקציונלי.

2.חוסר הסמכות נקבע לפי המצב בפועל ולא לפי הנוסח של האקט שבה מדובר.

לדוג' - אם העירייה מוציאה צו החרמה נגד בעלי חיים רבים מאוד שמחזיק האדם בגינת ביתו. העירייה שולחת לאדם הודעה המודיעה על כוונתה להחרים. ההודעה מסתמכת על חוק עזר שאינו בתוקף, או מסתמכת על סעיף לא נכון בפקודת העיריות.

3.העובדה שיש טעות בנוסח ההוראה יכולה להשפיע על הזכויות הדיוניות של האזרח, אך כשלעצמה אינה מהווה חוסר סמכות.

עילה של מטרה זרה ושיקולים זרים

הגישה הזו, לפיה אנחנו מבקשים מהרשות לפעול לפי מטרות ותכלית החוק, היא למעשה הרחבה  טבעית של עילת חוסר הסמכות. כשם שאנו רואים חריגה מלשונו של החוק ומנוסחו הברור, כך ניתן לומר שגם אם הרשות המנהלת חורגת מהחוק עפ"י הפרשנות התכליתית של ההסמכה ההלכתית אזי זו חריגה מסמכות. מבחינת הביסוס האנליטי של המסקנה המשפטית לכאורה אין הבדל. למרות זאת, פיתוח העילה הזו היה צעד חשוב בביקורת השיפוטית על מעשי המנהל. זה כלי שאפשר לבתי המשפט לפתח דוקטרינות ולהשפיע ולעצב את הערכים לאורם פועלות רשויות מנהל.

נניח שרשות מנהלית או מעשה מנהלי מסוים מונחה ע"י ארבעה שיקולים: א, ב, ג, ד. נניח ששיקול א לא נכלל בגדר התכליות של החוק אלא החוק מתיר לרשות להתחשב רק בב' ג' וד'. הרשות צריכה לא רק להימנע מלשקול את א' ולשקול את ב' ג' וד' אלא היא צריכה לתת גם משקול ראוי לשיקולים ב' ג' וד' או שהמשקל היחסי שלהם לא יחרוג באופן קיצוני מאיזושהי פיסה של בית המשפט (תפיסת מינימום).

יש להבחין בין פעולה של רשות משיקולים זרים לבין פעולה שנעשית בחוסר תום לב. פקיד ציבור יכול לפעול בתום לב ומתוך אמונה כנה בכך שהוא משרת את הרשות המנהלית והמדינה ועדיין לפעול מתוך שיקולים זרים משום שלא הבין ולא פירש נכון את החוק המסמיך. אנחנו מדברים בפעולה שבה היתה לפקיד ידיעה שמה שהוא עושה הוא לא תקין. למשל א ם היתה לו בזה טובת הנאה אישית או מפלגתית. יכול להיות מצב שהפקיד יפעל במודע מחוץ לסמכותו החוקית ואז נאמר שהוא פעל בחוסר תום ללב. אך המסקנה שהרשות פעלה בשיקולים זרים לא בהכרח נושאת עימה את ההנחה שהרשות פעלה בחוסר תום לב או ביסוד נפשי של ידיעה לגבי חוסר התקינות או החוקיות של האקט שבו מדובר.

מהן המטרות הלגטימיות?

כיצד נדע אם פעולה מסוימת נעשתה למטרות זרות? איך יודעים מהן המטרות הלגיטימיות ומהן הזרות? אין זו מלאכה פשוטה . יש כמה סוגים של מקרים:

1. החוק בעצמו מפרט את מטרותיו - דוג': חוק עידוד השקעות הון הקובע שהרשות המנהלית הרלוונטית תפעל לצורך הגדלת פיתוח כושר הייצור של המדינה, סיוע למאזן התשלומים וכו'. יש רשימת מטרות שמותר לרשות לפעול לאורן. כל מטרה אחרת היא זרה.

2. אם החוק לא מפרש את מטרותיו אז נוקטים בהליך של פרשנות חוקים. בפס"ד לזרוביץ' בית המשפט פירש את התקנות על משטר המזון כך שהמטרות שלהן זה אספקת מזון וחלוקה צודקת של מזון להבדיל מהגשמת מטרות דתיות.

3. לפעמים ניתן ללמוד על המטרות  הרלוונטיות מהמבנה של הגוף המנהלי או ההרכב שלו. ועדה הפועלת בעניין של שחרורים. הרכב הועדה כולל נציגים של שירות בתי הסוהר וכן נציגים של שירות המבחן ונציג של היועמ"ש ושל הפרקליטות. מכאן ניתן להסיק שהועדה צריך להתחשב לא רק בהתנהגות הטובה של האסיר אלא גם בשיקול של ההגנה על הציבור, ההשפעה של השחרור על הרתעה וכו'. למרות שקוראים לזה הפחתת מאסר בשל התנהגות טוב מבנה הועדה מוכיח שיש שיקולים שונים נוספים.

סוגיות של שיקולים זרים בהקשרים שונים של חקיקה מנהלית

1. עד כמה מותר לרשות מנהלית להפעיל שיקולים כלליים שלא קשורים ישירות לתחום הפעולה הספציפי שבו היא עוסקת..

בג"צ מושב בית עובד נ. המפקח על התעבורה - המפקח על התחבורה הו במשרד התחבורה ולו יש סמכות שאצל לא שר התחבורה (סעיף 71 לפקודת התעבורה) לקבוע הסדרים הנוגעים לתחבורה ציבורית. למעשה כל דבר ועניין בנוגע לתחבורה ציבורית. מושב מסוים בדרום הארץ ותושבי אותו מושב אינם מרוצים מתדירות האוטובוס המגיע למושב. המפקח אומר להם שהוא מבין את מצוקתם אך אי אפשר להורות על תדירות יותר גבוהה של אוטובוסים כי זה לא משתלם מבחינה כלכלית. מבחינה תקציבית זה דבר שלא יכסה את עצמו. האם מותר למפקח לשקול שיקולים תקציביים? עניין התקציב גם הוא עשוי להשיק לפגיעה בחירויות הפרט בהקשרים מסוימים . אותו מושב היה מושב בית עובד. למושב היו שתי טענות שנדחו שתיהן: האחת היתה שיקולים זרים. השנייה היתה שיתנו להם להפעיל שירות אוטובוסים פרטי משלהם. בית המשפט קבע שהמפקח על התעבורה רשאי להביא בחשבון שיקולים תקציביים.

דותן:  זה כלל וכלל אינו עניין טרביאלי. בד"כ מדובר בסמכויות של סדירות התנועה. ספק רק אם הוא יכול לשקול שיקולים תקציביים. יש לציין שאין חוק ספציפי המסמיך משיהו לטפל בשאלות התקציביות בתעבורה. בית המשפט קבע שלמפקח מותר לראות את התמונה הכוללת. סביר להניח שלגבי שיקולים הפוגעים יותר בחירויות הפרט זה לא היה עובר בבית המשפט .

2. בג"צ בית עובד - האם מותר היה למפקח לדחות את העתירה החילופית של המושב לאור הנימוק שהדבר יפגע בריווחיות של חברת אגד? האם ההגנה על הרווחיות של חברת אגד שהיא הזכיין המונופוליסטי היא שיקול רלוונטי עד כמה מותר לו לפקח על מדיניות של מניעת תחרות? השיקולים של תחרות - בית המשפט פיתח לגביהם תפיסה מדינית כללית. בית המשפט נוטה לראות בשיקולים של מניעת תחרות סוג בעייתי של שיקולים שבהעדר הסמכה מפורשת הוא יפסול את השיקול הזה. כדי שרשות מנהלית תוכל להגן על מדיניות של מניעת תחרות היא צריכה הוראה מפורשת בחוק. לגבי בית עובד היה זה חריג. בית המשפט הניח שהמבנה הזה של  מתן זיכיון מונופוליסטי בתחבורה הציבורית היה מקובל על המחוקק. בהקשרים אחרים בית המשפט פסל מדיניות מנהלית של רשויות מקומיות: למשל אם רשות מקומית התיימרה להסדיר את מספר העסקים בתחום מסוים בתחומה כדי למנוע תחרות בית המשפט פסל את התחרות הזו.

3. שיקולי דת - האם מותר למפקח להורות על הסדרי תנועה מיוחדים בערב פסח או באזור הגליל בזמן ההילולה של בר יוחאי? מותר למפקח להורות לקואופרטיב התחבורה להוציא יותר אוטובוסים או לא? לפי פס"ד לזרוביץ' ופס"ד הליגה למניעת כפייה דתית אפשר לומר ששיקולי המפקח הם תעבורתיים.

מותר למפקח להגביל את תנועת האוטובוסים בירושלים כך שהיא תיפסק שעתיים לפני כניסת השבת ותתחיל שלוש שעות לאחר יציאת השבת? זה שיקול דעת פרופר ולכן זה אסור לו. דה פקטו המפקח עושה זאת באמצעות הוראה מפורשת בחוק.

לגבי החלטת המפקח שלא לאפשר לאגד להפעיל מקרני ווידאו בקו לאילת - מותר למפקח להתחשב בשיקול של פגיעה ברגשות הדתיים? מותר למפקח לאשר הפעלת אוטובוסים נפרדים לנשים וגברים בחלקים מסוימים של ירושלים? האם השיקול של התחשבות ברגשות דת הוא לגיטימי? האם מותר לראש רשות מקומית לאסור על בעל עסק (מסעדה) שנמצא 100מ' מבית כנסת שלא להפעיל את מסעדתו בשבת אם המדיניות הכללית היא כן להפעיל מסעדות בשבת? נראה שבאופן כללי הפסיקה של בתי המשפט מתייחסת בחשדנות רבה ובקמצנות רבה למשקל של פגיעה ברגשות דת. או לשיקול הזה. ככל שהדברים אמורים בהסדרים שמשמעותם היא פגיעה בחירויות הפרט באופן כללי של אנשים לא דתיים כמו חופש התנועה וכו'. אמנם אין זה נכון לומר שאסור לקחת בכלל בחשבון את השיקולים הדתיים והפגיעה ברגשות הדתיים אך מנגד, המשקל במסגרת נוסחת האיזון של הליגה למניעת כפייה דתית היה מאוד מאוד מינימלי. בית המשפט התיר למפקח למנוע תנועה ליד ביה"כ המרכזי רק משום שדובר בתנועה שממש פיסית תפגע בהמוני מתפללים. בית המשפט משווה את מידת ההפרעה של התנועה למתפללים לתנועה של מכוניות ליד בית חולים. בית המשפט לא היה מוכן לראות בעובדה שנוסעות מכוניות ע"י בית הכנסת ופוגעות ברגשות הדתיים סיבה מספקת. צריך שתהיה פגיעה של ממש.

הפסיקה בענייני דת וגם בעניני חופש התחרות מראה את העצמה והמשמעויות של הכלי של התכליתיות ע"י בית המשפט. בית המשפט מבטא בכך השקפות אידיאולוגיות מסוימות לטובת התחרות או לטובת חירויות הפרטי ומניעת כפיה דתית. אלה הן מסקנות שאינן מתחייבות אינהרנטית מניתוח פרשני של החוק המסמיך. הן נובעות מהנחות כלליות המנחות את בית המשפט. זה חשוב במיוחד לאור העובדה שבמקרים רבים יש פעולה של רשויות מנהל שנעשות ללא הסמכה ספציפית (כמו משרד העלייה והקליטה). ברור שבית המשפט צריך לפעול לאור הנחות כלליות ולא לאור מה שהמחוקק התכוון שהרשות תעשה במקרה ספציפי זה או אחר. התפיסה הזו שפיתח בית המשפט יוצרת מתחים לא קטנים. היום עומד על הפרק נושא התנועה בבר אילן. לפי הליגה למניעת כפייה דתית הרי שבית המשפט צריך לפסול את הצו של המפקח. בית המשפט מנסה היום לא לדות את העתירה ועם זאת לא לתת צו שיפסול את פעולת המפקח.

מטרות מעורבות

חברת אפריקה ישראל הגישה בקשה לקבלת היתר בניה לועדת לתכנון ובניה בתל אביב. בראש ועדה יושב סגן ראש העיר. הועדה דוחה את הבקשה מהטעם שאמנם לפי תכניות המתאר הקיימות הבנייה היא אפשרית אך זה יפגע קשות באיכות החיים של תושבי אותה סביבה בתל אביב. (נניח שזה בניין משרדים בסביבת מגורים). החברה פונה לבית המשפט וטוענת שהסיבה האמיתית לדחיית בקשתה היתה סכסוך שיש לה עם העירייה בנושא אחר לגמרי והעירייה למעשה מתנכלת לחברה בגלל זה. נניח שהחברה יכולה להראות שסגן ראש העיר הצהיר שהעירייה תתחשבן עם אפריקה ישראל על העניין האחר. ושנית שהשיקול הזה אפילו מבצבץ מבין השורות של הפרוטוקולים של ישיבת הוועדה. אלא שהעירייה אומרת שהם דחו את הבקשה כמו שדחו 5 בקשות דומות לגבי אותו סוג בנינים באותו אזור. השיקולים שלהם הם תיכנוניים. יש להם אמנם סכסוך אך לא זה השיקול שהנחה. האם החלטת העירייה פסולה או תקינה ולפי מה נבחן את השאלה? כמה אפשרויות:

1. קיום שיקול לגיטימי

2. קיום שיקול לגיטימי ממשי - האקט יעמוד אם היה שיקול לגיטימי ממשי.

3. השיקול הלגיטימי צריך היה להיות דומיננטי.

4. השיקול הזר לא היתה לו השפעה ממשית.

5. לא היה שיקול זר בכלל - אם היה שיקול זר יש לפסול את ההחלטה.

הפסיקה מהססת בין האפשרות השלישית לרביעית. האפשרות הרביעית היא יותר תובענית במובן זה שדורשים שלשיקול הזר לא תהיה שום השפעה ממשית. יש פסיקה שתומכת בעמדה הזו. האפשרות השלישית יותר מקלה עם הרשות ואומרת שגם אם היתה לשיקול הזר השפעה לא היה שיקול דומיננטי. ברטוריקה הפסיקתית יש דעות לכאן ולכאן. מבחינת שיקולי מדיניות: קשה מאוד להוכיח שיקול זר. זה קשה אינהרנטית. קשה להוכיח מה עבר לפקיד בראש. לכן אפשר לומר שבשל קשיי ההוכחה בכל פעם שיש שיקול זר כלשהו יש להתערב (האפשרות החמישית). ממול הטענה הזו אפשר לטעון שאם במציאת שיקול זר נפסול את ההחלטה אז מה - האם ניתן להם את הרישיון? הדעת נותנת שלא. היינו רוצים להחזיר את הדיון לועדה הרלוונטית ולהורות לה לשקול את השיקולים הלגיטימים. במקרה שלפנינו יש שיקולים לגיטימים ואם יש כאלה אזי מתעוררת השאלה למה לפסול את ההחלטה. אימוץ האפשרות החמישית לא מוביל לשום מקום.

שתי דרכים לטפל בשיקולים זרים:

1. האחד הוא הפסיכולוגי. באמת רוצים לבדוק מהם השיקולים שסובייקטיבית השפיעו על הרשות המנהלית. זה במבט ראשון התפקיד של העילה הזו. אנחנו רק רוצים לדעת שהרשות המוסמכת שקלה את כל השיקולים הרלוונטים ורק אותם. אחרת אנחנו יודעים שאם היתה איזו בעייה ואיזה שיקול זר אזי יהיה קשה מאוד לדעת לגופו של עניין מה הוביל את הרשות להחלטה. לרשות יש חופש החלטה . אפ היה שיקול זר קשה לומר שבגללו היא החליטה כפי שהחליטה. לכן כשגילינו שיקול זר יש להתערב ולפסול את ההליך.

2. השני הוא האובייקטיבי. אנחנו לא יכולים ולא מנסים לבדוק מה עבר לפקיד בראש אלא בודקים אם מנקודת המבט שלנו (לא של הפקיד) ההחלטה יכולה לעמוד. יכול להיות שהפקיד שקל רק שיקולים זרים. אלא שבודקים לגופו של עניין את ההחלטה לפי כל הנסיבות והמדיניות הקיימת. זו החלטה סבירה.

איזה משתי האפשרויות עדיפה? אם נאמץ את האפשרות האוביקטיבית אנחנו מגיעים לסבירות. לא באמת מנסים לבדוק האם היו שיקולים זרים אלא בודקים האם לאור השיקוים הלגיטימים ההחלטה יכולה לעמוד. לפי הגישה הזו אם ההחלטה היא סבירה אנחנו נוותר על הליך הבדיקה. (זה בא לידי ביטוי רב במינויים פוליטים - האם יש להראות רק שיקולים זרים או שאין לממונה את הכישורים הדרושים?)הפסיקה שלנו הולכת יותר ויותר לכיוון של תפיסה אובייקטיבית ולכן העילה הזו הרבה פעמים עילה פרקטית הנבלעת בעילת הסבירות.  בית המשפט אומר את זה במפורש בפס"ד מוסקוביץ' שם בית המשפט אומר ששיקולים זרים זה "סוס שנגמר" זה מאוד קשה להוכיח את זה ועדיף לגשת ישר לסבירות. זה מראה על נכונות של בית המשפט לעמוד מעל הרשות ולהחליט במקומה. זה מתיישב היטב עם האקטיביזם השיפוטי.

איך מוכיחים שיקולים זרים?

בבגצ אין אפילו את הכלים הראייתיים שקיימים במשפט רגיל. אפשר כמובן להשתמש באינדיקציות אחרות למשל חוסר עיקביות פוליטי בפעולת הרשות המנהלית, סטייה מהנחיות. לפעמים הרשות מנמקת את הפעולה בא' ואחכ טוענת שהנימוק האמיתי היה ב' וזה בעייתי. אם יש אפלייה או התעלמות מחוות דעת של מומחים מקצועיים זה בעייתי. במקרה של מוסקוביץ' יש אינדיקציות סטטיסטיות בעייתיות.

טעות של דין

עילה המתייחסת להיקף הביקורת השיפוטית בכל מה שנוגע לקביעות משפטיות, פרשניות או אחרות של טריבונאלים או של רשויות מנהל אחרות. כשרשות בודקת ומפרשת דין ואז מיישמת אותו על העובדות.

המשפט האנגלי

המשפט האנגלי הבחין בין שתי עילות ביקורת:

1. חריגה מסמכות

2. טעות של דין.

במקור בתי המשפט באנגליה סברו שאין להם בכלל סמכות להתערב בטעויות משפטיות של רשויות מנהל או טריבונאלים כל זמן שלא דובר בחריגה מסמכות. במשך הזמן התפיסה הזו השתנתה והפסיקה האנגלית פיתחה עילה של Error On The Face Of The Record, היינו טעות על פני ההחלטה. העמדה לפיה אין בכלל סמכות להתערב די דומה לתפיסה לפיה יש אפשרות אם כי צרה מאוד להתערב גם במקרים כאלה. האפשרות הזו היא כאשר יש טעות חמורה ביישום החוק או בפרשנות החוק והטעות הזו בולטת על פני ההחלטה. החלטתו של הגורם המבוקר מובאת לפני בית המשפט , אם בית המשפט יכול מתוך עיון בהחלטה לעמוד על כך שעל פני הדברים ההחלטה לוקה בטעות חמורה אזי זו עילה לפסול את ההחלטה. כמובן שהיתה זו תפיסה צרה ומוגבלת כי מה קורה אם יש טעות חמורה אך אי אפשר ללמוד עליה מעיון בהחלטה עצמה? השאלה היא האם ועד כמה אפשר להרחיב את המונח RECORD .

בישראל

1.הפסיקה שלנו קלטה בשנות החמישים את ההלכה האנגלית שהתייחסה לטעות על פני ההחלטה. אבל, במשך הזמן הפסיקה הלכה והרחיבה את העילה הזו, וזה נעשה דרך הרחבה של המונח Record. בתחילה אמר בית המשפט שמותר לו כשהוא בודק קיומה של טעות משפטית לבדוק מלבד ההחלטה עצמה את הטענות ואת הנתונים שהובאו בפני אותו טריבונל במהלך ההליך המקורי.

2.במשך הזמן חלה הרחבה נוספת שבאה לידי ביטוי בפס"ד טרודלר - העותרים ניסו לתקוף בבית המשפט החלטה להתיר לאנשים אחרים להשתתף  בבחירות לועדות חקלאיות. היה פקיד מוסמך שהחליט להתיר לאותם צדדים שלישיים להשתתף בבחירות. ההחלטה הזו פגעה באינטרסים של העותרים אך ה ם לא היו צד להליך המקורי. כי בעצם היה מצב שאותם צדדים שלישיים פנו לפקיד, הגישו בקשה, ובסופו של דבר הפקיד קיבל את הבקשה שלהם. היתה כאן פגיעה בעותרים כי אנשים שהם חשבו שאין להם זכות הצבעה היתה להם הצבעה מנגד, הם לא היו צד להליך המקורי. בית המשפט קבע שלפחות במקרה מסוג זה, כשבית המשפט מבקר את ההחלטה הוא רשאי לשקול טענות ולבדוק נתונים גם אם אותם נתונם לא עמדו לפני הטריבונל המקורי. היתה כאן הרחבה של הRECORD מעבר לתיק ומכלול העובדות והטענות שעמדו בפני הטריבונל המקורי. ההחלטה בפס"ד טרודלר היא חשובה כי גם היום אפשר להעלות לעתים טענות בפני ביהמש המבקר שלא הועלו בפני הטריבונל המוסמך שקיבל את ההחלטה המקורית וזה לפעמים יכול להתבצע גם לא בסיטואציה של פס"ד טרודלר. היינו גם אם אני הגשתי בקשה לרשות מקומית ונדחיתי ואני עותר לבית המשפט, אני יכול לדחות את ההחלטה הזו גם באמצעות העלאת נתונים שלא עמדו בפני הרשות בהליך המקורי. אין זה אומר שזה אפשרי בכל מקרה אלא שאין אצלנו הלכה או עקרון קשיח חד משמעי אותו ניתן לטעון האומר שאפשר להביא ראיות רק מתוך מה שנטען בהליך המקורי. הכללים בארץ ליברלים יותר. יחד עם זאת זה ברור שהכל בנסיבות העניין ובסבירות. אם מעלים דבר שכלל לא נבדק אשר שבג"צ יחזיר אותי להליך המקורי.

3.ההבחנה האנגלית ובעקבותיה המשפט שלנו ייחסו חשיבות לשאלה אם מדובר בטעות עובדתית שקשורה ליישום העובדות או לטעות משפטית טהורה. השקפה היתה שביהמ"ש ינהג ריסון מוגבר כשמדובר בהתערבות בממצאים עובדתיים. ממצאים עובדתיים הם עניין לערכאה המקורית.

פס"ד מילפרד - כשמדובר בקביעת פרשנות של דין אין כלל מקום לעקרון הריסון. כשמדובר בשאלה טהורה של פרשנות דין אזי בתי המשפט רואים עצמם כמומחים לענייני פרשנות ולקל להם יותר להתערב בזה. האבחנה הזו היא בעייתית כי לרוב קשה להבחין בין השנים. למשל אם קצין התגמולים קובע קביעה כלשהי לגבי האם פציעה של חייל תחשב לפגיעה עקב השירות או תוך כדי השירות. האם זו קביעה של עובדה או של דין? כשמהנדס של רשות מקומית קובע לגבי בית מסוים שהוא איננו ממתאים למגורים, זו קביעה עובדתית או פרשנית? האבחנה הזו היא פחות חשובה במבחן אותו מאמצים בתי המשפט היום.

4.פס"ד חטיב - המבחן המשמש את בתי המשפט היום ומחליף את המבחן של טעות על פני ההחלטה הוא המבחן לפיו בית המשפט יתערב בטעויות של בית הדין בשני תנאים: (1) אם המדובר בטעות מהותית (2) שהצדק מחייב התערבות בה.

(1)אין חשיבות במידת הבולטות של הטעות.

(2)שנית צריכה זו להיות טעות משמעותית. יש חשיבות לחומרת הטעות.

(3)שלישית, הטעות צריכה להתייחס לעניין חשוב. צריך זה להיות עניין שיש לו השלכות מעבר לעניין הספציפי או שהוא חשוב דיו ולכן הוא משליך על אינטרסים של אנשים רבים.

מתי יחול המבחן?

i) המבחן הזה חל על כל קביעה משפטית פרשנית או אחרת של רשות מנהלית.

ii) חל על קביעות מעורבות של דין ועובדה.

iii) חל על קביעות של יישום עובדות או הסקת מסקנות עובדתיות של הטריבונל המבוקר.

מדוע לא להתערב בכל טעות?

¨עקרון הריסון. יש גוף מוסמך . יש חופש לטעות בתחום החוקיות.

¨ביקורת אינטנסיבית מידי בתחום הזה תהפוך את בית המשפט לערכאת ערעור. זה לא רצוי משום שביקורת שיפוטית איננה ערעור. בלא מט מקרים של טריבונלים מהסוג הזה כמו בית הדין לעבודה, קיימים ממילא הליכי ערער והפנייה לביקורת שיפוטים כמו לבג"צ היא מין הליך חריג שאמור להיות מופעל רק במקרים חריגים יוצאי דופן.

על אילו סוגי רשויות מנהל מחילים את המבחנים האלה?

גופים טריבונלים, גופים שמפעילים סמכויות שפיטה מנהליות. הם פועלים באופן שדומה להליך שפיטה רגיל ולכן השימוש במבחן הזה הוא שכיח לגביהם. ניתן להבחין בין כמה סוגים של גופים כאלה:

(א)גופים שהם למעשה בית משפט (בית דין לעבודה) אל שבבית המשפט הם קיבלו תחום מיוחד. בית משפט רגיל איננו כפוף לבג"צ לעניין המבחן הזה. 

(ב)בתי דין מנהליים - מצב שבו יש חוק ספציפי שמקים טריבונל לדיון בסוג מסוים של סכסוכים וזה לא בית משפט כי הוא איננו נהנה מהעצמאות והאוטונומיה של הרשות השופטת אלא יושבים בו אנשים ששייכים לרשות המבצעת או נציגי ציבור או משפטנים שאינם שופטים. דוגמאות: בית הדין של מכסות מים לחקלאים, בית הדין שדן בייצור ביצים.

(ג)בתי דין משמעתיים - טריבונלים שמשמשים בתפקידי שפיטה אך הם לא עושים את זה עפ"י חוק. כמו ועדות ערר של המשרד לקליטת עלייה. הם לא בתי דין כי אין שום חוק שהקים אותם. הם הוקמו על בסיס הנחיות מנהליות.

יש להבדיל גופים שמבצעים שפיטה אך מחוץ למנהל הציבורי כמו בית הדין למשמעת של ההתאחדות לכדורגל היושב מכוח תקנון ההתאחדות שהוא תקנון חוזי. בתי דין של מפלגות וכו'. על אלה מבחני המשפט לא חלים. כאן המבחנים צרים יותר. אם אין חריגה מסמכות ופגיעה בעיקרי הצדק הטבעי בית המשפט לא יתערב כי הם לא רשויות מנהליות.

