1999

חן רוית

לוי סולי

מבוא

מושגי יסוד

מהו משפט מנהלי? בספרות של המשפט המנהלי אין הגדרה של משפט מנהלי, אלא הוא מתואר כמשפט שעוסק בחוקי יסוד. המשפט המנהלי זה תחום קרוב למשפט החוקתי שעוסק בשלוש הרשויות, בעצם המשפט המנהלי הוא חלק מהמשפט החוקתי במובן זה שהוא עוסק ברשות המבצעת, והוא יותר מצומצם מהמשפט החוקתי במובן זה שהוא עוסק רק ברשות המבצעת על כל זרועותיה.

מקורות דיני המשפט המנהלי:

בישראל אין חוק שקשור למשפט המנהלי, אין חוק שקובע מהו המשפט המנהלי (כמו חוק העונשין, פקודת הראיות, וכו'…), אז היכן מוצאים את המשפט המנהלי? המקור העיקרי של המשפט המנהלי הוא המשפט האנגלי, שנקלט בישראל דרך סימן 46 לדבר המלך ואח"כ סעיף 11 לפסש"ם בשינויים הנובעים מתנאי הארץ ותושביה. מאחר ומקורו העיקרי של המשפט המנהלי הוא המשפט האנגלי, הוא מבוסס על פסיקה והלכות שמתפתחות בפסיקה. ההלכות של המשפט האנגלי שאומצו בפסיקה הישראלית, מהוות כיום את המקור העיקרי של המשפט המנהלי, לדוגמא: יש כלל של המשפט המנהלי האנגלי שמחייב במשפט הישראלי, לפיו לפני שהרשות המבצעת פוגעת בזכויות אזרח היא חייבת לתת זכות טיעון. אין חוק ישראלי שקובע זאת, זה נקלט מה- COMMEN LAW ואומץ בפסיקה. בצד הפסיקה ישנם שורה של חוקים ישראליים רלוונטיים שקשורים למשפט המנהלי במישור הממלכתי:

1. חוק בתי דין מנהליים – חוק זה מסדיר את פעילותם של טריבונלים (גופים) מנהליים למיניהם, להבדיל מביהמ"ש, לדוגמא: וועדות ערר מיסוי מקרקעין.

2. חוק יסוד: הממשלה – זוהי החקיקה העיקרית הקשורה למשפט המנהלי. החוק מסדיר את הנושא העיקרי שהמשפט המנהלי חל עליו.

3. חוק לתיקון סדרי המנהל (החלטות והנמקות).

4. חוק יסוד: השפיטה – בסעיף 15 נקבע הפיקוח של בג"ץ וסמכותו לתת צווים לרשויות המדינה, לגופים שנותנים צווים עפ"י דין (פיקוח בג"ץ על הרשות המבצעת). כל רשות שממלאת תפקיד ציבורי עפ"י דין כפופה לביקורת זו. 

5. פקודת הפרשנות וחוק הפרשנות משנת 1982 – בשני החוקים יש הוראות מפורשות שקשורות למשפט המנהלי: בסעיף 17 לפקודת הפרשנות - מדובר על תקנות בנות פועל תחיקתי שחובה לפרסמן. ואילו בחוק הפרשנות – ישנן הוראות שונות שמתייחסות לפירוש הסמכות, הוראות שמפרשות סמכות מנהלית, איך מפרשים הוראות חוק שמקנות סמכות לגוף מנהלי, ולכן חוקים אלה הם חלק מהמשפט המנהלי.

6. חוק וועדות חקירה מ- 1969 – מכוח חוק זה קמות וועדות חקירה ממלכתיות. וועדות החקירה האלה הן גופים שפועלים מכוח חוק, ולכן הן כפופות לביקורת בג"ץ לפי חוק יסוד: השפיטה, לכן הן נושא במשפט המנהלי. 

7. חוק יסוד: מבקר המדינה – מכוחו מופעלת הביקורת על הרשות המבצעת על כל זרועותיה.

8. חוק החברות הממשלתיות – מדובר בחברות שלממשלה יש שליטה עליהן ע"י מניות והן כפופות למשפט המנהלי.

החקיקה הרלוונטית שקשורה למשפט המנהלי במישור המוניציפאלי (רשויות מקומיות):  

1. פקודת העיריות (נוסח חדש) – זהו החוק העיקרי.

2. פקודת המועצות

3. חוק רישוי עסקים, 1965

4. חוק התכנון והבנייה

5. חוק איגוד ערים

6. חוק יסודות התקציב, 1985 – כל גוף שמתוקצב ע"י הממשלה, התקציב כפוף לאישור שר האוצר. בכל הנושאים של

    תקציב ושכר - הגופים כפופים למשרד האוצר ולמשפט מנהלי.                                

תחולת המשפט המנהלי

מנהל מרכזי מנהל מקומי

גופים מרכזיים                  מדינה                    מקביל            עריות / מועצות מקומיות

במשפט המנהלי        ממשלה + שרים                                         תאגידים מקומיים

                                     רשויות / תאגידים ציבוריים                               חברות עירוניות

                                               גופים לוויינים

                                             תאגידים פרטיים

1. המדינה – זה הגוף הראשון שעליו חל המשפט המנהלי. כאשר המדינה מבצעת פעילות כלשהי כגוף ציבורי - חל עליה המשפט המנהלי ואז פונים לבג"ץ, אבל כאשר המדינה פועלת במשפט פרטי (למשל: חוזה עם גוף פרטי) – חל עליה המשפט הפרטי וניתן לתבוע אותה בכל בימ"ש. המדינה פועלת בעיקר במשפט הפרטי. 

2. הממשלה + השרים – אלו פועלים בעיקר כגוף ציבורי לפי המשפט המנהלי. כעיקרון, כל פעילות הממשלה היא פעילות של משפט ציבורי להוציא מקרים מיוחדים. כשמדברים על הממשלה מדובר גם בשרים, היות והממשלה מורכבת משרים. שרים ומשרדיהם הם גופים שהמשפט המנהלי – ציבורי חל עליהם. מה שמאפיין את הממשלה והשרים זה שיש להם אישיות משפטית במשפט הציבורי – מנהלי בלבד, הממשלה והשרים פועלים בשם המדינה, כאורגאנים שלה, ואין להם אישיות משפטית במשפט הפרטי. כאשר הממשלה פועלת כממשלה, היא פועלת רק בתחום המשפט הציבורי, הממשלה והשרים הם זרועות המדינה בתחום המשפט המנהלי – ציבורי וסמכותם היא רק בבג"ץ ולא בשום ערכאה אחרת.

3. רשויות / תאגידים ציבוריים – במסגרת פעילות המדינה והממשלה קיימת תופעה שתאגידים ציבוריים, בעלי אישיות משפטית, פועלים בשם המדינה וחל עליהם המשפט המנהלי, לדוגמא: המוסד לביטוח לאומי, רשות השידור, רשות העתיקות, רשות הדואר, רשות הרכבות והנמלים, המועצה להשכלה גבוהה וכו'… המאפיין של תאגיד ציבורי זה שהוא מוקם ופועל עפ"י דין (למשל: המועצה להשכלה גבוהה פועלת לפי חוק המועצה להשכלה גבוהה), ויש עליו ביקורת של בג"ץ לפי חוק יסוד: השפיטה. התאגידים הציבוריים הללו מוקמים בכדי לייעל את השירותים שבעבר היו בשליטת המדינה, כלומר: בתחומים מסוימים של פעילות ממלכתית הרבה יותר יעיל לפעול באמצעות תאגיד, גוף נפרד שהוא גם מקצועי בתחומו וגם כלכלי, שכן אלה גופים שצריכים תקציב משלהם, כוח אדם משלהם וארגון משלהם והם לא מתאימים להיות חלק מגוף ממשלתי. הבסיס העיקרי הוא כלכלי, שכן כל השירותים האלה שהפכו לרשויות דרשו מהממשלה פעילות כלכלית והממשלה לא היתה בנויה לכך, לכן הם נותקו ממנה והוקם גוף אובייקטיבי שלא קשור לממשלה. השיקול הכלכלי היה עצמאות כלכלית ע"י הפיכת השירותים החיוניים לרשויות המתמחות בתחומן. ב- 10 השנים האחרונות זה התחיל להיות מאוד מקובל להוציא מהממשלה את הפעילויות האלה ולהפוך אותם לתאגידים ציבוריים, החוק מסדיר את התפקיד הציבורי שלרוב הוא מונופוליסטי. מאפיין נוסף של התאגידים הציבוריים הוא שיש להם אישיות משפטית פרטית וכך הם יכולים לפעול מבחינה כלכלית, כלומר: כאשר השירותים האלו לא היו מאוגדים בתאגידים, לממשלה לא היתה אישיות משפטית במישור הפרטי ולכן בכל בעיה שהתעוררה היה צורך לפנות לבג"ץ, גם לגבי אלמנט התחרות – הממשלה לא בנויה להתייחס לזה, ואילו התאגידים הציבוריים כן יכולים להתחרות ולכלכל את המדיניות באמצעות פעילות כלכלית שוטפת, אולם משום שמדובר בגופים מונופוליסטים – התאגידים הציבוריים מתחרים ע"י כך שהם צריכים להתאים עצמם לשוק. אם כן, התאגיד הציבורי כשיר לפעול במשפט הפרטי. תאגיד מוגדר בחוק הפרשנות כ: "גוף משפטי שכשיר לחיובים, לזכויות ולפעולות משפטיות". הפן הפרטי של התאגיד – התאגיד יכול להתקשר בחוזים, להתחייב בנזיקין ולפעול בכל התחומים שאישיות משפטית יכולה לפעול בהם. הפן הציבורי של התאגיד – הוא מוקם עפ"י דין שמסדיר את מבנהו, סמכויותיו, זרועותיו וכו'… המשפט המנהלי חל על הפן הציבורי. מאפיין נוסף של התאגידים הציבוריים הוא שהם לא פועלים לשם רווח והם משקיעים את כל הרווחים בפיתוח.

4. גופים לוויינים – ישנם, כפי שמכנה אותם השופט זמיר, "גופים לוויינים" שקשורים לממשלה, לדוגמא: המועצה לביקורת הסרטים והמחזות שפועלת לפי פקודת הסרטים והמחזות. מדובר בגופים שמצד אחד קשורים לממשלה, אך מצד שני הם עצמאים ממנה. הגוף הלוויני הטיפוסי הוא: וועדת חקירה ממלכתית שמוקמת מכוח חוק וועדות חקירה, או וועדת חקירה שמוקמת מכוח החלטת הממשלה. גופים לוויינים יכולים לקום בהחלטת חוק או בהחלטת הממשלה, אולם בשני המקרים מדובר בגוף מנהלי שפועל רק בתחום המשפט הציבורי והוא אינו תאגיד. כאשר הממשלה מקימה וועדת חקירה, היא קמה מכוח הממשלה שמקימה אותה, אך היא גוף עצמאי בלתי תלוי בממשלה ולכן אחרי שהיא קמה היא כבר לא קשורה אליה. ישנם גופים לוויינים רבים ומקובל למיין אותם ל: גופים לוויינים קבועים ו- גופים לוויינים אד-הוק:

1. גופים מייעצים – כמו: המועצה לבתי דין מנהליים, או מועצה מייעצת = מועצה שמייעצת למוסד לביטוח לאומי בקשר למדיניות שלו, גופים מייעצים הם בד"כ קבועים והם לרוב קשורים לרשויות ציבוריות. למועצות הללו בוחרים אנשים שלא קשורים לממשלה והם נבחרים עפ"י כישוריהם.

2. גופים חוקרים – כמו: וועדות חקירה. גופים אלה הם לרוב אד-הוק, גופים שהממשלה מקימה.

3. גופים מחליטים – כמו: גופים שעוסקים בצנזורה. מדובר בגופים קבועים שהממשלה מקימה והם פועלים מכוח חוק, אולם אם למשל וועדה מסוימת החליטה לפסול סרט – הממשלה לא תתערב.

4. גופים מנהלים – אלו הם גופים אד-הוק, גופים זמניים שנוצרו כדי לנהל, לפתור, נושא מסוים וזמני במסגרת חוק ספציפי שעוסק בתחום הספציפי, למשל: המועצות שהוקמו לפי חוק גל – שר החקלאות, שמונה ע"י הממשלה, מינה ע"י החוק את המועצות הללו כדי שינהלו וינהיגו את החוק.

5. גופים מקצועיים – גופים קבועים שלרוב עוסקים ברשיונות, למשל: לשכת עורכי הדין פועלת מכוח חוק לשכת עורכי הדין, אמנם הלשכה קשורה לשר המשפטים אך היא עצמאית לגמרי, היא זו שמחליטה אם לתת רשיונות או לא. דוגמא נוספת: חוק רואי החשבון. לעיתים לגופים הללו יש כשרות לפעול בתחום המשפט הפרטי, אך לא מדובר בתאגידים ציבוריים.  

5. תאגידים פרטיים – מה שמאפיין את התאגידים הפרטיים, כמו: חברת חשמל, בזק וכו'… זה שהם פועלים משיקולים כלכליים, זה האספקט הדומיננטי, לעומת התאגידים הציבוריים שפועלים שלא למטרות רווח. בתאגידים הפרטיים המבנה שמתאים לשירות שהם נותנים הוא מבנה של בעלי מניות, כאשר הממשלה היא בעלת המניות העיקרית בחברה, אך היות וזו חברה – הפעילות הכלכלית שלה היא הרבה יותר חופשית ויעילה מתאגיד ציבורי, כלומר: כחברה בע"מ היא יכולה לגייס כסף בבורסה, היא יכולה להעסיק עובדים בשכר שהיא רוצה, היא בעצם יכולה לפעול בצורות שונות שתאגיד ציבורי לא יכול ולכן מבחינה כלכלית היא הרבה יותר יעילה מתאגיד ציבורי. עדין, גם בתאגידים הפרטיים מדובר בחברות ממשלתיות מונופוליסטיות שעוסקות בתחום שבו יש להן זיכיון מיוחד, והן מוקמות ע"י החלטת הממשלה. ההבדל העיקרי בין השניים הוא שתאגיד ציבורי צריך להקים ע"י חוק – לכן קשה יותר להקים אותו מאשר את התאגיד הפרטי שמוקם ע"י החלטת הממשלה. חוק החברות הממשלתיות מסדיר את נושא התאגידים הפרטיים – מדובר בחברה שמתאגדת לפי פקודת החברות, אך חלים עליה כללי חוק החברות הממשלתיות. אם הממשלה רוצה לפעול במסגרת תאגיד פרטי היא לא חייבת לפעול במסגרת חברה, היא יכולה לפעול במסגרת שותפות, אגודה שיתופית או עמותה, אך בד"כ הממשלה פועלת או במסגרת של חברה או במסגרת של עמותה (למשל: עמותת היובל). ההבדל בין עמותה לחברה: עמותה = התאגדות לשם מטרה שאינה צבירת רווחים וחלוקתם. רווחי העמותה נשארים במסגרת העמותה, אין חלוקת רווחים או מניות ואם יש רווחים הם מושקעים בפיתוח, למשל: באוניברסיטאות – רווחי האוניברסיטה הולכים לפיתוח. גופים שפועלים בתחום החינוך, הצדקה, הדת וכו'… הם גופים שבד"כ מבוססים על תרומות ופועלים במסגרת עמותות, כאשר בד"כ הממשלה היא שמקימה אותם. העמותות עוסקות באיסוף תרומות לשם פיתוח המוסד, זוהי בעצם חברה שיש לה אישיות משפטית משלה במשפט הפרטי, אך יש לה גם פן ציבורי – תפקיד של חינוך שזו פעילות ציבורית שהמשפט המנהלי חל עליה. חברה = התאגדות לשם צבירת רווחים וחלוקתם. הממשלה היא בעלת המניות הרווחים הולכים אליה. לחברות ממשלתיות, עפ"י חוק חברות ממשלתיות, יש אלמנטים של פעילות ציבורית שלטונית ולכן גופים אלה כפופים לביקורת בג"ץ ונחשבים לרשויות שלטון שהמשפט המנהלי חל עליהם, למשל: חברת חשמל היא מחד תאגיד פרטי ומאידך תאגיד ציבורי - זה מעורר בעיה, יש לה סמכויות שלטוניות. בבג"ץ מיקרודף נ' חברת החשמל (1983) דובר בעתירה נגד חברת החשמל שפועלת מכוח המשפט הפרטי. ההתנגדות לעתירה התבססה על הטענה שחברת החשמל פועלת במשפט המנהלי. השופט ברק קבע שיש "גוף דו מהותי" לגבי רשויות ציבוריות וגופים פרטיים, הוא אמר שמצד אחד חל עליהם המשפט המנהלי ועליהם לפעול תוך שיקול דעת סביר וכללי הגינות, ומצד שני חל עליהם המשפט הפרטי. ברק קבע את המבחן ל- מתי המשפט המנהלי יחול על "גוף דו מהותי"? ואמר שהמבחן הוא פונקציונאלי והמשפט המנהלי יחול על "גוף דו מהותי" כאשר הוא חובש את הכובע המנהלי שלו, כלומר: כאשר מדובר בחברה שרוב תפקידיה הם בתחום המשפט הפרטי, כשהיא פועלת במסגרת התחום הציבורי, למשל: מפקיעה קרקע לשם העברת חשמל, היא פועלת כגוף ציבורי ולכן היא כפופה לחלק מכללי המשפט המנהלי, לא לכולם אלא למינימום כללי המשפט המנהלי, לכללים הקשורים לעקרונות של פעילות הוגנת, סבירה ושוויונית. השופט ברק מוסיף ואומר שגוף פרטי ייחשב בחלקו לגוף ציבורי כאשר יש לו: 1. סמכויות סטטוטוריות. 2. כאשר מדובר בגוף שיש לו זיכיון בלעדי, מונופול מהמדינה. מדובר בגוף דו מהותי שהמינימום המנהלי חל עליו. 3. שליטה על אמצעי ייצור חיוניים. (השאלה האם המבחנים מצטברים נשארה בצריך עיון). לפי מבחנים אלו הוכרה חברת קדישא בפ"ד אחר כגוף מנהלי, ונקבע שהמשפט הציבורי לא חל על גוף פרטי שלא חלים עליו שלושת המבחנים.

עיקרון חוקיות המנהל

עיקרון חוקיות המנהל = רשות מנהלית יכולה לפעול רק בהתאם לסמכויות שהוענקו לה בחוק.

בנושא זה מקובל להשוות בין המנהל לבין אדם פרטי: לאדם פרטי מותר לעשות כל מה שאסור, האדם חופשי מטבעו לעשות כל דבר שלא נאסר עליו בחוק, לגבי המנהל זה הפוך: הוא רשאי לעשות רק מה שהוא מוסמך לעשות בחוק - זה העיקרון הבסיסי במשפט המנהלי. העיקרון הזה לא כתוב בשום חוק, הוא נקלט מהמשפט האנגלי והוכר בפסיקה הישראלית.

פרופ' זמיר מביא בספרו "הסמכות המנהלית" דוגמא של עיקרון חוקיות המנהל, לפיה נשיא המדינה זכאי לתת חנינה לעבריינים לפי חוק יסוד: נשיא המדינה. בבג"ץ ברזילי (1986) התעוררה השאלה: האם הנשיא זכאי לתת חנינה לאנשים שעדיין לא הורשעו בדין? נקבע שכן, והנמקת ביהמ"ש היתה שלכל סמכות שרוצים לייחס לרשות מנהלית יש למצוא אסמכתה בחוק שמכוחו פועלת אותה רשות.

הסמכה בחוק  - יש מספר אפשרויות של הסמכה בחוק:

1. סמכות מכללא - סמכות בחוק לא חייבת להיות במישרין, היא יכולה להיות סמכות מכללא ע"י פרשנות החוק, אפשר להסיק באופן משתמע סמכות מהחוק לרשות מנהלית לבצע פעולות מנהליות כלשהן. לדוגמא: לגבי תשדירי שירות, אפשר ללמוד מכללא על הסמכה ולא חייבת להיות הסמכה מפורשת בחוק.

2. סמכות מפורשת - כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אדם, כי אז רשות מנהלית חייבת לפעול עפ"י הסמכה מפורשת בחוק, והסמכה מכללא אינה מספיקה.

3. סמכות במישרין - ההסמכה של הרשות המנהלית לפעול יכולה להיות בחקיקה ראשית.

4. סמכות בעקיפין – ההסמכה של הרשות המנהלית לפעול לא חייבת להיות בחקיקה ראשית, היא יכולה להיות, ולרוב היא גם נמצאת בחקיקת משנה: תקנות, חוקי עזר, החלטות מנהליות וכו'… לדוגמא: האם קבלת דו"ח חנייה זו פעולה מכוח חוק? בסולם הנורמטיבי אפשר להגיע למקור הראשון של החוק. הסמכות הראשונית שמכוחה מתבצעת הפעולה חייבת להיות מכוח חקיקה ראשית, אך למעשה הפעולה יכולה להתבצע ע"י חולייה מרוחקת יותר מהחוק, ע"י חקיקת משנה, העיקר שיש שרשרת שמובילה לחקיקה ראשית ואם אין שרשרת כזו, אז הפעולה של הרשות המנהלית היא פעולה ללא סמכות. תקנות שאינן מבוססות על חוק הן לא חוקיות וחסרות סמכות מכוח עיקרון חוקיות המנהל, החריג היחיד לכך הן: תקנות לשעת חירום, שלא חייבות להיות מכוח חוק, למרות שבעצם הן כן מכוח חוק שקבע מצב חירום. בכל שאר התקנות – חל העיקרון בדבר חוקיות המנהל. כאמור, הסמכות צריכה להיות או במישרין בחוק, או בעקיפין לפי החוק, לדוגמא: לפי חוק האזנות סתר - ראש הממשלה רשאי להחליט על האזנת סתר, לא מדובר בחקיקת משנה אלא באקט מנהלי שנעשה במישרין מכוח חוק מסמיך. מצד שני, בתחום התעבורה – כל הנושא מוסדר בתקנות התעבורה שנעשו מכוח פקודת התעבורה.

5. סמכויות עזר - הסמכה יכולה לנבוע גם מסמכויות עזר שניתנות לרשות מנהלית בצורה נלווית לסמכות הראשית, בהתאם לפקודת הפרשנות. אי אפשר לטעון לסמכות עזר כאשר אין סמכות עיקרית, אך אם ישנה הסמכה בחוק, למשל: לתת רשיונות, אז הדרישות לקבלת רשיונות נובעות מסמכויות העזר של הרשות.

6. הגבלת הסמכות ברשות - הסמכות בחוק שמכוחה פועל המנהל יכולה להיות מוגבלת למרות שהיא לא מוגבלת בחוק המסמיך עצמו, כלומר: המשפט המנהלי יכול להגביל את הסמכות בחוק, כי המשפט המנהלי קורא תנאים מסוימים לתוך החוק שמעניק לרשות מנהלית סמכות לפעול, מדובר בהגבלות של המשפט המנהלי שלא כתובות בחוק, אך הן נובעות מהמשפט המנהלי, למשל: מכוח חוק ההנמקות אנו מגבילים את ההסמכה שבחוק, ולכן הרשות עלולה להיות מוגבלת בפעולתה מכוח המשפט המנהלי, לדוגמא: חובה למתן זכות טיעון – לפי חוק ההנמקות הרשות חייבת לתת זכות טיעון וחייבת לנמק את פעולותיה. אנו מחילים את החוק הזה על כל סמכות מנהלית שהחוק הזה חל עליה לפי הפירוט בחוק עצמו. אם כן, הסמכות הניתנת לרשות המנהלית עפ"י החוק יכולה להיות מצד אחד מורחבת מכוח סמכויות עזר, ומצד שני מצומצמת מכוח חוק ההנמקות, ואם היא לא קיימה את חוק ההנמקות, אז הפעולה שלה היא חסרת סמכות למרות שיש לה סמכות בחוק.

