1 סמכויות שיוריות - לאור סעיף 40  לחוק יסוד הממשלה

בתי המשפט לכאורה קיבלו את הגישה:

1.שאפשר לפעול על סמך סמכויות שיוריות רק אם העניין לא הוסדר בחוק.

2.לפחות ברטוריקה הדרישה היא שהפעולה לא תפגע בזכיות האזרח. ולכן אי אפשר להטיל מיסים או אגרות, שמדובר בסמכויות שיוריות.

¨אם הכנסת מחוקקת את חוק האופטומטריסטים ובחוק זה נקבע שרשאי לעסוק כאופטומטריסט הוא אדם שסיים שלוש שנות לימוד במוסד אקדמי מוכר בישראל. ממשלת ישראל, בעקבות עליה של עוסקים במקצוע זה, רוצה לזרז דברים בתחום זה, והיא מחליטה שבמהלך שלוש השנים הקרובות, יוכלו לעסוק במקצוע זה, גם אנשים שסיימו בית ספר במקצוע הזה בחו"ל שמוכר ע"י משרד הקליטה. התאחדות האופטומטריסטים עותרת לבג"צ. לאור זאת מה תהיה החלטת בית המשפט?

מדובר ברישוי שבדרך כלל מוסדר בחוק ויש להניח שלכן בית המשפט לא יעביר החלטה של הממשלה בעניין. שנית, בית המשפט יאמר שהוא מפרש את חוק האופטומטריסטים ושולל אפשרות לפתוח מסלול מקביל לחוק. המחוקק התכוון שההסדר בחוק יהיה ממצה.

2 סמכויות עזר

סמכויות עזר הן סמכויות נלוות לסמכות העיקרית שהמחוקק מעניק לרשות המנהלית בחוק. נשאל לאור זאת: איזה סמכויות יכולות להיגזר מהסמכות העיקרית, ואילו סמכויות דורשות הסמכה נפרדת עצמאית מצד המחוקק? ברור לנו שכדי שרשות מנהלית תוכל לבצע את התפקיד שהחוק הטיל עליה, עליה לבצע הרבה פעולות טכניות. סעיף 17 לחוק הפרשנות מעגן את מהותן של סמכויות העזר.

דוגמא - סמכויות הנגזרות מסמכויותיה של רשות השידור עפי חוק רשות השידור.

חוק רשות השידור מסמיך את רשות השידור לקיים שידורים.

(א)האם הרשות רשאית לערוך השתלמויות וימי עיון לעובדי הרשות? ברור שזה שוב אחד מתפקידי הרשות, הדבר צריך להיעשות, ולכן מדובר בסמכות עזר קלאסית.

(ב)האם הרשות רשאית למכור קלטות שמכילות תוכניות של הרשות? נבחן ע"פ הקריטריונים:

(1)זיקה - ישנה זיקה, מקדם את האפשרות של הרשות לשדר, קידום מטרה.

(2)בתוך המסגרת הסטאטוטורית - ספק.

(3)פגיעה בזכויות - ספק אם במקרה זה ישנה פגיעה בזכות. כיוון שאין לאף אחד זכות למכור את הקלטות הללו. אין פגיעה חמורה.

(4)אופי הפעולה - פחות חמור לדוגמא מתשדירי פרסומת. אם דעת הרוב בפס"ד איגוד העיתונים סבלה את כתוביות החסות כנראה שהיא תסבול גם את זה.

(ג)עריכת סקרי צפיה טלפונים: זיקה - קיימת. הרשות רוצה לדעת אם אנשים מרוצים.
בתך המסגרת הסטוטורית - החוק לא קובע מסגרת אחרת לברר את מידת הקשר בין הרשות לבין הקהילה שבתוכה היא פועלת. ולכן נראה כי קיים במסגרת הסטוטורית.
פגיעה בזכויות - סקרים טלפונים מעוררים בעיה מסוימת של פגיעה בזכויות. הבעיה נוצרת במיוחד שמדובר בסקר שמאורגן ע"י רשויות שלטוניות .

(ד)מחיקות- פס"ד פוגל, הפיכת השידורים לשחור לבן. האם מותר? על פי לנדווי, מותר למחוק צבע, זוהי פריוולגיה בלבד. מדובר באופי פעולה טכני, ולכן מתאים לפעולות עזר בלבד. הבעיה בדבריו היא שהנימוק פעולה טכנית אינו משכנע מספיק.

(1)זיקה - אין זיקה ישירה בין המחיקה לבין מטרות רשות השידור. הנימוק של לנדוי היה שיש חשש להתנפלות של הציבור על חנויות החשמל במטרה לקנות טלוויזיות צבעוניות, זה עלול לפגוע במאזן הכלכלי.

(2)הערה - מטרה זרה - לא תמיד המטרות היחידות שרשות מנהלית רשאית לפעול לאורן, הן רק המטרות הספיציפיות הקשורות לחיקוק המסמיך. בתי המשפט מתיר לרשות גם לשקול שיקולים כללים. ( האם למפקח על התעבורה, רשות מוסמכת לתת רשיונות, מותר להתחשב בשיקולים של חסכון באנרגיה או איכות הסביבה? ). הפסיקה לא היתה דווקנית בהקשרים אלו, והכירה בסמכויות של גופים מנהלים להביא בחשבון שיקולים תקציבים. אך עדין לעניננו קיימת בעיה. אין ויכוח שרשות השידור רשאית להביא בחשבון שיקולים תקציבים שקשורים אליה, אם תוכנית עולה הרבה כסף, לא נאמר לרשות השידור שעליה בכל מקרה להביא אותה. אך במקרה דנן, רשות השידור משרתת אינטרסים כלכלייים של גוף אחר, של אוצר המדינה. ולכן גם לאור האפשרות להכיר בשיקולים כללייים יש כאן סימן שאלה לא קטן.

(3)בתוך המסגרת הסטוטורית - פעולה שאינה חורגת מהאופרציה הרגילה של שידורים.

(4)פגיעה בזכויות - קשה לראות בכך פגיעה בזכויות. ישנה פגיעה בחופש לצרוך.  אם השאלה היתה בנוגע לייבוא של סרטים מחו"ל והרשות היתה מצנזרת קטעים מהם, קטעים שאינם תואמים את מטרות הרשות. אם הרשות היתה נוהגת כך היתה עולה הטענה של חירויות האזרח. פגיעה בחופש הביטוי בחופש המידע.

דוגמא זו מדגימה מדוע הנימוק של לנדוי לא מדוייק. לנדוי מחייה את רעיון פס"ד שלום כהן. יש להבחין בין זכות לבין פריוולגיה. אין זכות לקבל שידור מרשות השידור, ומכך נובע במאמר מוסגר, שכל מה שלא יעשו בתחום הזה הוא לגיטימי. תפיסה זו לא קיימת בפסיקה כיום, והיא גססה בתקופה שפס"ד פוגל ניתן, ויש פסקי דין הגורסים אף להיפך.

(ה)האם יש לרשות זכות לגבות אגרה בלא הסכמה מפורשת? לא. האם יש סמכות לגבות ריבית פיגורים, אין הסכמה לגבות ריבית, יש הסכמה לגבות אגרה? עמדת הפסיקה בעניין זה היא דווקנית, הפסיקה מסרבת לראות בהסדרים אלו סמכויות עזר, אף אם מדובר בהצמדה של שמירה על ערך ראלי.

(ו)האם לרשות יש סמכות לעבור במקרקעין פרטים כדי לתקן את הציוד שלה, או כדי להקים אנטנה? פגיעה בזכויות - פגיעה בחופש הקנין.

(ז)נניח שחוק הציד מסמיך את רשות שמורות הטבע להעניק רשיונות ציד. האם מותר לרשות על סמך הההסכמה הזאת, להעניק רשיון ציד מותנה (הגבלה לחודשי השנה, לסוג מסוים של חיות) ? סעיף 12 לחוק הפרשנות אומר שאפשר להתנות.

(ח)האם לגוף מנהלי יש סמכות לקיים מערכת שיפט משמעתי של העובדים ללא הסמכה מפורשת בחוק?

(1)זיקה למטרה - קיימת.

(2)אופי הפעולה - לא מדובר בעניין טכני, אלא עניין של שיפוט.

(3)בתוך המסגרת הסטוטורית - ספק.

(4)פגיעה בזכויות -ישנה פגיעה.

אין לראות בכך לכן סמכות עזר, מהסיבות הבאות: רוב החוקים שמטפלים בגופים מנהליים כוללים הסדרים מפורטים מאוד בעניין של שיפוט משמעתי, ולא משאירים זאת לאופרציה הרגילה. מכך נילמד שהמחוקק לא רואה בכך סמכות עזר אינהרנטית.

(ט)לעיריית תל אביב יש סמכות לקייום שיפוט משמעתי נגד עובדיה. האם היא צריכה הסמכה מפורשת לשכירת חוקר פרטי (שיבדוק מה הם עושים במשך היום)? זיקה - קשור קשר הדוק למטרה. הפסיקה, לאור פס"ד פטלוביץ' נ' עיריית ת"א, פסקה שאם יש סמכות לקיים דיון משמעתי יש סמכות לאסוף את העובדות, גם אם זה כרוך בהבאת חוקרים פרטים. וזאת בתנאי שהם יפעלו על פי חוק.

(י)האם למפכ"ל המשטרה יש סמכות טבועה להגביל שוטרים בעניין נסיעה לחו"ל בארצות מסוימות? למתן ראיונות לכלי התקשורת? להגבלת זכותם להתאגד באיגוד מקצועי? בג"צ אופק נגד שר המשטרה, דן בעניין זה. בית המשפט פסק שללא הסמכה מפורשת בחוק, אי אפשר לראות את הסמכות להגביל את זכות ההתאגדות של השוטרים כסמכות עזר. נדרשת הסמכה מפורשת. בית המשפט העיר בהערת אגב, שזה לא אומר שאי אפשר להגביל בכלל חירויות של שוטרים. שוטר אינו ככל אדם, מעצם המבנה ההרכי הפיקודי של המשטרה, אפשר להגביל שוטרים בעניין ראיון לכלי התקשורת. הגבלה על הזכות להתאגדות היא משמעותית, ואולי היא לא נובעת אינהרנטית מתוקף היותו של אדם שוטר.

2.1 סיכום

כל הדיון בסמכויות עזר, הוא דיון בפרשנות של החוק המסמיך. נקודת המוצא היא עמדת המחוקק באותו עניין ודבר זה יש לפרש. הקריטריונים הם להלן: אופי הסמכות, הזיקה בינה לבין הסמכות העקרית ( עד כמה חיוניות/רלוונטית לקידום הסמכות העקרית), עד כמה תואמת את המסגרת הסטוטורית, ועד כמה היא משפיעה על חירויות הפרט.

3 עקרון שיקול הדעת של הרשות המנהלית

פס"ד מיכלין - אירוע, בחוק העירייה המסמיך פקיד לתת רשיונות לכלי יריה. נניח ששר הפנים שממונה על פקיד זה, נותן לו הוראה לסרב לבקשה זו. האם מותר לשר הפנים לעשות דבר שכזה? לשר מותר לתת הוראה לפקיד, זה דבר טרוויאלי. אפשר לנסות לתקוף את אופן קבלת ההחלטה ע"י הפקיד, ולומר שהפקיד קיבל הוראה מהשר, ואסור היה לו לפעול ע"פ הוראה זו כי הוא צריך להפעיל שק"ד עצמאי. כך גם גורס פס"ד מיכלין. המחוקק התכוון לתת לפקיד את הסמכות ולא לשר. ולכן חובתו של הפקיד להחיל את שיקול דעתו.

הביקורת על תפיסה זו:

1. נראה לא רצוי. נכון הוא שהמחוקק הסמיך את הפקיד והתכוון שהוא זה שיקבל את ההחלטה, מצד שני הפקיד הוא חלק מארגון מסוים, והוא פועל לפי מטרות שנקבעו ע"י ראשי הארגון. אין זה רצוי שהפקיד יוכל לפעול בהתעלם מהארגון שאליו הוא משתייך. זאת ועוד, השר אחראי על הפקיד. אם הפקיד מאמץ מדיניות שהשר אינו חפץ בה או מסכים אותה, בסופו של דבר השר הוא זה שיהיה אחראי לתוצאות של אותן פעולות. זה נשמע אבסורד לצפות מהממונה לשאת באחריות למעשה הכפוף, ולשלוט בתחום שעליו הוא מופקד, אם החוק קובע שהכפופים לו או חלק מהם אמורים להתעלם מעמדותיו.

2. הדבר אינו מעשי, במישור הממשלתי הוראה של השר או המנכ"ל היא התנ"ך של פקיד ממשלתי.

הלכת מכלין עדין איתנו למרות הזמן שעבר מאז הפסיקה. אך הפסיקה במידה רבה רוקנה את העקרון הזה מתוכן. אבל פורמלית העקרון עדין קיים ומופיע ברטוריקה של הפסיקה. למרות זאת, יש לאחרונה לאור השיקולים שהוצגו, לדוגמא זמיר בספרו, מציין שכבר שנפסקה הלכת מיכלין היא היתה על כרעי תרנגולות. הלכת מיכלין מבוססת על פס"ד אנגלי, סימס. בפס"ד האנגלי הפקיד שבו דובר קיבל את סמכותו לא מהחוק אלא מתקנות שהתקין השר, אותו שר שנתן לו את ההוראה. הרציונל האמיתי של פס"ד סימס, אליבא דזמיר, הוא שהרציונל האמיתי לא היה לשר היה אסור אלא שהתקנות חייבו אותו לתת את ההוראות בצורה של צווים, בנקודה זו הוא מציע לאבחן את פס"ד מיכלין.

ע"פ כהן נגד התובע הצבאי - בריחה של חייל ממשמורת שבה הוא היה נתון בבסיס משטרה צבאית. כהן נהג במכונית צבאית במהירות מופרזת. הוא נתפס ע"י גורם במשטרה צבאית, שהוא מפקד משטרה צבאית פיקודית, משמע קצין בכיר. אותו הקצין עצר את כהן והורה לו לפנות לבסיסי המשטרה הצבאית הקרוב. ( זה היה בשבת). במקביל אותו קצין התקשר למפקד התורן של אותו בסיס חייל בדרגת נגד שהיה מפקד התחנה באותו זמן וביקש לעצור אותו ל 48 שעות. חוק השיפוט הצבאי קובע שלמפקד בסיס משטרה צבאית יש סמכות מעצר. השופט אילו בהערת אגב, אומר שכמובן שמפקד הבסיס היה צריך להפעיל שק"ד מקצועי אם לעצור או לא לעצור את כהן. אליבא דאילון, אותו    רב-נגד היה צריך לענות לאותו מפקד, שהוא צריך לשקול את ההמלצה לעניין הההכנסה למעצר.