בפס"ד מילפנדר - ברק עושה צעד נוסף במה שנוגע להחלטות מנהליות במה שנוגע לפרשנות החוק. הוא אומר שאחריות לפרשנות החוק היא על בית המשפט ומזה נובע שאם יש לרשות מנהלית טעות בפרשנות חוק אזי בית המשפט יתערב גם אם אין זו טעות מהותית. ברק תופס את תפקידו של בית המשפט כגוף שתפקידו לתקן טעויות מנהליות פרשיות. זו גישה מרחיבה מאשר גישתם של רוב השופטים. אין זו ההלכה אך יש לה השפעה.  לתפיסה הזו יש שתי משמעויות:

1. היא מחסלת את  עקרון הריסון השיפוטי בכל הנוגע לקביעות שיפוטיות של רשויות מנהל.

2. ההחלטה הזו מחייה מחדש את ההבחנה בין קביעות פרשניות משפטיות לבין קביעות אחריות כמו קביעות מעורבות של דין ועובדה.

הפליה

בעבר רק פגיעה באינטרס מוכר בדין יכלה להעמיד טענת הפליה, "הפליה" במתן פריבילגיות לא העמידה עילה (פס"ד של י.כהן). הבחנה זו נעלמה: עקרון השוויון שולט בכל פעולות הרשות. חובת הרשות לנהוג בשוויון נובעת מחובתה לנהוג בהגינות וביושר ומשיקולי צדק.

יש הפליה?                                בחינת המטרה (שיקולים זרים, מידתיות)

                                                      מטרה לגיטימית

            קריטריונים רלבנטים להם חזה לאור המטרה

            מודרניות ופרופורציה ראויה בין הקריטריונים (פס"ד אליצור)

                                                הבסיס העובדתי של העילה

            הבחנה בין 2 דומים                                            הבחנה בין 2 שונים באופן רלבנטי

            באופן רלבנטי                                                    (פס"ד אביטן)- נטל הוכחה על הרשות

            הפליה                                                                           הבחנה מותרת

                                                                        הכרחיות עקביות הפעלת ההבחנה

                                                            עקבית       לא עקבי-לבחון הפליה לטובת אחר.

ביהמ"ש לא נוטה להתערב במדיניות כלכלית - סובסידיות, מענקים (פס"ד לשרת מפעילי האוטובוסים לתייר, פס"ד המחלבות המאוחדות).

הפליה לטובת אחר

 טענה שבעבר לא היתה מתקבלת על-ידי בימ"ש (לש נ' ועדת השומה).

·הרשות מפעילה סמכות בשיקול דעת שמכוונת בחוק ומפעיל זכות שבדין ï דיון בחריגה מסמכות, לא מהפליה.

·הרשות מפעילה שק"ד לגבי מדיניות - ככלל, מחויבת בשוויון ואחרת - הפליה.

פס"ד שמולביץ: אם הרשות פעלה בשגגה והעניקה לאדם זכות בטעות לא חייבת לחזור על הטעות. גם אם המדיניות המוצהרת היא שלא להעניק את הזכות, אבל בפרקטיקה כולם נהנים ממנה - אי מתן הזכות ל-X תהווה הפליה.

לעתים לא ברור אם מתן הזכות במס' מקרים מהווה פרקטיקה (ïחובה לתת גם ל-X) או טעות - יתכן והעותר יוכיח שבמקרה שלו יש הצדקה מיוחדת לסטות מהמדיניות ויזכה.

במצב בו הרשות העניקה זכות ---> שינוי מדיניות/פרקטיקה ---> לא מוכנה להעניק זכות ל-X:

· לרוב ביהמ"ש יכבד שינוי מדיניות, תחילת פרקטיקה של כיבוד מדיניות של הרשות.

·כשהרשות העניקה זכות לאנשים אחרי X וגורסת שלגביו היא מכבדת את מדיניותה הרשמית יתכן ש-X יזכה אין מקום לשינוי רטרואקטיבי של מדיניות (פס"ד וענונו).

כשאין שינוי כללי של המדיניות, אך נגמרה המכסה (של רשיונות) - בשל הסתמכות קשה יותר לבטל רשיונות שכבר נתנו מלא להעניק רשיונות לאנשים נוספים.

התנגשות בין עקרון השוויון לעקרון החוקיות:

פועלים בצדק נגד X, אך טענתו: אתם מתעלמים מאחרים (הגשת כתב אישום נגד X שפועל ללא רשיון כשלא פועלים נגד אחרים שפועלים ללא רשיון). בעבר, טענת הפליה במקרה כזה היתה נפסלת. היום יתכן ויש מגמה בכיוון של חיוב הרשויות להפעיל את החוק באופן שוויוני, ויתכן שביה"מ יתערב כשיש שק"ד בהפעלת החוק (האם להגיש כתב אישום - שק"ד, בימ"ש עצמו בהליך פלילי - אין שק"ד). הטיעון - גם עקרון החוקיות דורש הפעלת החוק בשויוניות.

חוקה לישראל: "הפליה" כזו במסוי - פעולה לפי החוק, תוך הפרת שויון: בימ"ש לא נתן סעד, אך הורה שאם ההפליה לא תשונה תוך חודשיים ניתן לעתור שוב.

מנה"צ - הפליה

בג"צ אליעזר אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל - המנהל מחזיק במגרשים ביישוב שגב-שלום, הנמצא בקרבת העיר באר-שבע, ומחכירם במחיר נמוך אמנם אך מוכן להחכיר רק לבדואים. העותר הינו יהודי, אזרח ישראלי, קצין משטרה במקצועו המקורב לבדואים ומבקש לבוא ולגור עימם. דה עקא, שהמנהל אינו מוכן להחכיר לו מגרש, באותם תנאים כמו לבדואים. העותר טוען להפליה בשני ראשים. ראש הפליה אחד מכוון כנגד אי-המוכנות להחכיר לו מגרש, וראש ההפליה השני מתייחס לתנאי ההחכרה. לטענת העותר הוא זכאי לחכור מגרש ביישוב והוא זכאי לכך שיחכירו לו את המגרש באותם תנאים כמו לבדואים. השופט ת' אור קבע:

1.עקרון השוויון בא לשרת מטרה של השגת תוצאות צודקת.  לשם כך, אין להגן על השוויון ה"פורמאלי" אלא על השוויון ה"מהותי", דהיינו - שוויון בין שווים.

2.לעתים יש צורך להפלות בין מי שאינם שווים על-מנת להשיג תוצאה צודקת. כאשר עולה טענת הפליה יש לבחון האם ההפליה היא בלתי צודקת, דהיינו - האם מסיבות זהות גררו אחריהן יחס שונה. כדי לבסס טענת הפליה בלתי מוצדקת אין די להצביע על יחס שונה, אלא גם יש צורך להראות, שהיחס השונה ניתן למי ששווים במאפייניהם הרלוונטיים, ומתוך שיקולים פסולים.

לאחר בחינת מדיניות הממשלה, קובע השופט אור כי דומה שלמדינה יש אינטרס ברור לעודד את התיישבות הבדואים וזאת משיקולים ציבוריים. לכן מעמיד מנהל מקרקעי ישראל מגרשים המיועדים לבדואים הרוצים להתיישב, במחיר נמוך ביותר, המסובסד על-ידי המדינה. מאידך, אין למדינה כל אינטרס לעודד את העותר ושכמותו להתיישב ביישוב.

השופט ת' אור קובע כי העדפת הבדואים על-פני העותר ושכמותו מעוגנת בשיקולים ענייניים וסבירים, ועתירתו של העותר שיוחכר לו מגרש באותם תנאים בהם מוחכרים לבדואים - דינה להידחות.

אשר לטענה השניה, והאפשרות כי המנהל יחכיר לעותר מגרש אפילו בתנאים שונים, קובע השופט ת' אור, כי נראה שהקצאת משאבי ציבור מוגברים וייחוד היישוב לבדואים בלבד לא נעשו מטעמים של הפליה על רקע לאומי, וכל הטענות בדבר נטל ההוכחה וטיב השיקולים הראויים, כשבאים לפגוע בזכות לשוויון ללא הבדל גזע ולאום, אין עניינן כאן.

3.בכל הנוגע לשיקולים הענייניים והסבירים המצדיקים את עמדת המנהל, כשבג"צ יושב על מדוכת בחינת התנהגות הרשות, אין הוא נוטל עליו את תפקידה, ואין עליו להכריע במקומה ולהכתיב לה את המדיניות הראויה והרצויה במקרה נדון לפניו. כאשר משתיתה הרשות את החלטתה על דעתם של מומחים לדבר לא ייטה בג"צ להתערב, הגם שניתן להביא מומחים נוספים סותרים.

בג"צ אליצור נהרייה נ' עיריית נהרייה - העותרת הינה אגודת ספורט הפועלת בתחומה של עיריית נהרייה המפעילה בריכת שחייה. העירייה החליטה לחלק את שעות הפעילות בבריכה בהתאם לקריטריונים של: (1) מספר הספורטאים (2) הישגיות (3) תרומת האגודה לענף השחייה ולהקמת הבריכה. לטענת העותרת, אשר תובעת גם את אגודת "הפועל" בעיר, הקריטריון בדבר ההישגיות הינו פסול משום פגיעתו בכללי השוויון, שאותו יש לקבוע על-פי מספר השחיינים בלבד.

השופטת ש' נתניהו אינה משתכנעת כי מטרה פסולה או כוונת אפליה או העדפה עמדו ביסוד הקריטריונים הנ"ל. יחד עם זאת, יישומו של קריטריון ההישגיות, בהתעלם מהישגיהם של ילדים שמתחת לגיל 13 אינו מוצדק ופוגע בעותרת.

החובה לנהוג כלפי שתי האגודות תוך כללי שוויון נובעת מחובתה הכללית והיסודית של הרשות לנהוג בהגינות וביושר, שממנה נגזר האיסור לפעול מתוך שרירות, הפליה, משוא פנים, ניגוד אינטרסים, חוסר תו"ל או חוסר סבירות. השוויון הינו אמצעי להשגת צדק, ותכליתו הוא לאו דווקא שוויון פורמאלי. פירושו של העיקרון הוא מתן יחס שווה לשווים.

הרעיון, כך השופטת נתניהו, היא שחייבים לקבוע תחילה קריטריונים בדבר הנתונים הרלוונטיים לשוויון וקריטריונים אלו צריכים להיקבע באופן סביר, תוך זיקה והתחשבות במטרה של השוויון, שאותו מבקשים להשיג. קריטריונים הקובעים נתונים בלתי רלוונטיים או בלתי סבירים למטרה, או נותנים משקל בלתי סביר לאחד מהנתונים, הינם שרירותיים ויביאו לתוצאה של הפרת השוויון.

במקרה דנן, קובעת השופטת נתניהו, המטרה העומדת נוכח עיניה של העירייה, היא עידוד הספורט התחרותי, ולכן שיקול ההישגיות הוא רלוונטי ואינו פסול. מאידך יש לתת הזדמנות גם לאגודה אחרת, מתחילה וצעירה להביא אף היא את שחיניה להישגים. לכן, השיקול הרלוונטי והלגיטימי של ההישגיות, צריך להיתחם, אם כן, בגבולות סבירים, שמא יפגע בשוויון המבוקש. ובמקרה שלפנינו, קובעת השופטת נתניהו, בקבלה את העתירה, כי מוטל על העירייה לקבוע קריטריונים חדשים וחלוקה סבירה יותר.

בג"צ לשכת מפעילי אוטובוסים לתיור נ' שר האוצר - העתירה נסבה על החלטתם של שר האוצר ושר התמ"ס להעניק ליצואנים ולמלונאים פיצוי חד-פעמי על הערך המוסף של היצוא לאירופה וכן להנהיג שיטה לביטוח שערי המטבע, ממנה יהנו גופים אלה. לטענת העותרת, אי הכללת החברות להסעת תיירים במסגרת ההסדרים האמורים, מפלה אותן הפליה פסולה. השופט שמגר, מטעים כי השאלה שלפני ביה"מ היא שאלה מובהקת של מדיניות כלכלית, אשר במסגרתה מחליטים הגורמים שהופקדו על כך, אילו ענפים במשק יזכו בסבסוד פלוני, ואילו לא ייהנו ממנו, או מה שיעורו של הסבסוד במקרה זו או אחר. בג"צ אינו נוטה להתערב, כאשר מדובר בענפים שונים, אשר צירופם או אי-צירופם להסדר הוא בגדר הבחנה בין שונים ולא בין שווים. התערבות בג"צ, היא רק במקרה בו ראתה הרשות לאבחן ללא טעם סביר בין שווים, היינו בין העוסקים באותו תחום מקצועי. במקרה דנן, העובדה שהעותרות, כדוגמת המלונאים, מטפלות במידה רבה בתיירים, אין בה עדיין כדי לזכותן בהשוואת המעמד לצורכי המענקים והביטוח, ולכן דין העתירה להידחות.

עילת חוסר הסבירות

האם מדובר בעילה עצמאית?

פס"ד דפי זהב - בפס"ד זה עומדות שתי גישות: האחת, ממצה את גישת בית המשפט העליון של הדור הקודם מפי השופט לנדוי. השניה, גישת בית המשפט הנוכחי מפי השופט ברק. הויכוח בינהם הוא בעצם האם מדובר בעילה עצמאית.

לנדוי - גם בעבר התערב בית המשפט באקטים מנהלים בשל כך שהיו לא סבירים. אי הסבירות לא עמדה כעילה עצמאית, אלא הצטרפה לעילות אחרות. אקט מנהלי לא נפסל רק בשל חוסר סבירות, בלא פגם אחר. גם במשפט האנגלי והישראלי עוד לפני פס"ד דפי זהב, מופיע בדברי בית המשפט המונח "חוסר סבירות", אך המונח שימש כמונח משלים עבור בית המשפט. נראה לכן כי עילת חוסר הסבירות היא עילה שיורית למקרים מיוחדים.

ברק -    עילה עצמאית שאינה דורשת התלוות פגמים נוספים.

יש יחס מעניין בבית המשפט בין חוסר סבירות לבין פגמים אחרים. בפועל, בית המשפט מתערב על בסיס של חוסר סבירות אך הוא מנמק זאת בהסתמך על שיקולים אחרים. לדוג', בית המשפט מנמק את פסילת ההחלטה ב"העדר בסיס עובדתי וחוסר סבירות". שיקולים זרים הם עילה שקשה להוכיח ולכן מהות העילה היא בעצם חוסר סבירות.

לנדוי - טוען שאם נאמץ את תפיסת הסבירות עפ"י ברק נמוטט את עקרון הריסון.

ברק  -   לא מתערבים בכל אקט שלא נראה נכון או סביר, ההתערבות היא רק באקטים מנהלים החורגים ממתחם הסבירות, היינו, נגועים בחוסר סבירות קיצוני.

לנדוי - את המתחם קובע בית המשפט.

ברק -    המבחן הוא מבחן אובייקטיבי. לאובייקטיביות שני מובנים:

1.המובן החלש - עילת הסבירות היא אובייקטיבית בהשוואה לעילת שיקולים זרים. זאת מפני ששיקולים זרים מחייבים לשקול מה היה לפקיד סובייקטיבית בראש, בעוד סבירות בוחנת את התוצאה החיצונית.

2.המובן החזק - בא לידי ביטוי בפס"ד דפי זהב - שופט לא מכתיב את מתחום הסבירות לפי השקפתו אלא מאמץ מבחן אובייקטיבי, המנותק מהשקפותיו האישיות.

¨המשפט האנגלי הגדיר חוסר סבירות - ההחלטה היא לא סבירה אם היא כל כך לא סבירה שאף רשות סבירה לא היתה מגיעה לאותה החלטה. במקרה כזה מותר להתערב.

דוגמאות להחלטות לא סבירות באופן קיצוני

· רשות מנהלית מתעלמת מהמלצות של מומחים, מחוות דעת, ומהשפעה של הדרג המקצועי - התעלמות מתשתית עובדתית - נראה שהפעולה לא סבירה.

· עיריית ת"א קובעת חוק עזר עירוני בו נאמר שכל בעל עסק חייב לטאטא את המדרכה שבפתח בית העסק שלו, שלוש פעמים ביום, גם בימים שהעסק סגור - נראה שהנטל לא סביר, ואף יתכן שמדובר באקט קיצוני וגורף.

· בפקודת הכלבת נקבע כי אסור לבעלי כלבים לאפשר שכלבים יבואו במגע זה עם זה - ביהמ"ש טען במקרה כזה כי מדובר במקרה לא סביר. הבעיה - פקודת חקיקה ראשית.

שר הבריאות מוציא תקנות לענין פקודת הכלבת. התקנות מסדירות את נושא המגע של כלבים - אם הסמכות של בית המשפט להתערב מתבססת על הרעיון שהמחוקק לא הסמיך את מתקין התקנות לפעול באופן מפלה, הרי שבמקרה זה הוסמך מתקין התקנות על ידי החוק הראשי להתקין תקנות מעין אלו ולכן לא ניתן לפסול את התקנות. מניתוח פסקי דין של התקופה האחרונה ברור שבית המשפט רואה את עילת הסבירות כעילה עצמאית  - ולכן לענין זה - כוונת המחוקק אינה רלוונטית.

מתי אקט מנהלי הוא אקט גורף ?

כאשר במקרה מסוים עומד בסכנה קיומו של ענף מסחרי שלם.

האם ניתן לפסול תקנה כי היא יוצרת תוצאה לא סבירה רק בכמה מקרים?

¨לדוג', לפי כללי לשכת עורכי הדין, נחשבת תקופת ההתמחות של מועמד רק מהרגע שבו הודיעו על התחלת ההתמחות לוועד המחוזי. פלוני התמחה שנה ושכח להודיע. לשכת עורכי הדין מסרבת להכיר בהתמחות. פלוני עותר לבג"צ. כללי הלשכה הם בגדר תקנות. טענת הלשכה היא שמדובר בדרישה סבירה וגם אם במקרה מסוים הכלל הוא לא הגיוני אין בכך כדי לפסול את התקנה דנן.

¨מקרה מהחיים - שרעבי, עקב שירות מילואים ארוך בעקבות מלחמת יום הכיפור פספס ביומיים  את הקבלה ללשכה. הלשכה לא הסכימה לקבלו.

ההנחה, המלווה יצירת כלל משפטי מסוים, לוקחת בחשבון כי הכלל עלול לגרום לתוצאות מעוותות במקרים מסוימים. כל כלל מקשר בין התנהגות מסוימת לבין מטרה חברתית. עצם יצירת הכלל מניחה שהכלל יופעל גם במקרים שהפעלתו לא מקדמת את המטרה.

גישת בית המשפט היא : כדי שהעותר יצליח להביא את ביהמ"ש לפסול תקנה, עליו להראות כי בתקנה יש בעיה כללית המחייבת ביטול טוטלי. 

דותן - אם כלל לא מביא בחשבון אפשרות שיווצרו מקרים שולים שבהם יווצר עיוות קשה, ניתן לטעון שהכלל לא רק מעוות ביחס למקרי השולים, אלא המבנה הכללי של הכלל, היא לא סבירה. ומעבר לזאת, אפשרות פסילת הכלל הופכת חזקה יותר במיוחד שמדובר במתמחים ובלשכת עורכי הדין. הלשכה לא רואה עצמה אחראית למתמחים משום שהאחרונים לא בחרו אותה ולכן מבחינה דמוקרטית אין אחריות. אפשר היה לכן לנסח את הכלל בצורה מעט יותר גמישה. לבתי המשפט סמכות לפסול חקיקת משנה, ולכן יש גם סמכות לפסול את כללי לשכת עורכי הדין, ומקל וחומר יש סמכות לפסול את הכלל לענין ספציפי [רק לענין מקרה שרעבי].

מנגד דעתו של דותן ניתן לטעון:

1.פגיעה ביציבות הדין והצפיות.

2.בית המשפט בעצם מחוקק - אך בית המשפט עושה זאת גם במקרים אחרים ואין סיבה שלא יעשה כן במקרה זה.

3.תקנה הופכת להנחיה מנהלית - הנחיה מנהלית היא נורמה גמישה שממנה ניתן לסטות במקרים פרטיוקולרים בעוד מתקנה לא ניתן לסטות. וגישת דותן לכאורה מטשטשת את האבחנה. דותן טוען מנגד: יש להבחין בין שני מצבים: (1) מצב בו הרשות סוטה משום שהיא רוצה לסטות במקרה הספיציפי כי במקרה זה מתקיימים תנאים הדורשים סטיה. (2) מצב בו הרשות המנהלית חייבת לסטות ממדיניותה. אימוץ הגישה של דותן תשאיר את התקנות במגמתן הקשיחה, אך תאפשר חריגה במקרים קיצונים בלבד.

חוסר עקביות המגיע כדי חוסר סבירות:

1.חוסר עקביות במישור הזמן - לדוג', אדם מבקש רשיון להקמת מסעדה הוא מקבל רשיון. העסק פועל כשנה. אחרי שנה הרשות רוצה לסגור לו את העסק - יש בכך חוסר עקביות הפוגעת בציפיות.

2.חוסר עקביות במישור המדיניות הכללית - לדוג', לרשות מדיניות כללית ובמקרה ספציפי היא נוהגת עפ"י מדיניות אחרת.

3.חוסר עקביות בין רשויות שונות העוסקות באותו עניין - לדוג', משרד הבריאות ומשרד לאיכות הסביבה, מטפלים שניהם בנושא העישון. הראשון, מעניק סובסדיה להקמת מפעל סיגריות. המשרד לאיכות הסביבה מתנגד.

מתן משקל יתר/חסר לשיקולים רלוונטיים עד כדי חוסר סבירות:

פס"ד שילה - אשכנזי - סבסוד עלויות גני ילדים במשפחות שבהן האישה יוצאת לעבודה. משרד העבודה מחיל המדיניות רק על נשים העובדות כשכירות. נימוק המשרד, קל לפקח על גובה המשכורת של שכירה בעוד לגבי עצמאית זה בעייתי. ביהמ"ש טוען כי ניתן משקל מוגזם לשיקול של פיקוח על חשבון השיקולים האחרים.

דוגמאות - האם סביר?

· שרי התחבורה והאוצר מחליטים להפחית את רמת הסובסידיה על נסיעות באוטובוסים עירונים לאפס. ולהעלות במקביל את הסובסידיה על נסיעות בין עירוניות. אגד תוקף את המדיניות הזאת בטענה שהמדיניות עלולה למוטט את התחבורה הציבורית.

· מועצת עיריית גבעתים מחליטה להעלות את הארנונה לבעלי עסקים. בנק משלם פי 15 מאשר דירת מגורים על כל מטר רשום.

· לשר הפנים סמכות על פי פקודת הזמן לקבוע שעון קיץ. השר קובע שעון קיץ: (1) לשבועיים (2) לחודש (3) לשלושה חודשים (4) לשנה.

בעית עקרון הסבירות

סטנדרט זה מתעצב כל פעם מחדש בהתאם לנסיבות המקרה הספציפי. הפסיקה עוסקת במקרים רבים של חוסר סבירות, ולמרות זאת אין לדעת מה יפסוק במקרה ספציפי, כי הסבירות לא תוחמת גבולות. ואחת הטענות לכן שעולה נגד סבירות היא שיש לגביה בעיה במישור התקשרותי. האם אדם שחושב שמשהו לא סביר יכול בכלל להגיע לאיזה הסכמה עם אדם אחר שחושב שהאקט לא סביר? האם הם יכולים לתקשר בניהם? חוסר סבירות הוא עקרון הקשור בפרמטרים אישיים.

איזה חיילים יבחרו למשימה?

· מ"פ אומר לסמ"פ לקחת חמישה חיילים למשימה - הסמ"פ הוא שיבחר את החיילים.

· מ"פ אומר לסמ"פ לקחת חמישה חיילים מנוסים למשימה - המ"פ הוא שקיבל את ההחלטה תוך שהוא מותיר שיקול דעת לסמ"פ.

· מ"פ אומר לסמ"פ לקחת חמישה חיילים סבירים למשימה - ספק למי מהשניים הזכות לקבוע מי החיילים.

השלכה של הסיפור המעניין הזה למציאות - בפועל, בית המשפט הוא שקובע את מתחם הסבירות, מעניין יהיה לערוך מחקר בכמה מהמקרים הוא התערב בפועל. וזה מעלה כמה שאלות: האם ראוי שבית המשפט בכלל יקבע את מתחום הסבירות.

סבירות של מה?

¨בעקבות האסון בצרנוביל, מתעוררת בישראל המודעות לפסולת גרעינית. ונשאלת השאלה מה יעשו עם הפסולת בישראל. ממונת ועדת מומחים לעסוק בנושא. הועדה טוענת שאיזור מסויים מתאים מבחינה גיאולוגית להקמת אתר גרעיני. תושבי המקום תוקפים את ההחלטה בטענה: (1) שהוועדה לא עשתה שימוש בדוחות מדעיים עדכניים (2) יש אתר אלטרנטיבי שהוועדה לא שקלה (3) המומחים שוועדה התחשבה בדעתם אינם בעלי סמכה בתחום.

האם בית המשפט יתערב בהחלטה על בסיס חוסר סבירות לאור פס"ד ברגר?

ברק (רוב) - יש להתייחס לסבירות התוצאה המהותית של ההליך.

שמגר (מיעוט)- יש להתרכז בהליך קבלת ההחלטה. לפיכך, קיימת שורה של דרישות לגבי האופן שרשות מנהלית צריכה לקבל החלטה: הרשות צריכה לאסוף נתונים עובדתיים, לנתח אותם, לשקול חלופות פעולה, הרשות צריכה לגבש מדיניות, להשוואת בין האלטרנטיבות, לקבל החלטה, לנמק ההחלטה בצורה מסודרת.

גישת ברק היא גישת הסבירות המוכרת על פי הפסיקה. הגישה של שמגר פותחה על ידיו בשורה ארוכה של פסקי דין. הבעיה בגישת שמגר - לענין הדוגמא, אם שמגר יחליט שההליך לא היה נכון ויש לפסול את ההחלטה, ההחלטה תוחזר לידי הרשות על מנת שתחליט בשנית. הבעיה מתעוררת כאשר הרשות תגיע לאותה מסקנה, היינו שיש להקים את הכור באותו איזור. בפני שמגר עומדות כעת שתי אפשרויות פעולה: (1) דחיית העתירה - ואז יטענו נגדו כי גישתו היא פורמליסטית (2) קבלת העתירה - ואז יצטרך לעשות כן כשהוא משתמש בדוקטרינה של ברק.

בפס"ד ציטרין - הוועדה למינוי שופטים לא פרסמה את שמות המועמדים לפני שהמליצה למנות אותם. נוסח הכללים קובע כי יש לפרסם רק את המועמדים שמינו, ולא את שמות המועמדים כולם. אם תוקפים את ההחלטה בטענה של מניעת שימוע, כיוון שיש לבצע שימוע מוקדם אלא אם יש מקרים יוצאי דופן של דחיפות או סודיות. בנסיבות כאלו הטענה תתקבל. אך אם נתקוף את ההחלטה, מטעמים של חוסר סבירות ההוכחה היא בעייתית יותר ולא חד משמעית כמו בשימוע. בית המשפט קבע כי מדובר בהחלטה סבירה.