הסמכה בחוק

     מפורשת                 מכללא               במישרין        בעקיפין לפי חוק                סמכויות          הגבלת הסמכות

(פגיעה בזכויות         (פרשנות של           בחוק           (כל אקט מנהלי, חוקי            עזר               דרישות מ.מנהלי

האדם)                      החוק, הכלל)                              עזר, תקנות, הנחיות,

                                                                                     החלטות מנהליות)

עיקרון חוקיות המנהל מופיע ב- 5 פסקי דין מרכזיים בנושא:

1) בג"ץ בז'רנו (1949) – מיד לאחר קום המדינה היו מאכרים שהגישו את המכוניות לטסט. משרד הרישוי סילק את המאכרים ואמר שבהוראת המשטרה רק בעלי הרכב עצמם רשאים להעביר טסט למכוניות. המאכרים הגישו בג"צ נגד שר המשטרה (רשות מנהלית) שיבוא וינמק מדוע הוא לא מרשה למאכרים לעסוק בעיסוקם שהוא הגשת מכוניות לטסט. שר המשטרה טען בשם המדינה שאין חוק שמקנה למבקשים את הזכות לעסוק במשרדי התנועה כשליחים מקצועיים, ואין חוק שמטיל על המשיבים איזו חובה ציבורית כלפי המערערים. המאכרים טענו שאם אין חוק שאוסר עליהם לעשות זאת אז זה מותר, ואם הרשות רוצה למנוע זאת מהם, חל עיקרון חוקיות המנהל ולכן היא צריכה להסתמך על חוק. בג"ץ עונה על הטענה הזו ואומר: "כלל גדול הוא כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח יד אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות הזו אינה אסורה מטעם החוק… כל זמן שהחוק אינו אוסר עליהם את ההתעסקות באומנות אשר בחרו לעצמם… זכותם היא זכות ואין לאסור עליהם את השימוש בזכות זו, אלא בשל סיבות שנאמרו בחוק". מבג"ץ זה כל הפסיקה הלכה בעקבות העיקרון הבסיסי שאומר שכל מה שלא נאסר בחוק – הוא מותר. כיום, אחרי חקיקתו של חוק יסוד: חופש העיסוק, אי אפשר להגביל זכות כזו מכללא, אלא צריכה להיות הגבלה מכוח סמכות מפורשת בחוק. חוק יסוד: חופש העיסוק מגביל אפילו חקיקה ראשית שצריכה לעמוד בפסקת ההגבלה, ולכן לא כל שכן חקיקת משנה שפוגעת בחופש העיסוק לא ניתן להסיקה מכללא. המנהל מוסמך לעשות רק מה שהוא מוסמך לעשותו בחוק, ורק הרשות הנבחרת (הכנסת) מוסמכת להגביל את זכויות האדם, והרשות המבצעת כפופה לחוקים של הגוף המחוקק הנבחר. מאז בג"ץ בז'רנו לא היתה סטייה מהעיקרון שנקבע בו, אלא היתה רק הרחבה.

2) בג"ץ שייב (1950) – מדובר במורה בבי"ס תיכון שמשרד החינוך רצה להפסיק את ההתקשרות עמו, לפי הוראה של משרד הביטחון, בטענה שדעותיו הפוליטיות לא מקובלות. בפה"ד נקבע במפורש שבהעדר הסמכה בחוק, לא ניתן להגביל את חירויות הפרט וההגבלות על חירויות הפרט צריכות להיקבע בחוק. בהמשך פה"ד מוסבר עיקרון חוקיות המנהל: המחוקק קובע את העיקרון הכללי, אך לא קובע את הנסיבות להפעלת החוק והרשות המבצעת מוסמכת לפעול רק אם החוק מקנה לה את הסמכות, ללא הסמכות - פעולת הרשות המנהלית אינה תקפה. המסקנה בפה"ד היתה שלשר הביטחון ושר החינוך אין שום סמכות להגביל את העסקתו של המורה בגלל דעותיו הפוליטיות, ואם אין להם סמכות מכוח חוק, אז ההתערבות שלהם בהעסקתו של המורה היא אינה חוקית.

3) בג"ץ חית נ' עיריית חיפה (1951) – בפקודת העיריות ניתנה למועצת העירייה סמכות להקים וועדות ונקבע בה הרכב הוועדות האלה. המועצה היתה מוסמכת להקים וועדות מבין חברי המועצה, אך היא הקימה וועדה שבה נכללו גם אנשים שלא היו חברי המועצה. העותר נפגע מכך שלא נכלל בוועדה ועתר לבג"ץ בטענה שהוועדות הללו אינן חוקיות בהתאם לפקודת העיריות. עיריית חיפה טענה שהפקודה לא אוסרת למנות וועדות בהרכבים שונים. ביהמ"ש קבע שלא מספיק שהפקודה לא אוסרת זאת, אלא היא צריכה להתיר זאת במפורש. אבל, הסמכה בחוק יכולה להיות גם מכללא בדרך של פרשנות, אז האם ניתן לפרש את פקודת העיריות כמתירה להקים וועדות בהרכב שונה? לא! בפקודת העיריות יש הסדר בנושא שאומר שהוועדות יהיו בנויות מחברי המועצה, לכן אי אפשר לקרוא לתוך הפקודה סמכות להקים וועדות בהרכב שונה, שכן אם הפקודה קבעה הרכב מסוים אי אפשר לקבוע הרכב אחר ואין מקום לפרשנות כאשר בפקודה יש סמכות ספציפית, כלומר: מאחר ויש הסדר בנושא, הדרך לפרשנות חסומה. ביהמ"ש אמר במפורש שהפקודה היא בבחינת מגילת יסוד והכלל הוא שיש לפרשה פירוש דווקני ומצומצם. עירייה זה גוף משפטי שנוצר ע"י החוק ושאין לו קיום אלא עפ"י החוק, היקף סמכויותיו מוגדר לפי החוק וכל דבר שחורג מכך בטל ומבוטל, לכן אם אין סמכות בפקודת העיריות להקים וועדות בהרכב שונה, אי אפשר לומר שזה מותר. זה שאין בחוק איסור להקים וועדות בהרכב שונה זה לא מספיק, אלא צריך להיות מצב שהפעילות הותרה במפורש או מכללא בחוק, וכאן אין מקום לפרשנות מאחר ויש הסדר בחוק עצמו.

4) ע"ב ניימן (1984) – וועדת הבחירות המרכזית שפעלה מכוח חוק הבחירות לכנסת (גוף מנהלי שפעל מכוח חוק) סירבה לאשר את רשימת "כך" ואת הרשימה הסוציאליסטית בנימוק שהן נגד קיומה של מדינת ישראל, המצע שלהן היה מצע של חיסול המדינה. מבחינת המשפט המנהלי, לפי חוק הבחירות וועדת הבחירות מוסמכת לבדוק האם מפלגה שמתמודדת בבחירות כשרה מבחינה מנהלית להגיש מועמדות. לגבי הרשימות הנדונות כל הדרישות הטכניות התמלאו, ובכל זאת הוועדה פסלה את הרשימות על סמך המצע שלהן. זו פעולה מנהלית, אקט מנהלי, ולפי עיקרון חוקיות המנהל צריכה להיות הסמכה מפורשת/מכללא בחוק. בחוק הבחירות אין הסמכה מפורשת, אין הסמכה מכללא, גם אין הסמכה במישרין או בעקיפין, לא מדובר בסמכויות עזר או בהגבלת סמכות ולכן לכאורה הוועדה לא יכולה לפסול את הרשימות, אבל בכל זאת בג"ץ קבע שיש לוועדה סמכות לפסול את הרשימות, היות ויש לה "סמכות טבועה", "סמכות על" שלא צריכה לנבוע מחוק, וזו הסמכות לפסול רשימה שרוצה לפגוע בקיומה של המדינה. סמכות העל הזו לא מתיישבת עם עיקרון החוקיות, ובאמת השופט כהן בדעת מיעוט טען שהוועדה לא היתה מוסמכת לפסול את הרשימות, הוא הלך עם עיקרון חוקיות המנהל עד הסוף ואמר שאם אין הסמכה מפורשת בחוק – אין לה אפשרות לפסול את הרשימות. אם כן, בג"ץ זה קבע חריג לעיקרון חוקיות המנהל והוא: כאשר מדובר בנושא הקשור לקיום המדינה, מכוח עקרונות על יש לרשות מנהלית סמכות טבועה לפעול. אחרי בג"ץ ניימן יצא התיקון לחוק הבחירות שהכניס את החריג הזה לחוק וניתנה סמכות לוועדת הבחירות לפסול רשימה שפועלת נגד קיומה של המדינה. התיקון הזה החזיר עטרה ליושנה במובן זה שאין יותר חריגים לעיקרון חוקיות המנהל, ואם אין לרשות הסמכה בחוק היא לא יכולה לפעול עפ"י עקרונות על כלשהם. כיום רשות מנהלית אינה רשאית לפעול מכוח סמכות טבועה או סמכויות על.

5) בג"צ איגוד העיתונאים נ' רשות השידור – איגוד העיתונאים טען שתשדירי שידור, חסות, הם למעשה פרסומת מסחרית שאינה בסמכות רשות השידור לפי חוק רשות השידור. רשות השידור טענה שחוק רשות השידור לא אוסר עליה להקרין תשדירי שירות וחסות. ביהמ"ש אמר שטענה כזו לא יכולה להתקבל, משום שזה לא מספיק שהחוק לא אוסר, אלא החוק צריך לתת באופן פוזיטיבי סמכות להקרין תשדירים, אך סמכות זו לא חייבת להינתן במפורש, אלא מספיק שהיא תינתן מכללא. לפי חוק רשות השידור נקבע כי תפקיד הרשות לשדר תוכניות בידור ואינפורמציה בשטחי המדיניות, החברה, הכלכלה והמשק, התרבות והאומנות. בביהמ"ש נשאלה השאלה: האם ניתן לראות בתפקיד הזה ככולל גם תשדירי חסות? בג"ץ הגיע למסקנה שבמסגרת תפקידי רשות השידור, החוק לא מתייחס לתפקיד הזה וגם לא ניתן להסיקו מתוך ההוראות שמתייחסות לתפקידי הרשות, אלא שאולי כן ניתן להסיק את הסמכות הזו מתחום התקציב והמימון של רשות השידור, עפ"י החוק לרשות יש סמכויות בתחום גיוס כספים ומימון והשאלה היא: האם רשאית רשות השידור ליצור, לצורך קיום וביצוע התפקידים המפורטים בחוק, קרנות כספיות ואמצעי מימון? בג"ץ דן בנושא הסמכות, הוא הפנה לבג"ץ בזרנו וקבע במפורש את הדברים הבאים: העיקרון הכללי הוא כי כל רשות חייבת לפעול בתוך דלת אמותיה של המטרה שלשמה הקנה לה החוק את הסמכות הנתונה. כאשר ישנה סמכות, אפשר לפרש אותה ככוללת את הפעילות הנדונה, אבל עדיין הפעילות שבה מדובר צריכה להיות פעילות שמתיישבת עם הסמכויות בחוק, היא חייבת להיות בעלת אחיזה בחוק המסמיך. אם כן, הסמכות של רשות השידור לשדר תשדירי שירות יכולה לנבוע רק מהחוק, אבל משום שמחוק רשות השידור היא לא נובעת, אזי צריכה להיות לה אחיזה במקורות המימון שקשורים לפעילות העיקרית שלה, ולכן יש תשדירי חסות. תשדירי פרסומת לעומת זאת, צריכים להיות מעוגנים בחוק או במקורות מסחריים אחרים, ולכן אין אפשרות לשדר פרסומות.                                          

סמכויות עזר

בפרק ג' לחוק הפרשנות – 1981 שנקרא: "פירוש הסמכות" יש מספר סעיפים שמסבירים את המושג "סמכות" ומשלימים אותו מבחינת תוכנו. את הסעיפים הללו קוראים לתוך הסמכות המוענקת בחוק:

סעיף 11: מקום שלא נקבע זמן – "הסמכה או חיוב לעשות דבר, בלי קביעת זמן לעשייתו - משמעם שיש סמכות או חובה לעשותו במהירות הראויה ולחזור ולעשותו מזמן לזמן ככל הנדרש לפי הנסיבות". מכוח מה אנו יכולים לדרוש מרשות לפעול במהירות? – מכוח פרשנות סעיף 11 שאומר שאם ניתנת לגוף מנהלי סמכות לבצע פעולה ולא נקבע מועד לביצועה, יש לעשות זאת במהירות הראויה. המבחן למהירות הראויה הוא מבחן הסבירות, כלומר: מהירות של יום אחד או שלושה חודשים זה לא מהירות ראויה או סבירה, אך מהירות של שבוע עד חודש זה כן מהירות סבירה.

סעיף 12: סמכות לפטור – "הסמכה ליתן פטור, הקלה, הנחה וכיוצא באלה - משמעה הסמכה ליתן אותם אף במקצת או בתנאים". אם לרשות יש סמכות לתת פטור, למשל: משרד הביטחון, לפי חוק שירות חובה, מוסמך לתת פטור משירות ביטחון, הוא יכול לתת גם פטור חלקי או לקבוע תנאים למתן הפטור, זאת אנו למדים מפרשנות הסעיף.

סעיף 13: מינוי והסמכה - כיצד – "(א) מקום שניתנה סמכות למנות אדם, להסמיכו או להטיל עליו חובה - מותר לעשות כן בנקיבת שמו או בנקיבת שם משרתו. (ב) מינוי אדם, הסמכתו או הטלת חובה עליו בנקיבת שם משרתו בלבד – משמעם מינוי, הסמכה או חיוב של מי שממלא את המשרה מזמן לזמן". הסעיף מסביר את ביצוע הסמכות.

סעיף 14: סמכות מינוי – "הסמכה לעשות מינוי - משמעה גם הסמכה להתלות את תקפו, לבטלו, לפטר את מי שנתמנה או להשעותו מתפקידו". אם לרשות מנהלית יש סמכות למנות מישהו והחוק לא קובע שיש סמכות גם לבטל את המינוי, משלימים את הסמכות ע"י חוק הפרשנות וקוראים לתוך הסמכות גם את הסמכות לבטל את המינוי.

סעיף 15: סמכות התקנה – "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מנהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה". העיקרון הוא שכאשר ניתנת סמכות לשר להתקין תקנות, ממילא יש לו גם את הסמכות לבטל או לשנות אותן, זה לא כתוב בחוק אלא קוראים זאת מחוק הפרשנות.

סעיף 16: סמכות מינוי גוף – "הסמכה למנות גוף של מספר חברים - משמעה גם הסמכה למנות לו יושב ראש ולמנות ממלא מקום לכל חבר שלו". זהו סעיף השלמת סמכות: אם גוף מנהלי מוסמך למנות גוף של מספר חברים, למשל וועדה, הוא ממילא מוסמך למנות את היו"ר של הגוף הזה.

סעיף 17: סמכויות עזר – "(א) הסמכה לעשות דבר או לדון בעניין פלוני או להכריע בו - משמעה גם הסמכה לקבוע נוהל עבודה וסדרי דיונים ככל שאלה לא נקבעו בחיקוק. (ב) הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו - משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת". סעיף ב' זה סעיף סמכויות העזר. הסעיף לא מגדיר מהן הסמכויות הדרושות במידה המתקבלת על הדעת, איך יודעים זאת? עיקרון חוקיות המנהל אומר שסמכות מנהלית מוענקת רק עפ"י חוק, לכן סמכות עזר יש לפרש בצורה מצומצמת. לפי הפסיקה מדובר בסמכויות עזר שבלעדיהן אי אפשר או קשה מאוד להפעיל את הסמכות, אך לא מדובר בסמכויות עזר שאיכשהו ניתן לקשרן לסמכות הראשית.

ע"פ זיעד (1958) – דובר בעציר שנעצר בעבירת תקיפת שוטר והוחזק במעצר. בזמן מעצרו הוא שוב הואשם בתקיפת שוטר בנסיבות בהן השוטר הורה לו לנקות את תאו. טענת העצור היתה שהשוטר חרג מסמכותו, היות ולפי עיקרון חוקיות המנהל אין לשוטר הסמכה בחוק להורות לעציר על ניקיון תאו. המשיב לא יכול היה להסתמך על פקודת המשטרה שם נקבעה סמכותו של שוטר להחזיק אדם במעצר ולא נקבע דבר על שמירת הניקיון, לכן היוהמ"ש אמר שבפקודת בתי הסוהר יש הוראה מפורשת שאומרת שסוהר יכול לומר לאסיר לנקות את תאו, וכך יש לקרוא את ההוראה הזו לתוך פקודת המשטרה בנימוק של סמכות עזר. ביהמ"ש קבע שאת סמכות העזר אי אפשר לפרש ככוללת גם את הסמכות להורות על ניקיון תא מעצר, השופט אגרנט אמר שבפקודת בתי הסוהר יש הוראה ספציפית ולכן יש סמכות, אך בפקודת המשטרה אין הוראה כזו ולכן, כאשר מדובר בפגיעה בזכויות אזרח – אי אפשר לפגוע בזכויות אלו באמצעות חוקי עזר. העיקרון החשוב של פה"ד היה שגם אם אפשר היה להסיק שיש סמכות עזר והיא היתה עומדת במבחן של סבירות מתקבלת על הדעת, עדיין אי אפשר לאשר את קיומה של סמכות שפוגעת בזכויות אדם. סמכות שקשורה לפגיעה בזכויות אדם חייבת להיקבע בחוק באופן מפורש, או באופן שמשתמע ברורות מהחוק.

בג"ץ 757/84 איגוד העיתונים היומיים נ' שר החינוך והתרבות – נטען שרשות השידור מוסמכת להקרין תשדירי שירות מכוח סמכות עזר. ביהמ"ש שואל: האם יש בתשדירים כדי לעזור לשירותי החינוך והתרבות, או שהם עלולים להזיק? "האם רשאית רשות השידור ליצור, לצורך קיום וביצוע התפקידים הנ"ל, קרנות כספיות ואמצעי מימון?… כלום יש בכוחה של רשות השידור לעסוק בפעילויות מסחריות או עסקיות כדי לבסס את מעמדה הפיננסי וכדי לאפשר לה לבצע את התפקידים המוטלים עליה עפ"י החוק?" השופט בן דרור אומר ש: "מקובלת עלינו ההנחה, שאם העניק המחוקק סמכות לגוף (או לאדם) כלשהו לבצע תפקיד מסוים, ממילא אף העניק לו את הסמכות לעשות את יתר המעשים והפעולות, שבלעדיהם אי-אפשר לבצע את התפקיד האמור… בימ"ש זה דן בשורה ארוכה ורחבה של עניינים, בהם התעוררה השאלה אם יש לראות בפעולה מסוימת משום "סמכות עזר"…" ביהמ"ש מסתמך על פ"ד זיעד ואומר: "ברם, האמירה הכללית, שכל אשר עלינו לעשות הוא לבדוק, אם ישנה זיקה למטרה הראשית, או שמתעורר צורך חיוני לעשיית פעולה לשם קיום המטרה הראשית, איננה מבטאה בצורה מלאה ומספקת את הרעיון והעיקרון של "סמכויות עזר" הנזכרים בסעיף 17 לחוק הפרשנות. סמכויות עזר אלה כשמן כן הן, פעולות ומעשים שדרגת חשיבותם נופלת מדרגת הסמכות הראשית, וכה פחותה היא, שאין הם ראויים להיזכר במפורש בחוק. לפיכך, אפילו ננקטו סמכויות העזר במסגרת המטרה הראשית ומתוך זיקה לה, הנה ישנם תחומים, שמהם נדחקות ונדחות סמכויות עזר אלה…". האם סמכות העזר קשורה למטרה הראשית? - לשידורי הפרסומת אין בסיס חוקי בחוק עצמו, לכן אי אפשר לקרוא לתוך החוק את הסמכות להקרין תשדירי שירות כסמכות עזר. ביהמ"ש הבהיר שסמכויות העזר נועדו למחוקק המשנה, כדי שיוכל למלא את תפקידו ותו לא. הביטוי: "סמכויות עזר הדרושות במידה מתקבלת על הדעת" מתייחס רק לסמכויות שהוענקו במפורש ע"י החוק, והן לא קיימות אם וכאשר אין סמכות עיקרית. סמכות העזר מתקיימת רק על הסמכות הראשית ובמקביל לה. הפרשנות של "מידה מתקבלת על הדעת" היא גמישה יותר, מדובר בסמכויות הדרושות במידה המתקבלת על הדעת כדי למלא את הסמכות שניתנה בחקיקה הראשית. כאן כלל לא מצאו את הסמכות הראשית להקרין תשדירי שירות ולכן, אם אין סמכות ראשית אין בכלל קיום לסמכות העזר.

האצלת סמכות ונטילת סמכות

האצלת סמכות = העברת סמכות מנהלית מדרג גבוה לדרג נמוך, או משני דרגים בעלי אותה דרגה.

נטילת סמכות = לקיחת סמכות מנהלית מהדרג הבכיר אל הדרג הנמוך.

האצלת סמכות

סמכות מנהלית לא חייבת לנבוע מסמכות מפורשת בחוק, אלא היא יכולה גם לנבוע מהאצלת סמכות, למשל: למפקח על המקרקעין יש סמכות לאשר עסקה במקרקעין, הוא מאציל מסמכותו למנהל לשכת המקרקעין. האצלת הסמכות הזו לא נעשית מכוח חוק המקרקעין עצמו, שכן החוק נותן את הסמכות למפקח, אלא ההאצלה הזו נעשית מכוח המשפט המנהלי.

נראה שהאצלת סמכויות לא מתיישבת עם עקרון חוקיות המנהל היות והחוק קובע סמכות פעולה לאחד, אז מכוח מה אנו מאצילים את הסמכות הזו לאחר? הפסיקה ראתה את הבעיה הזו ולכן קבעה את אחד העקרונות הבסיסיים במשפט המנהלי שאומר ש: "האצלת סמכות היא כעיקרון אסורה, אך היא מותרת רק אם היא הותרה במפורש או מכללא בחוק המסמיך", כלומר: החזקה היא שהאצלת סמכויות היא לא חוקית, אך מי שטוען לחוקיות ההאצלה – צריך להוכיח שהחוק שמעניק את הסמכות שהואצלה מאפשר זאת.

בד"כ המצב הוא שחוקים שמעניקים סמכות כלשהי אינם מתייחסים לנושא ההאצלה, לכן התעוררה השאלה: האם בכלל מותר להאציל סמכויות? בהתאם לכך התפתחו בפסיקה מספר כללים:

1. אם וכאשר הסמכות שניתנה בחוק היא סמכות עם שיקול דעת, אז מסיקים מתוך החוק שאי אפשר להאציל, שכן זה לא סביר לומר שהאצלת הסמכות הזו משתמעת מתוך החוק, כי צריך להיות שיקול דעת של הרשות שקיבלה את הסמכות, לכן ההנחה היא שמדובר במצב שבו לא ניתן לבצע האצלה של תפקיד.

2. אם וכאשר מדובר בסמכות שנותנת לרשות מנהלית אפשרות לפגוע בזכויות האדם, כי אז מניחים שהחוק לא מאפשר האצלת סמכויות. רק הרשות שהוסמכה בחקיקה רשאית לבצע פעולה שכרוכה בפגיעה בזכויות אדם, רשאית לבצע את ההאצלה הזו. למשל: לפי חוק האזנות סתר רק ראש הממשלה ושר הביטחון מוסמכים לאשר האזנת סתר, ראש הממשלה לא יכול להאציל את סמכותו לאחר היות והאזנת סתר פוגעת בזכויות האזרח, לכן אי אפשר לקרוא לתוך החוק את סמכות ההאצלה.

