אורית באר
דיני משפחה / שחר ליפשיץ
מחברת בחינה – תש"ס
מבוא...................................................................................................... 2
סמכות השיפוט............................................................................................................... 2
סמכות ייחודית וסמכות מקבילה (נרכשת)...................................................................... 3
כריכה........................................................................................................................... 4
מבחני הכריכה:........................................................................................................... 4
סמכות נמשכת................................................................................................................ 5
השתייכות דתית......................................................................................... 5
כפול-דת........................................................................................................................ 5
המרת דת....................................................................................................................... 5
זיקה מדינתית................................................................................................................. 6
נוכחות התובע/נתבע בארץ........................................................................................... 7
מערכת היחסים בין הערכאות......................................................................... 7
הבטחת נישואין.......................................................................................... 7
ידועים בציבור........................................................................................... 8
ירושה............................................................................................................................ 8
מזונות מירושה לידועה בציבור......................................................................................... 8
תחולתה של הלכת שיתוף נכסים על ידועה בציבור............................................................ 9
סעיף 10 לחוק השמות..................................................................................................... 9
הענקת זכויות לידועים בציבור בני אותו מין..................................................................... 10
נישואין פיקטיביים..................................................................................... 10
גיל הנישואין............................................................................................ 10
ריבוי נישואין........................................................................................... 10
הסמכות....................................................................................................................... 10
היתר נישואין והעבירה הפלילית.................................................................................... 11
נישואי תערובת............................................................................................................. 11
נישואין אסורים............................................................................................................. 11
נישואין הנערכים בישראל............................................................................. 12
בטכס דתי..................................................................................................................... 12
נישואין פרטיים............................................................................................................. 12
נישואין אזרחיים............................................................................................................ 12
תושבי ואזרחי ישראל הנישאים בחו"ל............................................................... 13
מהלך הקשר הזוגי (צוי הרחקה והגנה).............................................................. 13
גירושין.................................................................................................. 14
עילות הגירושין............................................................................................................. 14
זכות הבעל לגירושין...................................................................................................... 14
היחסים הכלכליים של בני הזוג....................................................................... 15
מזונות בן הזוג............................................................................................................... 15
תחולת סעיף 2א לגבי מי שיש לו דין אישי.................................................................... 16
זכות המדור............................................................................................. 16
יחסי ממון בין בני זוג.................................................................................. 17
חזקת השיתוף............................................................................................................... 18
איזון משאבים/הסכם ממון/הסכם גירושין......................................................................... 19
הסכמים בין בני זוג..................................................................................... 19
מתנות בין בני זוג....................................................................................... 19
הורים וילדים........................................................................................... 19
תכנון משפחה................................................................................................................ 19
אבהות......................................................................................................................... 20
אימוץ ילדים............................................................................................ 20
טכניקות מלאכותיות של הולדה...................................................................... 22
אפוטרופוס והחזקת ילדים............................................................................. 22
חטיפת ילדים........................................................................................... 22
מזונות ילדים............................................................................................ 24
הסכמי שיפוי............................................................................................ 24
בן מרדן.................................................................................................. 25
סימן 47 לדבר המלך במועצתו קובע כי ב"ענייני המצב האישי" של אנשים בישראל יחול הדין האישי.
ענייני המצב האישי של העדות הדתיות[1][1] מוגדרים בסימן 51 לדבר המלך במועצתו[2][2] ולגבי מוסלמים סימן 52 לדבר המלך במועצתו מפנה לחוק הפרוצדורה העותומנית[3][3] לצורך הגדרתם.
מרשימת העניינים המפורטים בסימן 51 נמחקו מספר עניינים: אימוץ קטינים הוסדר בחוק אימוץ ילדים[4][4], ירושות צוואות ועזבונות הוסדר בחוק הירושה[5][5], נחלשה זיקתם של מספר עניינים: ניהול נכסי נעדרים הוסדרו בחוק האפוטרופוס הכללי, איסור השימוש ברכוש אנשים שהחוק פסל אותם הוסדר בחוק הכשרות המשפטית לענין פסולי דין, פשיטת רגל הוסדר בפקודת פשיטת רגל, לגיטימציה של קטינים – נפסק שקביעת אבהות אינה כרוכה במושג זה ולכן לגבי יהודים אין לשמעות זה משמעות כי הדין היהודי אינו מכיר באי חוקיותם של ילדים, אפוטרופסות הוסדר בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות[6][6], מזונות – החוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) מכיל הוראות משלימות לדין האישי[7][7].
סמכות ייחודית וסמכות מקבילה (נרכשת)
יהודים:
סמכות ייחודית - סעיף 1 לחשב"ד מעניק לבית הדין הרבני שיפוט ייחודי בענייני נישואין וגירושין של יהודים אזרחי המדינה או תושביה.
סמכות מקבילה - סעיף 9 לחשבד"ר מעניק לבית הדין הרבני סמכות בענייני המעמד האישי מותנה בהסכמת הצדדים.
סעיף 3 לחשבד"ר – שיפוט אגב גירושין – באמצעות כריכה (משנתפסה הסמכות הופכת לייחודית).
סעיף 4 לחשבד"ר – שיפוט בענייני מזונות שלא אגב גירושין נתון לסמכות מקבילה.
נוצרים
סמכות ייחודית - סימן 54 לדבר המלך במועצתו מקנה לבתי-הדין של העדות הנוצריות שיפוט יחיד בעניני נישואין וגיטין, מזונות של אנשים מבני-עדתם שאינם נתינים נכריים כהגדרתו בסימן 59 ( "כל אדם שאינו נתין ישראלי")
סמכות מקבילה - סימן 54 לדבר המלך במועצתו מקנה שיפוט בכל הענינים האחרים של מצבם האישי של אותם אנשים, כשכל הצדדים מסכימים לקבל את שיפוטם.
נכרים
סמכות ייחודית - סימן 58 לדבר המלך במועצתו קובע כי השיפוט על נכרים ("כל אדם שאינו נתין ישראלי") יהיה לבית המשפט האזרחי. ובהתאם לסימן 64 לדבר המלך במועצתו ידון לפי החוק האישי דהיינו נתינותו או חוק מקום המגורים שלו ואולם השיפוט אינו משתרע על צו לביטול נישואין (אלא אם קיימת פקודה המקנה שיפוט כזה).
סמכות מקבילה - סימן 65 לדבר המלך במועצתו - אין מניעה בהסכמת הנוכרי שענייניו יתבררו בפני בית הדין של העדות הדתיות ובלבד שאלו מוסמכים לכך בנוגע לנתינים ישראליים ואולם גם כאן השיפוט אינו משתרע על מתן פסק דין של התרת-נישואין (גט וגירושין).
מוסלמים
סמכות ייחודית - סימן 52 לדבר המלך במועצתו מקנה שיפוט יחיד בענייני המצב האישי (הגדרה רחבה המצויה בחוק הפרוצדורה[8][8]) של מוסלמים נתינים ישראלים, או נכרים שכפופים לעניינים אלה לפי חוק נתינותם, לבתי-הדין המוסלמים הדתיים.
דרוזים
סמכות ייחודית - סעיף 4 לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים קובע שעניני נישואין וגירושין של דרוזים בישראל, אזרחי המדינה או תושביה, יהיו בשיפוטו הייחודי של בית הדין
סמכות מקבילה: סעיף 5 לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים שיפוט בהסכמה בעניינים בהם אין לבית הדין שיפוט ייחודי לפי סעיף 4.
סמכות שיורית
כל מה שלא מצוי בסמכות ייחודית או מקבילה נתון לסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה.
סמכות נכרכת
סעיף 3 לחשבד"ר מקנה לבית הדין הרבני סמכות ייחודית "בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג".
יש להעלות טענה של חוסר סמכות בהזדמנות הראשונה בבית הדין הרבני (פלד נ' פלד).
הגם שלא מצויה בסעיף 4 לחוק בתי הדין הדרוזיים הוראת כריכה כמו בסעיף 3 לחשבד"ר, המדובר במבחן ענייני וה"כריכה" תהיה בת תוקף לעניינים הצריכים הכרעה עקב הפקעת הנישואין והחייבים להתלוות אל אקט הגירושין (פח'ראלדין נ' בית הדין הדתי הדרוזי לערעורים).
סוגי הכריכה:
1) 1) עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעה של גירושין – אין צורך לציינו במפורש – נקבע כי אחזקת ילדים כרוכה בנושא הגירושין ואין צורך לדון בכנות הכריכה (דותן נ' דותן). גם בפס"ד אמיר נ' בית הדין האזורי חיפה אושר כי אחזקת ילדים (משמורת פיזית) כרוך בנושא הגירושין ואולם חינוך (משמורת רוחנית) אינו כזה ויש לכרכו במפורש.
2) 2) כל עניין אחר, ואפילו לאו דווקא עניין של המעמד האישי, אשר בפועל ממש נכרך על-ידי בן הזוג בתביעת הגירושין הקונקרטית - נצרך לאיזכור מפורש ומפורט בכתב התביעה, שאם לא כן לא קנה בו בית הדין הרבני סמכות שיפוט כלל (אמיר נ' בית הדין האזורי חיפה) – לגבי מזונות אשה נדרשת כריכה מפורשת (בן יאיר נ' בן יאיר), קביעת מקומות המגורים של בני הזוג וחלוקת יתר המקרקעין חיוניים ונלווים לגירושין (פח'ראלדין נ' בית הדין הדתי הדרוזי), לא הוכרעה השאלה האם ניתן לכרוך נכסים עסקיים היות וזו לא נכרכה בפועל (נופרבר נ' נופרבר).
מבחני הכריכה (בן יאיר נ' בן יאיר):
1) 1) תביעת גירושין כנה - שמטרתה השגת גירושין (דותן נ' דותן) – נקבע שמקום שהאשה החלה בהליך בבית הדין הרבני (אפילו בהגשת תביעה לשלום בית) לא תוכל אחר כך לטעון שתביעת הגירושין אינה כנה (ברטל נ' ברטל) ובהתנהגות רעה של הבעל ניתן למצוא תימוכין לכנות וכן אין לבחון את סיכויי תביעת הגירושין (עילת גירושין טובה) אלא כנות התביעה עצמה והבאת נימוקים לכאורה לדרישתו (דותן נ' דותן).
2) 2) כריכה כדין - שני אלמנטים: 1) כריכה מפורשת (הסמכות לביהמ"ש ולכן לקיחת הסמכות תעשה במפורש) – כשלא נכרך במפורש נושא הנכסים העסקיים ולכן לא הוכרע (נופרבר נ' נופרבר) כריכת 2) נושא שניתן לכריכה.