בפועל, הפסיקה פועלת על מנת לרוקן את ההלכה הזאת:

1. הפסיקה כבר בשנות החמישים, גורסת כי אם הפקיד המוסמך לא מקבל הנחיה או הוראה מהשר, אלא רק מאמץ את עמדתו של הממונה המנהלי, אזי זה בגדר אפשרי , להלן פס"ד ארגוני הקבלנים.

2. במקרה בו ניתנת הנחיה חד משמעית שאינה משתמעת לשתי פנים מצד הממונה, בג"צ שטיין נגד שר הפנים, בית המשפט אומר שיש לבדוק כיצד ראה הכפוף את הפקודה. יתכן והפקיד לא ראה בה כהנחיה חד משמעית.

יש מצבים אומנם נדירים, אך קיימים, שבהם הכפוף לא רוצה לציית להוראת הממונה. ישנם מצבים בהם הטעם לשמירה על עצמאות שק"ד הוא לא רק פורמלי. אלא יש סוג של תפקיד בו היינו רוצים שתשמר העצמאות המלאה של שוקל הדעת. לדוגמא, הממונה על ההגבלים העסקים.

אין שום פסק דין שקיבל טענה של עקרון שק"ד עצמאי שהוא עמד בפני עצמו בתור עילה להתערבות בג"צ בפעולה השלטונית. לדוגמא, פס"ד רייסקי, בג"צ שיב נגד שר הביטחון.

בג"צ אשכר נגד שר העבודה, פקיד במשרד העבודה נתן הוראה לסגור חנות שפעלה בשדה תעופה בן גורין בשבת. בית המשפט התערב בפעולה ופסל אותה לפי עקרון שיקול הדעת העצמאי. כמובן שלהחלטה זו נכנסו גם שיקולים זרים. ומכאן, הלכת שיקול הדעת העצמאי מבחינה פרקטית כמעט אין לה השפעה, אך בתי המשפט מעולם לא אמרו שהיא לא קיימת יותר במשפטינו. בשיטות המשפט הקונטיננליות לא קיים הנתק בין מישור ההיררכיה המנהלית לבין מישור המשפטי. בשיטות אלו לממונה מנהלי יש כוח משפטי לתת הוראות לכפוף, היינו הוראה של ממונה מחיייבת מבחינה משפטית את הכפוף לציית לה. בעיה זו היא אנהרנטית. אם בחוק הישראלי היתה הוראת חוק המחייבת פקיד לציית להוראות שר, והוראה של פקיד העומדת בסתירה לממונה תהיה חסרת תוקף. מה יעשה הפקיד כאשר הפרשנות שלו לחוק סותרת את הוראות הממונה. אם יפעל על פי הוראות הממונה, הפעולה שלו תהיה מנוגדת לחוק הספציפי כפי שהוא מבין אותו. אם יפעל עפ"י  הפרשנות, אזי יפר את אותה הוראת חוק כללית. לשון אחרת, קיים מתח אינהרנטי בין מישור ההיררכיה המנהלית לבין מישור התקיפות המשפטית, ולכן לא בכדי עקרון שיקול הדעת עדין קיים במשפט שלנו, עם כל חוסר המעשיות שלו. מתח זה לא ניתן לפתור באמצעות הוראת חוק גורפת אשר תחייב ציות.

רשימת מקרים

¨חוק אישור העסקים תשכ"ח 1958 מסמיך את ראש העיר להעניק רשיונות עסק ולחדש אותם. פלוני הגיש בקשה להארכת רשיון עסק, ראש העיר מודיע לו שהוא מסרב משום שדו"ח של הרופא העירוני מצביע על ליקויי תברואה. האם אפשר לתקוף על התפרקות משק"ד? לא. מדובר בבדיקה שמהווה חלק מסמכות עזר.

¨ראש העיר הפקיד בידי אחד מעוזריו את הליך השימוע של אותו בעל עסק. העוזר נתן שימוע שבעקבותיו החליט ראש העיר לא להאריך את הרשיון. האם אפשר לתקוף על התפרקות משק"ד? לא. שימוע לא שונה מאיסוף עובדות אחר. המוסמך עצמו לא חייב לשמוע. שימוע זאת סמכות עזר.

¨מקרה בו מדובר בוועדת משמעת שצריכה להחליט בעניינו של עובד לגבי אשמתו בעבירה כלשהי. הוועדה מפקידה את שמיעת העדויות בידי אחד מחבריה. האם אפשר לתקוף על התפרקות משק"ד? כן. אם מדובר בהליכים שיפוטים הנטייה שלנו להכיר באפשרות להעביר סמכויות או חלק היא יותר מצומצמת.

¨מקרה בו מדובר על וועדה לתכנון ובניה שמחליטה שיש לה סמכות בחוק לדון ולאשר תוכניות מסוימות. אותה ועדה מפקידה את הדיון בתוכנית כלשהי בידי וועדת משנה (המורכבת מחברי הוועדה עצמה). האם אפשר לתקוף על התפרקות משק"ד? כן. החוק נתן את הסמכות לוועדה המרכזית. מותר לוועדה לקבוע וועדות משנה שיעשו הרבה מאוד פעולות כגון יבחנו את התוכנית תוך המלצת המלצות אך הפסיקה גורסת שאסור לוועדה להפקיד את כל הסמכות בידיה של וועדת משנה, אף אם מדובר בוועדת משנה המורכבת מחברי הוועדה הכללית.

¨השר לאיכות הסביבה מוסמך בחוק לקבוע תקנות לעניין סילוק חומרים מסוכנים ממפעלי פוספטים. השר ממנה שני מומחים ממשרדו שמגישים לו טיוטה של הכללים. השר חותם על הטיוטה ושולח אותה לרשומות. האם ניתן לתקוף את הפעולה בהתפרקות משק"ד? לא. מקרה זה הוא חריג חשוב. בענינים מובהקים של מומחיות שלא ניתן לצפות מבעל הסמכות להתמצא בעניין טכני מורכב אזי מותר לבעל הסמכות להסתמך באופן טוטלי על מומחים. חריג זה נקבע בבג"צ טחן בע"מ נגד שר העבודה.

¨ארגון של איכות הסביבה מעוניין להתנגד לכללים המוצעים. ארגון זה פונה לשר ומבקש להציג עמדתו. השר טוען שכיוון שאינו מבין כלום בנושא זה, אמינה עליו דעת המומחים ולכן הוא מסרב לשמוע את דברי הארגון. האם ניתן לתקוף את הפעולה בהתפרקות משק"ד?כן. השר אינו יכול לטעון שהוא לא מוכן לשמוע אותם בכלל ולכן הוא צריך להפנות את הדברים למומחים.

· פס"ד המועצה לצרכנות- המועצה להגבלים עסקיים אפשרה לאיגוד חברות הביטוח בישראל לקבוע לחברות הביטוח קווי פעולה. כל קו פעולה עתידי מכוח ההסדר הוא "הסדר כובל", ולכן דורש אישור המועצה. הבעיה היתה שההסכם שרצו חברות הביטוח לאשר-  ונדחו, לא היה ברור ממש, אלא אפשר לחברות הביטוח לקבוע את גבולות הקרטל. במישור המהותי, כלכלי צרכני מתעוררת הבעיה של ניגוד אינטרסים בין המפקח על הביטוח לבין איגוד חברות הביטוח. יצירת קרטל בצורה הנוחה ביותר היא ע"י שימוש בגופים ממשלתיים רגולטיבים. למרות שמחד, ההשתייכות לקרטל היא חיוביות לגבי חברי הקרטל, אך מאידך לכל אחד מחברי הקרטל יש תמיד פיתוי גדול מאוד להיות זה שישבור את הקרטל וכך יגדיל את נתח השוק שלו בהרבה. כל קרטל תמיד פועל תחת האיום הזה. ע"י זה שיש מפקח שמסדיר את הענף, נמנע פיתוי זה. המפקח מסדיר מחירים וחלוקת שוק לכאורה לטובת הצרכן, אך בפועל זה על מנת למנוע את הפיתוי. למפקח על הביטוח יש אינטרס מוסדי בקרטליזציה. קו הפעולה שהוא מאמץ הוא קו זהיר. ולכן גם המועצה היתה מאצילה סמכותה ישירות למפקח, ולא עוברת דרך חברות הביטוח, היתה זו האצלה בעייתית. תפקיד המועצה להגבלים הוא להבטיח את התחרות.

· פס"ד המכון להכשרת טוענים רבניים - ע"פ חוק הדיינים, שר הדתות ראשי להתקין תקנות ולקבוע את סדרי יצוגם של בעל דין בפני בתי דין רבניים הסעיף גם כולל בתוכו הוועצות. השר קבע בתקנות למי מותר ולמי אסור להיות טוען רבני. המעבר בין החוק לתקנות אינו מעבר טרוואלי. התקנות מגדירות שכשיר להיות טוען רבני מי שעומד בתנאים הבאים:

1. תושב ישראל

2. נשוי או היה נשוי

3. למד בישיבה

4. זכאי לתעודה של מוסד שהוכר ע"י בית הדין הרבני

5. עמד בבחינות שהוכרו ע"י בית הדין הרבני

6. מבחינת אופיו ואורח חייו יכול לשמש כטוען רבני.

התנאים הבעייתים- עמד בבחינות של בית הדין הרבני. ולמד במוסד מוכר ע"י בד"ר. לעניין הבחינות, נראה שמדובר בעניין מקצועי שרק בית הדין הרבני מומחה לו. אך העניין של ההכרה במסדות חינוך הוא יותר בעייתי. עניין זה מחייב בדיקות ופיקוח על אותם מוסדות. זה קיים אומנם לגבי מקצועות אחרים כמו לדוגמא ע"וד. אך ספק אם בית הדין מסוגל לארגן כזאת פרוצדורה. בעניין זה פס"ד של דוב לוין הוא מעט מוזר. יש להבחין כי או שהקריטריונים לקבלה נקבעו בחוק עצמו או שהחוק הסמיך גורם מסוים לקבוע תקנות. במקרה זה ככל לא ברור אם הוסמך מישהו ואם כן אז זה זה השר. ובמקרה זה הגורם המוסמך או התנאים אינם מעוגנים בחוק ולכן לוין לא יכול ללמוד גזירה שווה מחוק הפסיכולוגים לעניין בית הדין. בנוסף לכל הבלאגן הזה השר היה צריך להוועץ בבית הדין.

4 האצלת סמכות

4.1 יש כמה חוקים המסדירים סמכויות אצילה:

1. חוק העיריות-

2. חוק יסוד הממשלה - לממשלה יש סמכות לאצול מסמכויותיה לכל שר. לכל שר יש סמכות לאצול מסמכויותיו הסטוטוריות לעובד ציבור, וכן יש לשר זכות לאצול זכויות שהואצלו לו ע"י הממשלה. חוק יסוד הממשלה החדש מוסיף לעניין זה,  מסמיך את ראש הממשלה להעביר סמכויות. בעבר היתה זו רק הממשלה. בסעיף 39(א)(3) ראש הממשלה ראשי להעביר סמכויות וחובות שלא נקבעו בחוק משר אחד לאחר (סמכויות שיוריות).

4.2 אילו רכיבים של סמכות מותר לרשות לאצול לגורם הכפוף לה באותה רשות מנהלית?

פס"ד מחמיד - קצין משטרה בדרגת ניצב משנה ומעלה שהוסמך עי מפכ"ל המשטרה מוסמך להסמיך אחר לביצוע האזנת סתר למטרת גילוי עבריינים ועבירות. מפקד אגף מכירות במחוז המרכז, שהוא קצין מוסמך הסמיך בעל פה את פקד מחלקת אופקים וכן רס"ר באותה תחנה (לוי) לבצע האזנות סתר לאדם שהיה עצור בתחנה. לכן רס"ר לוי נתן הוראה לפקודו לבצע האזנה לאותו עבריין. החוקיות של אותה האזנה עומדת לבחינה בהליך פלילי. החוק אמר שהמפכ"ל יסמיך קצין מוסמך בדרגת ניצב משנה ומעלה. אותו קצין מוסמך להסמיך אחר לבצע האזנת סתר ï הסמיך את מפקד  תחנת אופקית והסמיך את רס"ר לוי. רס"ר לוי הסמיך את העוזר שלו שביצע את ההאזנה. חוק ï מפכ"ל ï קצין מוסמך ï מפקד אופקים או לוי ï פקיד.

1.האם יכול הקצין המוסמך, שאמנם הוסמך להסמיך אנשים תחתיו לבצע האזנות, לתת הסמכה גורפת וכללית? במקרים בהם מדובר בשלילת חירויות הפרט ניטה לשלול אפשרות של הסמכה כזו.

2.גם אם נסכים לאצילה ספציפית למפקד התחנה, לא בטוח שנסכים לאצילה לאדם שאפילו אינו קצין משטרה. המרחק בין הקצין המוסמך לרס"ר לוי רחוק מידי. אפשר לטעון שהחוק לא התכוון לדרגים ככ נמוכים.

3.בשלב השלישי (לוי ï פקיד) מתעוררת השאלה מה הרב"ט לוי עשה. אמרנו שמותר להאציל לאחר תפקידי ביצוע טכניים בתנאי ששיקול הדעת יישאר אצל הגורם המוסמך. אך זה כלל פרשני שניתן לטעון שאינו רלבנטי למקרה של חוק האזנת סתר כי אפשר לטעון שכוונת המחוקק היתה שונה, הוא התכוון שיהיה קצין בכיר שימונה על ההאזנה ולא בגלל שיקול הדעת.

4.שיקול הדעת צריך להישאל אצל המוסמך, ששוקל מתי לפעול וכיצד. ראוי שהמוסמך יהיה מעורב ויפקח אישית, ואין נפקות למי מבצע בפועל את העבודה.

ע"פ הורנשטיין - האם כשמועצת עיר מוסמכת לקבוע חוקי עזר להסדרת החנייה במקומות המותרים. האם מותר לה, למועצה, לחוקק חוק לפיו ראש העיר מוסמך לקבוע את מקומות החניה המוסדרים ולהסדיר את דרכי החניה באותם מקומות (מדחן, כרטיס חנייה וכו'). שאלה זו נדונה בע"פ הורנשטיין . הורנשטיין קיבל דוח חנייה שהגיע לעליון כי טען שראש העיר לא היה מוסמך לקבוע את הסדר החנייה כי אם מועצת העירייה. בית המשפט אמר שאין מניעה עקרונית שהמועצה תעביר לראש העיר סמכויות ביצוע נרחבות בתחום החנייה וזאת למרות שסמכויות אלה הוגדרו בפקודת העיריון כסמכויות תחיקתיות. בית המשפט פסל את הסמכת ראש העיר רק בנקודה אחת: קביעת גובה דמי השימוש באותם מקומות חנייה וזאת משום שיש בכך אלמנט של גביית אגרה או מס וזאת סמכות שהמועצה אינה יכולה להעביר לראש העיר.