3. אם וכאשר החוק העניק סמכות לגוף, לאדם, על בסיס כישורים מיוחדים, מקצועיים, כי אז אותה רשות לא יכולה להאציל את הסמכות למי שאין לו את הכישורים האלה. למשל: אם החוק נותן סמכות מסוימת למשפטן כלשהו, והוא רוצה להאציל את סמכותו למשפטן אחר במשרדו – במקרה כזה, כאשר מדובר בהאצלת סמכויות עם שיקול דעת, אם ההאצלה נעשית לאדם בעל אותם כישורים, אפשר לומר שזוהי האצלה חוקית ובעל הסמכות המואצלת פועל כחוק.

בג"ץ 702/79 גולדברג נ' שרמן – דובר בראש מועצה שהאציל סמכויות לחברי המועצה. סעיף 17 לחוק בחירת ראש הרשות התייחס לנושא ההאצלה וקבע שראש הרשות רשאי, באישור המועצה, להאציל מתפקידיו וסמכויותיו לסגן ראש הרשות או לחברי וועדת ההנהלה. ראש הרשות האציל מסמכויותיו לחברי וועדת ההנהלה, אך גם לחבר מועצה שלא היה חבר בוועדה. השאלה שנשאלה היתה: האם למרות ההתייחסות המפורשת בחוק, אפשר לקרוא לתוך החוק גם את הסמכות להאציל סמכויות לאנשים שאינם חברים בוועדת ההנהלה? ביהמ"ש דן ארוכות בשאלה ולבסוף קובע כי: "תפקיד וסמכות שנבחר הקהל מקבל על-פי החוק, ושיש בביצועו משום "אומד הדעת ומחשבה", צריך שיבוצע על-ידי בעל התפקיד והסמכות באופן אישי, אלא אם כן מצויה הוראה מפורשת המאפשרת לבעל התפקיד להאצילו לאחרים". טענה נוספת שנטענה היתה שמדובר בתפקיד טכני שבו מותרת האצלה, אך ביהמ"ש סוקר את ההלכות בנושא ההאצלה ואומר ש: "ודאי ואין צריך לומר כי בעל הסמכות יכול וייעזר במילוי תפקידו-סמכותו על-ידי העברת תפקידים בעלי אופי טכני לאחרים, שהרי מדרך הטבע מצויות פעולות רבות ושונות אותן יש לבצע עובר להפעלת הסמכות, ואין להעלות על הדעת כי כל אלה צריך וייעשו על-ידי בעל הסמכות באופן אישי". אם כן, ביהמ"ש קבע שסמכות עם שיקול דעת לא ניתנת להאצלה אלא אם יש הסמכה מפורשת בחוק.

בג"ץ 2303/90 אלי פיליפוביץ נ' רשם החברות – כאן נקבע חריג לעיקרון אי ההאצלה אלא אם ישנה סמכות. ביהמ"ש הכיר באפשרות האצלה של תפקידים טכניים של רשויות מנהליות. דובר בסמכות רשם החברות, לפי פקודת החברות, לנהל מאגר מידע על כל החברות שרשומות לפי הפקודה. ההסדר היה כזה שמי שרצה יכול היה לבוא לרשם, לשלם אגרה ולראות את האינפורמציה על החברה שביקש (בלי לקבל תדפיס). רשם החברות החליט לייעל את שירותיו לציבור והוא התקשר עם חברה פרטית שתספק לו תדפיסים על מצב החברות מתוך המאגר. השאלה שעמדה בפני ביהמ"ש היתה: האם הרשם יכול להוציא החוצה לגורם פרטי את האפשרות לספק תדפיסים? האם רשות מנהלית יכולה להאציל מסמכותה לגורם אחר בכלל ולגורם פרטי בפרט? ההלכה שנקבעה היתה שכעיקרון הרשות המנהלית, הרשם, לא רשאי להאציל מסמכותו לנהל מאגר מידי על החברות, לא לגורם מנהלי ולא לגורם פרטי, זו סמכות הרשם, היא ניתנת לו עפ"י חוק והוא לא יכול להאצילה. אבל, בכל זאת ביהמ"ש אישר את הסידור הזה ע"י כך שהוא פיתח תיאוריה של האצלת תפקידים טכניים, ביהמ"ש קורא לזה קבלת סיוע, היעזרות בגורמים אחרים כמו: במערכת המנהלית או במערכת הפרטי שמחוץ למנהל. ביהמ"ש אמר שהקונספציה של האצלה היא העברת תפקיד, סמכות, ואילו כאן הרשם לא העביר שום סמכות, הסמכות לנהל את המאגר נשארה אצלו והוא רק מסתייע בגוף אחר לשם ביצוע התפקיד הטכני של הוצאת תדפיסים, הסיוע הזה הוא מותר לפי פרשנות פקודת החברות. ביהמ"ש אומר כי: "התרת ההאצלה נעשית לרוב במפורש. עם זאת, לעתים ניתן להסיק אותה כמשתמעת (מכללא) מתוך החוק. אכן, במשפט האזרחי הכלל הינו, כי "אין שלוח עושה שלוח לנושא שליחותו אלא אם הורשה לכך במפורש, או מכללא..." (סעיף 16 לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965). הוא הדין גם במשפט המנהלי. נמצא, כי בכל מקרה בו מתעוררת שאלה הקשורה בסמכותה של רשות שלטונית לאצול מסמכותה, פתרון השאלה מצוי בפירושו של החוק המסמיך. בהיעדר הוראת האצלה מפורשת, השאלה הינה, אם על-פי פירושו של החוק יש להסיק כי תכלית החקיקה הייתה שבעל הסמכות יבצע אותה בעצמו, או שמא יש להסיק, כי תכלית החוק הינה כי בעל הסמכות מוסמך לאצול את סמכותו לזולתו… אכן, במסגרת גיבוש תכליתו של החוק, ההנחה (הפרזומציה) הינה, כי האצלה אסורה היא. ההנחה הינה, כי תכלית החקיקה הינה שבעל הסמכות יבצע את סמכותו אישית. עם זאת, חזקה זו ניתנת לסתירה. בהקשר זה יש לקחת בחשבון, בין השאר, את היקף ההאצלה (אם מאצילים רק חלק מהתפקיד הנטייה היא להכיר בהאצלה, אך אם יש האצלה גורפת הנטייה תהיה שלא להכיר בהאצלה), את מעמדו של המאציל ואת מידת הייחוד של משרתו, את היקף שיקול-הדעת הניתן לבעל הסמכות (תוך הבחנה בין סמכות של שיקול-דעת לסמכות שבחובה), את מהות הסמכות (תוך הבחנה בין סמכויות שיפוטית, חקיקתית, ביצועית), את השפעתה של הסמכות על זכויות האדם ושלום הציבור ואת הצרכים המעשיים והיעילות המנהלית… יש להבחין בין האצלה (DELEGATION) של סמכות לאחר לבין קבלת עזרה מאחר לביצוע הסמכות. "... מבדילים בין ביצוע פעולות מסוימות באמצעות אחרים לבין העברת התפקיד, אותו חייב למלא מי שהחוק הסמיכו לכך" (המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת בבג"ץ 136/84, בעמ' 270). בעוד שחזקה היא על חוק כי תכליתו אינה להסמיך את בעל הסמכות לאצול את סמכותו לאחר, אין חזקה כי תכלית החוק היא למנוע מבעל הסמכות לקבל מאחר סיוע לביצוע הסמכות. נהפוך הוא: חזקה על החוק שהעניק את הסמכות, כי תכליתו הינה לאפשר לבעל הסמכות להיעזר באחרים לביצוע סמכותו. חזקה זו נובעת ממציאות החיים והשלטון. ריבוי הפעילות השלטונית, הסיבוך שבה, התשתית העובדתית המקיפה המשמשת לה בסיס, כל אלה מחייבים, למען יעילות פעולת השלטון, כי הרשות השלטונית תוכל להיעזר באחרים בביצוע תפקידיה ותוכל להפעיל את סמכותה באמצעות זולתה. חזקה על המחוקק, שעה שהוא מעניק סמכות לרשות שלטונית, כי הוא מניח שסיוע זה יתבקש ויתקבל. היקפה של העזרה המותרת משתנה מעניין לעניין ומתפקיד לתפקיד. עם זאת, יש להבטיח כי ההסתייעות באחר לא תהיה כה מקיפה ועמוקה, עד כי הלכה למעשה היא תהיה שקולה כנגד האצלת הסמכות. אכן, מקום שהרשות השלטונית מעמיסה על שכם זולתה ביצוע כל תפקידיה או ביצוע רוב רובם של תפקידיה, היא עשויה לעבור את גבול הביצוע העצמי באמצעות אחר ולהיכנס לתחום ההאצלה של התפקיד לאחר. חציית גבולות זו עשויה להכשיל את פעולותיה של הרשות השלטונית, וזאת משני טעמים: ראשית, פרשנותו של החוק עשויה להסמיך את הרשות המוסמכת להיעזר באחרים ולפעול באמצעותם, אך היא עשויה שלא להסמיך את הרשות המוסמכת לאצול את סמכותה; חציית הגבולות מכניסה את הרשות המוסמכת לתחום בו היא חסרה סמכות לפעול. שנית, הרשות המוסמכת ביצעה הלכה למעשה פעולת האצלה - אותה היא מוסמכת לעשות - מבלי שנתנה דעתה לכך. בכך נפגם שיקול-דעתה, שכן לא הרי האצלת סמכות כהרי ביצוע הסמכות תוך הסתייעות באחר. על הרשות השלטונית ליתן דעתה לשאלה, אם היא מבקשת לאצול את סמכותה (כולה או מקצתה) לאחר או רק להסתייע באחר לביצוע סמכותה. הבחירה בין שני ערוצי פעולה אלה צריכה להיות מודעת, תוך שקילת המשמעויות השונות המתבקשות מצורת הפעולה הנבחרת. גלישה לא מודעת לאחד הערוצים הללו עשויה להיפסל בשל הפגם שנפל בהפעלת שיקול הדעת המינהלי. קו הגבול בין האצלת הסמכות לאחר לבן ביצוע הסמכות באמצעות אחר הוא דק. מתוך עיון בפסיקה קשה לעתים לדעת אם בית המשפט עוסק באצילה (מותרת או אסורה) או בביצוע (מותר או אסור) של התפקיד באמצעות אחר… הקושי בקביעת קו הגבול בין האצלה לאחר לבין הסתייעות באחר הינו, כי בשני המקרים אין בעל הסמכות משתחרר מסמכותו ובשני המקרים גוף זולת בעל הסמכות מבצע חלק מתפקידו. עם זאת, במקרה הראשון (האצלה) בעל הסמכות הופך את זולתו ל"רשות מוסמכת", שלה סמכויות שלטוניות כמו לרשות המוסמכת עצמה. במקרה השני (ההסתייעות באחר) הסמכות השלטונית היא אך בידי בעל הסמכות, ואילו זולתו אך מסייע לו בהגשמתה של אותה סמכות…". אם כן כל מקרה צריך לבדוק לפי נסיבותיו המיוחדות.

ביטול סמכות:

באילו נסיבות יכול מי שהאציל את סמכותו לבטל את האצלת הסמכות? הפסיקה קבעה באופן עקבי ומאוד קיצוני את העיקרון שאם וכאשר ישנה האצלת סמכות חוקית - הסמכות תמיד נשארת בידי בעל הסמכות, המאציל אינו מתפרק מסמכותו כאשר הוא מאציל את הסמכות, הסמכות נשארת בידיו, ולכן מכאן נובע העיקרון שהמאציל יכול בכל עת לחזור ולהשתמש בסמכות, כולה או מקצתה, והוא גם יכול לתת הוראות לגבי ביצוע הסמכות. ביטול האצלת הסמכות לא חייב להיות במפורש, הוא יכול להיות גם משתמע.

בג"ץ 170/81 סלמה נ' ראש המועצה המקומית טורעאן – ראש המועצה האציל סמכות פיקוח ובניה לסגנו, לפי סעיף 17 לחוק הבחירה הישירה לרשויות המקומיות שאפשר האצלת סמכויות. אותו חוק קבע גם שהאצלת סמכות דורשת את אישור המועצה. חצי שנה אחרי שהואצלה הסמכות, ראש המועצה התחיל לטפל בנושא בעצמו מבלי שהודיע לסגנו שההאצלה בוטלה. הסגן טען שהיות והחוק מתיר האצלת סמכות רק באישור המועצה, אזי מכללא צריך את אישור המועצה כדי ליטול את הסמכות. ביהמ"ש דחה טענה זו ואמר שאם ראש המועצה רוצה הוא יכול ליטול חזרה את הסמכות שהאציל ללא אישור המועצה. "כאשר נאצלות סמכויות לסגן, את תפקידו של ראש המועצה הוא ממלא ובסמכויותיו הוא משתמש, וראש המועצה הנו, וממשיך להיות, האחראי על-פי החוק למילוי תפקידו. ומאחר שכך, בא החוק והורה, שאם מבקש הוא להשתחרר ולפרוק מעליו באופן כללי או לעניין מסוים או לסוג מסוים של עניינים את עול תפקידו וסמכויותיו, אין הוא רשאי לעשות כן ללא אישור המועצה. אך כשהוא בא ומבקש שוב לשאת בעצמו בחובה ובנטל, שמתוקף החוק מוטלים הם עליו, מה טעם יש לחייבו לקבל לכך את אישורה של המועצה". השאלה השניה שהתעוררה בפה"ד היתה: באיזו דרך יש לבטל את ההאצלה? – העותר טען שראש המועצה לא הודיע לו על ביטול ההאצלה. על זה אומר ביהמ"ש כי: "אין זה מעלה ואין זה מוריד לצורך השאלה שלפנינו, אם ביטול האצילה נעשה בצורה עקיפה, על-ידי כך שהאוצל עצמו משתמש במלוא הסמכויות, ובכך אינו מאשר לנאצל לעשות זאת ומרוקן את האצילה מתוכנה, כפי שעשה, כנראה, המשיב בתחילה, או שהדבר נעשה בצורה ישירה. על-ידי הודעה מפורשת על ביטול האצילה, כפי שעשה המשיב במכתבו מיום 9.1.80. כך או אחרת, מהותו של המעשה היא אחת, ותוצאתו אחת - בעל הסמכויות מחזיר לעצמו את הסמכויות, אשר הוא האחראי להן על-פי החוק". 

על הלכה זו נמתחה ביקורת: נאמר שההלכה לא מתיישבת עם סדרי מנהל תקינים, שדורשים אקט פורמאלי לביטול האצלה. מצד שני ביהמ"ש אומר שאי אפשר לחייב בעל סמכות לקיים תנאים פורמאליים כלשהם לנטילת הסמכות.

בד"כ חוקים שמתייחסים למנהל לא מסדירים האצלת סמכויות, אבל – לגבי חלק מסוים של המנהל, הממשלה והשרים, יש הסדר סטטוטורי להאצלת סמכויות בחוק יסוד: הממשלה.

סעיף 40 לחוק יסוד: הממשלה – סמכויות הממשלה - "הממשלה מוסמכת לעשות בשם המדינה, בכפוף לכל דין, כל פעולה שעשייתה אינה מוטלת בדין על רשות אחרת". סעיף זה קובע סמכות כללית לממשלה.

סעיף 41 לחוק יסוד: הממשלה – אצילת סמכויות - "(א) סמכות הנתונה על פי דין לממשלה, למעט סמכויות לפי חוק-יסוד זה, רשאית הממשלה לאצול לאחד השרים". סעיף זה קובע סמכות האצלה ספציפית.

"(ב) סמכות הנתונה לאחד השרים על פי חוק או שהועברה לו על פי סעיף 39(ב), למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי        השר לאצול, כולה, מקצתה, או בסייגים, לעובד ציבור". ההלכה הכללית היא שסמכות חקיקתית ניתן להאציל, למעט הסמכות להתקין תקנות.

"(ג) סמכות שהממשלה אצלה לשר, למעט סמכות להתקין תקנות, רשאי השר לאצלה, כולה, מקצתה או בסייגים,       לעובד ציבור אם הסמיכה אותו הממשלה לכך".

"(ד) לעניין סעיף זה ולעניין סעיף 39(ב) - (1) סמכות הנתונה לממשלה או לשר, אף חובה המוטלת עליהם במשמע;        (2) שר - לרבות ראש ממשלה".

"(ה) הוראות סעיף זה יחולו אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק המקנה את הסמכות או מטיל את החובה". אם אפשר להסיק מתוך החוק כוונה אחרת משתמעת, כי אז סמכות ההאצלה יכולה לחול גם על התקנת התקנות. אם שר מאציל סמכות, העיקרון הוא שההאצלה מותרת, אלא אם החוק מתכוון אחרת.

בחוק יסוד: הממשלה - נקבע שכל ההוראות לגבי השרים חלות גם על ראש הממשלה.

נטילת סמכות

נושא זה רלוונטי רק לשרים, היות ומדובר ברשות המנהלית העליונה שנוטלת סמכות שנתונה לפי חוק לרשות נמוכה יותר בהיררכיה. סעיף 42 לחוק יסוד: הממשלה - נטילת סמכויות – קובע כי: "שר, לרבות ראש הממשלה, הממונה על ביצועו של חוק, רשאי ליטול לעצמו כל סמכות, למעט סמכות בעלת אופי שיפוטי, הנתונה על פי אותו חוק לעובד מדינה, אם אין כוונה אחרת משתמעת מן החוק; השר רשאי לעשות כאמור לעניין מסוים או לתקופה מסוימת".

ההבדל בין האצלת סמכות לנטילת סמכות: האצלת הסמכות פועלת כלפי מטה, בעוד שנטילת הסמכות היא נטילה ע"י הדרג העליון של סמכות שניתנה לדרג התחתון. בד"כ מדובר על נטילת תפקיד שמוטל על עובד ציבור ע"י שר. לדוגמא: שר הביטחון נוטל תפקיד שמוענק לרמטכ"ל לפי חוק שירות ביטחון – זוהי נטילת סמכות שהוענקה עפ"י חוק לעובד מדינה. הנטילה הזאת היא חוקית היות ושר יכול ליטול סמכות שניתנה עפ"י חוק לרשות נמוכה יותר.

ההבדל בין נטילת סמכות לבין ביטול האצלה: בנטילת סמכות כלל לא היתה האצלה, הרשות העליונה נוטלת סמכות שהוענקה לרשות תחתונה.

מה קורה לגבי רשויות המנהל שלגביהן אין בחוק הסדר נטילת סמכות? אין פ"ד שדן בנושא, אך יש אמרות אגב שהולכות בכיוון שאי אפשר לחסום את נטילת הסמכות ע"י הדרג העליון, שהוא בד"כ האחראי לביצוע התפקיד המנהלי והחוק. הפרשנות צריכה להיות של העדר הרשאה של נטילת סמכות אם האפשרות הזו לא ניתנה במפורש בחוק או בצורה משתמעת ממנו.

סמכויות רשות וסמכויות חובה

כל המחקרים שנעשו בתחום המשפט המנהלי מצביעים על כך שאת הסמכויות המוענקות למנהל בחקיקה ניתן לחלק לשני סוגים עיקריים: סמכויות רשות ו- סמכויות חובה, חלוקה זו נובעת מלשון החוק שמעניק סמכות. ישנם חוקים שמעניקים למנהל סמכות בלשון ציווי/חובה וישנם חוקים שמעניקים סמכויות בלשון רשות. החוקרים אספו את הביטויים של רשות כביטויים סובייקטיביים, קודם כל מי שהוסמך לפי חוק, כאשר הלשון היא: "רשאי", "אם יש לו יסוד להאמין", "אם נראה לו לפי יסוד השפיטה" וכו'… ומנגד, אם החוק משתמש בלשון ציווי כמו: "יודיע", "יקבע", "יתקין" וכו'… כי אז מדובר בסמכות חובה.

בספרות המשפט המנהלי מדובר בסמכות רשות במושגים של סמכות שיש עמה שיקול דעת, כלומר: אם יש לרשות שיקול דעת כי אז מדובר בסמכות רשות, ואם אין לרשות שיקול דעת זו סמכות שבחובה. הדוגמאות שניתנות לגבי סמכות חובה לקוחות בד"כ מחוק הביטוח הלאומי, אך רוב החוקים נותנים למנהל סמכות שיש עמה שיקול דעת. המחוקק נותן למנהל שיקול דעת לגבי הפעלת הסמכות מסיבות פרקטיות, משום שהמחוקק לא יכול לצפות את כל המצבים שיתעוררו. דוגמא מהספרות: לפי חוק הכניסה לישראל 1952- שר הפנים רשאי, לפי שיקול דעתו, לבטל אשרה או רשיון ישיבה של מי שנמצא בישראל - זוהי סמכות שברשות, החוק לא קבע באילו נסיבות ומצבים רשאי שר הפנים לגרש אדם מישראל, אלא השאיר זאת לשר הפנים להחליט לפי שיקול דעתו. סמכויות כאלה ישנן לכל אורך החקיקה.

מדוע יש להבחין בין סמכות שיש עמה שיקול דעת לבין סמכות שאין עמה שיקול דעת? הבחנה זו חשובה מבחינת אכיפת הזכויות מצד המנהל כלפי האזרח, למשל: אם אזרח נפגע מפעולה של רשות משום שבגיל 65 לא נותנים לו קצבה לאחר ששילם כל חייו לביטוח הלאומי – מאחר ומדובר בסמכות שבחובה קיימת חובה על הרשות למלא אותה במובן זה שאותו אדם זכאי לקצבה, יש לו זכות לקבל קצבה, אולם במקרה אחר כשמדובר בסמכות רשות ולא חובה, למשל: פועל רומני שביטלו את רשיונו מסיבה כלשהי, מאחר ולפי החוק שר הפנים רשאי לבטל רשיון לפי שיקול דעתו, זו סמכות של רשות, ולכן אין לאותו אדם זכות. באופן עקרוני, כאשר מדובר בפגיעה של רשות בזכויות אזרח – הגוף המוסמך לטפל בתביעות הוא בג"ץ.

אם מדובר בסמכות חובה – האם אנו יכולים לצפות לביקורת שיפוטית רחבה או מצומצמת? ככל ששיקול הדעת שניתן לרשות רחב יותר, כך תהיה הביקורת השיפוטית מצומצמת וצרה יותר, כי אם יש לרשות שיקול דעת, לפי העיקרון של המשפט המנהלי שהתגבש כבר עם קום המדינה, בג"ץ אף פעם לא יחליף את שיקול הדעת שלו בשיקול הדעת של הרשות עצמה, שיקול הדעת ניתן לרשות ולא לבג"ץ. מה שבג"ץ כן יעשה זה יבדוק האם שיקול הדעת הופעל נכון, האם אין פסול בשיקול הדעת לפי הקריטריונים של המשפט המנהלי שהם: סבירות, העדר שרירות, העדר אפליה, העדר שיקולים זרים וכו'… - אלו הן אמות מידה מסוימות, עילות ספציפיות של ביקורת על הפעלת שיקול הדעת, כלומר: אם שיקול הדעת הופעל כהלכה, ישנה ביקורת מצומצמת מאוד שנוגעת רק לעילות הספציפיות שלעיל' שהתפתחו בפסיקה ובראשן עילת הסבירות או העדר שיקולים זרים. אם העילות מתקיימות – שיקול הדעת עומד בביקורת השיפוטית. לעומת זאת, כאשר מדובר בסמכות חובה - הביקורת היא הרבה יותר רחבה, כי אז בג"ץ יבדוק אם התקיימו התנאים, אם כן הוא יחייב את הרשות לפעול, ורק במקרים מיוחדים הרשות יכולה להצדיק סירוב ביצוע של אקט מנהלי כאשר יש חובה לפעול.