3) 3) כריכה כנה – קריטריונים: 1) תקבע על פי מכלול החומר, לרבות נוסח תביעת הגירושין, חקירת הבעל, פרוטוקולים של בית הדין ויתר הנסיבות האופפות את התביעה (בן יאיר נ' בן יאיר) 2) כריכה מתוך רצון למנוע הגשת תביעה בביהמ"ש אינה מצביעה על "חוסר כנות" אם ביהמ"ש משתכנע כי קיים רצון כנה ואמיתי לפתרון הבעיה שנכרכה (בן יאיר נ' בן יאיר) 3) אי ציון סכום והשארתו לבירור בית הדין אין בו הוכחה על העדר כנות היות והכריכה אינה מתייחסת לרצונו לשלם אלא לרצונו הכנה להתדיין בפני בית הדין בנושא המזונות (דותן נ' דותן) ואולם הצעת סכום סביר עשויה לשמש הוכחה לקיומה והצעת סכום בלתי סביר לשלילתה (בן יאיר נ' בן יאיר) 4) בעובדה שהבעל טוען שאין הוא חייב במזונות אם פרשת התביעה מגלה על פניה עילה סבירה לפטרו מכך אין בה כשלעצמה לעשות הכריכה בלתי כנה (ברטל נ' ברטל) 5) נטל ההוכחה על הבעל שהכריכה נעשתה לא כדי לסכל תביעת האשה בביהמ"ש אלא מתוך מאמץ כן להגיע להתדיינות יעילה ולפתרון מעשי בנושא (בן יאיר נ' בן יאיר) משנה את נטל ההוכחה ההפוך שנקבע בברטל נ' ברטל.
יש לתת הדעת גם להתנהגות אחרי הכריכה, לרבות שלב הדיון, אך הרגע הקובע הוא רגע הכריכה בפועל ואם תביעת הגירושין כנה יש להזהר בהסקת מסקנת חוסר כנות בכריכת נושאים הנוגעים לה כדי שיתבררו יחדיו (פלד נ' פלד).
4) 4) הגשת תביעת הגירושין וכריכת הענין הרלוונטי לבד"ר נעשתה טרם הגשת התביעה על ידי הצד השני לביהמ"ש.
לשים לב: מקום שנפלה תביעת הגירושין נפלו גם העניינים הכרוכים לה.
סעיף 25(ב) לחוק בית המשפט לענייני משפחה קובע כי: "בעניין הנתון לסמכותו המקבילה של בית דין דתי, יהיה בית המשפט לענייני משפחה מוסמך לדון כל עוד אין בית הדין הדתי דן בו בענין הנתון".
משיצא פסק דין בעל אופי מתמשך הטעון ביצוע בעתיד, שינויו או ביטולו הם בגדר סמכותה של הערכאה שהוציאה אותו (למשל: החזקת ילד, מזונות) ואולם ניתן לפנות לערכאה המקבילה: 1) אם פסק הדין אינו מתמשך בטיבו (למשל: שינוי נסיבות המצדיק הגשת תביעת מזונות חדשה לאחר שהקודמת נדחתה) 2) מקום שבעל הדין לא היה בן חורין לבחור, בפנייתו המקורית, בין רשויות שיפוטיות שונות (למשל: הבעל הגיש תביעת גירושין וכרך המזונות – אין מניעה להגיש תביעה מחודשת לביהמ"ש האזרחי) 3) הסכמת הצדדים להעלות הדיון מחדש בפני ערכאה מקבילה.
המבחן להחלתו של דין דתי כלשהו על אדם הוא פרסונלי ומורכב משניים: 1) השתייכותו הדתית 2) זיקה מדינתית.
קיימת בעיה כשהמדובר בשני צדדים שלכל אחד מהם השתייכות דתית אחרת. הפתרון: 1) פנייה לבית המשפט האזרחי מכח סימן 55 לדבר המלך במועצתו 2) פניה לנשיא בית המשפט העליון לקביעת מקום השיפוט בית דין או ביהמ"ש לענייני משפחה, בהתאם לסמכותו בסעיף 1 לחוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים) לגבי התרת נישואין שאינם בשיפוטו הייחודי של בית דין דתי.
"ספק-יהודי"
בפס"ד הולצמן נקבע כי השיפוט הייחודי שבסעיף 1 לחשבד"ר נתון לבית הדין הרבני רק במקרים בהם האשה היא "ודאי יהודיה" ולכן משנקבע שהיא "ספק יהודיה" אין הנשיא מנוע מכח סעיף 1(ב) לחוק שיפוט בעניני התרת נישואין (מקרים מיוחדים) לדון בעניינה.
גם בפס"ד בנקובסקי נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה בו נקבע כי גיורה של העותרת הוא בטל ומבוטל, נשללה הסמכות מבית הדין הרבני ופסק הדין בטל.
לעניין זה הש' ברק אינו מוצא כי יש להבחין בין פסיקה "ישירה" או "אגב אורחא" או להבחנה בין ספק "הלכתי" לבין "ספק עובדתי" בניגוד לדעת המיעוט של הש' וייס המאבחן פסק דין זה מפס"ד הולצמן בכך שהקביעה הינה "אגב אורחא" לצורך חלוקת הרכוש ואינה "ישירה" בדבר מעמדה האישי של העותרת וכי הספק הינו ספק "הלכתי" בדבר גיורה ולא ספק "עובדתי" ביהדותה של האשה ולכן מי שמוסמך להתיר ספק הלכתי זה הינו בית הדין הרבני הגדול לערעורים (בנקובסקי נ' בית הדין הרבני האזורי בחיפה).
נקבע כי סמכותו הייחודית של בית הדין השרעי לפי סימן 52 משתרעת על כל ענייני המעמד האישי ואולם סמכות זו מוגבלת לבעלי דין מוסלמים בלבד ולכן לא די בכך שהצד לענין הינו מוסלמי אלא גם שלא יהיה בן דת אחרת ולכן מקום שהשתייכות דתית של ילד "נתבעת" על ידי שתי עדות לא ניתן לפי סימן 55 לפנות לבית דין דתי ללא הסכמת נשיא בית המשפט העליון (ואולם ניתן לפנות לביהמ"ש האזרחי). בנוסף, נקבע כי סמכות השיפוט עשויה להיות משמעותית בהשלכותיה עבור הילד ולכן יש להעניק משמעות גם לדת ההורים לצורך קביעתה (ברק נ' בית הדין השרעי יפו).
בבג"צ מזרחי נ' בית הדין השרעי לא הוכרעה שאלת תחולתה של פקודת העדה הדתית (המרה) על יהודים ומוסלמים לאור אי קיומן של עדה יהודית ועדה מוסלמית ואולם בפס"ד ברק נ' בית הדין השרעי נקבע כי זו אכן חלה על יהודים ומוסלמים.
בהתאם לסעיף 2 לפקודת העדה הדתית (המרה) נעשית המרת דת בשני שלבים: 1) קבלת אישור על קבלתו לעדה 2) רישום ההמרה.
סעיף 3 לפקודת ההמרה מגביל המרת קטין עד גיל 18 ואולם הגבלה כאמור קיימת גם בסעיף 13א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות.
שיפמן בדעה כי בכל מקום בו מתעוררת בעיה של קטין כפול-דת על הנשיא להפנות הצדדים לבית המשפט המוסמך לשם קבלת פסק דין הצהרתי לגבי הדת האפקטיבית של הילד ובהתאם לפסק דין זה תקבע סמכות בית הדין לגוף העניין ובפס"ד מזרחי נ' בית הדין השרעי אכן הלכה הפסיקה בדרך זו והעבירה ההחלטה לבית המשפט בהתאם לסמכותו בסעיף 13א לחוק הכשרות המשפטית וזאת למרות אפשרות נוספת המצויה באותו חוק לפיה ניתן להמיר דתו של ילד בהסכמת ההורים בטענה שאין די בהסכמת הורה שנשאר בחיים כשנני ההורים היו בני דתות שונות ואחד מהם מת.
סעיף 4 לפקודת ההמרה קובע כי: 1) ההמרה לא תפגע בשום התחייבות שהיתה חלה על המומר טרם ההמרה 2) השיפוט בעניני נישואין, גירושין ומזונות ימשיך להיות בידי אותו בית-משפט ששפט בענינים אלה לפני ההמרה, אלא אם שני בני הזוג המירו דתם.
בפס"ד ברק נ' בית הדין השרעי נקבע כי סעיף 4(2) לפקודת ההמרה לא חל על: 1) אחזקת ילדים משתם הליך הגירושין (בצ"ע אם ניתן בכלל לכרוך) 2) אחרי הגירושין למעט עניינים שלא הוכרעו לגבי "נישואין, גירושין ומזונות" וחיובים הדדיים קיימים.
בפס"ד פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי רחובות נקבע כי המרת דת (גיור) אינה מענייני המעמד האישי ועל כן אינה נכנסת בגדר סמכותו הייחודית של בד"ר ואף לא נכנסת בגדר סמכותו המקבילה מכח סעיף 9 לחשבד"ר (סמכות בהסכמה) היות וזו מוגבלת לענייני מעמד אישי ולכן הסמכות היא לביהמ"ש מכח הסמכות השיורית.
בית דין המתבקש לקבוע אם גיורה של עותרת נעשה כדין, צריך לבחון את הליכי הגיור ולראות, אם הם מקיימים את התנאים הנדרשים להתגבשותו של הגיור ואין מקום לבחון אירועים שהתרחשו לאחר הגיור, גם אם מבחינת המשפט העברי יש בכוחם להשפיע על תוקף הגיור. לכאורה, אין באורח חיים מאוחר כדי להשפיע על עצם התרחשותו של הגיור, שהוא האקט הפורמאלי היחיד הרלוואנטי להגדרת יהודי בחוק השבות, תש"י-1950, ושכבר נסתיים בעבר (פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי רחובות).
לפי דבר המלך במועצתו האזרחות היא הזיקה המדינתית הקובעת. הדין האישי החל על נכרי ("כל אדם שאינו אזרח ישראלי") הוא הדין הלאומי בעוד שעל אזרחי הארץ חל הדין הדתי.
ואולם עם חקיקת החשבד"ר וחוק בתי הדין הדתיים הדרוזים הותנתה הסמכות בהיות בעלי הדין "בישראל, אזרחי המדינה או תושביה".
פירוש סעיף 1 לחשב"ר
נקבע כי סעיף 1 לחשבד"ר מעניק סמכות ייחודית לבית הדין בענייני נישואין וגירושין של יהודים כאשר נתקיימו התנאים האמורים בסעיף: 1) בישראל 2) אזרחי המדינה או תושביה, וכי תנאים אלו צריכים להתקיים בכל אחד מהצדדים ואם לא נתקיים אחד התנאים אף באחד מבעלי הדין השיפוט הייחודי לא תופס (רייס נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים).
נקבע שגם מתן היתר נישואין הוא עניין של נישואין וגירושין במובן סעיף 1 לחשבד"ר והיא נוגעת לעותרת והיא צד הכרחי לה גם אם מבחינת המשפט הארחי היא כבר מגורשת ממנו כדין לפי חוקי ארץ מושבה ולכן נדרשת הסכמתה לשיפוט בית הדין הרבני (רייס נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים).
נקבע כי בני זוג העומדים בתנאי הסעיף, בין אם נישאו בארץ או בחוץ לארץ, ובין אם נישאו בנישואין דתיים או אזרחיים, בתביעת גירושין שלהם בארץ הסמכות אינה יכולה להיות אלא בידי בית-הדין הרבני (כהנוף נ' בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב) ואולם לבית הדין הרבני אין סמכות להכריע בכשרותם ותקפותם של נישואין וגירושין שנערכו מחוץ לישראל (כהנוף נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים).
