1999

חן רוית

לוי סולי

1. זכות הציבור לקבל מידע

יש שלוש קטגוריות של מקרים שבהם מישהו מהציבור ירצה מידע:

1. הרשות מחליטה בעניין שמשפיע באופן ישיר על הפרט

דוגמאות:

1. אדם פונה לרשות ציבורית ומבקש רשיון או היתר, למשל: רשיון עסק או רשיון נשק. אם הרשות מסרבת לתת לו את הרשיון, הוא ירצה לדעת על איזה נתונים מבוססת ההחלטה ומה הניתוח של הנימוקים.

2. הקצבת משאבים - לפי חוק המים לנציב המים יש סמכות לקבוע מי מקבל זכות להשתמש במים, החלטה זו משפיעה באופן ישיר על הפרט המבקש ולכן אם הנציב מסרב, הפרט ירצה לדעת מדוע.

3. יש מקרים שרשות כלשהי מחליטה להטיל על הפרט (אדם פרטי או חברה) סנקציה כמו: קנס, צו לסילוק מפגע וכו'… במקרים אלו אם הפרט לא השיג את רצונו, הוא ירצה לדעת מה הנימוקים לכך.

2. הרשות מחליטה בעניין שמשפיע באופן ישיר על אדם אחד, אך אותה החלטה משפיעה באופן עקיף על אחרים

דוגמאות:

1. אם מועצה מקומית מחליטה לתת רשיון עסק למישהו זה משפיע גם על השכנים של העסק החדש.

2. אם נותנים זכויות למישהו להשתמש במים, זה יכול להשפיע על אחרים שאולי רוצים לבקש זכות להשתמש במים בעתיד והם יודעים שכעת יש פחות מים פנויים. לכן, האנשים האחרים שיש עליהם השפעה עקיפה ירצו, ויש להם זכות, לדעת מהם הנתונים של ההחלטה ועל איזה נימוקים ההחלטה מבוססת.

3. הרשות מקבלת החלטה כללית שלא משפיעה באופן ישיר על אף פרט, אך היא משפיעה על הציבור כולו או על חלק גדול ממנו

דוגמאות:

1. התקנת תקנות בנושא איכות האוויר אינה מחייבת באופן ישיר אף אחד, אך זה משפיע על כל הציבור.

2. תקנים לגבי כמות הזיהום שמותר לפלוט לאוויר, זה משפיע על קבוצה גדולה של מפעלים, בלי להשפיע באופן ישיר על פרט אחד. במקרים כאלה יכול להיות שהציבור הכללי הגדול רוצה לדעת מה המידע בנושא.

סיבות נוספות לכך שאנשים עלולים לרצות את המידע:

· ייתכן שהחלטת הרשות ניתנה על סמך נתונים שגויים ולכן הפרט ירצה לקבל את הנתונים שהרשות השתמשה בהם, כדי לאפשר לו לתקן את השגיאות.

· ייתכן שהפרט רוצה לנסות להשפיע על הרשות לשנות את החלטתה.

· ייתכן שהפרט שוקל להגיש עתירה לביהמ"ש ולבקש ממנו לקבוע שלא היתה לרשות יכולת להחליט כפי שהחליטה, שההחלטה אינה חוקית. ניתן לטעון שההחלטה אינה סבירה ולכן היא לא חוקית. כדי לטעון שההחלטה אינה סבירה, הפרט צריך לדעת מה היו הנימוקים והשיקולים בקבלת ההחלטה הזו, שכן טענה כזו של חוסר סבירות אומרת שהרשות לא נתנה את המשקל הראוי לשיקולים שונים, לכן הפרט צריך לדעת מהם השיקולים שהרשות שקלה ואיך היא איזנה בין השיקולים השונים.

· יש אנשים שמחליטים במי לבחור בבחירות על בסיס של הערכתם את הפעולות של הרשויות בתוך השלטון של מפלגה מסוימת או ראש ממשלה מסוים, כדי לגבש דעות פוליטיות אנו צריכים, יותר מהתוצאות, לדעת איך הרשויות הגיעו לתוצאות, למשל: האם הרשות לקחה בחשבון השפעות פוליטיות או השפעות אחרות, האם היא פעלה באופן נכון או לא. בלי מידע קשה לשלוט על איכות השלטון.

· יכולת הציבור לקבל מידע מגבירה את חופש הביטוי, זה מוסיף למידע של כל אזרח, תושב, ועוזר לו לקבל החלטות באשר לדעותיו ולבצע אותן.

· סיבה פילוסופית שחשובה לבסיס המנהל – בשלב הראשון הרשויות שייכות לנו והמידע של הרשות הוא המידע של הציבור, אלא אם יש צורך מסוים לשמור על סודיות המידע.

הגישה הכללית לרשויות המנהל

לדעת המרצה יש בארץ בעיקר 2 גישות:          

1. הגישה המסורתית הבריטית – עובדי הציבור עובדים כדי לשמור על הציבור, תפקידם הוא לשמור על האינטרסים של הציבור.

2. הגישה המודרנית – התפקיד העיקרי של עובדי הציבור הוא לשרת את הציבור. 

לעיתים שתי הגישות שוות, אך לעיתים הן שונות כי בגישה הראשונה יש הנחה בסיסית שהאנשים שעובדים ברשויות יודעים מה טוב לציבור והם יודעים זאת יותר טוב מהציבור עצמו. לפי גישה זו הרשות מטפלת בציבור ואין צורך להביא לציבור את המידע כי לרשות יש את המומחיות לטפל בנתונים ולנתח אותם. לעומת זאת, לפי הגישה המודרנית שאומרת שהרשות משרתת את הציבור, לציבור יש זכות להגיש תגובה ולהשתתף בקבלת ההחלטה, לכן הציבור יצטרך את המידע.

נראה כי בארץ אנו עוברים מהגישה המסורתית לגישה המודרנית ויש לכך השלכות שונות.

המצב החוקי הקיים

לגבי הקטגוריה הראשונה – אם יש החלטה שמשפיעה על הפרט באופן ישיר, בד"כ יש לו זכות לקבל את המידע הרלוונטי שנמצא בידי הרשויות וזה נובע מכללי הצדק הטבעי. אבל, עד היום, לגבי הקטגוריות השנייה והשלישית – כשיש השפעה עקיפה על פרט מסוים, או השפעה כללית על הציבור – אין לציבור זכות לקבל מידע.

המקורות של הכללים בנושא

באשר לכללים שחלים על רשויות המנהל, בד"כ מתחילים עם החוק הספציפי שמסמיך את הרשות לפעול, שכן כל רשות צריכה הסמכה בחוק (שניתנת באופן ישיר או עקיף) כדי לבצע פעולות, יש צורך למצוא מקור של הסמכות בחוק הספציפי ואם אין תשובה בחוק הספציפי ובפסיקה לפי חוק זה, יש לבדוק בחוקים כלליים כולל בפסיקה שמפרשת את החוקים הכלליים, אם אין תשובה גם בחוקים הכלליים, יש לבדוק בפסיקה אחרת.

דוגמאות לחוקים ספציפיים שמסמיכים את הרשויות לפעול ושנותנים זכות לציבור לקבל מידע

חוק המקרקעין – קובע שיש חובה על שר המשפטים להקים לשכות רישום במקומות מסוימים בארץ ולהכין פנקסי רישום בכל לשכה. סעיף 123: הפנקסים – קובע איזה חומר צריך להיכנס לפנקסים האלו: "(א) בכל לשכה יתנהלו הפנקסים שנקבעו בחוק זה או בתקנות על פיו, ויירשמו בהם המקרקעין הנמצאים באזור פעולתה של הלשכה.

(ב) בפנקסים יירשמו, לגבי המקרקעין הנוגעים בדבר -        

(1) העסקאות שהרשם אישר לרישום.

(2) פסקי דין, החלטות וצווים שניתנו ע"י בימ"ש או ע"י רשות אחרת המוסמכת לכך עפ"י דין, והוגשו לרשם.

(3) כל דבר אחר הטעון רישום, או ניתן לרישום, לפי חיקוק".

סעיף 124: עיון בפנקסים – "הפנקסים המתנהלים בלשכה יהיו פתוחים לעיון הציבור, וכל אדם רשאי לעיין בהם ולקבל העתקים מן הרשום בהם".

חוק התכנון והבנייה – קובע שיש חובה להפקיד כל תוכנית (ארצית, אזורית וכו'…). סעיף 96: עיון בתוכנית – "כל מעוניין בתוכנית שהופקדה רשאי לעיין בה במקום ההפקדה ללא תשלום".

חוקים כלליים

חוק חופש המידע

זהו חוק חדש בארץ, הוא הוצע במאי 1998 והוא מיועד להיכנס לתוקף במאי 1999. חוק זה יביא מהפכה בגישה לזכות הציבור לקבל מידע. יש לחוק בעיות, אך בסוף הוא יגרום לשינוי, לא רק בזכות של הפרט לקבל מידע, אלא גם לגבי אופן הפעלת סמכויות לגבי הרשויות.

המבנה הכללי של החוק ודרישותיו העיקריות:

החוק מתחיל עם הנחה כללית שיש ליחיד זכות לקבל מידע מהרשויות הציבוריות.

החוק קובע פרוצדורה, הליכים, לקבלת המידע.

החוק קובע מקרים שבהם הרשויות לא מחויבות לספק מידע.

ההנחה הכללית היא שאם מישהו רוצה ומבקש מידע – הוא יקבל, אלא אם אין הגבלה פרוצדורלית או מהותית.   

סעיף 1: חופש המידע – "לכל אזרח ישראלי, או תושב, הזכות לקבל מידע מרשות ציבורית בהתאם להוראות חוק זה" – הסעיף נוקט בלשון רחבה, לכל אזרח או תושב יש זכות לקבל כל מידע שהוא רוצה מרשות ציבורית. "רשות ציבורית" מוגדרת בסעיף 2 בהגדרה רחבה מאוד.

החוק ממשיך וקובע שיש כמה סוגים של מידע שהרשויות מחויבות או לפרסמו, או להעמידו לעיון הציבור. תיאורטית, יש הבדל בין פרסום להעמדה לעיון, אך בפועל, כיום, בעתיד הטכנולוגיה, השימוש במחשבים משווה בין השניים ויעשה את שתי הפעולות: פרסום והעמדה לעיון הציבור.

סעיף 4: פרסום רשימת הרשויות הציבוריות – "(א) הממשלה תעמיד לרשות הציבור, במקום ובאופן שייקבעו בתקנות, את רשימת הרשויות הציבוריות… הרשימה תכלול מידע תמציתי על תפקידיה של כל רשות ציבורית, וכן על דרכי ההתקשרות עם הממונה ועל דרכים נוספות לקבלת מידע שבידי הרשות כנהוג באותה רשות".

סעיף 5: דוח תקופתי – "(א) רשות ציבורית תפרסם דין וחשבון שנתי שיכלול מידע על אודות פעילותה ותחומי אחריותה והסבר על תפקידיה וסמכויותיה…".

סעיף 6: הנחיות מנהליות וחוקי עזר – "(א) רשות ציבורית תעמיד לעיון הציבור את ההנחיות המנהליות הכתובות שעל פיהן היא פועלת ושיש להן נגיעה או חשיבות לציבור". אסור לרשויות להתייחס לתקנות באופן שרירותי ולכן חשוב לפרסם הנחיות, גם אם הן לא כל-כך חשובות. זו גישה מאוד רחבה לזכות הציבור לקבל מידע.

לגבי "מידע אחר" – יש לפרט זכות לבקש את המידע, ויש כמה קטגוריות של מידע שהרשויות חייבות לפרסם או להעמיד לרשות הציבור, גם בלי שהציבור יבקש אותו, אבל גם כשיש לפרט זכות לבקש את המידע, החוק קובע איך לבקש ומתי הרשות מוסמכת לסרב לספק את המידע. אם היא לא מוסמכת לסרב, היא מחויבת לספק את המידע.

סעיף 7: נוהל הגשת בקשות והטיפול בהן – קובע פרוצדורה לבקש מידע ואיך הרשות מחויבת לטפל בבקשות.

מי מוסמך לבקש מידע?

סעיף 1 קובע שכל אזרח או תושב, וסעיף 12: תחולה לגבי אדם שאינו אזרח או תושב – קובע שכל אדם יכול לבקש מידע שמשפיע על זכויותיו בארץ, מדובר באדם שהוא לא אזרח ולא תושב, כלומר: תושב חוץ, תייר, עובד זר.

יש צורך להגיש את הבקשה בכתב, אין חובה לנמק את הבקשה, אבל כפי שנראה בהמשך החוק קובע מקרים שיש לרשות שיקול דעת לתת את המידע או לסרב לתת אותו, ובהפעלת שיקול הדעת הזה מותר לרשות לקחת בחשבון את הנימוקים של הפרט לבקשת המידע, ולכן אם הפרט לא מנמק את בקשתו זה יכול להשפיע על ההחלטה של הרשות האם לתת את המידע או לא. הרשות מחויבת לענות לבקשה בתוך 30 יום ולקבוע ולענות האם בכוונתה לספק את המידע או לא, זה לא כולל את המידע עצמו. הרשות מוסמכת להאריך את הזמן לעוד 30 יום, אבל אם היא מאריכה את התקופה היא צריכה לנמק את ההארכה בכתב.

אם הרשות מחליטה לספק את המידע והיא עונה לבקשה כי בכוונתה לספק אותו, יש לה 15 יום לספק את המידע, ויש אפשרות מוגבלת של הארכה.

אם הרשות מחליטה לא לספק את המידע, עליה לנמק את החלטתה ולתת הודעה על הזכות לעתור כנגד החלטתה בכתב.

הרשות יכולה לחייב את הפרט בהוצאות ההעתקה וההדפסה, אך לא בהוצאות החיפוש. אבל, לפי סעיף 18: אגרות - מותר לשר המשפטים להתקין תקנות לאפשר גביית אגרות נוספות.       

אחת הקטגוריות של מידע שיש חובה להעמיד לרשות הציבור זה הנחיות פנימיות שיש להן חשיבות לציבור. איך זה מתיישב עם הפסיקה בנושא החובה לפרסם הנחיות פנימיות? יש להבחין בין תקנות בנות פועל תחיקתי שאותן יש חובה לפרסם ברשומות, לבין הנחיות פנימיות שאותן אין חובה חוקית לפרסם, אך מכוח הפסיקה, בג"ץ אפרתי, כן יש חובה לפרסם גם הנחיות פנימיות. בפה"ד דובר בפרט שביקש מידע לגבי הנחיות שהשפיעו עליו ישירות. חוק מסוים קבע שאין להעמיד אדם לדין פלילי אלא בנסיבות מיוחדות, הפרקליטות החליטה להעמיד את אפרתי לדין פנימי, ולא להטיל עליו רק קנס מנהלי, והנסיבות המיוחדות היו ההנחיות הכלליות. אפרתי רצה לדעת מהן ההנחיות המנהליות אך הפרקליטות לא רצתה להראות לו אותן בטענה שאין חובה לפרסם הנחיות מנהליות. כאן בג"ץ קבע את ההלכה שיש חובה לפרסם הנחיות מנהליות שנוגעות באופן ישיר לעניין של הפרט. לכשיכנס לתוקפו חוק חופש המידע, הוא קובע בסעיף 6 שלו לגבי כל הנחיה מנהלית, שיש לה נגיעה או חשיבות לציבור, שיש חובה להעמידה לרשות הציבור.

סעיף 1 קובע שיש זכות כללית לקבל מידע, חלק מהמידע על הרשויות לפרסם או להעמיד לרשות הציבור, וכל מידע אחר מותיר ליחיד את האפשרות לבקש מהרשות שתספק לו את המידע, כך שאם מישהו מבקש מהרשות לספק לו את המידע לפי ההליכים הקבועים בחוק, על הרשות לענות, בין אם הם נותנים לו את המידע או מסרבים לתת לו אותו, אך אם הם מסרבים הם מחויבים לנמק.

חוק חופש המידע קובע מקרים בהם הרשות עצמה לא חייבת לספק את המידע:

1. סעיף 8: דחיית בקשות במקרים מסוימים – קובע אפשרות לסרב לספק מידע מסיבות שונות שקשורות לעניינים פרוצדורליים "רשות ציבורית רשאית לדחות בקשה לקבלת מידע באחד מאלה:

א. הטיפול בה מצריך הקצאת משאבים בלתי סבירה;

ב. המידע נוצר או נתקבל בידה למעלה משבע שנים לפני הגשת הבקשה ואיתורו כרוך בקושי של ממש;

ג. לאחר שנקטה אמצעים סבירים, התברר לה שלא ניתן לאתר את המידע או שאינו מצוי ברשותה;

ד. המידע פורסם ועומד לרשות הציבור או לעיונו, בין בתשלום ובין שלא בתשלום; ואולם בדחותה את הבקשה לפי פסקה זו, תודיע הרשות למבקש היכן יוכל לרכוש את המידע המבוקש, לקבלו או לעיין בו;

ה. המידע נוצר בידי רשות ציבורית אחרת, ואין בהפניית המבקש לאותה רשות כדי להכביד הכבדה בלתי סבירה על קבלתו של המידע על ידו; ואולם, בדחותה בקשה לפי פסקה זו, תפנה הרשות הציבורית את המבקש לרשות הציבורית אשר בידיה נוצר המידע."

2. סעיף 9: מידע שאין למסרו או שאין חובה למסרו – קובע אפשרות לסרב מסיבות מהותיות. הסעיף עוסק במקרים שהרשות מוסמכת לסרב לספק את המידע אך היא לא מחויבת לסרב, ובמקרים שבהם הרשות מחויבת לסרב לספק את המידע.

סיבות מהותיות לסירוב הרשות לספק את המידע, כשהסירוב הוא בשיקול דעתה של הרשות:

סיבות מוגבלות – סעיף 9 (ב)(10) – קובע כי: "רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שיש בגילויו פגיעה בצנעת הפרט של אדם שנפטר".

סיבות מורחבות – סעיף 9 (ב)(1) – קובע כי "רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע אשר גילויו עלול לשבש את התפקוד התקין של הרשות הציבורית או את יכולתה לבצע את תפקידיה". חריג זה רחב מאוד כך שהוא יכול למחוק את החוק כולו, איך חריג זה מתיישב עם ההוראה הכללית שבסעיף 1? מה יקרה אם מישהו יגיש בקשה והרשות תסרב על בסיס סעיף 9 (ב)(1)? זוהי הבעיה העיקרית של החוק הזה. לדעת המרצה כאשר בג"צ יצטרך לפרש את הסעיף הוא יצמצם אותו, משום שאי אפשר להתעלם מההוראה הכללית שבסעיף 1 לחוק. בפסיקה, בעניין של קבלת מידע ע"י הציבור, ניתן לראות שביהמ"ש העליון בפרט ובתי המשפט בכלל רואים את החשיבות בסיפוק מידע לציבור. עד עכשיו לא היה לביהמ"ש מכשיר לחייב את סיפוק המידע וחוק זה אכן נותן להם את המכשיר הזה. בנוסף, אם לא קוראים את סעיף 9 (ב)(1) באופן מצומצם, אין טעם לכל החוק כי כמעט ולא נשאר ממנו דבר.

סעיף 9 (ב)(2) – גם הוא רחב מאוד, אך הוא יותר הגיוני.         

סעיף 9 (ב)(6) קובע בנושא סיפוק סודות מסחריים כי: "רשות ציבורית אינה חייבת למסור מידע שהוא אחד מאלה: מידע שהוא סוד מסחרי או סוד מקצועי או שהוא בעל ערך כלכלי שפרסומו עלול לפגוע פגיעה ממשית בערכו, וכן מידע הנוגע לעניינים מסחריים או מקצועיים הקשורים לעסקיו של אדם, שגילויו עלול לפגוע פגיעה ממשית באינטרס מקצועי, מסחרי או כלכלי…". בהמשך הסעיף הוא קובע: "למעט מידע שהוא אחד מאלה: (א) מידע על חומרים שנפלטו, שנשפכו, שסולקו או שהושלכו לסביבה;  (ב) תוצאות של מדידות רעש, ריח וקרינה, שלא ברשות היחיד". לפי הסעיף יוצא שאסור לרשות לסרב לספק מידע שהוא סוד מסחרי, אם הוא פוגע באיכות הסביבה. עד לחקיקת חוק זה המצב היה שגורמים רבים שגרמו לזיהום היו צריכים לדווח על כך לרשויות, או שהרשויות עצמן בדקו וקיבלו את המידע. אנשים בציבור ביקשו את המידע, ולפי חוקי איכות הסביבה יש לציבור גם אפשרות להגיש קובלנה פלילית פרטית. אבל, הפרט לא יכול להשתמש בזכות הזו אם הוא לא יודע מה קורה בנושא. לעומת זאת, חברות שונות טענו שסיפוק המידע לציבור יהווה פגיעה בהן שכן ע"י סיפוק המידע הן יצטרכו לגלות סודות מקצועיים. בחוק זה החליטו לפתור את הבעיה ונקבע שאי אפשר לסרב למסור את המידע אם זה קשור לאיכות הסביבה.

סעיף 10: שיקולי הרשות הציבורית – "בבואה לשקול סירוב למסור מידע לפי חוק זה, מכוח הוראות סעיפים 8 ו- 9, תיתן הרשות הציבורית דעתה, בין היתר, לעניינו של המבקש במידע, אם ציין זאת בבקשתו, וכן לעניין הציבורי שבגילוי המידע מטעמים של שמירה על בריאות הציבור או בטיחותו, או שמירה על איכות הסביבה". כלומר: כאשר הרשות שוקלת האם לספק את המידע או לא, היא צריכה לאזן בין האינטרסים של הציבור לבין האינטרסים של המבקש. חשיבות הדבר היא בכך שלמרות שלרשות יש שיקול דעת אם לספק את המידע או לא, שיקול הדעת הזה אינו מוחלט וניתן לבקש בקורת שיפוטית על החלטות לפי שיקול הדעת הזה. בתי המשפט יבדקו את הפעלת שיקול הדעת של הרשויות, הם יבדקו האם הרשות לקחה בחשבון את השיקולים הרלוונטיים, האם ההחלטה היתה סבירה וכו'… ולכן הרשויות יצטרכו לנמק כל סירוב.

מה המשמעות של הנימוק? נראה שלשאלה זו יש לפחות שתי תשובות:

1. מספיק לצטט את הסעיף הרלוונטי שקובע את הסירוב לספק את המידע.

2. יש לנמק למה הרשות החליטה להפעיל דווקא את הסעיף הרלוונטי הזה.

ההנחה היא שבתי המשפט ידרשו את התשובה השניה, שכוללת את התשובה הראשונה, כלומר: נראה שלא יהיה מספיק רק לצטט את הסעיף, אלא יהיה צורך גם לנמק למה נבחר דווקא הסעיף הזה.

3.    מקרים בהם הרשות מחויבת לא לספק את המידע וזה בניגוד לחוק לספקו:

סעיף 9 (א) – "רשות ציבורית לא תמסור מידע שהוא אחד מאלה:

(1) מידע אשר בגילויו יש חשש לפגיעה בביטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בביטחון הציבור או בביטחונו או בשלומו של אדם;

(2) מידע בנושאים ששר הביטחון, מטעמים של שמירה על בטחון המדינה, קבע אותם בצו, באישור הועדה המשותפת;

(3) מידע שגילויו מהווה פגיעה בפרטיות, כמשמעותה בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981 (להלן - חוק הגנת הפרטיות), אלא אם כן הגילוי מותר על פי דין;

(4) מידע אשר אין לגלותו על פי כל דין."

החריג הגדול ביותר בסעיף הזה הוא: עניינים ביטחוניים, שכן במדינתנו ניתן לטעון במקרים רבים שיש עניין בטחוני. אבל, בפסקי דין רבים, בעניינים אחרים, שבהם הרשויות טענו שיש סיבות ביטחוניות שלא לספק את המידע, ביהמ"ש בדק את המידע בדלתיים סגורות, ונראה שכך ייעשה גם במקרים שיבואו בעקבות החוק. לדעת המרצה זה ייקח כמה שנים להסדיר את כל זה, אך לבסוף נראה שבעקבות החוק יינתנו זכויות יותר רחבות לספק את המידע.

סעיף 11: מסירת מידע חלקי ומסירת מידע בתנאים – "היה המידע המבוקש מידע אשר הרשות הציבורית רשאית או חייבת שלא למסרו כאמור בסעיף 9, וניתן לגלות את המידע, ללא הקצאת משאבים בלתי סבירה או הכבדה ניכרת על פעולתה של הרשות, תוך השמטת פרטים, תוך עריכת שינויים או תוך התניית תנאים בדבר דרך קבלת המידע והשימוש בו, תמסור הרשות את המידע בהשמטות, בשינויים או בתנאים המחויבים לפי העניין; נעשו השמטות או שינויים כאמור, תציין זאת הרשות, אלא אם כן אין לגלות עובדה זו, מהטעמים המפורטים בסעיף 9(א)(1)". זוהי גישה של חובה לספק מידע, לדוגמא: אם ניתן לספק את המידע תוך מחיקת שם מסוים כדי לשמור על הפרטיות, יש לעשות זאת.

סעיף 16: תיקון מידע – "קיבל אדם מידע על אודותיו לפי חוק זה ומצא כי המידע אינו נכון, שלם, ברור או מעודכן, רשאי הוא לפנות לרשות הציבורית בבקשה לתקנו, ויחולו, לעניין זה, הוראות סעיפים 14 ו- 15 לחוק הגנת הפרטיות, בשינויים המחויבים.

סעיף 17: עתירה לבית המשפט – "(א) על דחיית בקשה לקבל מידע לפי חוק זה, ועל החלטת רשות ציבורית לדחות התנגדות של צד שלישי לפי סעיף 13, רשאי המבקש או הצד השלישי, לפי העניין, להגיש, תוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה על ההחלטה, עתירה לבית המשפט המחוזי…"

סעיף 20: שמירת דינים – "אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מתוקפו של חיקוק המחייב, המתיר, האוסר או המסדיר באופן אחר גילוי או מסירה של מידע שבידי רשות ציבורית".

חוק לתיקון סדרי המנהל – חוק ההנמקות

חוק זה נותן לפרט זכות לדרוש מעובד ציבור להפעיל את סמכויותיו. אם עובד הציבור מסרב, החוק קובע שהוא חייב לנמק.

מה ההבדל בין חוק ההנמקות לחוק חופש המידע?

1. חוק ההנמקות מתייחס רק לסוג אחד של מידע והוא: נימוקים לסירוב להפעלת הסמכות. לעומת זאת, חוק חופש המידע מתייחס לסוגי מידע שונים.

2. חוק ההנמקות מתייחס רק להפעלת סמכויות לגבי הפרט ולא לגבי המבקש כאיש מן הציבור. הפסיקה לפי חוק ההנמקות מתייחסת רק למקרים שבהם יש לפרט זכות טענה אישית, למשל: אדם מבקש מהרשות לתת לו רשיון עסק. לעומת זאת, חוק חופש המידע מתייחס לזכות הציבור לקבל מידע, גם אם אין לו עניין אישי בכך.

3. לפי חוק ההנמקות, אם הפרט מבקש מהרשות, או מעובד ציבור, להפעיל סמכויות בשבילו, ועובד הציבור מסרב ולא מנמק – לסירוב עדיין יש תוקף. אם הפרט, המבקש, מחליט להגיש ערר או ערעור – נטל ההוכחה עובר לרשות, כלומר: כעת הרשות צריכה להוכיח שהסירוב מוצדק. אבל, אם הפרט, המבקש, מחליט לא להגיש ערעור או ערר – הוא לא מקבל את הנימוקים לסירוב כלל. לפיכך יוצא שהזכויות לקבל מידע לפי חוק ההנמקות הן הרבה יותר מצומצמות. מכאן ניתן לראות שחוק חופש המידע עתיד להכניס שינוי גדול למצב המנהלי הקיים.