4.3 העברת סמכויות לגופים שאינם חלק מהמנהל הציבורי

עד כמה המנה"צ יכול להעביר סמכויותיו לגופים שאינם חלק מהמנהל עצמו. כיום, שאלה זו מקבלת משנה חשיבות שכן כיום מדברים הרבה על הפרטה שמשעה שגופים פרטיים ייבצעו סמכויות שקודם לכן ראינו אותן כשלטוניות.

¨הנפקת דרכונים נעשית עי הממשלה ומשרד הפנים. יש חוק הדרכונים האומר שהרשאי להנפיק דרכונים הוא שר הפנים והוא גם רשאי להנפיק תעודות נוספות (שהסטטוס שלהן נמוך מדרכונים) וכן החוק גם אומר שהשר רשאי להעביר או לאצול מרבית סמכויותיו לאחרים. נניח שמשרד הפנים עושה חוזה עם חברה פרטית לפיו החברה תטפל בכל הנושאים שלו (הנפקת דרכונים הארכת תוקפם וכו'). האם זה חוקי?

1. מדובר בשיקול דעת סטטוטורי שלא ניתן להעביר לגוף פרטי.

2. מתעוררות בעיות ביטחוניות.

מדברי השופט ברק בפס"ד פיליפוביץ' משתמע שהשאלה היא אילו סמכויות אפשר להעביר לגוף פרטי ואילו סמכויות צריכות להישאר בסמכות הרשות המוסמכת נחתכת לפי אותם קווים של האבחנה בין סמכויות ביצוע טכניות לבין הפעלת שיקול דעת עצמו. השימוש של ברק במונחים "הסתייעות מותרת" ו"אצילה אסורה" בהקשר זה והעבדה שהוא מצטט שורה ארוכה של פסקי דין העוסקים בהעברת הסמכויות בתוך המנהל הציבורי מובילה למסקנה שהמנה"צ יכול להעביר סמכויות לגופים שמחוץ למנהל.

אך אפשר לטעון שאין זה פותר את כל הבעיות. במקרה הדרכונים קשה לאמץ את פס"ד פיליפוביץ'. בהנחה שפיליפוביץ' מהווה את הדין אפשר להסביר את פס"ד הנפליג (שם ביקשו להפעיל את סמכויות הפיקוח על עסקים הפועלים בשבת) הבעיה היתה שהאופי של פעולת הפקח הוא פעולה מעין טכנית אך מאידך זוהי פעולה של שיטור האם ראוי שהסמכויות הללו יופעלו כי מי שאינם כפופים לרשות ואינם נשלטים עי שיפוט משמעותי וכו'. נקבע כי העברת הסמכויות אינה חוקית. דובר באנשים שפעלו מתוך להט אידיאולוגי ובהתנדבות (חשש לשיקולים זרים). פס"ד הנפליג הוא היחיד בו פסלו העברת סמכויות , כל שאר פסקי הדין אישרו.

באילו מקרים אישרו?

1. פס"ד ממס"י (התאחדות סוכנויות התיירות נ. שר התחבורה). התאחדות סוכנויות התיירות עתרו נגד הבלעדיות של חברת מסי להנפיק רשיונות נהיגה בינלאומיים. בית המשפט קבע שזו פעולה לגמרי טכנית ולכן אין בעייה עם זה. (דותן: אפשר לחלוק על כך שכן יכולות להתעורר  בעיות משפטיות כמו אדם שרשיונו נשלל בארץ - האם רשאי לקבל רשיון בינלאומי?).

2. עיריות שונות במדינת ישראל, לרבות עיריית ירושלים, הפקידו את הסמכות של כניסה לנכסים ומדידתם בידי קבלנים חיצוניים.

5 זכות השימוע

5.1 מעמד בתי המשפט ביחס לזכות השימוע

בתי המשפט מפגינים אקטיביזם בתחום זה בשל חשיבותו. הם ייטו לפרש חוקים מתוך הנחה שהחוק לא התכוון לשלול את זכות השימוע של הנפגע, זאת חזקה כמעט חלוטה. אם לא ברור מהחוק בדיוק איזה היקף של שימוע נדרש, בתי המשפט ייטו לפרש זכות זו בהרחבה. אך היו מקרים בהם בתי המשפט לא יישמו תפיסה זו, לדוגמא במקרה הפקעות פס"ד פילצר.

השימוע הוא פונקציה של איזון אינטרסים. מחד קיימים האינטרסים של האזרח, בהקשר זה נבדוק עד כמה האינטרס של האזרח הוא חשוב בעיני המשפט, מהי עוצמת הפגיעה כתוצאה מהפעולה, מהי מיידיות הפעולה. ומצד המנהל הציבורי, נבדוק מהו המחיר של הענקת זכות השימוע.

5.2 חריגים בהם אין חובה לתת זכות שימוע

סיטואציות חריגות בהן אין חובה לתת זכות שימוע. אלה סיטואציות בהן מתקיימת נוסחת ברמן במובן זה שיש פגיעה באינטרס של אדם אך למרות זאת, מטעמים מסוימים שנובעים מאינטרסים נוגדים. מספר קטגוריות:

· דחיפות ומיידיות - הליכים שהם במעמד צד אחד מטבעם (הליכים אקס פרטה) כאשר לדוגמא מבקשים צו עיקול על חשבון בנק, אדם כצעד מקדים לתביעה. ברור שבמעמד זה אין צורך בשימוע הצד השני.

· צו עיכוב יציאה מהארץ.

· ישנם הליכים בהם יש דחיפות למרות שהם אינם אקס פרטה: צורך צבאי או בטחוני דחוף - ההשקפה המקובלת על מועצת הביטחון היתה שבמקרה של אירוע חבלני חמור בו אדם הודה בשותפות באירוע מותר לפגוע בבית בו הוא מתגורר לפי החקיקה הצבאית שחלה על אותו אזור ללא מתן זכות שימוע מוקדמת. פסיקת בג"צ ביטלה את האפשרות הזאת.

· מקרים בהם ניתן לטעון שהשימוע אינו רלוונטי להחלטה - כמו לדוגמא לתת זכות שימוע למועמדת אשר מודחת מתחרות יופי. שחקן כדורגל אשר מושיבים אותו על הספסל.

· מקרה בו המבנה החוקי הרלוונטי שולל את זכות השימוע לדוגמא הליך הסגרה. המוסגר מבקש לחקור בחקירה נגדית את העדים שהעידו נגדו. הפסיקה גרסה במקרה כזה שאפילו שקיים כאן הליך שיפוטי עדי השאלה של טיב הראיות נגדו אינה רלוונטית לעניין ההסגרה.

· מבנה חקיקת העבודה מקנה לארגון העובדים שמייצג את העובד באותו ענין, במקרים מסוימים את זכות הייצוג הבלעדית. והעובד עצמו אינו יכול לטעון באופן אישי לפני ההנהלה אשר פוגעת בו.

· זכות השימוע של בעל במקרה שנדונה הפלה מלאכותית של אשתו -  הפסיקה פרשה את החוק כשולל את הסטטוס המהותי של הבעל ולכן נופלת זכות השימוע שלו.

· הענקת זכות השימוע תפגע באפקטיביות ההליך, או תסכל אותו. לדוגמא, אם פותחים בחקירה משטרתית סמויה נגד אדם אזי אין מה לשמוע אותו עד לסיום החקירה הסמויה.

· לעתים להענקת זכות השימוע יש מחיר כבד

1.לפי חוק התכנון והבניה אנשים שנפגעים מתוכנית בניה הם בעלי זכות סטטוטורית להעלות טענות כנגד התוכנית. כאשר רצו לבנות את אצטדיון טדי, נרשמו למעלה מעשרת אלפים תלונות (רובם מהסקטור החרדי). קשה מאוד לשמוע כל אחד מעשרת האלפים האנשים הללו.

2.פס"ד מלאך נ. לוי - כנגד תוכנית המתאר הקשורה לאצטדיון בקטמון. נרשמו 1200 מתנגדים, האחראי זימן את כולם לאותה שעה, הגיעו 200. בג"צ קבע שיש במקרה זה משוא פנים שכן אם זימן את כולם לאותה שעה הדבר מוכיח שהוא לא התכוון באמת לשמוע את כולם.

3.הרפורמה במשק הדלק - מטרת הרפורמה היא לפתוח שוק שנשלט ע"י קרטל. הנפגעים ניהלו מלחמה עיקשת על מנת למנוע את ביצוע הרפורמה וזאת תוך ניצול מעיק של זכות השימוע.

4.סעיף 47(א) לתקנות התעבורה מסמיך קצין בדרגת מפקח לשלול רשיון לשלושים יום וזאת על סמך הודעה בכתב של שוטר שהנהג עבר לעיניו עבירת תנועה. האם פעולה כזאת מחייבת זכות שימוע? במקרה זה זכות השימוע היא מוגבלת מכיוון שאחרת לא ניתן לתפקד בצורה יעילה וכמו כן מדובר רק בסנקציה חלקית וזמנית עד לשימוע בפני בית המשפט. ניתנת אם כך  זכות שימוע בפני השוטר העוצר ובפני ביהמ"ש.

5.3 תוכן השימוע

1. הודעה מוקדמת , פירוט מהות הפעולה, לפי איזה סעיף חוק פועלים.

2. השמעת טענות

3. עיון בנתונים ובראיות.

4. הבאת ראיות סותרות

5. הבאת ראיות מקוריות

6. חקירה נגדית של עדי הצד השני

7. הנמקה

זכות שימוע ראשונית - כוללת בתוכה השמעת טענות ועיון בנתונים ובראיות.

זכות שימוע משנית - כוללת בתוכה הבאת ראיות סותרות, מקוריות משמע מתן תגובה.

5.4 נק' המוצא העקרונית של הפסיקה:  שהיקף זכות השימוע תלוי בנתונים של אותו הליך מנהלי.

¨תכנון ובנייה - אם יש מבנה בבעלותי ואני מקבל הודעה מהעירייה שהיא מתכוונת להפעיל את סמכותה ולהרוס את אותו המבנה, כאשר בהודעה זו נאמר כך: "נערכה ביקורת במבנה שלך ונערך דו"ח ע"י מהנדס העיר שלפיו זהו מבנה רעוע ומסוכן. בהתאם אתה נדרש להרוס את אותו מבנה תוך חמישה ימים ואם לא העירייה תהרוס את המבנה". הבעייתיות בהליך זה היא:

1.בעיית זמן

2.לא מצוין הסעיף הרלוונטי בחוק המאפשר לעשות כן

3.צירוף של דו"ח המהנדס אשר קבע שהמבנה רעוע.

מסקנה: הליך כזה אינו עומד בקרטריונים של ההגינות המנהלית. אם האדם פונה לביהמ"ש ותוקף ההחלטה, העירייה טוענת שאכן לא הופיעו במסמך מספר נתונים רלוונטיים, אך ממילא התובע מכיר את המצב ויודע על הבעייתיות.

¨מכרזים - עיריית חדרה פרסמה מכרז לפינוי אשפה, אדם מגיש הצעה זולה ביותר ולמרות זאת נבחר ספק אחר לתפקיד למרות שהמחיר שהציע גבוה יותר. טענת העיריה היתה שהיא לא מרוצה מטיב העבודה של המגיש הזול (לאור זאת שראתה את עבודתו במקום אחר). האם במקרה כזה היה צריך לתת זכות שימוע? מתן זכות שימוע פוגעת ביעילות, אך נראה כי לא מדובר בפגיעה חמורה משום שצריך לשמוע רק את זה שהצעתו הכספית היתה הזולה ביותר, באם לא נבחרה.

בפס"ד מחמוד נקבע שצריך עקרונית לתת זכות שימוע למציע שהצעתו נדחתה למרות שמבחינה כספית היא היתה ההצעה הטובה ביותר. למעשה אם קוראים את הפס"ד כמות שהוא, אזי הוא מעניק זכות שימוע רחב, כל אדם שלא זכה במכרז בשל איזושהי טענה יש לתת לו אפשרות להזים את הטענה.

עמדת ברק התקבלה גם בחקיקה החדשה לעניין מכרזים, לפי חוק המכרזים החדש ותקנות המכרזים חובה לתת למציע הכספי הטוב ביותר שימוע לפני שדוחים את ההצעה שלו.  לאור זאת נשאל עד כמה רחוק אפשר להגיע עם זכות השימוע, אם לדוגמא במקרה בו לנבחר יש ציוד משוכלל יותר ולכן זכה במכרז? ברק טוען שקשה לבצע הבחנה בין טענות עובדתיות לבין הערכות מקצועיות. ומכאן שיש חובת שימוע רחבה בלי להבחין בין הערכות מקצועיות טיעונים טכנולוגיים וטענות עובדתיות.

5.5 צורת השימוע

האם צריך לתת זכות שימוע בע"פ או שזכות השימוע יכולה שתהא בכתב?

1.עקרונית שימוע יכול שיתנהל בכתב וזה במקרים הרגילים של שלילת רשיון, סגירת עסק.

2.השימוע לא חייב להתבצע ע"י בעל הסמכות עצמו.

3.יתכן שהסמכות לבטל רשיון עסק נתונה בידי ראש העיר, אין הכרח שראש העיר ישמע את הטענות.

4.כמובן ששמיעה שאינה ישירה פוגעת בפונקצית השימוע ולאור זאת בהליכים שנתפסים כשיפוטים, השימוע צריך להשמע ע"י הטריבונאל היושב לדין. ישנם כללים קשיחים בענין זה, ולכן בד"כ לא יתאפשר השימוע בפני הרכב חסר.

5.בהליכים שאינם הליכים שיפוטיים לדוגמא דיון בהסרת חסינות של ח"כ, אין דורשים נוכחות של כל הח"כים להחלטה.

5.6 שימוע מוקדם - שימוע מאוחר

היה לי רשיון להחזיק אקדח ופקיד הרישוי שולח לי הודעה לפיה לאור מידע שקיבל על שימוש שעשיתי בנשק, הוא מבטל את הרשיון שלי ומורה לי להפקיד לאלתר את כלי הנשק בתחנה הקרובה וכן מזמין אותי להעלות השגות בכתב לגבי הטענות שהועלו נגדי ע"י שכני. ולעניין זה מצורף מכתב השכן. האם פעולה כזאת היא פעולה תקינה? עקרונית התפיסה של הפסיקה בענין זה היא ברורה:

נוסחת ברמן - לפני הפעולה הפוגענית צריך לתת שימוע מוקדם אלא אם כאן התקיים אחד החריגים של דחיפות מידיות וכו' ולכן השימוע חייב לבוא בשלב מאוחר יותר. אך אם הפעולה אינה נכנסת לגדר החריג הזה, אי מתן שימוע מוקדם מהווה הפרה של כללי המשפט הציבורי.

השופט זמיר בפס"ד מסלאחה, עומד על בעיה מסוימת שמתעוררת - נניח שבאמת הופרה זכות השימוע ( ביטלו רשיון עסק ללא מתן זכות שימוע) .