הבחנה זו של סמכות רשות וסמכות חובה מקובלת בכל הספרות של המשפט המנהלי, והספרות מדגישה את חשיבות ההבחנה במסגרת הדיון על סמכות שמפעילה הרשות המנהלית. יחד עם זאת, ישנה ביקורת על ההבחנה, לפחות של זמיר שמסתייג ממנה ואומר שלמעשה יש מעט מאוד סמכויות חובה, לדעתו הסמכות המנהלית היא תמיד סמכות שבשיקול דעת, להוציא מקרים מיוחדים. הוא מביא דוגמאות מתחום הרשיונות ואומר שאפילו כאן ניתן למצוא אלמנטים של סמכות שבשיקול דעת, למרות שזו סמכות שבחובה. הוא מביא גם דוגמאות מתחום הסמכה של בעלי מקצוע שונים והוא מצטט את פקודת הרופאים, פקודת הרוקחים וכו'… ואומר שלרוב ההסמכות האלה כוללות תנאים של סמכות חובה, אך יש תנאים כמו: "אדם הגון" שזה נושא של שיקול דעת, הספרות כנגדו אומרת שאפשר כיום להביא תעודת הגינות, ולכן גם כאן אין שיקול דעת. לדעת זמיר הגינות זו סמכות שבשיקול דעת, הרשות יכולה לטעון שהתנאי הזה לא מתקיים בנסיבות שונות ובג"ץ לא יוכל לכפות עליה דרישות של הגינות. לדעתו, כמעט בכל סמכות אפשר למצוא אלמנטים של שיקול דעת, ולכן זו הסמכות הדומיננטית. אם האלמנט הדומיננטי שבסמכות הוא אלמנט של שיקול דעת, כי אז הביקורת מאוד מצומצמת, ואם האלמנט הדומיננטי הוא של סמכות חובה, כי אז בכל זאת הביקורת במצבים כאלה תהיה רחבה.

בג"ץ 295/65 אופנהימר נ' שר הפנים והבריאות – בשנת 1961 התקבל בכנסת חוק למניעת מפגעים (חוק קאנוביץ) שקבע: לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, לא יגרום אדם לריח חזק או בלתי סביר, לא יגרום אדם לזיהום אוויר חזק או בלתי סביר. באותו חוק נקבע ששר הפנים ושר הבריאות יתקינו בתקנות כללים לביצוע הסעיפים האלה, ובין השאר הם רשאים לקבוע: מהם רעש, ריח או זיהום אוויר חזקים או בלתי סבירים. המחוקק אמר: "יתקינו בתקנות" – פירוש הדבר שאנו נמצאים בסמכות שבחובה, אבל בהמשך לחובה להתקין תקנות, ההסדר הסטטוטורי שמעניק את הסמכות לא קבע שום הגבלות לגבי ביצוע הסמכות, זו סמכות עם שיקול דעת מלא, אין כאן שום הגבלה על שיקול הדעת, למרות שסעיף ההסמכה לא משתמש במילים: "שיקול דעת", מדובר בשיקול דעת מוחלט שכן נאמר: "רשאים הם לקבוע". מאז שנחקק החוק בשנת 1961 הבעיה היתה לגבי הסמכות שבחובה. טענת שר הפנים ושר הבריאות היתה שלא מוטלת עליהם חובה להתקין תקנות, והעתירה לבג"ץ היתה לחייב אותם לבצע את חוק קאנוביץ, שכן ברור שבלעדיהן החוק חסר נפקות וכן עברו 5 שנים ולא התקינו שום תקנות. הטענה העיקרית של המשיבים היתה שלא ניתן לחייבם להתקין תקנות והסמכות כולה היא סמכות שברשות. בג"ץ קבע שהסמכות היא לא סמכות שברשות, אלא סמכות שבחובה. השופט זילברג אמר ש: "טענתו השנייה של בא כוח המשיב היא, כי שולחו אינו חייב כל חובה – חובה שבדין, להבדיל מחובה שבמדיניות – להתקין את התקנות שפורשו בסעיף 5 של החוק… אם אפילו קיימת חובה כלשהי, הרי היא כלפי הציבור בכללו, ולא כלפי העותרים. אין אני מסכים להשקפה בלתי משפטית ובלתי מציאותית זו. הביטוי "חובה שבמדיניות" הוא ערך שאינו מצוי בשום לכסיקון משפטי. מדיניות אינה נוצרת ע"י חובה, היא נוצרת מרצון, מרצונו המפלגתי… של מי שניצח במלחמת הבחירות. הלה טוען אמנם כרגיל… כי הרגשת החובה שבו היא הממריצה אותו לפעול למען המדיניות שהובטחה על ידו במצע הבחירות. אבל לאחר שהבחירות עברו… והוא חקק את החוק שחפץ ביקרו…. הוא יצר בזה חובה משפטית ממש, המחייבת את השרים למלא, ולא רק לרצות למלא, את החובה שהוטלה עליהם… בכל חובה שנוצרה לטובת הציבור, יכול יחיד הציבור לתבוע את מילויה בדרך שנקבעה לכך, אם אך נפגע באינטרסים שלו עקב אי מילוי החובה". כלומר: נפסק שההוראה הזו יצרה חובה להפעיל את הסמכות. בג"ץ ער לכך שזה פ"ד תקדימי: "לכאורה פליאה תמיהה היא שבכל הפסיקה האנגלית לא מצאנו אף דוגמא אחת לכך, שביהמ"ש יתבקש לכפות גוף אדמיניסטרטיבי לחוק חקיקת משנה שנצטווה עליה ע"י המחוקק הריבוני". כלומר: זה לא היה מובן מאליו שאם החוק קובע שהמנהל יתקין תקנות הוא חייב לעשות זאת, אלא היתה מקובלת הדעה שאי אפשר לכפות על המנהל להתקין את התקנות. בג"ץ נתן את התיאוריה של פרופ' קלינגהופר: "לאחר גמר הדיון… הגיש פרקליט המדינה טענה חדשה לדחיית הבקשה בהסתמכו על ספרו של פרופ' קלינגהופר… וזה לשונו: אי אפשר לפנות לבג"ץ בבקשת סעד בקשר לתקנות אם הן עדיין לא באו לעולם, אפילו קבע החוק חובה להתקין תקנות מסוימות, הרי לא מצווה הרשות השופטת את התקנתן, מפני שרואים בהימנעות מהוצאת תקנות עניין פוליטי שאינו ניתן לשפיטה..." כלומר: היתה דעה שלפיה במשפט המנהלי לא ניתן, גם אם ישנה הסמכה בלשון של ציווי, לחייב את הרשות לפעול ולבצע את הסמכות שניתנה לה. ביהמ"ש דוחה את התיאוריה הזו של פרופ' קלינגהופר מהבחינה הזו שאם משתמע מלשון החוק שרשות מנהלית הוסמכה לבצע את החוק בלשון של ציווי, אז בהחלט אפשר לכפות עליה לבצע את החוק ולהתקין את התקנות. בהמשך נקבע שהימנעות מהפעלת החוק במשך 5 שנים היא בלתי סבירה שבעלי הסמכות (השרים), חייבים להפעיל אותה.

איך בג"ץ יכול לבקר את הקביעה: מהו רעש חזק או בלתי סביר? אם היתה ביקורת, מאחר וזו סמכות שברשות והחוק לא מגביל אותם בשום צורה, הביקורת היתה מאוד מצומצמת.

לפי פ"ד זה – אם ישנה סמכות שבחובה, ביהמ"ש יכול לכפות על הרשות להפעיל את הסמכות גם אם זו סמכות כללית של להתקין תקנות.  אם ישנה סמכות שברשות – נניח שהסעיף בחוק קאנוביץ היה קובע שהשרים רשאים להתקין תקנות לקביעת מהו הרעש החזק או הבלתי סביר? – בעניין זה עסק בג"ץ ברגר.

בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים – דובר בהפעלת שעון קיץ. מקור הסמכות היה בפקודת קביעת הזמן 1980. לפי חוק זה ניתנה לשר הפנים סמכות מלאה להפעיל את שיקול דעתו ולהחליט אם יש מקום להנהיג את שעון הקיץ או לא. שר הפנים סרב להפעיל שעון קיץ. השאלה היא: האם ניתן לחייב את הרשות להפעיל שעון קיץ? עד בג"ץ ברגר היתה מקובלת ההלכה שאם הסמכות שניתנה לרשות היא סמכות רשות, לגבי עצם הפעלת הסמכות, ביהמ"ש לא יכול לחייב את הרשות לפעול. ההלכה הזו השתנתה בבג"ץ ברגר בו קבע השופט ברק את הדברים הבאים: "… נראה לי, כי בעניין זה המסגרת הנורמטיבית, החלה לעניין השימוש בכל שיקול-דעת מנהלי, חלה גם לענייננו. הכללים המקובלים בדבר סבירות, הגינות, תום-לב, העדר שרירות והפליה וכיוצא בהן אמות מידה, החלות על השימוש בכל שיקול-דעת מנהלי, חלות גם בענייננו. ההבחנה בין מעשה לבין מחדל, שהיא קשה כשלעצמה, אינה רלוואנטית לעניין הפעלת שיקול הדעת, שכן בזו כמו בזו, בהתקיים התנאים הנחוצים לכך, חייבת הרשות המנהלית לפעול, אם כי מרחב הפעולה שלה הוא שונה. גם ההבחנה בין סמכות שברשות לעשייתו של אקט מנהלי אינדיווידואלי לבין סמכות שברשות להתקנתו של אקט מנהלי כללי אינה נראית לי כמכרעת. בשני המקרים עניין לנו בסמכות שבשיקול-דעת, ובשני המקרים סמכות זו צריכה להיות מופעלת - בדרך מעשה או בדרך מחדל – עפ"י אמות המידה הרגילות. כך, למשל, כשם שאין הרשות המנהלית רשאית להפלות בהוצאתו או באי-הוצאתו של אקט מנהלי אינדיווידואלי, כן אין הרשות המנהלית רשאית להפלות בהוצאתו או באי הוצאתו של אקט מנהלי כללי". כלומר: כאשר ישנה סמכות שברשות והרשות לא מפעילה את הסמכות ונוקטת במחדל, בהימנעות מהפעלת הסמכות, כי אז בודקים את חוקיות המחדל לפי אותם הכללים שבודקים את הפעלת הסמכות עצמה. "התוצאה היא, כי את החלטתו של שר הפנים להימנע מלהנהיג שעון קיץ נבחן עפ"י אותן אמות מידה, על-פיהן היינו בוחנים את החלטתו, אילו החליט להנהיג שעון קיץ, שאם וכאשר הסמכות היא סמכות רשות אין פירושה שהרשות יכולה לא לעשות שום דבר, היא חייבת להפעיל שיקול דעת אם להפעיל את הסמכות או לא, ואמנם אחרי הפעלת שיקול הדעת הזה היא יכולה להחליט שאין מקום להפעיל את הסמכות, ושיקול הדעת הזה לגבי הימנעות מהפעלת הסמכות כפוף לביקורת בג"ץ באותה מידה ששיקול הדעת להפעלת הסמכות כפוף לביקורת בג"ץ". הלכה זו מוסברת: "נמצא, כי רשות מנהלית, המסרבת לעשות שימוש בסמכות הרשות הנתונה לה ומסרבת להתקין אקט מנהלי כללי, חייבת לבסס סירוב זה באמות המידה המקובלות. עליה להראות, כי החלטתה זו נעשית מתוך שיקולים סבירים, וכי אין בה שרירות והפליה וכיוצא בכך עילות, הפוסלות מעשה מנהלי. אכן, אם חוסר סבירות בהתקנתה של תקנה יש בו כדי להביא לבטלותה של התקנה, הרי גם חוסר סבירות באי-התקנתה יש בו כדי להביא לבטלות ההחלטה שלא להתקינה. איני רואה כל יסוד רציונאלי להבחנה משפטית - להבדיל מהבחנה באשר למרחב השיקולים - בין שני סוגי ההחלטות. בבג"ץ 295/65 נפסלה החלטה מנהלית באשר לאי-התקנתה של תקנה כללית. הייתה זו סמכות שבחובה. לדעתי, מחייב הגיון הדברים להחיל אותו עיקרון משפטי גם לעניין סמכות שברשות, ובלבד שהשימוש בסמכות אינו כדין. אכן, המרחק בין סמכות חובה לבין סמכות רשות לעניין התקנתה של נורמה כללית אינו רב כלל ועיקר. בשני המקרים חייבת הרשות לשקול בדבר, ואינה יכולה להימנע ממעשה בלא מחשבה תחילה. ומששקלה בדבר, הרי בשני המקרים חייב השיקול להיות כשר, כלומר במסגרת החוק המסמיך. בסמכות חובה - השיקול חייב להובילה לביצוע הסמכות במהירות הראויה; בסמכות רשות - הפעלת הסמכות חייבת להתבסס על שיקולים רלוונטיים לחוק המסמיך. אין רשות מנהלית רשאית להימנע מהפעלת סמכויות הרשות שבידה להתקנתה של חקיקת משנה בלא כל טעם ענייני כדין. המנהל פועל במסגרת החוק, וכל החלטה משלו חייבת להתקבל במסגרת החוק, ועל-פי שיקולים כדין". בג"ץ קורה לתוך סמכות החובה את החובה להפעיל את הסמכות תוך זמן סביר, אך גם בסמכות חובה וגם בסמכות רשות קיימת חובה להפעיל את הסמכות, כאשר בסמכות רשות החובה היא לשקול את הפעלת הסמכות והשיקולים צריכים לעמוד בביקורת בג"ץ.

בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל – לפי סעיף 21 לחוק יסוד: הממשלה היתה סמכות רשות לראש הממשלה להעביר שר מתפקידו. העיקרון שנקבע היה שראש הממשלה רשאי להעביר שר מכהונתו לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן. הנשיא שמגר "הסמכות לפי סעיף 21א(א) היא סמכות שבשיקול דעת. שיקול הדעת מוענק לרשות סטטוטורית כלשהי, בד"כ, כדי שיהיה לה חופש פעולה במילוי תפקידיה הרב-גוניים, על נסיבותיהם השונות והמשתנות מדי פעם בפעם. בכך מתאפשר לרשות לשקול בדעתה את נסיבותיו של כל עניין המובא לפניה ולמצוא לו את הפתרון המתאים… אולם גם כאשר מדובר על סמכות שבשיקול-דעת, אין היא נטולת מסגרת נורמטיבית. על כל שימוש בשיקול-דעת מנהלי חלים הכללים המקובלים בדבר סבירות, הגינות, תום-לב, היעדר שרירות והפליה ואמות מידה כיוצא באלה (ראה דברי השופט ברק, בבג"ץ 297/82 ברגר). זאת ועוד, כפי שצוין כבר בעבר, הרי לצורך העניין שלפנינו, היינו עניין הפעלתו של שיקול-דעת, אין הבדל בין הפעלת סמכות לבין הימנעות מהפעלת סמכות: בהתקיים התנאים המקדמיים הדורשים הפעלת הסמכות, חייבת הרשות הסטטוטורית לפעול. מכאן כי גם אם הרשות ממאנת להפעיל סמכות שבשיקול-דעת, ניתן לבחון את הימנעותה האמורה מפעולה לפי אמות המידה המקובלות בעת בחינתן של סמכויות סטטוטורית, היינו ניתן לבחון אם ההימנעות משימוש בסמכות נבעה משיקולים סבירים או שמא חייב מכלול הנסיבות את הפעלת הסמכות; כן נבחן אם ביסוד ההימנעות אינם מונחים חוסר סבירות, שרירות או הפליה, העלולים לפסול את מעשיה או מחדליה של הרשות. משמע, לא רק הפעלת סמכות בנסיבות שבהן הפעלתה אינה סבירה, אלא גם הימנעות מהפעלת סמכות שבשיקול דעת בשל טעמים בלתי סבירים, יכולה להוליך למסקנה כי ההימנעות מפעולה היא בטלה". השופט שמגר מאמץ כאן את הלכת ברגר לפיה ביהמ"ש בוחן גם את סמכות הרשות וגם את סמכות החובה לפי אותם השיקולים של הפעלת הסמכות.

הנחיות מנהליות

בפרקטיקה של המנהל הציבורי, הרשות המבצעת, מקובל שאם וכאשר החוק מעניק סמכות עם שיקול דעת – המנהל מעניק לעצמו הנחיות מנהליות, קריטריונים, נהלים פנימיים, כללים, שהרשות המנהלית קובעת לשם הפעלת אותו שיקול דעת.

בג"ץ 327/52 זמיר נ' המפקח על התעבורה – המפקח על התעבורה, במסגרת הסמכות שהוענקה לו מכוח פקודת התעבורה, קבע הנחיות להסדר מתן רשיונות למוניות. פקודת התעבורה קבעה באופן כללי הוראה עקרונית לפיה ניתנה סמכות למפקח על התעבורה, לפי שיקול דעתו, לתת רשיונות למוניות. החוק בעצם נתן את הסמכות לרשות המנהלית ולא קבע שום דבר נוסף בנושא. המפקח על התעבורה קבע שורה של הנחיות, קריטריונים, במסגרת סמכותו, שבהתקיימם הוא ייתן רשיון למוניות, קריטריונים כגון: וותק בנהיגה, אדם ללא עבר פלילי וכו'… מדיניות זו של הרשות המבצעת, לקבוע לעצמה קריטריונים כשהחוק נותן לה שיקול דעת, התחילה כבר בקום המדינה: בבג"ץ 80/54 נחימובסקי נ' שר המשפטים עלתה השאלה: האם מבחינת המשפט המנהלי זה חוקי שהרשות המנהלית תקבע הנחיות להפעלת שיקול הדעת, שכן אם המחוקק נתן לרשות שיקול דעת בלתי מוגבל, היא כאילו מגבילה את שיקול הדעת של עצמה? הטענה בפה"ד היתה שלרשות אין סמכות לקבוע הנחיות פנימיות, והיא צריכה להפעיל את שיקול דעתה בכל מקרה לגופו. בג"ץ דחה את הטענה הזו בדבר אי חוקיות ההנחיות המנהליות, ולמעשה אישר אחת ולתמיד את ההלכה שרשות מנהלית, שממלאת תפקיד שיש בו שיקול דעת עפ"י דין, רשאית לקבוע לעצמה קריטריונים, מדיניות, להפעלת שיקול הדעת, ורצוי שגם הגופים הציבוריים ילכו בעקבותיה.

האפשרות לקבוע הנחיות היא חוקית והיא חלק מהמשפט המנהלי, כפי שהתפתח בפסיקה. בג"ץ נחימובסקי נתן את ההכשר המלא לפרקטיקה של קביעת הנחיות מנהליות, ואפילו אמר שהפרקטיקה הזו רצויה.

בפסיקה התעוררו שאלות שהיו קשורות גם לסמכות: בבג"ץ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר – הוגשה עתירה נגד הפרקטיקה של רשות בתי הסוהר לחפש סמים באמצעות חוקן אצל אסירים, בטענה שזה פוגע בזכויות האדם. הפרקטיקה הזו היתה מבוססת על נוהל פנימי שנקבע ע"י שירות בתי הסוהר בהסתמך על הוראה בפקודת בתי הסוהר. ההוראה בפקודה נתנה לבתי הסוהר סמכות לעשות חיפוש אצל אסיר, וביהמ"ש פירש את הסמכות הזו כסמכות שלא כוללת את הסמכות לחדור לתוך גופו, וקבע שאם וכאשר מדובר בפעילות של המנהל הפוגעת בזכויות אדם, כי אז דרושה הסמכה מפורשת של המחוקק וכאן אין הסמכה כזו, לכן בג"ץ פסל את הנוהל הזה. פ"ד זה מצביע על כך שאם אין סמכות עיקרית, אזי כל הנחיה, קריטריון או נוהל - נופלים, כלומר: להנחיות מנהליות אין קיום עצמאי, אם אין סמכות אז אין להנחיות על מה להתבסס, לכן לפני שבודקים את תקינות ההנחיות יש לבדוק האם ישנה הסמכות העיקרית. מכאן שגם אם היו קובעים בקטלן שההנחיות סבירות, זה לא היה עוזר אם אין סמכות לחפש על גופו של אסיר.

היות וההנחיות המנהליות הן למעשה הפעלת סמכות עם שיקול דעת, אז אפשר לבדוק את חוקיותן, אפשר להעמיד אותן לביקורת לפי העילות שבודקות שיקול דעת מנהלי, כמו: מבחן המטרה, העדר שיקולים זרים, העדר אפליה, מבחן הסבירות וכו'…

הפסיקה פיתחה שני סוגי מקרים שבהם, כאשר יש סמכות, ישנה חובה על הרשות המנהלית לקבוע הנחיות: הקצאת משאבים ו- רשיונות. בשני תחומים אלה בג"ץ דרש מהרשויות, באופן עקבי, לקבוע הנחיות.

1. התחום של הקצאת/חלוקת משאבים – עתירות לבג"ץ שטענו שאין קריטריונים להפעלת שיקול הדעת, זכו לצווים החלטיים שחייבו את הרשויות לקבוע קריטריונים. בד"כ דובר בחוקי תקציב שקבעו הקצאת כספים למוסדות ונתנו למנהל שיקול דעת מוחלט לגבי חלוקת הכספים האלו. עתירות כאלה קיבלו את אישור בג"ץ, במובן זה שהוא קבע שלא מחלקים את הכספים ללא קריטריונים ברורים, כי כאשר יש הנחיות האזרח מצד אחד יודע בפני מה הוא עומד ובאילו נסיבות תפעיל הרשות את הסמכות, ומצד שני לבג"ץ קל לבקר את שיקול הדעת כי ההנחיות מציגות איך הרשות מפעילה את שיקול הדעת. 

2. התחום של רשיונות – אותם שיקולים שפעלו בהקצאת משאבים פעלו גם כאן בתחומים שונים. במשך הזמן הרשיונות בתחומים מקצועיים הוסדרו בחקיקה, למשל: חוק לשכת עורכי הדין משנת 1962 מסדיר תנאים לקבלת רשיון. בתחומים שונים היו רשיונות שונים, כמו רשיונות למוניות בבג"ץ זמיר, ובג"ץ באופן עקבי קבע שרשות שיש לה סמכות לתת רשיונות חייבת לקבוע הנחיות בנושא.

הפסיקה בנושא היא תקדימית משום שלא קיים חוק שמחייב לקבוע הנחיות.

בג"ץ עזאם נ' שר הפנים (1984) – לפי פקודת הירי לשר הפנים יש סמכות לתת רשיון להחזקת נשק. שר הפנים קבע כללים לפיהם מותר לשאת נשק, בין היתר, לאדם שעיסוקו בהעברה או הובלה של כספים או חפצי ערך בהיקף גדול ובקביעות. העותר היה מנהל מדור הגביה במועצה מקומית קטנה, ומדי יום העביר את הכסף שגבתה הרשות המקומית לבנק. העותר העלה טענה לגבי עצם קביעת תוכן הקריטריונים. ביהמ"ש קבע שאם וכאשר מדובר בשיקול דעת למתן רשיון, כי אז חובה על הרשות לקבוע קריטריונים כדי שהאזרח יידע מה נדרש ממנו. ביהמ"ש בודק את תוכן הקריטריונים לפי הפעלת שיקול דעת מנהלי, ומגיע למסקנה שהקריטריונים הגיוניים ומוצדקים, והיות והעותר לא עמד בקריטריונים העתירה נדחתה. בג"ץ אישר את עצם הקריטריונים וגם את תוכנם.