פסיקה:

אפשר לחלק את הפסיקה לשניים:

1. זכות הפרט לקבל מידע שנוגע לו באופן ישיר:

בג"ץ 337/66 פיטל נ' ועדת השומה שליד ערית חולון – הוועדה קבעה שומה על הקרקע של העותר והוא רצה להגיש ערר מנהלי וערעור משפטי. הוא ביקש מהוועדה לתת לו את המידע שיש לה לגבי הקרקע שנוגעת לו והוועדה סירבה וטענה שאם הוא רוצה לקבל את המידע הוא חייב לפנות לחוק שקובע לו זכות לקבל מידע, כלומר: ההנחה הבסיסית שהניחה הוועדה היתה שאין לו זכות לקבל את המידע, אלא אם זה כתוב בחוק. ביהמ"ש נתן שתי תשובות: ראשית הוא קבע שיש חוק כזה שנותן לו זכות לקבל את המידע שהוא מבקש והוא החוק הקובע את זכות העותר להגיש ערר או ערעור, כלומר: כאשר העותר מממש את זכותו להגיש ערעור, ביהמ"ש יצטרך לבדוק את כל המידע ובשלב הזה הוא בכל מקרה יראה את המידע, מכאן שיש לו זכות לקבל את המידע גם לפני כן כדי שיוכל להכין את הערעור. בג"ץ בעצם מצא את הזכות לקבל מידע דרך הזכות להגיש ערעור. שנית ביהמ"ש אמר שגם אם הזכות לקבל את המידע אינה בחוק, ההנחה הבסיסית היא שיש זכות, אלא אם הרשות טוענת שיש חוק שקובע שאין זכות. החלטת הבג"ץ היתה לדחות את הטענה הבסיסית של הרשות וקבע כי ההנחה הבסיסית היא שיש זכות לקבל מידע! כאן מדובר במידע שנוגע לפרט מסוים, שומה על הרכוש שלו והוא רצה את המידע בעניין של תהליך מעין שיפוטי, לכן לבג"ץ היה אינטרס לתת לו את המידע. אבל, למרות שבדיונים על חוק חופש הביטוי אמרו שיש זכות לקבל מידע ואפשר לקבוע את הזכות הזו לפי בג"ץ זה, עדיין נראה שיש לקרוא את פה"ד באופן קצת יותר מצומצם.

בג"ץ 142/70 שפירא נ' הועד המחוזי של לשכת עוה"ד – עו"ד הגיש תלונה בלשכת עורכי הדין נגד עו"ד אחר. הועד דן בעניין, קיבל מידע שונה בנושא ולבסוף החליט לסגור את העניין. העותר ביקש מהועד לתת לו נימוקים ומכתב שהועד קיבל תוך כדי הדיונים, אך הועד סירב. ביהמ"ש אמר שלגבי המכתב – הכלל הוא שמסמכים שנתקבלו בידי הרשות, תוך כדי שימוש בסמכות שהוענקה לה עפ"י דין, צריכים להיות גלויים ופתוחים בפני הצד הנוגע בדבר. אם המידע נוגע לפרט כפרט באופן ישיר – ההנחה היא שיש לו זכות לקבל את המידע!

2. זכות הציבור לקבל מידע שלא נוגע באופן ישיר למבקש:

בג"ץ 414/89 בן נ' שר המשפטים – בבג"ץ זה העותרים היו עיתונאי ומו"ל של עיתון, הם ביקשו מכמה שרים למסור להם מידע על אופן הביצוע של חוק האזנת סתר, חוק שמגביל את יכולת השרים להשתמש במכשיר האזנה. העיתונאים רצו לכתוב מאמרים בנושא ולהטיל ביקורת על השרים, לכן השרים סרבו לספק את המידע. העותרים פנו לבג"ץ בבקשה לחייב את השרים למסור את המידע. ביהמ"ש פסק כי העותרים לא פנו למקור חובה של השרים לספק את המידע, לכן במקרה כזה אם אין חובה מבוססת בחוק, הם לא חייבים לספק את המידע. כאן ההנחה היא שאין חובה לספק את המידע! העיתונאים טענו לזכות לקבל מידע כאנשי ציבור, וביהמ"ש אמר שאין חובה לספק להם את המידע המבוקש על ידם.

בג"ץ 1601/91 שליט נ' פרס – מספר מפלגות נכנסו להסכמים פוליטיים קואליציוניים במאמץ להקים ממשלה בשנת 1990. העותרים רצו לדעת מה יש בהסכמים, הם ביקשו לראות אותם, אך הסיעות הפוליטיות, בעיקר המערך, סרבו לספק את המידע ולכן העותרים פנו לביהמ"ש בבקשה לצו שיחייב את הסיעות לפרסם את ההסכמים. הנשיא שמגר והשופט ברק הסכימו שיש חובה לפרסם הסכמים, אבל הגישות של השניים שונות: הנשיא שמגר אומר שבמשטר דמוקרטי יש שיתוף מתמשך של הציבור במידע על עניינים ציבוריים, לציבור יש צורך לבדוק תהליכים פוליטיים לא רק בתקופת הבחירות אלא גם בתקופות שבין הבחירות, וכדי ליישם ולהפעיל את הבדיקה על התהליך הפוליטי, יש צורך לקבל מידע על ההסכמים. לפי שמגר לציבור לא רק שיש זכות לדעת, אלא יש לו גם זכות לפקח על הממשלה. גישתו של השופט ברק היתה שזכות לקבל מידע היא זכות בעלת אופי חוקתי, הפרט צריך את המידע כדי לקבוע את העמדה הפוליטית שלו, להסכמים יש אופי ציבורי ולכן הם שייכים לציבור. לדעת ברק ההסכמים יהיו טובים יותר אם הם יהיו גלויים לציבור, הוא אומר שאם לפרט יש חופש ביטוי הוא צריך לבסס את ביטויו על מידע, ויש לו זכות לדעת שזכות זו היא חלק מחופש הביטוי.

בפה"ד דובר בזכות הציבור לקבל מידע בכל הקשור להסכמים פוליטיים, האם הלכה זו חלה גם לגבי מידע על פעולות של רשויות מנהליות? בפסיקה הקיימת יש הגבלות, ואולי פה"ד הזה מוגבל למקרה מאוד ספציפי של פעולות שיש להן אופי פוליטי מובהק? אבל אנו צריכים לראות גם את הצד השני שהוא: סיפוק מידע לציבור. השאלה היא האם ניתן לומר שיש לציבור זכות לקבל מידע לא קואליציוני, אלא מידע ציבורי מנהלי מרשות רגילה? אין תשובה ברורה, אז איך בודקים את השאלה: האם יש להשתמש בהלכת שליט כדי לטעון זכות לקבל מידע מרשות רגילה? אפשר לקחת את דברי השופט ברק ולהלביש אותם על המקרה הספציפי הזה, ואז השאלה היא: האם יש תכונות מיוחדות שברק העלה שחלות רק על מקרה שליט, או האם אלו תכונות כלליות שאפשר להתאים אותן לכל מקרה של רשות רגילה? לדעת המרצה הסכמים קואליציוניים זה עניין לכל אחד בציבור, כי הבחירות הן ישירות – אנו מצביעים ולכן ההנחה היא שנרצה מידע (שנרצה לראות את ההסכמים הפוליטיים), אך לגבי מידע רגיל על הרשות - זה פחות ישיר ולכן הטענה של הזכות לקבל מידע כאן יותר חלשה. מה שחשוב זה שיש לנתח את התכונות של המקרה הספציפי ולבדוק אם אותן תכונות נמצאות במקרים האחרים.

בג"ץ 5771/93 ציטרין נ' שר המשפטים – אחריות הוועדה לבחירות שופטים היתה לבדוק מועמדים שונים ולהציע מועמדים לכהן כשופטים בביהמ"ש העליון. כמה עיתונאים ביקשו מהוועדה לספק להם את שמות המועמדים, אך הוועדה סירבה, היא אמרה שיש לה כללים מכוח החוק שמסמיך אותה לפעול ונקבע שהדיונים יהיו סודיים. העותרים פנו לבג"ץ בבקשה לחייב את סיפוק המידע ובג"ץ אמר שקודם כל יש זכות של הציבור לדעת וזה קשור לחופש הביטוי, וכי יש שני אספקטים של זכות זו:

אספקט אחד - מבוסס על עיקרון פומביות תוכן ההחלטות והפעולות של רשויות הציבור – עיקרון  כללי.

אספקט שני - כיבוד גישתם של אמצעי התקשורת למקורות המידע בנושאים שהם מעניינו של הציבור.

הגישה הכללית היא: זכות הציבור לדעת, אך הזכות היא לא מוחלטת אלא מוגבלת ויש מקרים בהם יש צורך של סודיות שמגביל את הזכות. המידה של ההגבלה תלויה במקרה הספציפי.

במקרה הספציפי הזה אמרו השופטים שיש צורך בסודיות ובודקים את הצורך בסודיות לגבי סבירות, כלומר: הרשות קבעה לא לתת את המידע והשאלה היא: האם ההחלטה הזו היא סבירה? בג"ץ קבע שההחלטה סבירה.

מפ"ד זה ניתן ללמוד שההנחה הבסיסית היא שיש זכות לקבל מידע, אך זכות זו היא מוגבלת ויש לבדוק את האיזון בין הצורך להגביל את הזכות מול הזכות עצמה, זאת על בסיס של סבירות.                     

בשלטון דמוקרטי אין זכות מוחלטת, הזכויות הן מוגבלות, יחסיות, וסביר לומר שהבחינה היא של סבירות, אך כאן הבעיה היא שאם אדם רוצה לדעת אם יש לו זכות לקבל מידע ספציפי, הכלל הזה לא נותן לו יכולת לצפות מראש את התשובה, כי הסבירות משתנה ממקרה למקרה. אם אנו רוצים לבנות משטר תקין, צריך לתת לאנשים שעובדים במשטר הדרכה מראש ולהגיד להם מה הם צריכים לעשות ומה לא, כלומר: אסור שזה יהיה עניין אישי והבחינה של הסבירות, לדעת המרצה, לא נותנת הדרכה כזאת.

בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה (פרשת בר-און) – היוהמ"ש שקל האם להעמיד לדין את ראש הממשלה, עקב החלטתו למנות את בר און ליוהמ"ש, הוא החליט לא להגיש כתב אישום וקבע שלא היו מספיק ראיות. העותרים היו מספר ח"כים שביקשו מהיוהמ"ש לתת להם את חומר החקירה של המשטרה, על סמך דעות של כמה עורכי דין במשרד היוהמ"ש, שאמרו שהמידע מראה שיש מספיק ראיות. ביהמ"ש סרב לתת להם את הזכות לקבל את החומר הזה. 4 שופטים מתוך 5 קבעו שיש לעותרים זכות לקבל את המידע רק אם המידע יעזור להם בטענתם המשפטית, אך הם לא טענו שהיה צורך למידע הספציפי הזה ולכן לא היתה להם הזכות. השופטים חזרו על הגישה שיש צורך להסביר ולהראות סיבה מסוימת לקבלת המידע, והם לא התחילו מההנחה שיש צורך לקבל את המידע. השופט גולדברג אמר שבד"כ אין זכות לקבל מידע ספציפי שמתייחס לדיונים פנימיים בתוך רשות כלשהי, כלומר: גישתו הרבה יותר קרובה לגישה בפ"ד ציטרין – שיש זכות, אך היא מוגבלת ואין לתת לאנשים דיונים פנימיים, כי אנו רוצים שהדיונים יהיו פתוחים כדי לקבל את השלטון הכי טוב, אנו רוצים שאנשים לא יפחדו להשתתף בדיונים מתוך פחד שמישהו יראה דעות שלבסוף יהיו נוגדות את הדעה הסופית במשרד. במקרה הזה השופט גולדברג היה מוכן לתת את המידע, כי הוא הופיע במאמרים בעיתונים ולכן לא היתה סיבה להסתירו.

לסיכום:

אפשר לבדוק כל פ"ד, ובמיוחד: פ"ד שליט, פ"ד ציטרין, פ"ד יהב, ולומר שכל אחד מהם דן בנתונים מאוד מיוחדים: הסכמים פוליטיים, וועדה למינוי שופטים, החלטות של היוהמ"ש להעמיד מישהו לדין – אלו הן לא דוגמאות של עבודה רגילה של רשות ומידע רגיל, אך עדיין אנו רואים גישות שונות וסותרות במקרים שונים. נראה כי יש לומר שיש מקרים בהם ביהמ"ש מכיר בזכות בסיסית של הציבור לקבל מידע ויש מקרים שלא וקשה להבחין בין המקרים. לכן, החוק צריך לסדר את העניין, כי הפסיקה הקיימת לא קובעת קווים ברורים. לדעת המרצה – עדיפה הכרה בזכות בסיסית, וכך גם סעיף 1 לחוק חופש המידע מכיר בזכות בסיסית, אך החוק מכיר גם בהגבלות, והשאלה העיקרית היא: מה ההיקף של ההגבלות?

המצב במדינות אחרות:

בכל המדינות המערביות אין חוק כמו חוק חופש מידע ולכן אין הכרה בזכות בסיסית כזו של הציבור לקבל מידע. בארה"ב – הזכות לחופש המידע היא הזכות הכי רחבה ויש חוק חופש המידע שמסדיר את העניין. בהתחלה היו מקרים רבים שרשויות סרבו לספק את המידע, ובכל המקרים קבעו בתי המשפט שיש לספק את המידע. בנוסף, יש בארה"ב את חוק ממשל באור השמש שחל על רשויות שיש להן יותר מחבר אחד (מועצה, וועדה וכו'…), ולפי חוק זה יש להודיע לציבור מראש על כל ישיבה של הרשות ולתת לציבור מראש רשימה של הנושאים של הישיבה. הישיבות צריכות להיות פתוחות לציבור (יש חריגים, אך הם מאוד צרים).

בקנדה, צרפת, אוסטריה, הולנד, מדינות סקנדינביה, אוסטרליה וניוזילנד – יש חוקי חופש המידע, אך ברוב מדינות אירופה אין חוקים דומים.  

בקהילה האירופאית יש החלטה של מועצת השרים שקובעת שעל כל מדינה לתת מידע לציבור, גם לאנשים שאין להם עניין אישי בנושא, אך ההחלטה משאירה לכל מדינה את ההחלטה איך לבנות וליישם את הזכות הזו, והמצב שונה ממדינה למדינה.

באנגליה – אין חוק שמסדיר את העניין.

במדינות שונות יש גישות שונות, אך דרך הפיתוח של הנושא זה הרחבת זכות הציבור, ומדינת ישראל היא חלק מכך.

2. השתתפות הציבור בקבלת החלטות בתוך הרשויות

כאשר רשות מחליטה בעניין שמשפיע על אדם באופן ישיר וחזק - יש לו זכות להשתתף בקבלת ההחלטה. המונח "צדק טבעי" – בעצם אומר שהפסיקה מכירה בכללי הצדק הטבעי שאומרים שלפני שהשלטון פוגע באדם באופן ישיר וחזק הוא חייב להחליט בעניין באופן שכולל זכות לשימוע, שמי שמחליט יש לו תום לב וכו'… כלומר: אם רשות מחליטה להטיל על אדם קנס, או לשלול ממנו רשיון, היא צריכה לתת לו מספר זכויות בהליך של הרשות, כמו למשל: לשמוע את דעתו. בארה"ב – משתמשים במונח שנקרא: DUE PROCESS = הליכים הוגנים אך מדובר באותו עיקרון.

כאן אנו מדברים על מקרים אחרים, מקרים בהם אדם מעוניין להשתתף למרות שההחלטה משפיעה עליו רק באופן עקיף וההשפעה היא לא כל-כך חזקה, היא לא אישית, אלא נופלת על הרבה אנשים בציבור. דוגמאות:

1. עיריית ירושלים דנה בשינוי הרחובות בשכונה מסוימת, להרחיב רחובות, להפוך אותם לדו סיטריים, לפתוח אותם לשכונות אחרות וכו'… זו החלטה שתשפיע על התושב בשכונה הזו, על התנועה ברחוב, הוא יצטרך לשלם עבור זה וכו'… אך זה ישפיע עליו באותה מידה שזה ישפיע על שאר התושבים בשכונה, ההשפעה אינה אישית וישירה.

2. התערבות של תושבי באר-שבע בהחלטה להקים אתר לסילוק פסולת בדודאים. הם טענו שזה משפיע עליהם, גורם לריח, מוסיף לתנועה של משאיות בכבישים שלהם, ולכן הם רוצים הזדמנות להשתתף, לשמוע את ההחלטות, לשמוע את הסיבות למיקום האתר שם, לשמוע על אופן הפעלתו, להשמיע את דבריהם, להציע רעיונות ולשמוע האם הם מקבלים או דוחים את הרעיונות שלהם ולמה.

3. תקנות משפיעות על הרבה אנשים, האם יש לציבור זכות להשתתף בקביעת תוכן התקנות?

כיום, זכויות של השתתפות קיימות, אך הן מוגבלות ויש נטייה להרחיב, אם לא את הזכות להשתתף אז את היכולת להשתתף, כלומר: יש מקרים שהרשויות מסכימות להשתתפות הציבור, למרות שאין לציבור זכות חוקית להשתתף.

א. הצדקה

מה מצדיק את השתתפות הציבור?

מאמרה של פרופ' מ' גלפי "נוהלים עבור התקנת תקנות מנהליות בישראל – הצעה לשימוש בהתקנה דרך משא ומתן:

1) האופי של השלטון הדמוקרטי - עיקרו של שלטון דמוקרטי הוא שהציבור שולט ומפקח על המשטר באופן הקבוע בחוק. בכל משטר, שלטון, יש לציבור יכולת לפקח על השלטון, לפחות דרך מהפכה, עם או בלי שפיכות דמים. בד"כ, בשלטון הדמוקרטי, עדיף לבנות דרך קבועה כדי לאפשר לציבור לשלוט ולפקח על המשטר, בלי צורך במהפכה, זה גם נותן לציבור יכולת יותר חזקה. בד"כ הפיקוח נעשה דרך הבחירות, אך זו לא הדרך היחידה והיא לא דרך מספיק חזקה, כי בבחירות יש יכולת לבחור רק לגבי מספר מוגבל של נושאים בולטים: יחסי חוץ, ביטחון, המצב הכלכלי והאיכות הכללית של השלטון, ומספר קטן מאוד של אנשים מצביעים על בסיס של שיקולים אחרים. בנוסף, הפעולות של רשויות המנהל משפיעות עלינו ולבחירות אין יכולת להשפיע עליהן באופן ישיר, השפעת הבחירות על הרשויות המנהליות היא מאוד עקיפה. רוב הכללים שחלים על חיינו נמצאים בתקנות ובהחלטות אחרות של הרשויות כמו: הוראות, צווים וכו'… ולא בחוקים, ולכן במשטר דמוקרטי צריך לאפשר לציבור להשפיע על ההחלטות האלה.

2) לעיתים לציבור יש מידע רלוונטי, לעיתים המידע מקצועי ולעיתים הוא פוליטי. הרשויות יכולות לבקש מאנשים בציבור דעות מקצועיות, אך אם פותחים את הליכי הרשות לציבור, אנשים יוכלו לתת מידע מבלי שיבקשו מהם.

3) זה נותן לציבור יכולת לבדוק ולבקר את החלטות הרשות.

4) השתתפות הציבור יכולה להגביר את מודעות הציבור. ישנה בעיה של חוסר מודעות, אם אדם רואה שרשות מקבלת החלטות והוא יודע שאין לו יכולת להשפיע על ההחלטות הללו, אז למה שהוא יבדוק מה הם עושים, ויבזבז את זמנו?! אבל, אם אנשים ירגישו שהם יכולים להשפיע - יהיה שווה להם לשים לב ולכן זה יגביר את מודעות הציבור.

5) אם נותנים לציבור זכות להשתתף ולהשפיע, זה יזכיר לעובדי הרשות שהם עובדי ציבור ולא מטפלים בציבור.

ב. מתן הזדמנות להשתתף

המצב הקיים לגבי השתתפות הציבור בהליכים פנימיים לקראת קבלת החלטות:

להשתתפות הציבור יש 4 מרכיבים:

1) ראשית כל יש צורך בזכות לקבל מידע, בלי זכות של הציבור לקבל מידע, אין שום משמעות להשתתפות הציבור.            

2) יש צורך לתת לציבור הודעה מראש על קבלת ההחלטות, כי אם לא יודעים שהרשות עומדת לקבל החלטה, אז הציבור לא יוכל להשתתף. 

3) יש לתת לציבור הזדמנות להשתתף (פורום), ויש דרכים שונות לבנות את הפורום הזה.

4) יש לחייב את הרשות להתייחס לדעות של הציבור.

המצב הקיים:

אין זכות כללית של הציבור להשתתף בהחלטות של רשויות המנהל, אבל יש חוקים ספציפיים שנותנים לציבור או לחלק ממנו זכות להשתתף, דוגמאות: (זו אינה רשימה מלאה)

1. חוק התכנון והבנייה אומר שאם מישהו מכין תוכנית מיתאר מקומית, לפני שהרשות שאחראית בעניין מחליטה האם לאשר את התוכנית או לא, היא חייבת לפרסם אותה ולתת לאנשים מעונינים יכולת, הזדמנות, להגיש התנגדויות. "אנשים מעונינים" – זה יותר כולל מבעלי הקרקע שהם נושא התוכנית. החוק גם קובע שיש לכמה ארגונים זכות להגיש התנגדויות, מדובר בארגונים מוכרים ברשימה של שר הפנים, כמו: החברה להגנת הטבע.

2. יש חוקים שקובעים חובת התייעצות, הם קובעים שבקבלת החלטות מסוימות יש חובה להתייעץ, דוגמאות:

1. חוק מס קנייה (סחורות ושירותים), תשי"ב - 1952 – קובע ששר האוצר רשאי לקבוע בצו באישור מוקדם של הכנסת, בדרך החלטה, שירותים טעוני מס.

2. חוקים שקובעים חובה להתייעץ או לקבל אישור של אחת מוועדות הכנסת, שזה גוף שמייצג את הציבור, למשל: סעיף 13 לחוק המכר (דירות), תשל"ג - 1973 קובע כי: "שר השיכון ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו. תקנות כאמור יובאו לידיעת וועדת הכלכלה של הכנסת לפני פרסומן ברשומות". ידיעה זו התייעצות.

חוקים שקובעים שיש חובה להתייעץ עם שר, למשל: סעיף 21 לחוק כלי ירייה, תשי"ט - 1949 קובע חובת התייעצות עם שר הביטחון, שר המשטרה.

חוקים שקובעים חובת התייעצות עם גוף אחר, מקצועי או לא, שמייצג אינטרסים שונים, למשל: סעיף 320 לחוק המים, תשי"ט - 1959 קובע שכאשר השר לאיכות הסביבה מתקין תקנות בנושאים מסוימים, עליו להתייעץ עם מועצת המים שחברים בה בעיקר נציגים של החקלאות.

חוקים עם דרישות מצטברות, למשל: אישור + התייעצות עם גוף מקצועי וכו'…

הנחיות היוהמ"ש: בנוסף לחוקים בנושא יש הנחיות של היוהמ"ש, הנחיות אלו חלות על כל משרדי הממשלה. האם הרשויות חייבות לפעול לפי ההנחיות? כן, ולא רק מבחינה משפטית, אלא היוהמ"ש הוא "הבוס" והרשויות צריכות לעשות מה שהוא מבקש. בנוסף, יש גם פן משפטי: אם יש הנחייה ומשרד לא פועל על פיה ואין לו סיבות מסוימות, ניתן לטעון שההחלטה של הרשות אינה סבירה. 

הנחיות היוהמ"ש קובעות הליכים להתקנת תקנות. בהנחיות יש סעיפים מסוימים שדנים בנושא השתתפות הציבור, אך ההנחיות קובעות בעיקר שאם החוק הספציפי מטיל חובה להתייעץ עם גוף ציבורי - אז יש חובה כזו, ובמקרים שאין חובה כזו מותר (לא חובה) למשרדים להתייעץ עם גורמים ציבוריים.

כאשר התקנות דנות בנושאים ספציפיים שחשובים לציבור באופן מיוחד, על המשרדים להתחשב במיוחד באפשרות לתת לציבור הזדמנות לקבל מידע בנושא, להגיש תגובות וכו'… הנושאים הספציפיים שחשובים לציבור באופן מיוחד, הם נושאים שנוגעים לחירות האזרח, עניינים של צרכנים, איכות הסביבה וכו'… מדובר כאן בהתייעצות וולונטרית מצד הרשויות. ההנחיות לא קובעות חובה להתייעץ עם הציבור, אך מתירות זאת ואומרות שעל הרשויות להתחשב בהתייעצות עם הציבור בנושאים הנ"ל. כלומר: אם מותר לרשות להתייעץ, אך זו לא חובה, עובד הרשות ששוקל האם להתייעץ או לא יצטרך לחשוב על היתרונות והחסרונות של ההתייעצות עם הציבור:

החסרונות של התייעצות עם הציבור: זה לוקח הרבה זמן, מסרבל את התהליך ומאריך אותו.

היתרונות של התייעצות עם הציבור: לממשלה יש אחריות משותפת, כל המשרדים אחראים באופן פורמלי על כל התקנות, זה נותן קול לכל תקנה, כל תקנה עוברת בדיקה של הממשלה כולה ובבדיקה הזו – משרד אחד יכול להגיש התנגדות לתקנות שמשרד אחר רוצה להתקינן. אם המשרד שרוצה להתקין את התקנות הוא משרד חזק באופן פוליטי - המשרדים האחרים לא יכולים לעצור את התקנת התקנות, אבל אם הוא משרד פחות חזק - הוא יצטרך לספק את ההתנגדות ולענות על ההתנגדות של משרדים אחרים. אז אם יש משרד חלש שרוצה להתקין תקנות, אנשים או חברות שמתנגדים יפנו למשרד אחר ויבקשו ממנו להתנגד לתקנות בממשלה, ויש מקרים רבים שזה הצליח. אם נותנים לאנשים שכפופים לתקנות הזדמנות להשתתף בבניית התקנות, זה יכול למנוע את הפנייה שלהם למשרד אחר וזה מחליש את הפנייה למשרדים אחרים. ההנחיות עצמן מסדרות את העניין של תיאום בין המשרדים בתקנות, אך זה אפשרי גם כדי למנוע בעיות פוליטיות בממשלה, בפתיחת ההליכים לגורמים חיצוניים למשרדים. כלומר: אם המשרד שרוצה להתקין את התקנות פותח את ההליכים ונותן לגורמים חיצוניים הזדמנות להשתתף בקביעת התוכן של התקנות, הפתיחות הזו יכולה למנוע התנגדות פוליטית בשלב מאוחר יותר.

ג. התחשבות בדעת הציבור

דרכים לשתף את הציבור בקבלת ההחלטות:

1) דו"ח הוועדה הציבורית-מקצועית לקביעת הליכי תקינה להגנה על איכות הסביבה – דווקא במשרד לאיכות הסביבה נמצא שמאוד קשה להתקין תקנות שקבעו תקנים בנושא איכות הסביבה. המשרד התקשה להוציא צווים אישיים בנושא איכות הסביבה (=הוראות ספציפיות שאינן בנות פועל תחיקתי), הקושי היה בעיקר פוליטי, התנגדות של משרדים אחרים חזקים יותר, כמו: המשרד לאנרגיה, משרד התחבורה וכו'… אבל, מצד שני היו הרבה חברות ישראליות שרצו מאוד בקביעת תקנים סביבתיים, חברות שפעלו בייצוא מוצרים לאירופה, כי לפי דינים שונים במדינות אירופה, אסור לייבא מוצרים ממפעל שלא עומד בתקנים מסודרים. כך המצב המשיך מספר שנים, ולבסוף אחרי שזה השפיע על המצב הכלכלי בארץ, משרד האוצר החליט שיש צורך למצוא פתרון והוא הקים את הוועדה הנ"ל לדון בהליכים לקראת קביעת תקנים שעניינם איכות הסביבה. נושא הוועדה היה לקבוע הליכים שיורו כיצד לקבוע תקנים בנושא איכות הסביבה. הוועדה הורכבה מגורמים רבים, כמו: נציגי תעשיינים, נציגי מכון התקנים, אנשי אקדמיה וכו'…. הוועדה החליטה שעדיף לקבוע הליכים יחסית פתוחים ולתת לציבור איזושהי מידה של הזדמנות להשתתף בקביעת התקנים, והפתרון שהיא הציעה היה: לגבי כל תקן יש להקים וועדת היגוי, עם נציגים של המשרד לאיכות הסביבה, כמה משרדים אחרים וגורמים מחוץ לממשלה שיש להם עניין בנושא של התקן הספציפי. בהתחלה נקבע שהגורמים מבחוץ יהיו רק חברות שיצטרכו לעמוד בדרישות התקן, אך תוך שנה שההליכים האלו קיימים היתה הרחבה של הרעיון של גורם מבחוץ, ובמקרה אחד ארגון שמייצג צרכנים נתקבל בוועדת היגוי, ועכשיו הם חושבים לכלול בוועדת היגוי אחרת ארגון ירוק – "אדם טבע ודין". בנוסף, לפי ההליכים האלה, אחרי שוועדת ההיגוי מחליטה על טיוטה של התקן, היא מפרסמת אותה ונותנת לגורמים אחרים בציבור הזדמנות להגיש תגובות, להביא מידע וכו'… אם כן, שיטה זו כוללת את הציבור בשני שלבים: כחברים בוועדת ההיגוי, וגם בפרסום ותגובות להצעה של הוועדה הזו.         