סבירות מול מידתיות

יש מקרים בהם מונח הסבירות הוא כללי יותר ממונח המידתיות. אך בחלק גדול מהמקרים אפשר להעביר את זירת הדיון מהדיון בסבירות למידתיות. פס"ד בן עטיה - שלושה מבחני משנה למידתיות:

1. קשר רציונלי בין המטרה לאמצעי

2. האמצעי שנבחר צריך לפגוע באזרח פגיעה מינימלית

3. ניתן משקל ראוי לכל השיקולים הרלוונטים.

¨לדוג' - המפקד הצבאי באזור יו"ש מבקש להרוס ביתו של מחבל. ביהמ"ש יבחן ההחלטה בצורה הבאה:

א. קשר רציונלי - הרתעה (של מי? של מתאבדים אחרים? האם זה בכלל נבדק פעם? )

ב. פגיעה מינימלית - האם לא ניתן היה להשתמש באמצעים אחרים?

ג. משקל ראוי לכל השיקולים - שיקול ההרתעה מול שיקול של חירות הפרט (האם נעשה האיזון הנכון? האם מבחינת אשתו המחבל השיקול נכון? האם מבחינת הקורבנות של הפיצוץ המשקל ראוי?)

מבחן המידתיות תלוי באוויר, מדובר ברטוריקה נוהגת. וכלל לא ברור האם זה המבחן הנכון. דותן: שמבחן המדתיות לא מקדם אותנו.

פס"ד בן עטיה - משרד החינוך אומר שבתי ספר שהיו בהם העתקות בשנים קודמות, לא יהנו מהמדיניות של ויתור על חלק מבחינות הבגרות. ????

רטרואקטיביות

מהי רטרואקטיביות?

בפס"ד ארביב - חיקוק הוא רטרואקטיבי אם הוא משנה את מעמדה המשפטי תכונותיה, או תוצאותיה המשפטיות של פעולה שנעשתה לפני שאותו חיקוק נכנס לתוקפו.

בהגדרה זו יש רושם שרטרואקטיביות היא מושג חמקמק ובעייתי. זהו כר נרחב למניפולציות רטוריות של שופטים.

נורמות אקטיביות

בפסד ארביב ברק אינו מסתפק באבחנה בין נורמות שהן פרוספרטיביות לנורמות רטרואקטיביות אלא הכניס קטגורית ביניים : נורמות אקטיביות. מה הכוונה ומדוע זה חשוב?

· נניח שיש נורמה שקובעת עבירה חדשה של הפרת אמונים בסוג מסוים של דירקטורים בחברות. זו עבירה שלא היתה קודם. פלוני הוא דירקטור בנקודה A הוא עבר עבירה שנוגדת את הנורמה הזו בנקודת זמן B והורשע בגין ההתנהגות הזו בנקודת זמן C.

נניח שהנורמה פורסמה ונכנסה לתוקף לפני A אז החיקוק הוא פרספקטיבי בבירור.

אם הנורמה פורסמה בין נקודה A ל-B (אחרי שמונה לדירקטור אך לפני שעבר את העבירה) - ברק אומר שזו נורמה אקטיבית. הנורמה אינה מאשימה את האדם על פעולות שעשה לפני שהיא פורסמה אך היא גם אינה פרוספקטיבית כי היא

אם הנורמה פורסמה בין B ל-C אזי לכאורה ברור שהנורמה היא רטרואקטיבית.

כיצד נדע אם הנורמה פרוספקטיבית, אקטיבית או רטרואקטיבית?

· נורמה שקובעת שאסור להעסיק במשרדי עורכי דין אנשים שהיו פקידים במשרדי עורכי דין והורשעו בעבירות של גניבה או מעילה באמון.

נקודה A - פלוני התקבל לעבודה אצל עורך דין בפעם הראשונה. נקודה B - פלוני ביצע עבירת גניבה אצל אותו עורך דין. נקודה C - פלוני הורשע. נקודה D - פלוני התקבל לעבודה אצל עורך דין שני לאחר ההרשעה.

א. אם הנורמה נכנסת לתוקף לפני שהוא מתקבל לעבודה לראשון - פרוספקטיבית

ב. אם הנורמה נכנסת לתוקף בין שהתקבל לעבודה הראשונה ובין ביצוע העבירה - פרוספקטיבי

ג. אם הנורמה נכנסה לתוקף בין ביצוע העבירה ובין ההרשעה -

ד. אם הנורמה נכנסה לתוקף בין ההרשעה ובין שהתקבל לעבודה פעם שניה

ה. אם הנורמה נכנסה לתוקף לאחר שהתקבל לעבודה השניה - רטרואקטיבית

1.אפשר היה לומר שאם הנורמה עפ"י לשונה מדברת או מכוונת על אירועים שקרו קודם  לכן אז היא רטרואקטיבית. למשל תקנה שאומרת שהיא תחול על מעשים שבוצעו החל מתאריך מסוים הקודם ליום פרסומה. זמיר בפס"ד רשות שדות התעופה עושה שימוש בכלי הזה.

2.יש להסתכל על הנורמה ועל תכלית הנורמה. האם הנורמה מכוונת להשיג ענישה של אנשים שגונבים או שהיא מכוונת להשיג הגנה על עורכי דין מפני עבריינים. בניסוח אחר - ברק אומר שיש להסתכל על הנורמה הרלוונטית ולבדוק מהי תקופת המטרה של הנורמה. האם היא מכוונת להסדיר את עניין גניבת הפקידים או את קבלתם לעבודה שנייה. אם תקופת המטרה היא הגניבה אז הנורמה היא אקטיבית. אם המטרה של הנורמה היא להסדיר את שוק הקבלה של אנשים למשרדי עורכי דין או להגן על המשרדים מפני פקידים לא ישרים אז תקופת המטרה היא אחרי ההרשעה (בין D לC).

השאלה מתעוררת משום שיש כאן שני מישורים: העובדתי והנורמטיבי. בנורמטיבי יש נורמה שנכנסת לפעולה בנקודת זמן מסוימת השאלה היא מה היחס בין נקודת הזמן בה הנורמה נכנסת לפעולה לבין האירועים העובדתיים.

בודקים את פרשנות הנורמה. התכלית שהיא מיועדת להשיג. המטרה. בהתאם לכך בודקים את תקופת המטרה. אם הנורמה מכוונת להעניש גנבים אזי תקופת המטרה שלה היא בין B ל-C. אם הנורמה מיועדת להסדיר התנהגות של עורכי דין היא בין A ל-B ואם הנורמה מיועדת להגן על עורכי דין מפני מי שהורשעו כבר אז תקופת המטרה היא אחרי D. ברק קבע שהנורמה מיועדת להגן על עורכי דין מפני פקידים שסרחו. היינו מיועדת להשפיע על שוק הקבלה לעבודה של עריכת דין ולכן אם הנורמה מוטלת על פלוני לפני תקופת המטרה היא לא רטרואקטיבית. היא אקטיבית כי זה פוגע בציפיות שלו אבל אינה רטרואקטיבית. השאלה היא היחס בין תקופת המטרה לבין כניסתה של הנורמה לתוקף.

· נניח שיש נורמה שאומרת שסטודנט שמפסיק את לימודיו באמצע השנה לא יהיה זכאי להחזר שכר לימוד. בסרגל הזמן: (1) התחלת שנת הלימודים (2) עזיבה (3) סיום שנת הלימודים. נבחן את ארבע האפשרויות של כניסת הנורמה לתוקף:

3. אם לפני תחילת שנת הלימודים אזי הנורמה היא פרוספקטיבית.

4. אם בין  תחילת שנת הלימודים בין העזיבה אזי: (1) אם המטרה של הנורמה היא להשפיע על התנהגות של הסטודנט אזי נקודת הזמן שבין תחילת השנה לבין העזיבה וכל הברות רטרואקטיבית. (2) אם המטרה היא להסדיר את ענייניו של מי שעזב את האוניברסיטה אזי זה אקטיבי.

הבעיה עם התפיסה של ברק

התפיסה של ברק מתמקדת בפרשנות הנורמה הרלוונטית כדי לברר אם אותה נורמה עצמה היא רטרואקטיבית. אפשר לטעון שכל המטרה של דיני הרטרואקטיביות היא להגן על ציפיות, על הביטחון המשפטי, לאפשר לאנשים לתכנן את התנהגותם. לכן המשפט אינו רואה בעין יפה את הרטרואקטיביות. ברק מכריע את שאלת הרטרואקטיביות לא לפי היקף הפגיעה בציפיות או בחומרתה או לי האספקטים העובדתיים, אלא הוא מכריע לפי פרשנות הנורמה. כלומר אם הנורמה היא כזו שמכוונת בתכליתה להיות רטרואקטיבי אז היא נתפסת כאקטיבית ולא כרטרואקטיבית. כלומר, גם נורמה שתפגע באופן חמור בציפיות של גורמים המעורבים לא תתפס כרטרואקטיבית כי כל כוונת לחו לאחר יצירת הציפיות של הנוגעים בדבר. זו גישה הפוכה לגישה המקובלת לגבי רטרואקטיביות. קודם בודקים מה קרה בשטח ורק אח"כ מסווגים את הנורמה.

דותן לא חולק על העובדה שניתן להבחין בין נורמות רטרואקטיביות לנורמות  - אם הנורמה לפי לשונה תופסת את ההתנהגות במצב דברים נתון - תוך כדי תהליך אזי היא לא רטרואקטיבית. דוגמא, משנים את המכס על מכונית אזי ברור שאם כבר הכנסתי את המכונית שלי לפני כן ואז מחילים את המס המוגבר אז זה רטרואקטיביות. אך אם כבר התחלתי את התהליך אך הרכב לא נכנס עדיין יש פגיעה אך התהליך בעיצומו וזאת נורמה אקטיבית.

מה החשיבות בידיעה אם נורמה היא רטרואקטיבית או אקטיבית.

זה חשוב רק אם הדין שחל על נורמות רטרואקטיביות הוא שונה מזה שחל על נורמות שאינן רטרואקטיביות לרבות נורמות אקטיביות. ההנחה של ברק שהוא כתב את ארביב היתה שאכן יש שוני משמעותי בדין שחל על אקטים רטרואקטיבים בהשוואה לאקטים אחרים. ברק לא בדק ביסודיות את ההנחה הזו כשכתב את ארביב. בפס"ד רשות שדות התעופה מדבריו של זמיר אפשר לחשוב שההבדל הוא כמעט חסר משמעות שהרי מהו הדין החל במשפט שלנו על אקטים רטרואקטיבים?

חקיקה - חקיקה ראשית במשפט הישראלי בהעדר מגבלה קונסטיטוציונית משמעותית יכולה תמיד להיות רטרואקטיבית בכפוף אולי לסייג של פגיעה בכבוד האדם. אפשר לתאר סיטואציות בהן חקיקה רטרואקטיבית תפגע בצורה קשה מאוד בזכויות האדם. אך מעשית זה קורה. הניסיון האחרון היה פס"ד זנברג בנוגע לרשות השידור ואפילו את זה בית המשפט העליון העביר. מדובר בשורה של פסקי דין בהם התברר למרב ההפתעה שבמשך שנים רשות השידור גבתה אגרה ללא בסיס בחוק. מדובר בגבייה של מאות מיליוני שקלים. לאחר שביהמש קבע שזה היה אולטרה וירס חוקקה הכנסת חוק שאישר את הגבייה בדיעבד שזה חוק רטרואקטיבי מובהק. יש חזקה פרשנית שאומרת שבהעדר אינדיקציות אחרות נניח שהחוק של הכנסת לא חל רטרואקטיבית. הכנסת צריכה לומר וזה צריך להיות ברור מהחוק שיש כוונה לתת לחוק תוקף רטרואקטיבי.

חקיקת משנה - הפסיקה הלכה ושחקה לגבי חקיקת משנה אפילו את החזקה הפרשנית הזו, היינו נקודת המוצא בשנות החמישים היתה שכדי שתקנה תוכל להיות רטרואקטיבית צריכה להיות (1) הסמכה ברורה בחוק (2) הרטרואקטיביות צריכה ליצור תוצאה שאיננה בלתי סבירה. במהלך השנים למעשה בתי המשפט התעלמו מדרישת הסמכות. בית המשפט הסתפק בכך שהתוצאה  לא היתה בלתי סבירה והכשיר את התקנות הרטרואקטיביות. כלומר, בעצם מתקין התקנות יכל להתקין כל תקנה רטרואקטיבית בתנאי שלא תהיה בלתי סבירה בעליל. יש לזכור שמבחן הסבירות בשנים אלו היה מבחן מאוד מאוד צר. פס"ד אל-על עיגן את התפיסה הזו.

אקטים אחרים - לגבי אקטים שאינם חקיקה ראשית ואינם תקנות לא היתה גישה מסודרת. בתי המשפט אפשרו להם להיות רטרואקטיבים בהתאם לנסיבות העניין .

בפסד רשות שדות התעופה זמיר מציג גישה חדשה שנראה שתתקבל בעתיד ע"י רוב שופטי בית המשפט העליון:

(א)צריכה להיות במשפט שלנו חזקה נגד רטרואקטיביות. החזקה צריכה להתייחס קודם כל לחקיקה ראשית, היינו להניח שהמחוקק לא התכוון לתת תוקף רטרואקטיבי לחוק.

(ב)כשמדובר בתקנות או בהוראות מנהל צריכה להיות חזקה שהמחוקק לא התכוון להסמיך את הרשות המנהלית להתקין או לפעול או לקבוע הנחיות באופן רטרואקטיבי.

(ג)כדי שתקנות יוכרו כרטרואקטיביות הן צריכות לעמוד בשורה של תנאים מצטברים (ניתן להניח שהתפיסה הזו חלה מקל וחומר גם על אקטים מנהליים שאינם תקנות):

(1)הסמכה ברורה בחוק - לא בהכרח מפורשת .

(2)פרשנות התקנות עצמן צריכה להוכיח שמחוקק המשנה התכוון להקנות להן תוקף רטרואקטיבי.

(3)הרטרואקטיביות אסור שתיצור חוסר סבירות. כלומר, שתפגע באופן לא סביר בציפיות גובשו עובר להתקנת התקנה. חריגים:

(4)כשהפעולה המנהלית מיועדת לתת תוקף לפעולות קודמות או לאקטים קודמים כגון רשיון או חוזה. או כשאין פגיעה בציפיות ממשיות. או כפי שאומר השופט מצא שהאקט הוא בעיקרו אקט מיטיב היינו האפקט הכללי שלו הוא להיטיב עם האדם.

(5)אקט מנהלי יכול להיות רטרואקטיבי אם מבחינת מאזן האינטרסים הכף נוטה לטובת מתן תוקף לאקט כזה ואז למרות החזקה נגד רטרואקטיביות בית המשפט יכול להגיע למסקנה שלאקט כזה יש תוקף.

אפשר לומר שגישתו של זמיר בעצם רואה את הרטרואקטיביות כאינדיקציה לסתירה של חזקת הכשרות של האקט המנהלי.

יש להוסיף ולומר שגם אם אקט מנהלי איננו רטרואקטיבי לפי סיווג כלשהו זה עדיין לא אומר שאין בדין שלנו הגנות לציפיות שנפגעות ע"י החלה פתאומית של פעולות מנהליות או אקטים מנהליים. דוג: פסה"ד בעניין בלן. לשכת עורכי הדין שינתה את חומר הבחינה לכניסה ללשכה זמן קצר מאוד לפני הבחינה. האם יש רטרואקטיביות? תלוי מהי נקודת הזמן הרלוונטית  - האם המועד בו מחולקים טופסי הבחינות או במועד בו התחילו להתכונן לבחינות או במועד שבו הסתיימו הקורסים שמכינים את המתמחים לבחינות. אך למעשה, אין זה חשוב מבחינה עניינים אם זה רטרואקטיביות או לא כי בכל מקרה, יש פגיעה קשה בציפיות של הנבחנים.

למעשה יש חובה במשפט המנהלי שלנו על רשויות מנהל ליצור "הסדרי מעבר" במקרים שבהם נורמות מנהליות פוגעות בצורה קיצונית וקשה בציפיות של האזרח שהתגבשו קודם לכניסתה לתוקף של אותה הנורמה. אין זה אומר שהסיווג של רטרואקטיבי או לא הוא אינו חשוב משום שבסופו של דבר החלת הנורמה נבחנת לפי מבחני הסבירות. לכן מצבי כשאנו עותר נגד אי החלטת הסדרי מנהל הוא פחות נוח מאשר אם אני תוקף נורמה רטרואקטיבית.

הנחיות מנהליות

ההבדל בין הנחיות מנהליות לבין תקנות

כללים מנהליים גמישים ולא פורמאליים שרשויות מנהל עושות בהן שימוש שהן מפעילות את סמכויותיהן. וזאת על מנת להנחות את שיקול הדעת המנהלי. מדוע הנחיות הם כללים לא פורמאליים? משום שבניגוד לתקנות או חוק אין מקור קאנוני שאליו מתייחס הכלל. אין מקור אחד פורמלי ידוע מוסדר שממנו אנו יכולים ללמוד על תוכן הכלל. תקנות, הן מה שמתפרסם ברובץ התקנות וכפי שהוא מתפרסם. אם מתקין התקנות שכח לרשום סעיף כלשהו אז הוא לא נכלל בתקנות. יש מקור קנוני אחד מיוחד ובלעדי. יכול להיות ויכוח על התוכן של מדיניות מנהלית של רשות. החוק לא מסדיר באופן פורמלי את המקור שבו לומדים על תוכן ההנחיה. הנחיות הן גם כללים גמישים משום שרשות מנהלית יכולה לסטות מהן במקרים ספציפים. מה פירוש? מה בכל זאת ההבדל?

נניח שלפקיד הרישוי או העירייה יש הנחיה שאומרת שמי שמתגורר בשטחים המוחזקים זכאי לקבל רשיון לכלי ירייה אלא אם כן יש לו הרשעה פלילית בעבירת אלימות. אני מגי בקשה ואין לי הרשעות פליליות ובכל זאת הפקיד מסרב, הפקיד אומר שלמרות שאין לי הרשעה בעבירה פלילית אני אדם מסוכן כי אני קיצוני פוליטי. האם מותר לו לעשות זאת? זו שאלה לא פשוטה שלא נידונה ישירות בפסיקה. אך באופן עקרוני ניתן לומר כמה דברים: ההנחיות הן כללים גמישים במובן זה שרשויות מנהליות שמפעילות הנחיות רשאיות לסטות מהן לאור נסיבות מיוחדות של המקרה הספציפי הנדון .

תוקפן המחייב של הנחיות מנהליות

השאלה קשה היא מהם הגבולות שבתוכן רשאית רשות מנהלית לסטות מההנחיה והאם אפשר לדבר על תוקף מחייב של הנחיה מנהלית למרות שרשות מנהלית רשאית לסטות ממנה? אם גישתנו תהיה שהנחיות הן סתם מכשיר או מהיוון שהרשות יכולה להחליט בכל מקרה מחדש אז אין לה תוקף מחייב. במשפט שלנו: רשות מנהלית כן חייבת לקיים את הנחיותיה. היא כפופה להנחיותיה. פירושו למשל שרשות מנהלים איננה יכולה לפעול בניגוד להנחיה בלי הנמקה ספציפית מיוחדת.

¨דוג': נניח שההנחיות של פקיד הרישוי אומרות שזכאי לקבל רישיון כל מי שלא הורשע בעבירת אלימות בתקופה של 8 שנים לפני מועד הגשת בקשתו. פירושו של דבר הוא שאם אני מגיש בקשה ואני הורשעתי 9 שנים לפני מועד הגשת הבקשה, אזי הרשות המנהלית אינה יכולה לדחות את בקשתי בנימוק הבא: שיש לי הרשעה פלילית בתחום 10 השנים שקדמו להגשת הבקשה. כלומר, תשובה כזו של הרשות תיפסל ע"י בית המשפט וזאת ללא כל קשר לשאלה האם ההנמקה הספציפית לגופה עומדת במבחן הסבירות או לאו.

שינוי ההנחיות המנהליות - אד הוק או הליך מסודר?

הרשות רשאית לשנות את הנחיותיה אך השאלה היא האם היא יכולה לעשות זאת אד הוק במקרה הספציפי שלי או שהיא חייבת לנקוט איזשהו הליך של שינוי. התשובה היא שבדרך כלל הרשות לא תהיה רשאית לעשות את זה אד הוק. מכאן אנו למדים שהתוקף המחייב של ההנחיה.

חשיבות ההנחיות

1.הנחיות זה דבר חשוב במובן זה שזה מחייב את הרשות המנהלית לפעול בצורה עקבית ומסודרת. מי שפועל עפ"י כללים פירוש הדבר שהוא משוחרר מהטיות או מהסקה של הטיות קונקרטיות הנובעות ממניעים לא רלוונטים. קביעת הכלל נעשית באופן אבסטרקטי להבדיל מפעולה פרטיקולרית שנעשית כשהנסיבות של האדם הספציפי מוצבות מולי. כמובן שלעתים ראיית הנסיבות הפרטיקולריות משפרת את ההנחייה אך יש משהו בכלליות שמעניק יתרון מוסרי.

2.רשות מנהלית שפועלת עפ"י כללים פועלת בעקביות בשוויוניות בהעדר שרירותיות וברציונאליות. זו פעולה שנוח לבקר אותה מנקודת ראות משפטית. לבתי המשפט יש בעייה: המודל הקלאסי של הביקורת השיפוטית התבסס על ההנחה שיש חוקים. בפועל במדינה המודרנית אין חוקים או אין מספיק חוקים ובוודאי שאין חוקים המכסים מטריאלית את כל הפעולות שהמנהל הציבורי עושה אפילו בצורה מאוד כללית. גם תקנות או חקיקת משנה אינה פותרת את הבעיה. אין חקיקה מסמיכה אז אין תקנות או שיש חוק מסמיך או שהרשות המנהלית לא התקינה תקנות . בדרך כלל בתי המשפט לא מצליחים לחייב את הרשויות להתקין תקנות. ולכן יש שטחים עצומים בהם יש פעילות מנהלית אך אין כללים סטטוטורים ואין תקנות. במקום שאין כללים יש שיקול דעת אך מי שמסתכל על ממלכת שיקול הדעת רואה שאמפירי ת המנהל הציבורי כן פועל לפי כללים. אלו הם כללים בירוקרטים מנהליים לא פורמלים. כל מערכת היררכים פועלת לפי כללים אחרת היא לא יכולה לפעול. השאלה היא אם ניתן לקחת את הכללים האלה ולנצל אותם לצורך השגת ערכים משפטיים. זהו המקום שלל הדיון המשפטי בהנחיות מנהליות. ההתמקדות של המשפטן בהנחיות מנהליות יכולה לפתור חלק ניכר מהבעיות שנובעות משיקול הדעת. את אותם ערכים של המודל הקלאסי של הביקורת השיפוטית ניתן להשיג אם נקודת המוצא תהיה כללים שאמפירית מצויים אצל המנהל הציבורי ולכן מכאן הטענה שחשוב להתמקד בהנחיות מנהליות. זהו מהלך המחשבה התיאורטי.

דרישות הפסיקה לסטייה מההנחיות המנהליות

הפסיקה אומרת שרשות מנהלית כפופה להנחיותיה באופן כללי. יש צורך בנסיבות מיוחדות כדי להצדיק סטייה מההנחיות. יש דרישות נוספות לסטייה מהנחיות.

במישור הפרוצדורלי  - (1) סטייה כזו מחייבת הענקת הגנות פרוצדורליות לאזרח למשל הענקת זכות שימוע גם במקום שאלמלא הסטייה לא היתה מגיעה לאזרח זכות שימוע. לדוגמא: לפי ההלכות הכלליות של דיני השימוע במשפט המנהלי למי שמגיש בקשה לרישיון ומסורב להבדיל ממי שמבטלים לו רישיון קיים או מסרבים לחדש לו רישיון קיים. נניח שאני מבקש בקשה לרישיון חדש ומסרבים לי בניגוד להנחיות המנהליות. במצב כזה הרשות המנהלית ערב קיום ההנחיות והסטייה מהן צריכה להעניק לי שימוע משום שעבור הציפיות שלי נהגו בי אחרת מכפי שנוהגים באחרים. (2) שנית סטייה מהנחיות מחייבת הנמקה מפורטת.

במישור הראיתי - סטייה מהנחיות עשויה לפגום בחזקת הכשרות. אקט מנהלי מוחזק ככשר אם נהגו במקרה שלי אחרת מהנחיות אז הסתירה הזו בין ההחלטה הספציפית לבין ההנחיה הכללית יוצרת סדק בחזקת הכשרות ובית המשפט עלול למנוע את האפשרות ליהנות מהחזקה.

האם בית המשפט יכול לחייב רשות מנהלית לקבוע הנחיות מנהליות

למרות שהנחיות מנהליות הן דבר חיובי - האם רצוי שבתי המשפט יחייבו במקרים מסוימים רשויות מנהל לקבוע הנחיות. האם אני יכול לעתור לבית המשפט ולדרוש שרשות מנהלית תקבע הנחיות בנושא מסויים. בפס"ד צבן קבע תנאים שצריכים להתקיים:

1.מדובר בתחום שבו רשות מנהלית מקבלת הרבה מאוד החלטות מאותו סוג (בקשות לרשיון עבודה בישראל).

2.הפסיקה מדברת על הנחיות בעיקר בסיטואציות בהן יש חלוקת משאבים מצומצמים לציבור גדול של דורשים. למשל חלוקת אדמות למושבים , חלוקת מכסות לחקלאים וכו'. במצב כזה הפסיקה קובעת בשורה של פסקי דין לא ניתן לקבל החלטות כאלה בלי הנחיות מנהליות.

3.הנחיות מנהליות אינן רלוונטיות אם מדובר בהחלטה בודדת או בכמה החלטות חשובות ומשמעותיות. במצב כזה אין לדרוש קריטריונים מהותיים.

התפתחות במשפט - ההיתר לקבוע הנחיות מנהליות

בעקבות המשפט האנגלי, גם המשפט הישראלי עבר שלבים ל התפתחות. המשפט האנגלי שלל את הסמכות של רשויות מנהל להתקין הנחיות מלכתחילה. וזה מחמת קבילת שיקול הדעת. זה רעיון המבוסס למעשה על התפיסה הקלאסית המסורתית של הפרדת הרשויות. המחוקק הוא הרשות המחוקקת בלבד או שהמנהל מכוח הסמכה מפורשת של הרשות המחוקקת קרי מכוח תקנות. כשאין סמכות לחוקק הרשות המנהלי חייבת לבצע אך חייבת לבצע אד הוק כי אין לה סמכויות חקיקה. הרעיון הזה במציאות של שיקול דעת הוא רעיון מאוד לא מעשי. בפועל רשויות מנהל משתמשות כל הזמן בהנחיות.