אם כן, אם לרשות מנהלית יש סמכות לתת רשיונות לפי שיקול דעתה, היא חייבת לקבוע קריטריונים, הנחיות מנהליות. בבג"ץ זמיר העותר לא עמד בקריטריונים לקבלת רשיון מונית, ובכל זאת בקשתו נדונה בהליך שלם ונדחתה לבסוף. כאן הוסברה הפרקטיקה של הנחיות, ונאמר שאם לרשות יש שיקול דעת - היא צריכה לקבוע תנאים להפעלת שיקול הדעת, אבל ההנחיות האלה לא יכולות להיות בגדר רשימה סגורה משום שכך היא כובלת את סמכותה שהיא: שיקול דעת מלא. ביהמ"ש קבע שלמרות שהרשות קובעת הנחיות, ואפילו במקרים שהיא חייבת לקבוע הנחיות, עדין נשאר לה שיקול דעת לדון במקרים שאינם נופלים בגדר ההנחיות. בג"ץ הדגיש נקודה נוספת ואמר שייתר על כן, אם הרשות מסרבת לגמרי לדון בבקשה, שעל פניה לא נופלת במסגרת ההנחיות, זהו מחדל בלתי חוקי של חריגה מסמכות, ובכך הרשות פוגעת בסמכותה היות וכן יש לה סמכות לדון בנושא. ביהמ"ש אמר שלפי החוק על הרשות לדון בכל בקשה ונסיבותיה, ואם הוא לא עושה זאת - הוא חורג מסמכותו. אם הסמכות ישנה לפי החוק, ההנחיות לא יכולות לחסום אותה, אז מה נותנות ההנחיות? לגבי רוב המקרים ההנחיות הן הגרעין המרכזי של שיקול הדעת, ההנחיות הן הכלל ולכן אפשרית גם סטייה מהכלל, מההנחיות, בנסיבות מיוחדות שדורשות הסדר מיוחד, את זה קובע סעיף 15 לחוק הפרשנות: סמכות התקנה – "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מנהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה."

מקרה שבו בג"ץ חייב סטייה מההנחיות תוך השארתן בתוקף:

בג"ץ 10/79 הורמן נ' ראש עריית ת"א-יפו – ראש העיר, בתוקף סמכותו לפי פקודת העריות, קבע קריטריונים, הנחיות, לפתיחת מסעדות בצפון ת"א. בהנחיות נקבע כי אין לתת רשיונות עסק לבתי אוכל מכל הסוגים בקרבת מגרשי התערוכה. העותר ביקש רשיון לפתיחת מסעדה טבעונית בצפון העיר ונדחה על סמך הקריטריונים, הוא עטר לבג"ץ ובג"ץ בדק את תוכן הקריטריונים, מבחינת השיקולים שהנחו את ראש העיר, והגיע למסקנה שהקריטריונים נקבעו בעיקר מהנימוקים של שמירת איכות הסביבה, כדי להפחית רעש וריח, ונימוקים אלה לא תופסים לגבי בקשה לפתיחת מסעדה טבעונית, בעיקר כשמנהלי המסעדה הבטיחו לא להשמיע בה מוסיקה. בג"ץ בעצם השאיר את ההנחיות בתוקף, אך קבע שכאן מדובר במקרה שונה, יוצא מן הכלל, ולכן ציווה לתת לעותר את הרשיון.

לאורך כל הפסיקה, ביהמ"ש קובע באופן עקבי, על סמך סעיף 15 לחוק הפרשנות, שאפשר לשנות את הקריטריונים, לתקן אותם או לבטלם, ועל כל השינויים האלו יחולו הכללים שלפיהם בודקים את חוקיות פעולת הרשות המנהלית. אם בעקבות ההנחיות התגבשו זכויות מוקנות, ביהמ"ש יבדוק האם אפשר לשנות אותם, או שהוא ימצא דרך לשמר את ההנחיות והזכויות.

האם ההנחיות המנהליות צריכות להיות כתובות, והאם יש לפרסמם?

ההנחיות תמיד נעשות בכתב! אך נשאלת השאלה: האם ההנחיות נעשות לרשות עצמה, או שמא היא חייבת לגלות אותן לאזרח? האם הרשות חייבת לפרסם את ההנחיות שהיא קובעת לעצמה, או שהיא יכולה לשמור אותן לעצמה? בג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד – הוגש נגד העותר כתב אישום בשל עבירות לפי פקודת מס הכנסה. לפי חוק העבירות המנהליות 1985 – תובע מוסמך להגיש כתב אישום בשל עבירה מנהלית רק כאשר הוא סבור שהנסיבות מצדיקות זאת, ומטעמים שיירשמו. כלומר: החוק מקנה לתובע שיקול דעת, האם להגיש כתב אישום או להסתפק בתשלום כופר, כשמדובר בעבירות על פקודת מס הכנסה. התובע קבע למשרדו הנחיות פנימיות והפיץ אותן בין המשרדים, אך הוא סירב להפיץ אותן מחוץ למשרדים כדי שאנשים לא יידעו עד לאיזה סכום ניתן להעלים מס מבלי שיוגש נגדם כתב אישום. העותר טען שבמקרה שלו, לעומת מקרים אחרים, סטו מההנחיות, וכדי להוכיח את האפליה הזו הוא ביקש את ההנחיות שסירבו לפרסם. השאלה שהתעוררה בביהמ"ש היתה: האם רשות שקובעת הנחיות חייבת לפרסם אותם, או לא? לפי החוק אין חובת פרסום של הנחיות, בהבדל מתקנות שאותן חובה לפרסם. ביהמ"ש התייחס לכך שמדובר בהקשר פלילי, במקרה שכרוך בכתב אישום, וקבע שחובת פרסום אמנם לא נקבעה בחוק, אך היא נגזרת מעיקרון שלטון החוק ואי אפשר שלא לגלות את ההנחיות לאנשים שעלולים להיפגע מהן. הספרות הדגישה את העובדה שבג"ץ אפרתי נקבע על רקע הליך פלילי, השופט חשין התייחס לכך שבהליך פלילי יש חובה לפרסם תקנות, לכן אחרי בג"ץ זה לא היה ברור אם אכן ישנה חובת פרסום הנחיות מנהליות גם בהליכים אזרחיים. בבג"ץ 1689/84 הררי נ' שר הפנים נקבעה סופית ההלכה בנושא. דובר בעתירה  לפרסום קריטריונים שקבע שר הפנים לשם מתן רשיונות לישיבת קבע לזרים. משרד הפנים סירב לגלות את הקריטריונים לציבור בטענה שהם תורה שבעל-פה, שהם בגדר ביצוע מדיניותו. ביהמ"ש אמר כי: "קיומם של קריטריונים להפעלת שיקול-הדעת המסור לנושא משרה שלטונית, הוא אחד מסממניו של מנהל תקין, והוא עולה בקנה אחד עם שלטון החוק". ביהמ"ש מצטט את בג"ץ אפרתי ואומר: "כשם שאין במדינת חוק חוקי סתר, כן אין בה קריטריונים שבסתר למתן רשיונות והיתרים שבכוחו של בעל משרה לתתם על-פי דין. העובדה כי לשר הפנים נתון שיקול-דעת רחב, ואין הוא חייב לנמק את החלטתו, כאמור בסעיף 9 לחוק לתיקון סדרי המנהל (החלטות והנמקות), תשי"ט- 1958, אינה גורעת מן האמור. שכן, כדברי חברי השופט חשין בבג"ץ 2901/90 ,431/89 ,758/88 "היקף שיקול הדעת לעצמו וחובת ההנמקה לעצמה", וענייננו שלנו בקביעת כללים להפעלת שיקול-הדעת." בג"ץ הררי קבע את ההלכה לגבי הנחיות בתחום האזרחי, כך שההלכה כיום היא שקיימת חובת פרסום של קריטריונים גם בתחום הפלילי וגם בתחום האזרחי.

בספרות מדגישים את העובדה שההנחיות הן הפעלת שיקול דעת, לכן יש לבחון את ההנחיות לפי הכללים שבוחנים האם שיקול הדעת שהפעילה הרשות הוא תקין. הדוגמא שנותנת הספרות לבדיקת ההנחיות מבחינת תוכנן היא: בג"ץ 509/80 יונס נ' מנכ"ל משרד ראש הממשלה – לפי חוק העיתונות הכתובה ניתנה למשרד ראש הממשלה הסמכות להנפיק תעודת עיתונאי. לשכת העיתונות הממשלתית קבעה קריטריונים שלפיהם צריכה העיתונות הממשלתית לתת אישורים ותעודות לעיתונאים, ובין היתר היתה הנחיה שקבעה שהתעודה תינתן רק לאדם שמועסק בעיתון יומי או שבועון חדשות כללי. הבעיה התעוררה כאשר החלו להופיע מקומונים שבועיים, והכללים לא כיסו את המקרים של מתן רשיון עיתונאי לאדם שמועסק ע"י מקומון. בג"ץ בדק את ההנחיות כפי שהוא בודק שיקול דעת שמפעילה רשות מנהלית, היות ומשרד ראש הממשלה קיבל שיקול דעת מנהלי, כלומר: בג"ץ בדק האם יש אפליה כתוצאה מהמצב הזה שנותנים תעודת עיתונאי רק לאדם שעובד בעיתון יומי או שבועון חדשות כללי, ולא נותנים תעודת עיתונאי לאדם שעובד במקומון שבועי, הבג"ץ מצא שזו אפליה לא לגיטימית והוא הורה לתקן את האפליה כך שתינתן תעודת עיתונאי גם לעיתונאי שעובד במקומון. בעצם בג"ץ קבע שאפשר לבדוק אפליות לפי כל הקריטריונים שבודקים את שיקול דעת המנהל. 

סמכויות המנהל

למנהל הציבורי יש סמכויות בתחומים שונים ומגוונים של החיים. הספרות של המשפט המנהלי, שמנסה לתאר את מלוא סמכויות המנהל, נוקטת בכל מיני סיווגים כדי להראות את סמכויות המנהל.

הסיווג של זמיר הוא המקיף והמפורט ביותר והוא נותן תמונה מלאה של הסמכויות הציבוריות של המנהל הציבורי:

1) תחום השירותים הציבוריים – זהו התחום הרחב ביותר שבו יש סמכויות למנהל. מושג זה הוא דינמי במובן זה שהוא הולך ופוחת בזמנים המודרניים כך שיותר ויותר שירותים הופכים להיות פרטיים ולא ציבוריים, אך עדיין המנהל מספק את השירותים העיקריים, אם במצבים שהשירות כולו הוא בסמכות המנהל, ואם במצבים שהשירות הוא חלקו פרטי וחלקו בסמכות המנהל. השירותים העיקריים בתחום השירותים הציבוריים הם: צבא, משטרה, שירות בתי הסוהר, שירותים בתחום החינוך, הבריאות, שירותי תעסוקה ורווחה, מים, חשמל, דואר, טלוויזיה וכו'... בתחום השירותים הציבוריים המשפט המנהלי עוסק בעיקר בגופים המספקים את השירותים האלה, שהם כיום במצב ביניים, זהו מצב של מעבר משירות ציבורי מלא להפרטה ע"י חברות ציבוריות, אך עדיין הצבא, המשטרה, שירות בתי הסוהר, בתי החולים וכו'… הם תחומים ציבוריים שבהם המנהל נותן שירותים והמשפט המנהלי בתחומים האלה נוגע בעיקר לגופים המספקים את השירותים. מצב ביניים הוא: תאגיד סטטוטורי, רוב השירותים מועברים באמצעות תאגידים סטוטוטוריים, ודרגת הפרטה מתקדמת יותר זה חברות ציבוריות.  

2) תחום המענקים – בתחום זה יש סמכויות מנהל לגבי מענקים פרטיים ומענקים מוסדיים. בכל הקשור למענקים פרטיים, הגוף המנהלי המרכזי הוא הביטוח הלאומי. המנהל מפעיל רשת רחבה של פעילות שתוכנה הענקת מענקים אינדיבידואליים. במסגרת המענקים המנהל נותן גם מענקים מוסדיים, מדובר בעיקר במענקים למוסדות חינוך, כמו: אוניברסיטאות, הקצבות לבתי ספר, למוסדות דת, למוסדות תרבות, למוסדות ספורט, ובשנים האחרונות קיימת פרקטיקה של מענקים לפעילות מפלגתית שממומנת ע"י המנהל. סמכויות המנהל קיימות מכוח חקיקה ראשית. הביטוח הלאומי נותן מענקים פרטיים מכוח חוק הביטוח הלאומי, ומענקים מוסדיים ניתנים מכוח חוק התקציב שקובע באופן כללי את החלוקה, והמנהל מבצע אותה הלכה למעשה. הכל נעשה מכוח חוק. המשפט המנהלי עוסק בחלוקה צודקת של המענקים הללו, ובחלוקת הסמכויות לגבי המענקים. הקריטריונים להענקת מענקים, לרוב אינם קבועים בחוק והמשפט המנהלי קובע זאת.

3) תחום הרישוי – תחום זה כולל 3 תחומים: סמכויות רישוי לשם פיקוח – יש צורך ברשיון במסגרת פיקוח המנהל על פעילות כלשהי. אספקטים כלכליים: רשיון ייבוא ורשיון ייצוא. תחום הרישוי המקצועי – המנהל מבצע אותו ויש לו סמכויות בתחום. כל נושא מתן הרשיונות ע"י המנהל, נדון גם בנושא של סמכויות עזר – מנהל יכול לפעול ולתת רשיונות גם מכוח סמכויות עזר שמפורטות בחוק הפרשנות. חוק הפרשנות כולל פרק על סמכויות עזר, ונקבע שההוראות האלה משלימות סמכות שנתונה עפ"י חוק. במסגרת חוק הפרשנות ישנה הוראה (בסעיף 15) שקובעת שסמכות לתת רשיון כוללת סמכות לשנות את תנאיו, להשהות אותו או לבטל אותו, כך שאם וכאשר החוק מעניק לרשות מנהלית סמכות לתת רשיונות, הסמכות הזו כוללת ממילא את הסמכות הקבועה בחוק הפרשנות – לשנות את התנאים, להשהות או לבטל את הרשיון. כל נושא הרשיונות מוסדר ע"י המנהל. בתחום הרישוי יש רלוונטיות לחוק יסוד: חופש העיסוק שקובע שאפשר להגביל עיסוק רק מכוח חוק, החוק צריך להסמיך את אי מתן הרשיון. לפני חוק יסוד זה החוק יכל להגביל את העיסוק ע"י אי מתן רשיון, אך כיום חוק יכול להגביל את חופש העיסוק, רק אם הוא עומד בפסקת ההגבלה. חופש העיסוק מדגיש ביתר שאת את סמכותה של הרשות המבצעת, במובן זה שהוא מצמצם אותה מאוד. סמכות הרשות המבצעת בתחום מתן רשיונות לעיסוק מפורשת בצורה מאוד צרה ודווקנית לאור חוק יסוד: חופש העיסוק, אך עדיין בכל תחומי החיים החקיקה הראשית נותנת למנהל את הסמכות להסדיר רישוי של מקצוע, למשל: חוק לשכת עורכי הדין קובע מי ומתי יקבלו רשיון לעסוק בעריכת דין.

4) הוצאת צווים כלליים או אינדיבידואליים - המנהל מוציא את הצווים הללו. כאן נכללים: חקיקת המשנה, תקנות, שזו סמכות ציווי של המנהל. אלו הם צווים כלליים או אינדיבידואליים. מדובר בכל אותן ההוראות שמסמיכות את המנהל לחוקק חקיקת משנה = להוציא צווים. ציווי אינדיבידואלי = תקנות פרטיות, אלו הן בעצם הוראות פרטיות. צווים כלליים מופנים לציבור בלתי מסוים, והצווים האינדיבידואליים מופנים לאדם מסוים או לגוף מסוים, ושניהם בסמכות הרשות המבצעת של המנהל. התקנות הכלליות יכולות להיות: תקנות לזיהום אוויר – יש חוק שמסמיך את המנהל לקבוע מה הם, רעש, ריח וזיהום בלתי סבירים. זוהי סמכות להוציא צווים כלליים. כנגד הצווים הכלליים יש צווים אינדיבידואליים, כמו: צו של רשות מנהלית אלינו, למשל: שוטר שמורה לנו לעצור את הרכב לצורך בדיקת רשיונות או מתן דו"ח – זה צו בע"פ של רשות מנהלית, כי השוטר פועל מכוח פקודת התעבורה ופקודת המשטרה. צווים פורמאליים (בכתב) הם למשל: צו להריסת בית, צו מילואים מכוח חוק שירות ביטחון, צו מעצר לפי חוק המעצרים המנהליים הוא צו מנהלי פורמלי. מעצר מנהלי הוא מעצר ללא משפט. כל הצווים הללו הם בגדר ציווי אינדיבידואלי של המנהל. כשמדובר בציווי כללי, מדובר בתקנות בנות פועל תחיקתי.                                    

5) תחום המיסוי – מיסוי ישיר = מס הכנסה, מיסוי עקיף = מע"מ ומס קנייה, אלו הם מיסים שמטיל המנהל.  אנו משלמים מיסים גם בצורה של אגרות: אגרת רדיו וטלוויזיה – רשות השידור היא תאגיד סטטוטורי שמוסמך מכוח חוק רשות השידור לגבות אגרה כדי לממן את פעילותה. רשיון לרכב קשור בתשלום אגרה, זהו מס למנהל, המנהל רשאי להטיל אגרה מכוח החוק המסמיך. ישנן סמכויות רבות בתחום מיסוי המנהל. ישנו מיסוי מטעם המנהל במישור הכללי וישנו מיסוי של המנהל במישור המוניציפאלי, המקומי – עיריות ומועצות מקומיות רשאיות מכוח חוק לגבות מיסים בצורת ארנונה כדי לספק לנו שירותים. התפתח ענף שלם שקשור לגביית מיסים ע"י המנהל – מס הכנסה, מס רכוש, מס שבח מקרקעין – כל זה הצמיח משפט מנהלי שקשור לגביית מיסים ע"י המנהל.

6) תחום החקירה – זהו תחום שבו בד"כ יש למנהל סמכויות "הד הוק". במצבים מסוימים ובמקרים מסוימים מוסר החוק סמכויות חקירה למנהל, לדוגמא: וועדות חקירה שמוקמות לפי חוק וועדות חקירה ממלכתיות שמאפשר למנהל, לממשלה, להקים וועדת חקירה, שהיא גוף מנהלי שפועל לפי החוק, לשם חקירת אירועים מסוימים. וועדות חקירה מוקמות כדי לחקור אירוע מיוחד, לדוגמא: וועדת אגרנט, וועדת בייסקי – אלו הם גופים מנהליים שהוקמו מכוח חוק, וכשמוענקות למנהל סמכויות חקירה יש להם גם סמכויות שיפוטיות של זימון עדים, חקירתם, הוצאת צווים אישיים להעיד, צווים להבאת מסמכים וסמכויות שיפוטיות אחרות. וועדות חקירה יכולות להיות מוקמות גם לפי חוק השיפוט הצבאי ולפי חוקים ספציפיים בודדים אחרים. וועדת חקירה מנהלית זה הליך משפטי ולכן יש לוועדות אלו סמכויות משפטיות, שהמשפט המנהלי עוסק במהותם והיקפם של הסמכויות הללו.

7) תחום הייעוץ – מדובר בגופי ייעוץ קבועים, בהבדל מגופי חקירה שהם גופים מנהליים המשמשים את המנהל עצמו בביצוע תפקידיו. יש שורה ארוכה של חוקים לפיהם המנהל חייב, במסגרת ביצוע סמכותו, להתייעץ עם גופים מנהליים מסוימים, ואלו הם גופים קבועים, למשל: המועצה שקיימת לפי חוק הביטוח הלאומי, המועצה שקיימת במסגרת חוק רשות השידור ושורה ארוכה של הוראות שקובעות שהמנהל חייב להתייעץ עם גופים מנהליים הפועלים מכוח חוק. אם וכאשר החוק קובע חובת התייעצות לגבי גוף מנהלי והחובה הזו לא מתקיימת, כלומר: המנהל מבצע את סמכותו ללא התייעצות - זו עילה לבטלותו של האקט המנהלי. הגופים שמייעצים לביצוע סמכויות המנהל הם בעצמם גופים מנהליים בעלי מומחיות מיוחדת בתחומים מסוימים ותפקידם לייעץ למנהל, אם בצורה של חובה ואם בצורה של התייעצות וולונטרית (המנהל תמיד יכול לפני ביצוע הסמכות להתייעץ בהם).

8) תחום ההפקעה, החילוט (החרמה) וההריסה – בד"כ מדובר בפעולות ענישה אך זה לא תמיד כך. סמכות הפקעה - שוללת זכות קניין ברכוש מאדם או מגוף, והיא נעשית למטרה ציבורית. הפקעת רכוש פירוש הדבר שרכוש פרטי הופקע ע"י המנהל למטרה ציבורית. חוק הפקעת מקרקעין (צרכי ציבור) אומר שהמנהל מוסמך להפקיע רכוש פרטי למטרה ציבורית. נושא זה רלוונטי במיוחד לגבי סלילת כבישים והקמת מבני ציבור בשטחים פרטיים. ההפקעה נעשית ע"י המנהל מכוח חוק מסמיך, והתנאי הוא: תשלום פיצויים, כלומר: הסמכות להפקעה מחייבת תשלום פיצויים, כשבד"כ מדובר בהפקעת מקרקעין לצורכי ציבור שמלווה בתשלום פיצויים.  עוד שתי צורות של סמכויות המנהל הן: חילוט (החרמה) והריסה – זו פגיעה ברכוש פרטי ע"י המנהל. לשם הפקעה מוציאים צו הפקעת מקרקעין, זהו ציווי אינדיבידואלי של המנהל ולפי תוכנו זו הפקעה של המנהל. סמכות חילוט – החרמת רכוש נעשית ע"י המנהל בגלל פעילות לא חוקית של בעל הנכס, וזה מעין עונש או קנס מנהלי. למשל: כאשר אנו עוברים במכס במסלול הירוק כשיש לנו מוצרי חשמל בלתי חוקיים, שלטונות המכס רשאים להחרים את המוצרים – זו ענישה שמבצע המנהל. גם לפי פקודת הסמים המסוכנים מותר להחרים סמים מסוכנים, ומי שהסמים שייכים לו לא יכול לומר דבר. החילוט יכול להיעשות ללא כל הליך שיפוטי. סמכות הריסה – זו השמדת קניין בנסיבות של בנייה או התנהגות בלתי חוקית של בעל המקרקעין. הריסת בתים קשורה בעיקר לפעילות של רשויות הצבא לפי תקנות שעת חירום, זו פעילות של המנהל שיכולה להתבצע לגבי חשודים בביצוע פעולות חבלה. צווי הריסה ניתן להוציא מכוח סמכות הציווי, וגם רשות מקומית יכולה להוציא צווים כאלה.

9) תחום הענישה – כל תחום יכול להיות קשור גם לתחומים האחרים, לכן גם התחום הזה יכול למשל להיות קשור להחרמה והריסה, לדוגמא: אם המנהל מחרים או הורס ע"י צו – אלו הן פעולות ענישה של המנהל. חוקים רבים מסמיכים את המנהל לנקוט בצעדי ענישה של המנהל ללא משפט, מענישים אזרחים בתחומים שונים, למשל: לפי פקודת התעבורה – קנס תעבורה זה קנס מנהלי, זו סמכות ענישה של המנהל שניתנה לו גם לפי חוק העונשין. הענישה קיימת גם במישור המוניציפאלי – דו"ח חנייה של פקח עירייה זה קנס (ענישה) של המנהל המקומי מכוח פקודת העיריות. סמכויות ענישה קיימות גם במסגרת פקודת מס הכנסה – פקיד מס יכול להחליט על תשלום קנס, כופר, במקום משפט והקנס הזה הוא מנהלי. האם קנס על אי החזרת ספר במועד לספרייה במכללה הוא קנס מנהלי? לא, משום שאין רשות מנהלית, ואין שום חוק שמסמיך את הספרייה לגבות תשלום על איחור, זוהי פעילות פרטית עסקית לחלוטין. לגבי ספרייה עירונית ציבורית – קיים חוק הספריות הציבוריות, אם מדובר בגוף ציבורי שפועל לפי החוק, חלים עליו כללי המנהל הציבורי ומתעוררת השאלה: האם גביית תשלום עבור כל יום איחור בהחזרת הספר היא סבירה וחוקית לפי הקריטריונים של המשפט המנהלי? כאן מתעורר עיקרון חוקיות המנהל - האם הספרייה פועלת עפ"י החוק ומה אומר החוק בנושא הזה? האם האקט המנהלי של קנסות נופל במסגרת ענישה של המנהל, והאם הענישה עולה בקנה אחד עם החוק המסמיך?