2) שיטת המוסדות לתכנון – חוק תכנון ובנייה קובע שאחרי הכנת תוכנית מפורטת יש לפרסם את התוכנית, להפקיד אותה במקום כלשהו ולתת לציבור זכות לעיין בה ולהגיש התנגדויות בכתב, כאשר יש חובה להתחשב בהתנגדויות. בפרויקטים גדולים הציבור אמר שיכולתו להשתתף היא בהגשת התנגדויות וזה בא בשלב מאוחר מידי, למשל: לגבי הרחבת שדה התעופה, התושבים באזור היו מאוד מושפעים והם אמרו שאם יש להם זכות להגיש התנגדויות רק בשלב מאוחר, כשהתוכנית כבר קבועה וגמורה ואפשר לשנות רק מעט פרטים קטנים, זה מאוחר מידי. יש מקרים שכן נותנים לציבור להשתתף בשלב מוקדם יותר, למרות שאין חובה כזו בחוק.        

תרגיל

גברת מירה ערבות-נחל, מנכ"ל המשרד לאיכות הסביבה (להלן: המשרד), המכהנת בתפקידה מזה חודש, מבקשת שהשר יתקין תקנות חדשות מכוח סעיף 20(ד)(א)(2) לחוק המים, התיש"ט – 1959.

השמועה על הכוונה להתקין תקנות חדשות מגיעה גם לאוזניו של ד"ר קווה, שהקדיש את עבודת הדוקטורט שלו לנושא זיהום מקורות מים מחומרים כימיים. ד"ר קווה, חבר ב"אדם טבע ודין", אגודה ישראלית להגנת הסביבה, מודאג מהחרפת זיהום מקורות המים בעטיין של התקנות החדשות.

בפניה למנכ"ל המשרד, מבקש ד"ר קווה כי קודם להתקנת התקנות החדשות, תינתן לו הזדמנות לייעץ למשרד, בשים לב לידע הרב שצבר בנושא. כמו כן, הוא מבקש כי טיוטא מן התקנות החדשות, כמן גם מן החומר עליו מסתמך המשרד לצורך התקנתן, יועברו לעיונו.

מנכ"ל המשרד פונה אליך, היועץ המשפטי במשרד, ושואל מהם ההליכים שעליה לנקוט לשם התקנת התקנות החדשות. עליך לעמוד על כל הליך והליך ולפרט מהם המקורות עליהם אתה נסמך. האם קיימים הליכים נוספים עליהם תמליץ למנכ"ל לנקוט? נמק. כמו כן, עליך להדריך המנכ"ל כיצד עליו להשיב לבקשותיו של ד"ר קווה.

פתרון

* סעיף 20(ד)(א)(2) לחוק המים – "למניעת זיהום מים… רשאי השר לאיכות הסביבה, לאחר התייעצות עם מועצת המים להתקין תקנות… (2) … תקנות אלה יותקנו בהתייעצות עם שר הבריאות."

* הנחיה 60.012 (חקיקת משנה: נוהל והחניות)

הנושאים שהתרגיל עוסק בהם:

1. התייעצות

יש 4 גורמים רלוונטיים:

1) התייעצות עם מועצת המים – מכוח סעיף 20 לחוק המים השר לאיכות הסביבה חייב להתייעץ עם מועצת המים. השאלה הראשונה שעולה היא: מה משמעות ההתייעצות?

א. לתת לגוף המייעץ ידיעות מספיקות – גם בפסיקה וגם בסעיף 13.1 להנחיה 60.012 נאמר שיש לתת לגוף המייעץ מידע, נתונים רלוונטיים, לפני שאותו משרד מתקין את התקנות ומגבש את דעתו. הרציונל: לתת לגוף המייעץ מידע, לפני קבלת ההחלטה, בטרם הגוף המתקין גיבש את דעתו. בפ"ד המכון לארכיאולוגיה – נאמר שצריך לתת לגוף המייעץ מידע "לפני קבלת ההחלטה הסופית", ובמקום אחר נאמר: "בשלב שיאפשר לגוף המייעץ  להעיר את הערותיו." הנחיה 60.012 קובעת גם זמן ספציפי – צריך להעביר את אותו מידע לגוף המייעץ לא יאוחר משבועיים לפני שמתקינים את התקנות.  

ב. איזה מידע יש להעביר לגוף המייעץ, למועצת המים? את הבסיס העובדתי להתקנת התקנות, את הסיבות והנימוקים להחלטה. הנחיה 60.012 אומרת שיש להעביר את המידע כך שיאפשר לגוף המייעץ להעיר הערות.   

ג. איך להתייחס לעצה? על הגוף שמקבל את העצה לקבל אותה ב"נפש קולטת", "בלב פתוח", "בנפש חפצה", כלומר: צריך לקבל את העצה לפני קבלת ההחלטה ולא אחרי שהוכרעה דעתך, חובה לשקול ולבחון את העצה ולהתייחס אליה כאל שיקול ענייני וחשוב. ביהמ"ש בוחן את הליך קבלת ההחלטה, ולא את השורה התחתונה, ולכן גם כאן ביהמ"ש יבדוק האם השר התכוון לשקול את העצה ולבחון אותה מבחינה עניינית.    

ד. הנחיה 60.012 קובעת את ההליך מבחינה פרוצדורלית, מה עושה הגוף המייעץ אם מחליטים לא לקבל את בעצות שלו, והיא אומרת שהגוף המייעץ יכול להביא זאת לדרג גבוה יותר.

2) התייעצות עם שר הבריאות – כל הניתוח הנ"ל לעניין משמעות ההתייעצות רלוונטי גם כאן לגבי שר הבריאות, כי גם כאן החוק לא מרחיב, אלא הפסיקה וההנחיות מפרטים יותר.

3) תיאום בין משרדי (התייעצות עם משרדי ממשלה אחרים) – מעוגן בסעיף 11.1 להנחיה 60.012. הרעיון הוא לקשר בין המשרדים הממשלתיים השונים, השר אמור לתת למשרדים שקשורים בנושא הזדמנות להגיב. ההנחיה אומרת במפורש שלעיתים התיאום הבין משרדי הוא מכוח הוראה בחוק, וכך גם במקרה שלנו, סעיף 20 קובע שהמשרד לאיכות הסביבה חייב להתייעץ עם משרד הבריאות. הסעיף ממשיך ואומר שתיאום בין משרדי רלוונטי ורצוי גם כאשר אין הוראה מפורשת בחוק. ההנחיה אומרת שהרציונל מאחורי חובת התיאום הוא גם מנהל תקין וגם עיקרון האחריות המשותפת של הממשלה (עיקרון זה מעוגן גם בחוק יסוד: הממשלה והוא דורש תיאום בין משרדי). השאלה היא: האם העובדה שהחוק קובע חובת התייעצות עם משרד מסוים (משרד הבריאות), מייתרת את התיאום הבין משרדי עם משרדי ממשלה אחרים? מצד אחד, אפשר לומר שזה אכן מייתר התייעצות עם משרדים אחרים, משום שהמחוקק בחן והחליט שזה הגורם הממשלתי שבו יש להתייעץ, וגם משום שההנחיה אומרת: "גם בעדר הוראה בחוק" ובמקרה שלנו – יש הוראה בחוק. מצד שני, אפשר לומר שהרציונלים שההנחיה מזכירה: מנהל תקין ועיקרון האחריות המשותפת, חלים גם במקרה שבו החוק קובע חובת התייעצות עם משרד מסוים, ולכן העובדה שיש חובת התייעצות עם משרד מסוים, אינה מייתרת התייעצות עם משרדי ממשלה אחרים. לעניין הפרוצדורה – ראה סעיפים 11.1 ו- 24 להנחיה 60.012.

4) ד"ר קווה – ד"ר קווה הקדיש את עבודת הדוקטורט שלו לנושא איכות הסביבה, והוא רוצה שתינתן לו הזדמנות לייעץ למשרד. מכוח מה הוא יכול לבקש מהמשרד להתייעץ בו? סעיף 13.2 להנחיה 60.012 דן בהתייעצות וולונטרית עם גופים בעלי עניין וקובע שצריך לתת לגופים שלא קבועים בחוק ויש להם עניין אפשרות להתייעץ. ההנחיה מדברת על גופים וד"ר קווה הוא פרט, יחיד, ולכן לכאורה אפשר לטעון שהוא לא גוף מעוניין שאליו מתכוונת ההנחיה. מצד שני, אפשר לומר שהנימוק שבבסיס ההתייעצות הוולונטרית כן חל על ד"ר קווה כי הוא יכול לספק מידע בר חשיבות, וכמו כן אפשר לומר שהוא חלק מגוף כי הוא חבר ב"אדם טבע ודין".

האם העובדה שהחוק מחייב להתייעץ עם מועצת המים, שזה גוף שמורכב גם מנציגי ציבור, מייתרת את ההתייעצות הוולונטרית עם ד"ר קווה? תשובה זו יכולה להיות קשורה לשאלה: האם מועצת המים מייצגת סקטור מסוים מהציבור, או ציבור בלתי מסוים ממנו.

2. זכות הציבור לדעת / חופש המידע

ד"ר קווה מבקש שיעבירו לעיונו טיוטא מהתקנות + חומר, על מה יתבסס בבקשתו? הוא יתבסס בבקשתו על זכות הציבור לדעת – פ"ד שליט נ' פרס. יש לבחון את השאלה: האם ההלכות שנקבעו באותה פסיקה רלוונטיות גם כאן, או שאפשר להבחין בין ההלכות למקרה שלנו? למשל: בפ"ד שליט נ' פרס – דובר בהסכמים קואליציוניים, שם נדון עניין פוליטי וזאת בשונה מהמקרה שלנו.

ד"ר קווה יכול לבסס את דרישתו על נדבך אחר, הוא יכול לטעון שראוי להתייעץ איתו בהתייעצות וולונטרית, וכדי שהוא יוכל להתייעץ, הוא צריך את החומר בנושא, אפילו שמדובר בהתייעצות וולונטרית.     

3. ביקורת שיפוטית - סמכות

מה זו ביקורת שיפוטית?

בשלטון דמוקרטי לא משאירים שום מוסד לפעול לפי רצונו מבלי לסדר פיקוח פורמאלי של מוסד אחר. מלבד הפיקוח הפורמאלי ישנו גם הפיקוח באמצעות בחירות, אך פיקוח זה למרות חשיבותו אינו מספיק. בשלטון דמוקרטי חשוב שיהיו איזונים ובלמים: איזון של מוסד אחד מול מוסד אחר ויכולת של מוסד אחד לבלום מוסד אחר.

מי מפקח על רשויות המנהל?

הכנסת – מוסמכת לשנות סמכויות של רשויות שונות ע"י שינויי בחוק. חוקים רבים קובעים שלפני שרשות יכולה לפעול היא צריכה לקבל אישור מועדת כנסת מסוימת – זהו פיקוח הכנסת על הרשויות השונות. בנוסף, הכנסת מפקחת על הרשויות באופן לא פורמאלי ע"י כך שאנשים שעובדים ברשויות השונות יודעים מי הם חברי הכנסת המעונינים בנושאים ספציפיים והם לוקחים זאת בחשבון בהפעלת סמכותם. דרך נוספת לפיקוח על הרשויות היא ע"י התקשורת.

פיקוח בתי המשפט על רשויות המנהל ע"י ביקורת שיפוטית

כאשר מדברים על ביקורת שיפוטית, מדובר על סמכות ביהמ"ש לקבוע האם החלטת הרשות היתה חוקית או לא. החלטת הרשות יכולה להיות: החלטה להסכים או לסרב להתקין תקנות, החלטה להסכים או לסרה להוציא צו, לתת או לא לתת למישהו רשיון, להסכים או לסרב לספק מידע וכו'… (סירוב הרשות לפעול = מחדל). לא חשוב איזו החלטה ניתנה ע"י הרשות היות וביהמ"ש מוסמך לבדוק את החוקיות של כל החלטה שהיא נתנה.

א. תקיפה ישירה ותקיפה עקיפה

שתי דרכים בהן חוקיות פעולות הרשות יכולה להגיע לביהמ"ש:

תקיפה ישירה

כאשר אדם מגיע לביהמ"ש, טוען שפעולת הרשות אינה חוקית ומבקש שביהמ"ש יקבע שהיא  אינה חוקית. הוא יכול לבקש גם סעד כמו: צו מניעה, צו ביצוע וכו'... המבקש מתלונן ישירות על פעולת הרשות. איזה בימ"ש מוסמך לדון בתקיפה ישירה? שאלה זו תלויה בחוק, כלומר: יש חוקים שקובעים באופן מפורש שמי שרוצה להתלונן על החלטת הרשות יכול לפנות לבימ"ש מסוים, למשל: לבימ"ש מחוזי. לדוגמא: סעיף 17 לחוק חופש המידע: עתירה לבית המשפט - קובע: "על דחיית בקשה לקבל מידע לפי חוק זה, ועל החלטת רשות ציבורית לדחות התנגדות של צד שלישי לפי סעיף 13, רשאי המבקש או הצד השלישי, לפי העניין, להגיש, תוך 30 ימים מיום קבלת ההודעה על ההחלטה, עתירה לבית המשפט המחוזי...". כלומר: אם הרשות החליטה לא לתת לאדם את המידע שביקש, הוא מוסמך להגיש עתירה לבימ"ש מחוזי בבקשה לקבוע שהסירוב אינו חוקי.

מה קורה כאשר אין חוק שקובע סמכות לבימ"ש מסוים? במקרים האלה חל חוק יסוד: השפיטה שקובע בסעיף 15 (ג) שהסמכות נתונה לביהמ"ש העליון בשבתו כבג"ץ - "ביהמ"ש העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בימ"ש או של בי"ד אחר". מכאן שאם מישהו מגיש עתירה שאינה בסמכותו של בימ"ש אחר – זה בסמכות בג"ץ ויש לבג"ץ שיקול דעת האם לדון בעניין או לא. זה נובע גם מע"א 183/69 עירית פתח-תקווה נ' טחן. חוק יסוד: השפיטה הוא חוק יוצא דופן, שכן אדם שלא מרוצה מפעולה של רשות מוסמך לפנות ישירות לביהמ"ש העליון של המדינה. ברוב מדינות העולם אי אפשר לגשת ישירות לביהמ"ש העליון כנגד פעולה של כל רשות. באנגליה ניתן להגיש תקיפה ישירה נגד השלטון רק בביה"ד הגבוה לצדק, אבל באנגליה ביה"ד הגבוה לצדק אלו הם בתי משפט רגילים ונמוכים שמוסמכים לשבת כבי"ד גבוה לצדק, ומי שלא מרוצה מהחלטתם יכול להגיש ערעור לבימ"ש גבוה יותר. השיטה הישראלית נובעת מתקופת השלטון המנדטורי, האנגלים שמרו על רעיון הביקורת השיפוטית על פעולות השלטון, אך הם לא הסכימו שהביקורת השיפוטית הזו תהיה בבתי משפט רגילים ונמוכים, בהם היו שופטים יהודים וערבים שלא הסכימו לשלטון הבריטי, הבריטים לא רצו להסמיך את תושבי המקום, שהיו כפופים לשלטון, לבקר את פעולותיו ולכן הם שמרו על הרעיון שהמקום הנכון לביקורת שיפוטית הוא ביהמ"ש הגבוה לצדק בו רוב השופטים היו אנגליים. אם כן, מ- 1948, קום המדינה, ועד היום לא היה שינוי במצב הזה, ולמצב הקיים יש יתרונות וחסרונות:

יתרונות: 1. לביהמ"ש העליון יש את הכוח והוא מספיק חזק לשלוט על הרשויות.

          2. בביהמ"ש העליון הדיון אמור להיות יותר קצר ומהיר.

חסרונות: בביהמ"ש העליון יש עומס עבודה וזה משפיע גם על בג"ץ היות ומדובר באותם שופטים ובאותו בימ"ש.

שאלה: האם להרחיב את סמכויות ביהמ"ש העליון או את סמכויות בתי המשפט הנמוכים יותר? לעיתים כאשר תיקים מגיעים לבג"ץ ישירות הם פחות בשלים מאשר תיקים שעברו מספר ערכאות, בתיקים שעברו מספר ערכאות יש נושאים שמתבררים ונופלים בדרך, לעיתים לביהמ"ש העליון אין מכשירים טובים לבדוק עובדות כי בד"כ ביהמ"ש העליון עובד עפ"י תצהירים, בשל סיבות אלה יש כיום נטייה להעביר יותר ויותר עניינים במשפט מנהלי לבתי משפט רגילים ולאפשר להם להגיע לביהמ"ש העליון רק דרך ערעורים ולא דרך תקיפה ישירה.

לביהמ"ש העליון יש כמה סמכויות שאינן בסמכות בימ"ש אחר, למשל: החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל-דין) קובע כי רק לביהמ"ש העליון יש סמכות להוציא צו מניעה או צו ביצוע נגד רשויות המדינה - סעיף 5: צווי מניעה וביצוע בעין - "לא ייתן ביהמ"ש סעד נגד המדינה בדרך צו-מניעה או ביצוע-בעין; והוא כשאין בחוק הוראה אחרת", ו- סעיף 10: שמירת דינים - "חוק זה אינו בא לגרוע מהוראות כל דין אחר, והוא אינו חל על עניינים בביהמ"ש העליון בשבתו כבימ"ש גבוה לצדק או בועדות ערעורים או עררים". למה זו סמכות ייחודית לביהמ"ש העליון? לביהמ"ש הגבוה לצדק באנגליה היתה סמכות להוציא צווים פררוגטיבים שדרכם הוא יכול היה לשלוט על השלטון, למנוע מהשלטון לפעול או לחייבו לפעול. בקום המדינה נטו לאמץ זאת ולכן כיום יש לבג"ץ סמכות להוציא צווי מניעה וצווי ביצוע נגד המדינה או רשויותיה, אך זו סמכות בלעדית של הבג"ץ. לאחרונה בוטל סעיף 5 וכיום כן ניתן להוציא צווי מניעה או צווי ביצוע נגד רשויות המדינה. כיום, גם באנגליה הגישה בנושא הולכת ונהיית פחות פורמאלית.

הפסיקה הישראלית מבחינה בין אקט מנהלי שהוא בטל מעיקרו = VOID, לבין אקט מנהלי שהוא ניתן לביטול = VOIDABLE. מה משמעות ההבחנה הזו?

VOID = לאקט המנהלי אין ולא היה אף פעם תוקף, הוא בטל מהתחלה.

VOIDABLE = האקט המנהלי היה בתוקף עד שביהמ"ש קבע שעכשיו הוא מבוטל.

באנגליה היתה לכל בתי המשפט הסמכות לקבוע שאקט מנהלי הוא VOID, אך רק לבג"ץ היתה הסמכות לקבוע שאקט מנהלי הוא VOIDABLE. גם בארץ זה המצב ורק לבג"ץ יש סמכות לקבוע שאקט מנהלי הוא VOIDABLE.

תקיפה עקיפה

כאשר אדם פונה לביהמ"ש עם עילה אזרחית רגילה, למשל: תביעה חוזית, נזיקית וכו'… ובתוך הדיון מתעוררת שאלה של חוקיות פעולה מנהלית. בפ"ד מד"י נ' אלכסנדרוביץ – מנהל המכס קבע דרישה להדביק מדבקות, אלכסנדרוביץ לא הדביק אותן והמדינה הגישה נגדו תביעה פלילית. אלכסנדרוביץ ניסה להגן על עצמו ולומר שהדרישה להדביק מדבקות אינה חוקית, היות ומנהל המכס לא פרסם זאת ומדובר בתקנה בת פועל תחיקתי שחובה לפרסמה ברשומות. אם כן, המשפט עצמו היה משפט פלילי שבו התעוררה שאלה של חוקיות פעולה מנהלית. השאלה שהתעוררה היתה: בדיקת חוקיות פעולת הרשות זו ביקורת שיפוטית, האם בימ"ש רגיל מוסמך לדון בעניין? התשובה היא שכן ו- חוק בתי המשפט  (נוסח משולב) קובע זאת: סעיף 40 קובע את סמכויות ביהמ"ש המחוזי, סעיף 51 קובע את סמכויות בימ"ש השלום ואילו סעיף 76: סמכות נגררת – קובע כי: "הובא עניין כדין לפני בימ"ש והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי ביהמ"ש להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בימ"ש אחר או של בי"ד אחר". אם כן, בפ"ד אלכסנדרוביץ נקבע שבימ"ש מוסמך גם כן לדון בעניין מנהלי, וכמו כן קבעו זאת: בג"ץ 63/59 אלידן נ' מד"י, ע"א 183/69 עירית פתח תקווה נ' טחן ו-  ע"א 256/70 פרידמן נ' עירית חיפה.

דוגמאות נוספות לתקיפה עקיפה:

1. דייר גר בבניין שלידו יש בית מלון. בעל בית המלון רוצה להרחיב את המלון, הוא צריך להגיש תוכנית ולקבל היתר לפי חוק התכנון והבניה. בעל בית המלון אכן הגיש את התוכנית, קיבל אישור והתחיל בבניה. הדייר השכן הגיש תביעה נזיקית וטען שזה מטרד. כעת בעל בית המלון טוען שיש לו היתר ואילו הדייר טוען שרק כאשר הקבלן קיבל את האישור הוא יכול היה להגיש התנגדות, אך היות והתוכנית לא פורסמה קודם לכן, הוא לא קיבל הזדמנות להגיש התנגדות בזמן ולכן ההיתר אינו חוקי. אם כן, מדובר בשאלת חוקיות האישור = משפט מנהלי, אך השאלה התעוררה דרך אגב ולכן זו תקיפה עקיפה.

2. בג"ץ 63/59 אלידן נ' מדינת ישראל – אדם גר בבניין שבו דייר אחר היה משרד האוצר. משרד האוצר החליט להקים קומה נוספת על הבניין, אותו דייר סירב, הוא טען שזה בניגוד לזכויותיו לפי החוזה עם הקבלן והוא הגיש תביעה נגד המדינה. תביעה זו היא כמו תביעה אזרחית רגילה נגד אדם רגיל, אך במקרה הזה הצד השני היא המדינה. אם כן, נראה שאפשר להגיש תביעה רגילה בבימ"ש רגיל, למרות שיש לבדוק את פעולת הרשות.

3. ע"א 183/69 עיריית פתח תקווה נ' טחן – דובר באדם שעבד בעירית פתח תקווה והיא פיטרה אותו מבלי לתת לו זכות שימוע. לאחר תקופה מסוימת הוא הגיש תביעה אזרחית נגד העירייה, בבקשה לחייב אותה לשלם לו משכורת. העירייה טענה שהיא פיטרה אותו והוא טען שהוא לא פוטר היות וכדי לפטר עובד יש לתת לו זכות שימוע לפי כללי הצדק הטבעי, לכן הפיטורין לא חוקיים. גם זו תקיפה עקיפה.

אם לבימ"ש רגיל יש סמכות בדרך אגב לפי סעיף 76, האם גם לבג"ץ יש סמכות לפי סעיף 15 (ג)? לא! האם בדוגמאות הנ"ל לתובע יש בחירה להגיש את התביעה האזרחית בבג"ץ, שכן בתביעה יש עניין מנהלי? לא! כי אם העניין הוא בסמכותו של בימ"ש רגיל לפי סעיף 76, זה לא בסמכותו של בג"ץ לפי סעיף 15 (ג) בו נקבע שלבג"ץ יש סמכות בעניינים שאינם בסמכות בימ"ש אחר. (נקבע בפ"ד אלידן, בפ"ד עיריית פתח תקווה ובפ"ד פרידמן)

מה קורה אם התובע רוצה סעד שאינו בסמכות בימ"ש רגיל, כמו בפ"ד עיריית פתח תקווה? למשל: אדם רוצה צו מניעה נגד הנתבע? בע"א 265/70 פרידמן נ' עיריית חיפה – העירייה רצתה לשים פחי אשפה בסמטה מסוימת, אך הדייר התנגד, אמר שזה מטרד והגיש תביעה נגד העירייה. האם הוא יכול לקבל צו מניעה נגד העירייה? לא! רק בג"ץ יכול להוציא צו מניעה נגד המדינה ורשויותיה. האם הוא יכול להגיש תביעה על מטרד לבג"ץ? לא! בג"ץ קבע שיש להבחין בין סעד לבין סמכות: העניין הוא בסמכות בתי משפט רגילים ואם הוא לא יכול לקבל את הסעד שהוא רוצה - אז הוא לא יכול לקבלו, אך אם הוא יכול לקבל צו הצהרתי מביהמ"ש המחוזי, צו שיצהיר שזה בניגוד לחוק - עם זה הוא יכול לפנות לעירייה ולבקש מהם להזיז את הפחים. בע"א 183/69 עיריית פתח תקווה נ' טחן ביהמ"ש המחוזי הסכים וקבע שעל העירייה לשלם לעובד שפוטר את המשכורת עד לרגע שבו פיטרו אותו באופן הנכון. העירייה הגישה ערעור לביהמ"ש העליון ואמרה שגם אם לא נתנו למפוטר זכות שימוע, הפיטורין הם VOIDABLE ולא VOID, אך היות ולביהמ"ש המחוזי אין סמכות לקבוע שהפיטורין הם VOIDABLE, ביהמ"ש המחוזי צריך לקבוע שהפיטורין חוקיים והעירייה לא צריכה לשלם לו את המשכורות. כלומר: העובד הגיש את תביעתו לביהמ"ש המחוזי, ולבימ"ש זה אין סמכות לקבוע שאקט מנהלי הוא VOIDABLE.

באנגליה אקט מנהלי הוא VOID רק בשני מקרים:

1. אם אין לרשות סמכות להחליט בעניין.

2. אם בהחלטה על פניה יש פגם כזה עד שאפשר לומר שההחלטה אינה חוקית.

במקרה של פה"ד היה ברור שיש לעירייה סמכות והבעיה היא רק בהפעלת הסמכות היות ולביהמ"ש המחוזי אין סמכות בעניין, לכן צריך להתייחס לפיטורין כחוקיים. ביהמ"ש העליון קבע שבארץ אם אין שימוע, וזה נובע מהצדק הטבעי, אז האקט המנהלי הוא VOID וזה בסמכותו של ביהמ"ש המחוזי, כלומר: פגם עושה את האקט VOID ולא רק VOIDABLE ולכן יש לביהמ"ש המחוזי סמכות בעניין.

השלכות פה"ד: פ"ד זה מכיר בהבחנה בין VOID ל- VOIDABLE, אך הוא מיישם את ההבחנה תוך הרחבת הקטגוריה של VOID וצמצום הקטגוריה של VOIDABLE. בהמשך הדרך פסקי דין אחרים המשיכו בדרך הזו וקבעו שהאקט הוא VOID ולכן זה בסמכותם של בתי משפט רגילים. השופטים ברק, חיים כהן ואחרים דוחים את ההבחנה הזו, אך הם עדיין לא מחקו אותה משום שמלבד במקרים בודדים היא לא משפיעה על התוצאות.