הפסיקה היום אומרת בצורה ברורה וגלויה שלא רק לרשויות מנהל יש סמכות לקבוע הנחיות אלא יותר מזה: (1) יש לה סמכות לקבוע הנחיות גם במקום שיש לה סמכות להתקין תקנות.  הרשות יכולה לבחור אם להשתמש בתקנות או בהנחיות (2) גישה המתפתחת באופן מעשי בפסיקה - לרשות המנהלית מותר לקבוע הנחיות גם במקום שזה קובל את שיקול דעתה. לא מצפים ברצינות מפקיד שדן ב500- בקשות לשבוע מאותו סוג שישקול כל בקשה לגופה. הוא פועל אוטומאטית ע"י כללים ולא ניתן לתקוף את זה אלא בחריג אחד: אם התוצאה הקונקרטית היא בלתי סבירה בעליל אז הרשות חייבת לסטות. מה שאין כן אם מדובר היה בתקנות. באופן כללי העודה שרשות פעלה באופן אוטומטי במקרה של פלוני כל עוד שהתוצאה לא אבסורדית פוסלת את הכשרות.

 יש הנחיות שהן הנחיות עצמיות של הרשות המנהלית ויש הנחיות שמי שמקבל את ההחלטה הספציפית פועל על בסיס הנחיה של גורם היררכי גבוה יותר. רוב ההנחיות במנהל הציבורי הן היררכיות. מנקודת הראות של המשפט האנגלי הקלאסי הנחיות היררכיות הן בעיה קשה כי מדובר גם בעצמאות שיקול הדעת. אומרים כי ההוראה ההיררכית היא הנחיה שאפשר לסטות ממנה ואם אפשר לסטות ממנה לפי נסיבות המקרה הספציפי אזי מי שמקבל את ההחלטה הספציפית הוא זה שרשאי לסטות ממנה אך הסמכות הזו בפועל היא סמכות לחלוטין תיאורטית והיא מתעוררת רק כשמישהו בא לבית המשפט ואומר שהם היו חייבים לסטות במקרה שלי.

חובת פרסום ההנחיות המנהליות

רשויות מנהליות חייבות לפרסם את הנחיותיהן. זה טוב מטעמים שונים וחשובים. לכאורה, הכל תקין. אז השאלה הנשאלת היא האם אנו מעונינים בכלל שיקבע שסעיף 17 לפקודת הפרשנות חל כמו שהוא גם על הנחיות מנהליות. האם הנחיה מנהלית היא "תקנה בת פועל תחיקתי"?

פס"ד אפרתי חשין- שהנחיות מנהליות הן מחוץ לסעיף 17. תקנה בת פועל תחיקתי צריכה לעמוד בשני תנאים:

1.הנחיה צריכה להיות כללית ולפנות לציבור לא מסוים ובתנאי זה עומדות ההנחיות המנהליות.

2.צריכה לשנות את המשפט הנוהג במדינה. זה משפט היכול ליצור מעגליות כי האם הנחיה של מנכ"ל משרד הפנים לפקיד להפסיק לתת ויזות לפועלים שבאים מניגריה לישראל משנה את המשפט הנוהג במדינה? כן!. אפשר לומר שמכיוון שאפשר לסטות מההנחיות המנהליות הן לא משנות את המשפט הנוהג - הן לא קובעות את הפתרון הסופי ועדיין יש לבחון כל בקשה לגופה.

דותן: לדעתי אם תהיה חובה לפרסם הנחיות מנהליות יהיה זה אסון! מערכת הרשומות אינה "מתקתקת". הנחיות מנהליות זה מיליוני נורמות שצצות להן במנהל הציבורי ברמות שונות של חשיבות. לחשוב שאת כל הנורמות האלה ניתן בכלל לאסוף לתוך מערכת מסוימת זה אבסורד. שנית, הפרסום ברשומות מלבד העובדה שאינו יעיל אינו מתאים לפרסום של הנחיות מנהליות. מלבד זאת, נדרש שיהיה בכל משרד או יחידה ממשלתית מישהו שיהיה אחראי על הטיפול בבקשות עיון בהנחיות. כדי להסדיר את זה יש להסדיר בישראל באמצעות חקיקה מקיפה ויסודית חוק של חופש המידע. במסגרת חוק כזה הנחיות מנהליות יהיו חלק מהחומר הכפוף לחופש המידע. כל עוד שזה לא נעשה הסיכוי להשיג התקדמות ממשים בענין זה אינו גדול. האם ניתן לתקוף ולהשיג פרסום או חשיפה באמצעות פנייה לבית המשפט? חשין בפסד אפרתי אמר בדעת יחיד שאין חובה לפרסם הנחיות מנהליות ברשומות אבל יש חובת לפרסם אותן ברבים. אך חשין מדבר על פירסום של כל הנחיה מנהלית. הוא לא מדבר על עיון למשל שזה ללכת צעד פחות דרסטי. בפועל, אחרי פס"ד אפרתי ניתן לדרוש מרשות מנהלית לעיין בהנחיותיה - כל הנחייה שיש לה כל השלכה על עניינו של האזרח ואניה עניין פנימי של הרשות המנהלית. זה אומר שבשביל זה יש ללכת לבג"צ.

חוסר תום לב

שיקולים זרים אינם מהווים בהכרח חוסר תום לב.

פעולות הנגועות בחוסר תום לב: אם פעולה מנהלית נעשית מתוך שחיתות אישית (פעולה לקידום ענינים אישים) או פעולה המכוונת להפריע או לגרום נזק לאזרח הנוגע בדבר. פעולה הנגועה בהטעיה, הסוואה מרמה.

שרירות

שני פירושים למונח שרירות הסותרים אחד את השני:

(1) החלטה קפריזית - החלטה ללא הנמקה.

(2) הצמדות קשיחה ודווקנית לכללי הספר - התעלמות מנסיבות המקרה הספציפיות.

פגמים קלים בעילות מנהליות

דוגמאות לפגעים קלים:

1. טעות סופר

2. העדר חתימה על החלטה מנהלית

3. טעות פרוצדורלית בקבלת החלטות

4. לא נכתב תאריך על פרוטוקול

האם עקב פגמים אלו נפסול החלטה מנהלית?

לדוג' - חוק התכנון והבנייה מחייב פרסום תוכנית מתאר ברשומות ובעיתונים (עברית, אנגלית). אם פורסמה הודעה ברשומות, ובעיתונים בעברית. לא פורסמה הודעה בעיתון באנגלית.

הכלל - פגם יורד לשורשו של עניין יפסול החלטה.

על מנת לבדוק אם פגם יורד לשורשו של ענין נבדוק:

1. יש לבדוק את החוק - יתכן שהחוק מייחס חשיבות לחובה פרוצדורלית מסוימת.

2. יש לבדוק את המטריה בה מדובר - יש תחומים בהם בית המשפט מאוד מקפיד על מילוי תנאים פרוצדורלים וטכניים, לדוג' בעניני בחירות.

3. קריטריון מרכזי - קשר סיבתי - האם יש קשר סיבתי בין הפגם באקט המנהלי לבין התוצאה של האקט והפגיעה בעותר? מצבים בהם אין קשר סיבתי:

· פרסום תוכנית מתאר - התוכנית לא פורסמה אך ממילא העותר ידע   עליה.

· לעותר לא ניתנה זכות שימוע, אך ממילא לא היה לעותר מה לטעון.

· ניגוד עניינים - הצגת מועמדות למשרה מסוימת. אחד ממציגי המועמדות היה קרוב משפחה של מציע המכרז, אך ממילא הקרוב לא זכה במכרז. באם היה ידוע על עובדת קירבת המשפחה לפני המכרז היה בכך כדי לפסול את המכרז, אך בשלב כזה זה מאוחר מדי.

· ע"פ עזבה נ. מד"י - חובת הוועצות עם ראש המועצה לפני הריסת בתים. במקרה דנן ההתייעצות היתה בשיחת טלפון כללית. ראש העיר מתנגד באופן עקרוני להריסת בתים ולכן לא מתקיים קשר סיבתי- לא בוטל האקט.

הערות:

לעתים הפסיקה מבחינה בין הוראה מנחה (=הפרתה אינה מהווה פגם) לבין הוראה שאינה מנחה. שימוש במונח הוראה מנחה אינו ראוי, משום שהוראות חוק אינן מנחות.

סיווג פגמים

¨לדוג' - עפ"י חוק לשכת עורכי הדין אסור לאדם לעסוק בעריכת דין אלא אם יש לו רשיון והוא חבר בלשכה - פלוני סיים את לימודי המשפטים שלו ועמד בבחינות הלשכה בהצלחה. פלוני קיבל רשיון והחל לעסוק במקצוע. לאחר כשנתיים מוגש נגדו כתב אישום פלילי על עיסוק בעריכת דין ללא רשיון. טענת התביעה היא שנפל פגם במתן הרשיון. הפגם המדובר הוא אי פרסום שמות המועמדים. הפרסום נדרש עפ"י חוק. במשך השנתיים הללו איש לא העלה טענות לענין פעולותיו של פלוני, הגילוי על העדר הפרסום היה מקרי.

כיצד בית המשפט ידון באישום זה?

בפס"ד שפירא - הועמדו לדין חברה קבלנית ומנהליה בגין בניה ללא רשיון. התביעה טענה כי הרשיון המצוי בידי החברה הוא חסר תוקף זאת משום שעובר למתן רשיון בניה הועדה המקומית היתה צריכה לפרסם הודעה בעיתונות על מתן הרשיון והיא לא עשתה כן. בית המשפט - הרשיע. 

בענין שפירא, מדובר בתחום של תכנון ובניה. בתחום זה קיימת תופעה שכיחה של בניה ללא רשיון. תופעה זו מחייבת מלחמת חורמה בתופעה. יש להבחין בין אם מדובר בחוק תכנון ובניה ובין לשכת עורכי הדין. נסיבות שפירא שונות לחלוטין מנסיבות הדוגמא של אי פרסום עורך דין.

אקט שנעשה בחוסר סמכות

המשפט שלנו ירש מהמשפט האנגלי את הדוקטרינה לענין אקטים שנעשו בחוסר סמכות. הדוקטרינה הנ"ל ייחסה תוצאות חמורות ביותר לתופעה של חוסר סמכות. יסודות הדוקטרינה:

1. האקט שנעשה בחוסר סמכות סווג כבטל - Null And Void. אקט בטל נתפס במישור הזמן כאילו הוא לא ניתן. לדוג', אם תקנה מסוימת שהותקנה ע"י שר, בטלה משום שהשר היה חסר סמכות אזי הוראות אינדוודאליות המתבססות על אותה תקנה האם חסרי תוקף.

2. שיקול הדעת של בית המשפט בהתגלות אקט כזה נחשב למוגבל ביותר ואף כלא קיים, בית המשפט היה חייב להכריז על בטלות אקט.

3. אפשרויות התקיפה של האקט - לכל אדם יש מעמד להעלות את הטענה שהאקט בטל בפני בית המשפט. גם מחסומים של סופיות או הגבלות על אפשרויות התקיפה אינם תופסים במקרה זה. לדוג', ניתן פסק דין כנגד פלוני. הוא לא ערער על פסק הדין, ולכן הפסק הפך סופי. פלוני טוען שפסק הדין ניתן בחוסר סמכות ולכן בטל. אם פלוני צודק - עפ"י דוקטרינה זו - אין צורך אף לערער על פסק הדין. אפשר לפנות לבית משפט ולבקש פסק דין הצהרתי שיכריז על פסלות הפסק דין.

4. סמכות השיפוט - בית המשפט המוסמך לדון בהליכים הוא בית משפט

תקיפה עקיפה

תקיפה ישירה

1.תוקפו של האקט הרוולנטי הוא השאלה המרכזית שבה עוסק ההליך.

2.ההליך נוצר בחוק במיוחד כדי לבדוק את תוקף האקט.

3.בד"כ יש מגבלות ברורות של זמן שחלות על האפשרות לתקוף את האקט בהליך זה.

דוגמא קלאסית - הליך של ערר או ערעור. אם רוצים לערער על פסק דין החוק קובע את ההליך הפרוצדורלי עפ"י יש לפעול.

תקיפה עקיפה

מושג שאינו ברור - מתקיים כאשר פלוני מעלה טענה נגד תוקפו של אקט משפטי או מנהלי בהליך אחר (כל הליך שהוא). בעוד שהליכי תקיפה ישירה תמיד מוגדרים ומוגבלים, הרי שהליכי התקיפה העקיפה אינם מוגבלים בשום צורה שהיא. לדוג', פלוני ביצע עבירה פלילית. פלוני מתגונן בטענה שהעובדה שיש לו רשיון של חוקר פרטי, פוטרת אותו מאחריות פלילית.

שיקולים נגד תקיפה עקיפה:

· יציבות המשפט

· סופיות הדיון

שיקולים בעד תקיפה עקיפה:

· שיקולי צדק

· הגיון בסיסי

התפיסה המקובלת - על מנת לאזן בין השיקולים הנ"ל הכלל שנקבע הוא שבמקרים של פגמים חמורים לענין חוקיות מאפשרים תקיפה עקיפה. פגמים אחרים (טעויות וכו') לא ניתן לתקוף בצורה עקיפה. ברור מאליו הוא שאפשר לחרוג מתפיסה זו.

בג"צ זהו הליך של תקיפה ישירה, בו ניתן להעלות כל טענה (צדק טבעי, חוקיות). מנגד, ברור שיתכנו מבנים סטטורים שלאורם ניתן יהיה להעלות בתקיפה עקיפה כל מיני טענות שאינן קשורות לסמכות או בטלות.

ברק בפס"ד שפירא - אם מדובר באקט בטל מעיקרה, היחס אל האקט כאילו הוא לא היה מעולם. אך גם אקטים שנעשו מתוך חוסר סמכות גמורה, יתכן שיעניקו לאקט איזהו תוקף. אור לכך, גם אם אקט בטל מבחינה מנהלית יתכן שיהיו לו תוצאות משפטיות. לדוג', רופא מחוזי מוציא צו סגירה נגד מסעדה. הצו ניתן בחוסר סמכות. אך עדין הצו עדיין יכול לתת הגנה בנזיקין לפקחים שבאו לאכוף את הצו. אם יתבעו הפקחים בעוולה של השגת גבול, אזי העובדה שפעלו עפ"י צו, שעל פניו נחזה להיות תקף, הם יהיו מוגנים עפ"י פקודת הנזיקין.

אקטים "בטלים" מול "ניתנים לביטול"

אקטים בטלים:

¨פגמים שנעשו תוך חריגה מסמכות

¨פגמים שנעשו באי חוקיות

¨פגמים שנעשו מתוך מטרה זרה

¨פגמים שפגעו בעקרונות הצדק הטבעי

¨פגמים בחוקיות שגורמים לפגם של סבירות (עפ"י פסק הלפרין נגד קוצינסקי)

אקטים הניתנים לביטול: פגמים של שיקול דעת.

פס"ד טחן - טחן עבד כשוחט במועצה הדתית בפתח תקווה. העיריה החליטה לפטר את טחן משום שביצע גם עבודות פרטיות. לטחן נשלחה הודעת פיטורין. טחן המשיך בפעולותיו הרגילות. לאחר מספר שנים טחן מגיש תביעה כנגד העיריה בשל הלנת שכר. טחן טען שלא ניתן לו שימוע ולכן הפיטורין נעשו בחוסר סמכות.

העיריה טענה מנגד טענת התיישנות - אך יש בעיה לטעון טענה כזאת כי אם הוא ממשיך לעבוד אזי התביעה מחדשת. כיום החוק קובע כי ניתן להגיש תביעה על הלנת שכר רק לאחר שנה מרגע תחילת ההלנה. באם הוראות חוק זו היתה קיימת בזמן הפס"ד הרי שטענתו של טחן היתה נדחת.

בית המשפט קבע שטחן צודק. לא היה שימוע ולכן מדובר בחוסר סמכות - הפיטורין בטלים.

פס"ד Head - הד עבד במוסד לחוסים. הד הועמד לדין עקב כך שקיים יחסי מין עם אחת מחוסות המוסד. החוק לעניין זה קבע כי חל איסור על קיום יחסי מין עם כל חוסה אשר מאושפז לפי צו המוגדר בחוק האשפוז הרלוונטי. הד טען כי הצו שהיה לחוסה בטל ולכן אין במעשיו עבירה על החוק. הפגם שהד טען לו לגבי הצו הוא פגם פרוצדורלי לחלוטין. וכך הד עשה שימוש בחוק שבא להגן על החוסה, לטובת עצמו, ויצא זכאי. בעצם ע"י שימוש של הד בחוק, סוקלה מטרתו של החוק.

דותן: מה שקובע הוא לא סוג הפגם באקט המנהלי, וגם לא התוית שמצמידים אלא הקונטקס בו מתעוררת השאלה.

אקט בטל (VOID)	אקט נפסד (VOIDABLE)
אקט שלאור דוקטרינת הוירס חסר קיום - בטלות רטרואקטיבית	בטלות פרוספקטיבית
ללא שק"ד של ביהמ"ש.	לביהמ"ש שק"ד אם לבטל.
כל בימ"ש יכול להצהיר בטלות בתקיפה ישירה / עקיפה. (תקיפה עקיפה מתאימה לעקרון הסמכות הנגררת ולשיקולי יעילות, אך יתכן שיש מקום להגבילה כשהיה סביר לתקוף ישירות - למנוע שיהוי, התגברות על התיישנות עבר). אקט בטל - בטלות גם במשפט הפלילי, גם כשהדבר יפעל לרעת הנאשם (תקיפה עקיפה).	טחן: רק תקיפה ישירה תקבע בטלות. רק לבג"צ סמכות לקבוע בטלות. בימ"ש אזרחי שיקבע נפסדות לא יוכל להסיק בטלות ותוצאותיה	דותן: אין מקום לקישור. אקט בטל ï אפשרות תקיפה עקיפה ï סמכות בג"צ.
פגם של חוסר סמכות - פונקציונאלי לאחר. פגיעה בעקרי הצדק הטבעי (פס"ד טחן). נראה שגם הפליה, העדר סבירות? אי חוקיות (פס"ד טחן).	פגם של טעות.

דיברנו על תקיפה עקיפה ואמרנו שהיו בודקים את הפגם המנהלי והיו פגמים שמובילים היו לבטלות כמו אולטרה וירס, שימוע והעדר תשתית ראייתית. בתקיפה עקיפה חשוב אם זה ניתן לביטול. הצבנו שורה של דוגמאות להליכי תקיפה עקיפה בהם יכל אחד הצדדים להלות טענה שצו הסגירה שהוציא נגדי הרופא המחוזי הוא בטל. הדוגמאות יכולות להיות רבות:

1. האשימו אותי בניהול עסק ללא רישיון כי המשכתי לנהל את העסק אחרי שניתן צו הסגירה.

2. צייתתי לצו הסגירה, אך נגרם לי נזק ואני תובע ברשלנות את הרופא המחוזי. הרופא יכול להעלות טענת הגנה המבוססת על כך שהוציא נגדי ו חוקי, אך אם הצו בטל טענת ההגנה הזו נופלת ואז אני אזכה נגדו בתביעת הנזיקין לפי ההגיון הזה.

3. התעלמתי מצו הסגירה, המשכתי לנהל את המסעדה. באים שוטרים לאכוף עלי את צו הסגירה. מגישים נגדי תובענה פלילית באישום של תקיפת שוטרים בעת מילוי תפקידם. הטענה: השוטרים לא מילו את תפקידם כי באו לאכוף צו שהוא חסר תוקף . לפי ההגיון הזה הטענה צריכה להתקבל.

4. יש לי סכסוך עם בעל הבית של המקום אותו אני שוכר. בעל הבית החליט שזה הזמן להתפטר ממנוף יש לו עסקה טובה יותר. הוא מגיש תביעת פינוי המבוססת על כך שאני מנהל את העסק כדין (עפ"י סעיף בחוזה השכירות המחייב אותי לנהל כדין) . אני מתכונן נגד התביעה של בעל הבית (תביעה חוזית) ואומר שצו הסגירה שהוצא נגדי הוא בטל ולכן אני מנהל את עסקי כחוק ולכן אין לבעל הבית זכות לפנות אותי.

5. מיסוי - העירייה מגישה נגדי תביעה לשלם דמי אגרה עבור העסק. אני אומר שהעסק שלי הוא סגור ולכן אני לא צריך לשלם אגרה. העירייה אומרת שהעסק כן נוהל כדין כי צו הסגירה לא היה חוקי.

הטענה של חוסר התוקף של צו סגירה יכול להתעורר באינסוף מקרים. אם הולכים בקשיחות רעיונית עם הקונספציה של בטל בכל ההליכים האלה נקבל תוצאות אוטומאטיות כתוצאה מהעובדה היחידה שנפל פגם שמוליך לבטלות באקט המנהלי. ברור שמשהו לא בסדר בקו חשיבה זה. משהו פגום פה. יש כאן הליכים שונים, חוקים שונים והקשרים שונים ולא יעלה על הדעת שהפקטור המנהלי הזה ל בטלות האקט יוביל לתוצאה קשיחה של ההליכים האלה. לא הסיווג הטכני של האקט הפגום צריך לעמוד לדיון. לדוגמא: בדוגמא הראשונה של ניהול עסק לא רישיון או בניגוד לצו סגירה - האם צריך לתת לי להעלות טענה שלא ניתן לי שימוע לפני שעשו את האקט? נראה שזו טענה  טובה. אם לא יהיה שימוע במקרה זה זה לא הוגן. אך לא בטוח שזו תוצאה מתחייבת לגבי פגמים אחרים.

1.בפס"ד שפירא - כדי להשיג את התוצאה שאני מציע אפשר במקום לדבר על בטלות לדבר על בטלות יחסית. זה מה שעושה למעשה השופט ברק. האקט לפעמים בטל ולפעמים לא. זה תלוי בשאלה מתי זה מתעורר ולא בפגם עצמו. בודקים מה הקשר בין האקט לטענה שמועלית.

2.השימוש במונחים האלה הוא מיותר ומעורר בעיות. שופטים אחרים, מנסי ם בצורה כלשהי לומר שיש חשיבות לאקטים שהם חסרי סמכות ואין לתת להם תוקף. השופט כהן אומר שהבטלות היא אמנם יחסית אך לא לגבי פגמים של חוסר סמכות פונקציונאלית שזה חטא קדמון. חוסר סמכות פונקציונאלית לא נגמיש את התוצאות. כמובן, שעמדה זו איננה עומדת במבחן הביקורת.

3.בפס"ד סוסן בית המשפט אומר שגם חוסר סמכות עניינית לא חייב להוביל אותי לתוצאה אוטומאטית שנובעת ממסקנה שכיחה כלשהי שהאקט לא קיים. בשפירא היו שני היתרים שהיו בהם שני סוגים של פגמים: (1) פגם של שימוע שנבע מהעדר פרסום (2) חוסר סמכות ענייני - ההיתרים האלה הוצאו ע"י הוועדה המקומית לתכנון ובנייה. כשהחוק קבע, שרק הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מוסמכת לתת היתר כזה. היתה התפתחות - בנק' 1 הועדה המקומית נתנה את החלטתה. ההיתר ניתן בנקו' 2 , בזמן שניתנה ההחלטה ההיתר היה אולטרה וירס ענייני ופונקציונאלי אך בין מתן ההחלטה לבין מסירתו של ההיתר עצמו לחברה הקבלנית שונה החוק. בשלב זה הועדה המקומית כן היתה מוסמכת לתת את אותו היתר. יוצא, שאמנם ההיתר ניתן בחוסר סמכות פונקציונאלית אך אין ויכוח על העובדה שכשההיתר ניתן היתה לועדה סמכות פונקציונאלית להוציאו ולכן הקבלן לא יכל לדעת אם ההיתר ניתן בסמכות או לא, הוא היה רשאי להניח עקרונית שהוא ניתן בסמכות. הוא לא יודע אם ההחלטה ניתנה בנק' 1 או בנק' 2. העיון בחוק לא עונה לו על כך. יש כאן לפחות טענה סבירה של תום לב על אי הידיעה. זאת להבדיל מהשימוע - שפירא ידעו שהועדה לא קיימה את ההיתרים. החוק אומר שהם אלה שצריכים שלם תמורת הפירסום. למרות שאולטרה וירס פונקציונאלי עקרוני נראה חמור יותר, הוא היה תמים לגבי חוסר הסמכות הפונקציונאלי ולא היה תמים לגבי השימוע. מצא אומר שיש לבדוק גם איזה עוול נגרם לנאשם וכו'.

האם הפגם הוא אולטרה וירס או לא. האם ההפרה היא זועקת ובולטת. מבדיל בין הפרות בולטות להפרות אחרות. זה מבחן הגיוני יותר משום שהוא הולך עם תוצאות הבטלות עד הסוף רק לגבי אקטים שהם על פניהם בצורה זועקת חסרי כל סמכות. עדיין נראה שיש לוותר על ההגמשה לאור המבחן הזה.

קשר נוסף שעשתה הפסיקה בין שני המושגים האלה הוא לענין סמכות השיפוט בבית המשפט המחוזי מול בג"צ. כידוע, עד לפני שנים לא מעטות, תקיפה של אקטים מנהליים היתה אפשרית עקרונית רק בבג"צ. רק בג"צ היה מוסמך להוציא צווים ררוקטיבים כאלה שמבטלים החלטות מנהל. אנו יודעים זאת מכך שהיה איסור מפורש על בית משפט שאיננו בג"צ להוציא צווי עשה או אל תעשה נגד המדינה. בסעיף 5 לחוק תיקון סדרי הדין האזרחיים (ראה דף הכנה 38). כלומר, רק בג"צ יכל להוציא צו שמבטל רישיון.

 (להשלים....)

זוסמן בפס"ד פרידמן נ. עיריית חיפה - במשפט פלילי או בכל הליך שת תקיפה עקיפה אפשר להעלות רק טענות שהן גורמות לבטלות האקט אחרת, אם אין בטלות לא ניתן להעלות את העניין בתקיפה עקיפה ובית משפט שלום או מחוזי אינם מוסמכים לדון בכך. לעומת זאת, אם האקט הוא בטל אז, הוא כאין וכאפס ואז כל בית משפט יכול להכריז על בטלותו כי בית המשפט לא מבטל אותו אלא רק מכריז על מצב קיים לצורך העניין שלפניו.

דותן: הקשר הזה הוא מוטעה ולא נכון למרות שהפסיקה תמכה בו תקופה ארוכה. הוא אינו נכון מכמה סיבות:

1.זה לא מתחייב מלשונו והגיונו של סעיף 76. היינו, סעיף 76 אומר שיש לבית המשפט סמכות לדון בכל טענה אינסידנטלית שמועלית בתנאי שהוא דן בה לצורך אותו עניין. לא נקבע שאין לו סמכות לדון בטענות שמובילות רק ל"ניתן לביטול". יכול להיות שזה כלל רצוי אך הוא אינו מתחייב מדרישות סעיף 76 ואין זה קשור לשאלת הסמכות. היינו, המגבלות על תקיפה עקיפה יכולות להיות קיימות גם אם אין בכלל עניין של סמכות שיפוט. השאלה אילו טענות אני יכול להעלות נגד הרישיון היא שאלה של היגיון ומדיניות משפטית ולא קשורה לסמכות שיפוט.

2.?????