בפסיקה נתגלעה מחלוקת לענין פירוש המונח "ענייני נישואין וגירושין" שבסעיף 1 לחשבד"ר, הטענה לפיה המילה "בישראל" מתייחס לכל מה שקדם לה דהיינו גם ליהודים גם לנישואין וגם לגירושין ואך ורק לאלה ולכן מקום שהנישואין נערכו בחו"ל נשללה גם הסמכות לדון בגירושין נדחתה בפס"ד כהנוף ולאחריה גם בפס"ד כהן נ' בית הדין הרבני האזורי רחובות ונקבע שיש לפרש את סעיף 1 ככולל גם עניינים שאינם נובעים מנישואין וקידושין כדמו"י דווקא (היות וגם במקרה זה יש במה לדון כי התוצאה אינה תמיד אפסות הנישואין אלא לעיתים נדרש גט לחומרה שהוא עניין של גירושין) ואפילו הגרסה המייחסת את המילה ב"ישראל" שבסעיף 1 גם לעניין ה"נישואין" אינה סובלת את ההרחבה לפיה הנישואין, שנערכו מחוץ לישראל, מוציאים מסמכותו של בית הדין הרבני את הגירושין המתנהלים בישראל.
סמכותו של בית הדין הרבני הורחבה מכוח סעיף 1 לחשבד"ר גם למקום בו אחד מבני הזוג (או שניהם) לא נכח פיסית בישראל בעת הגשת התביעה ונקבע שבמקרה כזה, יש לראות את בן הזוג השוהה מחוץ למדינה כאילו המשיך להיות בישראל ונקבע שהלכה זו חלה הן לגבי תובע והן לגבי נתבע, שלא ניתק ממקום מושבו הקבוע בארץ (יש לבחון לדוגמא: כרטיס הלוך ושוב, לא עובדת בחו"ל, חפציה בארץ , חשבונות בנק פעילים) (קריב נ' בית הדין הרבני האזורי תל-אביב).
בפס"ד ורדה רוזה גיל נ' יורם גיל נקבע כי הנוכחות הקונסטרוקטיבית של תובע יכולה להיקבע לא רק על פי מידת זיקתו לארץ או קשריו אליה אלא מהעובדה כי כפף עצמו למרותו של בית הדין הרבני באמצעות שליחו בארץ.
בפס"ד בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול התעוררה בעיה לפיה בית המשפט האזרחי דן בשיתוף נכסים על פי המשפט האזרחי בעוד בית הדין דן בשאלה זו, במסגרת כריכה, על פי המשפט העברי.
נקבע כי בית הדין הדתי הוא חלק אינטגרלי של מערכת השיפוט בישראל. המשפט המופעל על ידיו הוא חלק אינטרגלי ממערכת המשפט בישראל. כלים שלובים אלה מחייבים, כי בכל הנוגע למשפט האזרחי הכללי, שאינו חלק מענייני המעמד האישי ומהדין האישי יפעילו בתי הדין הדתיים את המשפט האזרחי הכללי, כפי שהוא נחקק על ידי המחוקק ומתפרש ומתפתח על ידי בתי המשפט (בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול).
בפס"ד פלונית ואח' נ' פלוני נתעוררה בעיה שלפי דין האיסלאם אבהות נוצרת רק בנישואין וכלולה בסמכותו הייחודית של בית הדין השרעי לפי סימן 52 (רחבים יותר מאלה המצויים בסימן 51) שרשאי לפסוק בו לפי הדין השרעי.
הפתרון שנמצא הוא שהגם שלא מוכרת האבהות ה"דתית" הרי לגבי אבהות "אזרחית" דהיינו האבהות הטבעית, הביולוגית – ניתן לפנות בבקשה לפסק דין הצהרתי לביהמ"ש והצהרה זו תחול במשפט האזרחי בלבד ולא במשפט הדתי וניתן יהיה להפעיל עליה את סעיף 3 לחוק תיקון דיני המשפחה (מזונות) לפיה מקום שאדם אינו חייב במזונות ילדיו הקטינים לפי הדין האישי החל עליו, הוא יחוייב במזונות על פי החוק כאשר חובה זו מוטלת לפי סעיף 1 על ילד "בין שנולד מנישואין ובין שלא מנישואין והסמכות תהיה לבית המשפט האזרחי (פלונית ואח' נ' פלוני).
בפס"ד לאה לב נ' בית הדין הרבני האזורי נקבע כי סמכות בית הדין הגם שהיא רחבה אינה בלתי מוגבלת ויש להפעילה בסבירות, בהתאם לעקרונות שיטת המשפט החלים גם על בית הדין הדתיים, דהיינו - כיבוד זכויות האדם ועריכת איזון ראוי בין מלוא הערכים, העקרונות והאינטרסים המתנגשים בכל סוגיה וסוגיה. במקרה זה בו נדון צו עיכוב יציאה מן הארץ נקבע כי אין בית הדין הרבני מוסמך ליתן הצו רק משום שהדבר מפריע לשלום בית אלא עליו לאזן בין זכותו החוקתית של כל אדם לצאת מהמדינה לבין האינטרס של בעל הדין להגשמת הדין המהותי כשאמת המידה היא שניתן לעכב יציאתו של בעל דין מישראל, אם קיים חשש כן ורציני כי יציאתו של בעל הדין תסכל או תכשיל את ההליך השיפוטי או תביא למניעת ביצועו של פסק הדין וכן לשקול קיומן של דרכים דרסטיות פחות להבטחת האינטרס הראוי להגנה.
תביעה בעילת הבטחת נישואין הינה עילה חוזית שאינה נדונה לפי הדין האישה ואינה בסמכות בד"ר ומאפשרת קבלת פיצויים על פיה על מלוא הנזקים שנגרמו לרבות על הפגיעה ברגשותיה וכבודה ואולם מתוך מטרת צמצומה הפיצויים הם צנועים יחסית (גרינשטיין נ' בן-שושן איסט). שיפמן מציע פתרון של חלוקת ההוצאות וההתחייבויות הסבירות בין הצדדים שווה בשווה.
דרכו של שיפמן לצמצמה היא באמצעות בחינת קריטריונים חוזיים וכשלב ראשון האם התכוונו הצדדים ליצור יחסים משפטיים אם לאו וניתן ללמוד זאת אם להתקשרות בין הצדדים יש לא רק משמעות אמוציונלית אלא גם משמעות כלכלית וכן להחיל את כל ענייני החוזים – טעות, הטעיה, חוזה בלתי חוקי, חוסר תום לב וכו'.
גם ההלכה כפי שנתגבשה, מתוך מטרת צמצום התחולה, היא שהבטחת גבר נשוי לשאת אשה יהיה לה תוקף, כל עוד מדובר במצב שנישואיו בזמן ההבטחה היו מעורערים מן היסוד. אולם, במצב בו לא מצליחה התובעת להוכיח כי חיי הנישואין היו מעורערים, לא ייתן בית המשפט תוקף להבטחה שכזו ויבטל אותה בשל היותה בלתי מוסרית ונוגדת את תקנת הציבור. לציין כי הן המיעוט והן הרוב אינם מוצאים הצדקה להבחין בין גבר פנוי לנשוי בסוגיה זו, הרי שהתוצאה המתקבלת שונה – מדעת המיעוט עולה כי כל עוד קיימת עילה זו יש להחילה הן על גבר נשוי והן על פנוי הרי שמדעת המיעוט עולה כי ההבחנה מאפשרת צמצום העילה ולכן יש להמשיך בדרך זו (גרינשטיין נ' בן-שושן איסט).
סעיף 55 לחוק הירושה: "איש ואשה החיים חיי משפחה במשק בית משותף אך אינם נשואים זה לזה, ומת אחד מהם ובשעת מותו אף אחד מהם לא היה נשוי לאדם אחר, רואים את הנשאר בחיים כאילו המוריש ציווה לו מה שהנשאר בחיים היה מקבל בירושה על-פי דין אילו היו נשואים זה לזה, והוא כשאין הוראה אחרת, מפורשת או משתמעת, בצוואה שהשאיר המוריש".
סעיף 55 לחוק הירושה כולל מספר יסודות:
1) 1) חיי אישות כבעל ואשה (חיים אינטימיים כמו בעל ואשתו המושתתים על יחס של חיבה ואהבה, מסירות ונאמנות, המראה שהם קשרו גורלם זה בזה) – כשמדובר ביחסים אינטימיים, המתקיימים בצנעה, ובתביעה נגד עזבון כשבן הזוג השני אינו עוד בחיים, יש לנהוג זהירות מרובה בעדותו שלהנשאר בחיים ולדרוש סיוע בלתי-תלוי וללא דופי התומך בגרסתו (נסיס נ' יוסטר). לציין כי בפס"ד בר-נהור נ' אוסטרליץ נקבע כי תנאי זה כוחו יפה אך למקום שהמדובר בחיים משותפים שהתנהלו בסתר ולא מקום של חיים גלויים.
2) 2) ניהול משק בית משותף (כפועל יוצא טבעי מחיי המשפחה המשותפים, כנהוג וכמקובל בין בעל ואשה הדבקים זה בזה בקשר של גורל והאשה משמשת לבעלה עקרת בית) – מספיקה גם תקופה קצרה ובלבד שקיים קשר עמוק של שיתוף גורל והקרבה הדדית הנותנים מקום לחשוב שאילו ביקש בן הזוג האחד מבן הזוג השני בעודו בחיים לרשום על שמו או לצוות לו חלק מתאים מנכסיו, היה נענה לכך ברצון כדי להבטיח לו מה שהיה מגיע לו לו היו נשואים כחוק ואין צורך בחיי משפחה אשר ירשימו או ישכנעו את חוג המכרים והידידים שבני-הזוג חיים כבעל ואשה, ובלבד שלמעשה הם מתנהגים כך בינם לבין עצמם (נסיס נ' יוסטר).
3) 3) אף אחד מהם לא נשוי לאדם אחר (נסיס נ' יוסטר).
סעיף 57(ג) לחוק הירושה קובע: "איש ואשה החיים חיי משפחה במשק בית משותף, אך אינם נשואים זה לזה, ומת אחד מהם ובשעת מותו אף אחד מהם לא היה נשוי לאדם אחר, זכאי הנשאר בחיים למזונות מהעזבון כאילו היו נשואים זה לזה".
נקבע כי לצורך כניסה לגדר הסעיף יש צורך במסקנה משפטית העולה מקיום התנאים העובדתיים שבסעיף ולכן אין לשלול הזכות אף מקום שנעשה הסכם שלא להחשב מבחינה משפטית כ"ידועים בציבור" אם בפועל חיו חיים כאלו (בר-נהור נ' אוסטרליץ).