רע"א 483/88 מפעלים פטרוכימיים נ' מד"י – כאן נאמר במפורש שאין משפט מנהלי שונה לבתי המשפט הנמוכים ולביהמ"ש העליון, המשפט המנהלי זהה בכל הערכאות. התובע שילם מס וטען שהרשות היתה צריכה להחזיר לו את הכסף והיא לא עשתה זאת, הוא הגיש תביעה לבימ"ש רגיל, לפי סמכות ביהמ"ש לדון בעניינים כספיים. ביהמ"ש המחוזי קבע שזה היה בשיקול דעת הרשות ולבימ"ש רגיל אין סמכות לדון בעניינים של ביקורת שיפוטית על הפעלת שיקול דעת הרשות. המקרה הגיע לביהמ"ש העליון בערעור אזרחי וביהמ"ש העליון אמר שלבתי המשפט הרגילים יש אותה סמכות כמו לביהמ"ש לדון בעניינים הללו, כלומר: לבתי המשפט הרגילים מותר לדון בזה בתקיפה עקיפה.

ב. סמכותו של בג"ץ וסמכותם של בתי משפט אחרים

ג. סעדים בסמכותו של בג"ץ ובסמכותם של בתי משפט אחרים

יש שני הבדלים בין דיון בבימ"ש רגיל לבין דיון בבג"ץ:

1. סעיפים 5 ו- 10 לחוק לתיקון סדרי הדין (המדינה כבעל דין) – קובעים כי בג"ץ מוסמך להוציא צו עשה וצו לא תעשה לרשויות המנהל, אך בימ"ש רגיל לא מוסמך לכך. ביהמ"ש העליון אמר בכמה פסקי דין שזהו לא הבדל ממשי ושאין לו משמעות במציאות, כי לבתי המשפט הרגילים יש סמכות להוציא צווים הצהרתיים - סמכות זו נקבעה בסעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) - 1974, ובע"א 404/80 בני עטרות מושב עובדים להתיישבות חקלאית נ' מד"י קבע ביהמ"ש העליון שאם בימ"ש רגיל יחליט להוציא צו הצהרתי בעניין בו רשות מעורבת, יש להניח שכל רשות תפעל בהתאם לצו ההצהרתי. קביעה זו בעיקר מוחקת את ההגבלה של חוסר סמכות להוציא צווים אחרים. בפה"ד דובר בתושבים שביקשו מביהמ"ש לאסור על מטוסים להמריא ממסלול חדש שהוקם, שכן זה גרם לרעש וזיהום אויר, נשאלה השאלה: האם לבימ"ש רגיל יש סמכות לתת צו שימנע מהם זאת? ביהמ"ש אמר שהיות ולא מדובר כאן בצו עשה או בצו לא תעשה, אלא בצו הצהרתי - זה מותר ויש להניח שהרשות תקבל את הצו. בכל מקרה, סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין (המדינה כבעל דין) בוטל, כיום לכל בימ"ש מותר להוציא צווים נגד רשויות המנהל, אך זה לא משפיע על התוצאה הסופית היות וזה כבר נקבע ע"י בג"ץ בפסיקה.

2. לבג"ץ יש סמכות לקבוע שאקט אדמיניסטרטיבי הוא בטל מהתחלה = VOID, או שהוא ניתן לביטול ויש לו תוקף עד שבג"ץ יחליט אחרת = VOIDABLE. אבל, לבתי משפט רגילים אין סמכות כזו, הם יכולים לקבוע שאקט מנהלי הוא VOID, אך הם לא יכולים לקבוע שאקט מנהלי הוא VOIDABLE.

במשפט האנגלי יש הבחנה בין אקטים מנהליים שהם VOID לבין אקטים מנהליים שהם VOIDABLE, אם נקבל את ההבחנה הזו בארץ, נצטרך להגביל את בתי המשפט הרגילים לדון במשפט המנהלי. באופן פורמאלי יש שופטים שעדיין עושים את ההבחנה הזו, אך לפי הגישה הישראלית הרווחת – הגדרת המקרים שבהם האקט המנהלי הוא VOID היא יותר רחבה ובמקרים רבים קובעים השופטים שהאקט המנהלי הוא VOID. בפסקי דין רבים אף נקבע שגם אם האקט הוא לא VOID כולו (בטל מעיקרו), מותר לקבוע שהוא בטל יחסית ואז יש סמכות לבתי המשפט הרגילים. כך יוצא שבעצם ההבחנה בין VOIDABLE ל- VOID קיימת באופן פורמאלי אך לא כל כך קיימת במציאות, וגם אם היא קיימת היא לא משפיעה על התוצאות.

לסיכום – הדין מכיר בתקיפה עקיפה, הוא מכיר בסמכות בתי המשפט לדון בעניינים מנהליים שמתעוררים דרך תקיפה עקיפה, בסמכותם להשתמש באותו משפט מנהלי שבג"ץ משתמש בו, ובסמכותם לתת סעד שגם אם הוא לא זהה באופן פורמאלי, הוא דומה במציאות.

אם אדם רוצה להגיש עתירה לתקיפה ישירה ולטעון שהפעולה המנהלית אינה חוקית, לאיזה בימ"ש עליו לפנות?

תחילה עליו לפנות לחוק הספציפי ולראות לאיזה בימ"ש החוק מפנה אותו, לדוגמא: חוק חופש המידע קובע במפורש שאם מישהו מבקש מידע והרשות מסרבת לספקו – ניתן להגיש עתירה לביהמ"ש המחוזי. סמכות ביהמ"ש המחוזי היא סמכות ייחודית, כי הסמכות של בג"ץ נובעת מ- סעיף 15 (ג) לחוק יסוד: השפיטה שקובע שלבג"ץ יש סמכות רק לגבי עניינים שאינם בסמכות בימ"ש או בי"ד אחר.

מה קורה אם אין לבימ"ש אחר סמכות מכוח חוק ספציפי? סעיף 15 (ג) ו- סעיף 15 (ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה קובעים שיש לבג"ץ סמכות, אך סמכות זו אינה מחייבת אותו לדון בעניין, אלא זו סמכות בשיקול דעת.

סעיף 15 (ג) – "ביהמ"ש העליון ישב גם כבימ"ש גבוה לצדק; בשבתו כאמור ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק ואשר אינם בסמכותו של בימ"ש או של בי"ד אחר".

סעיף 15 (ד)(2) – "מבלי לפגוע בכלליות ההוראות שבסעיף קטן (ג), מוסמך ביהמ"ש העליון בשבתו כבימ"ש גבוה לצדק - לתת צווים לרשויות המדינה, לרשויות מקומיות, לפקידיהן ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים עפ"י דין, לעשות מעשה או להימנע מלעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין, ואם נבחרו או נתמנו שלא כדין - להימנע מלפעול". גם הפסיקה בעניין מאוד ברורה וחד משמעית ולפיה לבג"ץ יש שיקול דעת האם לדון בעתירות או לא.

בג"ץ משתמש בכמה עקרונות להפעלת שיקול הדעת הזה והוא מגביל את עצמו ע"י שימוש בעקרונות האלה והחלטה על פיהם.

העקרונות להפעלת שיקול הדעת:

סעד חלופי – יש לבדוק האם יש לעותר סעד חלופי. אם לעותר אכן יש סעד חלופי ואם לדעת בג"ץ הסעד החלופי הזה הוא מספיק – בג"ץ יחליט לא לדון בעניין ולהפנות את העותר אל הסעד החלופי הזה. הסעד החלופי יכול להיות בבימ"ש רגיל או סעד מנהלי חלופי.

יש מקרים בהם עותר הגיש עתירה לבג"ץ בתקיפה ישירה ובג"ץ אמר שיש לעותר סעד חלופי שהוא: להגיש תביעה אזרחית, בעילה אזרחית רגילה, בבימ"ש רגיל ולבקש מביהמ"ש לדון בעניין המנהלי בדרך אגב בתקיפה עקיפה.

בבג"ץ 99/91 פסטרנק נ' שר הבינוי והשיכון דובר במכרז של שר הבינוי והשיכון לרכישת קרוואנים בו השתתף העותר. השר החליט לרכוש כמה קרוואנים מיצרן זר שלא השתתף במכרז והוא חתם איתו על חוזה. העותר פנה לבג"ץ וטען שזה לא היה חוקי להיכנס לחוזה הזה. בבג"ץ נאמר שיש לבג"ץ סמכות לדון בעניין, שכן זו תקיפה ישירה, אך הפעלת הסמכות היא בשיקול דעת הבג"ץ ובמקרה הזה יש סעד חלופי ולכן יש לשקול האם להפנות את העותר לסעד החלופי. מהו הסעד החלופי? הסכסוך הוא בדיני החוזים, שכן במכרז העותר נכנס לשלב הטרום חוזי, ולכן יש כאן חוסר תום לב במו"מ לקראת כריתת חוזה. השאלה שעמדה בפני הבג"ץ היתה: האם להעביר את העותר לסעד החלופי בבימ"ש רגיל? וכאן נקבע שבהפעלת שיקול הדעת יש לשקול מספר אספקטים שונים:

מצד אחד: יתרונות להפעלת סמכות הבג"ץ:

1. כאשר בג"ץ הוא זה שדן בעניין, הדיון הוא מהיר יותר כי הערכאה המשפטית הראשונה היא גם האחרונה.

2. ההליכים בבג"ץ הם פשוטים, בג"ץ מחליט על בסיס תצהירים ובלי חקירה עובדתית.

3. בג"ץ יכול להוציא צו עשה וצו לא תעשה – (כיום כל בימ"ש יכול).

4. בג"ץ יכול לתרום לפיתוח מהיר של ההלכה, פסיקה של בג"ץ מחייבת את כל בתי המשפט האחרים ולכן אם יש צורך בפיתוח של הלכה כלשהי, בג"ץ יכול לעשות זאת מהר יותר מאשר אם העניין נמצא בביהמ"ש המחוזי ומחכים עד שזה יגיע לביהמ"ש העליון.

מצד שני: יתרונות להעברת העניין לבימ"ש רגיל :

1. לבתי דין רגילים יש יכולת יותר טובה מאשר לבג"ץ לבדוק נתונים ע"י חקירת העובדות.

2. בימ"ש רגיל יכול לתת סעד של פיצוי כספי. (בבג"ץ 688/81 מיגדה נ' שר הבריאות נקבע שגם בג"ץ יכול לתת סעד כספי).

3. בבג"ץ 991/91 פסטרנק בע"מ נ' שר הבינוי והשיכון נקבע שלמרות שבתי המשפט הרגילים לא מוסמכים להוציא צווי עשה וצווי לא תעשה, הם מוסמכים להוציא צווים הצהרתיים.

4. באספקטים כאלה של הדין החוזי בתי משפט רגילים יכולים לפתח את ההלכה והדין החוזי.

בג"ץ אומר שבמקרה הזה יש להשאיר את העניין לבתי משפט רגילים, במיוחד לאור עומס העבודה של הבג"ץ שדן בעניינים מאוד חשובים והוא צריך לשמור לעצמו את היכולת למקרים הללו. בנוסף, בג"ץ אומר שהדין מספיק ברור כדי להשאיר את העניין לבתי המשפט הרגילים. בתקופות מוקדמות יותר לא היה מפותח בארץ כל עניין תום הלב ועניין המכרזים, אך כעת זה מספיק מפותח ובתי המשפט הרגילים יכולים בהחלט לעסוק בזה כראוי ורק במקרים חריגים להביא את העניין לבג"ץ, במקרים דחופים או כשההלכה בבתי המשפט הנמוכים היא לא כל-כך מתאימה וכו'…

בבג"ץ 995/89 העדה המרונית בחיפה נ' שר האוצר – דובר גם כן במו"מ לקראת כריתת חוזה, וגם שם בג"ץ חזר ואמר שיש להשאיר את העניין לבתי המשפט הנמוכים.

בבג"ץ 1921/94 סוקר נ' הועדה לבניה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים – דובר בהר חוצבים בירושלים שהוא אזור מסחרי בין שני אזורי מגורים. העירייה אישרה בניית מפעל חדש באזור, ולפי חוק התכנון והבניה הועדה אישרה את התוכנית המפורטת. התושבים באזור התנגדו לבניית המפעל, היות והם פחדו מזיהום אויר והשפעות אחרות, ולכן הם הגישו עתירה לבג"ץ בטענה שלועדה היתה סמכות לאשר את התוכנית רק אם זו תוכנית למפעל תעשייתי אך החוק מגדיר "תעשיה"  כך שהוא לא כולל תעשיה כימית, ולפי טענת העותרים כאן מדובר בתעשייה כימית. בג"ץ לא דן בעניין כלל והוא פתח בשאלה: האם על הבג"ץ להפעיל את סמכותו? כאן ישבו שלושה שופטים: השופט ברק אמר שיש שני מודלים להחליט בעניין:

המודל הטוטאלי / התיאורטי – לפי מודל זה יש לבתי המשפט הרגילים סמכות לדון בעתירות כאלה בתקיפה ישירה, מה מקור הסמכות? לבתי המשפט הרגילים יש סמכות לדון בעניינים אזרחיים, ו"אזרחי" זה כולל "מנהלי". ברק מצטט את השופט זמיר מספרו בו הוא אומר שהמונח "אזרחי" בחוק הישראלי מגיע מהחוק האנגלי ושם פורש המונח כ: "אזרחי" בניגוד ל- "פלילי", לפיכך יש לבתי משפט רגילים סמכות לדון בעניינים מנהליים גם בתקיפה ישירה, שכן זה עניינים אזרחיים. השופט חשין – דחה את הגישה הזו ואמר שבמשך כל השנים במשפט הישראלי המונח "אזרחי" לא כלל "מנהלי" ולמרות החוק האנגלי זה דיי ברור שבמשפט הישראלי "אזרחי" לא כולל "מנהלי".

המודל הפרגמטי – גם אם "אזרחי" לא כולל "מנהלי", עדין יש לבתי משפט רגילים סמכות לדון בתקיפה ישירה וסמכות זו נובעת מהסמכות שנמצאת בסעיף 75 לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) = הסמכות להוציא צווים הצהרתיים. אם העותר רוצה בעיקר צו הצהרתי – לבימ"ש רגיל יש סמכות לדון בעניין בתקיפה ישירה. השופט חשין לא מקבל גם את המודל הזה.

התוצאה לפי השופט ברק – בג"ץ לא יפעיל את סמכותו ואין לו בכלל סמכות, כי אם העניין הוא בסמכות בימ"ש רגיל - זה לא בסמכות בג"ץ כלל והתוצאה היא לדחות את העתירה.

התוצאה לפי השופט חשין – יש גישה קבועה והיא: לבדוק בכל מקרה ומקרה האם יש סעד חלופי מספיק. הסעד החלופי יכול להיות בהגשת תביעה בעילה אזרחית פרופר לבימ"ש רגיל ואז להשאיר לביהמ"ש הרגיל לדון בעניין של משפט מנהלי דרך אגב בתקיפה עקיפה. אי אפשר לקבוע שמותר להגיש את כל העניינים לבתי משפט רגילים, זו תקיפה עקיפה ויש לבדוק בכל עניין ועניין האם לדון בו בבג"ץ או בבימ"ש רגיל. יש להשאיר את העניין לבימ"ש רגיל כשהעניין מאוד דומה לסכסוך פרטי, ובמקרה הזה הטענה של העותרים היא בעיקר שבניית המפעל תפגע בזכויות הקניין שלהם ובמקרקעין שלהם כתושבים, זה בעיקר סכסוך פרטי בין שני צדדים פרטיים שהרשות נכנסת רק דרך אגב ולכן יש לדחות את העתירה כי יש סעד חלופי.

השופט טל - מסכים שהתוצאה היא לדחות את הבקשה לעתירה והוא לא מכריע בין שתי הגישות של ברק וחשין.

גם בפסקי הדין החדשים שבאו אח"כ לא ניתנה תשובה או הכרעה ברורה בין שתי הגישות, וקשה לדעת האם לפנות לבג"ץ או לבימ"ש רגיל.

הבעיה היא שכל אחד יכול לפנות לביהמ"ש העליון בכל מיני עתירות נגד הרשויות, זה נובע מסיבות היסטוריות וזה גורם ללחץ בביהמ"ש, לכן ביהמ"ש העליון מנסה למצוא דרך לצאת מהמשבר כאשר הכנסת לא מוכנה לשנות את המערכת החוקית.

4. ביקורת שיפוטית – סייגים להפעלת סמכותו של בג"ץ

א. זכות העמידה

לבג"ץ בפרט ולביהמ"ש בכלל יש שיקול דעת האם להפעיל את סמכותם, זאת משום שהמשפט המנהלי זהה בכל הערכאות. בג"ץ מסדר את שיקול דעתו לפי כמה עקרונות, כאשר העקרונות המרכזיים הם: זכות עמידה ושפיטות.

הדרך בה בג"ץ מגדיר את העקרונות הללו, שפיטות, סעד חלופי וכו'… אינה קבועה אלא מאוד גמישה, ולגמישות הזו יש גם יתרונות וגם חסרונות. כלומר: בכך שבג"ץ מפעיל את שיקול דעתו לפי עקרונות גמישים, זה נותן לו אפשרות להחליט האם להפעיל את סמכותו או לא, לפי עובדות המקרה הספציפי. הגמישות הזו אומרת לכל הרשויות שתמיד יש אפשרות של ביקורת שיפוטית. מצד שני, מפני שהעניין לא מוסדר באופן קבוע יש הרבה אי וודאות.

מה זו זכות עמידה?

כאשר מישהו רוצה להגיש תביעה בעילה אזרחית, בנושא חוזי, נזיקי וכו'… התובע חייב להראות שיש לו זכות עמידה, לדוגמא: אדם מפריע לשכנו בשימוש במקרקעין – זה מטרד לפי פקודת הנזיקין, אותו אדם שנגרם לו מטרד יכול להגיש נגד המטריד תביעה אזרחית ולטעון לפיצויים או צו מניעה. אם לאותו אדם שנפגע יש זכות להגיש תביעה, אך הוא לא מעוניין בכך מסיבות שונות, ואדם שלישי רואה את זה וזה מפריע לו כי הוא רואה בזה פגיעה בסדר החברתי, האם אותו אדם שלישי יכול לתבוע את המטריד? לא! כי אין לו זכות עמידה.

מהן הסיבות לכך שאין זכות עמידה?

1. כל המערכת השיפוטית היא מאוד יקרה, זה עולה כסף לשלם לשופטים, לבנות בתי משפט וכו'... ולכן לא מפעילים את המערכת היקרה הזו, אלא אם אדם נפגע בעצמו ורוצה תרופה. הציבור הוא זה שנושא בנטל היקר הזה ולכן לא נטיל עליו מעבר להכרחי.

2. כאשר השופטים מחליטים בעניין כלשהו, הם צריכים לבדוק את נתוני העניין, והם לא דנים בעניינים תיאורטיים. אם ניתן לכל אדם בציבור להתלונן עבור מישהו אחר שנפגע, אין וודאות שהוא גם כן יידע את העובדות וזה יכול לגרום לתוצאות לא צודקות. הוודאות גבוהה יותר כאשר ביהמ"ש דן בעניין של אדם שנפגע אישית.

3. "זכות עמידה" – מושג זה מתייחס לאופי ביהמ"ש בשלטון דמוקרטי. אחת התכונות הבסיסיות של כל שלטון דמוקרטי היא להגביל את כוחו של השלטון, בדמוקרטיה אנו דואגים לשמור על חופש הפרט מפני הכוחות העצומים של השלטון, ודרך אחת להגביל את כוח השלטון היא לבנות שלטון עם מוסדות בתוכו ולתת לכל מוסד תפקיד שונה, זה בא למנוע מצב בו יהיה מוסד שיש לו את כל הסמכויות והכוחות. מוסד עיקרי בשלטון זה ביהמ"ש = מקום לפנות אליו כדי שיחליט בסכסוכים באופן מסודר, זה בא למנוע אלימות. כל חברה מסודרת זקוקה למוסד שמחליט בעניינה – זה התפקיד העיקרי של בתי המשפט.

איך זכות עמידה מוגדרת בעניינים מנהליים?

כאשר אדם פונה לבימ"ש בטענה שרשות הפעילה את סמכותה באופן לא חוקי, לבג"ץ יש סמכות רחבה לדון בעתירות. האם כל אדם יכול לטעון טענה כזו, האם זכות העותר מוגבלת לפי זכות העמידה?

בכל מקרה שאדם פונה לבג"ץ, יש לבג"ץ סמכות לדון בעניין, אך בג"ץ מגביל את עצמו ולא דן בעניין אם אין לעותר זכות עמידה. המושג "זכות עמידה" מוגדר ע"י בג"ץ והוא מחליט למי יש ולמי אין זכות עמידה.

שלושה פסקי דין עיקריים שמראים את גישת בג"ץ בעניין הם:

בג"ץ 394/72 פרנש היל הוטל קורפורשיין נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה – דובר בבית מלון הייט בירושלים בגבעה הצרפתית, פרנש היל רצו לבנות את בית המלון באותה צורה בה בנויים כל מלונות הייט בעולם. הרבה אנשים, כולל העירייה, התנגדו, אך לבסוף הוועדה אישרה את התוכנית בכמה תנאים וביניהם: בניין נמוך שירד על הגבעה. הרשות היתה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה. אדם שטען שהוא מייצג את ציבור הסטודנטים הגיש עתירה לבג"ץ, לגבי אישור התוכנית (=הפעולה המנהלית), לביהמ"ש לא היה ברור שהוא נציג הסטודנטים, אך גם בהנחה שכן השופטים החליטו שאין לו זכות עמידה. גישת השופטים היתה מאוד מסורתית והם טענו שהנציג לא הצביע על אינטרס ספציפי של ציבור הסטודנטים שנפגע מאישור התוכנית, הוא לא הצביע על זכות קבועה בחוק שנפגעה, הוא לא טען כל אינטרס שהוא שונה מהאינטרס של כלל הציבור, למשל: לפי החוק יש כמה קבוצות שמוסמכות להגיש התנגדויות וציבור הסטודנטים לא היה בין הקבוצות האלה. העותר טען שיש בעיה של חסימת הנוף והוכח שהבניין לא פוגע בסטודנטים בעניין זה יותר מאשר זה פוגע בכל אחד מהאנשים בירושלים. השופטים אמרו שאם הם יכירו בנציג הסטודנטים כמי שיש לו זכות עמידה, אז הם יצטרכו להכיר בזכות עמידה של כל אחד וזה יפריע לבג"ץ בהפעלת עבודתו העיקרית שהיא: לדון בעניינים בהם באמת מישהו נפגע. השופטים טענו שזה יכול להפריע גם לפעולות הרשויות אם כל אדם מהציבור יוכל לפנות לבג"ץ בכל טענה שהוא רוצה.

בג"ץ 852/86 אלוני נ' שר המשפטים – נקש רצח מישהו בצרפת, הוא ברח לארץ תוך שהוא משתמש בשם בדוי והוא קיבל אזרחות לפי חוק השבות. בזמן ביצוע הרצח נקש לא היה אזרח ישראלי. לפי החוק יש לפנות לביהמ"ש בבקשה לקבוע שהוא בר הסגרה ואח"כ יש לשר המשפטים סמכות לצוות על הסגרה. ביהמ"ש קבע שנקש הוא בר הסגרה, נקש הגיש ערעור פלילי לעליון וביהמ"ש העליון קבע שהוא אכן בר הסגרה. בשלב זה החליט שר המשפטים לפי שיקול דעתו לא להסגיר את נקש. מספר חברי כנסת, כולל שולמית אלוני, הגישו עתירה לבג"ץ וביקשו ממנו לקבוע שהחלטת השר לא היתה חוקית. ביהמ"ש היה צריך להחליט האם לח"כים הללו יש זכות עמידה, כי זה לא פגע באינטרס אישי של אף אחד מהם ולא היה להם קשר ישיר לעניין. הם טענו שיש להם אינטרס לשמור על שלטון החוק בתחום מרכזי ומהותי. הנשיא שמגר אמר שאין לכל אחד זכות עמידה בכל עניין, אך ביהמ"ש יכיר בזכות עמידה של עותר שאין לו קשר ישיר עם העניין, אם אין גורם בישראל שהוא בעל נגיעה ישירה יותר, ואם יש נושא משפטי מרכזי ומהותי. ככל שהנושא חשוב יותר, ביהמ"ש יהיה מוכן יותר להכיר בזכות עמידה של עותר ציבורי. במקרה הזה אכן אין אף אחד בעל קשר יותר ישיר. בנוסף, בעניין הזה יש עניין משפטי מאוד חשוב, כי העניין מתייחס:

1) למערכת השיקולים המדריכים את בעל הסמכות הסטטוטורית.

2) לאופן קבלת החלטות ע"י בעל סמכות סטטוטורית.

3) לדרך פעולתן של רשויות השלטון.

4) לקיום החוק בתחומים פנימיים של המדינה.

5) ליחסים של ארץ ישראל עם מדינות אחרות = קשרי חוץ.

6) להכרעתה של רשות סטטוטורית שביהמ"ש כבר דן בה.

כלומר: בקביעה שהוא בר הסגרה, ביהמ"ש כבר דן בשיקולים ששר המשפטים החליט לבדוק מחדש. הנשיא שמגר הוסיף שלעניינים אלה יש תכונות חוקתיות מלבד מנהליות. ארבעת התכונות הראשונות שלו הן עניינים שמאפיינים כל עתירה במשפט מנהלי, אך שתי התכונות האחרונות הן באמת יוצאות דופן, במיוחד בזה מצא שמגר תכונות חוקתיות. נראה שהוא רצה לומר שהחלטת שר המשפטים צריכה להיות מאוד שטחית ורק אם יש נסיבות מאוד יוצאות מן הכלל יש לקבוע לבצע את ההסגרה.

שאלה נוספת שעלתה בפה"ד היתה: האם יש בעיה מיוחדת בכך שהעותרים היו ח"כים, האם ניתן לח"כים לקבל תרופה בביהמ"ש? הנשיא שמגר אמר שיש לעשות הבחנה בין תרופה פוליטית ותרופה משפטית, ולח"כים יש זכות עמידה כמו לכל אחד מהציבור. השופט אלון לא הסכים עם דעת הרוב של שמגר, הוא אמר שאם יש בעיה עם החלטת רשות, יש דרכים רבות ושונות לטפל בכך וביקורת שיפוטית היא רק דרך אחת, יש אפשרות לפנות לבית המחוקקים, למבקר המדינה, לדעות פוליטיות בקרב הציבור וכו'... תפקיד ביהמ"ש זה להחליט בסכסוך בין 2 צדדים וכאן אין סכסוך כזה. אם ביהמ"ש ייקח על עצמו סכסוכים ציבוריים, זה יפגע בעיקרון הפרדת הרשויות, כי ביהמ"ש יעשה תפקיד של המחוקק. במקרה הזה העותרים הגישו הצעה להצבעת אי אמון בכנסת, אך ההצעה נדחתה והם פנו לביהמ"ש רק אחרי שלא הצליחו בכנסת, זה מראה שהסכסוך שלהם הוא פוליטי באופיו ולא משפטי. אם מקבלים קביעה של הרוב, אי אפשר לדעת למי יש זכות עמידה. מה לגבי אנשים שתומכים בהחלטת השר – האם להם יש זכות עמידה כמו המתנגדים? הוא אמר שזה לא עניין שבו העותרים טוענים שחיתות או חוסר תום לב, אלא העותרים מתנגדים להפעלת שיקול דעת השר ולכן אין להם זכות עמידה.

בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון – דובר בגיוס בחורי ישיבה. עד פ"ד זה ביהמ"ש לא נתן זכות עמידה לבחורים כמו רסלר. רסלר הגיש בג"ץ בטענה שדחיית גיוס בחורי הישיבה אינה חוקית בטענות שונות. העותרים היו אנשים שמשרתים במילואים והם טענו שהם סבלו מהארכת שירותם במילואים בשל דחיית הגיוס של בחורי ישיבה. הם לא יכלו להוכיח את ההארכה עובדתית, אך הם אמרו שיש סיכוי גדול שהם סובלים מהארכת השירות בשל דחיית השירות של בחורי הישיבה, הם טענו נגד שר הביטחון שאמר לדחות את השירות. השאלה הראשונה שנשאלה היתה: האם יש לעותרים זכות עמידה? בלי זכות עמידה אי אפשר לפנות לביהמ"ש כלל.