10) עסקאות במשפט הפרטי – הסממן העיקרי של הגופים המנהליים, התאגידים הסטטוטוריים שמוקמים עפ"י חוק, הוא שיש להם אישיות משפטית במשפט הפרטי. בשביל שהמנהל יפעל ביעילות הוא זקוק לאישיות משפטית במשפט הפרטי כדי לבצע חוזים, לתבוע ולהיתבע. תאגידים סטטוטוריים מוקמים בעיקר למטרת פעילות במשפט הפרטי, יש להם פן ציבורי ופן פרטי, יש דואליות נורמטיבית – גופים שהם מצד אחד מנהליים ומצד שני הם פועלים במישור הפרטי. מצב זה אופייני לכל התאגידים הסטטוטוריים, גופים מנהליים שפועלים עפ"י דין והם יכולים להתקשר בחוזה, לתבוע, להיתבע ולבצע כל פעולה במשפט הפרטי, למשל: רשות השידור. זה התחום שבו המנהל מבצע פעילות עסקית, כאשר יש למנהל סמכות לבצע פעילות עסקית, לרוב הסמכות נתונה לתאגידים ציבוריים, כי אז למנהל ישנם סמכויות מיוחדות בתחום העסקאות הפרטיות. העיקרון הוא שמצד אחד חלים דיני המנהל ומצד שני חלים דיני המשפט הפרטי, ולא תמיד ניתן להפריד בין שני סוגי הדינים, כך שהיום מדברים על תחום מיוחד של "משפט מנהלי פרטי", במובן זה שאם וכאשר המנהל פועל בתחום הפרטי עדיין חלים עליו כללים מיוחדים. זה לא משפט פרטי במלוא מובן המילה, וגם כשהמנהל פועל באופן פרטי יש רלוונטיות לכך שמדובר בגוף מנהלי, לדוגמא: חוזה מנהלי - לכאורה, כאשר גוף מנהלי עורך חוזה - זה חוזה בתחום המשפט הפרטי וצריך לחול חוה"ח (כללי) או חוה"ח (תרופות), אך כיוון שמדובר בחוזה שהמנהל הוא צד לו, ישנם כללים מיוחדים שחלים על החוזה ואחד הכללים הוא: בעוד שאדם פרטי לא יכול לבטל חוזה מהסיבה שלא טוב לו עם החוזה, המנהל כן יכול לבטל חוזה בנימוק של טובת הציבור, ולא יחולו על הביטול הוראות החוק הקובעות תרופות שמגיעות לצד השני בביטול חוזה. אם וכאשר למנהל יש סמכויות בתחום המשפט הפרטי, חלים על הסמכויות הללו שורת כללים מיוחדים שנובעים מכך שמדובר בגוף דו מהותי: מצד אחד גוף מנהלי שפועל לפי החוק ומצד שני גוף שפועל במשפט הפרטי.

כיצד המנהל מפעיל את סמכויותיו? גם אם למנהל יש סמכות לפי 10 הסמכויות, בחוק יש דרישות כיצד עליו להפעיל את הסמכות, למשל: בהפקעה/הריסה – המנהל צריך לבסס את פעילותו על מידע שהגיע אליו, ניתוח ובחינת המידע, וההחלטה צריכה להיות מבוססת על נתונים עובדתיים נכונים. דרישות אלה מודגשות במיוחד בציווי, בתקנות.

ההליך המנהלי – הפרוצדורה המנהלית

הפעלת סמכויות ע"י המנהל

בג"ץ 297/82 ברגר נ' שר הפנים – החוק העניק לשר הפנים את הסמכות לקבוע אם להפעיל שעון קיץ, אך הוא לא קבע כיצד צריכה החלטתו להתקבל, באיזה דרך ופרוצדורה הוא יחליט. חוק זה הוא אופייני מבחינה זו שבאופן כללי המחוקק לא קובע את הדרך שבה הרשות המנהלית צריכה לבצע את סמכותה, הוא לא קובע את הפרוצדורה. פ"ד ברגר הוא פה"ד המרכזי בנושא הפרוצדורה המנהלית, כאן נקבעה ההלכה שכל הליך מנהלי צריך להחיל מרכיבים של:

א. איסוף וסיכום נתונים.

ב. בדיקת משמעות הנתונים.

ג. החלטה על סמך הנתונים שהרשות אספה.

הקריטריונים האלה מתאימים לסמכות כללית שהיא בגדר ציווי, תקנות שמתייחסות לציבור כולו, חקיקת משנה = חקיקה של המנהל, כמו הסמכות לקביעת שעון קיץ, אך האם הם מתאימים גם לגבי סמכויות אחרות של המנהל? הפסיקה קבעה חד משמעית שכל סמכות מנהלית צריכה להיות מופעלת בהתאם להליך המנהלי המבוסס באופן עקרוני על המרכיבים האלה. לא תמיד כל המרכיבים אקטואליים, לדוגמא: בסמכות לתת רשיון – אם הרשות צריכה לתת רשיון ייתכן ש- א' (איסוף וסיכום נתונים) קיים במובן זה שעל מבקש הרשיון לעמוד בנתונים מסוימים. העיקרון במשפט המנהלי הוא שכל הפעלה של סמכות מנהלית צריכה להיות מבוססת על המרכיבים האלה, כאשר תוכנם, תוקפם, מהותם ומשמעותם משתנים בהתאם לסוג הסמכות. בסמכות מסוג חקיקה המרכיבים האלה צריכים להימצא באופן מקסימאלי ובסמכות מסוג תקנות, מסוג נורמות אינדיבידואליות כמו מתן רשיון, המרכיבים פחות אקטואליים ובעלי מימדים יותר מצומצמים, אך עדין הם צריכים להתקיים.

מה הנפקות של העקרונות האלה?

בבג"ץ ברגר, למרות שהחוק המסמיך, שנתן לשר הפנים סמכות לקבוע שעון קיץ, לא קבע שום מילה בנושא ההליך המנהלי, הפסיקה הכניסה שורה של תנאים, פרוצדורה מנהלית, שאם הם לא מתקיימים – המעשה המנהלי בטל ומבוטל.

הלכות מאוחרות לבג"ץ ברגר נתנו תוקף מלא להלכה הזו וקבעו מספר דברים:

· הדרישה לאיסוף נתונים פירושה – איסוף נתונים סביר בהתאם לנסיבות הקיימות, כלומר: מצד אחד זו לא צריכה להיות בדיקה מושלמת, אך מצד שני בדיקה מינימאלית לא מספיקה.

· הנתונים שהרשות צריכה לאסוף צריכים להיות נתונים אמיתיים שמתייחסים למקרה הקונקרטי.

· צריכות להיות הוכחות וראיות אמינות לגבי הנתונים, לגבי התשתית העובדתית ששימשה בסיס להפעלת הסמכות ע"י המנהל. זה התעורר לגבי סמכויות אינדיבידואליות כאשר הוצא צו הריסה על סמך ראיות לא אמיתיות, ונקבע שההליך היה שגוי.

בג"ץ 3627/92 ארגון מגדלי הפירות נ' ממשלת ישראל – ארגון מגדלי הפירות עתר לבג"ץ נגד הממשלה ותקף את החלטתה להכריז על אסון טבע מכוח חוק פיצויי נפגעי אסון טבע – 1989, חוק שמסמיך את הממשלה להכריז על קיום אסון טבע ולפצות סקטורים מסוימים. החוק מגדיר נזק שנגרם עקב אסון טבע וקובע בסעיף 1א כי: "הממשלה תכריז על אסון טבע לפי המלצת שר החקלאות ופיתוח הכפר, שניתנה לאחר התייעצות עם השר הממונה על השירות המטאורולוגי או על המכון הגיאולוגי". ביהמ"ש בדק את המלצת שר החקלאות להכריז על אסון טבע, הוא בדק האם ההמלצה נעשתה בהליך של איסוף נתונים, האם בדקו את הנתונים  והאם קיבלו את ההחלטה על סמך הנתונים, זאת למרות שבחוק המסמיך אין אף מילה על ההליך הזה. ביהמ"ש קרא אל תוך החוק את הדרישות הללו, הוא בדק האם הם התמלאו וקבע ששר החקלאות לא פעל לפי הדרישות והוא פסל את החלטת הממשלה שהסתמכה על הצעת שר החקלאות, וזה הפעיל את סמכותו שלא כדין. 

בג"ץ 448/87 ויליאם נקש נ' שר המשפטים – נקש היה אזרח ישראלי שהורשע בצרפת, שלא בפניו, על רצח וצרפת דרשה את הסגרתו. בבג"ץ זה נדונה החלטה קודמת של שר המשפטים שלא להסגיר את נקש. ביהמ"ש הלך לפי בג"ץ ברגר ואמר שלמרות שמדובר בצו אינדיבידואלי של המנהל בהקשר של תקנות, של ציווי, חלים פה הכללים לגבי הפרוצדורה המנהלית שנקבעו בברגר. שר הפנים נימק  את החלטתו שלא להסגיר את נקש בכך שהעריך שאם יוסגר נשקפת לו סכנת חיים, שכן בצרפת היה עונש מוות על רצח. אבל, ביהמ"ש קבע ששר המשפטים היה צריך לאסוף נתונים על כך שלנקש נשקפת סכנת חיים אם יוסגר, הוא אמר שהחלטה מנהלית לא יכולה להיות מבוססת על הערכה, אלא היא צריכה להיות מבוססת על נתונים והוראות רלוונטיים לנושא ולא על נתונים אחרים שמשמשים להחלטה הנוכחית, כלומר: יש צורך בהוכחות מצרפת ששם נשקפת סכנה לחייו. לכן בג"ץ קבע שלא התנהל הליך כדין, ההחלטה לא היתה מבוססת על נתונים, ההליך היה פגום, ולמרות שלשר המשפטים יש סמכות לסרב להסגרה – נקבע שסמכותו הופעלה שלא כדין.

בג"ץ 802/89 נסמאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה – מפקד כוחות צהל זו רשות שלטונית. מכוח תקנות שעת חירום הוציא מפקד הכוחות בעזה צו הריסה החרמה ואטימה למבנה שגר בו אדם שהודה בביצוע מעשי חבלה. בתצהיר שהגיש המפקד נאמר במפורש שאחד ממעשי החבלה המרכזיים שבגינם הופעלה התקנה היה הצתת משרדי מס הכנסה בעזה, המפקד טען שהחשוד הודה ולכן הוצא הצו. לעומת זאת, העותר טען שהוא אמנם הודה בביצוע מעשי חבלה, אך דווקא בהצתה הזו הוא לא הודה. ביהמ"ש בדק את ההודאה האמורה, ראה שבאמת אין בה הודאה בהצתה הספציפית ואמר שלפי בג"ץ ברגר ההחלטה המנהלית התקבלה על סמך נתונים לא אמיתיים והוכחות לא אמיתיות, ולכן הוא קבע שצו ההריסה בטל בנימוק של: נתונים לא נכונים.

בג"ץ 2013/91 עיריית רמלה נ' שר הפנים – שר הפנים הקים וועדת חקירה לקביעת הגבולות בין הערים רמלה ללוד. וועדה החקירה קבעה העברת שטחים מרמלה ללוד, לכן העירייה עתרה לבג"ץ נגד שר הפנים בטענה שוועדת החקירה שהקים פעלה על סמך נתונים לא נכונים. ביהמ"ש נזקק להילכת ברגר ואמר שעל כל הוועדות חלה חובה לאיסוף נתונים באופן סביר, לבדוק את הנתונים ולקבל החלטה על סמך הנתונים האלו. ביהמ"ש הגיע למסקנה שהוועדה אכן לא אספה את הנתונים הנכונים, לא היה איסוף סביר של נתונים ולכן גם הבדיקה היתה פגומה וכן ההחלטה, לכן נקבע שמכיוון שההחלטה לא היתה מבוססת על הליך מנהלי תקין – היא בטלה.

התייעצות

החוק קובע דרישות מסוימות של פרוצדורה לקבלת החלטה מנהלית, אך כעיקרון החוק לא קובע שום פרוצדורה להפעלת הסמכות, כאשר ההתייעצות היא חריג לעיקרון הזה. ישנם חוקים רבים שקובעים חובת התייעצות, כלומר: הם קובעים שהחלטה מנהלית צריכה להתקבל לאחר התייעצות.

ההליך המנהלי נקבע מבחינה סטטוטורית, החוק קובע מהו ההליך ולכן זה שונה מההליך המנהלי של הפעלת הסמכות, מבחינה זו שכאן מרכיב ההתייעצות נקבע בחוק עצמו. ההתייעצות זו הצורה היחידה של פרוצדורה מנהלית שנקבעה בחוק, לכן אם וכאשר החוק קובע את דרישת ההתייעצות כחלק מהליך קבלת החלטה המנהלית – עולות כאן שתי שאלות:

1. מה קורה כאשר לא מתקיים תנאי של התייעצות? = העדר התייעצות. אם החוק קובע חובת התייעצות כתנאי להפעלת ההליך המנהלי, והגוף שצריך להתייעץ לצורך קבלת ההחלטה (בין אם ההתייעצות היא עם גוף מנהלי ובין עם לאו) הוא לא מתייעץ, כלומר: ההתייעצות לא מתקיימת – האקט המנהלי בטל ומבוטל ואין חריגים.

3. מהי התייעצות? בע"פ 22/89 מחמוד עזבה נ' מדינת ישראל – דובר בצו הריסה מנהלי שהוציאה רשות מקומית לתכנון ובניה, לפי חוק התכנון והבניה 1965 שקבע שלפני שהוועדה המקומית מוציאה צו הריסה – היא חייבת להתייעץ עם ראש הראשות המקומית = חובת התייעצות סטטוטורית. הוועדה המקומית עמדה להוציא צו הריסה ולכן ראש המועצה התקשר לראש הראשות המקומית באמצע הלילה ואמר לו: "אנו הולכים להוציא את צו ההריסה" ואח"כ הם דיברו כשעה. צו ההריסה הוצא והעותר פנה לבג"ץ וטען שההליך המנהלי היה פגום בשל העובדה שלא התקיימה הדרישה להתייעצות. דעת הרוב בפה"ד קבעה שהיתה התייעצות ונקבעו מספר הלכות:

א. נקבע כי התייעצות יכולה להיות גם בע"פ והיא לא חייבת להיות בכתב.

ב. נקבע כי ההתייעצות יכולה להתקיים בכל שעה, ואפשר להתייעץ גם בשעות הלילה ולא רק בשעות העבודה המקובלות.

ג. האלמנט המרכזי והסובייקטיבי שנקבע הוא כי האנשים שמדברים ביניהם צריכים להיות מודעים לכך שהם מקיימים התייעצות, המבחן הוא עובדתי – האם הצדדים הבינו שהיתה התייעצות. בפה"ד – אילו העותר היה טוען ומוכיח שראש העיר בכלל לא התכוון לקיים התייעצות – ההחלטה היתה ששיחת הטלפון לא היתה התייעצות, אך מכיוון שהוכח שראש הראשות אכן הבין שהוא מקיים התייעצות – ההתייעצות התקבלה בפועל.

ביהמ"ש הדגיש את העובדה שהחוק לא קובע דבר על- מהי התייעצות? לכן אי אפשר להגביל את ההתייעצות מכוח הפסיקה.

בג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה נ' שר החינוך והתרבות – חוק העתיקות קבע ששר החינוך מוסמך לתת רשיון לחפירות ארכיאולוגיות לאחר התייעצות עם המועצה לארכיאולוגיה. שר החינוך התייעץ עם המועצה כדין ונתן למכון לארכיאולוגיה אישור לחפירות ארכיאולוגיות בעיר דוד. לחפירות האלה היו מתנגדים רבים וביניהם גם הדתיים שטענו שיש במקום בית קברות והחפירות יחללו אותו, לכן שר החינוך רצה לבטל את הרשיון שנתן. בפני ביהמ"ש עמדה השאלה: האם גם כדי לבטל רשיון שר החינוך צריך להתייעץ עם המועצה? תשובת ביהמ"ש היתה שמכוח סעיף 15 לחוק הפרשנות שקובע שסמכות לבצע אקט מנהלי משמעותה גם סמכות להתלות, להתנות או לבטל אותה באותה דרך שבה ניתנה. מכאן שאם החוק מחייב התייעצות במתן הרשיון, צריכה להיות גם התייעצות בביטול הרשיון. השר אכן כינס את המועצה לארכיאולוגיה בדחיפות ואחד מאנשי משרד השר הסביר לה את טענות הגורמים הדתיים ושכנע אותה להסכים לביטול הרשיון. המכון לארכיאולוגיה שרשיונו נשלל עתר לבג"ץ בטענה שלא היתה התייעצות, כי לפי הפרוטוקולים של הישיבה הזו היה ברור שלא הובא לאנשי המועצה לארכיאולוגיה שום חומר בנושא, לא הובאו בפניהם שום נתונים או הוכחות לכך שאמנם החפירות מתבצעות במקום שבו יש קברים עתיקים. לפיכך נקבעה ההלכה שאומרת כי ההתייעצות צריכה להיות על סמך מסמכים, יש להביא בפני הגוף שאיתו אמורים להתייעץ את כל המידע הדרוש לו לשם קבלת ההחלטה, ויש לתת לו זמן סביר לגבש דעה. ביהמ"ש קבע שכל ההליך הזה לא התקיים ולכן לא היתה התייעצות.

בג"ץ 3536/92 שרה סווירי נ' עיריית הרצליה – לפי פקודת העריות ראש העיר צריך להתייעץ עם מועצת העיר, שזו וועדה מנהלית, לפני שהוא מחליט אם להפוך רחוב מסוים לרחוב חד סיטרי. ראש העיר הציב תמרור אין כניסה ברחוב מסוים ואח"כ כינס את המועצה שאישרה את הפיכת הרחוב לחד סיטרי. ביהמ"ש קבע כי הגוף, הרשות, שחייבת להתייעץ – צריכה להתייעץ לפני קבלת ההחלטה וב"נפש קולטת", כלומר: כאשר הרשות באה להתייעץ אסור לה לבוא כשהיא כבר "נעולה" על ההחלטה והיא מקיימת את ההתייעצות רק באופן פורמאלי, מכאן שההתייעצות שערך ראש העיר לא היתה בעצם התייעצות משום שהיא היתה אחרי שהתמרור כבר הוצב, ואז ההתייעצות הזו לא יכולה לשנות כלום כי כבר לא יישנו את מעמד הרחוב.

בג"ץ 4870/90 הסתדרות הרוקחים בישראל נ' שר הבריאות – דובר בהליך של התייעצות בו שר הבריאות קיבל החלטה שונה מהגופים המייעצים. בג"ץ קבע כי אם וכאשר החוק קובע חובת התייעצות, אין פירוש הדבר שהרשות המנהלית שחייבת להתייעץ צריכה לקבל את העצה, כלומר: ההחלטה הסופית היא של בעל הסמכות, אם בעל הסמכות פעל בניגוד לעצה - השאלה היא לא אם בעל המסכות פעל כדין, אלא השאלה היא האם התקיימה התייעצות במובן של החוק. אם ההתייעצות אכן התקיימה – אז אין שום פגם בכך שבסופו של דבר ברשות קיבלה החלטה שונה. ביהמ"ש אישר את החלטת שר הבריאות וקבע שמבחינה עובדתית התקיימה דרישת ההתייעצות שבחוק, לכן אין פגם בכך שהרשות המוסמכת קיבלה החלטה שונה מהגוף המייעץ.

התייעצות וולונטרית

התייעצות וולונטרית מתקבלת אם וכאשר גוף מנהלי אינו חייב להתייעץ לפי החוק, אך הוא בכל זאת מתייעץ.

בג"ץ 514/84 עטאף אסעד נ' השר לענייני דתות – העותר הצביע על נוהג של שרי הדתות להתייעץ עם מנהיגי העדה הדרוזית לצורך מינוי שופט קאדי. שר הדתות מינה קאדי בלי להתייעץ למרות הנוהג, ובג"ץ קבע חד משמעית כי אם אין חובת התייעצות בחוק, אז גם אם הרשות נוהגת להתייעץ וכעת במקרה מסוים היא לא מתייעצת – זה לא פוגע בהחלטה שהתקבלה ולא פוסל אותה. עוד נקבע שלפי סעיף 15 לחוק הפרשנות אם מקבלים החלטה בדרך של התייעצות וולונטרית, כי אז ביטול ההחלטה מחייב התייעצות, שכן ביטול אקט מנהלי צריך להתבצע תמיד באותה דרך שבה הוא התקבל, כי ההליך המנהלי שיוצר את האקט הוא הקובע את אופי ההליך שמבטל את האקט.

פרסום האקט המנהלי

פעולות מנהל שנעשו על סמך הסמכה מפורשת בחוק יכולות להתבטל בשל אי תקינות ההליך המנהלי של ביצוע הסמכות. גם אם אקט מנהלי נעשה כדין מכוח החוק המסמיך וגם אם התקיימו בו הדרישות של: איסוף וסיכום נתונים, בדיקת משמעות הנתונים והחלטה על סמך הנתונים שהרשות אספה, עדיין האקט המנהלי יכול להתבטל, וזאת אם לא התמלאה דרישת הפרסום. לכן, הספרות רואה את דרישת הפרסום כחלק מהאקט המנהלי, זה האקט הסופי שבלעדיו ההליך המנהלי בטל באופן מוחלט. הפסיקה קבעה שהבטלות המוחלטת הזו אינה קשורה לידיעתו של העותר את הדין, כלומר: אין חשיבות לשאלה: האם העותר בדק או ידע על קיומו של האקט המנהלי, אלא אקט מנהלי שלא עומד בדרישת הפרסום – בטל.

אקטים מנהליים יכולים להיות:

אקטים כלליים – אקטים שמופנים לכלל הציבור או לקבוצה בלתי מסוימת של אנשים.

אקטים אינדיבידואליים – אקטים שמופנים לאדם מסוים או לקבוצה מסוימת של אנשים.

אקטים אינדיבידואליים

למשל: מתן רשיון - רשיון בניה, רשיון עו"ד, צווי הריסה, דוחות חניה וכו'… אלה אקטים שמופנים לאדם מסוים. לגבי אקטים אינדיבידואליים לא נקבעה בחוק דרישת פרסום, היות וכאן הפרסום אינו רלוונטי, אלא יש צורך בהודעה וקיימת נורמה של המשפט המנהלי שקובעת שמי שהמעשה המנהלי מופנה אליו צריך לקבל על כך הודעה. בשום חוק אין הוראה בנושא, אך הרשויות בד"כ עומדות באקט הזה והשאלות שהתעוררו עד כה היו: כיצד צריך להודיע? בדואר רגיל או בדואר רשום? ולא - האם יש להודיע? המבחן (בפסיקה) לשאלות האלו תמיד היה: האם ההודעה הגיעה לייעדה? האם הנמען ידע? – זהו מבחן של ידיעה למעשה. בפסיקה מאוחרת של בי"ד עירוני נקבע שהעירייה לא יכולה לדרוש מאנשים תשלום אם היא לא הודיעה להם במשך שנים על כך שהם חייבים לה כסף, אך זה לא התבסס על הוראה סטטוטורית וזו גם אינה ההלכה שכן זו לא פסיקה של ביהמ"ש העליון.

אם כן, לגבי אקטים אינדיבידואליים של המנהל אין הסדר סטטוטורי, אך יש פרקטיקה של הקפדה למעשה ויש פרקטיקה שמחייבת את המנהל להודיע.