סמכות בג"צ

בג"צ כמוסד

בגצ הוא בית משפט מיוחד. אפשר לומר לא שגרתי, מוזר. הוא הערכאה העיקרית במדינה לשפיטה בעניינים מנהליים. רוב התובענות המנהליות החשובות עושות דרכן לבג"צ. המבנה הזה הוא מבנה מוזר. שלושה שופטים עליונים דנים כערכאה ראשונה ואחרונה בכל העניינים המנהליים. אבל אם יש איזו בעיה ואין חוק ספציפי שמסדיר את הנושא, מייד עולים לדרגה של שלושה שופטים עליונים שומעים את עתירתי ששווייה הכולל הוא בסביבות 700 ש"ח.

מקור העניין הוא ההשפעה האנגלית. בזמן המנדט הבריטי ערכאות השיפוט היו מאוד קרובות לאלו שקיימות היום אלא שמבחינת האיוש הפרסונלי של כל ערכאה היה הבדל. השלום והמחוזי היו בם שופטים מקומיים והעליון - שם היו שופטים אנגליים או מקורבי המנדט הבריטי. העיקרון היה שזו ערכאה שניתן לסמוך עליה. תובענות פליליות או אזרחיות יכלו להיות נדונות ע"י הערכאות הרגילות. אך אם למישהו היתה תובענה מנהלית נגד הכתר האנגלי אזי הן נידונו ע"י שופטים מקרב אנשי שלומם. זהו הבסיס ליצירת הבגצ. מבחינת העומד זה לא יצר בעיה יוצאת דופן בתקופה ההיא.

עם קום המדינה ירשנו את כל המערכת הזו כמות שהיא כולל מוסד הבג"צ. בשנת 48' לא היה לאף אחד זמן לערוך רפורמות בעניינים אלה ולאחר מספר שנים הבג"צ התחיל לצבור מוניטין ועצמה. אולי היה זה פתרון שלעולם לא היינו מתכננים מראש. יש מוסד שנחשב להיות מוצלח והניסיון של המערכת הפוליטית או הכנסת לערוך רפורמות במוסד של בג"צ לאחר כמה שנים שהחל לפעול היה עשוי להיתפס כניסיון לפגוע בעצמאות מערכת המשפט בכלל ולכן הכנסת נזהרה מלעשות זה וזה נשאר כך.

כיום העומס בבג"צ הוא אדיר. יש עומס דיוני שתוצאותיו:

1.סדרי הדין בבג"צ מאוד מתומצתים ויעילים. אין עדויות בע"פ העתירה מבוססת על תצהירים אין חקירה נגדית של עדים, מכשירים פרוצדורלים כמו גילוי מסמכים כמעט ואין בהם שימוש למעט ברשות מיוחדת של בית המשפט. במישור הראייתי הדיון הוא מאוד מאוד מוגבל.

2.גם ההליך שכן קיים בתקנות למעשה אינו ממוצה. (מדובר על תקנות סדרי הדין בבג"צ משנת 1984). מדובר בעתירה אחריה בית המשפט אמור לתת צו על תנאי. צו על תנאי הוא צו שביהמש מורה למשיבים להשיב על העתירה באמצעות תצהיר תשובה. אלא שכיום ב90% מהעתירות לאנייתן צו על תנאי אלא ההליך מתחיל ומסתיים בהליך של דיון מקדמי שמזכיר מאוד את קדם המשפט האזרחי. העותר מגיש עתירה המלווה בתצהיר, בית המשפט מבקש מהמדינה או מהרשות המנהלית להגיש לו תשובה (זהו שלב שנקרא "הודעת יועץ") ועל סמך הודעה זו מתקיים דיון קצר שאמור היה להיות רק השלב המוקדם אך ברוב המקרים שם גם מסתיימת העתירה. במקרים רבים עותרים שאינם מורגלים בבג"צ תופסים שההליך נגמר רק בדיעבד. רק בין 2-3% מהעתירות המוגשות לבג"צ מתקבלות. מה זה אומר? לא ברור.

דותן: בג"צ הוא פורום אפקטיבי ויעיל בהרבה מאוד מקרים. מגבלותיו הן באמת באותן מקרים שמדובר במחלוקת עובדתית. אז בג"צ אינו הפורום המתאים. ואכן במקרים כאלה בהרבה פעמים בג"צ מפנה את העותר לפורומים הנאותים. ברוב המקרים בג"צ הוא כן הפורום המתאים. אין בעיות ראייתיות כבדות בדילמות מנהליות קונסטיטוציוניות ולכן ההליך במקרה זה יעיל ומהיר. כיצד? חלק גדול מעבודת הבגצ נעשית למעשה ע"י מחלקת הבגצים של פרקליטות המדינה. תפקיד הפרקליטות חורג בהרבה מהתפקיד שניתן לייחס לה כצד למשפט בהליך רגיל. הפרקליטות מקיימת את בניית התיק, והשגת המסמכים. בית המשפט מצפה מהפרקליט שיציג לו את התיק כשהוא כמעט מוכן. כך הרבה מאוד מקרים מסתיימים בפרקליטות. תופעה זו של אצילת הסמכויות הלא פורמלית של בג"צ לפרקליטות היא בולטת ככ עד שהיום הליך של "קדם בג"צ" כמעט ולא נראה מדובר בפנייה של העותר למחלקת הבג"צים של פרקליטות המדינה. כשהעותר מבקש מהפרקליטות לפני שהוא מגיש עתירה לבג"צ לטפל בעניינו. חלק גדול מהפניות האלה מטופלות וזאת עוד לפני שנפתח בכלל תיק בבית המשפט. כשמחלקת הבג"צים מחליטה כן ללכת לבית המשפט עם העתירה אז היא לא מפסידה כמעט תמיד.

בגצ הוא מוסד מאוד חשוב בתרבות הפוליטית שלנו. יש הטוענים שהוא יותר מידי פוליטי ומרכזי. אין כמעט יום שאין בו כתבות על בג"צ.

המגבלות הקלסיות של בתי המשפט:

1. בתי המשפט פועלים במגבלות של סמכות. (לבג"צ אין מגבלות סמכות ברורות - סמכות בג"צ זהו מונח בעייתי)

2. בתי המשפט נחשבים למוסדות שאמורים לפעול בהתאם לכללי חוק ברורים, ולטפל בעניינם קונקרטים שמתעוררים שלא ביזמת בית המשפט. בתי המשפט הם מוסדות פאסיביים. יכול להיות שמה שייראה לשופט מסויים כשערוריה ופגיעה במשפט החוקתי, אך כל זמן שאין עתירה בענין זה הוא אינו יכול לעשות דבר. כך גם לבית המשפט אין כוחות לעשות משהו בעניין המועד של העתירה. לבית המשפט אין שליטה על מה שקורה לאחר שניתנה ההחלטה שלהם. ההשלכות המערכתיות והתקציביות של ההחלטה הזו היא שבית המשפט אינו יכול לבצע מעקב לאורך זמן. בתי המשפט מאוד מוגבלים בכל המדובר בתופעות רחבות ובשיקולי מדיניות.

בג"צ בעצם פועל במרץ ובהצלחה לפריצה של כל המגבלות הללו.

1. בג"צ הוא פורום שפועל בזמן אמיתי בניגוד לבתי משפט אחרים. בג"צ הוא בית משפט שהנגישות אליו היא כמעט לא מהווה בעייה. האגרה היא מינימלית. אין חובה לבוא עם עו"ד. אם העתירה היא לחלוטין לא טורדנית או שהיא לא מוגשת בקונטקט כלכלי ממש אזי הסיכון להוצאות הוא קטן. בנוסף, יווצרו במהלך השנים ארגוני עותרים. ארגונים שעוסקים בעיקר או אך ורק בהגשת עתירות לבג"צ (התנועה לשמירה על איכות השלטון למשל) . אין תחום שאין לו ארגון שעותר עבורו לבג"צ. קיום הארגונים האלה פורץ את המגבלה של הפאסיביות של בתי המשפט. לא צריך עותר קונקרטי שנפגע מאירוע כלשהו שקשור לאיכות הסביבה כי יש ארגון שאוסף את התביעה והולך איתה לבית המשפט.

2. בג"צ לא מדקדק עם הקשר של הארגון לעילה הספציפית והוא לא מטיל הוצאות כבדות על אותם ארגונים. נציגי אותם ארגונים מרגישים מאוד בנות פעולה בבית המשפט. בג"צ כותב פסקי דין ארוכים ומסודרים שלא מסתפקים ברציו אלא מסדירים את הסוגייה בכללותה - מדריך לעותר פוטנציאלי.

סמכות בג"צ

קשה לדבר על סמכות בג"צ. אין שורה של כללים פורמליים שמגבילים את מרחב הפעולה והטיפול של אותו גוף. בית משפט השלום פועל לפי חוק בתי המשפט בתביעות של עד מליון ש"ח. אי אפשר לומר את הדברים האלה על בג"צ בכלל. לבג"צ יש סמכות לדון בכל דבר. האם יש סמכות לדון בעתירה?

חוק-יסוד : השפיטה  [תיקון אחרון 13/2/92]

15.   בית המשפט העליון

(א)מקום מושבו של בית המשפט העליון הוא ירושלים.  

(ב)בית המשפט העליון ידון בערעורים על פסקי דין ועל החלטות אחרות של בתי המשפט המחוזיים.

(ג)בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק ; בשבתו כאמור ידון בענינים אשר הוא    רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר.

(ד)מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן )ג(, מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק -

(1)לתת צווים על שחרור אנשים שנעצרו או נאסרו שלא כדין ;

(2)לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין - להימנע מלפעול ; rap ) 3 ( לתת צווים לבתי משפט, לבתי דין ולגופים ואנשים בעלי סמכויות שיפוטיות או מעין-שיפוטיות על פי דין - למעט בתי משפט שחוק זה דן בהם ולמעט בתי דין דתיים - לדון בענין פלוני או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני, ולבטל דיון שנתקיים או ההחלטה שניתנה שלא כדין ;

(3)לתת צווים לבתי דין דתיים לדון בענין פלוני לפי סמכותם או להימנע מלדון או מלהוסיף ולדון בענין פלוני שלא לפי סמכותם ; ובלבד שלא ייזקק בית המשפט לבקשה לפי פסקה זו אם המבקש לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו ; ואם לא היתה לו הזדמנות סבירה לעורר שאלת הסמכות עד שניתנה החלטה על ידי בית הדין הדתי, רשאי בית המשפט לבטל דיון שנתקיים או החלטה שניתנה על ידי בית הדין הדתי ללא סמכות.

(4)סמכויות אחרות של בית המשפט העליון ייקבעו בחוק.

סוגית הסמכות מוסדרת בסעיף 15 לחוק יסוד השפיטה. הסעיף העיקרי הוא 15(ד) לחוק יסוד השפיטה ולצידו סעיף הסל הכללי 15(ג) שאומר שבית המשפט העליון כשהוא יושב בבג"צ ידון בעניינים שהוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק. לפי לשון הסעיף היא מוגבלת למצב בו אין סעד לבית משפט אחר. אך אין זה אומר שבג"צ מתייחס ללשון הסעיף. סעיף 15(ג) היה פעם סעיף 7 לחוק בתי המשפט והיו לו כמה גלגולים אך נוסחתו הפורמאלית לא השתנתה.

במקור האנגלי בג"צ היה בית משפט שייחודו היתה הסמכות לתת צווים יתרוניים או פרבוקטיבים. התפיסה הבסיסית היתה שבית משפט רגיל אינו מוסמך לתת צווים נגד רשויות המדינה. התפיסה הזו מעוגנת בסעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין (המדינה בעל דין) - 1958. אי אפשר לתת ציויים נגד המדינה אלא רק סעדים הצהרתיים או סעדים של פיצויים. היום לא ברור למה. בתקופת הכתר הבריטי זה ברור יותר. היום זהו רעיון אנכרוניסטי שאינו מתאים למציאות של היום, פוגע בעקרון השוויון ביחסים שבין האזרח לרשות. אך לא ממהרים לתקן את הסעיף הזה ועם זאת אין לו כמעט משמעות מעשית. כי בית המשפט קבע שבמקום צו עשה או על תעשה נגד המדינה אפשר לתת סעדים הצהרתיים (פסד מעוף) קבועים או זמניים ואם המדינה אינה מקיימת אותם אז הולכים לבג"צ. כל הרעיון של בג"צ היה שהוא בית משפט מיוחד שכן יכול לתת צווים של עשה ואל תעשה נגד המדינה. היבט נוסף של היתרונות הוא שבג"צ הוא היורש של הצ'נסרי להבדיל מהמשפט המקובל. [צו הביאס קורפוס הוא צו של "הביאו את הגופה" שעניינו כשהמדינה חוטפת אדם שלא כדין, צו מנדמוס הוא צו עשה, צו צרטיוררי הוא צו של בירור, צו קוארנטו צו של מי שמך.]

שלבים בבדיקת סמכותו של בג"צ:

1. האם העניין הנדון נכנס לגדר סעיף 15(ד)(2) לחוק?

2. אם אין סמכות האם בג"צ יקנה סמכות מכוח הסעיף הכללי סעיף 15(ג)?

3. האם קיים סעד חלופי?

4. האם למרות שלבג"צ יש סמכות, יש סמכות גם לבית משפט רגיל באותו עניין?

5. אם יש סמכות לבית משפט רגיל האם בג"צ יזדקק לעתירה?

סמכות מקבילה

הסמכות המקבילה נובעת מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט האומר שכל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת סעדים (פס"ד הצהרתי, צו עשה, צו לא תעשה) ככל שייראה לו לנכון. הסעיף הזה יחד עם הסעיף שעוסק בחוק בתי המשפט בסמכות שיורית של בית המשפט המחוזי (סעיף 40 לחוק בתי המשפט), שימש בסיס לטענה שבתי משפט רגילים, יש סמכות לדון גם בעניינם מנהליים שכן אלה נכנסים בגדר עניין אזרחי כהגדרתו בחוק בתי המשפט. היינו, עניין אזרחי פירושו לא רק תובענה אזרחית אלא כל עניין שאינו פלילי לרבות תובענה או עתירה נגד המדינה.

אם הטענה הזו נכונה אזי פירושו של דבר שיש בעצם שתי ערכאות שיכולות לדון בעניינים מנהליים : (1) בג"צ (2) בית המשפט המחוזי או השלום. מתעוררת השאלה, איך נסדיר את סוגיית היחס בין הסמכויות של שתי הערכאות הללו. התיזה עצמה עלתה ע"י יצחק זמיר בספרו "שפיטה בעניינים מנהליים". התפיסה הזו לא התקבלה במלואה מעולם ע"י בית המשפט העליון בצורה ישירה למרות שהרעיון, חדר לפסיקה במהלך 20 השנים האחרונות, יושם בפסקי דין מסוימים וכיום זמיר כשופט עליון מנסה לעגן אותו כתיאוריה שלמה. אך בפס"ד סוקר ניתן לראות שיש בכך חילוקי דעות בין השופטים. מכאן נובע שיש סמכות מקבילה בנושאים רבים בין המחוזי לבג"צ אך לא ברור אם ההסבר לכך הוא התיאוריה של זמיר או תיאוריה אחרת.

סעיף 15(ד)(2)

"בג"צ מוסמך לתת צווים לגופים ואנשים אחרים הממלאים תפקיד ציבורי עפ"י דין".

· האם ניתן להגיש עתירה נגד קואופרטיב אגד אם אני טוען שאגד מפלה אותי בגלל שאני עולה מאתיופיה. היות והפעולה של אגד מוסדרת ע"י רגולציה עניפה וארוכה ואין דים מסוים אלא מוענקת לו סמכות שלטונית לפי דין והוא לא פועל לפי דין כלפי שנדרש בסעיף.

· ממסי קיבלה מכוח אמנה בינלאומית שאושרה ע"י שר התחבורה סמכות להעניק רשיונות בינלאומיים. האם תביעה נגד ממסי תתברר בבג"צ? ההגדרה היא פונקציונאלית במובן זה שהתפקיד צריך להיות ציבורי ועפי דין ולא נדרש שהגוף עצמו יהיה ציבורי. גם תפקיד ציבורי, יביא לבג"צ. לעומת זאת יכול להיות מצב שיש גוף שלטוני אך שאינו ממלא תפקיד  ציבורי עפי דין למשל עירייה שמסרבת לקיים חוזה למכר מקרקעין איתי. הערייה היא תאגיד ציבורי אך מבחינה פונקציונאלית היא אינה מקיימת איתי קשרים ציבוריים והתובענה תוגש לבית משפט אזרחי.

· מה פירוש עפ"י דין? האם די בחוק ספציפי או שנדרש זיכיון עפ"י החוק?

חברה מקבלת זכויות לשלטי חוצות והיא מסרבת להעלות שלט חוצות שלי, האם אני יכול לעתור על פגיעה בחופש הביטוי. 

אם אותו גוף פועל עפ"י סמכויות ממשל כלליות ולא עפ"י חוק ספציפי. מה קורה אז? פעילות כזו , הנטייה היא לומר שזה נחשב פעולה עפ"י דין. גם פעולה מכוח סעיף 40 תחשב לפעולה עפי דין למרות שיש פדים שקובעים אחרת. לדעת דותן זו התשובה הנכונה.

לצד המבחן הפוקנציונאלי, הפסיקה הציבה חריג שמתייחס למישור האורגני. בפס"ד רמט קבע ברנזון שאם יש מצב בו בג"צ חושד, שיש ניסיון של רשות מנהלית להסוות את האופי הציבורי שלה, ע"י צורת התאגדות לא ציבורית אזי במקרה הזה, לבג"צ כן תהיה סמכות לדון בעתירה נגדו. למשל אם עירייה מסוימת עוסקת עפ"י סמכויותיה במתן סיוע בשיקום. אותה עירייה מקימה תאגיד, שעושה למעשה את אותן פעולות מטעמה. מועצת העירייה מהווה למעשה הדירקטוריון של אותו תאגיד. במקרה כזה אומר ברנזון שבג"צ כן ידון עתירות נגד אותו תאגיד.

החריג הזה ניתן בתקופה בה לא היה ברור מהו הדין החל על עניינים מנהליים שנדונים בבתי המשפט הרגילים. ולכן, במקרה שהזכרנו העירייה יכלה לכאורה לנסות להתחמק מתחולת כללי המשפט המנהלי ע"י יצירת אותו תאגיד. ההתחמקות משיפוט בבג"צ היתה יכולה להיות התחמקות מכללי המשפט המנהלי. היום לאור הלכת הדואליות הנורמטיבית של ברק (פס"ד מיקרודף וקסטנבאום) ברור שהפורום לא ישנה את הדין ושהדין לא הולך אחרי הדיין. לכן החריג של רמט הופך להיות פחות חשוב ולא ברור שבית המשפט יטרח היום ללכת בעקבות ההלכה הזו.

סעיף 15(ג)

עקרונית בג"צ פסק כמה פעמים שלא ניתן לעשות שימוש בסעיף 15(ג) גדי לעקוף את המגבלות הסמכות לפי סעיף 15(ד)(2). למרות זאת היו כמה מקרים שבג"צ כן עשה זאת במקרים חריגים. למשל בעתירות נגד גופים מפלגתיים, נגד מפלגות. לפחות מנקודת ראות פורמלית מפלגות אינן גוף ציבורי הממלא תפקיד עפ"י דין. ולכן טענות נגדם, גם במסגרת המשפט הציבורי, היו צריכות להתברר עקרונית בבתי המשפט האזרחיים הרגילים. למרות זאת במקרים רגילים בג"צ כן דן בעתירות אלה. ההסבר לכך הוא השימוש בסעיף 15(ג). בנוסף, סעיף 15(ג) עצמו אומר שתנאי לשימוש בסעיף הוא שהעניין שנדון אינו בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר. זה לא הפריע לבגצ לדון במקרים מסוימים בהם רצה לדון, לדון ישירות בעניינים שכן בסמכותו של בית משפט או בית דין אחר. למשל בעתרות נגד פסיקה של בתי דין רבניים אזוריים שפגעה בצורה קשה בכללי הצדק הטבעיים. היו מקרים שבג"צ דן בעתירות האלה למרות שעקרונית לאור סעיף 15(ג) היתה חובה על העותרים לערער ראשית לבית הדין הרבני הגדול. במקרים מסוימים בג"צ דן בעתירות גם שהעניין היה מצוי בסמכותו הייחודית של טריבונל אחר. הדוגמא הבולטת היא בפס"ד גנוסר - העניין היה מצוי בסמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה, בג"צ דן בשאלה ולמרות זאת החליט לדון בגופו של עניין.

סמכות מקבילה

כאמור, המצב הוא שהם לכאורה בסמכות בג"צ, אך מנגד קיימת טענה שעניינים אלה מצויים גם בסמכותו של בית המשפט האזרחי כי מדובר בעניין אזרחי או לפחות בבית המשפט המחוזי שלו יש סמכות שיורית. נשאלת השאלה, כיצד נעשית החלוקה של המקרים שידונו בין שתי העאכרות האלה. יש מגמה כללית של בג"צ והיא להפנות מה שיותר עניינים לבתי המשפט הרגילים. זה נעשה בצורות שונות, תחת הסברים תיאורטיים שונים והשורה התחתונה היא שבכל דבר או כמעט בכל סוגייה שאפשר לעתור לגביה לבג"צ אפשר גם ללכת לבית משפט אזרחי רגיל בדרך של המרצת פתיחה. אין מקרים בהם פלוני פנה לאזרחי ובית המשפט העליון קבע שצריך היה לגשת לבג"צ כי אין למחוזי סמכות. היה מקרה אחד שזה כמעט קרה בפס"ד שדן בסכסוכים בין חברי מועצה מקומית לראש המועצה.

1. אפשר היה לומר שאם יש סמכות מקבילה אזי נכריע עפ"י הסעד שהעותר מבקש. זו אחת האפשרויות שנידונו בפסיקה בזמנו. אם העותר מבקש סעד שבית משפט אזרחי יכול לתתו אז שיילך לבית משט אזרחי. אם הוא מבקש סעד של צו עשה או אל תעשה הוא יכול ללכת לבג"צ. זו אפשרות פרובלמטית מכמה סיבות: (1) מאפשר לעותר לעשות מניפולציות בשאלת הסעדים (2) מבחן טכני שלא ברור שהוא מביא לתוצאות רצויות. (3) כבר נאמר שסעיף 5 שלכאורה מגביל את הסעדים של בית משפט האזרחי יכול לתת הוא אות מתה והוא זוכה לביקורת נמרצת מצד בית המשפט. לכן המבחן הזה ירד מהפרק.

2. תלוי מה עתירתו של העותר. אם הוא טוען שהפגם באקט המנהלי הוא חמור וגורם לבטלות אזי יש סמכות לכל בית משפט לדון בענין. אם זה עניין שניתן לביטול אזי הסמכות צריכה להיות לבג"צ בלבד. זוהי אפשרות שהיא פרובלמטית אף יותר. זו הסיבה שהשופט חשין החליט להעלותה מן האוב בפס"ד סוקר. היא בעייתית משום (1) שזה מבחן שמבוסס על ההגיון של חלוקה לסעדים גם הוא ולכן הוא סובל מכל החלאים של האפשרות הקודמת. (2) בניגוד למבחן הסעד, הטכני, הבטל מול לא ניתן לביטול, הוא עניין ספקולטיבי שאינו ברור בתחילת ההתדיינות.

סיבה נוספת, לפי חוק בתי המשפט גם בית משפט רגיל מוסמך מכוח חוק בתי המשפט להכריע בעניין תוקפו של אקט מנהלי, לצורך הענין שנדון לפניו באופן אינצידנטלי. היינו, מה שהחוק אומר זה שגם אם יש אקט שהוא ניתן לביטול והוא מגיע למחוזי אזי המחוזי יכול להכריע בשאלת תוקפו של האקט ולקבוע שהוא ניתן לביטול ולכן לא תקף לצורך העניין הפלילי או האזרחי שנדון לפניו מכוח חוק בתי המשפט (סמכות אינצידנטלית), ולכן גם במישור האנאליטי אין זה נכון.         (ברק תומך בגישה זו)

3. מבחן המחלק את המקרים לפי מהות העניין. באופן כללי, אם העניין בו מדובר הוא עניין שבאופיו אזרחי או שמרכז הכובד שלו דומה לסכסוכים אזרחיים (התדיינות כספית, סובסידיה) אזי מפנים את העותר לאזרחי הרגיל. הוא הדין גם בעניינים שמחייבים כניסה לתחשיבים מסובכים או שיש וויכוח פרטני בעייתי למרות שמרכז הכובד אינו אזרחי. בנוסף, בג"צ התחיל להגדיר קטגוריות של מקרים שמועברים לבתי המשפט האזרחיים בלי לבחון לגופו של עניין את האופי, התוכן או מרכז הכובד של כל עתירה ספציפית. דוגמא בולטת היא המכרזים. זה נעשה במספר שלבים. בתחילה רק מכרזים שאינם מוצאים ע"י המדינה או רשויות מקומיות אלא רק ע"י תאגידים למינהם ידונו ע"י בתי המשפט הרגילים (מיקרודף). בפס"ד פסטרנק בג"צ קבע שכל ענייני המכרזים, גם מכרזים של המדינה יידונו ע"י בתי המשפט האזרחיים הרגילים כשבגצ שומר לעצמו את הסמכות לדון בעתירות בנוגע למכרזים במקרים מיוחדים, שיש להם חשיבות קונסטיטוציונת, שמעוררים בעייה משפטית מיוחדת שמחייבת דיון מיידי וכו'. אלו הן העברות של הזדקקות.  [בג"צ העביר גם את כל ענייני תכנון ובנייה בפס"ד חלפון לפני שלוש שנים].

חשין בעניין סוקר שולל את הגישה של זמיר,  מבטא את הפן השמרני. בית המשפט צריך להעביר רק את אותם עניינים מנהליים שיש להם פן אזרחי. מה זה אומר? לא ברור אך נראה שהכוונה לאותם עניינים שיש לעותר/לתובע עילת תביעה אזרחית טובה כלשהי. בנוסף לכך, אומר חשין, צריך להיות גם מצב שהאקט המנהלי יהיה בטל ולא ניתן לביטול. היינו חשין מעלה מן האוב שתי הלכות שכל אחת מהן יכלה לנוח בשלום על משכבה.

1.האחת - (פרידמן) לבית משפט מחוזי אין סמכות לדון אלא באקטים בטלים ולא ניתנים לביטול. כי אסור לתת צווים קונסטיטוטיבים נגד רשויות המדינה. הלכה זו אינה עומדת עוד במשפטנו כי יש הלכה אחרת - הלכת נוצר - שבה השופט ברק קובע, (דותן: בצדק) שאין דבר בחוק בתי המשפט המפריע לבית משפט אזרחי רגיל לפסוק לצורך העניין העומד לפניו שגם אקט מנהלי שהוא ניתן לביטול הוא חסר תוקף במסגרת התובענה שהוא דן בה. למשל הדוגמא של רשיון עריכת הדין שהסתבר שהיה פגם בהליך נתינת הרשיון ומעמידים לידן פלילי על עיסוק בלא רשיון. הפגם במתן הרשיון היה שהלשכה לא בררה את כל העובדות. זהו פגם שמוביל לתוצאה שניתן לביטול. האמנם בית המשפט אינו יוכל לומר במסגרת ההכרעה בעניין הפלילי שהרשיון לא תקף לצורך העניין שעומד לפניו? אין שום דבר בחוק בתי המשפט ששולל את סמכותו של בית המשפט לעשות את זה. החוק אומר שבית המשפט רשאי לדון לצורך העניין העומד בפניו גם בעניין הנמצא בסמכותו של בית משפט אחר. הבעייה היא אינה בעיית סמכות. אפשר אולי ללכת בתקיפה עקיפה אך זה דבר אחר. הלכת מפעלים פטרוכימיים, ממנה מסיק חשין הלכה הפוכה.