השופט ברק אמר שיש 3 גישות לעניין זכות עמידה:

1) הגישה הקלאסית – אין זכות עמידה, אלא אם העותר סובל מפגיעה באינטרס שלו, האינטרס לא צריך להיות מוגדר בחוק, אך צריך להיות איזשהו אינטרס. אין לכל אחד זכות עמידה לטעון לפגיעה בשלטון החוק.

2) גישה שמקבלת את הגישה הקלאסית בחריגים – כאשר מדובר בשחיתות ברשות ציבורית או בטענה בעלת אופי חוקתי מובהק – העותר לא צריך להראות שיש פגיעה באינטרס אישי שלו ולכל אחד יש זכות להגיש תביעה. 

3) הגישה הליברלית – אם אדם טוען שיש פגם חמור בפעולה של רשות ציבורית או פגיעה בשלטון החוק – יש להכיר בזכות עמידה וב"עותר ציבורי", אם אין אף אחד שיש לו אינטרס בעניין. זה לא מוגבל לשחיתות או לאופי חוקתי מובהק, וגם אם מישהו טוען לפגיעה בשלטון החוק – יש להכיר בזכות עמידה יותר רחבה.

ברק אומר שבמקרה של פה"ד  יש זכות עמידה לפי שלושת הגישות:             

1) העותרים טענו לפגיעה בהארכת שירותם, זה אינטרס אישי שלהם.

2) יש טענה של אופי חוקתי מובהק, כי זה משפיע על הציבור כולו.

3) זה פגם בשלטון החוק ואין אף אחד שהוא בעל אינטרס יותר ישיר.

שאלה: אם יש לעותר זכות עמידה לפי כל אחת מהגישות, למה צריך את שלושת הגישות שכן מספיקה הגישה הקלאסית? ברק רצה לבנות רקע לפסקי הדין ולמקרים הבאים ולהרחיב את זכות העמידה. ברק אמר שלפי הגישה הקלאסית ייתכן שהעותרים לא יוכלו להוכיח שזה משפיע עליהם, ולכן יש את הגישות הבאות לפיהן ניתן לפתור את הבעיה. ברק רצה להראות שהרחבת המושג "זכות עמידה" זה שינוי קטן ולא מהפכה במושג "זכות עמידה". בד"כ לא רצוי ששופטים יחליטו לשנות את ההלכה הקבועה שינויים גדולים, אנו מעדיפים שינויים קטנים ואיטיים מפני שזה גורם ליציבות וביטחון, לדעת שהחוק היום יהיה גם החוק של מחר ולא כל שופט יבוא וישנה את המערכת המשפטית. אנו כפופים לשלטון משפטי ולא לשלטון של רצון היחיד, השופט ברק משתדל להראות שהשינוי לא כל-כך משפיע על התוצאות. מצד שני אנו לא רוצים שהמערכת תהיה כל-כך קבועה עד שאי אפשר יהיה לשנותה כשצריך.

יתרונות הגישה הליברלית:

1. תקינות פעולות המנהל.

2. הציבור צריך לדעת שמישהו מפקח על הרשויות.

3. לדעת המרצה יש לנו בית מחוקקים חלש ולכן טוב שנותנים לביהמ"ש הזדמנות למלא את החלל הריק במציאות.

4. ביקורת שיפוטית במספר מקרים יותר גדול.       

חסרונות הגישה הליברלית:

1. עומס בביהמ"ש שיכול למנוע מביהמ"ש לדון בעניינים אחרים חשובים.

2. הפחד יגרום לכך שהרשויות לא יפעילו שיקול דעת.

איך ניתן להתייחס לזכות העמידה?

אם אדם בא לעו"ד משום שהוא לא מרוצה מהמצב, צריך לנתח את העניין ולכתוב בעתירה לבג"ץ למה יש לעותר זכות עמידה בבג"ץ, אין להשאיר את העניין לשופטים אלא צריך לפרט ולהסביר למה יש זכות עמידה ולפי איזו גישה. 

ב. שפיטות

כאן השאלה הנשאלת היא: האם העניין הוא שפיט? האם בג"ץ ידון לפי אופי העניין?

ההבדל בין שפיטות לזכות עמידה:

זכות העמידה מתייחסת לשאלת אופי העותר – האם העותר הוא העותר המתאים להביא את העניין לביהמ"ש?

שפיטות מתייחסת לשאלת אופי העניין – האם אופי העניין מתאים לדיון בבג"ץ או שאולי עדיף להשאיר את העניין למוסד אחר?

שלושת פסקי הדין המרכזיים בנושא של שפיטות הם:

בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון – השאלה שנדונה בפה"ד היתה דחיית הגיוס של בחורי הישיבות. העותרים טענו שהדחייה הזו לא היתה חוקית, השר עשה שימוש לא חוקי בשיקול דעתו, הוא פעל משיקולים זרים, אין לו סמכות ולכן החלטתו לא סבירה. השאלה הראשונה שעלתה בביהמ"ש היתה: האם העניין הזה בכלל שפיט, או אולי העניין הזה שייך בכלל למוסד אחר? השופט ברק קבע כי יש להבחין בין שני אספקטים של שפיטות:

1. שפיטות נורמטיבית – כאן השאלה היא: האם ניתן לבדוק את העניין לפי המידות שביהמ"ש יכול להשתמש בהן? כלומר: האם מדובר בשאלה משפטית, שכן אז ניתן לדון בה, או שמא מדובר בשאלה פוליטית, אתית וכו'… שביהמ"ש לא יכול לדון בה? ביהמ"ש יכול לדון רק בשאלות משפטיות. בביקורת שיפוטית ביהמ"ש יבדוק רק חוקיות של פעולות מנהליות. ברק אומר שאם מדובר במקרה שהעותר מתנגד להחלטת רשות מסוימת, כמעט תמיד עולות השאלות: האם הרשות פעלה מתוך מסגרת סמכותה? האם ההחלטה שהיא קיבלה היתה סבירה? – אלו הן שאלות משפטיות ולכן יש להניח שאם העתירה היא נגד החלטת רשות – יש שפיטות נורמטיבית. לדעת המרצה שפיטות נורמטיבית מתייחסת ליכולתו של ביהמ"ש.

2. שפיטות מוסדית – כאן השאלה היא: האם יש שאלה משפטית? כלומר: האם זה מתאים שביהמ"ש ידון בעניין, או שעדיף שביהמ"ש ישאיר את העניין למוסד אחר?

ברק אומר שבד"כ עדיף שביהמ"ש יפעיל את סמכותו וידון בביקורת שיפוטית מהסיבות הבאות:

א. ביקורת שיפוטית מפעילה את שיטת האיזון והפיקוח, שהיא חלק מעקרון הפרדת הרשויות, כלומר: ביחד עם הפרדת הרשויות קיים הרעיון שנותנים למוסד אחד לבדוק פעילות של מוסדות אחרים, ובמיוחד נותנים לביהמ"ש לבדוק את חוקיות פעולות המנהל.

ב. ביהמ"ש יכול לוודא שהרשויות פועלות בהתאם לרצון של בית המחוקקים שהוא בית הנבחרים, המוסד הדמוקרטי, העיקרי, המרכזי.

ג. דרך ביקורת שיפוטית ביהמ"ש יכול למלא את תפקידו להגן על זכויות המיעוט מפני הכוח של הרוב. למרות שבד"כ אנו חושבים על אופי הדמוקרטיה כשלטון הרוב, לדמוקרטיה יש גם צד אחר והוא שמירה על זכויות הפרט והמיעוט, כלומר: יש תחום של זכויות שהרוב לא יכול לפגוע בו.

ד. הפעלת סמכותו של ביהמ"ש לדון בביקורת שיפוטית זה גם מגביר את אמון הציבור בבתי המשפט. הנחה מרכזית בדמוקרטיה היא שיש שלטון חוק, אנשים רוצים להאמין שביהמ"ש ישמור על שלטון החוק ותפקיד ביהמ"ש לשמור על העיקרון הזה.

ברק אומר שלמרות כל זאת יש גם חסרון בהתערבות ביהמ"ש בעניינים מסוימים. למרות שביהמ"ש יבדוק רק שאלות משפטיות, יש מקרים בהם הציבור יראה בהתערבות ביהמ"ש - התערבות בעניינים פוליטיים.

ברק אומר שבבוא ביהמ"ש להחליט אם יש שפיטות מוסדית הוא צריך לשקול ולאזן שני אפשרויות: מצד אחד הוא חייב לשקול האם סירוב מצד ביהמ"ש להתערב בעניין יפגע באמון הציבור, אך מצד שני הוא חייב גם לשקול האם התערבות של ביהמ"ש לא תפגע באמון הציבור.

לדעת המרצה השופט ברק לא מדבר על יכולתו של ביהמ"ש לדון בעניין, אלא הוא מדבר על השאלה: האם זה מתאים שביהמ"ש ידון בעניין. לגבי פה"ד אומר השופט ברק כי ברור שיש שפיטות נורמטיבית, שכן השאלות המשפטיות הן: האם לשר יש סמכות? והאם הוא הפעיל את סמכותו באופן חוקי? – אלו הן שאלות משפטיות. כלומר: השאלה המשפטית היא לא האם לדחות את גיוס בני הישיבות או לא, אלא השאלה היא: האם החלטת השר לדחות את הגיוס היתה חוקית.

לגבי שפיטות מוסדית אומר ברק שהעניין הוא כל-כך חשוב לציבור עד כדי כך שאם הציבור יראה שביהמ"ש משאיר את השאלות המשפטיות לכנסת או למוסד כלשהו אחר ולא רוצה לדון בהן, זה ייפגע באמון הציבור בביהמ"ש.

· לא בכל מקרה בג"ץ אומר שכל עניין הוא שפיט. להלן שני פסקי דין בהם קבע ביהמ"ש, פעם במפורש ופעם לא במפורש שהעניין אינו שפיט:

בג"ץ 1403/91 כץ נ' מד"י – העותרים, שהיו בני משפחה של יהודה כץ שהיה בין הנעדרים בקרב על סולטן יעקוב, טענו שיש בידי כמה ממשלות זרות מידע על גורלו של יהודה כץ ולכן הם התנגדו להחלטת הממשלה לשחרר שבויים, אזרחים של מדינות אלו, בלי לחייב את אותן מדינות לתת להם מידע על גורלו של כץ ועל גורל שאר הנעדרים. העותרים לא התייחסו לתוכן התשובה של אותן מדינות, מבחינתם גם תשובה שלילית לגבי סיפוק המידע היתה מתאימה, הם רק ביקשו לחייב את אותן מדינות להשיב. מצד המדינה לא טענו שהעניין אינו שפיט, המדינה רק טענה שהיא כן עושה דברים רבים כדי לקבל מידע על הנעדרים ולהחזירם ארצה. השופטים ברק, נתניהו ומלץ קבעו כי: "אין לכבול את ידי הממשלה ויש לאפשר לה לפעול בעניין מורכב ועדין זה שבו משולבים שיקולים של בטחון ושל מדיניות חוץ".

כיצד נאפיין את ההחלטה הזו? לדעת המרצה זו נראית החלטה שהעניין לא שפיט. זו לא יכולה להיות החלטה שאומרת שהחלטת הרשות אינה חוקית, כי השופטים לא בדקו את החלטת המדינה, מלבד חלק קטן מפה"ד שמדבר על פעולות המדינה כדי לנסות ולשחרר את השבויים ועל קשרים עם מזכיר ארה"ב – זה עדיין לא אומר שהחלטת הרשות אינה חוקית. אם כן, למרות שהמדינה לא טוענת שהעניין אינו שפיט, ביהמ"ש אומר בין השורות שהעניין אינו שפיט. נראה שמה שביהמ"ש אומר בין השורות זה שהוא לא יכול לדון בעניין, אולי זה שייך למוסד אחר, הנושאים: קשרי חוץ ובטחון הם נושאים רגישים ולכן ביהמ"ש לא צריך להתערב בכך.

ישנם פסקי דין אחרים שמתייחסים לענייני בטחון ובהם נקבע כי העניין כן שפיט, למשל: החלטת הממשלה לא לספק לערבים בשטחים מסכות אב"כ במלחמת המפרץ – כאן ביהמ"ש אמר שמדובר באפליה ולא בביטחון ולכן זה כן שפיט ויש לחלק לערבים בשטחים מסכות. אם כן, לא כל מה שקשור לביטחון הוא לא שפיט.

בג"ץ 4481/91 ברגיל נ' מד"י – דובר בהקמת ישובים בשטחים. העותרים טענו שלפי החוק מותר להקים ישובים חדשים בשטחים רק לסיבות ביטחוניות, ולכן זה שרשויות שונות הסכימו ופעלו להקמת הישובים מסיבות אחרות שאינן ביטחוניות, זה נוגד את המשפט הבינלאומי, החוקתי והמנהלי. בפ"ד זה נקבע שהעניין אינו שפיט.

השופט שמגר קבע שלוש תכונות ששוללות את שפיטות העניין:

1. התערבות בנושא מדיניות שנתונה לרשות שלטונית אחרת.

2. חוסר מחלוקת קונקרטית.

3. האופי המדיני של הסוגייה.

איך התכונות הללו מתייחסות לעניין של חוסר שפיטות? מדוע ביהמ"ש לא צריך לדון במקרה בו אין מחלוקת קונקרטית? שמגר אומר שבתי המשפט דנים בסוגיות ומחלוקות ענייניות הדנות בנושאים ספציפיים, והוא לא דן בחיכוכים או בעניינים של מדיניות מופשטת - עניינים אלה נתונים לבית המחוקקים בשל הפרדת הרשויות.

האם יש סיבות נוספות לכך שביהמ"ש לא ידון במחלוקות שאינן קונקרטיות?

1. המרצה אומרת שסיבה נוספת היא שאנו בוחרים בבית המחוקקים ולא בשופטים, כלומר: עניין של מדיניות קשור לרצון הציבור, לסדר העדיפויות שלו, ואז, בגלל הבחירות, בית הנבחרים אמור לדעת את סדר העדיפויות של הציבור, דבר שביהמ"ש לא יודע.

2. אם השאלה אינה קונקרטית אז אין עובדות קבועות, הכל נמצא בתיאוריה וקשה לקבוע סעד.

שמגר מצטט פסקי דין מארה"ב לגבי עניין השפיטות, פסקי דין אלה עוסקים ב- CASE OR CONTROVERSY. חוקת ארה"ב קובעת שביהמ"ש הפדרלי מוסמך לדון רק במקרים שיש בהם מחלוקות קונקרטיות, זה מתייחס גם לעובדה שענייני מדיניות הם עסקו של בית המחוקקים, וגם לעובדה שביהמ"ש לא יכול לדון בעניין מופשט ולא קונקרטי.

לסיכום:

אמנם יש לנו את עקרון השפיטות, אך אסור להניח שכל עניין הוא שפיט, אלא יש לבדוק האם מדובר בעניין של מדיניות, האם העניין הוא קונקרטי או לא ויש להסביר זאת לביהמ"ש ולא להשאיר לשופטים לראות זאת בעצמם. אם העניין קרוב למדיניות חוץ או למדיניות ביטחונית, יש להניח שביהמ"ש לא יסכים לדון בכך, אך זה לא מוחלט וההחלטה האם העניין שפיט או לא נתונה לשיקול דעתו של בג"ץ.

ג. סעד חלופי (לא בביהמ"ש)

ברוב המקרים בג"ץ לא מפעיל את סמכותו אם הוא רואה שיש סעד חלופי.

(התייחסנו לכך בנושא סמכותו של בג"ץ ואמרנו שאם העותר יכול להביא את העניין לבימ"ש רגיל בתביעה אזרחית רגילה, עליו לעשות זאת למרות שיש לבג"ץ סמכות לדון בעניין, אך כאן אנו מדברים על סעד חלופי לא בבימ"ש אחר, אלא על סעד חלופי במקום אחר).

בג"ץ 86/89 שנקר נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון – העותר שהיה מבקר המועצה המקומית קיבל הודעת פיטורין, הוא פנה למשרד מבקר המדינה (שזה גם נציג תלונות הציבור) וכתב מכתב למבקרת המדינה, שלה יש סמכות סטטוטורית למנוע מהמועצה המקומית למנות מבקר חדש עד שהיא תבדוק את העניין. מבקרת המדינה הוציאה צו זמני למועצה המקומית שקבע שאין למנות מבקר חדש. המועצה המקומית הסכימה, ובנוסף החליטה להחזיר את העותר לתפקידו. ראש המועצה סרב להחזיר את שנקר לתפקידו ולכן פנה שנקר לבג"ץ בטענה שהסירוב אינו חוקי, והוא ביקש להוציא צו שיחייב את ראש המועצה לפעול בהתאם להחלטת המועצה. בג"ץ אמר שאמנם יש לו סמכות לדון בעניין, אך הוא לא יעשה זאת כי לעותר יש סעד חלופי אצל מבקרת המדינה, היא יכולה לבדוק את העניין ואולי העותר יקבל את הסעד שהוא רוצה.

מדוע עדיף שבג"ץ ישאיר את העניין לסעד חלופי?

המרצה נותנת מספר נימוקים:

1. בד"כ בג"ץ רוצה לשמור אל משאביו כדי לדון בעניינים בהם אין דרך חלופית לסעד.

2. נראה שזה בזבוז משאבים שגם בג"ץ וגם מבקרת המדינה ידונו באותו עניין.

3. ייתכן שתוצאות ההחלטות של מבקרת המדינה ושל בג"ץ יהיו מנוגדות – זה יגרום להתנגשות מיותרת בין שני מוסדות חשובים.

4. לביהמ"ש יהיה קל יותר להחליט אחרי החלטת מבקרת המדינה, כלומר: המבקרת יכולה לברר את העובדות, להשתמש במומחיותה, ואם אח"כ העותר יבקש מבג"ץ לבדוק את החלטתה – זה יהיה יותר קל לבג"ץ.

5. יש לכבד את החלטת בית המחוקקים לשים את העניין בידי מבקרת המדינה.

במקרה הזה העותר כבר הפעיל את הסעד החלופי. אבל, מה יקרה כאשר העותר עדיין לא פנה למבקרת המדינה אלא פנה ישירות לבג"ץ? האם עדיין בג"ץ יאמר לו שעליו להפעיל את הסעד החלופי שיש לו? נראה שכן! אם יש סעד חלופי צריך להפעיל אותו, כל זמן שיש דרך אחרת – יש לפעול לפיה.

ד. חובה למצות דרכי סעד אחרים

מה קורה אם העותר כבר לא יכול בשלב זה לפנות לסעד החלופי, אך בשלב מוקדם יותר הוא יכול היה לעשות זאת אך הוא לא עשה זאת? לעיתים בג"ץ יאמר שיש למצות את דרכי הסעד החלופי ולכן כעת אין מה לעשות. דוגמא למקרה כזה התעורר ב- בג"ץ 394/72 פרנש היל הוטל קורפוריישן בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה י-ם – חברת פרנש היל רצתה לבנות את מלון הייט בגבעה הצרפתית בירושלים. זה עבר את תהליך התכנון והבניה, אך עותר אחד התנגד, הוא טען שהוא מייצג את ציבור הסטודנטים והוא הגיש עתירה לבג"ץ. בג"ץ קבע שאין לו זכות עמידה.

לעותרים אחרים כן היתה זכות עמידה, ובנוסף הם יכלו להגיש התנגדות לפי חוק התכנון והבניה, שכן החוק הכיר באינטרס שלהם, אך הם לא הגישו התנגדות בתקופה הקבועה בחוק, ואחרי שהרשות אישרה את התוכנית העותרים עתרו לבג"ץ. כאן תשובתו של בג"ץ היתה שהם איחרו, הם יכלו להגיש התנגדות, הם לא עשו זאת ולכן בג"ץ לא ידון בעתירה, למרות שיש לו סמכות לעשות זאת.

אם כן, יותר קל ויותר זול לקבל סעד מהרשות. לדעת המרצה אם העותרים הגישו התנגדות, הרשות היתה צריכה לדון בטענות שלהם לפי החוק, הרשות יכולה לבדוק את העובדות, להשתמש במומחיות שלה בעניין תכנון ובניה, ואם העותרים לא מסכימים למה שהחליטה הרשות, הם יכולים להגיש עתירה ואז הרשות יכולה להביא את כל המידע לביהמ"ש, אך עכשיו אין מידע כי הרשות בכלל לא דנה בעניין.

במקרה של פה"ד בג"ץ סירב לדון בתביעה, למרות שכעקרון הרשות לא יכלה להגיש התנגדות, כי הוכנסו תנאים מסוימים לאחר שהוגשו התנגדויות ולתנאים האלה לא היתה לרשות הזדמנות להתנגד כי הם הוכנסו מאוחר יותר, ובכל זאת בג"ץ סירב לדון בעתירה, למרות שלא היתה הזדמנות פורמאלית להגיש התנגדות. מכאן שאם לא מוצאים פתרון ברשות עצמה והסעד החלופי לא מוצה – ייתכן שביהמ"ש יסרב להפעיל את סמכותו. 

ה. פניה מאוחרת (שיהוי)

מה קורה אם הרשות מקבלת החלטה ומי שמתנגד לה לא עושה כלום עד שעובר פרק זמן יחסית ארוך. זה לא קשור בחוק ההתיישנות כי כאן מדובר או במקרים שעליהם לא חל חוק ההתיישנות, או במקרים שהם בתוך תקופת ההתיישנות, אך עדיין מאוחר לגבי העובדות = שיהוי. במשפט האזרחי ישנו שיהוי = כאשר מישהו מחכה להגיש תביעה, הוא לא עובר על חוק ההתיישנות, אך בגלל שהוא חיכה הדיון בעניין יכול לפגוע בנתבע באופן משמעותי. בד"כ בתביעה אזרחית רגילה השופט צריך להחליט האם לשפוט או לסרב בגלל השיהוי, במסגרת שיקוליו הוא ישקול את פגיעת התובע אם הוא לא ידון במקרה, ואת פגיעת הנתבע אם הוא כן ידון במקרה. כאשר מדובר בעניין של משפט מנהלי, בג"ץ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קריית גת קבע שיש לשקול שלושה שיקולים:

1. את הפגיעה בעותר אם מסרבים לדון.

2. את הפגיעה במשיב אם מסכימים לדון.

3. את הפגיעה בשלטון החוק אם בג"ץ לא ידון בטענה משפטית שהרשות הפעילה את סמכותה באופן לא חוקי.

העותר טען שהעירייה קבעה שיעור ארנונה באופן לא חוקי, שיעור כללי ולא ספציפי. לעומת זאת, העירייה טענה שגם אם שיעור הארנונה שנקבע היה גבוה מדי, עברה התקופה לגביית הארנונה, כבר השתמשו בכסף ולכן אם ביהמ"ש יקבע שזה היה לא חוקי, הכסף יוחזר מהכספים שהעירייה תקבל בשנה הבאה ואז הוא לא תוכל לספק לציבור את השירותים הדרושים לו. בג"ץ אמר שיש כאן בעיה של שיהוי, אם העותר היה מגיש את העתירה לפני תקופת הגבייה, העירייה היתה יכולה לטפל בבעיה, אך בג"ץ אמר שלמרות זאת, הוא לא יכול שלא להפעיל את סמכותו כאשר יש כאן פגיעה חמורה בשלטון החוק בכך שהעירייה קובעת שיעור ארנונה כה גבוהה.

במקרים אחרים, כאשר הפגיעה בשלטון החוק היא לא כל-כך גבוהה, בג"ץ יכול להחליט שלא להפעיל את סמכותו בגלל השיהוי.

ו. פניה מוקדמת

מדובר במקרה שבו העותר פונה לביהמ"ש עם עתירה ועם בקשה שבג"ץ יוציא צו למנוע מהרשות לפעול לפני שהרשות החליטה בעניין, כלומר: העותר רוצה למנוע את ההחלטה, לדוגמא: בבג"ץ 644/87 יו"ר המועצה הדתית ראש העין נ' זבולון המר - העותר טען שהמועצה עמדה לקיים ישיבה כדי להדיח את העותר, הוא ביקש מבג"ץ למנוע את קיום הישיבה, אך בג"ץ אמר שיש להשאיר למועצה לקבל את ההחלטה לבד, ואז אם העותר לא מרוצה מההחלטה הסופית של המועצה, בשלב זה הוא יוכל להגיש עתירה לבג"ץ. אם כן, למרות שייתכן שההחלטה עצמה תפגע בעותר, עדיף להשאיר את הרשות לפעול לפי סמכותה ולדון בעתירה בשלב מאוחר יותר. בג"ץ לא מתערב בפעולות הרשויות בזמן שהן מקבלות את ההחלטות, מה גם שבמהלך הדיון ברשות יש פיתוח של העובדות ובג"ץ מעדיף להחליט אחרי פיתוח העובדות ברשות, כי בפני בג"ץ אין סידורים טובים לפיתוח העובדות, שכן בג"ץ מחליט על בסיס תצהירים, בד"כ אין חקירת עובדות בפני בג"ץ, אין עדים, אין חקירה נגדית וכו'...

ז. עניינים תיאורטיים

העיקרון הוא שאם הדבר מגיע לבג"ץ בעתירה והוא לא יכול לתת לעותר סעד של ממש ולעזור לו, בג"ץ לא ידון בעניין כי העניין הוא רק תיאורטי. התפקיד של כל בימ"ש הוא להחליט בסכסוכים, ואם העותר לא יכול לקבל סעד שיעזור לו - אין סכסוך של ממש, לדוגמא: בג"ץ 521/76 אוגרינובסקי נ' שר הקליטה – עולים חדשים מקבלים זכויות בשנים הראשונות שלהם בארץ. העותר היה עולה מרוסיה ולכן, כדי לקבל את זכויותיו, הוא היה צריך לקבל ממשרד הקליטה "תעודת עולה". בכל פעם שעולה נכנס למשרד כלשהו כדי לקבל איזושהי זכות (מימון לשכר דירה, עזרה לילדים וכו'...) הוא צריך להגיש את תעודת העולה. שר הקליטה לא נתן לעותר ולעוד כמה אנשים תעודת עולה, אלא מסמך אחר שנקרא: "כרטיס טיפול". העותר טען שכמה פעמים הוא נכנס למשרדים שונים כדי לקבל זכויות שונות שמגיעות לו לפי החוק, אך הוא נענה בשלילה כי לא היתה לא תעודת עולה, הוא היה צריך לשכנע אותם שמגיעות לו הזכויות וזה גרם לו בעיות. העותר ביקש מבג"ץ להוציא צו שיחייב את שר הקליטה לתת לו תעודת עולה, אך בשלב שהוא הגיש את העתירה נשארו לו רק עוד שלושה חודשים בהם מגיעות לו הזכויות, והזכות היחידה שהגיעה לו בשלב הזה היא זכות לקבל מימון חלקי לדיור, אך הוא לא טען שהוא לא קיבל את המימון הזה, כי הוא כבר קיבל אותו לאחר ששכנע את המשרד הרלוונטי שזה מגיע לו. ואז, השאלה שנשאלה היתה: האם העניין, בשלב העתירה, הוא רק תיאורטי? שכן גם אם בג"ץ יסכים להוציא צו ולחייב את השר לתת לו תעודת עולה, זה כלל לא ישפיע עליו, זה לא יצליח למנוע או לתקן את הפגיעות בעבר וזה לא יעזור לו בעתיד - העניין הוא תיאורטי. זה הכלל! השופטים אכן הסכימו עם הכלל הזה שלא דנים בעניינים תיאורטיים, אך הם אמרו שלמרות הכלל הם כן דנים בעניין כי זה חשוב לעולים, ובנוסף הם אמרו שהעניין הוא לא בדיוק תיאורטי, כי עדיין נשארו לו שלושה חודשים של זכויות.