5.6.1 הסעדים שביהמ"ש יכול להעניק בהקשר זה הם:

1.ביטול מוחלט של ההחלטה ולכן פסילת צו הסגירה. הבעיה שעלולה להתעורר היא במקרה שהטענות כנגד העסק הן אמיתיות אכן העסק מזהם את הסביבה ואז ביהמ"ש ייתן ידו למחדל. ולכן ביהמ"ש נמנע משימוש גורף באפשרותו זו מקרים בהם ביהמ"ש יחליט על ביטול ההחלטה הם כאשר הוא מפחד מאפקט ה"מדרון החלקלק".

2.ביטול ההחלטה לזמן מסוים ( מתן צו מניעה זמני), עד אשר יעשה השימוע הנדרש. שימוע זה נחשב כשימוע מוקדם כיוון שלכאורה מתחילים הליך חדש, אך פסיכולוגית השימוע דנן מעלה את כל הבעיות של השימוע המאוחר.

3.ביהמ"ש יכול לבצע "החזרה לרשות". פורמלית אין ביטול של הפעולה, אך הוא מורה לרשות להתחיל את ההליך מחדש. פתרון זה הוא על מנת שהפסיקה תוכל להימנע מביטול מוחלט.

4.מטיל חובת שימוע אך למרות זאת משאיר את ההחלטה על כנה

5.אישור ההחלטה.

5.7 אישור החלטה שהפרה את זכות השימוע

1.ביהמ"ש מגיע למסקנה שאין לו ברירה אלא לאשר את ההחלטה, לדוגמא המקרה בא לפניו כבר לאחר שנעשה שימוע מאוחר.

2.מקרה בו ביהמ"ש יחליט שאין גרם עיוות דין. בד"כ הכוונה היא שאין קשר סיבתי בין ההפרה של זכות השימוע לבין התוצאה של ההליך. לדוגמא, וועדת השחרורים של שירות בתי הסוהר מבטלת את הרשיון שניתן לאסיר להתהלך חופשי בתקופה האחרונה למאסרו. אותו אסיר תוקף את ההחלטה וטוען שלא שמעו אותו. אך כאשר ביהמ"ש שואל אותו מהן טיב הטענות שהיה מעלה, הוא ממלא פיו מים.

6 משוא פנים וניגוד עניינים

6.1 התכלית העקרונית העומדת ביסוד הכלל "ניגוד עניינים"

ברק - מי שמחזיק בכוחות שלטונים שבהיבט כזה או אחר נועדו למען הציבור, לא יכול להימצא במצב שבו יש חשש שהוא ישקול שיקולים זרים ( לטובת אותו ציבור).

בנוסף קיימת חזקה הגורסת כי יש צורך בלשון מפורשת על מנת שיהא ניתן להפעיל סמכות מתוך ניגוד עניינים. כל עוד דבר החקיקה שותק, נניח כי לא ניתן להפעיל את הסמכות. החריג  צריך להיות בלשון מפורשת, ואפילו מעבר לכך, וזאת ע"פ פס"ד שמעון. בו מופיעה רשימת מקרים המצויה בחוק, האוסרת על פעולה מתוך ניגוד אינטרסים. אך הרשימה אינה סגורה.

6.2 המקורות שנוהגים לציין במקור הכלל ( הרציונלים):

1. חלק מכללי הצדק הטבעי, איסור משוא פנים במובן הצר.

2. חשש משיקולים זרים, אם בעל התפקיד מצוי בניגוד ענינים, הוא עלול לשקול שיקולים פרטים.

3. חובת ההגינות וחובת תום הלב.

4. תפיסת הרשות כנאמן של הציבור.

5. מראית פני צדק - אמון הציבור במערכת ובתקינותה יפחת.

6.3 סוגים של ניגוד עניינים

6.3.1 ניגוד עניינים פרטי/אישי –

תרגום של הכלל ההסטורי של משוא פנים. מקרים של אינטרס פרטי הוא משוא פנים במובן הצר. הפס"ד המנחה הוא פרשת שימל. בפרשת שימל, נהגו לצמצם את תחולת הכלל רק לגופים שיפוטים או מעין שיפוטים. במקרים שיש נגיעה חפצית או אישית או כספית ישירה, הכלל הוא שיש פסילה אוטומטית. במקרים של חשש לדעה משוחדת, המבחן ההסטורי הוא של אפשרות ממשית. פסיקה מאוחרת קובעת שיש צורך בחשש סביר. אך אין הלכה חדה ומפורשת.

פס"ד בן דוד, במקרים של שיוך עדתי, לדוגמא מקרה תרומות דם של בני העדה האתיופית למגן דוד אדום אשר נפסלו, במידה ובוועדה הבודקת יש אתיופים, אך הם לא מאלו שסירבו לקחת את התרומה שלהם, ע"פ אתיופית "סתמית" שמונתה לוועדה היתה בגדר מינוי אפשרי, כי לא די בשיוך עדתי לכשעצמו כדי לפסול השתתפות בוועדה, אך בימה"ש פסל את חברותו של אדיסו מסאלה. בפס"ד אחר, ביקשו למנות שופט בעל השקפת עולם דתית מסוימת, והוגשה בקשה לפסול אותו על רקע זאת, ביהמ"ש פסק שאין בהשקפת עולם כללית אין בה כדי לפסול בגין כלל של איסור ניגוד ענינים.

6.3.2 ניגוד עניינים שלטוני/מוסדי –

מקרים המעוררים חשש לניגוד ענינים בין שני אינטרסים מוסדיים. זה היה החידוש בפס"ד ליכוד. גם בעל תפקיד שלטוני אשר מופקד על אינטרס שלטוני מסיים, לא יכול למלא תפקיד שלטוני אחר שעומד בניגוד לאינטרס השלטוני שהוא מופקד עליו. ( דוגמא קיצונית, ראש עיר משמש כמבקר מדינה). יש להניח במקרה זה, כי מערכות שלטון במדינה דמוקרטית מופקדות על שורה ארוכה של אינטרסים, ולא תמיד האינטרסים הללו עולים בקנה אחד. לפני שבודקים את שאלת ניגוד העניינים, צריך לבדוק איזה תפקידים הפקיד המחוקק בידי בעל התפקיד. אם מדובר בסמכויות "מנוגדות" שניתנו לו ע"י החוק אזי יש לצאת מנקודת הנחה כי זה רצון המחוקק ויש לכבדו.

6.4 תחולת הכלל

תחולה על גופים דו מהותיים- בין רשות שלטונית לבין גורם פרטי מוצאים מקומם "גופים דו מהותיים".  הרציונל שבגינו רצו להטיל על גופים דו מהותיים נורמות מעין שלטוניות הוא בכך שהם משמשים כנאמני ציבור במובן מסוים, ולפי אותו רציונל נאסור אפשרות של ניגוד ענינים בגופים שכאלו. אך הכלל לא יחול באותה צורה גורפת על גופים כאלו, יש להתאים את מהות הכלל לאופיו של הגוף הדו מהותי.

תחולה על גופים פרטים - תחולת הנורמות המנהליות היא על כל גורם שמפעיל סמכות שלטונית, ולכן גם על גוף פרטי המפעיל סמכות שלטונית יחול הכלל. יחד עם זאת, יש לשים לב אם מדובר בהחלת סמכות שלטונית או להבדיל מילוי איזשהו תפקיד עזר טכני, או תפקיד נטול שיקול דעת.

6.5 המבחן - האיסור הוא על עצם ההמצאות במצב

המבחן הוא צופה פני עתיד. כדי לפסול בעל תפקיד בגין עילה של ניגוד ענינים, אין צורך להוכיח סיטואציה קונקרטית, או ניגוד ענינים בפועל. המבחן הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. אין לבדוק האם בעל התפקיד סובייקטיבית סבור שהוא יכול או לא יכול להתגבר על אותו חשש של ניגוד ענינים השאלה היא האם תחת עיניו של האדם הסביר קיים חשש לניגוד ענינים. בנוגע למבחן ההסתברותי, אין הכרעה חד משמעית. מבחן אחד, הוא מבחן האפשרות הסבירה ומנגד עומד מבחן האפשרות הממשית. פסיקה ישנה ניסתה להבחין בין אינטרס פרטי ואז יש להחיל המבחן היותר מחמיר, אך שמדובר באינטרס שלטוני יש להחיל את מבחן הסמכות המחמיר. יש לשים לב, שבודקים את הסוגיה לא בודקים רק את המבחן ההסתברותי. לצידו של המבחן ישנם שלושה פרמטרים נוספים:

1.דרגת האינטנסביות של נ"ע.

2.סוג ניגוד העניינים.

3.כמות ניגוד העניינים. (נראה שסך הכל מדובר בפרמטרים דומים מאוד אך לעתים קרובות עשויה האבחנה בינהם להיות בעלת חשיבות).

יש צורך שהחשש ההסתברותי יהא גבוה, ובנוסף שגם הפרמטרים האחרים יהיו ברמה "גבוהה" על מנת לפסול בעל תפקיד.

6.6 דרכי התמודדות

הקו המנחה העולה מהפסיקה, הוא לבחור בפתרון המנטרל אך הפחות חמור. יש לחפש פתרון המונע את ניגוד העניינים אך שמגביל כמה שפחות.

לדוגמא, עו"ד ידוע שנבחר למועצת עיריית חיפה, לאחר בחירתו עתרו לבג"צ בבקשה לפסול את מינויו על יסוד הטענה שקיים חשש לניגוד ענינים בין האינטרסים שלו כעו"ד מול האינטרסים שלו כחבר ועדה. ביהמ"ש קבע כי לא צריך לפסול את המינוי, אלא שהעו"ד מתחייב שלא לעסוק במסגרת הוועדה בעניינים הקשורים למשרדו הפרטי.

נבחרי ציבור במקרים רבים נבחרו ע"מ לייצג אינטרס מסוים, הבחירה בם נעשתה בשל זיקה, או בשל עמדה שנוגעת לאינטרסים שעליהם הם מופקדים (פס"ד שמעון 419) ולכן צריך למצוא פתרון המותיר להם "שטח מחייה". רציונל נוסף, פתרון גורף עשוי להרחיק אנשים בעלי כשרון וגם יכול לפגוע בחופש העיסוק ובזכויות דמוקרטיות.

6.7 תרופות

 יש להבחין בין מצב בו הפעולה כבר נעשתה (בחינת הנושא בדיעבד), לבין מצב בו היא טרם נעשתה. במקרה הראשון, פעולה שנעשתה מתוך ניגוד ענינים בטלה, וזאת בכפוף לסייגים (דוקטרינת הבטלות היחסית שנלמד מאוחר יותר). במקרה השני, הכלל הבסיסי הוא לא להחיל איסור מלא אלא אם אין ברירה (ראה דרכי התמודדות), ואזי אפשר להאציל את הסמכות רק במקרה הנקודתי  הזה. הבעיה באצילת הסמכויות, היא שהיא מחייבת נאמנות למאציל, וקיים החשש שלאדם לו הואצלה הסמכות, יש כבר דעה מבוססת בנושא.

6.8 דעה נחרצת/דעה מוקדמת

ענף זה קשור הסטורית לכלל האוסר משוא פנים. פס"ד מלאך, החשש הוא שבעל תפקיד שלטוני יקבל החלטה מבלי שהוא פתוח לשכנוע. סיטואציה של דעה נחרצת יכולה להיות גם כשלא קיים מצב של ניגוד עניינים.

לדוגמא, הממונה על הגבלים עסקיים הכריז בזמנו על ההסדרים בין תחנות הדלק לחברות המספקות דלק כהסדרים כובלים הפוגעים בתחרות החופשית. הקביעה דנן נעשתה ללא שניתנה לחברות הדלק זכות טיעון. חברות הדלק ערעור על ההחלטה בטענה שנפגעה זכות הטיעון שלהם ועומדת להם גם הטענה, של גיבוש דעה נחרצת. הכלל הרחב הוא שקבלת החלטה ללא מתן זכות טיעון אין בה כשלעצמה כדי לגבש דעה נחרצת. דעה נחרצת יכולה לעמוד כעילת תביעה בפני עצמה. המבחן שנקבע בפסיקה הוא האם ניתן לראות את אותו גורם שלטוני כגורם הפתוח לשכנוע. בפרשת מלאך נקבע מפורשת שהבעת דעה כשעצמה לא די בה כדי לפסול על יסוד טענה של דעה נחרצת ( לדוגמא, אם בעל דעה אומר על עצמו שעדין לא שקל את כל השיקולים המתאימים אך חרץ דעתו, זה עדין לא מספיק כדי לקבוע שמדובר בדעה נחרצת). מאידך, בפרשת אדיסו מסאלה, בדקו את ההתבטאויות של אדיסו ואמרו שלאורן ניראה שדעתו מגובשת.

הבעיה במקרה של דעה נחרצת קשורה לחזקת הכשרות/חזקת תקינות המעשה השלטוני. החזקה גורסת כי חזקה על כל רשות שלטונית שהיא פועלת כדין. משמע, מי שעותר כנגד פעולה של רשות שלטונית עליו הנטל להוכיח שהרשות השלטונית פעלה שלא כדין. החזקה בעייתית כיוון שלאזרח קשה להוכיח קיומם של שיקולים זרים  ופוליטים שהשפיעו בעניין זה. הדעה שהובעה בפסיקה וספרות גורסת שיש לשנות את נטל ההוכחה, אך עדין לא  לבטל לגמרי את החזקה.

7 חובת ההיוועצות

חובה פרוצדורלית חשובה. ההיוועצות לא תמיד מופעלת כתוצאה של חובה סטטוטורית, היא יכולה להיות וולנטרית.

7.1 משמעות החובה להוועץ

אם לשר החינוך יש סמכות ע"פ חוק העתיקות להעניק רשיונות לביצוע חפירה ארכיאולוגית. בכל מקרה של הפעלת הסמכות השר חייב להיוועץ במועצה הארכיאולוגית. השר בעקבות לחצים של גורמים חרדיים, החליט לבטל רשיון שנתן. הוא פנה למועצה, והאחרונה החליטה פה אחד שהיא מתנגדת לביטול הרשיון. האם השר ראשי לבטל את הרשיון? השר לא חייב לקבל את דעת המועצה. הוא חייב לקחת בחשבון את עמדת המועצה.

1.הפסיקה גורסת כי השר צריך לבוא למועצה ב"לב פתוח ובנפש חפצה".

2.העובדה שהשר לא קיבל את עמדת המועצה, זה כשלעצמו אינו מחייב התערבות ביהמ"ש. אך מאידך, אפשר כי ביהמ"ש יכול להשתכנע כי השר החליט זה מכבר לבטל את הרשיון, ולכן לא באמת התייעץ עם המועצה.

3.פעולה בניגוד לעצה יכולה להחשב כחשודה על פניה, משום היותה נגועה בשיקולים זרים. 