2.השניה - הלכת איגרא רמא - פלוני בונה מבנה אשר מפריע לעותר. העותר פונה לבג"צ וטוען שנפלו פגמים בהיתר הבנייה שקיבל פלוני. הפגמים היו שיקולים זרים, אי חוקיות וכו'. בג"צ של שנות החמישים אומר שלעותר אין מעמד. אין ספק שכיום בית המשפט לא היה קובע. הוא קבע שלעותר אין מעמד כי הוא לא מבקש דבר לעצמו אלא רק מבקש לשלול משהו מהאחר. עתירה נגטיבית. עקרונית, העותר, יכל גם להגיש תביעה אזרחית נגד פלוני בעילה של מטרד, או הפרת חובה חקוקה. אלא שבשנת החמישים העילה של הפרת חובה חקוקה היתה מאוד לא מפותחת. העילה התחילה לצבור תאוצה רק בשנות השמונים. לכן בית המשפט אפילו לא התייחס לאפשרות הזו של הפרת חובה חקוקה. בית המשפט אמר באגרא רמא שהעותר יכול להגיש תביעה אזרחית נגד אותו פלוני, אם נפל פגם בפעולה מנהלית גם של אי חוקיות, וזה גרם נזק כספי לעותר, אזי יש לו תביעה אזרחית. זו תביעה אזרחית מיוחדת שאינה הפרת חובה חקוקה. מבחינת דיני המשפט המנהלי ההלכה הזו מוטעית, מבחינת הנזיקין היא גורמת לבלגן, ובעצם אין לש שום יתרונות. אך השופט חשין מבקש להחיות את ההלכה הזו והיא משמשת בסיס לטענה שנפסקה בית המשפט העליון והיא שיש לבי המשפט האזרחיים סמכות לדון בעניינים מנהליים שיוצרים או מכילים עילות תביעה מנהליות. כלומר, לוקחים הלכה שהיא הפוך-על-הפוך כי יש לה מעמד, יש תביעה נזיקית, ויצרו עילת תביעה מנהלית נזיקית מיותרת ובעייתית שלא נתמכה בפסיקה מאוחרת יותר.

עמדתו של חשין אינה הלכה בבית המשפט העליון, וקשה להאמין שיש לה סיכוי להתקבל ככזו ע"י שאר שופטי בית המשפט העליון.

סעיף 15(ד)(3) + (4)

סק 4 דן בסמכות הפיקוח של בג"צ לדון בביקורת על בתי הדין  הדתיים. לכאורה יש סייג אך היו מקרים שבית המשפט דן בעתירות נגד החלטות של בי דין רבניים שניתנו מחוסר סמכות גם כשלעותר היה סעד אלטרנטיבי וגם כשהעותר לא עורר את שאלת הסמכות בהזדמנות הראשונה. סק 3 מדבר על סמכות הפיקוח של בג"צ על טריבונלים שיפוטיים ובתי דין. כמו בדנוננו על טעות עפי דין, בג"צ מוסמך לתת צווים נגד כל ערכאה שהיא וכל טריבונל כולל בתי דין מנהליים, בתי דין לעבודה וכו'. סק 3 קובע שאין לבג"צ סמכות לתת צווים נגד בתי המשפט האזרחיים הרגילים (שלום, מחוזי, עליון). אי אפשר להגיש בג"צ נגד בג"צ. בג"צ כן נותן צווים וכן דן עקרונית בעתירות נגד בתי המשפט הרגילים. אלא שכפי שראינו בהלכת הלפרין, היקף הביקורת הוא מאוד מצמצם. כדי שבג"צ יתערב בהחלטה של בית משפט רגיל צריכים להתקיים אחד משני תנאים: (1) חוסר סמכות ברור להבדיל מסתם טעות ואפילו חמורה בפירוש חוק (2) כשמדובר בהחלטה בעלת אופי מנהלי של בית המשפט שנפל בה פגם של שרירות קיצונית [שמגר בעניין הלפרין]. "עניין מנהלי" הוא עניינים של קביעת הרכבים, עניינים הקשורים לניהול מערכת המשפט , קביעת מועדים, שמיעת המשפט בדלתיים סגורות או פתוחות  וכדו'. לפי הגיון זה אפשר להגיש בג"צ נגד בג"צ. כך למשל עתירה ידועה בשם הס - העותר תקף את חוקיות נהלי הפתיחה באש של צהל בשטחים. בג"צ עשה עם עתירה זו מה שהוא עושה בד"כ והכניס את העתירה הזו למגירה. היא שכבה שם שלוש שנים ואז העותר עתר נגד בג"צ וביקש שבג"צ יתן פסק דין בעתירה. כך תוך שלושה שבועות מיום הגשת העתירה ניתן פסק דין בעתירה של ש לוין שדחה אותה.

סעדים בבג"צ

סיעף 15(ד) בעצם דיבר על שורה של סעדים שמקורם במשפט האנגלי והם בעיקרם צווי אכיפה או איסור על רשויות המנהל. מתעוררת השאלה בפסיקה האם בג"צ מוסמך לת סעד של פיצויים? מכוח מה הוא יכול לתת פיצויים? סעיף 15(ג). בג"צ פסק אכן בפס"ד מיגדה ופסד בינוי ופיתוח שהוא רשאי לפסוק פיצויים אך זו פסיקה תיאורטית בלבד כיוון שבפועל אם מדובר בשאלת פיצויים בג"צ לא ידון בה בכלל.  או שאפילו יגיע למסקנה שהצו המנהלי יתבטל אזי יפנה את העותר למשפט האזרחי כדי שיקבל פיצויים. זה נובע מכך שבג"צ הוא באופיו בית משפט שצופה פני עתיד ולא בית משפט שנועד לטפל באירועים שנעשו בעבר. אם האירוע השלילי כבר נעשה והנזק לעותר כבר נגרם בג"צ בדכ לא ידון בעניין. הוא ידון רק כשניתן עוד למנוע את התוצאה הלא חוקית. היו מקרים שבג"צ כן פסק פיצויים מטעמי צדק. לדוגמא בפס"ד אלקרט [בג"צ 654/81 אלקרט נ. שר המשטרה] מדובר בפיטורי שוטר שהואשם בעבירה. האישום היה מבוסס אך הוא פוטר מייד כי סברו בטעות שהוא הודה. בג"צ פסק לו פיצויים מטעמי צדק לתקופת המשכורת של עד שהורשע. כשבגצ פסק שהוא מוסמך לתת פיצויים היה זה בפס"ד בינוי ופיתוח בהקשר של פיצוי לצד לחוזה שנכרת בעקבות מכרז שבג"צ קבע שהמדינה השתחררה מהחוזה באופן שמחייב הענקת פיצוי. בתקופה שפותחה ההלכה הזו, לא היה ברור כלל וכלל שהכללים של המשפט המנהלי חלים גם בבית המשפט המחוזי, וכן שיש במקרים כאלה (למשל של הפרת דיני המכרזים או השתחררות מחוזה רשות) לאזרח הנפגע עילת תביעה אזרחית, וגם לא היה ברור שבית המשפט האזרחי מוסמך על סמך כללי המשפט הציבורי, לדון בעילת תביעה כזו. שתי בעיות - תחולת המשפט המנהלי בבתי המשפט הרגילים וקיומה של עילת תביעה. השאלה הראשונה של תחולת כללי המשפט הציבורי הוכרעה בצורה חד משמעית בפסיקה (פס"ד מיקרודף) ולכן אין סיבה לגשת לבג"צ. אולם, ברור שבמקרים אלה שלהפרת דיני המכרזים ברור שיש לאזרח הנפגע עיל תביעה אזרחית. השאלה שעדיין לא נפתרה היא מהי בדיוק העילה הזו - האם חוזית או מהדין המנהלי. זה נידון בהרחבה בפס"ד חברת החשמל נ. מאליבו. כל ההתפתחויות הללו מיתרות עוד יותר את הצורך של בג"צ ברוב המקרים לעסוק בפיצויים.

קיימת היום הצעת חוק, הצעת חוק בתי משפט לעניינים מנהליים התשנ"ז 1997 הוכנה ע"י ועדה מטעם משרד המשפטים ובראשותו של השופט זמיר יוצרת ערכאה מסודרת של בתי משפט מנהליים שיפעלו כערכאה מנהלית ראשונה במקום בג"צ . ההצעה איננה יוצרת מהפיכה טוטאלית ומבטלת את מוסד הבג"צ אלא מבצעת תהליך הדרגתי. ימונו שופטים בבתי המשפט המחוזי שתהיה להם הכשירות לשבת כבית משפט לעניינים מנהליים. שופטים אלה ידונו בהרכב של דן יחיד. ההכרעות שלהם תהיינה כפופות לערעור בבית המשפט העליון שיישב כעניין זה כבית משפט לערעורים מנהליים. המעבר הוא הדרגתי משום שההצעה מגבילה את הסמכות של בתי המשפט המנהליים לשורה של עניינים הקבועים בתוספת להצעה ובינהם : עינייני אגודות שיתופיות, ארנונות, תכנון ובנייה, מכרזים וגם חינוך ותיירות. הצעה זו מנסה לבחון בהדרגה את האפשרות מתפיסה של בג"צ לתפיסה של בתי משפט לעניינים מנהליים. ההצעה אומרת שלשר משפטים בהסכמת נשיא העליון תהיה סמכות להוסיף תחומים שיועבדו לסמכות בתי המשפט לעניינים מנהליים. ההצעה הזו מסמלת את תחילת הסוף של התהליך שקורה ממילא בפסיקתו של העליון והיא העברה של עתירות או שיפוט בעניינים מנהליים לבתי המשפט הרגילים (המחוזיים) כשההעברה הזו מתבססת על נושאים שלמים. ההצעה כוללת גם הרחבות בסדרי הדין שאינם  מצויים בבג"צ.

סעדים בבג"צ:

פיצויים אינם סעד שגרתי. יש סוגים נוספים של סעדי ם שאינם שגרתיים בבג"צ ופעולות נוספות שבגצ מבצע במקרים מיוחדים.

לעיתים בג"צ לא רק נותן פסק דין אלא למעשה יוצר הסדר תוכני לגבי נושא או תחום מסוים. בית המשפט ממש מתערב וקובע סדרים ותנאי מחייה לאסירים למשל. לפעמים בג"צ גם יוצר מנגנון של פיקוח מתמשך על הפעילות המנהלית בנושא נתון או בתחום נתון. בדרך כלל בעשייתו זאת בג"צ עושה שימוש בפרקליטות המדינה היינו קובע שהפרקליטות תגבש הסדר כזה וכזה תוך זמן X. התלבטות נוספת בעניין סעדים היא האם בית המשפט כשהוא מחליט להתערב ולפסול את ההחלטה המנהלית, צריך להחזיר את העניין לרשות שתחליט מחדש או לקבוע באופן קונסטיטוטיבי וסופי את התוצאה. לדוגמא: נניח שביקשתי רישיון מסוים ונפל פגם בהליך קבלת ההחלטה - האם בית המשפט צריך להחזיר את העניין לרשות המנהלית כדי שזו תחליט בענייני מחדש או שיחליט בעצמו אם להעניק לי רשיון. אין חוקיות בעניין הזה אך יש יתרונות לכך שבית המשפט מחזיר את העניין לרשות המנהלית כגון שהאינטנסיביות של ההתערבות ברשות המנהלית היא יותר קטנה. גם מבחינה פוליטית זה יותר נוח. להחזרת ההחלטה לרשות יש גם חסרונות: זה מאריך מאוד את ההליך והרשות ממילא נגועה במשוא פנים בדיון החוזר.

סעד חלופי

סעד חלופי - הצווים הפרוגרטיבים שבג"צ נהג לתת שימשו בסיס לסעד החלופי. ברור שגם כך בג"צ הוא מוסד מוזר ולכן קל וחומר שאין מקום להטריד שלושה שופטים עליונים בעניינו של אזרח שלא מיצה את ההליכים החוקיים שעומדים לרשותו. הדרישה לסעד חילופי מעוגנת בסעיף 15(ג) לחוק יסוד השפיטה אך הלכה למעשה היא חלה גם העתירה מבוססת על אחת החלופות של סעיף 15(ד).

1. ראשית, יש לפנות לרשות שכנגדה יש לי טענות. זה נשמע טרוויאלי אך הרבה עתירות נופלות כי העניין הפעוט הזה לא נעשה.

2. סעדים מנהליים. חובתי כעותר למצות לא רק סעד שיפוטי שעומד לרשותי כגון ערעור לבית משפט השלום אלא גם אם יש ועדת ערר שפועלת מכוח תקנות או פקיד לאיו מגישים השגות חובתי לפנות ולמצות את הסעד הזה לפני שאני פונה לבג"צ.

3. ערכאת ערר לא פורמאלית. ועדת ערר פנימית אליה אפשר לפנות. האם ועדת ערר כזו מהווה סעד חילופי? אין כל חוק שמסמיך משרד ממשלתי להקים ועדת ערר בתחום שבסמכותו. האם אי הפנייה תכשיל אותי מחמת שלא מיציתי סע חילופי? אין על כך פסיקה חד משמעית. מחד, עלי למצות רק סעדים שהחוק מעניק ולא כך ועדת ערר. מנגד, מבחינת שיקולים מעשיים ראוי שאני אמצה את הסעד הזה.

4. פלוני טוען שהעירייה במקום מגוריו מתנכלת לעסק שלו. רושמים לו דוחות וכו' וזאת משום שהוא מסרב לתת מתנות שוחד לפקחים שונים. הוא עותר נגד העירייה. האם אפשר להעלות טענה של סעד חלופי בעניין זה ולומר לו שהוא צריך להתלונן במשטרה על מעשים פליליים? גם כאן הפסיקה אינה חד משמעית. היו מקרים בהם אנשים העלו טענות כאלה ובגצ הפנה אותם לפרקליטות או למשטרה ואם אלו לא יפעלו יוכלו לחזור לבית המשפט. והיו מקרים בהם בית המשפט קבע שאלו מסלולים שונים ויש לבדוק את הטענה לגופה.

5. פנייה לנציבות תלונות הציבור. נציב תלונות הציבור הוא מוסד שהוקם בחוק מבקר המדינה , תפקידו לבדוק תלונות של אזרחים ולהמליץ לגוף המנהלי הרלוונטי לבצע צעדים מסוימים במידה והתלונה נמצאה מוצדקת. צורת העבודה היא שמקהלים את הפנייה פונים לרשות, מקבלים את תגובתה, עושים ברורים כפי הנדרש ונותנים תשובה לאותו אזרח בצירוף המלצה שאינה מחייבת (מלבד במקרה של מבקר המדינה כנציב התלונות הוא יכול להורות על החזרתם לעבודה של עובדים שחשפו שחיתויות במוסדות מסוימים).

פס"ד איתורית נ. שר התקשורת - בית המשפט קובע שנציב תלונות הציבור איננו מהווה סעד אלטרנטיבי. זה מסלול אחר של ביקורת ציבורית ואין זה סעד  משפטי. בית המשפט אומר את הדברים בקשר לטענה שמעלים המשיבים לפיה העותרים עקב פנייתם לנציב תלונות הציבור השתהו ייתר על המידה. בג"צ מקבל את טענת השיהוי ובמקביל בהכרח שולל את הטענה שנציב התלונות הציבור הוא סעד חילופי. הפסיקה הזו לא הפריעה לבג"צ במספר פעמים אחרות להפנות עותרים לנציב תלונות הציבור כעניין של סעד חילופי. זה קצת סותר.... לפי הגיון זה ספק מה ההלכה השלטת. 

6. בתי המשפט הרגילים - לבג"צ ולבתי המשפט הרגילים יש סמכויות מקבילות. אך הפנייה לבית משפט רגיל אינה נובעת ישירות מעילת הסעד החלופי. יש מקרים שהסמכות היא של המחוזי האזרחי הרגיל אך בג"צ ידון בעתירה למרות זאת. הפנייה לבית המשפט האזרחי הרגיל היא תחליף לבג"צ שלא כמו הסעדים האלטרנטיבים הרגילים שהם רק משהו שיש לעשות במקום בג"צ מי שפונה לאזרחי לא יגיע לבג"צ ולכן אין זה סעד אלטרנטיבי במובן הרגיל של המילה.

פנייה לבג"צ במקרה שקיים חוק המאפשר לתקוף החלטה בטיעונים מסוימים בלבד

יש פרדוקס הקשור לנושא הסעד החלופי: הנחת היסוד של השיטה שלנו היא שהפנייה לבג"צ אפשרית רק אם אין לי סעד משפטי במסלול אחר ובהליך אחר. מתעוררת השאלה מה דינו של מקרה בו נתנו לי אפשרות לתקוף החלטה מסוימת אך האפשרות הזו היא מוגבלת לעילות מסוימות לטעמים מסוימים למועדים מסוימים או לחלופין שהמחוקק במפורש שלל את האפשרות לתקוף נושאים מסוימים של החלטות. האם ניתן לפנות לבג"צ אם אין לי אפשרות לתקוף את ההחלטה במסלול שנקבע. למשל

בפס"ד טירת הכרך נ. ועדת השומה - אמר בית המשפט שלמרות שהחוק אומר שניתן לתקוף את ועדת השומה רק בטענות ספציפיות אך יש לפרש את החוק הזה בהרחבה וניתן להעלות בפני בית המשפט המחוזי בערעור כל טענה שניתן היה להעלות בבג"צ. ההגיון הוא למנוע פיצול ערכאות. טענות שונות בערכאות שונות.

עתירות נגד החלטות בינים במשפטים פליליים

חוק בתי המשפט אומר שעל פסק דין של בית משפט שלום ניתן לערער במחוזי ועל פסק של המחוזי אפשר לערער בעליון. והחוק קובע גם שעל החלטת ביניים בהליך אזרחי יש ערעור ברשות לערכאת הערעור. מה דינה של החלטת ביניים במשפט פלילי? האם ניתן לעתור נגד החלטת ביניים שקיפחה אותי לבג"צ? הנטייה היא להשיב בשלילה. אם החוק ביטל את האפשרות הזו אז לא יתכן שבג"צ ישמש כדי לעקוף את החוק. מנגד, יש החלטות ביניים שהעתירה מתחייבת כדי לתקוף אותן ולא לחכות לערעור על כך פסק הדין. קשה לומר שיש בעניין הזה קו ברור של פסיקת בג"צ. יש מקרים מסוג זה שבג"צ אומר כך ואחרת. דוגמאות למקרים שבג"צ כן איפשר הן הסרת חסינות וצו אישפוז ובדיקה פסיכיאטרית.

כל השאלה של עתירות לבג"צ נגד החלטות ביניים במשפטים פליליים מסתבכת יותר לאור התפתחות במשפט הפלילי. מה דינו של אדם שנפגע מהחלטה של שופט במשפט פלילי אך הוא עצמו אינו הנאשם? למשל עד שבית המשפט הכריז עליו כעל עד עוין והטיל עליו סנקציה או עיתונאי בית המשפט סירב שהמשפט סירב לנהל את המשפט בדלתיים סגורות. יש שורה ארוכה של מקרים כאלה. בעבר היתה השקפה שבמקרים כאלה ניתן לפנות לבג"צ. לפני מספר שנים בפס"ד חסן נ. מ"י בית המשפט העליון פסק שבמקרים אלה הנפגע זכאי להגיש ערעור פלילי על פסיקת בית המשפט וכך ייתר את האפשרות לפנות לבג"צ.

מקרים בהם בג"צ ידון בעתירה למרות קיומו של סעד חילופי

האם בג"צ יכול לדון בעתירה מסוימת למרות קיומו של סעד חילופי? התשובה היא חיובית עם חריגים מסוימים:

(א)סעד חילופי לא יעיל

(1)בגלל דחיפות של זמן . דוגמא: ביקשתי לרשום את ילדי לבית ספר X ורשמו אותו לבית ספר Y. הגשתי ערר לועדה מסויימת עפ"י התקנות. ועדת הערר נתנ האת החלטתה ודחתה את בקשתי. כעבור חמישה חודשים ושבועיים לפני פתיחת שנת הלימודים. במצב כזה גם אם יש עקרונית ועדת ערר עליונה יותר אפשר ללכת לבג"צ ולומר שמשרד החינוך הביא למצב שבו לא ניתן לחכות יותר ויש לדון מייד. במקרים כאלה בג"צ יכול לדון מייד ולא לחכות לועדת הערר העליונה.

(2)בגלל בעייה של ניגוד עניינים. למשל - עומד לי סעד חילופי בועדת ערר ואני טוען שהועדה הזו נגועה במשוא פנים. בכל מקום שהסעד לא יעיל אפשר לפנות לבית המשפט בלי להזדקק לסעד הזה.

(ב)חריג מטעמי הצדק. בדרך כלל במקרה של בתי דין רבניים שפוגע קשות בזכויות האלמנטריות של אחד הצדדים. בג"צ ויתר פעמים מסוימות על דרישת הערעור לבית משפט עליון (בג"צ ביארה).

(ג)האם ניתן לבקש מבית המשפט, לדון בענייני גם כשמועד למיצוי הסעד חילופי חלף. לא פניתי לועדת הערר תוך 30 יום . האם ניתן לפנות לבג"צ ולטעון שאין לי סעד חליופי. כמובן שאלו הן עתירות בעייתיות כי כוונת העתירה לבג"צ אינה כדי לעקוף את הוראת 30 הימים ולכן אם העניין אינו נופל לאחד החריגים שמנינו לפני כן בגצ לא יידון.

עילות הסף

עילות הסף מאפשרות לבג"צ להחליט באילו נושאים הוא מעוניין לדון. באמצעות עילות הסף יכול בג"צ להחליט באילו עתירות הוא רוצה לדון לגופו של עניין. מכשירי הימנעות כאלה קיימים בהרבה מאוד בתי משפט ובמיוחד בערכאות שיפוטיות חשובות כמו בתי משפט עליונים. בג"צ הוא בית משפט מאוד נגיש ולכן חלק ניכר מהוויסות שלו נעשה באמצעות העילות הללו. בשנים האחרונות חלה מהפכה בתפיסות ובג"צ שחק את עילות הסף במידה רבה מאוד. הוא פתח את שעריו לרווחה בעתירות רבות כשהוא מקל ומייתר את אותן דרישות סף.

זכות העמידה

מהם השיקולים לתת זכות עמידה?

שתי תפיסות מתחרות:

1. בג"צ נועד לדון בסכסוך קונקרטי בין שני צדדים מוגדרים: אזרח שנפגע מפעולה מנהלית והרשות המנהלית הרלוונטית.

2. בג"צ אינו רק מוסד להכרעת סכסוכים אלא נועד גם לבקר את מעשי השלטון. למשל לוודא שהשלטון פועל בתחום סמכויותיו.

זכות העמידה היא הנקודה שבה בית המשפט צריך להכריע אילו משני תפקידים אלה הוא לוקח על עצמו. השאלה הזו מתעוררת כשאדם מראה לבית המשפט שהפעולה המנהלים אותה הוא תוקף איננה חוקית וכשרה. וכל הדיון בזכות העמידה צריך להתנהל מתוך הנחה שהוא יצליח להראות שהפעולה הזו אכן איננה עומדת במבחני החוקיות. לאור הנחה זו מתעוררת השאלה האם גם כשלעותר עצמו אין נגיעה ישירה מיידית חזקה, בית המשפט בכל זאת צריך להזדקק לעתירה? ההחלטה היא החלטה של בית המשפט לגבי תפקידו שלו.

עד פס"ד רסלר (שנות ה80-) התפיסה בבג"צ היתה שאדם שעותר נגד חוקיות פעולה מנהלית צריכה להיות לו נגיעה אישית לאותה פעולה מנהלית. חשיבות או סוג הנושא כשלעצמו לא היוו לעולם פקטור שמייתר את שאלת המעמד ומעניק את המעמד לכל אדם. היה צורך להראות שהעניין קשור אלי ישירות. כמו עתירה בר שלום נ. זורע - בר שלום היה עוד שנודע לו שמנהל מקרקעי ישראל העניק דירה בהטבות מפליגות לרב הראשי לשעבר, פוטרמן. עם סיום כהונתו באופן כלשהו עברה דירת השרד לבעלותו תוך שמדינת ישראל וויתרה על זכויות קנייניות שהיו לה בדירה הזו. בית המשפט אומר שמה שעשה מנהל מקרקעי  ישראל מאוד לא נראה לו וזה מאוד מושחת אך למעשה לגופו של עניין בית המשפט דחה את העתירה על הסף כי לעותר אין זכות מעמד זה לא עסק שלו.

היום נקרא לעתירה כזהו "עתירה ציבורית בשנת 76' לא היו עתירות ציבוריות. כיום ניתן להניח שבית המשפט היה מתייחס לגמרי אחרת לעתירה הזו. יש לומר שגם היום למרות קיומה של העתירה הציבורית אין פירושו של דבר שבג"צ ידון בעתירה של כל אדם בקשר לכל טענה לגבי כל פעולה לא חוקית. אם היה זה אחרת לא היה בכלל מה לדון בדרישות המעמד בבג"צ. אך המצב איננו כזה. אין מצב בו אדם יכול להעלות בכל עתירה כל טענה. יש דרישה של מעמד. יש למעשה שני מסלולים שאותם יש לבחון:

1. האם יש לעותר מעמד אישי מכוח הקשר שלו עצמו לעתירה?

2. האם העותר עומד בתנאים של הגשת עתירה ציבורית?

מעמד אישי

מתי יכולה להתעורר בעייה של מעמד אישי?

· קניתי כרטיסים להצגת תיאטרון ביום שישי הקרוב. מטלפנים אלי הביתה ומודיעים לי שדוחים את ההצגה ליום שני משום שהעירייה אכפה על תיאטרון החאן חוק עזר עירוני שאוסר להציג הצגות תיאטרון ביום שישי. אני עותר בטענה שחוק העזר איננו חוקי או פעולת העירייה איננה חוקית. האם יש לי מעמד?

1.אפשר לטעון שאכפו את החוק על התיאטרון ולא עלי. זו בעיה של ישירות.

2.אפשר לטעון שאין זו פגיעה משמעותית. בשביל זה לא הולכים לבג"צ ולבית משפט. הדרישה הראשונה אותה יש לעבור היא דרישה של עצמת האינטרס. יכול שזה יהיה אינטרס חלוש שלא יקנה לי מעמד.