למה השופטים הסכימו בכל זאת להוציא את הצו? למרצה נראה שהם הסכימו להוציא את הצו מסיבות טובות, כלומר: מדובר בעולה חדש מרוסיה, בד"כ בשנה הראשונה של העולים בארץ הם כלל לא יודעים מה מגיע להם, התקופה בה מגיעות להם זכויות היא: שלוש שנים, אולי בשנה השנייה העולה מתחיל להבין שיש לו בעיה, והבעיה הזו יכולה להימשך 3 שנים עד שהעולה הזה יבין מה קורה ומה הוא יכול לעשות, ואז העניין יהיה כבר תיאורטי. במצב כזה, שר הקליטה יכול להמשיך לפעול בניגוד לחוק בלי הזדמנות של תיקון בדרך של ביקורת שיפוטית. הבעיה חוזרת בלי אפשרות של תיקון בתוך פרק הזמן הקצר, שהוא לא תיאורטי, אך הבעיה היא אמיתית. נראה שבמצב כזה נכון להכיר בחריג לעיקרון הכללי שאומר שבג"ץ לא ידון בעניינים תיאורטיים, היות ולעיתים כן צריך לדון בהם כדי למנוע המשכיות של פעילות לא חוקיות וכדי לשמור על שלטון החוק.

ח. מעשה עשוי

במקרים אלה הרשות עשתה משהו, קיבלה החלטה, אך גם אם ההחלטה אינה חוקית וגם אם אפשר לתת לעותר סעד שיעזור לו, הסעד יפגע בצד שלישי שהוא נקי מאשמה. במקרים כאלה לעיתים בג"ץ יסרב לדון בעניין. לדוגמא: בג"ץ 292/61 בית אריזה רחובות בע"מ נ' שר החקלאות - הרשות היתה תחנה לניסיונות חקלאיים של המשרד לחקלאות והיא ערכה מכרז לאריזה ושיווק של פירות מהפרדס של התחנה. העותר השתתף במכרז, אך הרשות בחרה בחברה אחרת בשם "יכין". "יכין" התחילה לעבוד לפי החוזה שהרשות נכנסה אליו כתוצאה מהמכרז, והשקיעה כסף ומאמץ לקיום החוזה. העותר הגיש עתירה לבג"ץ בבקשה לבטל את החוזה מהתחלה בגלל אי חוקיות ההחלטה במכרז. בג"ץ אמר שלמרות שזה לא היה חוקי לבחור ב"יכין", הוא לא ייתן סעד ויחליט סופית בעניין, כי אם הוא יבטל את המכרז הוא יפגע ב"יכין" והיא לא עשתה דבר, היא לא אחראית בעניין. בעצם בג"ץ אמר שזה בלתי אפשרי לעזור לעותר מבלי לפגוע ב"יכין". נראה שכיום התוצאה היתה שונה, כי ב- 1961 כשניתן פה"ד בג"ץ לא היה קובע סעד של פיצויים, וזה היה סופי כי לא היה סעד חלופי, אבל אם המקרה היה מתעורר היום, בג"ץ היה אומר שיש סעד חלופי, זה סכסוך בחוזים, לכן יש לפנות לבימ"ש רגיל ולבקש פיצויים, וניתן להגיע לבג"ץ רק דרך ערעור.

ט. חוסר ניקיון כפיים

בבג"ץ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת – דובר ברב כהנא שנבחר כחבר כנסת. לפי החוק הוא היה צריך להצהיר הצהרת אמונים למדינה. התהליך הוא שיו"ר הכנסת קורא את ההצהרה והח"כ צריך לענות "מתחייב אני". במקרה הזה יו"ר הכנסת קרא את ההצהרה והרב כהנא ענה: "מתחייב אני בשמירת תורתך תמיד לעולם ועד". יו"ר הכנסת החליט לקבל את התשובה הזו, ואז עלתה השאלה: האם זה חוקי או לא? לפי החוק בארה"ב אסור להישבע אמונים באופן מפורש למדינה אחרת, יש יכולת לקבל אזרחות כפולה, אך זה צריך להיות פסיבי בלי לעבור שום תהליך. כאן אמרו שיכולה להיות בעיה כי הרב כהנא נשבע בארה"ב כדי להסיר את אזרחותו ממנו והוא אמר שם שהוא לא נשבע את שבועת הכנסת כפי שהיא קבועה. יו"ר הכנסת שמע זאת והחליט לחייב אותו להצהיר את ההצהרה שנית בלי לאפשר לו להוסיף משהו, הוא הזמין את הרב כהנא והרב פנה לבג"ץ בבקשה שימנע מיו"ר הכנסת לחייבו לעשות זאת. בג"ץ אמר שיש כאן שאלה חוקתית של ממש, השאלה החוקתית היא: האם התשובה של הרב כהנא מקובלת לפי החוק או לא? אבל, בג"ץ סרב לדון בעניין, כי בארץ הרב כהנא טוען שהוא כן הצהיר אמונתו למדינה ובארה"ב הוא טען בביהמ"ש שהוא לא הצהיר אמונתו לארץ, כלומר: אין לו ניקיון כפיים ולכן בג"ץ לא מוכן להשקיע מאמץ ולדון בעניין, הוא משתמש בבתי המשפט לרעה, ולכן ביהמ"ש לא יעזור לו.

5. ביקורת שיפוטית

א. הקדמה

אם אדם לא מרוצה מהחלטה של איזושהי רשות, הוא בודק איזה טענות אפשר לטעון נגד החלטת הרשות. ביהמ"ש יבדוק כמה דברים בביקורת שיפוטית והם:

חוקיות ההחלטות / חוקיות פעולות הרשויות

כאן ניתן לטעון:

א. חוסר סמכות – לרשות אין סמכות לפעול בעניין, לקבל את ההחלטה שהיא קיבלה. לרשויות יש סמכויות שמעוגנות בחוק בלבד ואם אין חוק שמסמיך את הרשות, היא לא יכולה לפעול בעניין.

ב. טעות של דין – לעיתים בקבלת ההחלטה הרשות צריכה להחליט בטענה משפטית, לפרש חוק, ויכול להיות שהרשות טעתה בהחלטתה. אם הרשות טועה בדין אפשר לפנות לבג"ץ ולהוציא צו לבטל את ההחלטה.

ג. טעות בקביעת נתונים – במקרים רבים הרשות חייבת לקבוע נתונים, אם הרשות טועה בקביעת הנתונים, אפשר לטעון - טעות בקביעת נתונים.

ד. חוסר הליכים נאותים – יש הליכים שהרשויות חייבות לפעול לפיהם, למשל: חוקים שקובעים חובת התייעצות עם גורמים ספציפיים, יש דרישות אחרות לגבי הליכים והחלטות שונים, ואם הרשות לא נקטה בכל ההליכים הקבועים בחוק, אפשר לטעון - חוסר הליכים נאותים.

ה. שיקולים זרים = שיקולים לא רלוונטיים – למשל: האם הרשות בהחלטה לקבל מכרז שקלה שאחד הצדדים הוא בן דוד של השר.

ו. חוסר שיקולים רלוונטיים – האם הרשות שקלה את כל השיקולים הרלוונטיים, אם החוק קבע שיש לשקול א.ב.ג. והרשות שקלה רק א.ב. אפשר להגיש עתירה לביטול ההחלטה בשל חוסר שיקולים רלוונטיים.         

ז. חוסר התחשבות בזכויות היסוד – הפסיקה המודרנית קובעת שהרשות חייבת להתחשב בזכויות היסוד ואם היא לא עושה זאת אפשר לטעון - חוסר התחשבות בזכויות היסוד.

ח. סבירות בשיקול הדעת – ביהמ"ש יבדוק גם את הפעלת שיקול הדעת של הרשות כדי לבדוק אם יש סבירות בשיקול הדעת.

ט. מידתיות בהפעלת שיקול הדעת – ביהמ"ש יבדוק אם יש מידתיות בהפעלת שיקול הדעת.

י. חוסר הנמקה – ביהמ"ש יבדוק אם הרשות נימקה את ההחלטה כדרוש.

יא. חוסר עצמאות בהפעלת שיקול הדעת – ביהמ"ש יבדוק אם הרשות לא החליטה באופן עצמאי ובאיזו מידה היא חייבת להיות עצמאית.

הערות כלליות:

· ברור שביהמ"ש יבדוק פעולות של הרשות, אך לפעמים ביהמ"ש יבדוק גם את סירוב הרשות לפעול או חוסר פעולות מצד הרשות. בפ"ד אופנהיימר - דובר בחובת התקנת תקנות למניעת רעש לפי חוק קאנוביץ. במקרה הזה הרשות לא קיבלה החלטה, היא לא סירבה לפעול, אלא השרים הממונים אמרו שהם יתקינו תקנות, אך הם לא עשו זאת. בג"ץ בדק את חוסר הפעולה שלהם (המחדל).

· מהו תפקידו של ביהמ"ש בביקורת שיפוטית? - לבדוק אם החלטת הרשות היא חוקית. תפקידו אינו להחליט בעניין במקום הרשות. בבג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים – השר סירב להפעיל את שעון הקיץ לתקופה ארוכה והשאלה שנשאלה היתה: האם לשר היתה סמכות לסרב להפעיל את שעון הקיץ, האם הוא טעה בקביעת הדין, בקביעת הנתונים, האם הוא החליט לפי הנתונים וכו'... כל אלה מתייחסים לחוקיות ההחלטה ואם הוא החליט בחוסר סבירות, לא עפ"י הנתונים וכו'... ההחלטה אינה חוקית. בג"ץ לא יחליט האם להפעיל שעון קיץ או לא, אלא הוא יחליט האם זה היה בסמכות השר להחליט לא להפעיל את שעון הקיץ.

· היקפה של הביקורת השיפוטית – בד"כ אם בג"ץ דן בעניין שהרשות כבר דנה בו, בג"ץ ייתן משקל כבד להחלטת הרשות, כלומר: גישת בג"ץ בד"כ אינה נקייה לגמרי מכל השפעה, בג"ץ שוקל בכובד ראש את החלטת הרשות. בג"ץ אומר שהוא יכול להטיל ביקורת שיפוטית על החלטות כל הרשויות – בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי – העותר היה עורך של עיתון שהגיש כמה כתבות לצנזורה בנושא המוסד. המשיב דחה את כל הכתבות בטענה שהן פוגעות בביטחון המדינה והן יוכלו לגרום לזיהוי ראש המוסד. העותרים (עורך העיתון, העיתונאי והעיתון) הגישו עתירה לבג"ץ וביקשו ביקורת שיפוטית על הסירוב לאשר את הכתבות. לעומתם, המשיב טען שההחלטה היא מאוד סובייקטיבית ובג"ץ לא יכול להתערב בעניין סובייקטיבי. השופט ברק דחה את הטענה הזו ואמר שאפשר לבדוק את החוקיות של כל ההחלטות, כולל החלטות סובייקטיביות. המשיב טען שזהו עניין ביטחוני ולכן בג"ץ לא יכול להתערב בכך, אך גם טענה זו נדחתה ובג"ץ אמר שגם רשויות ביטחוניות חייבות לפעול באופן חוקי, ותפקיד בג"ץ זה לבדוק את חוקיות ההחלטה. היקף הביקורת השיפוטית זהה כאשר מדובר ברשויות ביטחוניות וברשויות אחרות. בבג"ץ 935/89 גנור נ' היוהמ"ש - דובר במשבר במניות הבנקים, המדינה בלית-ברירה קנתה את מניות הבנקים והיוהמ"ש היה צריך להחליט האם להעמיד לדין את הבנקים, והוא החליט שלא כי אין עניין לציבור. לפי החוק, כדי להעמיד מישהו לדין יש צורך להראות שאפשר להוכיח את העניין ושזה לטובת הציבור. גנור הגיש עתירה נגד החלטת היוהמ"ש. במדינות אחרות, בתי המשפט לא מפעילים ביקורת שיפוטית על זה היוהמ"ש או מי שמחליט האם להעמיד מישהו לדין או לא, למשל: בארה"ב זה בשיקול דעתו הכמעט מוחלט של אותו אדם וביהמ"ש לא קובע מה כן ומה לא מגיע לביהמ"ש, אבל ביהמ"ש בארץ החליט באופן אחר, הוא החליט שזה היה משבר ממשי ולכן ביהמ"ש כן יפעיל ביקורת שיפוטית גם על החלטות היוהמ"ש, באותה מידה בה הוא בודק החלטות של רשויות אחרות. בבג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה (פרשת בר-און) – היוהמ"ש היה צריך להחליט האם להעמיד לדין את ראש הממשלה, את שר המשפטים ואת חה"כ דרעי, הוא החליט לא להעמיד לדין את ראש הממשלה ושר המשפטים, ואז העותרים ביקשו ביקורת שיפוטית, וביהמ"ש החליט ברוב דעות, אחרי בדיקת החלטת היוהמ"ש, להסכים עם ההחלטה. ביהמ"ש אמר שהוא לא מצא פגיעה, אי חוקיות, בהחלטה אחרי הביקורת השיפוטית. השופט אור אמר שיש להכיר במתחם סבירות שונה לגבי רשויות שונות, כלומר: לבדוק בפחות קפדניות את החלטות הרשויות המסוימות, להגדיל או לצמצם את היקף הביקורת השיפוטית משיקולים שונים והם:

1. יש להתחשב בחשיבות האינטרס הפרטי – ככל שהפגיעה באינטרס הפרט חמורה יותר, כך יש צורך בביקורת שיפוטית יותר קפדנית. במקרה הזה הפגיעה אינה באינטרס הפרט.

2. יש להתחשב בעמדה החוקתית של הרשות – ככל שמדובר ברשות נפרדת עם עמדה חזקה משלה, יש פחות צורך בביקורת שיפוטית קפדנית יותר. היוהמ"ש, ביישום העיקרון הזה, אמר שמשרד היוהמ"ש הוא מאוד עצמאי, גם לראש הממשלה אסור להתערב בהחלטותיו,  לכן יש לכבד את העמדה העצמאית הזו.

3. יש לקחת בחשבון את מקצועיות המשרד – ככל שהרשות יותר מקצועית, כך יש פחות צורך בפיקוח דרך ביקורת שיפוטית. למשל: לפי החוק היוהמ"ש חייב למלא אותם תנאים כמו שופט בבימ"ש עליון, לכן יש לבטוח במקצועיות שלו. זה לא אומר שאין ביקורת שיפוטית, אך ביהמ"ש לא צריך להתערב יותר מידי.

4. יש לקחת בחשבון את המידה שהרשות היא פוליטית – אין התערבות של בימ"ש בהחלטות פוליטיות.                                     

השופט אור מוסיף ואומר שיכול להיות שיש תכונות נוספות שיש לקחת בחשבון. נראה שהשופט אור קבע, בניגוד לגישה בפסקי הדין שניצר וגנור, שיכול להיות שביהמ"ש יבדוק ביתר זהירות את החלטות הרשויות X ובאופן פחות קפדני את החלטות הרשויות Y. השופט זמיר, שהוא שופט מוביל במשפט המנהלי, הצטרף להחלטתו של השופט אור.

ב. חוסר סמכות

אפשר לטעון שאין לרשות סמכות אם היא באמת פעלה באופן שאין לה סמכות. לדוגמא: בג"ץ 3659/97 פרץ נ' זוהר - העותר היה סגן יו"ר מועצה מקומית והמשיב היה היו"ר. יו"ר המועצה החליט להאציל כמה מסמכויותיו לסגנו. אחרי זמן מה התפתח במועצה סכסוך פוליטי, הסגן היה יותר חזק במועצה, ולכן ראש המועצה:

1. החליט לבטל את האצלת הסמכויות.

2. לקח מהסגן את משרדו, את מזכירתו ואת הפלאפון שלו.

3. ביטל את משכורתו.

בג"ץ בדק את כל הפעולות לפי החוקים והתקנות החלים בעניין וקבע שהיתה ליו"ר סמכות לבטל את האצלת הסמכויות, החוק הסמיך אותו לקחת מהסגן נטול התפקידים את המשרד, המזכירה והפלאפון, אך החוק לא הסמיך אותו לבטל את המשכורת שנובעת מהמועצה ולא מיו"ר המועצה.    

בארץ יש חוקים המסמיכים רשויות לפעול, ההסמכה הזו היא מאוד רחבה וכללית, הסמכה גורפת. בעבר, ביהמ"ש דן בחוקים כאלה מספר פעמים והחליט לקבל הסמכות רחבות, אך בשנים האחרונות יש סימנים שבג"ץ לא ימשיך לאשר לרשויות לפעול לפי חוקים כאלה, וזה אף הגיע לנקודה בה בג"ץ קבע שהרשות שפעלה לפי סמכות רחבה כזו - פעלה בחוסר סמכות.

אם החוק מסמיך את הרשות לפעול בשפה מאוד רחבה – אז מה הבעיות?

דוגמאות מפסקי דין:

בג"ץ 2740/96 שנסי נ' המפקח על היהלומים – החוק הסמיך את שר המסחר לפעול בסידורים לגבי עסקים שונים. סעיף 5 לחוק הפיקוח על מצרכים ושירותים – 1957: פיקוח כללי על מצרכים ושירותים – "(א) שר רשאי להסדיר בצו - (1) ייצורו של מצרך מסוים, שמירתו, החסנתו, הובלתו, העברתו ממקום למקום ומיד ליד, הפצתו מכירתו, רכישתו, צריכתו, הטיפול בו והשימוש בו, לרבות שחיטת בהמות... (ב) כל מה ששר רשאי להסדיר לפי סעיף זה, רשאי הוא לאסרו, להגבילו, להטיל עליו פיקוח או ביקורת, להתנותו בתנאים, לרבות תנאים לקבלת רשיון, כללי או מיוחד...". לפי חוק זה יש לשר סמכות רחבה לפעול לגבי ייצור, מכירה, צריכה, טיפול וכו' במצרכים שונים. השר רשאי לקבוע שיש צורך לקבל רשיון, אך החוק לא קובע תקנים נורמטיביים לפעולות של השר, הוא לא קובע איזה שיקולים על השר לשקול בהסדרת כל הדברים הללו, הוא לא קובע באיזה שיקולים על השר להתחשב בהחלטתו האם לתת רשיון או לסרב. בעיקר יש בחוק סמכות ללא שום הגבלה עליה, לשר יש יד חופשית להחליט מה הוא רוצה לעשות בעניינים אלה.

מה יכולות להיות הבעיות עם סמכות רחבה כזו?

יש בעיקר 3 בעיות:

1) זה יכול לפגוע בעיקרון הפרדת הרשויות - לפי עיקרון זה יש לכל רשות, מוסד בשלטון, תפקיד שונה, ואין לתת לרשות אחת תפקידים כפולים. מגבילים את הכוח של כל רשות דרך הגבלת סוג התפקידים שלה. תפקידה של הרשות המחוקקת הוא לקבוע את נורמות החברה, ותפקיד הרשות המבצעת הוא ליישם את הנורמות הללו. בחוק כזה הרשות המחוקקת מעבירה לרשות המבצעת את הסמכות לקבוע את הנורמות, ואז הרשות המבצעת גם קובעת את הנורמות וגם מיישמת אותן - זה בעייתי ומפריע לעיקרון הפרדת הרשויות.

2) זה פוגע בעיקרון של איזונים ובלמים - לפי עיקרון זה נותנים לרשות אחת לפקח על רשות אחרת, כאשר המטרה היא להגן על הציבור מכוחות הרשויות. חלק מתפקידו של ביהמ"ש זה להטיל ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת ולבדוק אם היא פועלת בהתאם לדרישות החוק. אם החוק הוא כל-כך רחב והוא לא קובע דרישות, אז ביהמ"ש לא יכול להפעיל ביקורת שיפוטית, כי אין נורמות שלפיהן הוא יכול לבדוק את פעולות הרשויות המבצעות.

3) החוק הכללי הזה נותן לרשות מנהלית יד חופשית לפגוע בזכויות הפרט – זהו בעיקר תפקידו של בית המחוקקים לקבוע במפורש מתי ולאיזה מטרות מותר לפגוע בזכויות הפרט.      

בבג"ץ 2740/96 שנסי נ' המפקח על היהלומים – השר הוציא צו, שהוא תקנה בת פועל תחיקתי, שאמר: "לא יעסוק אדם ביהלומים, אלא ברשיון בכתב מהמפקח". בסעיף אחר בצו הוקם משרד המפקח. הצו קבע צורך לקבל רשיון, אך לא קבע נורמות, כלומר: הצו לא אמר: "יש לתת רשיון לאדם שממלא כך וכך תנאים". המפקח קבע את הקריטריונים בהנחיות פנימיות ולא בתקנות (כי אין לו סמכות להתקין תקנות), ואחד הקריטריונים שהוא קבע היה: "אין לתת רשיון לאדם שהורשע בעבירה שיש עמה קלון". שנסי, העותר שביקש רשיון, הורשע ברצח ולכן המפקח סרב לתת לו רשיון בשל הקריטריונים שקבע. כל השופטים הסכימו לא לבטל את החלטת המפקח, כי לא נותנים רשיון לעסוק ביהלומים למי שהורשע ברצח, אך שני שופטים אמרו שיש בעיה עם החוק, הם אמרו שהם לא ביססו את החלטתם על הבעיה הזו, כי העותר לא טען לבעיה הזו ולמדינה לא היתה הזדמנות להשיב לטענה הזו, אך השופט חשין כתב דעה ארוכה בנושא הבעייתי שהוא: חוק כל-כך כללי, חשין אמר במפורש שזו אמירה שנשארת בצריך עיון: "כאשר החוק מסמיך את הרשות באופן כללי, יש פגיעה בשלטון החוק וזה תפקיד של ביהמ"ש לפרש את החוק באופן צר יותר", למשל: את המילה "להסדיר" יש לפרש: "לחייב כפיית נורמות מהותיות", השר לא קבע נורמות מהותיות בצו שלו ולכן הוא לא פעל בהתאם לדרישות החוק באופן שבו חשין רצה לקרוא את החוק. בנוסף, אם החוק לא קובע נורמות, אז ראש הרשות חייב לקבוע את הנורמות והוא לא עשה זאת.

למרות שהאמירות האלה הן דרך אגב, חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, כמו חוקים רבים אחרים, מגיע מפקודת שעת חירום של הבריטים לקראת מלחמת העולם השנייה, אך נראה שפ"ד זה הוא סימן לכך שבג"ץ לא מוכן לקבל יותר הסמכות גורפות כאלה בחוקים.

בפ"ד רובינשטיין – דובר בגיוס בחורי ישיבות. שר הביטחון החליט לדחות גיוס של בחורי ישיבה בטענה שהוא פועל לפי סמכותו בחוק שירות ביטחון (נוסח משולב) תשמ"ו. חוק זה קבע ששר הביטחון רשאי לקבוע הסדרים לגבי שירות בצבא מטעמים הקשורים בצורכי חינוך, בהתיישבות וכו'... או מטעמים אחרים. הוא טען שהמילים "מטעמים אחרים" הסמיכו אותו לדחות את הגיוס והשירות של בחורי הישיבה. הבעיה היתה שוב: חוק עם סמכות כללית, שר הביטחון טען שהוא פעל לפי הסמכות הכללית הזו שבמילים: "מטעמים אחרים". הנשיא ברק קבע שתפקיד הכנסת הוא לקבוע הסדרים ראשוניים. עד 1992 ביהמ"ש קבע שהכנסת יכולה להסמיך את הרשויות באופן כללי, אך לגבי פרשנות החוקים היתה חזקה שהכנסת לא עשתה זאת. בגלל השינוי ב- 1992 אמר ברק שההלכה היא אותה הלכה, אך החזקה יותר חזקה ובאמת משתדלים, כשקוראים את החוק, לא לכלול בו סמכות גורפת, ואם בכוונת המחוקק לסטות מההנחה הזו - הוא חייב לעשות זאת באופן מפורש. ברק אמר שבמקרה של דחיית הגיוס, העניין שקוע בכל-כך הרבה סכסוך ציבורי וזה כל-כך חשוב לחברה הישראלית, שאין להניח שהכנסת, במילים "מטעמים אחרים", קבעה את כוונתה לכלול דחיית גיוס של כל-כך הרבה אנשים (יותר מ- 27 אלף איש). הסמכות שלא לחייב נשים דתיות להתגייס מפורשת בחוק, זה מראה שהכנסת כן יודעת לעשות זאת, מכאן שבכך שהכנסת לא קבעה בחוק גם את הסמכות שלא לחייב את הגיוס של בחורי הישיבות - אין בכוונתה לעשות כן. ביהמ"ש קבע כי הסעד אינו ביטול הצו של שר הביטחון, אלא לתת לכנסת שנה לטפל בעניין, כי ברק אמר שיש כל מיני השלכות של ביטול הצו.

נראה שזהו עוד סימן לכך שביהמ"ש עומד להגביל את סמכויות הכנסת לחוקק חוקים כלליים וסמכויות הרשויות לפעול עפ"י החוקים הכלליים.

ג. טעות של דין

במקרים רבים בהם רשות מחליטה בעניין כלשהו, בשלב מסוים היא צריכה לקבוע מהו הדין, אולי לפרש את החוק המסמיך אותה לפעול, ואולי לקבוע את הדין בעניין אחר. זה קורה הרבה במקרים בהם הרשות היא בית דין. כאשר אנו משתמשים במונח "בית-דין", מדובר במוסד שלמרות שהוא פועל כמו בימ"ש, הוא רשות מעין שיפוטית, זוהי רשות מנהלית שפועלת באופן דומה לפעולה של בימ"ש. דוגמאות לבתי דין: ביה"ד לעבודה, בי"ד צבאי וכו'… אם מישהו עבר באחת הערכאות של בי"ד והוא לא מרוצה מהתוצאה, ניתן להגיש עתירה לבג"ץ ולא ערעור כמו בבימ"ש. נדמה שבבתי הדין קובעים את הדין במקרים רבים והרבה מקרים של טעות של דין הם פסקי דין בעתירות נגד החלטות של בתי דין.

בג"ץ 6/88 אברביה נ' ביה"ד הארצי לעבודה – דובר בהחלטה של ביה"ד לעבודה. הפקודה קבעה משהו אחד לגבי חוזה עבודה אישי של עובד עירייה, אך דרישות החוזה היו שונות. השאלה שעלתה היתה: מה גובר? הפקודה או החוזה? זה עניין של דין וזו לא שאלה עובדתית. ביה"ד לעבודה קבע שהחוזה גובר ובג"ץ הסכים.

בג"ץ 239/83 מילפלדר נ' ביה"ד הארצי לעבודה – דובר בהחלטה של ביה"ד לעבודה לגבי פרשנות חוזה של העובד.  המעביד שינה את תנאי העבודה, לפי החוזה היתה לו זכות חד צדדית להפסיק את עבודת העובד. המעביד, שהיה מעביד ציבורי, טען שאם יש לו זכות כזו, אז יש לו גם זכות חד צדדית לשנות את החוזה - זו שאלה של דין. ביה"ד לעבודה קבע שאכן יש לו את שתי הזכויות, אך בג"ץ לא הסכים לכך.

כאשר מישהו מגיש עתירה בטענה של טעות של דין - האם יש לתת משקל כבד להחלטת הרשות? בד"כ בביקורת שיפוטית בג"ץ נותן משקל כבד להחלטת הרשות, האם יש לבג"ץ זכות לתת משקל כבד להחלטת הרשות כאשר הרשות קובעת את הדין? שכן בקביעת דין יש לבג"ץ מומחיות, השופטים של בימ"ש עליון הם המומחים הגדולים ביותר בארץ בקביעת דין, אך בג"ץ אומר שיש לתת לרשות מומחיות מסוימת ומיוחדת בקביעת הדין, בתחום שלה, כלומר: לביה"ד לעבודה יש מומחיות בעניינים הקשורים לעבודה, וכך גם לבי"ד צבאי יש מומחיות בעניינים הקשורים לפעולות הצבא, וכדי להכיר במומחיות הזו בג"ץ ייתן משקל כבד לקביעת דין של הרשות. מכאן שאם יש שאלה של דין בעתירה והרשות דנה באותה שאלה, בג"ץ יבדוק אם הקביעה של הרשות היא בין הקביעות המותרות, בג"ץ לא ידון בעניין לבדו מבלי לשים לב בכלל לקביעה של הרשות. לדוגמא: ביה"ד לעבודה התבקש להחליט בעניין של דין, למשל: לפרש חוזה, ביה"ד אומר שיש לו שלוש אפשרויות של פרשנות כאשר כל אפשרות מותרת, אך יש לשקול מה עדיף. כאשר העניין מגיע לבג"ץ, הוא רק בודק את ההחלטה של הרשות ולכן הוא יגיד ששלושת האפשרויות מותרות וזה לא מתפקידו של בג"ץ לבחור, אלא תפקיד הבג"ץ זה לבחון מה בחרה הרשות ושהיא עשתה את הבחירה כדין, לא משנה מה בחרה הרשות ובג"ץ צריך לקבל זאת כל עוד זה במסגרת האפשרויות שלה. אם הרשות בחרה באפשרות רביעית - אז בג"ץ צריך לפסול זאת, כי היא בחרה בניגוד לסמכותה. יש לבטל את ההחלטה רק אם יש טעות מהותית, שכן ההנחה היא שהרשות (ביה"ד) מבינה יותר טוב מכל אחד אחר בנושאים שלה.