4.אם הופרה חובת ההיוועצות ( באם לא התייעץ כלל, או באם לא התייעץ כמו שצריך) הפעולה היא בגדר אולטרא-וירס. מדובר לכן בפגם חמור בפעולה המנהלית.  לאור זאת, חשוב להחליט אם הבעיה היא חוסר סבירות או הפרה של חובת ההיוועצות, משום שהדבר יכול להשפיע בצורה משמעותית על התוצאות המשפטיות.

פס"ד יקבי גולד - במקרה זה מדובר על קביעת תקן רשמי ( ע"פ חוק התקנים נבחין בין תקן שהוא בגדר המלצה לבין תקן שהוא מחייב). השר, בקביעת התקן, היה צריך להיוועץ בגורמים שונים. המערערים טענו שחובת ההיוועצות הופרה. הסיבות לכך: (1) מועד הזמן הקצר שניתן לאישור (2) השר לא צירף את מסמך התקן אלא ציין שקיים תקן כזה. הגורמים המייעצים לא הגיבו לעניין זה. האם ע"י כך מילא השר את חובת ההיוועצות? מחד לא היתה באופן פורמלי היוועצות אך מאידך, גישה המחייב קבלת תשובה נותנת זכות ווטו בידי המייעץ. בפס"ד גולד, ביהמ"ש רוקן את חובת ההיוועצות מתוכנה.

פס"ד גנדי, אם הרשות המנהלית אינה נענית, היא אינה חייבת לחקור ולדרוש מדוע לא קיבלה תשובה. מכאן, שתיקת המייעץ לא אמורה להפריע לגורם המוסמך לפעול וזאת בתנאי שאותו גורם פנה למייעץ והיה מוכן לשמוע דברו. במקרה זה יש להבחין בין היוועצות לבין אישור, שכן במקרה האחרון הגוף אינו משיב, אין אפשרות לפעול.

פס"ד עזבה נגד מד"י - צו הריסה שניתן לאחר היוועצות טלפונית לילית. השופט מצא גרס שלא מדובר בהיוועצות, דעת הרוב אמרה שהיוועצות היא בעייתית אך לאור העמדה הנחרצת של המייעץ אין בכך לשנות. אולי הופרה חובת ההיוועצות אך אין ק"ס.

8 חובת ההנמקה

חובת ההנמקה מעוגנת בחוק משנת 1958. חוק המטפל בחובות פרוצדורליות בצורה פרטית.

8.1 מה קורה שהרשות אינה משיבה או שמשיבה ללא נימוק?

סנקציה של סעיף 6. הסנקציה היא הפיכת נטל הראיה. עקרונית אדם שעותר נגד החלטה מנהלית, מצוי במצב של נחיתות ראייתית חזקה ביותר. ראשית, טיבם של הליכים מנהלים הוא שרוב המידע הרלוונטי מצוי בידי הרשות. גם האפשרות להשיג מידע מהרשות המנהלית היא מוגבלת במיוחד בבג"צ. בנוסף, יש חזקות ראייתיות חזקות הפועלות לטובת הרשות המנהלית, ובראשם חזקת הכשרות של הרשות המנהלית, חזקה זו אומרת שאם אין ראיות לסתור, ביהמ"ש יניח שהאקט המנהלי נעשה כדין. המשמעות הפרקטית היא שאם מחד עומדת הצהרה של הרשות ומאידך הצהרה של אדם פרטי, אזי אם אין משהו יוצא דופן, במצב של שוויון ראיתי, האדם הפרטי יפסיד ï הנטל להביא את כל ההוכחות שהרשות לא פעלה כדין הוא על התובע.

בדיני ראיות שני סוגים מרכזים של נטלים:

(1)נטל השכנוע - נטל שמכוח חזקת הכשרות מונח על העותר.

(2)נטל חלש וטכני יותר, הנטל להביא ראיות - אם לא הביא את הראיה זה עדין לא אומר שהוא יפסיד את ההתדיינות אם כפות המאזנים מאוזנות. במקרה כזה ביהמ"ש ידרוש ממנו להביא את הראיה.

איזה נטל הופך סעיף 6 לחוק ההנמקות?

האם הופך את נטל השכנוע כלומר מבטל את חזקת הכשרות המנהלית או שהסעיף מעביר את חובת ההנמקה. לפי האפשרות השניה, כל המשמעות של סעיף 6 היא שבית המשפט ידרוש מהרשות לנמק בפניו. אם בוחנים שיקולי מדיניות יש טעמים טובים לתמיכה באפשרות הראשונה:

רציונל חזקת הכשרות הוא שיש להניח שההליך המנהלי היה תקין. לרשות המנהלי לפי הנחה זו אין שיקול אישי לגבי אדם מסויים. אך אם לא היה נימוק, יטען העותר כי הרשות לא פעלה כחוק ולכן אין לתת לה את חזקה הכשרות. פסק הדין היחידי שעוסק בסוגיה זו הוא בג"צ חי נ. מע"צ - באמרת אגב ביהמ"ש שלל את האפשרות שהפרת חובת ההנמקה תגרור את העברת נטל השכנוע.

דוגמא - הגשתי בקשה לראש העיר לחדש רשיון בית קפה. ראש העיר דוחה את הבקשה בנימוק שבית הקפה הוא מפגע תברואתי (טענה שקרית). מתברר כי הטעם האמיתי לפעולה של הרשות היה אי תשלום אגרה, שהוא בפני עצמו אינו מאפשר לעיריה למנוע חידוש רשיון. האם הופרה חובת ההנמקה?

חובת ההנמקה היא פרוצדורלית הרשות צריכה להביא נימוקה בפני הנפגע. השאלה אם ההנמקה כנה אם לאו, היא שאלה השייכת לדין המנהלי המהותי. הרשות לא הפרה לכן את חובת ההנמקה הפורמלית. סיטואציה זו היא שייכת לקטגוריה של הנמקה בדיעבד - לעתים יכול להווצר מצב של פער בין ההנמקה הראשונית של הרשות וההנמקה המאוחרת באם הפער נובע משינויי חזית, או התפתחות נסיבתית. במצב כזה מתעורר הרושם של חוסר תום לב ושיקולים זרים מצד הרשות. ביהמ"ש במצבים כאלו יבדוק בחשדנות יתרה את המעשה המנהלי, אך אם הנימוק השני מעלה טעם עניני וחוקי אזי העתירה תדחה. אי הזהות בין ההנמקות אינה עילה כשלעצמה לקבל את עילת העותר. במקרה כזה, נראה שנטל הראיה יהא על העותר.

9 הנחיות מנהליות

9.1 ההבדל בין הנחיות מנהליות לבין תקנות

כללים מנהליים גמישים ולא פורמאליים שרשויות מנהל עושות בהן שימוש שהן מפעילות את סמכויותיהן. וזאת על מנת להנחות את שיקול הדעת המנהלי. מדוע הנחיות הם כללים לא פורמאליים? משום שבניגוד לתקנות או חוק אין מקור קאנוני שאליו מתייחס הכלל. אין מקור אחד פורמלי ידוע מוסדר שממנו אנו יכולים ללמוד על תוכן הכלל. תקנות, הן מה שמתפרסם ברובץ התקנות וכפי שהוא מתפרסם. אם מתקין התקנות שכח לרשום סעיף כלשהו אז הוא לא נכלל בתקנות. יש מקור קנוני אחד מיוחד ובלעדי. יכול להיות ויכוח על התוכן של מדיניות מנהלית של רשות. החוק לא מסדיר באופן פורמלי את המקור שבו לומדים על תוכן ההנחיה. הנחיות הן גם כללים גמישים משום שרשות מנהלית יכולה לסטות מהן במקרים ספציפים. מה פירוש? מה בכל זאת ההבדל?

נניח שלפקיד הרישוי או העירייה יש הנחיה שאומרת שמי שמתגורר בשטחים המוחזקים זכאי לקבל רשיון לכלי ירייה אלא אם כן יש לו הרשעה פלילית בעבירת אלימות. אני מגי בקשה ואין לי הרשעות פליליות ובכל זאת הפקיד מסרב, הפקיד אומר שלמרות שאין לי הרשעה בעבירה פלילית אני אדם מסוכן כי אני קיצוני פוליטי. האם מותר לו לעשות זאת? זו שאלה לא פשוטה שלא נידונה ישירות בפסיקה. אך באופן עקרוני ניתן לומר כמה דברים: ההנחיות הן כללים גמישים במובן זה שרשויות מנהליות שמפעילות הנחיות רשאיות לסטות מהן לאור נסיבות מיוחדות של המקרה הספציפי הנדון .

9.2 תוקפן המחייב של הנחיות מנהליות

במשפט שלנו: רשות מנהלית כן חייבת לקיים את הנחיותיה. היא כפופה להנחיותיה. פירושו למשל שרשות מנהלית איננה יכולה לפעול בניגוד להנחיה בלי הנמקה ספציפית מיוחדת.

דוגמא: נניח שההנחיות של פקיד הרישוי אומרות שזכאי לקבל רישיון כל מי שלא הורשע בעבירת אלימות בתקופה של 8 שנים לפני מועד הגשת בקשתו. פירושו של דבר הוא שאם אני מגיש בקשה ואני הורשעתי 9 שנים לפני מועד הגשת הבקשה, אזי הרשות המנהלית אינה יכולה לדחות את בקשתי בנימוק הבא: שיש לי הרשעה פלילית בתחום 10 השנים שקדמו להגשת הבקשה. כלומר, תשובה כזו של הרשות תיפסל ע"י בית המשפט וזאת ללא כל קשר לשאלה האם ההנמקה הספציפית לגופה עומדת במבחן הסבירות או לאו.

9.3 דרישות הפסיקה לסטייה מההנחיות המנהליות

הפסיקה אומרת שרשות מנהלית כפופה להנחיותיה באופן כללי. יש צורך בנסיבות מיוחדות כדי להצדיק סטייה מההנחיות. יש דרישות נוספות לסטייה מהנחיות.

במישור הפרוצדורלי  -

(1) סטייה כזו מחייבת הענקת הגנות פרוצדורליות לאזרח למשל הענקת זכות שימוע גם במקום שאלמלא הסטייה לא היתה מגיעה לאזרח זכות שימוע. לדוגמא: לפי ההלכות הכלליות של דיני השימוע במשפט המנהלי למי שמגיש בקשה לרישיון ומסורב להבדיל ממי שמבטלים לו רישיון קיים או מסרבים לחדש לו רישיון קיים. נניח שאני מבקש בקשה לרישיון חדש ומסרבים לי בניגוד להנחיות המנהליות. במצב כזה הרשות המנהלית ערב קיום ההנחיות והסטייה מהן צריכה להעניק לי שימוע משום שעבור הציפיות שלי נהגו בי אחרת מכפי שנוהגים באחרים.

(2)  סטייה מהנחיות מחייבת הנמקה מפורטת.

10 בדיקה פרוצדורלית

11 עילה של מטרה זרה ושיקולים זרים

11.1 סוגיות של שיקולים זרים בהקשרים שונים של חקיקה מנהלית

1. עד כמה מותר לרשות מנהלית להפעיל שיקולים כלליים שלא קשורים ישירות לתחום הפעולה הספציפי שבו היא עוסקת..

בג"צ מושב בית עובד נ. המפקח על התעבורה - המפקח על התחבורה הו במשרד התחבורה ולו יש סמכות שאצל לא שר התחבורה (סעיף 71 לפקודת התעבורה) לקבוע הסדרים הנוגעים לתחבורה ציבורית. למעשה כל דבר ועניין בנוגע לתחבורה ציבורית. מושב מסוים בדרום הארץ ותושבי אותו מושב אינם מרוצים מתדירות האוטובוס המגיע למושב. המפקח אומר להם שהוא מבין את מצוקתם אך אי אפשר להורות על תדירות יותר גבוהה של אוטובוסים כי זה לא משתלם מבחינה כלכלית. מבחינה תקציבית זה דבר שלא יכסה את עצמו. האם מותר למפקח לשקול שיקולים תקציביים? עניין התקציב גם הוא עשוי להשיק לפגיעה בחירויות הפרט בהקשרים מסוימים . אותו מושב היה מושב בית עובד. למושב היו שתי טענות שנדחו שתיהן: האחת היתה שיקולים זרים. השנייה היתה שיתנו להם להפעיל שירות אוטובוסים פרטי משלהם. בית המשפט קבע שהמפקח על התעבורה רשאי להביא בחשבון שיקולים תקציביים.

דותן:  זה כלל וכלל אינו עניין טרביאלי. בד"כ מדובר בסמכויות של סדירות התנועה. ספק רק אם הוא יכול לשקול שיקולים תקציביים. יש לציין שאין חוק ספציפי המסמיך משיהו לטפל בשאלות התקציביות בתעבורה. בית המשפט קבע שלמפקח מותר לראות את התמונה הכוללת. סביר להניח שלגבי שיקולים הפוגעים יותר בחירויות הפרט זה לא היה עובר בבית המשפט .

2. בג"צ בית עובד - האם מותר היה למפקח לדחות את העתירה החילופית של המושב לאור הנימוק שהדבר יפגע בריווחיות של חברת אגד? האם ההגנה על הרווחיות של חברת אגד שהיא הזכיין המונופוליסטי היא שיקול רלוונטי עד כמה מותר לו לפקח על מדיניות של מניעת תחרות? השיקולים של תחרות - בית המשפט פיתח לגביהם תפיסה מדינית כללית. בית המשפט נוטה לראות בשיקולים של מניעת תחרות סוג בעייתי של שיקולים שבהעדר הסמכה מפורשת הוא יפסול את השיקול הזה. כדי שרשות מנהלית תוכל להגן על מדיניות של מניעת תחרות היא צריכה הוראה מפורשת בחוק. לגבי בית עובד היה זה חריג. בית המשפט הניח שהמבנה הזה של  מתן זיכיון מונופוליסטי בתחבורה הציבורית היה מקובל על המחוקק. בהקשרים אחרים בית המשפט פסל מדיניות מנהלית של רשויות מקומיות: למשל אם רשות מקומית התיימרה להסדיר את מספר העסקים בתחום מסוים בתחומה כדי למנוע תחרות בית המשפט פסל את התחרות הזו.

3. שיקולי דת - האם מותר למפקח להורות על הסדרי תנועה מיוחדים בערב פסח או באזור הגליל בזמן ההילולה של בר יוחאי? מותר למפקח להורות לקואופרטיב התחבורה להוציא יותר אוטובוסים או לא? לפי פס"ד לזרוביץ' ופס"ד הליגה למניעת כפייה דתית אפשר לומר ששיקולי המפקח הם תעבורתיים.

      מותר למפקח להגביל את תנועת האוטובוסים בירושלים כך שהיא תיפסק שעתיים לפני כניסת השבת ותתחיל שלוש שעות לאחר יציאת השבת? זה שיקול דעת פרופר ולכן זה אסור לו. דה פקטו המפקח עושה זאת באמצעות הוראה מפורשת בחוק.