ניתן להגיע למסקנה זו גם מהוראות סעיף 65(א) לחוק המזונות: "(א) הסכם בדבר מזונות לפי פרק זה וויתור עליהם, אם נעשו בחיי המוריש - בטלים, ואם נעשו אחרי מותו, טעונים אישור בית המשפט" (בר-נהור נ' אוסטרליץ) ולכן גם הסכם מפורש בהנחה שנגע לזכות המזונות – בטל.
מזונות לידועה בציבור
בפס"ד מדינת ישראל נ' פסלר נקבע שמעמדה של אישה, אם נשואה היא אם לאו, נקבע אך ורק על פי הדין האישי החל עליה וכי החוקים, אשר לגבי "ידועה בציבור" אינם באים לשנות ממעמד זה אלא אך להוסיף לה זכויות כספיות או חפציות טהורות ולכן זכויות אלו ינתנו לאשה בין אם היא נשואה או לא נשואה (מדינת ישראל נ' פסלר).
אין לידועה בציבור זכות חוקית למזונות ואין להסיק רצון להעניק זכות זו מנסיבות החיים המשותפים וניהול משק בית משותף וגידול הילדים אף במשך תקופה ארוכה (יגר נ' פלביץ)
הזכות למזונות קיימת מקום שנעשה הסכם מפורש או מכללא (יגר נ' פלביץ) ואין הוא בטל בשל תקנת הציבור והקובע הוא אומדן דעתם של הצדדים להסכם והתרשמותם של צדדים שלישיים לגבי התנהגותם רלוונטית רק מקום שקיימת סתירה בין אומד דעת הצדדים (ורסנו נ' כהן). משאירים בצריך עיון אם ניתן לבסס את זכותה של ידועה בציבור למזונות לאחר הפירוד גם על הסכם מכללא, וכן אם אין מקום להעניק לידועה בציבור, שסולקה מהבית המשותף באופן פתאומי, פיצויים על הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהפרת תנייה חוזית משתמעת, לפיה יש ליתן תקופת זמן סבירה להליכי הפירוד שבין הצדדים (ורסנו נ' כהן).
תחולתה של הלכת שיתוף נכסים על ידועה בציבור
בפס"ד שחר נ' פרידמן נקבע בדעת רוב כי הלכת שיתוף הנכסים חלה גם על בני-זוג, שלא נישאו והחיים כידועים בציבור וההלכה אושרה בפס"ד סלם נ' כרמי בתנאי שמתקיימים התנאים לתחולתה: קיום אורח חיים תקין ומאמץ משותף ברכישת הנכסים או בניהול משק הבית המשותף ובגידול הילדים.
הש' ברק מוצא הפתרון בנסיבות – במקרים מסויימים יעיד על ארעיות הקשר ועל העדר גמירת דעת באשר לשיתוף - לא הרי בני-זוג, החיים כידועים בציבור חרף רצונם להינשא, והדבר נמנע מהם בשל הדין האישי, כהרי בני-זוג, שחיים כידועים בציבור, מכיוון שהם רוצים "לנסות" זה את זה אם יוכלו להתמיד בקשר אמיץ ביניהם ואף אם בתחילת הקשר לא קיימת חזקת שיתוף הרי שעם עבור זמן מסויים תקום החזקה, לפי גמירת דעתם, לא רק על נכסים חדשים אלא גם על נכסים שנרכשו בעבר (שחר נ' פרידמן).
הש' בך סבור כי ההבדל הוא בנטל הוכחה כבד יותר על המנסה להוכיח כוונת שיתוף בנכסים של ידוע בציבור (שחר נ' פרידמן) והדבר אושר בפס"ד סלם נ' כרמי בו נקבע כי קיים שוני להיקף תחולתה - בעוד הקמת החזקה על זוג נשוי מסתפקת באורח חיים תקין ומאמץ משותף ומחילה שיתוף על כלל נכסיהם (גם עסקיים), הרי שאצל ידועים בציבור חזקה זו עשויה להעיד רק על שיתוף בנכסים המשמשים ביום-יום או נרכשו במשותף ותדרש ראיה נוספת (לפחות נסיבתית) על כוונה לשיתוף בכלל נכסיו של בן הזוג.
מאפשר שינוי שם לבגיר. זכות זו מסוייגת בסעיף 16 לפיו רשאי שר הפנים לפסול בחירת שם ושינוי שם, אם סבור הוא שהשם החדש עלול להטעות או לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו.
לשים לב: סעיף 16 תוקן לאחר פס"ד אפרת והדיון בפס"ד נזרי הינו תיאורטי בלבד.
סעיף 16 החדש קובע: "השר רשאי לפסול בחירת שם לפי הסעיפים 9 ,8 ושינוי שם לפי סעיפים 10, 13 אם סבור הוא שהשם החדש עלול להטעות או לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו. ואולם לא יפסול השר שם מן הטעם שהשם נבחר עקב קשר בין ידועים בציבור"
ברק: בפס"ד אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין נקבע כי היסוד של ל"הטעות" לענין חוק השמות דורש "ודאות קרובה" שבעקבות שינוי השם תתרחש הטעיה והוא אינו מתקיים אם מוכח אך שהשם החדש עשוי להביא חלק מהציבור לחשוב שנושאת השם היא אשה נשואה בעוד היא ידועה בציבור כנשואה היות והשם אינו אינדיקציה למעמדם של בני הזוג ולכן אין בשינוי השם, כשלעצמו, כדי ליצור מצב דברים של "עלול להטעות".
אור: מהוראות חוק השמות רואים כי המחוקק השלים עם המצב לפיו השם אינו משקף את הסטטוס המשפחתי לאמיתו ולכן אין לסרב לשינוי שם רק משום שיהיה בו לכאורה כדי להטעות ביחס למצבו המשפחתי של המבקש (אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין).
אור: אין זה מן הראוי, ששם משפחה זהה לשניים "הידועים בציבור" ייחשב כעלול להטעות, במובן סעיף 16 לחוק, ויעמיד למשיב 2 סמכות למנוע את שינוי שמה של האישה לשם זה, השינוי גם אינו פוגע בתקנת הציבור משלושה טעמים: 1) אינו מעניק לידועה בציבור כל זכות 2) החוק מכיר בכך שקיים ניתוק בין סטטוס הנישואין לשם המשפחה (סעיף 3 מעניק לילדים שם אביהם בהסכמתו) 3) השינוי מכוון לטובת הילדים שהיא עקרון יסוד של המשפט (אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין).
חוק השמות לא נועד לתכלית הגנה על תקנת הציבור והגם שמוסד הידועים בציבור פוגע במוסד הנישואין הרי שהמחוקק מעניק למוסד זה זכויות רבות וחשובות המתקרבות לזכויות של אשה נשואה ומכאן שאין הוא מוצא שמוסד זה סותר את תקנת הציבור (נזרי נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים).
זכותה של הידועה בציבור לשינוי השם, גוברת על האינטרס של האישה הנשואה. כנגד הזכות של הידועה בציבור לשינוי השם אין ניצבת כל זכות של האישה הנשואה; לאישה הנשואה יש זכות לשאת את שם בעלה גם לאחר פקיעת הנישואין, אך אין לה זכות למנוע מאישה אחרת לשאת אף היא שם זה וגם טובת הילדים שאף היא תקנת הציבור הינה ששמם יהיה זהה לשם שני ההורים ולכן תומכת בזכות העותרת (נזרי נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים).
הענקת זכויות לידועים בציבור בני אותו מין
ברק: היות והרעיון ביסוד הענקת טובת הנאה לעובד בעבור בן זוג או ידוע בציבור הוא חיי השיתוף, הרי שאין בנטייה המינית כדי להפוך שוני זה לרלוונטי ולכן המדובר בהפליה והפתרון בהענקת אותה טובת הנאה הניתנת לכלל העובדים גם לעובד המקיים חיים משותפים עם גבר אחר (אל על נ' דנילביץ).
דורנר: תכלית ההטבה אינה לעודד חיים במסגרת משפחתית אלא עבור בן הזוג שעמו הוא חולק את חייו ולכן מינו של בן הזוג אינו רלוונטי לתכלית מתן ההטבה ובמניעתה יש משום הפליה וכמוה כהקטנת שכרו של העובד (אל על נ' דנילביץ).
קדמי (מיעוט): יש לפרש את המושגים "בן-זוג" ו-"בת-זוג" כמורכבים על ידי שני בני זוג משי המינים ולכן הפרשנות צריכה להיות באופן שיגשים את כוונת הצדדים לו (אל על נ' דנילביץ).
סעיף 7 לחוק האזרחות קובע כי " בעל ואשתו שאחד מהם אזרח ישראלי או שאחד מהם ביקש להתאזרח ונתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א) או הפטור מהם, יכול השני לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות אף אם לא נתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א) (נמצא בישראל, היה בישראל שלוש שנים מתוך תקופת חמש שנים שקדמה ליום הגשת בקשתו, זכאי לשבת בישראל ישיבת קבע, השתקע בישראל או שיש בדעתו להשתקע בה, ידוע ידיעת מה את השפה העברית, ויתר על אזרחותו הקודמת או הוכיח שיחדל מהיות אזרח חוץ לכשיהיה אזרח ישראלי) (רנקין נ' שר הפנים).
כוחה של הוראת סעיף 7 לחוק האזרחות הוא כי בן זוג יכול לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא נתקיימו בו התנאים המיוחדים, הקבועים בסעיף 5(א) לחוק האזרחות ואולם הגם שיש בנישואין להקל על הדרישות שיש למלא, אין בכוחה של הוראה זו לבטל את הצורך בשיקול דעתו של שר הפנים על פי סעיף 5(ב) (רנקין נ' שר הפנים).
שיקול הדעת של שר הפנים הוא שיקול דעת מינהלי רגיל וחלים עליו הוראותיו המהותיות והדיוניות של המשפט המינהלי באשר לשימוש בשיקול דעת מינהלי (רנקין נ' שר הפנים).
סירוב שר הפנים לבקשת ההתאזרחות לאור האופי הפיקטיבי של הנישואין אינו פסול היות והטעם להקלה בדרישות לגבי בן זוג של אזרח המבקש להתאזרח היא הרצון לשמור על שלמות התא ומשפחתי שיקול שנחלש מקום שהנישואין הם פיקטיביים (רנקין נ' שר הפנים).
סעיף 1 לחוק גיל הנישואין אוסר נישואי נער/נערה שטרם מלאו להם 17 שנים ואולם ניתן לתת היתר נישואין לפי סעיף 5 לחוק גיל הנישואין במספר מצבים: (1) לנישואי נערה אם היא ילדה או הרתה לאיש אשר לו ברצונה להינשא; (1א) לנישואי נער - אם האישה אשר ברצונו לשאת הרתה או ילדה לו; (2) לנישואי נערה או נער אם מלאו להם שש-עשרה שנה ולדעת בית המשפט קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות מתן היתר זה (היועץ המשפטי נ' פלונית).
המחוקק לא הגדיר הנסיבות המצדיקות מתן ההיתר (להוציא לידה והריון) אלא השאיר הענין לרשות השופטת המודרכת לעשות כן "בנסיבות מיוחדות" דהיינו נסיבות יוצאות דופן אשר מטבע הדברים מתמקדים בטובת הנערה (היועץ המשפטי נ' פלונית).