בבג"ץ 144/86 הלוי נ' ביה"ד הצבאי לערעורים – דובר בהחלטה של בי"ד צבאי. העותר ביקש לפסול את אחד השופטים וביה"ד סרב. השאלה אם לפסול שופט זו שאלה של דין. הרוב בפה"ד אמר שאולי יש לפסול ואולי אין - יש להשאיר זאת למומחיות הרשות, זו הגישה המסורתית. שופט אחד במיעוט אמר שבעניין: האם לפסול שופט - אין לרשות מומחיות, לבי"ד צבאי יש מומחיות בעניינים הקשורים לצבא, אך לא בפסילת שופטים.

ד. טעות בקביעת נתונים

בקבלת החלטות הרשות הרבה פעמים צריכה לקבוע נתונים.

בבג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים – השר סרב לקבוע שעון קיץ, הוא היה צריך לעבור תהליך של קבלת החלטה כדי לקבוע איך שעון הקיץ ישפיע על חסכון בחשמל, איך זה ישפיע על רגשות הדתיים וכו'... אך הוא לא עשה זאת.

בבג"ץ 5016/96 חורב נ' המפקח על התעבורה – דובר בסגירת רחוב בר-אילן. בקבלת ההחלטה השר היה צריך לקבוע מה השפעת הדבר על תושבים דתיים וחילוניים, מה ההשפעה על התנועה החופשית בירושלים – זה קביעת נתונים.

מי שטוען שהרשות טעתה בקביעת הנתונים, צריך לטעון זאת בבג"ץ ולבקש ממנו לבדוק זאת. אבל, קשה לבג"ץ לבדוק את זה, כי אין לו פירוט של כל הנתונים ואין לו את בסיס הנתונים שיש בפני הרשות. מהפסיקה אנו יודעים ש: בבג"ץ 802/89 נסמאן נ' מפקד כוחות צה"ל בחבל עזה – דובר בהחלטת מפקד צבאי בעזה לאטום בית. אותו מפקד קבע שהעותר הצטרף לחוליית הלם עממית, הוא טען שהעותר השתתף בפעולות נגד אנשים ששיתפו פעולה עם מדינת ישראל והוא קבע שהעותר השתתף בהצתת משרד מס הכנסה. המפקד טען שהוא קבע את כל אחד מהנתונים הללו על בסיס הודאתו של העותר. בג"ץ בדק את ההודאה ואמר שזה בלתי אפשרי לקבוע את כל הנתונים על בסיס ההודאה, כלומר: אין בסיס ראייתי בהודאה. דעת הרוב אמרה שיש לבטל את ההחלטה כי יש טעות בקביעת נתונים. שופט אחד אמר שהמפקד היה יכול לקבל את אותה החלטה על בסיס הנתון הראשון בלבד, ולכן אין לבטל את ההחלטה כי הטעות לא השפיעה על התוצאה. אבל, כאמור הרוב לא קיבל זאת בטענה שלא ניתן לדעת מה המפקד היה עושה אם הנתון היחידי הזה, שכן המפקד אמר שהחלטתו התבססה על 3 נתונים, וזה לא תפקידו של ביהמ"ש להחליט אם נתון אחד הוא מספיק, זו צריכה להיות החלטה של המפקד. כלומר: רשות צריכה לבדוק אם הנתונים מספיקים ואם יש מספיק נתונים.

בבג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים – שר הפנים סרב לקבוע שעון קיץ על בסיס נתונים מצומצמים. השופט ברק הסכים לקבל זאת פעם אחת, אך הוא אמר שבשל הצורך להחליט שוב בשנה הבאה, יש צורך להחליט לפי הנתונים המעודכנים ואסור לרשות לחכות עד שאנשים יביאו לה את הנתונים. כלומר: יש חובה על הרשות לאסוף חומר, זה פותח דרך לאנשים שרוצים להשפיע על המשרד והמשרד חייב לקבל את החומר. השופט שמגר במיעוט אמר שלא היה בסיס מספיק לקביעת הנתונים והוא היה מבטל את ההחלטה.

בבג"ץ 5016/96 חורב נ' המפקח על התעבורה – השופט חשין אמר שהבסיס הראייתי של שר התחבורה לא היה מספיק והוא היה מבטל את ההחלטה בשל בעיה בקביעת הנתונים, הוא אמר שהשר ביסס את ההחלטה על חומר של וועדת שטרום מבלי לבדוק מי הם חברי הוועדה ומהו החומר שלה.

ה. חוסר הליכים נאותים

יש חוקים שקובעים הליכים לקראת קבלת החלטות, למשל: התייעצות או קבלת אישור של שר וכו'... אם הרשות לא פועלת לפי ההליכים הדרושים, יש להניח שההחלטה היא בלתי חוקית.

בבג"ץ 549/85 מנצור נ' שר החינוך והתרבות – דובר במינוי מנהל בית ספר, הרשות לא פעלה לפי ההליכים הקבועים בחוק. יש מקרים רבים בהם הרשות לא פועלת לפי כל ההליכים ובג"ץ אומר שזו לא פגיעה מהותית, שזה לא משפיע על ההחלטה, במיוחד במקרים של מכרזים. אז למה בג"ץ לא מחייב את הרשויות להחליט מראש בכל המקרים? כי זה קשה מידי לבטל את כל הפעולות האלה, קשה לבג"ץ לדעת, אחרי קבלת ההחלטה, מה ההחלטה היתה צריכה להיות אם הרשות היתה מקבלת אותה לפי ההליכים. 

כאשר רוצים לטעון לטעות בהליכים, יש לטעון לטעות מהותית שמשפיעה על התוצאה.

ו. שיקולים זרים (שיקולים לא רלוונטיים)

בד"כ אסור לרשות לשקול שיקול זר בקבלת החלטות. הבעיה היא להגדיר מה זה שיקול זר, למה זה אסור ואיך מבחינים בין שיקולים זרים לשיקולים לא זרים?

מה זה שיקול זר?

זהו שיקול לא רלוונטי! מהם השיקולים הרלוונטיים? פה"ד העיקרי בנושא הוא בג"ץ 953/87 פורז נ' עירית ת"א-יפו - היה צורך למנות רב ראשי חדש לת"א-יפו, ומי שאחראי על מינוי הרב הראשי הוא גוף שנקרא: "אסיפה בוחרת". מועצת העירייה המקומית מוסמכת למנות שליש מהחברים באסיפה הזו, אך היא סירבה למנות אישה כחברה באסיפה הבוחרת, ועל החלטה זו העותר הגיש עתירה. המועצה שקלה את השיקול הבא: אי יכולתו של הרב הראשי של העיר לתפקד אם הוא נבחר ע"י אסיפה שכוללת נשים. הנימוקים: אם האסיפה כוללת נשים ייווצרו שתי בעיות:

1. הרבנים הראשיים של המדינה לא יסכימו לשתף פעולה עם רב העיר.

2. מועמדים למינוי כרב ראשי ידעו זאת ולא יסכימו להיות מועמדים. 

השאלה המשפטית היתה: האם השיקול הזה הוא שיקול רלוונטי או שיקול זר? השופטים דנו בשאלה: איך להבחין בין השיקולים? ואמרו שכדי לבדוק איזה שיקולים רלוונטיים, יש לבדוק מה אומר החוק המסמיך את הרשות לפעול באופן מפורש ויש לבדוק את מטרות החוק.

איך יודעים מהן מטרות החוק?

1. אפשר לבדוק את השפה בחוק עצמו.

2. אפשר לבדוק את ההיסטוריה של החוק.

3. אפשר לבדוק את החזקות בעלות התחולה הכללית בחוקי המדינה, כי גם שיקולים אלו נכנסים להגדרת המטרות.

בבג"ץ 5016/96 חורב נ' המפקח על התעבורה – דובר בסגירת רחוב בר-אילן וההחלטה היתה של שר התחבורה. למרות שהחוק מסמיך את המפקח על התעבורה, השר לקח לעצמו את הסמכות ובהחלטתו הוא התחשב ברגשות הדתיים שגרים ברחוב. השופטים שאלו האם שיקול זה לסגירת הרחוב הוא רלוונטי, כאשר החוק לא קובע שזה שיקול רלוונטי, מה עוד שזה לא נראה אחד ממטרות החוק. השופט ברק אמר שמטרה כללית במדינה היא שזו מדינה יהודית, מטרה אחרת היא שזו מדינה דמוקרטית, אך בגלל המטרה הראשונה אפשר להתחשב ברגשות הדת. זה שימוש בחזקה כללית של שיטתנו המשפטית. אם כן, יש לבדוק בחוק עצמו, במטרות החוק, בחזקות כלליות ובהיסטוריה המשפטית. ואז, אם השיקול הוא אחד מהשיקולים האלה - הוא  לא זר ואפשר להתחשב בו. זה מאפשר להסתמך על שיקול שהמחוקק לא קבע כרלוונטי, אך זה גם לא יגרום לשרירות.

דוגמאות:

בבג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית ת"א-יפו – השיקול היה התחשבות ביכולת הרב הראשי למלא את התפקידים שהחוק מטיל עליו – האם זה שיקול רלוונטי? כן! זו מטרת החוק במינוי רב ראשי, למה יש למנות רב ראשי אם הוא לא יוכל לתפקד ולמלא את תפקידו?! ההתחשבות בשיקול הזה היתה חוקית.

בבג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים – אי קביעת שעון קיץ, שר הפנים סרב לקבוע שעון קיץ, הוא נתן כמה נימוקים כשאחד מהם היה התחשבות באינטרסים של יהודים דתיים, שעון הקיץ גורם לכך שתפילות שחרית יתקיימו בשעה יותר מאוחרת בבוקר, זה גורם לאיחור בעבודה, ובעיה נוספת – חילול שבת ופתיחת מקומות בידור לפני צאת השבת. שוב ברק קבע שזה שיקול רלוונטי, לא מכוח החוק המסוים, אך באופן כללי זה שיקול רלוונטי.

בבג"ץ 5016/96 חורב נ' המפקח על התעבורה – נקבע ששיקולים של רגשות הדת הם שיקולים רלוונטיים, הרוב הסכים ששיקול של פגיעה ברגשות הדת זה לא שיקול זר.

בבג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות – הממשלה קיבלה החלטה לא לאשר ייבוא בשר לא כשר. הממשלה טענה שהיא התחשבה בכמה שיקולים, כולל שיקולים קואליציוניים (שמותרים). העניין הפוליטי היה רגשות הדתיים - השופטים קבעו שבמקרה הזה זהו שיקול זר. כאן השופטים בדקו את החוק הספציפי ומטרותיו ואמרו שהמטרות היחידות הן כלכליות ומשקיות, לסדר את המשק החופשי. במקרה הזה אם בחוק יש מטרות מוגדרות, קבועות וצרות - אסור לשקול אותו בעניינים כלליים, כי החוק קובע את היקף השיקולים הרלוונטיים ומגביל את היקפם. לכן, אי אפשר לומר ששיקול רגשות הדת זה שיקול מותר תמיד, אלא זה תלוי במצב ובנסיבות.

איך יודעים איזה שיקולים הרשות שקלה?

בבג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית ת"א-יפו – ביהמ"ש בדק את פרוטוקול ישיבת המועצה ואת התצהירים שהגישה המועצה בתשובתה לבג"ץ, אך שני מקורות המידע האלה בעייתיים, בפרוטוקולים הרשות לא כל הזמן רושמת איזה שיקולים היא שקלה, בנוסף אם יש ברשות כמה אנשים, כמו במועצה, יכול להיות מאוד שיש נימוקים שונים לאנשים שונים ולכן זה לא יופיע בפרוטוקול. לגבי התצהירים, הבעיה היא שהרשות מכינה את התצהירים אחרי שכבר הוגשה עתירה, הרשות כבר יודעת מה הטענות נגדה ויכול להיות שהרשות תתאים את הנימוקים לטענות העותר = נימוקים רטרואקטיביים. נראה שיש צורך לחייב את הרשות לנמק בזמן קבלת ההחלטות.         

ז. חוסר שיקולים רלוונטיים – בדרך כלל

אם אסור לשקול שיקולים זרים, מותר לשקול שיקולים רלוונטיים. הרשות חייבת לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, זה לא חוקי לקבל החלטה ללא התייחסות לשיקול רלוונטי.

איך יודעים איזה שיקולים רלוונטיים?

1. יש לבדוק מה אומר החוק.

2. יש לבדוק את מטרות החוק.

3. יש לבדוק את הפסיקה. הפסיקה נותנת הדרכה וקובעת בעיקר שהרשות חייבת לשקול כל שיקול שהשכל אומר שהוא רלוונטי, גם אם הוא לא מפורט בחוק.

דוגמאות:

בג"ץ 256/88 מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע"מ נ' מנכ"ל משרד הבריאות – חברה רצתה לבנות בית חולים כללי חדש בחיפה. כדי לפתוח בית חולים חדש יש צורך בהיתר ממשרד הבריאות לפי החוק, החברה פנתה למנכ"ל משרד הבריאות וזה סרב לספק את ההיתר. מנכ"ל משרד הבריאות שקל שני שיקולים:

1. עודף המיטות בבתי החולים בארץ.

2. מחסור בכוח-אדם רפואי.     

המנכ"ל טען שבשל שיקולים רלוונטיים אלה, שהמשרד קבע כמדיניות, אין להתיר פתיחה של בי"ח כללי נוסף. אין כאן בעיה של שיקולים זרים, כי החוק לא קבע שיקולים אחרים שהרשות לא שקלה, אך בג"ץ קבע שכן יש שיקולים רלוונטיים אחרים שחייבים להתייחס אליהם ואותם הרשות לא שקלה:

1. העותרת היתה חברה זרה והיא התכוונה להביא השקעת הון מחו"ל. זה חשוב למדינה לקבל השקעת הון מחו"ל.

2. לא היה צורך בהוצאות כספיות מטעם המדינה.

3. החברה העותרת התכוונה להביא רופאים מחו"ל - זה יביא לעלייה לארץ. עידוד עליה זה אחד ממטרות המדינה. 

4. המשכורות הגבוהות בבית החולים החדש ישפרו את מצב הרופאים הקיימים בארץ וזה יעזור למנוע את זה שהרופאים יעזבו את הארץ.

5. המנכ"ל לא התחשב בטורים הארוכים של האנשים שצריכים לחכות לניתוחים אלקטיביים (מתוך בחירה).

מה מקור השיקולים הללו? הנשיא שמגר אמר שאלו הם "שיקולי המדיניות העקרונית והכללית", כלומר: השכל הישר ועקרונות המדינה הכלליים אומרים שאלו הם שיקולים רלוונטיים. שמגר לא אמר שמשקל השיקולים הללו כבד ממשקלם של שיקולים אחרים, אך הוא אמר שהרשות טעתה בעובדה שהיא לא שקלה כלל את השיקולים הללו. (ייתכן שהיה צריך לפנות עם השאלות האלו קודם לרשות ולא להגיע עם זה עד לבימ"ש).

בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל – היועץ המשפטי הודיע על כוונתו להגיש כתב אישום נ' שר הפנים דרעי, ראש הממשלה סרב להעבירו מתפקידו על בסיס הסכם עם השר דרעי בהקמת הקואליציה. בג"ץ אמר שלפי חוק יסוד: הממשלה אסור לראש הממשלה לכבול עצמו להסכם כזה שמבטיח לשר שלא יועבר מתפקידו. ראש הממשלה אמר שהוא לא ידע על כך. ביהמ"ש אמר שגם אם לא היה סעיף כזה ההחלטה אינה חוקית, כי יש חובה להתחשב בתגובה של הציבור, באמון הציבור וההחלטה פוגעת באמון הציבור בשלטון. ביהמ"ש אמר שלכל הפחות יש חובה להתחשב בשיקול הזה, לא מדובר פה במשקל השיקול הזה, או באיזון בין השיקול הזה לבין השיקול של שמירת הקואליציה, אך עניין הסף הוא שיש חובה להתחשב בשיקול של שמירת אמון הציבור בממשלה. לבסוף נקבע שיש לבטל את ההחלטה כי ראש הממשלה לא שקל את השיקול הזה.

ח. חוסר שיקולים רלוונטיים – חוסר התחשבות בזכויות יסוד

תמיד יש חובה להתחשב בזכויות יסוד הקבועות בחוקי היסוד, אך היקף הזכויות הללו הוא לא כל-כך מוגדר, למשל: איזה זכויות נכללות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – האם חופש הביטוי כלול? אם כן, אז למה יש הצעת חוק יסוד חדשה: חופש הביטוי?! זה לא ברור. גם תוכנו של חופש העיסוק לא מוגדר. לא רק שאנו לא יודעים מה נכלל בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אלא הפסיקה קובעת שחוק זה כולל כמה זכויות שלא היינו חושבים שניתן לכלול אותן בחוק יסוד זה. למשל: בבג"ץ 205/94 נוף נ' מד"י – דובר בעתירה של גברים חילוניים נגד מערכות הביטחון. מערכות הביטחון סיפקו מסכות אב"כ מיוחדות לגברים דתיים עם זקנים, אך סרבו לספק את אותן מסכות לגברים חילוניים בעלי זקנים. בג"ץ אמר שהאינטרס של הדתיים בשמירת הזקנים אינו עניין של הלכה, אלא זה נובע מאורח חיי הדת, זה נכלל בכבוד האדם וחירותו ולכן זה שיקול רלוונטי. מצד שני, לגברים חילוניים בעלי זקנים יש אינטרס בשמירת הזקנים, במיוחד לגברים שהיה להם זקן תקופה ארוכה, זה נובע מהדימוי העצמי שלהם שגם הוא חלק מכבוד האדם. אם כן, אם הרשות לא שקלה את הדימוי העצמי - זה לא חוקי, כי באותה מידה יש לשקול את שני השיקולים.

אם נגדיר כל אינטרס של היחיד כזכות חוקתית, אנו כובלים את יכולת השלטון לפעול ובעולם המודרני אין אפשרות לחיות בלי שלטון ששולט על כמה דברים. ביהמ"ש לא קבע שאסור לשקול שיקולים נגדיים, אבל כאן הקביעה היא שלא שקלו שיקול רלוונטי, למשל: שיקול כמו חסכון יש לשקול עם השיקול הנגדי, לעניין דתיים ולעניין חילוניים באופן שווה. אם כן, יש חובה להתחשב בזכויות היסוד שבחוק היסוד, אך זה בעייתי כי התוכן של זכויות היסוד עדיין לא קבוע.

זכויות יסוד שלא קבועות בחוקי היסוד

גם לפני חקיקת חוקי היסוד ביהמ"ש הכיר בזכויות יסוד, זה התחיל בבג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל נ' גרי - שם דובר בקטע חדשות שהכינו אולפני הסרטה. העותרת הפיקה יומן חדשות, בקטע אחד הוצגו פעולות משטרה בהוצאת דיירים מבניין מסוים, היו כל מיני דמויות של אלימות המשטרה. המועצה לביקורת סרטים במשרד הפנים פסלה את הקטע הזה בטענה שזה פוגע בטעם הטוב, זה לא משקף את הבעיה בכללותה, זה יכול לפגוע בציבור וכו'... ביהמ"ש קבע שכל השיקולים רלוונטיים, אך ממול יש את שיקול חופש הביטוי שהוא אינטרס יסוד שאותו המועצה לא שקלה כלל ולכן יש לבטל את ההחלטה. הזכות כאן קבועה בפסיקה ולא בשום חוק יסוד, איך השופטים יודעים זאת? בבג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית ת"א-יפו ובבג"ץ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות – השופטים קבעו שיש לבדוק את הכרזת העצמאות, את ההצהרה האוניברסלית של האו"ם על זכויות האדם, את האופי הדמוקרטי של המדינה, את טיב האדם כאדם, את שיקולי הצדק וההגינות ואת ההנחות הנובעות מהשיטה המשפטית הכללית.

בג"ץ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות – התייחס לזכות לשוויון. דובר במינוי אישה למועצה הדתית בירוחם. שני השופטים הסכימו שיש חובה להתייחס לזכות השוויון ושהמועצה לא שקלה זאת מספיק, אך הם לא הסכימו עם מקור הזכות לשוויון. השופט אלון אמר שיש למצוא את הזכות בחוק שיווי זכויות האישה שקובע לא רק זכות סטטוטורית רגילה, אלא זכות רחבה, כי החוק חל על כל פעולות הרשויות ולכן זה לא חוק רגיל. אבל, הוא לא התייחס לזכות כזכות חוקתית, למרות שזו זכות חזקה במיוחד. השופט ברק אמר שהזכות היא חוקתית, זכות שמבוססת בכל המקורות הנ"ל ולא רק בחוק הזה, חוק שיווי זכויות האישה רק מכיר בזכות קיימת. 

הפן השני של שוויון זה אפליה = שוני לא רלוונטי. לא כל הבחנה היא אפליה. אפליה זו הבחנה לא מוצדקת, מותר להבחין בין קבוצות שונות ע"י החוקים (כמעט ואין חוק שלא מבחין), אך הבעיה מתעוררת כאשר השוני לא מוצדק. בג"ץ 528/88 אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל – המנהל הקים ישובים בנגב לבדואים אזרחי ישראל כדי לעודד אותם לעבור מהיישוב באוהלים ליישובים קבועים. המנהל טען שהמטרות הן לספק שירותים טובים יותר בחינוך, בבריאות וכו'... ולכן הוא נתן תנאים מאוד טובים לבדואים שרצו לגור בישובים האלה. אביטן לא היה בדואי והוא ביקש לקבל מקום מגורים באחד היישובים, המנהל סירב ואביטן טען שזה שלא נותנים לו תנאים כאלה - זו אפליה שפוגעת בזכות לשוויון. כאן השופטים קבעו, בלי ניתוח עמוק של הנושא, שמדובר בהבחנה מתקנת, כלומר: ההבחנה מוצדקת ומותרת אם המטרה היא לשפר או לתקן את המצב של קבוצה אחת באוכלוסייה. 

ט. טעות בהפעלת שיקול הדעת - חוסר סבירות

גם אם בקבלת ההחלטה הרשות התחשבה בכל השיקולים הרלוונטיים (שיקולים לפי החוק, מטרות החוק, חזקות כלליות וכו'...) והיא לא התחשבה בשום שיקול זר, בג"ץ קבע שעדיין יש לבדוק את סבירות ההחלטה. למה לביהמ"ש יש סמכות לבקר את סבירות ההחלטה? כי כוונת המחוקק בהסמיכו את הרשות לפעול היא: שהרשות תפעל באופן סביר בלבד. תפקיד ידוע של ביהמ"ש זה לבדוק אם הרשות פעלה בהתאם לחוק - זה חלק מובן מדרישות החוק. ביהמ"ש יבדוק את הפעולה ויראה אם היא סבירה או לא. בג"ץ 389/90 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור - בג"ץ קבע שההחלטה היתה סבירה, אך שם נקבע עיקרון הביקורת השיפוטית על בסיס הסבירות. איך יודעים אם ההחלטה סבירה או לא? מזה סבירות? הפסיקה הנוכחית אומרת שביקורת שיפוטית על סבירות היא כשהשופטים בודקים אם הרשות נתנה את המשקל הראוי לשיקולים השונים. יש לקבל החלטה ע"י שקילת כל השיקולים הרלוונטיים.

למרות שזו הדרך המקובלת ברוב הפסיקה, ויש פסקי דין רבים שמתייחסים לנושא, יש כמה פסקי דין ישנים שאומרים שהם בודקים את הסבירות אך בעצם הם בודקים את השיקולים הזרים ואת השיקולים הרלוונטיים, יש קצת בלבול בין הכותרות השונות והשופט זמיר בספרו על משפט מנהלי דן בכך ואומר שצריך לשמור על המונח "סבירות" בעיקר לביקורת על המשקל, אך כמה פסקי דין משתמשים במונח "סבירות", ואז כשקוראים זאת רואים שבעצם השופטים לא בודקים סבירות, אלא הם בודקים האם הרשות שקלה שיקולים זרים או שיקולים רלוונטיים.

כיום השופטים משתמשים במונח "סבירות" כאשר הם בודקים את הפעלת שיקול הדעת, כלומר: מה המשקל הרלוונטי שהרשות נותנת לשיקולים שונים. השופטים אומרים, כמעט כאחד, שאין לבטל החלטה של רשות, אלא אם יש חוסר סבירות קיצונית או מהותית. אבל, משמעות המונחים היא מאוד בעייתית ורוב הוויכוחים היום על סמכות בג"ץ הם בעניין של ביקורת שיפוטית על סבירות ההחלטה. הבעיה היא שהמונחים "סבירות" ו- "אי סבירות" כל-כך לא מוגדרים שזה פותח לשופטים את היכולת להחליט במקום הרשויות. 

בהשוואת פסקי דין שונים ניתן לראות שהתוצאות אליהן מגיע ביהמ"ש בכל מקרה הן שונות:

בג"ץ 935/89 גנור נ' היוהמ"ש – היוהמ"ש החליט לא להעמיד לדין בנקאים ובג"ץ אמר שהשיקולים שהיוהמ"ש לקח בחשבון היו שיקולים רלוונטיים, הם גם לא היו שיקולים זרים, אך היוהמ"ש לא נתן משקל ראוי לשיקולים מסוימים.

בג"ץ 2534/97 יהב נ' פרקליטת המדינה – פרקליטת המדינה החליטה לא להעמיד לדין את ראש הממשלה ושר הביטחון, יהב עתר לבג"ץ בטענה שהמשקל שנתנה הפרקליטה לשיקולים השונים אינו סביר, אך בג"ץ דחה את הטענה.

לפי בבג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל נ' גרי - פגיעה בזכות יסוד זה תמיד שיקול רלוונטי.

במקרים בהם הרשות מחליטה בעניין כלשהו ושיקול אחד משיקוליה מהווה פגיעה בזכות יסוד, נשאלת השאלה: מה המשקל הראוי שיש לתת לשיקול הזה כנגד השיקולים האחרים? כאן אנו נמצאים בין המשפט המנהלי למשפט החוקתי, ואפשר להבחין בין זכיות יסוד שמבוססות בחוקי היסוד, לבין זכויות יסוד שלא מבוססות בחוקי היסוד.

לגבי זכויות יסוד שמבוססות בחוקי היסוד

כאן החוקים עצמם קובעים שאין לפגוע בזכויות היסוד אלא עפ"י פסקת ההגבלה. (למטרה ראויה, במידה שאינה עולה על הנדרש ועפ"י החוק (ולא עפ"י תקנה).) ביהמ"ש מוסיף שצריכה להיות הסמכה מפורשת לפגוע בזכות יסוד. מבג"ץ 5016/96 חורב נ' המפקח על התעבורה ברור שאין לשקול שיקול כללי נגד זכות יסוד, למשל: רגשות הדתיים נגד חופש התנועה (שזה, לפי ברק, חלק מכבוד האדם).

לגבי זכויות יסוד שלא מבוססות בחוקי היסוד

כאן יש חילוקי דעות אם בכלל קיימות זכויות כאלה או לא. אפשר לטעון שהשפה הרחבה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מושכת כל זכות יסוד לתוך חוק היסוד, אך יש אי הסכמה לגבי הטענה הזו ויש שופטים שחושבים שיש זכויות יסוד שמבוססות בפסיקה ולא בחוקי היסוד, למשל: לפני חקיקת חוק היסוד פסקי דין רבים קבעו שיש חופש ביטוי, חופש עיסוק, זכות לשוויון וכו'...