      לגבי החלטת המפקח שלא לאפשר לאגד להפעיל מקרני ווידאו בקו לאילת - מותר למפקח להתחשב בשיקול של פגיעה ברגשות הדתיים? מותר למפקח לאשר הפעלת אוטובוסים נפרדים לנשים וגברים בחלקים מסוימים של ירושלים? האם השיקול של התחשבות ברגשות דת הוא לגיטימי? האם מותר לראש רשות מקומית לאסור על בעל עסק (מסעדה) שנמצא 100מ' מבית כנסת שלא להפעיל את מסעדתו בשבת אם המדיניות הכללית היא כן להפעיל מסעדות בשבת? נראה שבאופן כללי הפסיקה של בתי המשפט מתייחסת בחשדנות רבה ובקמצנות רבה למשקל של פגיעה ברגשות דת. או לשיקול הזה. ככל שהדברים אמורים בהסדרים שמשמעותם היא פגיעה בחירויות הפרט באופן כללי של אנשים לא דתיים כמו חופש התנועה וכו'. אמנם אין זה נכון לומר שאסור לקחת בכלל בחשבון את השיקולים הדתיים והפגיעה ברגשות הדתיים אך מנגד, המשקל במסגרת נוסחת האיזון של הליגה למניעת כפייה דתית היה מאוד מאוד מינימלי. בית המשפט התיר למפקח למנוע תנועה ליד ביה"כ המרכזי רק משום שדובר בתנועה שממש פיסית תפגע בהמוני מתפללים. בית המשפט משווה את מידת ההפרעה של התנועה למתפללים לתנועה של מכוניות ליד בית חולים. בית המשפט לא היה מוכן לראות בעובדה שנוסעות מכוניות ע"י בית הכנסת ופוגעות ברגשות הדתיים סיבה מספקת. צריך שתהיה פגיעה של ממש.

הפסיקה בענייני דת וגם בעניני חופש התחרות מראה את העצמה והמשמעויות של הכלי של התכליתיות ע"י בית המשפט. בית המשפט מבטא בכך השקפות אידיאולוגיות מסוימות לטובת התחרות או לטובת חירויות הפרטי ומניעת כפיה דתית. אלה הן מסקנות שאינן מתחייבות אינהרנטית מניתוח פרשני של החוק המסמיך. הן נובעות מהנחות כלליות המנחות את בית המשפט. זה חשוב במיוחד לאור העובדה שבמקרים רבים יש פעולה של רשויות מנהל שנעשות ללא הסמכה ספציפית (כמו משרד העלייה והקליטה). ברור שבית המשפט צריך לפעול לאור הנחות כלליות ולא לאור מה שהמחוקק התכוון שהרשות תעשה במקרה ספציפי זה או אחר. התפיסה הזו שפיתח בית המשפט יוצרת מתחים לא קטנים. היום עומד על הפרק נושא התנועה בבר אילן. לפי הליגה למניעת כפייה דתית הרי שבית המשפט צריך לפסול את הצו של המפקח. בית המשפט מנסה היום לא לדות את העתירה ועם זאת לא לתת צו שיפסול את פעולת המפקח.

11.2 מטרות מעורבות

חברת אפריקה ישראל הגישה בקשה לקבלת היתר בניה לועדת לתכנון ובניה בתל אביב. בראש ועדה יושב סגן ראש העיר. הועדה דוחה את הבקשה מהטעם שאמנם לפי תכניות המתאר הקיימות הבנייה היא אפשרית אך זה יפגע קשות באיכות החיים של תושבי אותה סביבה בתל אביב. (נניח שזה בניין משרדים בסביבת מגורים). החברה פונה לבית המשפט וטוענת שהסיבה האמיתית לדחיית בקשתה היתה סכסוך שיש לה עם העירייה בנושא אחר לגמרי והעירייה למעשה מתנכלת לחברה בגלל זה. נניח שהחברה יכולה להראות שסגן ראש העיר הצהיר שהעירייה תתחשבן עם אפריקה ישראל על העניין האחר. ושנית שהשיקול הזה אפילו מבצבץ מבין השורות של הפרוטוקולים של ישיבת הוועדה. אלא שהעירייה אומרת שהם דחו את הבקשה כמו שדחו 5 בקשות דומות לגבי אותו סוג בנינים באותו אזור. השיקולים שלהם הם תיכנוניים. יש להם אמנם סכסוך אך לא זה השיקול שהנחה. האם החלטת העירייה פסולה או תקינה ולפי מה נבחן את השאלה? כמה אפשרויות:

1. קיום שיקול לגיטימי

2. קיום שיקול לגיטימי ממשי - האקט יעמוד אם היה שיקול לגיטימי ממשי.

3. השיקול הלגיטימי צריך היה להיות דומיננטי.

4. השיקול הזר לא היתה לו השפעה ממשית.

5. לא היה שיקול זר בכלל - אם היה שיקול זר יש לפסול את ההחלטה.

הפסיקה מהססת בין האפשרות השלישית לרביעית. האפשרות הרביעית היא יותר תובענית במובן זה שדורשים שלשיקול הזר לא תהיה שום השפעה ממשית. יש פסיקה שתומכת בעמדה הזו. האפשרות השלישית יותר מקלה עם הרשות ואומרת שגם אם היתה לשיקול הזר השפעה לא היה שיקול דומיננטי. ברטוריקה הפסיקתית יש דעות לכאן ולכאן. מבחינת שיקולי מדיניות: קשה מאוד להוכיח שיקול זר. זה קשה אינהרנטית. קשה להוכיח מה עבר לפקיד בראש. לכן אפשר לומר שבשל קשיי ההוכחה בכל פעם שיש שיקול זר כלשהו יש להתערב (האפשרות החמישית). ממול הטענה הזו אפשר לטעון שאם במציאת שיקול זר נפסול את ההחלטה אז מה - האם ניתן להם את הרישיון? הדעת נותנת שלא. היינו רוצים להחזיר את הדיון לועדה הרלוונטית ולהורות לה לשקול את השיקולים הלגיטימים. במקרה שלפנינו יש שיקולים לגיטימים ואם יש כאלה אזי מתעוררת השאלה למה לפסול את ההחלטה. אימוץ האפשרות החמישית לא מוביל לשום מקום.

11.3 איך מוכיחים שיקולים זרים?

בבגצ אין אפילו את הכלים הראייתיים שקיימים במשפט רגיל. אפשר כמובן להשתמש באינדיקציות אחרות למשל חוסר עיקביות פוליטי בפעולת הרשות המנהלית, סטייה מהנחיות. לפעמים הרשות מנמקת את הפעולה בא' ואחכ טוענת שהנימוק האמיתי היה ב' וזה בעייתי. אם יש אפלייה או התעלמות מחוות דעת של מומחים מקצועיים זה בעייתי. במקרה של מוסקוביץ' יש אינדיקציות סטטיסטיות בעייתיות.

12 הפליה

בעבר רק פגיעה באינטרס מוכר בדין יכלה להעמיד טענת הפליה, "הפליה" במתן פריבילגיות לא העמידה עילה (פס"ד של י.כהן). הבחנה זו נעלמה: עקרון השוויון שולט בכל פעולות הרשות. חובת הרשות לנהוג בשוויון נובעת מחובתה לנהוג בהגינות וביושר ומשיקולי צדק.

יש הפליה?                                בחינת המטרה (שיקולים זרים, מידתיות)

                                                      מטרה לגיטימית

            קריטריונים רלבנטים להם חזה לאור המטרה

            מודרניות ופרופורציה ראויה בין הקריטריונים (פס"ד אליצור)

                                                הבסיס העובדתי של העילה

            הבחנה בין 2 דומים                                            הבחנה בין 2 שונים באופן רלבנטי

            באופן רלבנטי                                                    (פס"ד אביטן)- נטל הוכחה על הרשות

            הפליה                                                                           הבחנה מותרת

                                                                        הכרחיות עקביות הפעלת ההבחנה

                                                            עקבית       לא עקבי-לבחון הפליה לטובת אחר.

ביהמ"ש לא נוטה להתערב במדיניות כלכלית - סובסידיות, מענקים (פס"ד לשרת מפעילי האוטובוסים לתייר, פס"ד המחלבות המאוחדות).

12.1 הפליה לטובת אחר

פס"ד שמולביץ: אם הרשות פעלה בשגגה והעניקה לאדם זכות בטעות לא חייבת לחזור על הטעות. גם אם המדיניות המוצהרת היא שלא להעניק את הזכות, אבל בפרקטיקה כולם נהנים ממנה - אי מתן הזכות ל-X תהווה הפליה.

לעתים לא ברור אם מתן הזכות במס' מקרים מהווה פרקטיקה (ïחובה לתת גם ל-X) או טעות - יתכן והעותר יוכיח שבמקרה שלו יש הצדקה מיוחדת לסטות מהמדיניות ויזכה.

במצב בו הרשות העניקה זכות ---> שינוי מדיניות/פרקטיקה ---> לא מוכנה להעניק זכות ל-X:

· לרוב ביהמ"ש יכבד שינוי מדיניות, תחילת פרקטיקה של כיבוד מדיניות של הרשות.

·כשהרשות העניקה זכות לאנשים אחרי X וגורסת שלגביו היא מכבדת את מדיניותה הרשמית יתכן ש-X יזכה אין מקום לשינוי רטרואקטיבי של מדיניות (פס"ד וענונו).

כשאין שינוי כללי של המדיניות, אך נגמרה המכסה (של רשיונות) - בשל הסתמכות קשה יותר לבטל רשיונות שכבר נתנו מלא להעניק רשיונות לאנשים נוספים.

12.2 התנגשות בין עקרון השוויון לעקרון החוקיות:

בג"צ אליעזר אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל - המנהל מחזיק במגרשים ביישוב שגב-שלום, הנמצא בקרבת העיר באר-שבע, ומחכירם במחיר נמוך אמנם אך מוכן להחכיר רק לבדואים. העותר הינו יהודי, אזרח ישראלי, קצין משטרה במקצועו המקורב לבדואים ומבקש לבוא ולגור עימם. דה עקא, שהמנהל אינו מוכן להחכיר לו מגרש, באותם תנאים כמו לבדואים. העותר טוען להפליה בשני ראשים. ראש הפליה אחד מכוון כנגד אי-המוכנות להחכיר לו מגרש, וראש ההפליה השני מתייחס לתנאי ההחכרה. לטענת העותר הוא זכאי לחכור מגרש ביישוב והוא זכאי לכך שיחכירו לו את המגרש באותם תנאים כמו לבדואים. השופט ת' אור קבע:

1.עקרון השוויון בא לשרת מטרה של השגת תוצאות צודקת.  לשם כך, אין להגן על השוויון ה"פורמאלי" אלא על השוויון ה"מהותי", דהיינו - שוויון בין שווים.

2.לעתים יש צורך להפלות בין מי שאינם שווים על-מנת להשיג תוצאה צודקת. כאשר עולה טענת הפליה יש לבחון האם ההפליה היא בלתי צודקת, דהיינו - האם מסיבות זהות גררו אחריהן יחס שונה. כדי לבסס טענת הפליה בלתי מוצדקת אין די להצביע על יחס שונה, אלא גם יש צורך להראות, שהיחס השונה ניתן למי ששווים במאפייניהם הרלוונטיים, ומתוך שיקולים פסולים.

לאחר בחינת מדיניות הממשלה, קובע השופט אור כי דומה שלמדינה יש אינטרס ברור לעודד את התיישבות הבדואים וזאת משיקולים ציבוריים. לכן מעמיד מנהל מקרקעי ישראל מגרשים המיועדים לבדואים הרוצים להתיישב, במחיר נמוך ביותר, המסובסד על-ידי המדינה. מאידך, אין למדינה כל אינטרס לעודד את העותר ושכמותו להתיישב ביישוב.

השופט ת' אור קובע כי העדפת הבדואים על-פני העותר ושכמותו מעוגנת בשיקולים ענייניים וסבירים, ועתירתו של העותר שיוחכר לו מגרש באותם תנאים בהם מוחכרים לבדואים - דינה להידחות.

אשר לטענה השניה, והאפשרות כי המנהל יחכיר לעותר מגרש אפילו בתנאים שונים, קובע השופט ת' אור, כי נראה שהקצאת משאבי ציבור מוגברים וייחוד היישוב לבדואים בלבד לא נעשו מטעמים של הפליה על רקע לאומי, וכל הטענות בדבר נטל ההוכחה וטיב השיקולים הראויים, כשבאים לפגוע בזכות לשוויון ללא הבדל גזע ולאום, אין עניינן כאן.

3.בכל הנוגע לשיקולים הענייניים והסבירים המצדיקים את עמדת המנהל, כשבג"צ יושב על מדוכת בחינת התנהגות הרשות, אין הוא נוטל עליו את תפקידה, ואין עליו להכריע במקומה ולהכתיב לה את המדיניות הראויה והרצויה במקרה נדון לפניו. כאשר משתיתה הרשות את החלטתה על דעתם של מומחים לדבר לא ייטה בג"צ להתערב, הגם שניתן להביא מומחים נוספים סותרים.

בג"צ אליצור נהרייה נ' עיריית נהרייה - העותרת הינה אגודת ספורט הפועלת בתחומה של עיריית נהרייה המפעילה בריכת שחייה. העירייה החליטה לחלק את שעות הפעילות בבריכה בהתאם לקריטריונים של: (1) מספר הספורטאים (2) הישגיות (3) תרומת האגודה לענף השחייה ולהקמת הבריכה. לטענת העותרת, אשר תובעת גם את אגודת "הפועל" בעיר, הקריטריון בדבר ההישגיות הינו פסול משום פגיעתו בכללי השוויון, שאותו יש לקבוע על-פי מספר השחיינים בלבד.

השופטת ש' נתניהו אינה משתכנעת כי מטרה פסולה או כוונת אפליה או העדפה עמדו ביסוד הקריטריונים הנ"ל. יחד עם זאת, יישומו של קריטריון ההישגיות, בהתעלם מהישגיהם של ילדים שמתחת לגיל 13 אינו מוצדק ופוגע בעותרת.

החובה לנהוג כלפי שתי האגודות תוך כללי שוויון נובעת מחובתה הכללית והיסודית של הרשות לנהוג בהגינות וביושר, שממנה נגזר האיסור לפעול מתוך שרירות, הפליה, משוא פנים, ניגוד אינטרסים, חוסר תו"ל או חוסר סבירות. השוויון הינו אמצעי להשגת צדק, ותכליתו הוא לאו דווקא שוויון פורמאלי. פירושו של העיקרון הוא מתן יחס שווה לשווים.

הרעיון, כך השופטת נתניהו, היא שחייבים לקבוע תחילה קריטריונים בדבר הנתונים הרלוונטיים לשוויון וקריטריונים אלו צריכים להיקבע באופן סביר, תוך זיקה והתחשבות במטרה של השוויון, שאותו מבקשים להשיג. קריטריונים הקובעים נתונים בלתי רלוונטיים או בלתי סבירים למטרה, או נותנים משקל בלתי סביר לאחד מהנתונים, הינם שרירותיים ויביאו לתוצאה של הפרת השוויון.