הגם שאין לקבוע מבחנים מדוייקים והמבחן צריך להיות גמיש, ניתן לקבוע מספר עניינים, אשר בוודאי אינם מהווים כשלעצמם, נסיבות מיוחדות המצדיקות מתן ההיתר: הסכמת הנערה לנישואיה, הסכמת הורי הנערה, מצבם הכלכלי של ההורים, מנהגי העדה, הכנות שנעשו לטקס הנישואין, אירוסי בני הזוג וקיום יחסי מין ביניהם (היועץ המשפטי נ' פלונית).
בפס"ד כהנוף קובע הש' ברנזון כי יש לראות בתביעה להיתר נישואין בקשה לפס"ד הצהרתי לגבי תוקף הנישואין ואז היא אינה נגררת לענייני נישואין וגירושין אלא עומדת בפני עצמה ואינה מצויה בסמכות בד"ר ואולם נראה שהש' קיסטר אינו סבור כמוהו.
שיפמן לעומתם סובר כי בקשה להיתר נישואין הינה פונקציה של גירושין, אף על פי שפורמלית אין הוא מנתק את הקשר הקודם ואף בפס"ד רייס נפסק כי הוא עניין של נישואין וגירושין ואזי מצוי בסמכות בד"ר.
הדין הדתי אמנם מאפשר ריבוי נישואין לבעל ואולם לאור חרם דרבנו גרשום אשר קבע כי אסור לבעל לקחת אשה על אשתו, אלא בהיתר מאה רבנים מסוייג היתר זה למקרים מיוחדים הקבועים בהלכה (שרשבסקי).
לציין כי דין זה אינו מתיר לאשת איש להנשא לאחר לפני שקיבלה גט ולו גט חומרא מפאת החזקה ש"אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות" (שרשבסקי)
סעיף 176 לחוק העונשין קובע עבירת ריבוי נישואין "נשוי הנושא אשה אחרת, ונשואה הנישאת לאיש אחר, דינם - מאסר חמש שנים"
סעיף 179 לחוק העונשין קובע "היה הדין החל על הנישואין החדשים דין התורה לא יורשע אדם על עבירה לפי סעיף 176 אם הנישואין החדשים נערכו לאחר שניתן לו היתר נישואין לפי פסק-דין סופי של בית-דין רבני ופסק-הדין אושר בידי נשיא בית הדין הרבני הגדול.
נדרשים אם כן שלושה תנאים ע"מ לקבל פטור מהעבירה הפלילית:
1) 1) קבלת היתר נישואין – לציין כי סעיף 178(1) לחוק העונשין קובע כי "אין נפקא מינה אם תוקפם של הנישואין הקודמים הוא לפי דין המדינה שבה נערכו או לפי דין דתי שלפיו נערכו" ולכן אם ההיתר ניתן כי בני הזוג "אינם נשואים זה לזה", אזי עדיין תתקיים העבירה הפלילית על אף תקפו של פסק הדין, לאור תקפות הנישואין בחו"ל היות ונקבע בפס"ד שטרייט שלצורך עבירת "ריבוי נישואין" יצר המחוקק "נישואין לצורך ביגמיה" (שטרייט) ונראה שהלכה זו לא נהפכה (בורונובסקי). לענין זה לא תעמוד הגנת טעות בעובדה היות והטעות אינה בנוגע לתוקף הנישואין הקודמים "לפי דין המדינה בה נערכו" אלא בנוגע לתוקפם של אותם נישואין לפי חוקי הארץ ואי ידיעת החוק אינה פוטרת מעונש (וינברג נ' היועמ"ש)
2) 2) פסק דין סופי של בית דין-רבני (דהיינו לאחר כל הערכאות הדיוניות).
3) 3) פסק הדין אושר בידי נשיא בית הדין הרבני הגדול – דעת הרוב בפס"ד שטרייט היתה כי היות וסמכות הנשיא לאישור ההיתר נובעת מדיני העונשין, הרי שעליו לשקול אם מתן ההיתר מתיישב עם מטרת החוק החילוני ולאשרו רק בנסיבות שיש מכשול אובייקטיבי לפירוקם, בהן האשה משוללת הכח להביע דעתה, או הסכמתה לפירוק הנישואין ע"י גט ואולם בפס"ד בורונובסקי נהפכה הלכת שטרייט ונקבע כי אין לסייג מתן ההיתר למקרים שקיים מכשול אובייקטיבי להביא את הנישואין לקיצם.
תפקידו של פקיד הרישום הינו סטטיסטית ואין לו סמכות שיפוטית ולכן משהומצאה לו ראיה לכאורה על נישואים, חובה עליו לרשום את הפרטים גם אם לא שוכנע בנכונותם. הרישום אינו ראייתי (פונק נ' שר הפנים).
בפס"ד פרקש נ' פרקש נקבע כי בהתאם לסעיף 5(א) לחוק התרת נישואין, מקום שדין מקומם של הצדדים שונה, יכול בית המשפט להכריע לפי דין מקום עריכת הנישואין (פרקש נ' פרקש).
לבית המשפט סמכות לדון בענין נלווה שדרוש לצורך ההכרעה בסכסוך גם אם זה מצוי בסמכותו הייחודית של בית הדין. בהתאם לחוק הירושה, יש לפנות לדין הדתי לגבי קרבת יחסו של התובע למנוח ואילו לחוק האזרחי לגבי זכותו לרשת. לפי המשפט העברי יבמה שנישאה לאחר בלי חליצה, נישואיה אסורים, אולם הם תופסים מספק ולכן בקשר זה די כדי להקנות לה בעיני בית המשפט החילוני את המעמד האישי של אשת המנוח ומכאן נגזרת זכותה לירושה (פלדמן נ' פלדמן).
נקבע שסעיף 2 לחשבד"ר אינו מחייב הפעלה מלאה של כל כללי ההלכה ויש להבחין בין כללים שבין אדם לחברו לבין כללים שבין אדם למקום שנישואי כהן וגרושה נכללים ביניהם והמהווים הפליה בין כהן ובין סתם יהודי, מטעמים שבדת ואולם, לבית המשפט סמכות לדון בענין המתחייב לצורך הכרעה בשאלה ובמקרה דנן לצורך הרישום יש לבחון תוקף הנישואין כשההכרעה תהיה אך למטרה זו. הגנת הציבור מחייבת שלילת רישום נישואין פרטיים ואולם לגבי כהן וגרושה, שקיימת לגביהם מניעה דתית להנשא, יש לאפשר רישומם ולאור העובדה שהאשה לפחות זקוקה לגט מספק, הרי שלצורך המרשם הם קרובים יותר לנשואים מאשר לרווקים (רודניציקי נ' בית הדין הרבני).
החוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) חל רק מקום שאין חובת מזונות בדין האישי. פסק דין למזונות ניתן לשינוי ונקבע שפסק גירושין הינו נסיבה המצדיקה השינוי אם לפי הדין החל מתיר פסק דין זה את קשר הנישואין. לפי הדין העברי פסק גירושין, בצירוף רשות להשלשת גט וכתובה ובצירוף היתר לשאת אשה אחרת, מפסיק חובת הבעל לזון את אשתו ומשעשה כן פטור הוא מחיוב מזונות (כהנא נ' כהנא).
נישואין דתיים שנערכו בין כהן לגרושה אסורים מלכתחילה אך תופסים בדיעבד ומחייבים את הצדדים להתגרש בפני בית הדין הרבני בהתאם לסמכותו, ללא קשר עם תוקפם של הנישואין לפי דין תורה, ואין מחייבים את הבעל במזונות והחובה לזון את האשה נפסקת עם מתן פסק דין לגירושין, אף אם האשה טרם קיבלה את הגט, אך אם הוא המעכב את הגט חייב הוא במזונותיה עד שיגרשה (פורר נ' פורר).
הזכות למזונות נקבעת מכח סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות) לפי הדין האישי, שלגבי יהודי אזרח ותושב ישראל הוא דין תורה. בהבדל ממזונות ילדים שאם הדין האישי אינו מחייבם, קמה הזכות מכח החוק, אין החוק מזכה בן זוג במזונות כאשר הדין האישי אינו מכיר בזכות זו (פורר נ' פורר).
בפס"ד כהנא נ' כהנא2 אמנם לא נשללה ההלכה שנקבעה בפסקי דין כהנא1 ופורר לפיה חובת הבעל לזון את אשתו נפסקת עם מתן פסק דין המחייב את הצדדים להתגרש אף אם האשה טרם קיבלה את גיטה ואולם נקבע כי אין לקבל טענת הבעל לפיה משמדובר בנישואין אסורים אין תוקף להסכם שנערך ביניהם לגבי זכותה למזונות.
מטרת פקודת הנשואין והגירושין הינה לאפשר פיקוח גמור ומושלם על נישואין הנערכים בארץ. הזכות לרשום נישואין בישראל נתונה לגבי יהודים לרבנים המתמנים במיוחד על ידי המוסדות הדתיים (גנור נ' היועמ"ש).
הנוהג לפיו שר הדתות פונה לרבנות הראשית לשם קבלת כשירות לרב רושם נישואין עוגנה בסעיף 2(6) לחוק הרבנות הראשית ולפיכך עליו להתייעץ עם הרבנות הראשית טרם קבלת החלטתו גם במקרה בו מבקש הרשיון אינו מכיר בסמכותה של הרבנות עליו והרבנות רשאית לבחון המועמד על פי דין תורה. אין הבדל בין דין תורה החל ברבנות לבין דין תורה החל בבג"צ – ההבדל הוא שמקום שכבר נישאו בני זוג באופן פרטי בנישואים אסורים על פי דין אך הם תקפים בדיעבד, בית הדין הרבני יסרב ליתן תעודת נישואין ואילו בג"צ יורה לרשום הנישואין במרשם (קרן התנועה ליהדות מתקדמת נ' שר הדתות).
לא אושר רישום נישואין של זוג שטען כי הינו חסר אמונה דתית בנימוק שמשקבע המחוקק את הדרך לנישואי יהודים הרי שהטענה לחוסר אמונה אינה רלוונטית היות ולעניין החוק היותם "יהודים" נקבע לפי מבחני ההלכה (רוגוזינסקי נ' מדינת ישראל).
לא אושרה בקשה של יהודי ונוצריה להכיר בנישואין פרטיים שערכו מכח המשפט המקובל האנגלי ונקבע כי נישואין כאלו עומדים בניגוד למינהל תקין והסמכות להכרה במוסד משפטי חדש, כנישואין אזרחיים, מסורה למחוקק ולא לביהמ"ש (טפר נ' מדינת ישראל).
המשפט בישראל אינו מכיר בנישואין לפי חוזה המנותקים מנישואין לפי דין אישי ואין תוקף מחייב לטכס נישואין פרטי כאשר הצדדים לא היו מנועים מלהתחתן ברבנות ולא מיצו ההליכים למימוש זכותם להינשא. באין נישואין תקפים ובין התחייבות תקפה בדין לזון את המשיבה לא ניתן לחייב במזונות (צונן נ' שטל).