3.אפשר לטעון לאינטרס רגשי שכן אני רואה בכל כפייה מצפונית. האם אינטרס רגשי מקנה לי מעמד? היו מקרים (מקרה של תמונות עירום והצגת סרטים לא צנועים בטלביזיה הממלכתית) בהם בית המשפט קבע שאינטרס רגשי אינו די כדי שבית המשפט ידון בעתירה. האמת היא שזה שהאינטרס שלי הוא רגשי לא צריך למנוע הכרה באינטרס שלי. בג"צ קבע שהאינטרס שלי לא חייב להיות אינטרס חומרי. שנית היו פסקי דין שבהם בג"צ כן הכיר בפגיעה רגשית ברגשותיו של אדם. לדוגמא עתירה נגד הקרנת סדרה "עמוד האש" בטלביזיה של אנשי עדות המזרח שטענו שזה פוגע ברגשותיהם ובית המשפט פסק שזה מספיק כדי שהוא ידון בכך. בתי המשפט השתמשו בטענת המעמד במקרים של עתירות נגד כפייה דתית כדי להימנע מכניסה לדיון בשאלות מהותיות של דת ומדינה הנתונות במחלוקת. בג"צ עשה את זה משני הצדדים - דתיים וחילוניים. הן אדם שניסה לתקוף את ההחלטה של עיריית אשקלון לקיים מרוצי מכוניות בשבת והן אדם שנמנעה ממנו הצגת קולנוע ביום שישי.

4.ייחוד של האינטרס - האם אני יכול לעתור לבג"צ בעניין שמשותף לי ולעוד אנשים רבים. עיריית ת"א אינה אוכפת על המצילים חוק עזר לפיו הם חייבים לעבוד גם בשעות אחר הצהרים ובשבתות. האם אני יכול לעתור לבג"צ ולומר שהעירייה פועלת באופן לא חוקי. מחד, אין ספק שאני נפגע מכך. מנגד, יש עוד המונים שנפגעים מכך . בעבר היתה בבג"צ הלכה שלא די שאני אפגע ואם העניין פוגע באנשים רבים נוספים אזי לי אין מעמד. הרעיון היה שבית המשפט ניסה להימנע מיישוב סכסוכים קבוצתיים. נדרש אינטרס מיוחד. לא די באינטרס שמשותף לך כמו להרבה אנשים אחרים. בהדרגה בית המשפט סילק את המגבלה הזו.

5.אינטרס חלש שמשותף לאנשים רבים - אם האינטרס הוא מאוד חלש אך משותף להרבה מאוד אנשים כמו שוחרי איכות הסביבה העותרים נגד הממשלה שאינה אוכפת את החקיקה המיועדת למנוע זיהום אוויר הפוגע בי כמו בעוד מיליון אנשים. מהו המעמד של משלם מיסים לגבי טענות של בזבוז כספי מדינה. לגבי שוחרי איכות הסביבה - מעמדם מוכר (פס"ד רסלר שמגר בהערת אגב). לגבי תשלום מיסים היו הלכות שאמרו שלמשלם מס אין מעמד. זו שאלה גם במשפט החוקתי האמריקני. אין הלכה ברורה בעניין זה ואין פס"ד עדכני.

6.עותר בעל מעמד חזק יותר - בכל מקרה בו יכירו בזכות המעמד שלי יש דרישה מובלעת והיא שאין עותר אחר או קבוצת עותרים אחרת שנפגעת חזק יותר ממני וקרובה לעניין יותר ממני.  די ברור שאני כתושב ת"א יכול לעתור נגד העירייה בעניין המצילים. אך אם אני תושב ירושלים ויש לי קרובים בת"א ואז אני נפגע כשאני הולך איתם לים. במקרה זה נראה שאם אף אחד מתושבי ת"א לא טרח ללכת לבית המשפט אז אין מעמד לירושלמי.

7.עותר נגטיבי - האם ניתן לעתור לבג"צ לא כדי להשיג לעצמי משהו אלא כדי למנוע מאחר לקבל משהו? בעבר ההלכה היתה שנגטיביות תחסום את דרכי. הביטוי להלכה זו היא בעניין מטעי עמק הארזים: עמדו שני דוכנים לממכר פירות על אם הדרך בין ירושלים לת"א הם עוררו בעיות תנועה כשהסדרים של החנייה והיציאה מהכביש הופרעו. הרשויות הנוגעות בדבר פעלו רק נגד אחד מהדוכנים הללו והשני הוסיף לפעול באין מפריע. מטעי עמק הארזים היתה עתירה של הדוכן נגדו פעלו מדוע אין העירייה פועלת נגד הדוכן השני. לא היתה זו עתירה שנעשתה תוך קנאה גרידא אלא היה כאן טעם מסחרי מובהק. כושר התחרות שלהם נפגע בצורה חזקה מאוד. למרות זאת בית המשפט קבע שהעתירה נדחית כי מבקשים למנוע משהו מאחר ולא להטיב עם העותרים. ההלכה הזו זכתה לביקורת נוקבת וכבר בתחילת שנות ה70- ובהדרגה היא נשחקה עד שפסד קרגל הכריע הפוך. היום אם אני מראה שאם אחר יפסיק לקבל משהו שהוא מקבל שלא כדין אזי יש לי מעמד בבג"צ. עם זאת לא ניתן לומר שאין ערך בכלל  לפקטור של הנגטיביות. למשל, אם הפגיעה בי כתוצאה מכך שאחר מקבל משהו לא כדין היא מאוד קטנה אזי בית המשפט יכול לומר שאין לי מעמד

עתירות ציבוריות

ההנחה היא שאין לי קשר ישיר לאירוע אך אני בא כעותר ציבורי. מה יש להראות? נתייחס לאירוע בדף ההכנה:

· אני גר בגבעתיים, יש פרוייקט בנייה שנודע לי שיש בו חריגות מחוקי התכנון והבנייה והוא גורם רעש ולכלוך באותו חלק של העיר שבו הוא מתקיים. אני לא גר ולא עובד שם אך זה מרגיז אותי. אני פונה לבג"צ כשי שיוציא צו להפסקת הבנייה. האם למרות שאין לי מעמד אישי אני עותר ציבורי? יש כאן הפרה של וק שבית המשפט צריך לעצור אותה ולכן יש לי מעמד?

1.ברק קבע שיש להראות פגיעה חמורה בשלטון החוק. האמנם יש כאן פגיעה בשלטון החוק? יש עתירות רבות כאלה שנדחות בגלל העדר מעמד. כשלא מדובר בתכנים חשובה במיוחד כמו כביש חוצה ישראל העתירה נדחית. יש להראות שזו יותר מסתם פגיעה בשלטון החוק הנובעת מהפרת חוק כלשהו, הינו או שזה הפרה חוקתית מובהקת או שזה עניין מובהק של שחיתות. על פניו העתירה תעורר בעיות קשות של אי אכיפת חוקים וכו'.

2.עותר קרוב יותר או עתירה טובה יותר  - אני עותר נגד פיטוריו של אדם. יש כאן עניין של שחיתות ושל שלטון החוק. אך בית המשפט ישאל מדוע אותו אדם לא בא לתקוף את אותן פעולות. אם תשובתי לא תהא מספקת ומניחה את הדעת אזי לא יהיה לי מעמד.

השורה האחרונה של ההלכות של בג"צ ביחס לזכות העמידה - בג"צ מוכן לקבל עתירות ציבוריות רק כאשר אלו עתירות חשובות, חוקתיות, הנוגעות לכלל. בג"צ בעצם באופן מודע ומכוון הופך את עצמו לפורום לבירור של סכסוכים בעלי אופי פוליטי בין קבוצות בחברה. ההלכה הזו הן הופכת את בג"צ לפורום שכזה והן מווסתת את פתחי השערים כדי שלא יהיו עתירות של קבוצות קטנות ושוליות.

בעבר לא רק שלא היה חריג של עתירות ציבוריות ובג"צ לא איפשר לעתירות ציבוריות להיכנס כאלה אלא שבג"צ דאג באותם ימים לסנן גם עתירות שהיה לעותר אינטרס אישי אלא שהיו אלא עניינים ציבוריים ומעוררי מחלוקת. כך למשל עניין הצגת התיאטרון ביום שישי- שם בג"צ אמר שהאינטרס האישי אינו חזק וישיר מספיק אם כי ברור היה שנעשתה מניפולציה בדיני המעמד האישי כדי למנוע לעתירה ציבורית בעניין ציבורי להיכנס לבית המשפט. כיום בג"צ עושה את הדבר ההפוך. הוא נותן יתרון בעתירות בעלות משמעויות ציבוריות רחבות.

הערות:

1. יש לשים לב שלמרות שדיני המעמד הם עניין שהתפתח בפסיקה יש חשיבות או יכולה להיות חשיבות לנוסח ולתוכן של חוק המסמיך או החיקוק הרלוונטי. באותם מקרים בהם הפעולה המנהלית נעשתה עפ"י חוק אורגאני כלשהו יכולה להיות לפרשנות של החוק השפעה על הגדר היקף הזכאים למעמד. אם החוק נותן לקטגוריה מסוימת של אנשים זכות ערר על החלטה אזי אלה שאין להם זכות ערר על ההחלטה יכול להיות שגם זכות העמידה שלהם לא תוכר. יכול להיות שנסיק מהמגבלה של הערעור מסקנות לגבי היקף בעלי זכות העמידה. בהקשר זה, אחד הנימוקים של בג"צ להרחבת מעגל  זכות העמידה בעניינים של שלטון החוק של אכיפת הדין הפלילי כמו פרשת הבנקאים למשל (פס"ד גנור), היתה שחוק סדר הדין הפלילי מעניק לכל אדם זכות להגיש תלונה למשטרה. לכל אדם יש זכות לפנות לפרקליטות. לכן אין סיבה להניח שלכל אדם לא צריכה להיות זכות לפנות לבג"צ בבקשה שיפקח על חוקיות וסבירות הפעולה של רשויות שמירת החוק.

2. פקטור נוסף שמשפיע על המעמד הוא השתתפות בהליכים קודמים באותו עניין . אם הגשתי ערר או הייתי שותף בהליך שהביא להחלטה כלשהי אז הדעת נותנת שיהיה לי מעמד בבג"צ לתקוף את אותו הליך. אם הגשתי תלונה - ערר לפרקליטות על אי ביצוע חקירה ע"י המשטרה אזי נראה שראוי שיהיה לי מעמד לפנות לבג"צ באותו עניין.

3. האם ניתן להסכים או לוותר בדרך של הסכמה על טענת המעמד? האם למשל הפרקליטות יכולה לוותר על העלאת טענת המעמד במסגרת הסכם עם העותר? לכאורה התשובה צריכה להיות שלילית. אם המעמד הוא עניין של איך בית המשפט תופס את התפקיד של עצמו ואיך הוא מגן על עצמו במישורים שונים מפני עתירות שאינו מעוניין לדון בהם אזי המעמד לא צריך להיות עניין של הסכמה בין הצדדים. למרות זאת בהיסטוריה של התפתחות דיני המעמד יש חשיבות לשאלה של הסכמה וויתור מצד המשיבים. היו לא מעט מקרים חשובים בהם הפרקליטות לא העלתה טענה של מעמד ובית המשפט דן בעניין לגופו מבלי שהעלה מיזמתו את הנושא.

4. הקשר שבין שאלת המעמד לגבי שאלת הדין המהותי באותו עניין של הפעולה המנהלית הנתקפת. לכאורה אלו הן שתי שאלות נפרדות : שאלת המעמד היא השאלה של האם הפעולה בה מדובר פגעה בי. שאלה זו יש לנתח אותה בלי קשר לשאלה אם הפעולה היא חוקית או לא. ולכן הסדר ההגיוני של הדברים הוא שקודם בודקים את שאלת המעמד ואחר כך בודקים את שאלת חוקיות הפעולה. בפועל, זה אף פעם לא היה כך. מכמה סיבות: (1) אם באמת זכות העמידה היא טכניקה פוליטית שבית המשפט עושה בה שימוש כדי להימנע מעתירות בעייתיות אזי בוודאי שבית המשפט בבואו לדון בשאלת המעמד שואל את עצמו שאלות לגבי חוקיות הפעולה לגופו של עניין והשלכות של הפסיקה שלו לגבי גופו של עניין (2) מבחינה היסטורית פעם בתי המשפט סברו שכדי שלאדם תהיה זכות עמידה צריך שיראה שנפגעה זכות שבדין. שהיתה לו זכות שבדין לקבל משהו מהרשות המנהלית הרלוונטית. ברור שהפרופוזיציה הזו אינה נכונה משום שהרבה פעמים אני יכול להיפגע מפעולה גם אם אין לי זכות שבדין. שאלת הזכות שבדין קשורה לדיון בגופו של עניין ולא בשאלת המעמד. היום ברור ששאלת המעמד היא שאלה של האינטרס. ואין להראות אם הוא מוגן מבחינה משפטית. זו כבר שאלה ששייכת לגופו של עניין.

5. כל החריג של העתירה הציבורית הוא חריג שמתייחס לגופו של עניין ולא לשאלת המעמד. זו נקודת השקה בין הדיון בגופו של עניין לשאלת המעמד. אם אני עותר ציבורי הרי שגם אם לא עמדי בדרישות המעמד אזי אני יכול להעלות טענותי בבית המפשט משופם שזה עניין חשוב וציבורי.

שפיטות

רמת הנכונות של בית המשפט להפוך למוסד שמתערב ומכריע גם בין סכסוכים בין קבוצות בחברה ועניינים הנתונים במחלוקות פוליטיות ולא רק בין סכסוכים הנתונים בין הפרט והרשות המנהלית. יש עניינים מסוימים שאינם שפיטים. שביהמ"ש שהוא מלכתחילה יצהיר שאינו נכנס לדון בנושא מסוים.

ישראל מנהלת מו'מ עם סוריה להסדר שלום. הועד למען יישובי הגולן עותרים לבג"צ כדי שהמדינה תימנע מלהחליט בנוגע לעתידו של הגולן בלא משאל עם. מדוע יטענו שבית המשפט לא צריך לדון בכך -

1. יש שטוענים שיש בכך בעיה של מקצועיות שכן בית המשפט לא מבין בדיפלומטיה.

2. עניין פוליטי ביצועי - או עניין פוליטי רגיש

3. מחסור בכלים משפטיים

4. פוגע באמון הציבור במערכת בתי המשפט.

5.  בעניין פוליטי רגיש יש בעיה שכן בית המשפט הוא ממונה ולא נבחר.

ברק (פס"ד רסלר):

1. אין בעיה של כלים משפטיים.

2. ביהמ"ש הוא מקצועי משום שיש לו כלים משפטיים מתאימים. בבית המשפט יש בעיה מקצועית בכל תחום ומתגברים על זה באמצעות המכשירים הפרוצדורלים המקובלים כמו ועדות מומחים. לעתים בית המשפט ירסן עצמו אך לא ידון בכך מלכתחילה.

3. הגורמים השונים בהפרדת הרשויות מאזנים אחד את השני.

4. לכל דבר בעולם יש אספקטים משפטיים. כך גם לבעיות פוליטיות. ולכן כשהוא בתור שופט יפנה לעניין מסוים הוא לא ידון באספקטים הפוליטיים שלו אלא באספקטים המשפטיים. הוא לא יתייחס לאספקטים הפוליטיים.

5. לעניין אמון הציבור - המשפטנים יודעים שיש לכל דבר פתרון משפטי אך הציבור שאין לו השכלה משפטים עלול באמת לחשוב שבית המשפט מחביא את אותן בעיות משפטיות/פוליטיות עפ"י נטיותיו הערכיות/פוליטיות ולא עפ"י העקרונות המשפטיים. ולכן על בית המשפט להיות מודע לכך. יש כאן שיקול תדמיתי שיש להביאו בחשבון ולכן למרות שיש לכל בעייה פתרון משפטי במקרים מסויימים יש להמנע מלתת את הפתרון המשפטי כדי לא לפגוע באמון הציבור. אך מדובר במקרים מאוד מאוד מצומצמים שכן יש לשקול את מאזן הנזק - הבעייה המשפטית הלא מתוקנת או הנזק שייגרם באמון הציבור באם בית המשפט יפנה לתיקון הנזק. (מאזן הנזק).

60 שניות של היסטוריה

באנגליה יש דוקטרינה בשם Act Of State פעולות של מדינה ועניינים פוליטיים אינם שפיטים.

בפס"ד זבוטינסקי נ. ויצמן בית המשפט אמר לראשונה שיש עניינים פולטיים מסוימים שחוש המומחיות של המשפטן אינו יכול להנחות אותו לפתרונות ראויים שלהם, אך חוש המומחיות אומר למשפטן שעליו למשוך את ידו מבעיות פוליטיות רגישות מהסוג הזה.

בפס"ד אשכנזי היתה התפתחות בהלכה זו. אשכנזי ביקש מביהמ"ש לחייב את צהל בעקבות מלחמת יום כיפור לערוך מערכת שלמה של תחקירים שתוביל להסקת המסקנות במישור המערכתי והאישי נגד הנוגעים בדבר. בית המשפט אומר שהוא אינו מתערב בעניינים פנימיים של הצבא. במלחמת יום כיפור היה מחדל. מדוע שבית המשפט לא ייכנס לנושא וידאג לכך שיתוקנו הליקויים - מה מפריע לבית המשפט? באשכנזי היו שתי גישות - שמגר וויתקון. המסקנה היא זהה אך הנימוקים הם שונים.

שמגר - מתנגד לכך שביהמ"ש יפקח על הסקת מסקנות מערכתיות בצבא משום שבית המשפט אינו מסוגל להתערב בנושאים בעלי אופי מערכתי. אם מישהו בא לבית המשפט ומבקש ממנו להתערב בכשל ספציפי או החלטה קונקרטית בית המשפט יכול להיות בנוי לטיפול באירוע נקודתי כזה. לעומת זאת אם הטענות נוגעות לפעולה של מערכות שלמות לאורך זמן, לכך אין לבית המשפט כלים משום שבתי המשפט הם מוסדות שביסודם נועדו להכריע בשאלות קונקרטיות על סמך כללים קיימים. אין לבית המשפט יכולת אמיתית להתערב ולהשפיע על עניינים מערכתיים. צריך להיות מסוגל להבין איך פועלות המערכות לבצע מחקר ואיסוף שיטתי של מידע לאורך זמן ואלו דברים שלביהמש אין כלים לעשותם. לבית המשפט אין כלים לעקוב אחרי הליכים לאורך זמן. ההליך המשפטי מתחיל ומסתיים בנקודות זמן בלתי תלויות. כך אשר להתייחס לעמדה של שמגר שאמנם מתייחסת לצבא אך אין היא מוגבלת לעניינים אלה בפרט עפ"י הרציונל שלה.

ויתקון - גישתו קיצונית יותר. מה שויתקון אומר מאוד רלבטי למציאות של היום. למשל במקרה של תאונות אימונים. טענה של ויתקון אומרת ששיפור הרמה הביצועית של הצבא אינו יכול להיעשות בעניינים שיפוטיים כי המערכת המפשטים ודפוסי החשיבה של מערכת משפטית הם שונים ואינם מתאימים להוות מנגנון תיקון ששפר את האיכות של מערכות אופרטיביות כמו המערכת הצבאית. עצם ההכפפה של מערכות צבאיות לקנה המידה השיפוטי לא משפרת את הרמה הביצועית של אותן מערכות לא מקטינה את מספר התאונות אלא יוצרת עיוותים שמרעים את המצב. ברק היה עונה לטענה הזו שהיינו רוצים שהגנרלים שלנו יהיו גנרלים סבירים ויתפקדו כך. הבעיה עם הטענה הזו היא שבמלחמה לא צריך אדם סביר. רוב הגנרלים ששינו את ההיסטוריה של הצבא היו אנשים לא סבירים! מערכות משפטיות הן מערכות שמבוססות על תירוצים. כשמכפיפים מערכת צבאית או עסקית מבחינת דפוסי החשיבה והארגון למערכות משפטיות היא הופכת להיות מערכת בירוקרטית יותר, פורמליסטית יותר ויעילה פחות ולא יותר סבירה. הבעייה היא לא אם בית המשפט מתערב או לא מתערב בסופו של דבר. הבעיה היא האם בית המשפט בכלל נכנס לעניין הזה. צבא שהגנרלים שלו מתייעצים עם עורכי דין לא ינצח במלחמה.

ברק לצורך עניין השפיטות מבחין בין שני מושגים של שפיטות: (1) נורמטיבי (2) מוסדי. המוסדי זה כל השיקולים עליהם דיברנו. נורמטיבית - נניח שהאוניברסיטה העברית מחליטה לשלוח לאלסקה משלחת מחקר לחקר השפעות קרינת השמש על החוק באוזון ונניח שזה לא מוצא חן בעיני ואני חושב שיש להקדיש את הכסף הזה למחקר הקשור באיידס.

למה צריך את הדוקטרינה של הסבירות? אם לא סבירות אז היתה דוקטרינת החוקיות היינו שואלים האם הפעולה של האוניברסיטה היא חוקית או לא חוקית. אם כך, מדוע ברק משתמש בסבירות? בית משפט הוא ביסודו מוסד שנועד להכריע סכסוכים על סמך כללים מקדמיים קיימים. כשיש כללים ברורים שנקבעו ע"י מוסד לגיטימי אחר באופן מקדמי אין לבית המשפט שום בעייה של שפיטות משום סוג שהוא. (אם הכנסת היתה מחוקקת חוק שהיה אומר שאסור להחזיר את הגולן לפני משאל עם וועד יישובי הגולן היה עותר נגד המשלה שלא תעשה פעולות לפני שיש ממשל עם. במקרה זה העתירה היתה שפיטה כי מישהו נתן לבית המשפט את הכלי המקדמי הברור. לכן אין כאן בעיה של שפיטות נורמטיבית אך גם לא שפיטות מוסדית כי הכללים הקיימים שוללים כל טענה של פוליטיזציה או חוסר אובייקטיביות כי הוא רק מפעיל כללים שהכנסת קבעה). הפתרון הלכאורי - גם בעניינים שאין בהם כל עניינים מקדמיים בית המשפט פועל על סמך נורמות גבוהות כמו נורמת הסבירות שהיא נורמה הלוקה בתכונה של חוסר היקבעות ושהיא למעשה לא נורמה אלא איזשהו תירוץ רטורי לעמדות של השופט שמתגבשות לגבי העניין הספציפי העומד לפניו. ולכן, מושג השפיטות במהותו הוא אחיד ולא ניתן להפריד בין הפרמטרים השונים של שפיטות מוסדית ונורמטיבית.

שיהוי

עתירה לבג"צ חייבת להגיע לבית המשפט בזמן. אסור לה להגיע מאוחר מידי או מוקדם מידי.

אבחנה בין כמה מצבים של עיתוי הגשת העתירה

1. כשעתירה מגיעה מאוחר זה יכול להיות שני דברים: (1) שיהוי (2) עניין שאינו אקטואלי . היתה פעולה או אירוע שהופך את העתירה שלי לחסרת טעם. למשל - אני עותר נגד שיחרור טרוריסטים במסגרת עסקת חילופי שבויים. העסקה כבר בוצעה כשהגעתי לבית המשפט ולכן אין במה לדון.

2. כשהעתירה היא מוקדמת מידי - כשישי אירועים שעדיין לא אירעו.

יש מספר רב של עתירות שנדחות בשל שיהוי. הכללים בעניין זה מאוד "טריקיים".

כמה מובנים של שיהוי

1. שיהוי בפנייה לרשות המוסמכת.

2. העותר בהתנהגותו מוותר על הטענות שיש לו או יוצר מצג של וויתור. לדוגמא פלוני מגיש הצעה למכרז. המכרז היה נגוע לדעתו במשוא פנים בגלל הרכב הועדה אלא שלבית המשפט התברר שהוא ידע על הפגם בהרכב הועדה ובכל זאת השתתף במכרז. במקרה זו יאמרו לאדם שהוא לא יכל לפנות בעוד מועד. (אפשר היה כאילו לסווג את זה כניקיון כפיים אך נהוג לסווג את זה כשיהוי)

3. שיהוי בפנייה לבג"צ עצמו.

התיישנות

שיהוי במשפט המנהלי זה התחליף לדוקטרינה אחרת במשפט האזרחי והיא דיני ההתיישנות. הטעמים של ככלי ההתיישנות:

1. להגן על הביטחון המשפטי של אדם. צריך לדעת האם אני חשוף או לא לתביעה משפטית בעקבות אירוע מסוים. הגנה על ההסתמכות.

2. שמירת ראיות. טעם פרוצדורלי. אי אפשר לזכור דברים לפני 8-10 שנים! אולי היו ראיות טובות פעם והיו עדים אך אי אפשר לשמור את הראיות ככ הרבה שנים או בלי סוף אלא זמן מוגבל.

3. טעם מוסרי - 8 שנים לא עשית כלום, אם זה לא כאב מספיק כדי לבוא קודם אז זה לא היה מספיק חשוב. היום אם אתה בא ותובע אפשר שזה מסיבה אחרת שאינה קשורה לנתונים האובייקטיבים של האירוע. זה מעין ויתור. (laches).

אילו מהטעמים הללו רלבנטים כדי לבסס את עניין השיהוי?

1.ההתיישנות מבוססת על תקופת זמן קבועה . שיהוי מדבר על תקופה סבירה אין מועד שלאחריו אין דבר. השיהוי אינו מבטיח את אותו ביטחון משפטי שדוקטרינת השיהוי מבטיחה.

2.גם שמירת הראיות אינה רלבטית שכן לרשויות מנהליות יש אמצעים לשחזר מסמכים וראיות יותר מאשר אדם פרטי.

3.היום הפסיקה מדברת על שיהוי אובייקטיבי שהתנהגות העותר אינה חשובה. זו הנטייה במשפט היום. מעמד השיהוי הסובייקטיבי הולך ונחלש.

שיהוי זו דוקטרינה גמישה מתאימה לתפיסה של בג"צ כבית משפט דיסקרציוני (בעל שיקול דעת). להבדיל מהזכות האזרחית שהיא מעוגנת בכללים ידועים של המשפט האזרחי ובכללים פרוצדורלים ידועים וקיומה בזמן קבוע וידוע, מעמד הזכות המנהלית חלש יותר בהקשר הזה.

יש מספיק פקטורים שבית המשפט יבחן אותם כדי להחליט האם העתירה הוגשה בשיהוי או לא.

· מינוי מנהל בית ספר. בית ספר בו לומדים ילדי מונה לו מנהל במכרז. הורים לא מרוצים מהמינוי ולדעתם נפלו פגמים במכרז הזה. פונים אחרי 5 חודשים לבג"צ. האם זה שיהוי?

חלוף הזמן כשלעצמו אינו הגורם המכריע. אם בעל התפקיד נכנס לתפקיד אז זה יכל לגרום לשיהוי. השיהוי אנו נמדד בקנה מידה של זמן בלבד יש גורמים שונים:

1. האם העניין דחוף. יש לבדוק עד כמה שרשרת האירועים הרלבנטים הקרובים היא צפופה.  יש תחומים בהם המועד הוא הקובע למשל: (1) בחירות - המועד הקובע במקרה זה - דיני הבחירות מסדירים בצורה דקדקנים מועדים בהם הרשימות נסגרות. אם אני בא אחרי המועד הזה זה שיהוי גם אם זה היה מיידי. (2) פתיחת שנת הלימודים. צריך להיות מספיק זמן לפני פתיחת שנת הלימודים. למשל עניין מנהל בית הספר.