אקטים כלליים

מדובר בתקנות בנות פועל תחיקתי. כאן ישנה דרישה סטטוטורית לפרסם ברשומות כל אקט כללי חקיקתי של המנהל – דרישה זו קבועה בפקודת הפרשנות בצורה מפורשת, שם יש פרק על פירוש הסמכות, פרק שמשלים את ההוראות בדבר הסמכויות שקבועות בחוקים. הסדר סטטוטורי שחל לגבי סמכות שמוענקת בחוק, למשל: הסדר לפיו נקבע שהסמכות העיקרית כוללת בתוכה סמכויות עזר. על אותו עיקרון יש בפקודת הפרשנות הוראה בתחום המשפט המנהלי שחלה על אקטים כלליים מנהליים – סעיף 17 לפקודת הפרשנות: תחילת תקפן של תקנות בנות פועל
תחיקתי – "תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות, ותחילת תקפן ביום פרסומן, אם אין הוראה אחרת בעניין זה". לפי ההסדר הסטטוטורי חובת הפרסום חלה רק על תקנות בנות פועל תחיקתי, אך בפקודת הפרשנות אין שום הוראה שמסבירה מהי תקנה בת פועל תחיקתי שעליה חלה חובת הפרסום ברשומות. פקודת הפרשנות דווקא הגדירה "תקנה" כך שהיא לא מבחינה בין אקטים כלליים לאקטים אינדיבידואליים. ההגדרה היא: "תקנה" - תקנה, כלל, חוק-עזר, מנשר, הכרזה, צו, הוראה, הודעה, מודעה, או מסמך אחר, שניתנו מאת כל רשות ארץ-ישראל או בישראל, בין לפני תחילת תקפה של פקודה זו ובין לאחריה, מכוח חוק, או מכוח אקט של הפרלמנט הבריטי או מכוח דבר-המלך-במועצה, לרבות צו, הוראה, הודעה, מודעה או מסמך אחר שניתנו על יסוד תקנה, כלל או חוק-עזר כאמור;  אולם מקום שהמלה "תקנה" באה בחיקוק שניתן לפני תחילת תקפה של פקודה  זו, תהא משמעותה  כמשמעות שהיתה נודעת לה אלמלא פקודה זו." מכאן יוצא שגם צו זו תקנה, אך זה גם הוראה, הודעה, מודעה וכו'… ואז, מי שמקבל צו הריסה – לפי פקודת הפרשנות זו תקנה. חוק הפרשנות לא ביטל את פקודת הפרשנות, אלא הוסיף עליה ולכן הפקודה נשארה בתוקף, אך בחוק הפרשנות ניתנה ל"תקנה" הגדרה שונה: "תקנה" - הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת פועל תחיקתי". מכיוון שחוק הפרשנות הוא חוק מיוחד ביחס לפקודת הפרשנות, אזי היום המצב הוא שתקנה, מבחינה מנהלית, היא תקנה בת פועל תחיקתי וכל האקטים האחרים הם בגדר הוראות מנהל. חוק הפרשנות מגדיר הוראות מנהל ואומר ש: "הוראת מנהל" = הוראה או מינוי - לרבות הודעה, מודעה, רשיון, היתר וכיוצא באלה - שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני-פעל תחיקתי". מכאן יוצא ש: הודעה, מודעה, רשיון, היתר וכו'… הם אקטים אינדיבידואליים לפי חוק הפרשנות, ואילו תקנות בנות פועל תחיקתי הן אקטים כלליים. אם כן, הוראות מנהל לא יכולות להיות תקנות ואז:

הוראות מנהל = אקטים אינדיבידואליים.

תקנות בנות פועל תחיקתי = אקטים כלליים.

כל תקנה היא בת פועל תחיקתי ויש חובה סטטוטורית לפרסמה ברשומות, אם תקנה היא לא בת פועל תחיקתי - אז היא לא תקנה אלא הוראת מנהל.

פקודת הפרשנות אומרת שתקנה היא הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת פועל תחיקתי, אם התקנה אינה מכוח חוק – אזי אין לה על מה לסמוך כי היא לא על בסיס חוקי.

מתי תקנה היא בת פועל תחיקתי שדורשת פרסום, והיא לא רק הוראה אינדיבידואלית? מהם האקטים המנהליים שחלה לגביהם חובת הפרסום?

לגבי חקיקה ראשית – יש חובת פרסום של כל חוק שיוצא מהכנסת.

לגבי חקיקת משנה – יש את סעיף 17 לפקודת הפרשנות שאומר שאקט אינדיבידואלי לא צריך לפרסם, ואקט כללי כן צריך לפרסם.

הפסיקה קבעה מבחנים ל- תקנה בת פועל תחיקתי שדורשת פרסום. הלכה זו מאוד מושרשת ומקובלת, אף פעם לא ערערו עליה או בחנו את תוקפה, לכן מתייחסים אל המבחנים הללו כמו אל חוק:

ע"פ 213/56 היועץ המשפטי נ' אלכסנדרוביץ – בני הזוג אלכסנדרוביץ הואשמו בעבירה פלילית של מכירת סחורה שלא בהתאם לחוק מס קניה – 1952. חוק זה הסמיך את מנהל המכס לקבוע מהן הסחורות הטעונות מכס או מס אחר ולקבוע הסדר לסימון הסחורות שהמס עליהן שולם. מנהל המכס פעל בהתאם לחוק, הוא קבע מהן הסחורות שחייבות במס ואמר שהסימון של הסחורות ששילמו עליהן מס הוא מדבקה, אבל הוא לא פרסם זאת ברשומות. בני הזוג אלכסנדרוביץ לא שילמו מס ולכן גם הרהיטים שבחנותם לא סומנו במדבקה, הם טענו שהתקנות שקבע מנהל המכס הן תקנות בנות פועל תחיקתי ולכן הוא היה צריך לפרסמן ברשומות לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות. ביהמ"ש אמר שלמרות שבני הזוג אלכסנדרוביץ ידעו על קיומן של התקנות הללו ועל חובת התשלום, שכן מנהל המכס שלח לכל בעלי העסקים חוזרים, זה לא רלוונטי! ביהמ"ש לא ייחס שום חשיבות לכך שהם ידעו, והוא שאל את עצמו: האם מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי שחלה עליה חובת פרסום ברשומות לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות. השופט זוסמן קובע כי "על השאלה איזו היא תקנה בת פועל תחיקתי משיבים אנו כך: סימני ההיכר של תקנה כזאת שניים הם: ראשית – כי תקבע התקנה נורמה משפטית ותביא בדרך זו לשינוי המשפט הנוהג במדינה.

שנית – כי תהא זו נורמה כללית או "מופשטת", היינו – נורמה המופנית לציבור כולו או לפחות לחלק בלתי מסוים ממנו שלא נקבע לפי שמותיהם של הנמנים אליהם מכוונת התקנה."

שני התנאים מצטברים.

מכאן שמה שקובע זה לא אם רשות מנהלית התקינה תקנות וקראה להם כך, המבחן הוא לא מבחן פורמלי של כינוי, אלא זהו מבחן מהותי שאומר שתקנות הן בנות פועל תחיקתי אם וכאשר הן עונות על שני התנאים המצטברים:

התנאי הראשון = אלמנט הנורמטיביות – מדובר בנורמה משפטית נורמטיבית שגורמת לשינוי המשפט הנוהג במדינה.

התנאי השני = נורמה כללית – הנורמה מופנית לציבור כולו או לחלק בלתי מסוים ממנו שאי אפשר לזהותו בשם.

לפיכך מה שקובע זה לא אם רשות התקינה תקנות וקראה להן כך, אלא המבחן הוא מהותי. אם לא מפרסמים את התקנות האלה – אין להן תוקף וכל מה שנעשה לפיהן בטל ומבוטל, כלומר: התקנות עצמן לא בטלות, אך כל פעולה שנעשית כתוצאה מהתקנות – בטלה.

בפה"ד בחן ביהמ"ש את התקנות של מנהל המכס לפי שני המבחנים וקבע שהתקנות הן תקנות בנות פועל תחיקתי. השופט זוסמן אומר כי: "קביעת המנהל מוסיפה חיוב אשר בלעדיה לא היה קיים (כלומר: זו נורמה משפטית)… המנהל קבע כללים המופנים אל כולי עלמא, היינו: כל המייצר סחורה מסוימת, הוראות הסימון הניתנות ליצרנים כלליות הן, רק ההודעות על כך נשלחו באופן אינדיבידואלי וזה לא היה מספיק, לפי סעיף 17 לפקודת הפרשנות שתולה את תוקפה של תקנה בפרסום, ולא בידי המנהל לשנות דבר חקיקה זה במובן שנשלחו הודעות אינדיבידואליות, אם דובר בתקנות בנות פועל תחיקתי היה צריך לפרסמן ברשומות." הערעור של בני הזוג התקבל ונקבע שאכן התקנות הן בנות פועל תחיקתי ויש לפרסמן, היות והן: א. קבעו חיוב שלא היה קיים, הביאו לשינוי המשפט הארץ. ב. הן היוו נורמה כללית שמופנית לציבור כולו.

* המבחנים שנקבעו בפ"ד אלכסנדרוביץ הם לא כ"כ יעילים היות והם לא פותרים כל מצב, אבל בכל שאלה לגבי אופי מנהלי של תקנה – יש לענות תוך החלת המבחנים הללו, כי הם התקבלו בפסיקה כאורים ותומים ואין עליהם עוררין. דוגמא למצב גבולי: לשכת עורכי הדין מחוקקת תקנה שקובעת שיש להדביק בולי הכנסה על סמך X – התקנות האלה מופנות רק לציבור עורכי הדין, האם זה ציבור מסוים או בלתי מסוים? כאן יכולות להתקבל שתי תשובות היות ואין תשובה חד משמעית.

הבחנה בין תקנה בת פועל תחיקתי (שהיא אקט מנהלי) לבין האקט שמפעיל את התקנה:

האקט המנהלי של התקנת התקנה – דורש פרסום, לעומת האקט שמפעיל את התקנה - לא דורש פרסום.

ע"פ 74/58 היועץ המשפטי לממשלה נ' הורנשטיין – דובר בסמכות ראש עיריית ת"א, לפי פקודת העיריות, להכריז על רחוב כלשהו כמקום חניה מוסדר, ואז צריך לשלם כסף עבור חניה. ראש העיר הכריז על רחוב מסוים כמקום חניה מסודר ונשאלה השאלה – האם זו תקנה בת פועל תחיקתי? לפי המבחנים: א. מדובר בשינוי בנורמה משפטית שכן כעת חייבים לשלם עבור חניה – זה שינוי המשפט הנוהג בארץ. ב. מדובר בנורמה כללית שמופנית לכלל הציבור או לחלק בלתי מסוים ממנו. זה מצב ברור שבו אין מקום לדעות אחרות.

בפה"ד נקבע שקביעת מקום חניה מוסדר הוא בגדר תקנה בת פועל תחיקתי. דבר נוסף שקבע ראש העיר זה שהתשלום עבור מקום חניה יהיה באמצעות כרטיס חניה, והשאלה שעלתה היתה: האם גם את זה צריך לפרסם? ביהמ"ש קבע שהפעלת תקנות בנות פועל תחיקת, הפעלת הנורמה, לא נחשבת לתקנה בת פועל תחיקתי ועל אקט הפעלת התקנה לא חלה חובת הפרסום.

ע"פ רונן נ' היוהמ"ש (1963) – רונן הואשם בחניה בלתי חוקית, שכן הוא חנה ליד תמרור שאוסר חניה במקום. רונן טען שהצבת התמרור היתה צריכה להיות מלווה בפרסום ההחלטה ע"י ראש העיר, שכן זו תקנה בת פועל תחיקתי. לפי המבחנים: א. מדובר בשינוי המשפט הנוהג בארץ ושינוי הנורמה המשפטית, שכן כעת אסור להחנות במקום הזה. ב. מדובר בנורמה כללית שמופנית לכלל הציבור. אבל, ניתן לומר שעצם הצבת התמרור זו דרך הפרסום הטובה ביותר. ובאמת, ביהמ"ש הבחין בין תקנה בת פועל תחיקתי לבין הפעלת התקנה ואמר: את ההחלטה להציב תמרור כן היה צריך לפרסם ברשומות, שכן זו תקנה בת פועל תחיקתי, אך הפעלת התקנה, דהיינו הצבת התמרור בפועל, זו הפעלת הפרסום ואין צורך לפרסמה שנית. ביהמ"ש לא אמר שעצם הצבת התמרור זה בגדר פרסום, אלא הלך לפי מבחני פ"ד אלכסנדרוביץ ואמר שזו היתה תקנה בת פועל תחיקתי שצריך היה לפרסמה ברשומות, ללא קשר לידיעת הציבור או לאי ידיעתו. בפ"ד אלכסנדרוביץ – ידעו שצריכים לשלם, אך זה לא רלוונטי אם הם ידעו או לא, מה שרלוונטי זה האם קוימו דרישות החוק (פרסום ברשומות), ומאחר והתקנות בנות פועל תחיקתי לא פורסמו, הרי שהחוק לא קוים.

בג"צ מעוף נתיבי אוויר (1983) – דובר בתקנות רישוי תעופה (טיסות שכר) משנת 1982 שהטילו הגבלות על טיסות שכר. התעוררה השאלה: האם החלטת חברת אל-על לגבי נתיב הטיסה, החלטה שהפעילה את התקנות האלה, היא בעצמה תקנה בת פועל תחיקתי שמחייבת פרסום, או שהיא רק הפעלה של התקנות? ביהמ"ש בדק האם מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי או באקט שמפעיל את התקנה, וההחלטה הסופית היתה שלא מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי, ולכן לא היתה חובה לפרסם אותה ברשומות.     

אם יש נתונים לפיהם לא ברור אם מדובר בתקנה עצמה או בהפעלת התקנה, צריך להעלות את המבחן לתקנה בת פועל תחיקתי ואפשר להגיע למסקנות שונות. מה שחשוב זה להציג את ההבחנה הזו שבין תקנה בת פועל תחיקתי לאקט שמפעיל אותה, ולומר שאם מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי – חל סעיף 17 שקובע חובת פרסום, ואם מדובר באקט שמפעיל את התקנה – חובת הפרסום לא חלה.

כאשר אין חובת פרסום ברשומות יש חובת פרסום אחרת, אך זה ניתן לשיקול דעת של הרשות. למשל: על הצבת תמרור – לא צריך לפרסם ברשומות, אך הצבת התמרור עצמו, זה פרסום וזה עונה על הדרישה.

ע"א אצלן נ' עיריית ת"א (1961) – מכוח פקודת העיריות הכריזה עיריית ת"א על רחוב כרחוב לרבים והיא חייבה את בעלי המגרשים הגובלים לשלם לה. כאן המצב הוא הפוך: בעלי המגרשים התנגדו לשלם בטענה שמדובר בתקנה בת פועל תחיקתי שמופנית לציבור בלתי מסוים, ומפני שהם ציבור מסוים הם לא צריכים לשלם. בימ"ש דחה את טענת בעלי המגרשים ואמר: לפי המבחנים אכן הפיכת רחוב לרחוב לרבים זו נורמה משפטית, כי קודם זו היתה דרך פרטית ועכשיו זה רחוב לרבים, לציבור כולו, אך ביהמ"ש קבע מבחן עזר ואמר כי יש להבחין בין השפעה ישירה של האקט המנהלי (התקנה) לבין השפעה עקיפה – כאשר אנו אומרים שכדי שתקנה תהיה בת פועל תחיקתי היא צריכה להיות מופנית לציבור כולו, הכוונה היא לציבור בלתי מסוים במישרין, וזאת משום שבעקיפין כל תקנה יכולה להיות מופנית לציבור בלתי מסוים. כאן התקנה הופנתה באופן ישיר לציבור המסוים של בעלי המגרשים הגובלים, וזה שבאופן עקיף זה נוגע לציבור כולו – זה כבר לא קנה מידה לגבי השאלה: האם מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי או לא? המבחן הוא התוצאה הישירה. ביהמ"ש קבע שמשום שהתקנה מופנית לציבור מסוים – היא לא תקנה בת פועל תחיקתי.

התקנת תקנות שלא ע"י רשות מנהלית:

בפסיקה התעוררו מצבים שבהם נטען לגבי אקטים מסוימים שהם בגדר תקנות בנות פועל תחיקתי, והם אכן מילאו את התנאים של תקנות בנות פועל תחיקתי (נורמות משפטיות ו- נורמות כלליות) אך הם לא נעשו ע"י רשות מנהלית. כלומר: מדובר במצבים שבהם לפי החוק מוענקת לגופים לא מנהליים הסמכות לקבוע אקטים חקיקתיים, למשל: תקנונים – בהרבה הקשרים החוק מסמיך גופים לא מנהליים לקבוע נורמות משפטיות כלליות שמופנות לציבור בלתי מסוים, אך היות והאקטים החקיקתיים האלה לא נעשים ע"י גוף מנהלי – לא חל עליהם סעיף 17 לפקודת הפרשנות והם לא חייבים בפרסום ברשומות. סעיף 17 לא חל משום שהוא מדבר על "תקנה שניתנה בכל רשות" – הפסיקה קבעה חד משמעית שסעיף 17 שמחייב פרסום תקנה בת פועל תחיקתי ברשומות, חל רק על תקנות שקובעת רשות מנהלית ולא גוף פרטי, גם אם אותו גוף פרטי הוסמך מכוח חוק להתקין תקנות.

נושא זה התעורר בפ"ד לגבי התאחדות הכדורגל – מכוח חוק ניתנה להתאחדות האפשרות לקבוע תקנון. ההתאחדות קבעה תקנון ונטען שהוא לא פורסם ברשומות. ביהמ"ש אמר שהיות וההתאחדות אינה גוף מנהלי – חובת הפרסום ברשומות לא חלה עליה.

הנחיות מנהליות – הן לא תקנות בנות פועל תחיקתי, הן לא נורמות משפטיות, אלא הנחיות שהרשות קובעת לעצמה.

לגבי ההנחיות המנהליות, להבדיל מתקנות, התפתחה בפסיקה חובת פרסום אך לא ברשומות דווקא, אלא חובת הפרסום של הנחיות מנהליות היא חובת פרסום, גילוי, כללית. הפסיקה פסלה הנחיות מנהליות סודיות וקבעה כי חייבים לפרסמן.

אם כן, לגבי הנחיות מנהליות – אין חובת פרסום מכוח סעיף 17. הנחיות מנהליות זה סוג אחר לגמרי של פעילות מנהלית, לא מדובר בתקנות ובוודאי לא בנות פועל תחיקתי, ולהבדיל מתקנות זה ביצוע מדיניות של שיקול דעת.

פרסום תקנות ותחילת תוקפן

ע"א 500/82 אינשורנס קורפורשיין נ' מ"י – פ"ד זה קשור לחובת פרסום תקנות בנות פועל תחיקתי ולהגדרה של המונח: "תקנה" = הוראה מכוח חוק. כדי שעל תקנה תחול חובת פרסום ברשומות מכוח סעיף 17 לפקודת הפרשנות, התקנה קודם כל צריכה להיות מכוח חוק. השאלה שהתעוררה בפה"ד היתה: האם אמנות בינלאומיות שישראל מתקשרת בהן הן תקנות בנות פועל תחיקתי שחייבות פרסום ברשומות? ההלכה שנקבעה היא שאמנה איננה בגדר הוראה מכוח חוק, התחייבות בינלאומית זה לא הוראה מכוח חוק, ולכן היא דורשת אשרור ולא פרסום. סעיף 17 לפקודת הפרשנות לא חל על אמנות, ויש להן תוקף גם אם הן לא מפורסמות ברשומות. בפה"ד דובר באמנות דואר שפורסמו במדריך הדואר ולא ברשומות, ונטען שהן לא מחייבות כי הן לא פורסמו ברשומות. אחרי פ"ד זה הופיעו ברשומות פרסומים על אמנות שישראל התקשרה בהן, אך זה נעשה מטעמיי פרקטיקה מקובלת, בחוק אין חיוב סטטוטורי שמחייב לפרסם אמנה בינלאומית ברשומות, ולכן אי אפשר לטעון שהאמנה בטלה כי היא לא פורסמה ברשומות.

סעיף 17 לפקודת הפרשנות: "תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות ותחילת תוקפן ביום פרסומן, אם אין הוראה אחרת  בעניין זה". הסיפא מתייחסת גם לפרסום ברשומות וגם לתחילת תוקפן של התקנות ביום הפרסום.

1. לגבי הפרסום ברשומות – אם אין הוראה אחרת, תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות. יש הוראות חוק שפטרו את הרשות המנהלית מפרסום ברשומות. לדוגמא: ע"א מד"י נ' האז – בפ"ד זו נדון חוק שפוטר מחובת פרסום. פקודת הדואר הסמיכה את מנכ"ל הדואר במספר נושאים להתקין תקנות וקבעה במפורש: "ולא יהיה צורך לפרסם כל תקנה לפי סעיף זה". המנכ"ל קבע הוראות לגבי תשלום על שירותי טלפון, ולא פרסם אותן בשום צורה. ברור שמדובר בתקנות בנות פועל תחיקתי, הן הרי קובעות נורמה משפטית (לשלם) והן פונות לציבור בלתי מסוים (צרכני הטלפון), ולכן פנו לביהמ"ש, אך החוק קבע במפורש שאין צורך בפרסום. השאלה היא: האם המחוקק פטר בכלל מפרסום, או שהוא פירש את ההוראה אחרת? ביהמ"ש, החל מפ"ד האז ואילך, קבע באופן עקבי את ההלכה שאם וכאשר יש הוראה בחוק שפוטרת מפרסום, הפטור מתייחס לפרסום ברשומות ולא לפרסום אחר, כלומר: עדיין קיימת חובת פרסום בדרך אחרת, דרך שנראית טובה ומועילה מבחינה זו שתביא את התקנה לידיעת הציבור, וזאת משום שבמדינת ישראל אין חקיקה נסתרת וסודית. (דרך אחרת היא למשל: הצבת תמרור). אם כן, פ"ד האז הוא תקדים שקובע שפטור הוא פטור מפרסום ברשומות, אך לא מפרסום בדרך אחרת. חובת הפרסום האחרת היא פרי הפסיקה. אם כן, סעיף 17 לא חל כאן כי הוא קובע: "אם אין הוראה אחרת", וכאן קיימת הוראה אחרת והיא ההוראה שבפקודת הדואר. דוגמא לפרסום בדרך אחרת, כשיש הוראה אחרת ניתנה בבג"ץ מלון מרחצאות מוריה נ' המועצה המקומית (1986) – כאן יש הוראה אחרת בסעיף 18 לפקודת המועצות המקומיות, הוראה שמסמיכה את הרשות המקומית לקבוע שיעורי ארנונה וקובעת פטור מפרסום ברשומות, אך קובעת דרך חלופית לפרסם את ההחלטה במשרדי הרשות המקומית. ביהמ"ש קבע שלא חלה כאן הסיפא של סעיף 17 "אם אין הוראה אחרת", כי יש כאן הוראה אחרת. מכאן שאם בפקודת המועצות המקומיות נקבעה דרך חלופית לפרסום – יש לתת להסדר הזה תוקף מלא.

2. לגבי תחילת תוקפן ביום פרסומן – הסיפא של סעיף 17: "אם אין הוראה אחרת" מתייחסת גם לקביעה:  "ותחילת תוקפן ביום פרסומן", כלומר: תקנה בת פועל תחיקתי שמתפרסמת ברשומות, תחילת תוקפה ביום פרסומה, אם לא נקבע אחרת בתקנה עצמה או בחוק המסמיך. אם התקנות עצמן קובעות מועד מאוחר יותר מיום פרסומן, אז אין שום בעיה, השאלה היא: האם הן יכולות לקבוע שהן חלות רטרואקטיבית? בנושא זה אין הוראה סטטוטורית, אין תשובה בחוק, אך יש תשובה בפסיקה לפיה: אין שום פסול מראש בחקיקת משנה רטרואקטיבית, כלומר: יכולה להיות חקיקת משנה (תקנה) רטרואקטיבית.

לגבי חקיקה ראשית – אם טוענים לפסלות חוק שחל רטרואקטיבית, המבחן היחיד שמיישמים הוא מבחן חוקי היסוד, האם החוק הרטרואקטיבי מתיישב עם חוקי היסוד? בנושא זה קבע בג"צ זמברג שחוקי יסוד אינם פוסלים חוקים רטרואקטיביים מראש, וצריך לבדוק את תוכנו של החוק הרטרואקטיבי לאור פסקת ההגבלה של חוקי היסוד. 