אין מקום לדחות בקשת כהן וגרושה המנועים להנשא לפי החוק לאשר הסכם ממון שנערך ביניהם ואין על ביהמ"ש לדון בתוקף הנישואין מקום שהוצגה בפניו הוכחה לכאורה לגבי היותם "בני זוג" ולצורך כך די בתעודה המעידה כי רשומים כנשואים במרשם האוכלוסין (כהן ואח' נ' היועמ"ש).
מקום שנערך טכס נישואין ולאחר מכן גרו בני הזוג יחד, חזקה היא שנתקיים כל הדרוש לנישואין אלא אם כן מביאים הוכחה מכרעת נגד הפוסלת הנישואין (בין לפי דיני ישראל ובין לפי דין אחר). כשרות הנישואין מבחינת תקפם המהותי תבחן לפי החוק הבינלאומי הפרטי החל אצלנו בהתאם לסימן 47 לדבר המלך ומועצתו והמפנה אל מקום המושב של בני הזוג בזמן הנישואין. משהוכחה כשרות הנישואין, הרי שדין המזונות שיחול על בני זוג שהתיישבו בישראל, יהיה לפי החוק הדתי (סקורניק נ' סקורניק).
בפס"ד בכר נ' גולדנברג נקבע כי לפי סעיף 4 לחשבד"ר לאשה ברירת דין להגשת מזונותיה – בית הדין הרבני או ביהמ"ש. הגם שנעשה מעשה בי-דין הדבר מונע אך השתק עילה אך אינו מונע השתק פלוגתא בעילה אחרת ולכן קביעת בד"ר לפיה אין הם נשואים כדמו"י ולפיכך אין היא זכאית למזונות אינה יכולה להשתיק עילה בבית המשפט לפיו נישאה בנישואים אזרחיים ומכח אלו זכאית למזונות (בכר נ' בכר).
נדחתה טענת חוסר סמכות של בית הדין הרבני לדון בתקפות נישואין אזרחיים אשר נערכו בין בני הזוג בחוץ לארץ ולראותןם כחסרי תוקף לאור אי העלאת טענת חוסר הסמכות בהזדמנות הראשונה שהיתה לו ומשהעלה אותה חזר בו ולכן לא יכול להעלותה עכשיו מחדש וכן מטעמי שיהוי ומניעות – בית המשפט לא ישהה אל טענה שכבש העותר בלבו ואף ויתר עליה במפורש ורק אחרי שבתי הדין פסקו נגדו שב ומוציא אותה מאמתחתו (טליסמן נ' בית הדין הרבני).
הוראות פקודת ההמרה אינן חלות מקום שאדם ממיר דתו אך אינו עוזב "עדה דתית" או אינו מצטרף ל"עדה דתית".
אין לראות בפקדות ההמרה מסגרת בלעדית להמרת דת, היות וזו היתה שוללת האפשרות להמרת דת של יחיד, במקום שהעדה הישנה או החדשה אינה מוכרת ולכן מקום שהדת החדשה מכירה בפלוני ואילו הדת הישנה אינה אוחזת בו, יש להכיר בהמרת הדת, אף אם בוצעה מחוץ לפקודת ההמרה. משהוכרה המרה לדת היהודית ובהעדר טענה שהדת האחרת אוחזת בו יש לראותו יהודי וככזה, אף אם הנישואין הם נישואים אזרחיים ולא נערכו בארץ בית הדין הוא המוסמך לדון בשאלת הגירושין (שמואל נ' בית הדין הרבני האזורי בת"א).
מקום המושב בחוק בסעיף 17(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), מתייחס למקום המושב החדש ולא למקום המושב בעת עריכת הנישואין. דינו האישי של מי שהמיר דתו מחוץ לפקודת ההמרה ושתי דתות "אוחזות" בו נקבע על פי מבחן האפקטיביות שבמקרה דנן הינה הדת היהודית. לצורך הכרעה בענין המזונות יבחן תוקף הנישואין על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי לפי דין הצדדים בעת כריתת הנישואין ואילו חובת המזונות תבחן על פי המשפט העברי (שמואל נ' שמואל).
המשפט העברי אינו מכיר בנישואין אזרחיים אלא לגבי יהודים שנישאו זה לזה במקום מושבם שלא כדמו"י ועלו לישראל, אשר מעמדם יוכרע לפי המשפט הבינלאומי הפרטי לפי דין המקום בו נערכו ואילו הזכות למזונות תקבע לפי הדין האישי (קליידמן נ' קליידמן).
כאשר מדובר בבני זוג יהודים בארץ תושבי הארץ או אזרחיה, אפילו הנישואין אזרחיים ובוצעו בחו"ל, הרי שבתביעת גירושין שלהם בארץ הסמכות נתונה לבד"ר (כהנוף נ' כהנוף).
תושבי ואזרחי ישראל הנישאים בחו"ל
קיימות שלוש גישות להכרה בנישואין של תושבי ואזרחי ישראל הנישאים בחו"ל:
פרופ' שאווה – הבדיקה אם הנישואים תקפים תעשה לפי כושרם להינשא בארץ וצורת הטכס כמקובל בארץ – אם לא - לא נשואים.
ויתקון – הכושר לנישואין יבדק לפי הכושר בארץ, והצורה – לפי המקובל בדין המדינה הזרה.
זוסמן – הכושר והצורה ייבחנו לפי דין המדינה הזרה.
הפסיקה בדר"כ מקבלת את גישת ויתקון ויש מספר פסקי דין המקבלים את גישת פרופ' שאוה.
מהלך הקשר הזוגי (צוי הרחקה והגנה)
קיימות שתי דרכים משפטיות להגנה: האחת – צו הרחקה לפי הדין האישי והשניה – צו הגנה מכח סעיף 2 לחוק למניעת אלימות במשפחה.
צו הרחקה לפי הדין האישי יכול להינתן לתקופה בלתי מוגבלת ואולם נקבע שבדרך כלל יינתן לתקופה שאינה עולה על שנה (סדן נ' סדן) ואילו צו הגנה לפי סעיף 5 לחוק יינתן לשלושה חודשים והוא ניתן להארכה עד שנה מנימוקים מיוחדים.
נקבע כי הזכות למדור הינה חלק מזכות המזונות (רוזן צבי) כשבפס"ד ניר נ' ניר נקבע כי יש ליהנות מזכות זו בדרך אנושית ושלווה בלי להיות צפויים למעשי אלימות או התגרות בלתי נסבלים ולהשגת המטרה ניתן לאסור כניסה לדירה (וראה שאר חלופות סעיף 2) לא רק במקרה של אלימות פיזית אלא גם במקרה של אלימות רוחנית.
גם בעובדה שהדירה רשומה על שם הצד השני דווקא שנגדו מתבקש צו ההגנה אין כדי לפגוע בזכות זאת היות שהשאלה אינה לגבי הבעלות הקניינית אלא לגבי זכות המגורים (ניר נ' ניר).
בפס"ד פלוני נ' פלוני נקבעו תנאים למתן הצו: 1) קיומה של סכנה מוחשית מיידית 2) מעשי האלימות בעלי חומרה מיוחדת 3) תחילת המריבות ומתי החלו 4) אלימות "רוחנית במקרים חריגים. וכן בפס"ד סדן נ' סדן: 1) תאריכי מעשה התגרה 2) האם אורגנו ברוב עם ועדים 3) האם התגורר בן הזוג באותה דירת מגורים 3) קיומה של התדיינות בין בני הזוג למציאת הסדר סופי ליחסיהם המעורערים.
נקבע כי יש ליתן צווים אלו אך במקרים חמורים תוך שקילת טובת הילדים הכללית (תועלת בהרחקה מול הנזק כתוצאה ממנו) ואת טובתם כנגד הנזק והעוול שנגרמים להורה המורחק. יש לשקול מתן הצו על רקע המשבר הכללי ולא לאפשר לצו מסוג זה לשמש כלי שרת בידי מי מהצדדים (פלוני נ' פלוני).
בפס"ד סריוטי נ' סריוטי הוארך תוקפו של צו שניתן 12 שנים קודם לכן עד להגשת תביעה בבית הדין הרבני לאור הפירוד הממושך והמלצת בית דין רבני על גירושין ואולם הובהר כי אין בהחלטה זו סתירה להלכת סדן.
הסמכות הייחודית נתונה מכח סעיף 1 לחשבד"ר לבית הדין הרבני לגבי יהודים, תושבי המדינה או אזרחיה.
את הנימוקים המצדיקים חיוב במתן גט יש לחלק לכמה סוגים:
זכות האישה לגירושין
1) 1) נימוקים אובייקטיביים: א) מומים – חוסר אפשרות לחיות חיי אישות עם הבעל מבחינה אובייקטיבית (מחלות, ריחות, מקצוע - אמנות מסרחת) ב) טענה שהבעל אינו מסוגל להוליד ג) טענה שהבעל אינו מסוגל לקיים חובת עונה.
2) 2) נימוקים הכרוכים בהתנהגות הבעל: א) הבעל מסרב לקיים חובת העונה ב) הבעל מסרב לתת מזונות ג) הבעל מתנהג עימה שלא כדין (כפושע ובכוונה רעה).
3) 3) נימוקים אובייקטיביים: א) מומים ב) שהה עימה עשר שנים ולא ילדה.
4) 4) נימוקים הכרוכים בהתנהגות האשה: א) עוברת על דת משה (עבירות על דיני הדת) ב) עוברת על דת יהודית (פריצות וצניעות) ד) מעשי כיעור (בגידות).
עילות נוספות
5) 5) נישואין אסורים: התביעה תהיה מוצדקת תמיד!
6) 6) מאיס עלי: לאור התנהגותו אין היא יכולה לקיים עימו יחסי אישות.
הגירושין בדין היהודי נערכים ע"י פעולת בני הזוג – הגבר מוסר הגט לאשה ולכאורה לא נדרשת הסכמתה ואולם מאז החרגם דרבנו גרשום אסור לגרש אשה בעל כרחה אלא נדרשת הסכמתה ולכן אין לכפות מתן גט מחשש ל"גט מעושה" והכפיה תעשה רק במקרים מיוחדים.
סעיף 6 לחשבד"ר מאפשר כפיית גט במאסר, לאחר קבלת פסק דין סופי של בית דין רבני, לאחר עבור 60 יום ממתן הצו, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה.
נקבע שכדי שגט יהיה כשר צריך: 1) שינתן מרצונו החופשי של הבעל 2) כפייה לפי דין ישראל וכדין – ללא איומים, יסורים או אונס ממון. סייג מעשי לכך נמצא בכך שהכסף המגיע מהבעל הוא בגין מזונות וכך הוא חוב שניתן לגבותו אף במאסר ואז הכפייה אינה פוסלת הגט. דיני ישראל אינם מתנים שיעור המזונות בהכנסתו הממשית של הבעל אלא בהכנסה הפוטנציאלית ולכן ניתן להגדילם ללא התחשבות בשכרו ואולם נקבע שבית הדין הרבני אינו רשאי לפסוק לאשה מזונות בגובה מופרז על מנת לכוף מתן גט בדרך עקיפין תוך עקיפת סעיף 6 לחשבד"ר (רונצוויג נ' יו"ר ההוצל"פ).