במקרה דנן, קובעת השופטת נתניהו, המטרה העומדת נוכח עיניה של העירייה, היא עידוד הספורט התחרותי, ולכן שיקול ההישגיות הוא רלוונטי ואינו פסול. מאידך יש לתת הזדמנות גם לאגודה אחרת, מתחילה וצעירה להביא אף היא את שחיניה להישגים. לכן, השיקול הרלוונטי והלגיטימי של ההישגיות, צריך להיתחם, אם כן, בגבולות סבירים, שמא יפגע בשוויון המבוקש. ובמקרה שלפנינו, קובעת השופטת נתניהו, בקבלה את העתירה, כי מוטל על העירייה לקבוע קריטריונים חדשים וחלוקה סבירה יותר.

בג"צ לשכת מפעילי אוטובוסים לתיור נ' שר האוצר - העתירה נסבה על החלטתם של שר האוצר ושר התמ"ס להעניק ליצואנים ולמלונאים פיצוי חד-פעמי על הערך המוסף של היצוא לאירופה וכן להנהיג שיטה לביטוח שערי המטבע, ממנה יהנו גופים אלה. לטענת העותרת, אי הכללת החברות להסעת תיירים במסגרת ההסדרים האמורים, מפלה אותן הפליה פסולה. השופט שמגר, מטעים כי השאלה שלפני ביה"מ היא שאלה מובהקת של מדיניות כלכלית, אשר במסגרתה מחליטים הגורמים שהופקדו על כך, אילו ענפים במשק יזכו בסבסוד פלוני, ואילו לא ייהנו ממנו, או מה שיעורו של הסבסוד במקרה זו או אחר. בג"צ אינו נוטה להתערב, כאשר מדובר בענפים שונים, אשר צירופם או אי-צירופם להסדר הוא בגדר הבחנה בין שונים ולא בין שווים. התערבות בג"צ, היא רק במקרה בו ראתה הרשות לאבחן ללא טעם סביר בין שווים, היינו בין העוסקים באותו תחום מקצועי. במקרה דנן, העובדה שהעותרות, כדוגמת המלונאים, מטפלות במידה רבה בתיירים, אין בה עדיין כדי לזכותן בהשוואת המעמד לצורכי המענקים והביטוח, ולכן דין העתירה להידחות.

13 עילת חוסר הסבירות

13.1 האם מדובר בעילה עצמאית?

פס"ד דפי זהב - בפס"ד זה עומדות שתי גישות: האחת, ממצה את גישת בית המשפט העליון של הדור הקודם מפי השופט לנדוי. השניה, גישת בית המשפט הנוכחי מפי השופט ברק. הויכוח בינהם הוא בעצם האם מדובר בעילה עצמאית.

לנדוי - גם בעבר התערב בית המשפט באקטים מנהלים בשל כך שהיו לא סבירים. אי הסבירות לא עמדה כעילה עצמאית, אלא הצטרפה לעילות אחרות. אקט מנהלי לא נפסל רק בשל חוסר סבירות, בלא פגם אחר. גם במשפט האנגלי והישראלי עוד לפני פס"ד דפי זהב, מופיע בדברי בית המשפט המונח "חוסר סבירות", אך המונח שימש כמונח משלים עבור בית המשפט. נראה לכן כי עילת חוסר הסבירות היא עילה שיורית למקרים מיוחדים.

ברק -    עילה עצמאית שאינה דורשת התלוות פגמים נוספים.

יש יחס מעניין בבית המשפט בין חוסר סבירות לבין פגמים אחרים. בפועל, בית המשפט מתערב על בסיס של חוסר סבירות אך הוא מנמק זאת בהסתמך על שיקולים אחרים. לדוג', בית המשפט מנמק את פסילת ההחלטה ב"העדר בסיס עובדתי וחוסר סבירות". שיקולים זרים הם עילה שקשה להוכיח ולכן מהות העילה היא בעצם חוסר סבירות.

לנדוי - טוען שאם נאמץ את תפיסת הסבירות עפ"י ברק נמוטט את עקרון הריסון.

ברק  -   לא מתערבים בכל אקט שלא נראה נכון או סביר, ההתערבות היא רק באקטים מנהלים החורגים ממתחם הסבירות, היינו, נגועים בחוסר סבירות קיצוני.

לנדוי - את המתחם קובע בית המשפט.

ברק -    המבחן הוא מבחן אובייקטיבי. לאובייקטיביות שני מובנים:

1.המובן החלש - עילת הסבירות היא אובייקטיבית בהשוואה לעילת שיקולים זרים. זאת מפני ששיקולים זרים מחייבים לשקול מה היה לפקיד סובייקטיבית בראש, בעוד סבירות בוחנת את התוצאה החיצונית.

2.המובן החזק - בא לידי ביטוי בפס"ד דפי זהב - שופט לא מכתיב את מתחום הסבירות לפי השקפתו אלא מאמץ מבחן אובייקטיבי, המנותק מהשקפותיו האישיות.

¨המשפט האנגלי הגדיר חוסר סבירות - ההחלטה היא לא סבירה אם היא כל כך לא סבירה שאף רשות סבירה לא היתה מגיעה לאותה החלטה. במקרה כזה מותר להתערב.

13.2 דוגמאות להחלטות לא סבירות באופן קיצוני

· רשות מנהלית מתעלמת מהמלצות של מומחים, מחוות דעת, ומהשפעה של הדרג המקצועי - התעלמות מתשתית עובדתית - נראה שהפעולה לא סבירה.

· עיריית ת"א קובעת חוק עזר עירוני בו נאמר שכל בעל עסק חייב לטאטא את המדרכה שבפתח בית העסק שלו, שלוש פעמים ביום, גם בימים שהעסק סגור - נראה שהנטל לא סביר, ואף יתכן שמדובר באקט קיצוני וגורף.

· בפקודת הכלבת נקבע כי אסור לבעלי כלבים לאפשר שכלבים יבואו במגע זה עם זה - ביהמ"ש טען במקרה כזה כי מדובר במקרה לא סביר. הבעיה - פקודת חקיקה ראשית.

שר הבריאות מוציא תקנות לענין פקודת הכלבת. התקנות מסדירות את נושא המגע של כלבים - אם הסמכות של בית המשפט להתערב מתבססת על הרעיון שהמחוקק לא הסמיך את מתקין התקנות לפעול באופן מפלה, הרי שבמקרה זה הוסמך מתקין התקנות על ידי החוק הראשי להתקין תקנות מעין אלו ולכן לא ניתן לפסול את התקנות. מניתוח פסקי דין של התקופה האחרונה ברור שבית המשפט רואה את עילת הסבירות כעילה עצמאית  - ולכן לענין זה - כוונת המחוקק אינה רלוונטית.

13.3 האם ניתן לפסול תקנה כי היא יוצרת תוצאה לא סבירה רק בכמה מקרים?

¨לדוג', לפי כללי לשכת עורכי הדין, נחשבת תקופת ההתמחות של מועמד רק מהרגע שבו הודיעו על התחלת ההתמחות לוועד המחוזי. פלוני התמחה שנה ושכח להודיע. לשכת עורכי הדין מסרבת להכיר בהתמחות. פלוני עותר לבג"צ. כללי הלשכה הם בגדר תקנות. טענת הלשכה היא שמדובר בדרישה סבירה וגם אם במקרה מסוים הכלל הוא לא הגיוני אין בכך כדי לפסול את התקנה דנן.

¨מקרה מהחיים - שרעבי, עקב שירות מילואים ארוך בעקבות מלחמת יום הכיפור פספס ביומיים  את הקבלה ללשכה. הלשכה לא הסכימה לקבלו.

ההנחה, המלווה יצירת כלל משפטי מסוים, לוקחת בחשבון כי הכלל עלול לגרום לתוצאות מעוותות במקרים מסוימים. כל כלל מקשר בין התנהגות מסוימת לבין מטרה חברתית. עצם יצירת הכלל מניחה שהכלל יופעל גם במקרים שהפעלתו לא מקדמת את המטרה.

גישת בית המשפט היא : כדי שהעותר יצליח להביא את ביהמ"ש לפסול תקנה, עליו להראות כי בתקנה יש בעיה כללית המחייבת ביטול טוטלי. 

דותן - אם כלל לא מביא בחשבון אפשרות שיווצרו מקרים שולים שבהם יווצר עיוות קשה, ניתן לטעון שהכלל לא רק מעוות ביחס למקרי השולים, אלא המבנה הכללי של הכלל, היא לא סבירה. ומעבר לזאת, אפשרות פסילת הכלל הופכת חזקה יותר במיוחד שמדובר במתמחים ובלשכת עורכי הדין. הלשכה לא רואה עצמה אחראית למתמחים משום שהאחרונים לא בחרו אותה ולכן מבחינה דמוקרטית אין אחריות. אפשר היה לכן לנסח את הכלל בצורה מעט יותר גמישה. לבתי המשפט סמכות לפסול חקיקת משנה, ולכן יש גם סמכות לפסול את כללי לשכת עורכי הדין, ומקל וחומר יש סמכות לפסול את הכלל לענין ספציפי [רק לענין מקרה שרעבי].

מנגד דעתו של דותן ניתן לטעון:

1.פגיעה ביציבות הדין והצפיות.

2.בית המשפט בעצם מחוקק - אך בית המשפט עושה זאת גם במקרים אחרים ואין סיבה שלא יעשה כן במקרה זה.

3.תקנה הופכת להנחיה מנהלית - הנחיה מנהלית היא נורמה גמישה שממנה ניתן לסטות במקרים פרטיקולריים בעוד מתקנה לא ניתן לסטות. וגישת דותן לכאורה מטשטשת את האבחנה. דותן טוען מנגד: יש להבחין בין שני מצבים: (1) מצב בו הרשות סוטה משום שהיא רוצה לסטות במקרה הספיציפי כי במקרה זה מתקיימים תנאים הדורשים סטיה. (2) מצב בו הרשות המנהלית חייבת לסטות ממדיניותה. אימוץ הגישה של דותן תשאיר את התקנות במגמתן הקשיחה, אך תאפשר חריגה במקרים קיצונים בלבד.

13.3.1 חוסר עקביות המגיע כדי חוסר סבירות:

1.חוסר עקביות במישור הזמן - לדוג', אדם מבקש רשיון להקמת מסעדה הוא מקבל רשיון. העסק פועל כשנה. אחרי שנה הרשות רוצה לסגור לו את העסק - יש בכך חוסר עקביות הפוגעת בציפיות.

2.חוסר עקביות במישור המדיניות הכללית - לדוג', לרשות מדיניות כללית ובמקרה ספציפי היא נוהגת עפ"י מדיניות אחרת.

3.חוסר עקביות בין רשויות שונות העוסקות באותו עניין - לדוג', משרד הבריאות ומשרד לאיכות הסביבה, מטפלים שניהם בנושא העישון. הראשון, מעניק סובסדיה להקמת מפעל סיגריות. המשרד לאיכות הסביבה מתנגד.

13.3.2 מתן משקל יתר/חסר לשיקולים רלוונטיים עד כדי חוסר סבירות:

פס"ד שילה - אשכנזי - סבסוד עלויות גני ילדים במשפחות שבהן האישה יוצאת לעבודה. משרד העבודה מחיל המדיניות רק על נשים העובדות כשכירות. נימוק המשרד, קל לפקח על גובה המשכורת של שכירה בעוד לגבי עצמאית זה בעייתי. ביהמ"ש טוען כי ניתן משקל מוגזם לשיקול של פיקוח על חשבון השיקולים האחרים.

13.3.3 האם בית המשפט יתערב בהחלטה על בסיס חוסר סבירות לאור פס"ד ברגר?

ברק (רוב) - יש להתייחס לסבירות התוצאה המהותית של ההליך.

שמגר (מיעוט)- יש להתרכז בהליך קבלת ההחלטה. לפיכך, קיימת שורה של דרישות לגבי האופן שרשות מנהלית צריכה לקבל החלטה: הרשות צריכה לאסוף נתונים עובדתיים, לנתח אותם, לשקול חלופות פעולה, הרשות צריכה לגבש מדיניות, להשוואת בין האלטרנטיבות, לקבל החלטה, לנמק ההחלטה בצורה מסודרת.

גישת ברק היא גישת הסבירות המוכרת על פי הפסיקה. הגישה של שמגר פותחה על ידיו בשורה ארוכה של פסקי דין. הבעיה בגישת שמגר - לענין הדוגמא, אם שמגר יחליט שההליך לא היה נכון ויש לפסול את ההחלטה, ההחלטה תוחזר לידי הרשות על מנת שתחליט בשנית. הבעיה מתעוררת כאשר הרשות תגיע לאותה מסקנה, היינו שיש להקים את הכור באותו איזור. בפני שמגר עומדות כעת שתי אפשרויות פעולה: (1) דחיית העתירה - ואז יטענו נגדו כי גישתו היא פורמליסטית (2) קבלת העתירה - ואז יצטרך לעשות כן כשהוא משתמש בדוקטרינה של ברק.

14 פגמים בעילות מנהליות

14.1 אקט שנעשה בחוסר סמכות

1. האקט שנעשה בחוסר סמכות סווג כבטל - Null And Void. אקט בטל נתפס במישור הזמן כאילו הוא לא ניתן. לדוג', אם תקנה מסוימת שהותקנה ע"י שר, בטלה משום שהשר היה חסר סמכות אזי הוראות אינדוודאליות המתבססות על אותה תקנה חסרי תוקף.

2.  בית המשפט יכריז על בטלות האקט.

3. אפשרויות התקיפה של האקט - לכל אדם יש מעמד להעלות את הטענה שהאקט בטל בפני בית המשפט. גם מחסומים של סופיות או הגבלות על אפשרויות התקיפה אינם תופסים במקרה זה. לדוג', ניתן פסק דין כנגד פלוני. הוא לא ערער על פסק הדין, ולכן הפסק הפך סופי. פלוני טוען שפסק הדין ניתן בחוסר סמכות ולכן בטל. אם פלוני צודק - עפ"י דוקטרינה זו - אין צורך אף לערער על פסק הדין. אפשר לפנות לבית משפט ולבקש פסק דין הצהרתי שיכריז על פסלות הפסק דין.

אקטים בטלים	אקטים הניתנים לביטול
· פגמים שנעשו תוך חריגה מסמכות · פגמים שנעשו באי חוקיות · פגמים שנעשו מתוך מטרה זרה · פגמים שפגעו בעקרונות הצדק הטבעי · פגמים בחוקיות שגורמים לפגם של סבירות	· פגמים של שיקול דעת.