לגבי חקיקת משנה – אין הוראות סטטוטוריות, אך יש פסיקה שקבעה שחקיקת משנה רטרואקטיבית לא פסולה מראש. המבחן הוא: האם אין איסור מפורש או משתמע בחוק המסמיך? כלומר: הפסיקה לא דרשה הרשאה בחוק המסמיך לחקיקת משנה רטרואקטיבית, אלא ההלכה היא: האם אין איסור מפורש או מכללא בחוק? אם החוק המסמיך אוסר במפורש על חקיקה רטרואקטיבית - אז מובן מאליו שזה אסור, אך אם החוק המסמיך שותק בנושא ואין בו איסור מכללא - אז אין פגם בחקיקת משנה רטרואקטיבית.

כיום, כל הדברים הללו צריכים לעמוד בפסקת ההגבלה, כלומר: יש סייגים של חוקי היסוד ופסקת ההגבלה.

מבחן נוסף שהחילו בתי המשפט הוא מבחן הסבירות – האם חקיקת משנה למפרע היא בלתי סבירה בצורה כזאת שהחוק המסמיך צפה מצב כזה שחקיקת המשנה לפיו יכולה להיות רטרואקטיבית? כלומר: ביהמ"ש שואל את עצמו: האם חקיקת המשנה הרטרואקטיבית מתיישבת עם מהות החוק המסמיך? כל מקרה צריך להיבחן לפי הנסיבות שלו, יש מצבים שבהם חקיקת משנה רטרואקטיבית תראה בלתי סבירה בעיני ביהמ"ש ויש מצבים שבהם היא תראה סבירה, כל זה בהנחה שהחוק המסמיך שותק בנושא.

אם כן, הבעיה מתעוררת כאשר החוק המסמיך אוסר במשתמע, כאשר מסיקים מהחוק המסמיך שהוא לא מתכוון שחקיקת המשנה לפיו תהיה רטרואקטיבית.

בג"צ התאחדות התעשיינים נ' שר האוצר (1992) – לפי חוק מס קנייה מוסמך שר האוצר להטיל מס קנייה על טובין ושירותים. שר האוצר הטיל מס קנייה על משקאות קלים מכוח חוק מס קנייה. החוק קבע שצו לפי חוק זה דורש אישור של וועדת הכספים של הכנסת, אך הוא יכול להיות בתוקף חודשיים בלי אישור הוועדה, כלומר: אם הוועדה לא מאשרת אותו תוך חודשיים, אז הצו מאבד את תוקפו. בשנת 1992 פרסם שר האוצר צווים לפי החוק הזה, ונתן להם תוקף של שלושה חודשים למפרע. צווים מכוח החוק הם למעשה תקנות בנות פועל תחיקתי, למרות שהם נקראים: "צווים". (החוק הוא משנת 1952, ולו הוא היה כיום, הוא היה אומר שניתנת סמכות לשר האוצר להתקין "תקנות בנות פועל תחיקתי" ולא "צווים"). תוקף הצו נקבע אחרי שהוא פורסם ברשומות והוא נכנס לתוקף שלושה חודשים אחורנית, כלומר: היה צריך לשלם מס רטרואקטיבית על המלאי. הוגשה עתירה נגד הצו הזה כדי לבטל את הרטרואקטיביות שלו, או לפחות לעשות אותו חודשיים ולא שלושה. ביהמ"ש קיבל את העתירה וקבע שהצווים, התקנות, לא מתיישבים עם החוק כי החוק קובע שהתקנות יהיו בתוקף ללא אישור וועדת הכספים רק חודשיים, ולכן אם השר קובע שהתקנות יהיו בתוקף שלושה חודשים - זה לא מתיישב עם החוק המסמיך. אפשר לומר שיש כאן איסור משתמע, כי אם החוק קובע שאפשרית רטרואקטיביות של חודשיים בלבד, אז בוודאי ששלושה חודשים זה בלתי אפשרי, זה לא מתאים לכוונת החוק ולרוחו. ביהמ"ש לא פסל את הרטרואקטיביות של הצווים, כי לא משתמע איסור של רטרואקטיביות, אלא להפך - החוק לוקח בחשבון רטרואקטיביות, אך של חודשיים ולא של שלושה, וברגע שהשר קבע שלושה חודשים זה מרוקן את החוק מתוכן.

האם חקיקת המשנה הרטרואקטיבית יכולה להשתרע על תקופה לפני תוקפו של החוק המסמיך?

למשל: החוק המסמיך הוא מה- 1 לפברואר,  חקיקת המשנה היא מה- 15 לפברואר והיא קובעת שהיא חלה רטרואקטיבית מה- 1 בינואר (לפני כניסת החוק המסמיך לתוקף). הפסיקה החילה גם במקרה הזה את מבחן הסבירות ואמרה שנקודת המוצא היא שאותה חקיקת משנה שנועדה לחול לפני החוק המסמיך היא בלתי סבירה. ביהמ"ש לא אמר שהיא חורגת מסמכות ולכן פסולה מראש, אלא הסמכות ישנה בחוק המסמיך, ויכול להיות מצב שהחוק המסמיך אכן מאפשר לתקנות להחיל אותן למפרע, המבחן הוא: האם התחולה הרטרואקטיבית לא מקפחת אף אחד ורק מסדירה בצורה עקרונית נושא מסוים, כי אז ההסדר הזה יכול לחול רטרואקטיבית אפילו לפני החוק המסמיך. אבל, הנטייה הטבעית היא של אי סבירות וצריך נימוקים משכנעים כדי להגיע למסקנה שחקיקת המשנה הזאת, שתחולתה קדמה לתוקפו של החוק המסמיך, היא סבירה. המבחן שהוחל כאן הוא: התשובה צריכה להיות מעוגנת בחוק המסמיך - אם הוא מתיר במפורש חקיקת משנה רטרואקטיבית, אין עם זה בעיה, למשל: חוק בנושא גמלאות שקובע שתקנות בנושא הגמלאות יכולות להחיל את ההטבות גם לפני החוק, כלומר: חקיקת המשנה חלה כאן בתקופה שבה החוק עוד לא היה בתוקף - במצב כזה אין שום פסול, כי החוק מרשה זאת במפורש. אם החוק שותק בנושא ורומז שההסדר שיקבע מחוקק המשנה יכול לחול על גמלאים שכבר פרשו, אפשר לפרש את החוק כמרשה חקיקה רטרואקטיבית. חקיקת משנה יכולה להיות רק לפי הסמכה בחקיקה ראשית = עיקרון חוקיות המנהל, ובדוגמא שלנו אין סתירה, שכן חוק של הכנסת הרשה לחקיקת משנה לחול באופן רטרואקטיבי, אך עדיין היא נעשית מכוח חוק.                     

חוק ההנמקות

החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות) תשי"ט – 1958 = חוק ההנמקות, הוא אחד החוקים המרכזיים במשפט המנהלי.

חוק ההנמקות יוצר שתי חובות מרכזיות לגבי הרשויות המנהליות:

1. להשיב לכל אזרח שפונה לרשות מנהלית תוך 45 יום – סעיף 2: חובת מתן תשובה במועד – "(א) נתבקש עובד הציבור, בכתב, להשתמש בסמכות שניתנה לו ע"פי דין, יחליט בבקשה וישיב למבקש בכתב בהקדם, אך לא יאוחר מארבעים וחמישה ימים מיום קבלת הבקשה".

2. להודיע על הנימוקים לדחיית הפניה/הבקשה אם היא נדחית. (אם הבקשה נענית אז כמובן שאין צורך בהנמקה). סעיף 2א: הנמקת סירוב – "עובד הציבור שנתבקש כאמור בסעיף 2(א) וסירב לבקשה, יודיע למבקש בכתב את נימוקי סירובו".

ישנה פסיקה רבה שמסבירה את החובה לענות ולנמק:

ע"א 78/83 זמירה הינדס נ' מנהל מס שבח ת"א – המערערים ביקשו ממנהל מס שבח הצהרה על מכירת מקרקעין לפי חוק מס שבח, הם לא קיבלו תשובה תוך 45 יום ולכן טענתם היתה שמנהל מס שבח זו רשות מנהלית שפועלת מכוח חוק מס שבח, לכן עליה לפעול לפי חוק ההנמקות. ביהמ"ש הסביר את היסוד של הבקשה שעליה חל החוק וקבע שחוק ההנמקות מחייב את הרשות המנהלית לתת תשובה לבקשה שהוגשה אליה ע"י אזרח, אך הוא לא מחייב לתת תשובה לכל פנייה של האזרח לרשות. ביהמ"ש אומר שהצהרה שחייבים להגישה לפי החוק אינה בגדר בקשה, ביהמ"ש מגדיר "בקשה" ואומר שזו פעולה מרצון חופשי, בלי כפיה מחוק כלשהו והחוק לא חל עליה. אם כן, חוק ההנמקות לא חל על הצהרות ומסמכים שונים שהאזרח חייב להגיש עפ"י חוק, על זה חל חוק הפרשנות, פירוש הסמכות (מהירות ראויה וכו'…) אך לא חוק ההנמקות. חוק ההנמקות חל רק על בקשות יזומות. בפה"ד ביהמ"ש הבהיר תחומים שעליהם לא חל חוק ההנמקות, כמו: הגשת כתב אישום – אין פה שום בקשה, הטלת מיסים, רשיונות וכו'…

פ"ד זה הבהיר את תחולת חוק ההנמקות מבחינת הבקשות שעליהן יש להשיב תוך 45 יום, ואמר שאם התשובה שלילית יש לנמקה.

סעיף 3 קובע שורה של פטורים מחובת הנמקה (הפטור אינו מחובת מתן תשובה תוך 45 יום, אלא רק מחובת ההנמקה).

סעיף 3: פטור מחיוב ההנמקה –"על אף האמור בסעיף 2א, לא יהא עובד הציבור חייב להודיע נימוקי סירובו –

(1) כשיש בדין המעניק לו את הסמכות הוראה שהוא רשאי להשתמש בה ללא מתן נימוקים;

(2) כשבטחון המדינה או יחסי-חוץ שלה מחייבים שלא לגלות נימוקי ההחלטה;

(3) כשהבקשה שסירב לה היתה למנות את המבקש למשרה פלונית או להטיל עליו תפקיד פלוני;

(4) כשגילוי הנימוקים עלול, לדעת עובד הציבור, לפגוע שלא כדין בזכותו של אדם זולת המבקש;

(5) כשיש בגילוי הנימוקים, לדעת עובד הציבור, משום גילוי סוד מקצועי או ידיעה סודית כמשמעותם לפי כל דין".

לגבי הפטור הראשון, לפי הנוסח המקורי, לפני התיקון של 1995, ניתן פטור בכל פעם שבחוק המסמיך ישנה סמכות שניתן להשתמש בה לפי שיקול דעת מוחלט. זה ייצר מצב בלתי סביר, משום שיש הרבה חוקים שמעניקים שיקול דעת מוחלט ובלתי מוגבל לרשות המנהלית בתחומים רבים, ואז חוק ההנמקות לא חל. פטור זה צומצם בשנת 1995, והתיקון קובע שהפטור חל רק אם החוק המסמיך קובע שאפשר להשתמש בסמכות ללא מתן נימוקים.

מלבד חמשת הפטורים הקבועים בסעיף 3, יש פטורים נוספים הקבועים בסעיף 9 שמתייחס לשני מקרים:

סעיף 9: תחולה – חוק זה לא יחול – "(א) על החלטות לפי חוק כלי היריה, התש"ט – 1949, כאשר גילוי הנימוקים עלול להביא לפגיעה בשלומו של אדם או בדרכי פעולה של המשטרה" – למשל: רשות מנהלית שפועלת מכוח חוק כלי הירי יכולה לסרב לתת למישהו נשק ללא הנמקה.

"(ב) על החלטות שר הפנים או מי שהועברו אליו סמכויותיו לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952, למעט החלטה על ביטול רשיון ישיבה של מי ששוהה בישראל כדין" – למשל: שר הפנים יכול לסרב להרשות לאדם להכנס לישראל בלי לתת נימוקים, אך לחריג הזה יש חריג שאומר שאם שר הפנים שולל רשיון של ישיבת קבע ומגרש מהארץ אדם שכבר שוהה בישראל כדין – כאן חל חוק ההנמקות ושר הפנים חייב לנמק זאת.

בנושא זה ישנה פסיקה שמתמודדת עם המצב לפיו בג"ץ "חסר אונים" במצב של אי תחולת חוק הנמקות, כי כאשר מישהו נענה בסרוב בכל הקשור לכניסה לישראל, לקבלת אשרה, להארכת אשרה וכו'… - סמכויות שקיימות לפי חוק הכניסה לישראל, אם לא מנמקים את הסירוב אז אין לעותר אפשרות לתקוף את ההחלטה בבג"ץ ולהפעיל איזושהי ביקורת שיפוטית. בג"ץ אומר שזהו אכן המצב, ובמצבים אלה שחוק ההנמקות לא חל קיים מחסום לביקורת שיפוטית, שייתכן שהעותר לא יוכל לעבור אותו. בג"ץ אומר שבכל זאת, עדין יכול להיות מצב שהעותר יצביע על נימוקים לסירוב שיצביעו על פגם קביל, כמו: משוא פנים, החלטה שרירותית וכו'… גם במצב של העדר נימוקים יכול להיווצר מצב של ביקורת שיפוטית, אך הביקורת תהיה מצומצמת.

בבג"ץ קנדל משנת 1988 נדון כל הנושא של ביקורת הבג"ץ במצבים של פטור מהנמקה לפי חוק ההנמקות, ונקבע חד משמעית שהביקורת היא מאוד מצומצמת כאשר החוק פוטר מנימוקים. המחוקק קובע מחסום גבוה לביקורת שיפוטית.

סופיות האקט המנהלי

מדובר באפשרות שינוי, תיקון או ביטול של האקט המנהלי.

דוגמא לביטול או תיקון אקט מנהלי – אדם קיבל רשיון ואחרי זמן מה שוללים אותו ממנו, למשל: רשיון יבוא, יצוא וכו'… או – המנהל ממנה אדם מסוים לתפקיד כלשהו ואחרי זמן מה חוזר בו מהמינוי.

דוגמא לשינוי אקט מנהלי – אדם קיבל שומה לשלם איזשהו מס או מכס ואחרי כמה זמן שולחים לו חשבון מס שונה.

השאלה שנשאלת היא: עד כמה יכול המנהל לשנות את האקט המנהלי שהוא קבע?

סעיף 15 לחוק הפרשנות: סמכות התקנה – "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מנהל - משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה". לפי הוראה זו יוצא שהמנהל יכול לעשות דבר אחד היום, ומחר לשעות משהו אחר. אבל, הסעיף פותח בפסיקה וזו קבעה תנאים וחריגים להפעלתו, כאשר העיקרון הוא שהסמכות לשנות, להתלות, לתקן ולבטל מוגבלת ע"י הפסיקה. הפסיקה הסבירה את תחולת החוק תוך הגבלתו, שכן במצב כזה מתנגשים שני אינטרסים: מצד אחד – אינטרס הרשות המנהלית לשנות את האקטים המנהליים ולא "להיתקע" עם אקט שגוי שעשתה, מצד שני – אינטרס האזרח שהמעשה המנהלי יהיה סופי, שיהיו יציבות וביטחון. הפסיקה קבעה תנאים להפעלת הסעיף, למרות שהסעיף כתוב בצורה מפורשת ומוחלטת.

בג"ץ 727/88 עווד נ' השר לענייני דתות – שר הדתות מינה חבר מועצה דתית, ואחרי זמן מה הוא ביטל את המינוי.  נימוקו היה שנודע לו שאותו חבר מועצה הורשע בעבר בעבירה שיש עמה קלון. אם כן, הרשות המנהלית, שר הדתות, ביצע מינוי עפ"י סמכותו, ולפי סעיף 15 יש לו סמכות גם לבטל את המינוי. טענת העותר היתה ששר הדתות לא יכול לחזור בו מהמנוי, אך ביהמ"ש אמר במפורש שהרשות כן יכולה לשנות את החלטתה, אם השינוי מבוסס על שיקולים רלוונטיים. ביהמ"ש פירש את המצב כמצב של טעות שעשה השר במינוי, ואמר שכשם שטעות והטעיה במשפט הפרטי עשויים לבטל אקט משפטי, כך טעות והטעיה עשויים להיות בסיס גם לביטול מעשה מנהלי. מפה"ד יוצא ששינוי וביטול של אקט מנהלי יכולים להיות רק מנימוקים רלוונטיים, כאשר הנימוק הרלוונטי העיקרי שהוכר בפסיקה, כבסיס לשינוי החלטה מנהלית, הוא הנימוק של טעות מהותית (שכן מדובר באי ידיעת עובדות). אם כן, ההלכה היא שאם מעשה מנהלי מבוסס על טעות מהותית שהמנהל לא היה מודע לקיומה - הוא יכול לתקן את הטעות ולשנות או לבטל את האקט המנהלי.

בג"ץ 512/81 המכון לארכיאולוגיה נ' שר החינוך והתרבות – דובר בחובה של שר החינוך להתייעץ עם המועצה לפני מתן רשיון חפירות. ביהמ"ש קבע שגם לגבי ביטול הרשיון שר החינוך היה חייב להתייעץ. לחריג הזה ניתן בפסיקה תוקף מלא ואין שום פ"ד שאומר שאפשר לשנות או לבטל הליך מנהלי שלא באותה דרך בה הוא בוצע. ההלכה העקבית בנושא היא שהשינוי או הביטול של האקט המנהלי צריך להיעשות בדיוק באותה הדרך שבה הוא נעשה. זה רלוונטי כאשר החוק המסמיך קובע הליך מיוחד או אקט כלשהו לגבי ביצוע האקט המנהלי (כמו: חובת התייעצות), שכן אז צריך לבטלו באותה דרך.

ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים – מנהל מס רכוש הוציא שומה לחברת י.ב.מ לגבי תוכנית בנייה לבניין שהיא בנתה, בשומה נדרשה החברה לשלם סכום מסוים שנקבע לפי שיטת חישוב מסוימת שנקבעה בחוק מס רכוש וקרן פיצויים. בפועל המצב היה כזה שמחוק מס רכוש השתמע שניתן לעשות שומה בשתי דרכים חלופיות, מנהל מס רכוש הוציא שומה בדרך אחת, ואח"כ התברר שאילו הוא היה בוחר בחישוב בדרך השניה, השומה היתה הרבה יותר גבוהה. לכן, הוא ערך חישוב נוסף בדרך השניה ושלח אותה לחברה. החברה סירבה לשלם וטענה שאם פקיד השומה טעה בחישובו – זו בעייתו. ביהמ"ש דן בשאלה: איך לסווג את השינוי ואיך לראות את ה"טעות" שחלה כאן, והשופט בך אומר: "נראה לי כי במקרה דנן ניתן להגדיר את ה"טעות" הנטענת ביחס להחלטת הפקיד המוסמך... בשלושה אופנים, והם:

א. החלטה, הנוגדת את החוק, או שבצורה אחרת יש בה בעליל משום חריגה מסמכות;

ב. החלטה, שמקורה בטעות משרדית טכנית, שנעשתה בהיסח הדעת;

ג. החלטה, שיש בה משום משגה, במובן זה שהפקיד יישם בצורה בלתי נבונה או בלתי נכונה את המדיניות של משרדו או השתמש בשיקול דעתו באופן בלתי סביר.

בהתחשב בנושא המיוחד בו עסקינן, היינו קביעת שומת נכס לצורך הטלת מס, הרי נראה לי, כי מן הדין לאבחן בין התוצאות של סוגי הטעויות הנ"ל, בצורה הבאה: לגבי שני סוגי ההחלטות הראשונים המוזכרים לעיל, תוכלנה רשויות הציבור בד"כ לחזור בהן מההחלטה המוטעית או הנוגדת את החוק ולגרום למתן החלטה אחרת תחתיה; ואילו לגבי ההחלטה מהסוג השלישי, היינו זו שיש בה משום "משגה" בשיקול הדעת בלבד - שונה המצב, כאן תהיה הרשות בד"כ קשורה בהחלטתה, ובמיוחד כאשר האזרח הספיק כבר לפעול על פי ההחלטה המקורית." אם כן, לגבי א. – אם ההחלטה ניתנה בניגוד לחוק - אזי היא חורגת מסמכות והיא ממילא בטלה, אז הרשות חייבת לתקנה וסעיף 15 חל עליה. לגבי ב. – אם מדובר בטעות סופר - אזי וודאי שאם בשומה הושמטה ספרה מסוימת או שהיתה בה טעות משרדית, הרשות המנהלית יכולה לתקן את עצמה ולא יהיה הוגן לא לאפשר לה זאת. אבל, לגבי ג. ההלכה היא שכאשר הרשות עושה טעות בשיקול דעת - בד"כ היא תהיה קשורה בהחלטתה, ובמיוחד כאשר האזרח כבר הספיק לפעול לפי ההחלטה המקורית. מה שנקבע זה שבמצב כזה סעיף 15 לא יחול כלל, בייחוד כאשר האזרח כבר פעל לפי ההחלטה המקורית וההחלטה החדשה תשנה את מצבו לרעה. בפה"ד לא היתה טעות משרדית טכנית, אלא היה משגה לגופו של עניין, ובכל זאת ביהמ"ש הגיע למסקנה שמותר היה למשיב להוציא שומה חדשה תוך ביטול ההחלטה הקודמת, וזאת מהטעם שההחלטה הראשונה ניתנה בניגוד להוראות החוק.

בתי המשפט אפשרו את תחולת סעיף 15 בכל מצב שבו שינוי ההחלטה המנהלית נעשה כדי לשמור על אינטרס ציבורי. הפסיקה אמרה באופן עקבי שאם וכאשר מדובר באינטרס ציבורי, כי אז הרשות המנהלית תמיד רשאית לשנות את ההחלטה שלה, גם אם ההחלטה הזו פוגעת בזכויותיו של האזרח. כלומר: במצב של התנגשות בין פגיעה בזכויות האזרח לבין שמירה על אינטרס הציבור - העדיפות ניתנה בפסיקה לאינטרס הציבור, ונקבע שבמצב כזה הרשות יכולה לשנות את החלטתה. מצבים אלה בד"כ מתעוררים כאשר נוצרות סיבות חדשות, או מתגלים נתונים חדשים, בהם האינטרס המנהלי דורש שהרשות המנהלית תפעל בצורה שונה מזו שפעלה בה בעבר.

בג"ץ 159/84 שאהין נ' היוהמ"ש – מפקד כוחות צה"ל (=רשות מנהלית) נתן הבטחה לעותר שהוא לא יגורש מרצועת עזה, אח"כ הוא טען שהנסיבות השתנו והוא הוציא נגדו צו גירוש. השאלה שעמדה בפני ביהמ"ש היתה: מה עדיף, הפגיעה בעותר שהובטח לו שלא יגורש, או האינטרס הציבורי שנוצר בעקבות המצב החדש? ביהמ"ש אמר שהאינטרס הציבורי גובר על האינטרס הפרטי, והרשות יכולה, תוך התבססות על אינטרס ציבורי שעובר את מבחן הבג"ץ, לשנות את החלטתה.

בג"ץ 884/88 דותן נ' היוהמ"ש – היוהמ"ש (=רשות מנהלית) החליט שלא להגיש כתב אישום נגד העותר. העותר קיבל על כך הודעה, ואחרי זמן מה הודיעו לו שהתגלו ראיות חדשות והוחלט להעמידו לדין. התביעה התבססה על נימוק "האינטרס הציבורי" וביהמ"ש התייחס בהרחבה לסעיף 15 לחוק הפרשנות וקבע במפורש שהאינטרס הציבורי הוא בעל משקל מספיק כדי לשנות החלטה מנהלית.