מקום שמופעלת הלכת ה"מעוכבת" הבעל חייב במזונות אשתו בלי להיות זכאי למעשי ידיה הנמנים על דיני המזונות והגם שיש לכך אופי של קנס, מדובר בחיוב מזונות להבדיל ממזונות עונשיים (סלומון נ' סלומון).
סמכות היועץ המשפטי לפי סעיף 6 לסייע על ידי מאסר בכפיית גט משתרעת גם על הזכות לבקשו להפסיק המאסר מפני שאמצעי זה אינו יעיל לביצוע הכפייה. הסנקציה אינה עונשית אלא סנקצית "כפיה" ולכן נדרש קשר סיבתי בין המאסר והגט. ביהמ"ש נדרש לשקול את סכנת העיגון הצפויה לאישה אם ישוחרר הבעל ממאסר לעומת הסיכוי שהמשך המאסר יועיל לכפיית הגט ורק כשאפסה כל תקוה לשכנע הבעל ליתן הגט יש להעתר לבקשת השחרור (היועץ המשפטי לממשלה נ' יחיא אברהם).
נקבע כי תביעת פיצויים בשל הפרת חוזה גירושין בין יהודים מסורה לשיפוטו הייחודי של בד"ר ולביה"ש אין סמכות לדון בה וכי בכל מקרה אין לו תוקף היות וגירושין בדין היהודי נעשים בהסכמה ובהטלת תשלום פיצויים יש כדי ל"קנות" הסכמה לגירושין ואז קיים חשש לגט מעושה (מרום נ' מרום).
המשפט העברי מכיר בדרגות שונות של פסקי גירושין: כפיית גט, רצוי לגרש, מצווה להתגרש או חובה להתגרש כאשר רק האפשרות השלישית והרביעית מהוות פסק גירושין והסמכות לכך מצויה בידי בד"ר (נוני נ' נוני).
ביה"ד קבע בפסק דינו כי לא הוכחה טענת הבגידה והמכות ואף אם היתה מוכחת לא היה באלה יסוד לחייבו אלא אם התרו בו תחילה כי ישוב מדרכו הרעה הש' חשין אינו דן בסוגיה אך נראה שלא היה מקבל פסיקה כזו אם היו מוכחות העילות הן משום תקנת הציבור, הן משום חוק שיווי זכויות האשה והן משום כבוד האדם (רפאלי נ' רפאלי).
קיימות מספר דרגות בפסיקת גירושין מן הכבדה לקלה: כפיית גט; חיוב בגט; קביעה כי על בני-הזוג להתגרש או כי מצווה עליהם להתגרש. סעיף 6 לחשבד"ר ניתן להפעלה רק מקום שקיים פסק דין לכפיית גט ואולם עם חקיקת חוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) ניתן לנקוט את הסנקציות הקבועות בחוק בכל הסוגים של פסקי גירושין (מתן צו הגבלה לפי סעיף [9][9]12 או מאסר כפיה לפי סעיף 13) (רפאלי נ' רפאלי).
חשין בבוחנו את פסיקת בד"ר מוצא שנתחזק משקלה של עילת "מאיס עלי" וזו יכולה להביא לחיוב הבעל לתת גט לאשתו (רפאלי נ' רפאלי).
סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) קובע כי החוק לא יחול מקום שאדם חייב במזונות בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו.
סעיף 2(ב) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) מחיל את החיוב במזונות בן-זוג על מי שאינו יהודי, מוסלמי, דרוזי, חבר אחת העדות הדתיות או שלא חל עליו דין אישי מכח החוק.
סעיף 2א לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות) קובע כי על אף האמור בחוק שיווי זכויות האשה, בקביעת מידת המזונות שאדם חייב לספק לבן-זוגו רשאי בית המשפט להתחשב בהכנסותיו של בן הזוג מעבודה ומנכסים, ואם ראה לנכון - גם מכל מקור אחר.
החיוב במזונות כולל את כל הדרוש לכלכלה: מזונות במובנם הצר (אוכל), כסות, מדור, רפוי וכו' וזכות זו פוקעת עם פקיעת הנישואין (גירושין) או ע"י הפרת חיוביה לחיי אישות (מורדת) או במקום שיש לחייבה לפי הדין בגירושין.
בדר"כ אין האשה זכאית למזונות אלא אם היא חיה יחד עם בעלה ואולם יש להבחין: 1) אם הבעל עזב את הבית – חובה עליו לשלם לה מזונות ואין בכוחו להכריחה לצאת לעבוד לצורך "מעשי ידיה" ואולם אם עובדת ניתן לקזז "מעשי ידיה" מזכות המזונות 2) אם האשה עזבה את הבית – זכותה למזונות פוסקת אלא אם יש הצדקה לעזיבתה ("המניעה ממנו") ואזי "מעוכבת להנשא".
קיימים שני כללים לגבי הזכות למזונות "עולה עימו ואינה יורדת" – 1) זכאית לרמה שהבעל מרשה 2) אך לא פחות מהרמה שלה היתה רגילה במשפחתה טרם נישואיה.
האשה אינה חייבת להתפרנס מרכושה ("נכסי צאן ברזל") אך ניתן לקזז מהמזונות את פירותיהם ("נכסי מלוג"), פסק דין למזונות אינו סופי וניתן לשינוי עם שינוי הנסיבות עליהן מבוסס פסק הדין
תחולת סעיף 2א לגבי מי שיש לו דין אישי
בספורטה נ' ספורטה נקבע בדעת רוב כי יש להחיל את סעיף 2א על כל התדיינות בנושא מזונות לרבות מזונות המשתלמים על פי דין אישי ולכן ניתן לראות בגמלת נכות כהכנסה "מכל מקור אחר" לעומת דעת המיעוט שסברה שהוראת סעיף 2א לא תחול על בן זוג שיש לו דין אישי גישה שנתקבלה בדעת רוב בפס"ד חקק נ' חקק.
משלא נכרכה תביעת המזונות בתביעת הגירושין בבית הדין לא ניתן לעכב התביעה בבית המשפט (שיר נ' שיר).
בפס"ד מקיטן נ' מקיטן נקבע כי שינוי נסיבות מהווה עילה חדשה לתביעה חדשה בנושא פסק מזונות.
נקבע כי לפי הדין האישי החל על המזונות יש להביא בחשבון את הכנסות האשה מנכסיה (פירות נכסי המלוג) (חקק נ' חקק).
בפס"ד עוזר נ' עוזר נפסק כי הטענה לפיה אינו חייב במזונות אשתו עקב מחלת רוח של האשה שהוסתרה ממנו והשוללת הימנה הזכות למזונות, הרי שמחלת רוח של האשה שהוסתרה ממנו. לפי סעיף 2א' חייב אדם במזונות בן זוגו לפי הדין האישי החל עליו ולכן יש להכריע בשאלה האם הקידושין תקפים או לא או האם מדובר בספק קידושין טרם קביעת המזונות.
בפס"ד מילר נ' מילר נקבע שהגם שבמצב ש"אשתו אינה עימו" הבעל פטור ממזונות הרי שאין לכך הצדקה מקום שהפסקת המגורים המשותפים אינה באשמת האשה.
בפס"ד שרגאי נ' בית הדין הרבני הגדול האשה הוכרזה כמורדת לענין מזונות בבד"ר בזמן שהתנהלה תביעה למזונות בביהמ"ש. נקבע כי קיים הבדל מהותי בין קביעת בית הדין הרבני לכל ענין לבין קביעה שהינה מורדת רק לעניין המזונות. פסיקה בענייני מזונות אינו בתחום סמכותו הייחודית של בד"ר ואין בה כדי להשפיע על תביעת המזונות המתבררת בפני בית משפט מחוזי.
בפס"ד נוני נ' נוני נקבע כי הכלל לפיו אין להביא בחשבון "מעשי ידיה" בהיותה מעוכבת להנשא יחול רק מקום שקיים פסק דין לכפיית גט.
בפס"ד פדן נ' פדן נקבע שאחרי פירוד ממושך יכול הבעל לפטור עצמו ממזונות אשתו בהפנייתה לעבודות שדרך נשים לעשות מקום שהאשה צעירה, המדובר בחיי נישואין קצרים ואין סיבה להעמיס עליו את כלכלת התובעת מעבר לצרכיה הבסיסיים. למרות זאת נקבעו מזונות מוגדלים עד גיל 6 – שהאשה תסיים לימודיה ותתארגן ליציאה לעבודה ולהתחשב בכך שהילדה קטנה ודורשת טיפול עם חזרתה מהמעון.
בפס"ד ביקל נ' ביקל נקבע שהגם שהסיבה לאי מגורי בני הזוג יחד אינה נעוצה באישה הרי שמקום שילדיה בוגרים, כושרה קיים ועבדה כל החיים אין פסול בהבאת שיקולים אלו בקביעת סכום המזונות.
בפס"ד פלולי נ' פלולי נקבע כי היות והבעל הוא האשם בהתערערות היחסים אין לפטרו ממזונות. לא ניתן לקזז נכסי מלוג פוטנציאליים אלא רק הכנסות בפועל. ניתן להביא בחשבון "מעשי ידיה" בפועל לצורך קיזוז ממזונות ולא השתכרות פוטנציאלית. במקרה זה מעולם (35 שנה) לא עבדה ולכן לא ניתן לחייבה לצאת לעבוד.
בפס"ד טביב נקבע כי קביעת בד"ר שהאשה עשתה מעשה כיעור אינה הכרזתה כמורדת ואין בכך כדי להפסיק המזונות אוטומטית אלא לאחר שביהמ"ש יסיק המסקנה המשפטית מתוך קביעתו העובדתית של בד"ר.
בפס"ד כהן נ' כהן נקבע כי משהחליט המערער להקים משפחה שניה אינו יכול לבוא בטענות נגד האשה (קיימה יחסים עם אחר ולפיכך חוייבה לקבל גט אשר לא התייצבה לקבלתו) שעניינם דברים שארעו אחרי שעזב את הבית. עד להסכם מוסדר יש לקיים זכותה של האשה למדור ולאחזקת הבית בפרט שאיבדה המדור המשותף מתוך נכונות לסייע למערער בקידום עסקיו.
בפס"ד ששון נ' ששון ניתנה לאשה מתנה מבעלה טרם הנישואין לצורך רכישת דירה אשר נרשמה על שמה ורובה שולמה על ידה. נפסק כי מקום שהבעל מתגורר בדירת אשתו יכולה היא לבטל רשותו למגורים גם טרם קבלת הגט. הן בגלל שהאשה הינה בעלת הדירה והן בגלל שהיא זכאית באופן נורמלי למדור ואינה מחוייבת לספק לו מגורים – היא זכאית להשאר בה לשים לב: צויין כי ההלכה נכונה לגבי מקרה זה ולא לגבי המקרה ההפוך בו הבעל הוא בעל הנכס מכיוון שאז חייב הוא במגוריה ולכן לא יוכל לסלקה מהדירה כל זמן הנישואין אלא אם ידאג לה למגורים אחרים.