2. הגנה על אינטרסים של הגורמים המעורבים בדבר: ראשית, הרשות המנהלית עצמה. אם על סמך האקט הרשות כבר עשתה פעולות (מינוי אנשים, כספים הושקעו, נבנה מערך מנהלי) ברור שהסיכוי ששיהוי יפעל נגדי הוא אפסי. שנית, אינטרסים של גורמים שלישיים (הסתמכות, כבר התחילו בהספקת השירות).

3. אינטרסים של ביהמ"ש. אחד השיקולים המנחים את ביהמ"ש הוא שעתירה שמוגשת ברגע האחרון יש לה מספר חסרונות:

· היא מכריחה את בית המשפט לדון בעניין בבהילות - לעניין זה פס"ד חדש האגודה לזכות הציבור לדעת נגד יו"ר הכנסת - בפס"ד זה דובר על שינוי בחוק תעמולת הבחירות. לפני הבחירות האחרונות הכנסת החליטה לשנות את תקופת הזמן בה אסור היה לשדר דמויות המועמדים בבחירות. האגודה לזכות הציבור לדעת תקפה את שינוי התקופה בטענה שמופר סעיף 4 לחוק הבחירות לכנסת (דותן - ספק אם יש לעתירה זו בסיס!). פרק הזמן שעמד בפני העותרים הוא חמישה חודשים אך הם בחרו לעתור רק עשרה ימים. ביהמ"ש קבע כי יש בכך איחור. הבקשה לפסילת חוק של הכנסת היא רבת משקל ואין ביהמ"ש מוכן לפעול במהירות.

· דיון בעתירה שמוגשת ברגע אחרון עלול להפוך את ביהמ"ש לכלי משחק בין הצדדים היריבים

· בג"צ חושש ממצב בו הסעד שיתן לא יהיה אפקטיבי. במידה ושרשרת אירועים כבר התחילה, פעולות כבר בוצעו יש סיכוי שלאחר מתן הצו השיפוטי לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור. במקרה כזה יש חשש לפגיעה במעמד בית המשפט כיוון שנתן צו שלא ניתן לבצעו (או ליתר דיוק לא ניתן לבצעו כלשונו).

4. עד כמה העתירה צודקת וחזקה לגופה - פס"ד אסולין - אם מדובר במקרה מובהק של פגיעה בשלטון החוק אזי ביהמ"ש יהא מוכן לומר שלמרות שהיה שיהוי הוא ידון בעתירה לגופה. מנגד, בהרבה עתירות שביהמ"ש דוחות בגלל שיהוי, ביהמ"ש מדגיש שלהערכתו גם לגופו של עניין אין לעתירה על מה שתסמוך. לבית המשפט קל יותר לדחות בטענת שיהוי עתירות שעל פניהן נראות כלא "חזקות".

אירועים העוצרים את מירוץ השיהוי

1. אי ידיעה על הפגם המנהלי - אם היה אקט מנהלי פגום, אך העותר לא ידע שהאקט פגום במקרה כזה לא ניתן לטעון כנגד העותר טענת שיהוי, אם מיד לאחר שידעתי עתרתי לביהמ"ש. מעמד אי הידיעה כשיקול מכריע לעצירת מרוץ השיהוי, קצת חלש בפסיקה כיום ביחס לעבר. כיום מבחינים בין שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי. יתכן לכן מצב בו אין שיהוי סובייקטיבי ועדיין ביהמ"ש יטען שיש שיהוי אובייקטיבי (פס"ד אוסי נחום). זמיר מכיר באפשרות שהעותר לא ידע ולא יכול היה לדעת על הפגם. בפס"ד נחום נגד לוי -

2. פניה אל הרשות המנהלית הרלוונטית - יש כאן "משחק" בין שתי עילות סף: שיהוי וסעד חילופי. אם עותרים ללא פניה לרשות המנהלית אזי אין מיצוי סעדים. מנגד, פניה לרשות המנהלית תוך בזבוז זמן עלול לגרום לשיהוי. ומכאן הכלל הוא שפניות לרשות המנהלית עוצרות את מירוץ השיהוי רק אם הן בעלות אופי אפקטיבי. ישנו זמן שהוא בעל המשמעות הקריטית - אם מדובר בתחילת שנת הלימודים ויש למנות מנהל - אפשר לעתור לבית המשפט גם ללא מיצוי מקסימלי של ההליכים היינו אם פנינו לרשות נעננו בשלילה, ולא פנינו לוועדת הערר אלא ישר לבית המשפט. במקרה בו מדובר בזמן דחוף עדיף לפנות לבית המשפט.

3. הסכם - לרוב הסכם יכול לעצור את מרוץ השיהוי אלא אם נפגעו צדדים שלישים.

שיהוי וסעד חלופי - פנייה לנציב קבילות הציבור:

פס"ד איתורית - לחברת איתורית אינטרסים במכרז של טלפונים סוללרים. לאיתורית היו השגות נגד עצם התבנית של המכרז. היא טענה שהיה צריך לפצל את המכרז לכמה מרכיבים. לאיתורית היה אינטרס רק באחד המרכיבים כיוון שלא יכולה היתה להציע הצעה כוללת. איתורית פנתה בעניין זה, בעוד מועד, ליועמ"ש. פנייתה נדחתה. איתורית לא בזבזה זמן ופנתה מיד לנציב תלונות הציבור. הנציב דן בקבילה של איתורית. הנציב קבע שאיתורית צודקת בטענתה, אלא שלהחלטה זו הוא הגיע אחרי שנה. בנתיים נחתם כבר החוזה עם החברה הזוכה ונעשו פעולות מסויימת.

דותן - האמת היא שאם בוחנים בזהירות את העובדות לא בטוח עד כמה היה השיהוי אמיתי וכולל לרעה של הנוגעים בעניין. כיוון שאומנם חלף זמן רב בין הזכייה לבין ההכרעה של הנציב, אך למעשה ההסכם בראשי תיבות בין משרד התקשורת והזוכה נכתב שלושה ימים לאחר החלטת הנציב. 

איתורית פונה שוב למשרד התקשורת, נדחת ומיד עותרת לבג"צ שהיא מחזיקה בידה את חוות הדעת של הנציב. לכאורה לאיתורית יש טענות טובות כיוון שלא היא בזבזה זמן, אלא הנציב, אלא שבג"צ לא מקבל את הטענות הללו וקובע שתי קביעות:

1. הנציב הוא לא סעד אלטרנטיבי

2. קביעה זו נגזרת מקודמתה - הפניה לנציב לא עוצרת את מירוץ השיהוי.

החלטה זו של בג"צ סותרת החלטות קודמות שלו ואף החלטות מאוחרות מאיתורית. אם אכן בגישתו של ברק נכונה, שמדובר בשני מסלולים נפרדים אזי בג"צ לא יכול להפנות לנציב.

ההסבר לפס"ד איתורית- ראשית, לגופו של עניין עתירת איתורית היתה עתירה בעיתית ועתירה שניסתה לתמרן את משרד התקשורת באופן שנגד את הקונספציה הבסיסית של המשרד באותו ענין וכך להכריח את זוכה המכרז לשתף את איתורית בזכיה. בג"צ הבין את הרעיון הזה אך הנציב לא הבין זאת. בג"צ אף הבין שהנציב לא מבין ועדיין הנציב לא הבין...לכן ספק אם ניתן ללמוד מפס"ד זה על הלכה כללית.

פורמלית, סעד חילופי הוא רק סעד שקיים בחוק. מעמדה של וועדה לא סטוטורית הוא בעייתי. קשה להפנות אדם למין וועדה כזו למרות שבפועל בג"צ עושה כן וצריך להיות "טיפש" שלא להענות להצעתו זו של בג"צ.

עפ"י הפסיקה בג"צ הופך את השיהוי לשאלה הקשורה בפקטורים האובייקטיבים - מאזן בין הצדדים. יותר מאשר ההתנהגות של כל עותר והצידוקים שהוא יכול להעניק לשיהוי. בג"צ דן בשאלה מנקודת הראות של האינטרסים הנוגדים של הצדדים, היינו יש לבדוק עד כמה זה יסבך את הרשות המנהלית, עד כמה זה יפריע למשיבים, פגיעה באינטרס ההסתמכות ועד כמה העניין חיוני לשלטון החוק. והשאלה הסובייקטיבית לגבי מעשי העותר, מאבדים משהו ממשקלם.

סדרי הדין בבג"צ

הפרוצדורה המנהלת בישראל התפתחה כמוטציה היסטורית בגדר סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק שבעצמו הוא ייצור מוזר שראשיתו במשפט המנדטורי כשהאנגלים ביקשו שבית המשפט היחיד שיעסוק בבחינת פעולות המנהל יהיה בית משפט בו ישבו רק שופטים אנגליים. מכאן האנומאליה לפיה בית המש]ט העליון יושב כערכאה ראשונה בנושאים מנהליים, אמור להכריע גם בשאלות עובדתיות המוצגות לפניו ולהכריע בסוגיה. כתוצאה מכך חלה התפתחות הסטורית בפרוצדורה הבג"צית.

בהשוואה לדיון אזרחי שם המתח המתמיד הוא בין יעילות המערכת לחשיפת האמת כאן יש שאלות תלת קוטביות: חוץ מהשאלות של חשיפת האמת והיעילות יש קודקוד שלישי שהוא אינטרס הציבור כיוון שהמתדיין הוא המדינה יש סידרה של שיקולים שנכנסים לעניין: האם נתיר גילוי מסמכים אינסופי, האם נחייב את הרשות לחשוף את המסמכים, באילו תנאים, כיצד יובאו הראיות שנאספו ברשות המנהלית, האם התרשומות שנערכו ברשות המנהלית יוגשו, האם צריכים להגיע תמיד השרים וכו'.

בשנת 1960 גליקסמן נ. ראש המועצה רעננה אמר השופט כהן את מה שקרה שם. בתקופה זו בכירים היו מצהירים בעליון . משנת 1960 כתוצאה מאינטרסים ציבוריים שונים ח' כהן הציע שלא יובאו עדים בפני בג"צ. כהן הביא אסמכתא אנגלית על גישה זו. מאותו פסק דין המגמה היתה חד משמעית שלא להביא עדים אלא במקרים קיצוניים.

בהעברת הנושאים המנהליים לבתי המשפט האזרחיים חלה התפתחות נוספת. אנו נמצאים בעיצומו של תהליך של העברת מרכז הכובד של הדין המנהלי לבתי המשפט הרגלים. המגמה התחילה בבג"צ פסטרנק(מכרזים), ובבגצ סוקר(תכנון ובנייה) וכן סעיף 14(ז) לפקודת התעבורה העביר את הדיונים בענייני מוניות וכן סעיף 61(ב) לפקודת בתי הסוהר העביר את העניינים של אסירים לבתי המשפט המחוזיים. תיקון 43 לחוק התכנון והבנייה יצר את פרק ה1 לחוק התכנון והבנייה והעביר את כל התכנון והבנייה לבתי המשפט המחוזיים והותקנו תקנות סדרי דין. על הפרק עומדת הצעת חוק ששמה הצעת חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים התשנ"Z 1997 האמורה לתת סמכות בידי זר המשפטים להעביר סדרה של נושאים להכרעות של בית המשפט המחוזי. יש צפי משמעותי שהצעה זו תתקבל.

ההבדלים בין סדרי הדין הרגילים לסדרי הדין המנהליים:

1. אינטרס הציבור משליך על היקף הדיון, על צווי ביניים (מניעה)

2. דרכי הוכחה - לא מעשי להביא את השר לחקירה.

3. יש רעיון שהמדינה בכל זאת נהנית מחזקת כשרות הפעולה המנהלית ואין הצדקה להרחיב את עילת המחלוקת אלא לצמצמה.

העקרון שנקבע בפסיקה לגבי העברת  עניינים מנהליים מבג"צ לבתי המשפט המחוזיים שהדין עובר בחבילה אחת: דגני נ. מדינת ישראל בעניין עתירות אסירים: בית המשפט המחוזי בדן יחיד הוא בגצ קטן ולכן סדרי הדין ועילות הסף הבגציות עוברים כולם למחוזי. אך בפועל זה לא בדיוק כך. זו השאיפה. יואב יצק נ. רשות ניירות ערך - עתירה נגד רשות ניירות ערך האם תעמוד טענת זכות העמידה גם בבית המשפט המחוזי. ברק קבע חד משמעית שהכל עובר כחבילה אחת לרבות זכות העמידה. העיקרון הזה אומץ גם בתקנות סדרי הדין (תכנון ובנייה).

סדר הדין עצמו כפי שהתפתח בבג"צ

יש מגמות שונות של שופטים כמו שב לידי ביטוי בבג"צ גלברט אך פרוצדורה אינה העניין החזק בבגצ. עניין  הפרוצדורה גמיש ביותר. דוגמאות בית המשפט נעתר באופן נרחב להארכות מועד. יש ליברליות עצומה לטובת שני הצדדים. בעניין תצהירים, בבית המשפט העליון הישראלי כל אחד יכול להגיש תצהיר לבית המשפט. בג"צ נכון להתגמש מאוד במקרים מיוחדים.

תקנות סדרי הדין בבג"צ.

הסכמת של הליך בגצי

עתירה שמוגשת לבית המשפט מובאת לפני שופט תורן. השופט התורן יכול לעשות אחד משני דברים ולאחרונה התפתח נוהל של עניין שלישי:

1.להוציא צו על תנאי

2.להורות על העברת העתירה להרכב של שלושה שופטים. בעניין זה חלה התפחתות כשבעבר התקנות היו כאלה שאיפשרו הזמנת דיון של עותר לפני 3 שופטים, ניהול דו שיח והחלטה אם להתקדם הלאה. היום אם המשיב הוא גוף שהיועמש מייצג אותו(תקנה 7) (ואין זה תמיד כך למשל רשויות אחרות) אותו דיון בנוכחות 3 שופטים בשאלת הצו על תנאי יתקיים בנוכחות היועמש כשלקראת אותו דיון היועמ"ש צריך לשלוח תגובה שנקראת "הודעה" שאינה צריכה להתמך בתצהיר אלא מהווה התייחסות לשונית לעתירה לגבי הדרישה להוצאת צו על תנאי.

3.דיון מקדמי - מסלול שהתפתח לאחרונה - השופט התורן מבקש התייחסות בכתב נוספת מהעותר או מהמשיבים בלי דיון כדי להחליט אם להוציא צו על תנאי או לקיים דיון בנוכחות 3 שופטים. בחלק מהעתירות ובעיקר בעתירות סרק יש בהחלט טעם בכך.

4.אם השופט מחליט שהעתירה על פניה צריכה להדחות על הסף הוא יכול לקרוא לשניים מחבריו להראות להם את העתירה ולדחות אותה. כך נעשה מעת לעת כשהדברים צריכים להדחות על פניהם. כך למשל בעתירה של שחרור המטוס האיראני שעה לפני שאמור היה להשתחרר. עילת העתירה היתה חוסר סבירות וכו'.

לאחר שהוצא צו על תנאי המשיבים חייבים להשיב בתצהיר תשובה במועד שנקבע לכך בצו על תנאי כשכאן הוא צריך להיות נתמך בתצהיר. לאחר מכן בית המשפט קובע דיון. לדיון שני הצדדים צריכים להגיש עיקרי טיעון, המתייחסים לטענות הצדדים. עיקרי הטיעון מוגשים עד 3 ימים לפני הדיון ואז מחליטים אם לתת צו על תנאי מוחלט או לדחות את העתירה. החריג לעקרון הזה הוא דיון שמתקיים בפני שלושה שופטים ואז בהחלטת השופטים ובהסכמת המשיבים (בדיון במתן צו על תנאי) אפשר לקיים את הדיון  תנאי כאילו ניתן צו על תנאי, מכאן שאפשר שהעתירה תדחה או שיצא צו על תנאי. בעצם העותר יפסיד.

תקנה 4 לתקנות סדר הדין בבג"צ קובעת שכל עתירה תיתמך בתצהיר שיצורף לעתירה או תירשם בסופה ובה הוא מצהיר שהעובדות שהוא מוסר נכונות וכל העובדות האחרות שהן נכונות למיטב ידיעתו ואמונתו.

על מה יש להקפיד כשכותבים עתירה? בתצהיר יכול אדם להצהיר על עובדות גם לא לפי ידיעתו האישית (תוך ציון העובדה הזו). זו מהפיכה וחריג גדול לכללי הפרוצדורות הרגילים בבית משפט אזרחי. הצהרה על דברים שאינם מידיעה אישית יהיו בלתי קבילים. זה יתרון שניתן לעותרים כאיזון ליתרון שיש למשיבים. שני פדים חשובים בעניין התצהיר: פס"ד סרוזברג נ. שר הביטחון ופס"ד גלברט נ. נשיא בית המשפט העליון.

פרשת אן סרוזברג - השופט זמיר כתב על עניין הפרוצדורה המדגימה כמה עקרונות בעניין התצהיר וכתיבת עתירה. העתירה היתה עתירה של 3 אנשים שעתרו נ. שר הבטחון בדרישה לספק מזון לכל תושבי השטחים הכבושים הנתונים בעוצר וכו' ופרשו טענה עובדתית של רעב בשטחים ודרשו משר הבטחון לנמק מדוע לא ידאג לאספקת מזון ולהסרת העוצר. זמיר אומר שהסעד המבוקש הוא יוצא דופן, ושאין לעתירה תשתית עובדתית. בעתירות לבג"צ לא שומעים עדים ולא שומעים עובדות אלא מסתמכים בעיקר על תצהירי הצדדים ולכן יש חשיבות מיוחדת שהעובדות יהיו מדויקות ככל האפשר ע"י שני הצדדים. בית המשפט בד בבד עם הרחבת עילות הסף לא יזדקק לעתירה המוגשת ונתמכת ע"י תצהיר שלא מידיעה אישית. לא מדובר בתושב השטחים שמעיד על רעב אלא מדובר באדם המבקש להיות עותר ציבורי ומצהיר למיטב ידיעתו ואמונתו ולא עפ"י ידיעתו האישית. הוא עצמו לא יודע דבר על מה המצב בשטחים אלא רק מקריאת העיתון ולא מביקור במקום.

פס"ד גלברט - השופט חשין אומר שלא מתקבל על הדעת בהליך הבג"צי שכדי להרים נטל לפני בית המשפט ולגרום להוצאתו של צו על תנאי יהיה זה פקיד זוטר ולא משנה מי הוא שהנטל ע"י העברת הצו על תנאי וחיוב אותו אדם להצהיר את כל הידוע לו בעניין רק על בסיס תצהיר למיטב ידיעתו. השופט חשין אמר שמבחינת סדר הדין הבג"צי העתירה כפי שהוגשה צריכה להדחות על הסף מחמת העדר תשתית עובדתית. בגלל הפרוצדורה הבגצית אין הצדקה להעביר את הנטל ולהוציא צו על תנאי. עתירות אילו זכו לכינוי "עתירות גזר עיתון". הנשיא ברק כתב דברים אחרים: בענינים אלה יש להיות רגישים במיוחד ואל ליצור רושם שמטאטאים תחת השטים של הפורמליזם ומעמד השופטים תלוי באמון הציבור ואילו היה ספק עובדתי הוא היה מתירה משך החקירה. ברור שהשופט חשין הרקע שלו הפוך משל ברק אשר לא עבד בפרקטיקה כפי השופט חשין.

עדיף לרוב שהאדם הקרוב ביותר לעניין יצהיר אישית ומומלץ להוסיף נפגעים שנפגעו אישית. לעילת ניקיון הכפיים שני פנים - הפן הקלאסי הולך וגווע - אם אדם מפעיל עסק ללא רשיון אסור לו לפנות לבג"צ בענין. הפן השני של נקיון הכפיים - אי גילוי עובדות במסגרת העתירה לא גווע ועתירות עד היום נדחות בשל כך. מדובר בעיקר בעתירות שהמידע נמצא בידי העותר וקשה לרשות לאסוף את המידע. מקובל שבדיון המקדמי ביהמ"ש נעתר לטענת השיהוי וסעד חילופי.

עיצות חשובות:

1. יש לצמצם את עילת המחלוקת.

2. חשוב להקפיד על ניסוח הסעדים המבוקשים כי בד"כ שיתן ביהמ"ש צו על תנאי הוא יקבע "כמבוקש" וכך כל הסעדים שהתבקשו יהפכו להחלטה כפי שהם.

מתי ביהמ"ש יוציא צו על תנאי?

באחד משני מקרים:

1. שמתברר מכתבי הטענות וכתבי התשובה שיש מחלוקת עובדתית בין הצדדים, הנטייה תהיה להוציא צו על תנאי.

2. כאשר השאלה המשפטית היא מורכבת ומסובכת, במקרה כזה גם אין מחלוקת עובדתית יוציא ביהמ"ש צו על תנאי. הוצאת הצו מהווה רמז של ביהמ"ש לכך שהוא מעוניין בהרחבת התשתית העובדתית הנדונה במקרה זה.

עתירות אסירים:

תקנות סדר הדין מתש"ן  קבעו את הפרוצדורה שיש לדון בה בביהמ"ש מחוזי לעניין אסירים. התיקים מוכרעים בפני שופט יחיד של ביהמ"ש מחוזי. התקנות מחייבות הגשת תצהיר של האסיר שמאושר ע"י מנהל בית הסוהר. לאחרונה התקיים דיון בבג"צ בשאלה באיזה מתכונת יערכו הדיונים להארכת מעצר של עצורים בשב"כ. העתירה היתה של האגודה לזכויות האזרח לגבי כלא אשקלון. כתוצאה מהבג"צ הגיעו להסדר דומה לזה שבכלא איילון, הדיון יהיה במקום בו לכל אחד שרוצה להגיע תהיה גישה וכך לא למנוע את פומביות הדיון. תקנה 4 קובעת שרשאי ביהמ"ש לקבוע שהאסיר ישיב תשובה בליווי תצהיר או בלעדיו.

עניני תכנון ובנייה:

עם חקיקת התיקון לחוק הבניה (תיקון 43) הועבר נושא מנהלי "כבד" לביהמ"ש המחוזי. התקנות שנחקקו לעניין זה: תקנה 5 אימצה את ההסדר של דיון מוקדם. תקנה 7 קובעת שמטעמים מיוחדים רשאי בהמ"ש להשמיע עדים. תקנה 8 - עוסקת בצווי ביניים - מגלמת בתוכה פרקטיקה שכבר התגבשה בבג"צ - היא קובעת שבהעדר סיבה חריגה צו ביניים לא ינתן בטרם תינתן לרשות אפשרות להגיב. תקנה 19 על סעיפיה - תקנות סל חשובות - תקנה 19ד' קובעת שכל בקשה תוגש בכתב (בניגוד להליך אזרחי ששם מוגשת בקשה בדרך המרצה וצריך לנהל דיון בע"פ בפני השופט). תקנה 19ה' - בכל עניין שלא נקבע בו הוראה נחיל את תקנות סדר הדין האזרחי. תקנה 19ו' - מגלמת את אותו עקרון בגצי עתיק - ראה ביהמ"ש כי נסיבות הענין מחייבות שלא לשעות לדיון בעתירה שלפניו רשאי הוא לדון בה בהקדם. בניגוד לסד"א סעיפי סל אלו מאפשרים לשופט לקצר דיונים, לקצר מועדים ולנהוג בדרך שתראה לו צודקת ויעילה.

· זוסמן "סדר הדין האזרחי"; רענן עזר "סדר הדין בבג"צ", למקרה שבא לך לקרוא קצת לפני השינה (מובטח שתשני טוב אחרי 2 עמודים!).

נקודות נוספות לגבי סדר הדין:

· פגרה - יש פ"ד מפורסם של שמגר שלבג"צ אין פגרה, אך תיקון חדש מ 96' קבע שיש פגרה גם בבג"צ.

· הוצאות - כל אדם יכול להגיש עתירה תמורת אגרה של 300 ומשהו ש"ח. ניתן לקבל פטור מהאגרה ב - 2 תנאים: 1. יש ראיות לכאורה.  2. אין אפשרות  כלכלית לשלם האגרה.
כש"מחיר העתירה" הוא כ- 300 "ח - זהו פרסום טוב וכדאי.. לכן יש לבג"צ את הכלי של הטלת הוצאות אם אין לעתירה בסיס של משש.

842/93 פ"ד מססרה - רשימת שיקולים שהרשם שוקל בפסיקת הוצאות. (אך בד"כ בהמ"ש עצמו הוא שמכריע ולא הרשם).

· בזיון בהמ"ש - חל גם בבג"צ (פ"ד דאוד). הסעד האפקטיבי ביותר בעניין זה הוא מאסר!

· לא ניתן לאכוף פ"ד הצהרתי (כהנא נ' יו"ר הכנסת).

· פרטים נוספים:  תקנות 11-13 לסדר הדין בבג"צ קובעות פרוצדורה: 7 ימים מהגשת תצהיר התשובה ניתן להוסיף פרטים נוספים.  אם הצד השני מסרב לכך, ניתן לפנות לבג"צ בבקשה לחייב.
בעוד שבאזרחי - יש שימוש רב בשאלונים וגילוי מסמכים וכו', כאן- הכלי היחיד שבידי בג"צ הוא הוספת פרטים נוספים, כשהמטרה היא כמובן צמצום יריעת המחלוקת.

· צו ביניים - בניגוד למשפט אזרחי ביהמ"ש לא מבקש ערובה מהעותר ולכן לא ניתן כמעט צו ביניים. כאשר מדובר בגורמים כלכליים בד"כ יבקשו ערובה. בעתירות ציבוריות או כלליות לא מבקשים ערובה כנ"ל. בעבר היתה עתירה לעניין תכנון ובניה של תושבי רמת אביב שם הוטלה ערובה גבוהה מאוד וזאת דוגמא חריגה של פניית פרטים נגד רשויות בה נתבקשה ערובה. עילת השיהוי במקרים רבים עשויה לשמש עילה לאי מתן צו בינים. בג"צ פנחסי נ' יו"ר הכנסת - יש לעיתים שיקולים מערכתיים לאי מתן צו ביניים.

· מעשה בית דין - יש פסיקה סותרת בעניין זה. נהוג לומר שעניין מעשה בית דין חל בבג"צ. לדוג' בג"צ בנק איגוד - כאשר הדחייה היתה בשל עילת סף ברור שאין מעשה בית דין.

(ㄱ) נוהלי עבודה חדשים בבית המשפט העליון (פורסמו לאחרונה) - נוהלים אלו קבעו שינוי ארגוני. כיום קיימים מספר מדורים: מדור קליטה - כולל עתירות מכל סוג שהוא. מדור בלתי מיוצגים - נועד לטיפול באנשים שבאו ללא עורכי דין, וזאת בשל הצפת ביהמ"ש בעתירות מסוג זה. מדור בקרת תיקים - מטפל בנושא של קביעת מועדים, בירורים לגבי הרכבים וכו'.

---

[1] להלן כל פעם שיוזכר סעיף 29 הכוונה היא לסעיף 40 לחוק הממשלה החדש.