אם כן, מה המשקל שהרשות חייבת לתת לזכויות יסוד שלא מבוססות בחוק היסוד (אם בכלל קיימות זכויות כאלה)? כדי לענות על כך יש לחזור לפסיקה מלפני חקיקת חוק היסוד:

בג"ץ 528/88 אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל – אביטן ביקש לרכוש קרקע ביישוב שקבוע לבדואים בשל תנאי הרכישה הטובים, הרשות סירבה לאשר לו זאת והוא טען בזכות יסוד שלו לשוויון. ביהמ"ש קבע שמותר לשקול זכות יסוד כנגד אינטרסים חברתיים אחרים, כמו: האינטרס לשפר את מצב הבדואים. ביהמ"ש קבע גם שבמקרה הזה אף מתאים להכיר במשקל כבד יותר לאינטרסים הכלליים, מבלי לפרט איך נקבע המשקל הראוי. מכאן שלפי פה"ד מותר לשקול אינטרסים חברתיים מול הזכות לשוויון, ואף ניתן לומר שהמטרה הכללית יותר חשובה מהזכות לשוויון.

בג"ץ 153/87 שקדיאל נ' השר לענייני דתות – דובר במינוי אישה למועצה לשירותי הדתות. השופט ברק אמר שזכות העותרת לשוויון היא זכות חוקתית שלא מבוססת בחוקי היסוד, לכן יש לתת לה משקל כבד. ברק אומר שמותר לאשר פגיעה בזכות הזו עבור שיקולים אחרים, אך רק בהתמלא מספר תנאים: אם זכות השוויון תפגע באינטרס אחר, ולא מספיק שיש חשש לפגיעה באינטרס אחר, אלא צריכה להיות מידה גדולה יותר של וודאות שאכן תהיה פגיעה באינטרס האחר, רק אז זה שיקול רלוונטי. לדוגמא: אם נסכים למינוי אישה, זה ייפגע בפעילות המועצה, ביכולתה. ביהמ"ש לא אמר: "וודאות קרובה", אלא הוא אמר שיש צורך בידיעה על כך שמלבד הפגיעה בשוויון אין דרך אחרת להגן על האינטרס השני, רק אז מותר לשקול פגיעה בזכות יסוד. המבחן הזה, כמבחן של סבירות, הוא בעייתי, אך השופט ברק חוזר עליו בבג"ץ 5510 תורקמאן נ' שר הביטחון לעניין המידתיות.

בעניין הסבירות לשופט אלון יש גישה אחרת, הוא אומר שהזכות לשוויון מבוססת בחוק מיוחד, רחב וחשוב והוא: חוק שיווי זכויות האישה, על כן מותר לפגוע בזכות הזו כדי ליישם את המטרות של חוקים אחרים, אבל יש צורך בחוק שמסמיך באופן מפורש את הפגיעה בשוויון, וחוק שירותי דת לא קובע הסמכה כזו ולכן זה לא מספיק כדי לפגוע בשוויון. מה שביהמ"ש בעצם אומר זה שהוא מוסמך לבדוק את המשקל, אך הוא לא מפרט איך הוא יודע מה המשקל.

י. טעות בהפעלת שיקול הדעת – מידתיות

בבג"ץ 5510 תורקמאן נ' שר הביטחון פותח מבחן המידתיות. כאן דובר על הריסת בית מחבל שלפי החוק היא מותרת ומטרתה להרתיע. העותר היה אחיו של המחבל שהוצא נגדו צו הריסה, הוא טען שהוא גר באותו בית עם משפחתו, ולכן הריסת הבית תשפיע גם עליהם. שר הביטחון לא טען שהאח היה מעורב באיזושהי פעילות חבלנית, לכן הוא לא אחראי. השופט ברק אמר שיש לקחת בחשבון את מידתיות ההחלטה, וכאן ההחלטה אינה נכונה לאור מבחן המידתיות, הפגיעה באח כבדה מדי בהשוואה למטרת החוק. זה לא אומר שהמטרה פסולה, אך זה עניין של מידתיות.

בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב נ' שרת התקשורת – דובר בחברות ישראליות שמספקות "שירותי בידור" לאנשים מחוץ לארץ. "שירותי בידור" = אנשים מחו"ל מתקשרים לחברה בארץ כדי להשתתף בשיחות ארוטיות. אותן חברות הרוויחו הרבה כסף כי המתקשר היה משלם שלוש פעמים: הוא היה משלם את כל הכסף לחברת הטלפונים שלו בחו"ל, חברת הטלפונים היתה לוקחת חלק מהכסף ומעבירה את השאר לבזק, בזק היתה לוקחת את חלקה ומעבירה את מה שנשאר לאותן חברות בארץ. הממשלה קיבלה תלונות מדנמרק ואנגליה ולכן היא ניתקה את השירות למדינות הללו. שרת התקשורת שולמית אלוני החליטה לטפל בבעיה והיא קבעה שהחברות המספקות את השירותים הללו חייבות לקבל רשיונות. החברות טענו שאין לה סמכות לחייב אותן לקבל רשיון ולכן הצדדים נכנסו למו"מ כדי להגיע לפשרה. החברות הסכימו לכל הדרישות לגבי קבלת הרשיון, מלבד דרישה אחת והיא שהמתקשרים יצטרכו לשלם אך ורק בכרטיסי אשראי. היה ברור שאם החברות יסכימו לכך הן לא ירוויחו, לכן עלתה השאלה: האם בכלל מותר לקבוע דרישה כזו? החברות הגישו עתירה לבג"ץ לגבי הדרישה הזו, והרשות טענה שיש הצדקה לדרישתה בשל שלוש סיבות:

1. יש צורך למנוע נזק לבזק.

2. יש צורך להגן על הצרכים הזרים.

3. יש צורך למנוע פגיעה בתדמית של ישראל ביחסים בינלאומיים.

השופט זמיר מצא בעיות רבות, אך אחת הבעיות היתה במידתיות. הוא קבע שעל הרשות לנקוט באמצעים שפגיעתם אינה קשה מעבר לנדרש כדי להשיג את המטרה, הוא אמר שזהו מבחן המידתיות – יש לבדוק אם יש דרך אחרת להגיע לאותה מטרה, תוך פגיעה פחותה יותר בחברה. זמיר אומר שכאן אכן יש דרכים אחרות, כמו: לקבוע שהצרכן הזר יוכל לבקש ניתוק של הקו שלו מהקו הזה ולחייב את החברות הישראליות לבצע את הניתוק.

מבחן זה הוא הרבה יותר ברור ממבחן הסבירות הכללי, כי במשפט המנהלי אין צורך להגדיר כל זכות כזכות יסוד ואין צורך לדון בזכויות ברמה של משפט חוקתי. המבחן של המשפט המנהלי הוא קל יותר ונותן הגנה טובה יותר, היות וכאן אנו לא חייבים לטעון שיש לנו זכות יסוד כדי לטעון שהרשות חייבת לפגוע בו באופן מינימאלי.

בג"ץ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך התרבות והספורט – שר החינוך קבע שתלמידים לא חייבים להיבחן בבחינות הבגרות בכל המקצועות, כלומר: בכל שנה תהיה הגרלה שבה יוגרלו מספר מקצועות שבהם יבחנו בבחינות בגרות, וביתר המקצועות כל בית ספר יבחן את תלמידיו בבחינות פנימיות והציון בבחינות אלה יהיה הציון של הבגרות. אבל, שר החינוך קבע שיש לו סמכות, בנסיבות מסוימות, לא להכיר בציון הפנימי ולחייב את כל התלמידים של בתי ספר מסוימים להבחן בכל הבגרויות. השר סירב לאשר ל- 15 בתי ספר להבחן בבחינות פנימיות, ודווקא בשנה הזו יצא בהגרלה שאין צורך בבגרות במתמטיקה, כלומר: הבגרות במתמטיקה תהיה במבחן פנימי. ההורים והתלמידים של 15 בתי הספר הללו הגישו עתירה לבג"ץ בטענה שזה פוגע בהם. לעומתם, משרד החינוך טען כי במבחני הבגרות שהיו בשנים קודמות באותם בתי ספר היו בעיות של העתקות ורמאויות ולכן השר לא התיר להם לעשות מבחנים פנימיים, משרד החינוך טען שזו לא פעולה נגד התלמידים אלא נגד בתי הספר. השופט ברק קבע שיש חוסר מידתיות. ברק אמר שהמידתיות זה מבחן מנהלי ולא חוקתי, כלומר: לא שואלים מהן זכויות היסוד של התלמידים.

מבחן המידתיות עפ"י ברק אומר כי:

1. יש צורך בהתאמת האמצעים למטרה.

2. יש צורך בפגיעה קטנה ביותר בפרט.

3. יש צורך ביחס ראוי בין התועלת והפגיעה.

מה משמעות המונח "יחס ראוי"? האם זה מסמיך את ביהמ"ש בכל מקרה לדון באיזון של עלות מול תועלת של כל החלטה? נראה שזה קשה כי לעיתים הצדקת פעולת הרשות היא הצדקה פוליטית, כלומר: הרשות מחליטה כך כי הבוחרים שלה רוצים את ההחלטה הזו, נראה שעצם הדמוקרטיה זה לקבל החלטות פוליטיות במובן הרחב של המילה "פוליטי", כלומר: מה הציבור רוצה? למשל: אם משהו מפריע לי ואני מצליח לשכנע את כל הבוחרים שזה מפריע גם להם, זה כלל לא משנה מה המומחים חושבים על כך.

יא. טעות בהפעלת שיקול הדעת – חוסר הנמקה

פסקי דין רבים לא משתמשים במונח: "חוסר הנמקה" (= חוסר הסבר מצד הרשות), אך יש פסקי דין שדנים בעניין:

בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב נ' שרת התקשורת – השופט זמיר אמר שמשרד התקשורת לא הסביר איך הדרישה לחיוב תשלום רק דרך כרטיסי אשראי מגנה על הצרכנים, הוא לא הסביר את הקשר ביניהם. המשרד גם לא הסביר את הקשר בין תשלומים בכרטיסי אשראי לבין תדמיתה של המדינה ביחסים הבינלאומיים. אם אלו הן המטרות, הרשות חייבת לנמק את היחס בין ההחלטה והמטרה, היא חייבת לנמק מדוע היא קבעה את הדרישה הזו כדי להגיע למטרה הזו. אין חשיבות לכך שאנו יכולים לחשוב על הקשר בין שני הדברים וגם אם זה ברור מאליו, הרשות עדיין חייבת לנמק, זה חובה שמוטלת על הרשות לקבוע את הקשר ולנמק אותו.

אם הרשויות יכולות להצדיק את ההחלטות – הן יכולות לפעול, אך אם נראה לנו שמשהו מוסתר, לא כשר – אין הצדקה לפעולת הרשות.

בג"ץ 3477/95 בן עטייה נ' שר החינוך התרבות והספורט – השופט טל אמר שמשרד החינוך לא הסביר את הקשר בין הרמאויות בבחינות הבגרות בשנים הקודמות, לבין החלטתו לא לאשר לאותם בתי ספר לתת ציונים פנימיים. מבחני הבגרות הם מבחנים חיצוניים, הפיקוח על בחינות הבגרות הוא בסמכות משרד החינוך, לכן הרשות חייבת לנמק למה היא קיבלה את ההחלטה, לאור הנתונים והמטרות שלה. השופט קדמי אמר שמלבד הנימוקים יש לבדוק גם את המשקל, חוסר הסבירות. 

פתרון מבחן מועד ב' - 1998

שאלה 1

השר לביטחון פנים הכריז על מבצע להפחתת מספר תאונות הדרכים. שוטר שיעצור אדם הנוהג במהירות העולה על המהירות המרבית המותרת ביותר מ- 50 קמ"ש, יוכל ליטול את רשיונו בו במקום. במקרה כזה, נדרש השוטר להסיע הנהג למקום חפצו או להזמין עבורו מונית. אם הוזמנה מונית, עלות הנסיעה מוטלת על הנהג שרשיונו ניטל. בהכריזו על המבצע, הוציא השר לביטחון פנים את ההודעה הבאה:

מזה זמן רב מדיניות המשטרה היא ליטול במקום רשיונו של נהג אשר קטל חיי אדם במהלך תאונת דרכים. ברור כי לא נתיר לרוצחים לנהוג ממקום התאונה. העלייה המדאיגה במספר מקרי המוות בתאונות הדרכים בישראל מצריכה פעולות מניעה נחרצות. זאת ועוד, על משטרת ישראל נמתחה ביקורת חריפה בגין גישתה הסלחנית כלפי עברייני תנועה, ביקורת אשר פוגעת ביוקרתו של הכוח המשטרתי. מעתה ואילך, ייאסר על הנוהגים באופן מסוכן, העלול לגרום למותו של אדם, להמשיך בדרכם הנלוזה.

למחרת הודיע ארגון נהגי האוטובוסים על התנגדותו למבצע, בטענה כי ייגרם נזק לנוסעים חפים מפשע, אשר יגיעו למחוז חפצם באיחור ניכר. בשל נזק זה, הסכים השר לביטחון פנים כי רשיונם של נהגי אוטובוסים לא יישלל במקום. יום לאחר מכן, הודיע ארגון חברות הובלה של סחורה קפואה גם הוא על התנגדותו. לטענת הארגון, אם יישלל רשיונו של נהג משאית, הרי עד שתספיק חברת ההובלה לשלוח משאית נוספת, תפשיר הסחורה במשאית ותיהרס. במרבית הימים, כל משאיות ההקפאה נמצאות בשימוש, כך שחברות ההובלה לא תוכלנה לשלוח תחליף למשך פרק זמן ארוך. שלילת רשיונם של נהגי משאיות ההקפאה יגרום נזק לבעלי הסחורה. המשטרה הסכימה כי רשיונם של נהגי משאיות הקפאה לא ישללו במקום.

לאחר שיצאה הודעה בדבר שני הפטורים הללו, הגיש ארגון נהגי המוניות (להלן: "הארגון") בקשה לפטור בטענה כי אם יישלל רשיונו של נהג מונית במקום, יגרם נזק לנוסעים חפים מפשע, במיוחד לאלו המבקשים להגיע לנמל התעופה או לתחנת הרכבת. השר לביטחון פנים הכריז כי "אם יאושרו בקשות נוספות לפטור, לא תהא לתקנה כל השפעה. לכן, לא יאושרו בקשות נוספות לפטור, אם לנהגי מוניות ואם לאחרים".

ארגון נהגי המוניות שוקל להביא את החלטותיו של השר לביטחון פנים לביקורת שיפוטית. חברים בארגון חוששים כי אם יתפסו נוסעים במהירות אסורה ורשיונם יישלל, יפסידו את דמי הנסיעה. יתרה מזאת, במסלולי נסיעה בין-עירוניים, בהם פועלים אוטובוסים ומוניות, אנשים יעדיפו להשתמש בשירות האוטובוסים שכן ידעו כי רשיונם של נהגי האוטובוסים לא יישלל במהלך הנסיעה. ארגון מתונה (ארגון שמטרתו מלחמה בתאונות הדרכים) מביע תרעומת בשל הפטורים ומאיים כי יעתור לבג"ץ לשם ביטולם.

את/ה עובד/ת במחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה. נתח/י את כל הטענות שיכולים הארגון ומתונה להעלות. דון/דוני בתגובה אפשרית של השר ובכל טענה אחרת שיכול להעלות. נמק/י כל חלק בתשובתך.

פקודת התעבורה (נוסח חדש), תשכ"א – 1961

סעיף 47: פסילה בידי קצין משטרה

"(א) בסעיף זה, "קצין משטרה" – קצין משטרה בדרגת מפקח ומעלה.

(ב) היה לשוטר יסוד סביר להניח כי נהג עבר לעיניו עבירה מן העבירות המפורטות בתוספת הרביעית, או כי בשל עבירה שעבר הנהג אירעה תאונת דרכים שבה נהרג אדם או נחבל, או ניזוק רכוש, רשאי השוטר לדרוש מהנהג להתלוות אליו אל קצין משטרה או ליטול ממנו את רשיון הנהיגה שלו.

(ג) (1) נטל השוטר את רשיון הנהיגה כמפורט בסעיף קטן (ב), ייתן לנהג אישור על נטילת הרשיון וזימון להופיע, בתוך שלושה ימים במועד שיקבע, בפני קצין משטרה, לצורך החלטה בדבר פסילת רשיון הנהיגה שלו. אישור שניתן כאמור יראו אותו כרשיון הנהיגה שניטל וזאת עד למועד שנקבע לזימון הנהג בפני קצין המשטרה.

(2) בזימון האמור בפסקה (1) יובהרו תוכנן של הוראות סעיפים קטנים (ו) ו-(ז), וכן יפורטו בו מקום ומספר טלפון       לקבלת תוכן החלטתו של קצין המשטרה.

(א) לא נטל השוטר את רשיון הנהיגה כמפורט בסעיף קטן (ב), רשאי הוא לתת לנהג זימון כאמור בסעיף קטן (ג).

(ב) היה לקצין המשטרה יסוד להניח כי יוגש כתב אישום נגד הנהג שביצע את העבירה לפי סעיף קטן (ב) ינהג כלהלן, לפי העניין:

(1) בעבירה שגרמה לתאונת דרכים שבה נהרג אדם – יפסול את הנהג מהחזיק ברשיון נהיגה לתקופה של 90 יום.       

(2) בעבירה שגרמה לתאונת דרכים שבה נחבל אדם או ניזוק רכוש – רשאי הוא לפסול את הנהג מהחזיק ברשיון נהיגה לתקופה של 60 יום.

(3) בעבירה מן המפורטות בתוספת הרביעית – רשאי הוא לפסול את הנהג מהחזיק ברשיון נהיגה לתקופה של 30 ימים.

(ג) לא הופיע הנהג בפני קצין המשטרה במועד שזומן אליו כאמור בסעיף קטן (ג), רשאי קצין המשטרה לפסול אותו מהחזיק ברשיון הנהיגה לפי סעיף קטן (ה) גם בהעדרו, ומאותו מועד יראו את הנהג כמי שהודע לו שנפסל מהחזיק רשיון נהיגה ויחולו עליו הוראות סעיף 67.

(ד) פסילה שהטיל קצין משטרה על הנהג מהחזיק רשיון נהיגה תחל ממתן ההחלטה. "

סעיף 48: ביטול פסילה

"מי שנפסל בצו של קצין משטרה כאמור בסעיף 47, רשאי לבקש מבית המשפט המוסמך לדון בעבירה לבטל את הפסילה. ובית המשפט, לאחר ששמע את היועץ המשפטי לממשלה או את בא-כוחו של שוטר, רשאי לבטל את הפסילה, בתנאים או ללא תנאים, אם שוכנע שביטול הפסילה לא יפגע בביטחון הציבור."

תוספת רביעית

"(6) עבירה… לגבי מהירות העולה ביותר מ- 30 קמ"ש מעל למהירות המירבית המותרת בדרך עירונית ולגבי מהירות העולה ביותר מ- 40 קמ"ש מעל המהירות המירבית המותרת בדרך שאינה עירונית ובדרך מהירה."

תשובה

1. סמכות – כשבאים לבחון החלטה מנהלית אפשר לטעון לחוסר סמכות, למשל: מה מהות הסמכות שניתנת כך? בפקודת התעבורה כתוב שהשוטר יכול או ליטול את הרשיון במקום, אך לתת אישור, או שהוא יכול לדרוש מהעבריין להתלוות אליו לתחנת המשטרה. במסגרת החוק יש אמצעים מסוימים שהמחוקק ראה לנכון לציין, לעומת זאת במסגרת המבצע שעליו הכריז השר יש אמצעים מעבר לאמצעים החקיקתיים – מאיפה השר שואב זאת? המבצע הרבה יותר מחמיר והשאלה היא האם אין כאן חריגה מסמכות? אפשר לטעון שהשר לא רשאי לקבוע אמצעי אחר מעבר לקבועים בחוק. המחוקק בחר בשני אמצעים, ולכן אם השר הכריז על אמצעים אחרים – הוא חרג מסמכותו. טענת נגד היא שהאמצעים הקבועים בחוק אינם הסדר שלילי לגבי שאר האמצעים. החוק בא להילחם בתאונות הדרכים, ולכן השר הוסיף עוד אמצעי ולא קרה דבר כל עוד המטרה תושג.

2. שיקולים רלוונטיים – הכלל: כשרשות מחליטה בהחלטה שיפוטית היא צריכה להתחשב בכל השיקולים הרלוונטיים לאותה החלטה. אם לקחו בחשבון שיקולים שאינם רלוונטיים, לפי מטרת החוק, לשון החוק, מטרות כלליות – זה לא בסדר. איזה שיקולים היה צריך לבחון כאן השר לביטחון פנים והוא לא שקל? הפגיעה בחופש העיסוק, טיעון נגדי – חופש העיסוק זו לא זכות מוחלטת ויש לאזן אותה עם זכויות אחרות, למשל: באיזון בין חופש העיסוק להגנה על חיי אדם – חיי אדם יגבר. ארגון נהגי המוניות יכול לטעון שכאשר שוללים רשיון מנהג מונית יש פגיעה בחופש העיסוק שלו שזו זכות חוקתית. הארגון יכול לטעון שיש צורך להתחשב במיוחד בחופש העיסוק, לאור חשיבות הזכות, ולאזן אותה לפחות עם זכויות אחרות. שיקול נוסף שנהגי המוניות יכולים לעלות זה כי נפגע חופש התנועה של הנהגים והנוסעים. נראה שסירוב השר הוא גורף – פטור לנהגי אוטובוסים וסירוב כלפי נהגי המוניות הוא גורף, נראה שרק בגלל שנהגי האוטובוסים ביקשו ראשונים, הוא נענה לבקשתם, ואילו נהגי המוניות ביקשו באיחור, ולכן הם לא קיבלו.

3. שיקולים זרים – הצד השני של שיקולים רלוונטיים זה שיקולים זרים. השר שקל שיקול של ביקורת שפוגעת ביוקרת המשטרה – מה לשיקול הזה ולחוק ולמטרת החוק – זה לא שיקול רלוונטי ולכן הוא זר. מצד שני השר יכול לומר שאם מטרת החוק היא להפחית תאונות דרכים, ועושים זאת ע"י הגברת הציות לחוק, אז כבודה של המשטרה ישפיע על הציות לחוק, ולכן אולי זה כן שיקול רלוונטי. ארגון מתונה יכול לטעון שהשיקול של מה יקרה לסחורה של נהגי המשאיות וכו'… זה שיקול כלכלי שהוא שיקול זר, לא במטרת החוק וכו'…

4. אפליה – זה יכול להיות שיקול רלוונטי שיש לשקול אותו או שאפשר להציגו באופן עצמאי. ארגון בעלי המוניות יטען לאפליה לא מוצדקת בין נהגי אוטובוסים ומשאיות לבין נהגי מוניות ומצד שני בין נוסעי אוטובוסים לנוסעי מוניות. מדובר באפליה בין קבוצות – פ"ד אביטן, פ"ד שקדיאל, פ"ד הופמן. השר יצטרך לשכנע שזה לא אפליה, אלא הבחנה מוצדקת. עולה הרושם שנהגי המוניות לא זכו בפטור, כי הם לא פנו ראשונים וקשה לחשוב על הבדל רלוונטי בין נהגי האוטובוסים לנהגי המוניות.

5. סבירות – המבחן לסבירות הוא: האם ניתן משקל מתאים לכל השיקולים הרלוונטיים. זהו שלב ב'. ביהמ"ש לא מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעת הרשות, אלא הוא מציג מתחם של סבירות שהחלטת הרשות צריכה לעמוד בו. ארגון נהגי המוניות יכול לטעון שלא ניתן משקל מתאים לאינטרסים של נהגי ונוסעי המוניות וארגון מתונה יטען שלא ניתן משקל מספיק לנושא של בטיחות בדרכים, אחרת לא היו נותנים את הפטורים שניתנו.

6. מידתיות – מבחן המידתיות – השופט ברק בפ"ד עטייה דיבר על מבחן משולש:

1. פגיעה מינימלית בזכות.

2. התאמת אמצעי למטרה.                    

3. פרופורציונליות, קשר בין העלות/הפגיעה והתועלת.

השופט זמיר אומר שהוא בודק אם יש דרך אחרת להגיע לאותה מטרה עם פחות פגיעה בזכות הפרט.

יישום המבחנים במקרה שלנו: ארגון נהגי המוניות יוכל לטעון שהפגיעה בזכות היא לא מינימלית, אין צורך בהוספת אמצעים חדשים כדי להשיג את מטרת החוק ולהפחית תאונות דרכים – מספיק לאכוף את החוק בצורה מוגברת יותר, במקום להוסיף אמצעים חדשים. ארגון מתונה שתוקף את מתן הפטורים יכול לטעון גם כן לחוסר מידתיות, משום שהפגיעות מתאונות דרכים יהיו מינימליות כשהרשיון יישלל מיד ולא יינתנו פטורים, כלומר: מתן הפטורים זה לא מידתי, אם רוצים להגן על נוסעים – צריך לבחור נהגים זהירים יותר, ולא לתת פטורים לנהגים מסוכנים. אלמנט ההרתעה – שלילת הרשיון במקום בלי לתת פטורים יש בו משום הרתעה, תמריץ.

7. זכות העמידה – יש כאן שני עותרים: מתונה וארגון נהגי המוניות – יש לבחון את זכות העמידה של שניהם. היתה התפתחות חקיקתית, בהתחלה היה מבחן מצומצם שדרש שהעותר יהיה נפגע ישיר, שיהיה לו אינטרס ישיר שנפגע – פ"ד פרנש היל, אח"כ המבחנים הורחבו, הוכרה זכות עמידה ציבורית "עותר ציבורי", יכירו בזכות עמידה של עותר שלא נפגע ישיר אם החלטת הרשות פוגעת בשלטון החוק, החלטה שהיא בעלת אופי חוקתי, היבט ציבורי לאותה החלטה, ואז תינתן זכות עמידה גם אם יש נפגעים אחרים. מבחינת המבחן המצומצם יותר – לארגון נהגי המוניות אין זכות עמידה מהבחינה של זכות הנוסעים, הנוסעים צריכים לפנות לבג"ץ באשר לזכות התנועה שלהם. ספק אם ארגון נהגי המוניות נכנס גם למבחן המרחיב, כי החלטת השר לא פוגעת בשלטון החוק – צריך לבחון את הציבור הרחב וקשה לראות את נהגי המוניות כציבור רחב. ארגון מתונה – כאן יש יותר אופי ציבורי, יותר קל להם להיכנס, זה מייצג אינטרס של בטיחות בדרכים.

8. ניקיון כפיים – ארגון בעלי המוניות בא לבג"ץ לטעון להגנה על עבירה, כשבעצם הארגון טוען שהפגיעה בזכויות נובעת מעבירה של נהגי המוניות, ולכן אין להם ניקיון כפיים.     

שאלה 2

החוק לתיקון סדרי המנהל (החלטות והנמקות), תשי"ט – 1958, מכיל את הסייגים הבאים:

סעיף 9: תחולה

"חוק זה לא יחול –

(ב) על החלטות שר הפנים או מי שהועברו אליו סמכויותיו לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952, למעט החלטה על ביטול רשיון ישיבה של מי ששוהה בישראל כדין."

לאחרונה, הועלתה בכנסת דרישה לתקן את החוק ע"י ביטול סעיף 9 (ב). דרישה זו הועלתה כתגובה על סירובו של שר הפנים לרשום כאזרח את בן-זוגו הלא יהודי של אזרח יהודי. האם יש לדעתך מקום לבטל הסייג החל על שר הפנים בהתאם לחוק הנוכחי? נמק/י.

תשובה

שיקולים בעד ונגד הפטור מחובת נימוק.

שיקול בעד חובת נימוק – כשיש נימוקים האזרח יכול לבצע החלטה יותר מושכלת לגבי השאלה: האם להגיש עתירה לביהמ"ש, וכן ביהמ"ש יוכל טוב יותר להפעיל ביקורת שיפוטית.

שיקול נגד חובת נימוק – יעילות בזמן ומניעת עומס.