אקט בטל (VOID)	אקט נפסד (VOIDABLE)
בטלות רטרואקטיבית	בטלות פרוספקטיבית
ללא שק"ד של ביהמ"ש.	לביהמ"ש שק"ד אם לבטל.
כל בימ"ש יכול להצהיר בטלות בתקיפה ישירה / עקיפה. אקט בטל - בטלות גם במשפט הפלילי, גם כשהדבר יפעל לרעת הנאשם (תקיפה עקיפה).	טחן: רק תקיפה ישירה תקבע בטלות. רק לבג"צ סמכות לקבוע בטלות. בימ"ש אזרחי שיקבע נפסדות לא יוכל להסיק בטלות ותוצאותיה
פגם של חוסר סמכות - פונקציונאלי לאחר. פגיעה בעקרי הצדק הטבעי (פס"ד טחן). נראה שגם הפליה, העדר סבירות? אי חוקיות (פס"ד טחן).	פגם של טעות.

פס"ד טחן - טחן עבד כשוחט במועצה הדתית בפתח תקווה. העיריה החליטה לפטר את טחן משום שביצע גם עבודות פרטיות. לטחן נשלחה הודעת פיטורין. טחן המשיך בפעולותיו הרגילות. לאחר מספר שנים טחן מגיש תביעה כנגד העיריה בשל הלנת שכר. טחן טען שלא ניתן לו שימוע ולכן הפיטורין נעשו בחוסר סמכות.

העיריה טענה מנגד טענת התיישנות - אך יש בעיה לטעון טענה כזאת כי אם הוא ממשיך לעבוד אזי התביעה מתחדשת. כיום החוק קובע כי ניתן להגיש תביעה על הלנת שכר רק לאחר שנה מרגע תחילת ההלנה. באם הוראות חוק זו היתה קיימת בזמן הפס"ד הרי שטענתו של טחן היתה נדחית.

בית המשפט קבע שטחן צודק. לא היה שימוע ולכן מדובר בחוסר סמכות - הפיטורין בטלים.

פס"ד Head - הד עבד במוסד לחוסים. הד הועמד לדין עקב כך שקיים יחסי מין עם אחת מחוסות המוסד. החוק לעניין זה קבע כי חל איסור על קיום יחסי מין עם כל חוסה אשר מאושפז לפי צו המוגדר בחוק האשפוז הרלוונטי. הד טען כי הצו שהיה לחוסה בטל ולכן אין במעשיו עבירה על החוק. הפגם שהד טען לו לגבי הצו הוא פגם פרוצדורלי לחלוטין. וכך הד עשה שימוש בחוק שבא להגן על החוסה, לטובת עצמו, ויצא זכאי. בעצם ע"י שימוש של הד בחוק, סוכלה מטרתו של החוק.

דותן: מה שקובע הוא לא סוג הפגם באקט המנהלי, וגם לא התוית שמצמידים אלא הקונטקס בו מתעוררת השאלה.

שורה של דוגמאות להליכי תקיפה עקיפה בהם יכל אחד הצדדים להעלות טענה שצו הסגירה שהוציא נגדי הרופא המחוזי הוא בטל. הדוגמאות יכולות להיות רבות:

1. האשימו אותי בניהול עסק ללא רישיון כי המשכתי לנהל את העסק אחרי שניתן צו הסגירה.

2. צייתתי לצו הסגירה, אך נגרם לי נזק ואני תובע ברשלנות את הרופא המחוזי. הרופא יכול להעלות טענת הגנה המבוססת על כך שהוציא נגדי ו חוקי, אך אם הצו בטל טענת ההגנה הזו נופלת ואז אני אזכה נגדו בתביעת הנזיקין לפי ההגיון הזה.

3. התעלמתי מצו הסגירה, המשכתי לנהל את המסעדה. באים שוטרים לאכוף עלי את צו הסגירה. מגישים נגדי תובענה פלילית באישום של תקיפת שוטרים בעת מילוי תפקידם. הטענה: השוטרים לא מילו את תפקידם כי באו לאכוף צו שהוא חסר תוקף . לפי ההגיון הזה הטענה צריכה להתקבל.

4. יש לי סכסוך עם בעל הבית של המקום אותו אני שוכר. בעל הבית החליט שזה הזמן להתפטר ממנוף יש לו עסקה טובה יותר. הוא מגיש תביעת פינוי המבוססת על כך שאני מנהל את העסק כדין (עפ"י סעיף בחוזה השכירות המחייב אותי לנהל כדין) . אני מתכונן נגד התביעה של בעל הבית (תביעה חוזית) ואומר שצו הסגירה שהוצא נגדי הוא בטל ולכן אני מנהל את עסקי כחוק ולכן אין לבעל הבית זכות לפנות אותי.

5. מיסוי - העירייה מגישה נגדי תביעה לשלם דמי אגרה עבור העסק. אני אומר שהעסק שלי הוא סגור ולכן אני לא צריך לשלם אגרה. העירייה אומרת שהעסק כן נוהל כדין כי צו הסגירה לא היה חוקי.

14.2 ארבעה מצבים שאפשר לייחס לאקט המנהלי

1. אקטים שנעשו בסמכות וסבירות - בית משפט לא יתערב.

2. אקטים שנעשו בסמכות אך אינם סבירים - בית המשפט יתערב.

3. אקטים שנעשו לא בסמכות ולא בסבירות - בית המשפט יתערב.

4. אקטים שנעשו לא בסמכות אך נעשו בסבירות - במצב כזה עולה בעיה מהותית, לכאורה לפי ההגיון שהוצג עד כה אקטים שכאלו צריכים לגרור התערבות בית המשפט. אך בפועל, לא פעם בתי המשפט מאמצים טכניקות שונות כדי להימנע מלהתערב - פס"ד איגוד עיתונים - רשות השידור משדרת תשדירי שירות, שמעוררת בעיה מבחינת הסמכות כי הפרשנות הפשוטה של חוק רשות השידור מביאה למסקנה כי אין לה סמכות לעשות כן. אך מאידך, הפעולה אינה מסוכנת ואינה בעייתית. דעת הרוב - הכשרת הפעולה.

15 מבחנים ודוגמאות להבחנה בין גוף פרטי וגוף ציבורי לעניין עתירה לבג"צ

¨האם אונ' בר אילן יכולה לדרוש מתלמידה לחבוש כיפות?

סוג הגוף - אם חברה ממשלתית עשויים כללי המשפט הציבורי לחול עליו גם אם הוא פועל בתחום המשפט הפרטי.

מונפולין - עפ"י פס"ד קסטנבאום - ברק- מונופול לאו דווקא מכריע. אילון ושמגר גרסו כי יש חשיבות למונופלין. ע"פ שמגר המונופול (גם אם אינו פורמלי אין שום חוק שקבע שרק חברת קדישא או אותה חברת קדישא היא הייחודית) הוא דה-פקטו. לאדם שצריך לקבור את מתיו אין הרבה ברירה, והוא נזקק לשירותי חברת קדישא הספציפית. אלון, נתן משקל לפקטור, אך לא באופן מובהק כמו שמגר. לעניין בר אילן, שוק ההשכלה בארץ הוא קטן יחסית ויכולים להיות מקצועות שאפשר ללמוד אותם רק בבר אילן, או שהתלמיד המיועד התקבל רק לבר אילן, ולכן אפשר לטעון שמדובר במעמד מונופוליסטי.

תקצוב -בר אילן ממונת ע"י גופים ציבורים.

מטרות - מטרת האוניברסיטה היא מטרת רווח.

הפעלת סמכות - יש הבדל בין מילוי תפקיד ולהיות בעל סמכות. אדם בעל סמכות הוא אדם שיש לו כוח משפטי להגביל חירויות של אנשים אחרים. לחברת קדישא יש סמכויות מכוח החוק להטיל כל מיני אגרות.

קיום פיקוח - עד כמה הפעולות של הגוף הזה מוסדרות על ידי חקיקה. תחום ההוראה האקדמית הוא תחום שאין בו הרבה הסדרה רגולטיבית. ישנה מסגרת כללית של חוק.

שירות חיוני -  ספק אם אפשר להכליל את זה כאחד האלמנטים לבדיקה.

¨חברת החשמל

חברה ממשלתית, יש עליה פיקוח, מעמדה בשוק הוא מנופלסטי, המימון הוא ממשלתי (למרות שהמימון הוא לא ישיר אבל אם יש חוב הממשלה תכסה אותו), חברת חשמל אינה פועלת רק למטרות רווח. ע"פ קריטריונים אלו חברת החשמל היא גוף ציבורי.

¨בורסת היהלומים - חברה המאגדת יהלומנים ומספקת שירותים לענף. חברה זו היא גם מפעילה של בנין הבורסה. בענף היהלומים ישנם קודים מקובלים שמתנהלים, שאינם בהכרח כתובים. אחד הקודים אומר שהעוסקים בענף חייבים במקרה של סכסוך בינהם להדיין בבוררות. הבוררים יהיו אנשים מוכרים בענף, ואנשים שהבורסה קובעת כבוררים. יהלומן מסוים נתבע בבוררות.  זה היה בבוררות בבלגיה. הנ"ל סירב להדיין. הבורסה הבלגית פנתה לבורסה ברמת גן ודווחה לה על המקרה. כאשר אותו יהלומן הגיעה לארץ הבורסה בארץ סירבה לאפשר לו להיכנס לבנין הבורסה. אותו אדם פנה לערכאות במטרה שהבורסה תאפשר לו להיכנס לבנין. לצורך הדיון נניח שפעולת הבורסה מפרה את כללי המנהל הציבורי, בכך שמגבילה את חופש העיסוק של אותו יהלומן.

סוג האיגד - חברה פרטית.

מונופול - דה פקטו לפחות בארץ.

מטרות רווח - בעקרון לא אמורים להרוויח, אך בפועל ....

אין פיקוח, הבורסה לא מפעילה סמכות, לא ממומנת ע"י הקופה הציבורית, השירות הוא חיוני- ספק.

ע"א און נגד מפעל בורסת היהלומים - בית המשפט המחוזי קבע כי הבורסה היא גוף פרטי. בעליון נתקבל הערעור והחזיר את הדיון למחוזי. בית המשפט קבע כי על פני הדברים הוא לא יודע מספיק על מנת להכריע בשאלה אם הבורסה כפופה לכללי המנהל הציבורי. למרות הבדיקה שביצענו בכיתה, העליון לא היה מוכן להכריע באופן חד משמעי שצריך להוציא לחלוטין את האפשרות שאיזשהם כללים של המשפט הציבורי יחולו על הבורסה.

¨מזנון בנמל התעופה בן גוריון - מזנון כזה פועל על סמך איזשהו זיכיון שהתקבל מטעמה של רשות שדות התעופה. הרשות עצמה היא תאגיד סטטוטורי ( משמע גוף ציבורי מובהק). במזנון ישנו שלט שאומר שיש הנחה של עשרים אחוז לחיילים.  בן מעוטים תוקף את המדיניות של המזנון בבית המשפט בטענת הפלייה. מונפולין - ספק. לא ברור כמה מזנונים ישנם. אלמנט מונפולסטי מסוים קיים. הגוף פועל למטרות רווח. ממלא תפקיד ציבורי, אין הפעלת סמכות, נראה שבעל שירות חיוני. מדובר בגוף בעל אלמנטים ציבורים הוא לא לגמרי פרטי. ספק אם זה מספיק על מנת להחיל עליו את עקרון השוויון. נראה כי במקרה זה ובאחרים יש לבחון מה מהותה וגודלה של ההפרה. הפרה של הכללים הבסיסים כמו שוויון אולי צריכים לחול על המזנון.

¨עמותת יד שרה- השירות שהיא נותנת הוא שירות חיוני מעין כמוהו. ליד שרה אין מונופול - יד שרה היא כמעט באופן בלעדי הגורם היחיד בשטח אך סך הכל יש אפשרות למי שנזקק לשירותים כאלו לקנות אותם בעצמו. יש לה מונפול דה פקטו. אין מימון ציבורי, המימון הוא מתרומות. הגוף אינו פועל למטרת רווח. אין הטלת סמכות. סוג היגד- עמותה פרטית. פיקוח - אין. התפקיד שלה הוא שירות לציבור. ההתערבות של בית המשפט בפעולתיה של יד שרה היא בעייתית מבחינה מוסרית, כיון שמדובר באגודה אלטרואסטית. גם מבחינה מעשית ההתערבות לא רצויה כיוון שהמוטיבציה של הגוף לפעול עלולה להיפגם.

¨בג"צ המוסד החינוכי בית רבקה נגד הסוכנות - המוסד היה שייך לתנועת חב"ד. תנועת חב"ד קבלה החלטה שלא לקבל למוסדות החינוך שלהם ילידי אתיופיה בשל חשש יהדותם. הסוכנות היהודית החליטה שהיא מפסיקה לממן את מוסדותיהם. החלטת בג"צ לעניין זה נסבה על שאלת הסמכות. אלון, גרס כי בג"צ לא ידון בטענות אלו כיוון שעל פי מבחני הסמכות שלו, הסוכנות היהודית לא מהווה גוף ציבורי. אך באמרות האגב שלו, הוא הדגיש את האופי הוולנטרי של הפעילות.

הסוכנות היהודית- סוג הגוף  -אין זאת חברה פרטית, זאת קונפדרציה. אין עליה פיקוח. לסוכנות יש חוק שמסדיר את היחסים בין המדינה לבין הסוכנות. הסוכנות לא מפעילה סמכויות סטוטוריות, המימון הוא ציבורי באופיו אך לא מימון של המדינה, זה לא פועל למטרת רווח, שירות חיוני. אלון הסכים לטענה שהגוף הוא דו מהותי, אך טען שאם מפעילים את כללי המשפט הציבורי על הסוכנות יש לעשות כן בזהירות מרובה. הנושא שבו דובר היה נושא של אפליה על רקע דתי, של מוצא, זה היה נושא מובהק של משפט ציבורי. מפס"ד של אילון עולה חוסר רצון ברור להרחיב את התחולה של כללי המשפט הציבורי על גופים וולנטרים. לא ברור אם ניתן להתייחס לפס"ד זה כמייצג.

¨חברת מחשבים פרטית - האם בעלי החברה יכול להחליט שהוא לא יכול לקדם אדם בשל היותו אישה. ישנו כיום חוק בעניין זה, אך אם נתעלם מהחוק... ספק אם הוא יכול לעשות כן. בפס"ד בית יולס, חברה פרטית התכוונה להקים בית אבות ולכן פרסמה הודעה על מכרז, ואדם שהפסיד במכרז פנה לעליון וטען שיש הפרה של כללי המכרזים משום שהחברה המנהלת את המכרז ניהלה מו"מ עם חלק מהמציעים. בפס"ד זה היתה דעת מיעוט של השופטים ברק ושמגר, שטענו שהטענה צריכה להתקבל. גם לאדם פרטי אסור לנהל מו"מ. ברק, התבסס בדבריו על מבנה חוזי. הוא אמר שאדם המפרסם מכרז גורם לכך שהציפיות של הצדדים יהיו תואמות את דיני המכרזים הציבורים במלואם. פס"ד זה מבטא מגמה ברורה של נכונות שיפוטית להתערב באינטראקציות פרטיות.