משנתערערו היחסים בין בני הזוג זכאית האשה למדור נפרד. מדור נפרד זה אינו בתוך דירה משותפת קטנה וצרה משלא מסכימה לכך האשה ומשהוכיח הבעל, על ידי נסיונו האלים לכפות על האשה את מגוריו בדירתה, שזקוקה האשה להגנה מפניו (שלטון נ' שלטון).
נקבע כי זכות המדור הינה למדור שלו ובטוח וניתן ליתן צו איסור כניסה הן במקרה של אלימות פיסית והן במקרה של אלימות רוחנית כנגד הצד האלים ויש ליתן משקל גם להגנה על הילדים ולא רק על האשה. צו זה צריך שינתן במידת האפשר בנוכחות הצדדים, לתקופה קצובה ורק במקרים של אלימות שיש בה משום סכנה מוחשית ומיידית ובמקרים אחרים מן הראוי ליתן אזהרה טרם הוצאת הצו. המבחנים: תאריכי מעשי התגרה, האם אורגנו ברוב עם ועדים, האם מתגורר בן הזוג באותה דירה, שאלת קיומה של התדיינות לצורך מציאת הסדר סופי ליחסיהם. לצורך מתן הצו אין נפקא מינה בידי מי מבני הזוג מצויה הבעלות בדירה היות ואין לו השפעה בעניין הזכויות בה (סדן נ' סדן).
בפס"ד סריוטי נ' סריוטי הוארך תוקפו של צו שניתן 12 שנים קודם לכן עד להגשת תביעה בבית הדין הרבני לאור הפירוד הממושך והמלצת בית דין רבני על גירושין ואולם הובהר כי אין בהחלטה זו סתירה להלכת סדן.
החליט בית המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע (חוק המקרקעין, סעיף 40א(א)).
נקבע כי על פירוק שיתוף בדירה של בני זוג שאינו כרוך בתביעת גירושין חלות הוראות חוק המקרקעין ובהתאם לסעיף 37(א) לחוק משדרש אחד פירוק שיתוף השני אינו יכול לדרוש קיומו ואולם בפירוק שיתוף של בני זוג על בית המשפט ליתן דעתו לכך שחלים עליהם גם דיני המשפחה במסגרתם חב הבעל במדור לאשתו ובית המשפט יכול לבחור בין עיכוב הביצוע עד לקבלת החלטה בערכאה המוסמכת (בית הדין) או דיון אגבי מכח סמכותו לפי חוק בתי המשפט בענין שאלה שהכרעתה דרושה לבירור ההליך ואם עשה כן נוצר מעשה-בית דין ונשללה הסמכות מבד"ר לשנות ההחלטה (ראש חודש נ' ראש חודש).
אין להתנות פירוק השיתוף ברכישת דירה דווקא מכח "עולה עימו ואינה יורדת" בכל הנסיבות וכי בהעמדת מדור לאישה בשכירות רגילה או בחיוב כספי המאפשר שכירות כזו, שאין בה משום מעבר מ"נווה יפה לנווה רע", כדי להוציא הבעל חובת המדור ואין לדרוש מהבעל, מבחינת הדין העמדת מדור המוחזק בבעלות או שכירות מוגנת דווקא. ע"מ להקל חוסר הודאות ניתן לחייב כי חוזה השכירות יערך במישרין בין הבעל לבעל הדירה וכן לחייבו בהוצאות ההעברות אם ידרשו (כליפא נ' כליפא).
בפס"ד אקנין נ' בית הדין הרבני האזורי נקבע כי הדין החל לגבי מדור ספציפי הוא הדין האישי אך יכול להידון גם בביהמ"ש (ראה ראש חודש) בד"ר החליט שהאשה זכאית למדור באותה דירה, ואם יהיה טלטול הבעל יהיה חייב לקנות לאשה דירה כולל חלקו וחלקה. גולדברג: ס' 40א' לחוק המקרקעין מעניק לביהמ"ש זכות עיקרית ראשית לדון בעניין המדור, אך מכיוון ששאלת המדור באה מהדין העברי לבד"ר עדיין הסמכות העליונה "הדין הולך אחר הדיין" חשין: השאלה הקניינית של הזכות למדור בדירה אינה בסמכות בד"ר (כמו כליפא).
חזקת השיתוף – עקרון שנקבע על ידי בית המשפט לפיו בני זוג החיים בצוותא תוך קיום חיים הרמוניים (אורח חיים תקין) ותורמים איש איש בדרכו לצבירת הרכוש במהלך השנים (מאמץ משותף) הינם ביחסיהם ההדדיים בעלים משותפים של רכוש זה. הפעלת החזקה מבוססת על כוונתם המשוערת של הצדדים והלכה זו משקפת גם את המדיניות הרצויה ביחסי הממון שבין בני הזוג. חזקה זו ניתנת לסתירה ע"י המצאת הוכחה כי נכס זה או אחר אינו משותף לשני בני הזוג אלא שייך בלעדי למי מהם (אבולוף נ' אבולוף).
איזון משאבים (שיטת ההפרדה) – יוצרת לכל אורך חיי הנישואין, הפרדה כמעט מוחלטת של רכושם והתחייבויותהם של בני הזוג . הרכוש יחולק ביניהם רק עם הגירושין.
בפס"ד אפטה נ' אפטה נדחתה טענת האישה לחזקת שיתוף בבית שהמגרש והשלד נרכשו ע"י הבעל טרם הנישואין ובנייתו הושלמה לאחר הנישואין בעזרת סכום כסף שקיבל הבעל מהאשה למטרה זו. נקבע כי בענין שיתוף נכסים הולכים בעקבות כוונתם המשותפת של בני הזוג. החלת עיקרון השיתוף על נכסים שרכש כל אחד מבני הזוג לפני ושלא בקשר עם הנישואין תהיה נוגדת לעיתים קרובות את כוונת הצדדים (במיוחד בנישואים בגיל מתקדם כשלבני הזוג יש ילדים מנישואים קודמים) ועל הטוען לחזקת השיתוף בנכסים אלו חובת ההוכחה.
בפס"ד דרור נ' דרור נקבע כי בצד חזקת השיתוף בין בני הזוג, קמה גם חזקת אחריות משותפת לחובות ובעת פירוקה יש לסלק ראשית את החובות ניתן להסיק מאמץ משותף מכך שהאשה טיפלה במשק הבית וגידלה הבנות וכן כוונה לשיתוף בנכסים מכך שהצדדים היו נשואים שנים רבות, האשה הקדישה הכנסותיה למשפחה, חשבון הבנק המשותף וכיסוי יתרות החובה של האשה בחשבונה על ידי הבעל ואין בעובדה שבן זוג אינו נאמן כדי לקפח את זכותו באופן בלעדי לגבי רכוש משותף שאמנם נרכש טרם הנישואין אך שולם בתקופתם
בפס"ד ליברמן נ' ליברמן נקבע בדעת רוב כי חזקת השיתוף אינה פועלת לגבי רכוש עסקי שהביא עימו אחד מבני הזוג, או שנרכש במהלכם מתוך כספי ירושה והעובדה שהבעל נתן זכות חתימה למזכירתו ולא לאשתו מחזקת מסקנה זו והש' בן פורת אף דורשת ראיה של ממש. מיעוט חזקת השיתוף חלה גם על נכסים עסקיים ואין באי שיתוף האשה בעסקי הבעל כדי לסתרה.
בפס"ד בסיליאן נ' בסיליאן נקבע בדעת רוב כי חזקת השיתוף חלה גם לגבי הרכוש העסקי בניגוד לדעת המיעוט שהתבססה על פס"ד ליברמן לפיה דרושה ראיה פוזיטיבית להוכחת קיום חזקת שיתוף בנכסים עסקיים.
מערבי נ' מערבי מקום שמחצית מכספי הדירה שולמו מכספי הורי הצדדים, הגם שהמחצית הנותרת מומנה ממכירת דירה קודמת של הבעל, יש בה כדי להקים חזקת שיתוף בנכסים ובפתיחת חשבון בנק נפרד אין כדי להעיד על כוונה להפרדה רכושית.
קופלמן נ' קופלמן סתירת חזקת השיתוף תעשה לאור בחינת היחסים האישיים שבין בני הזוג ורצונם וכוונתם ובמקרה דנן משתקף ויתור הבעל על הבעלות הן בעובדת הרישום והן מפנייתו לעו"ד על מנת לתקן הרישום כך שהדירה תרשם על שם האשה בלבד.
ארגוב נ' ארגוב נדחתה בקשת האשה לחזקת שיתוף בדירה הרשומה על שם הבעל בלבד ונקבע כי ניתן להקים את חזקת השיתוף גם מקום שאחד הצדדים דואג לפרנסת הבית והשני פועל בתוכו וע"מ לסתרה לא די בריב או משבר ואולם מקום שהוכח שבני הזוג קיימו רק קשר משפחתי פורמלי וחיו בעויינות ניתן לסתור החזקה.
בפס"ד יעקובי נ' יעקובי עלתה השאלה האם ניתן להחיל את חזקת השיתוף מקום שעל בני הזוג חל חוק יחסי ממון והאם ניתן להקדים מועד חלוקת הרכוש לאור סעיף 5 לחוק הקובע כי חלוקת הרכוש תעשה רק לאחר פקיעת הנישואין. שמגר: ניתן להחיל סימולטנית את חזקת השיתוף ואת הסדר איזון המשאבים ואולם מועד חלוקת המשאבים יהיה כקבוע בחוק, בעת הגירושין בפועל. חזקת השיתוף נלמדת מכוונת הצדדים (התנהגותם, אורח חייהם, ניהול משק בית משותף, ניהול ענייניהם הכלכליים יחד) כאשר לעניין נכסים שנרכשו לפני הנישואין יש לבדוק את משך הנישואין, אורח החיים, המאמץ המשותף, טיב הנכס וההשקעה המשותפת בנכס. מכיר בחזקת השיתוף לגבי דירת מגורים שנרכשה ע"י הורי הבעל טרם הנישואין. טל: שני ההסדרים הם חלופיים ולא יכולים לדור בכפיפה אחת. דורנר: חזקת השיתוף היא חזקה עובדתית, מותאמת לחיי הנישואין, והיא פועל יוצא של מהות יחסי זוג. רכוש שנצבר במהלך הנישואין הינו פרי המאמץ המשותף המקים חזקה בדבר כוונת השיתוף בכל הנכסים הנכנסים למשפחה, ללא עמידה על שאלת הרישום או קריטריון פורמלי אחר ולכן אינה סותרת את חוק יחסי מימון. שטרסברג: ההסדר שנקבע בחוק הוא הסדר איזון משאבים ולא הלכת השיתוף. ואולם ניתן באמצעות פרשנות מרחיבה ליישם את הסדר איזון המשאבים עם התערערות יחסי הנישואין ולאו דווקא עם מתן הגט בפועל. מצא: שני ההסדרים חלופיים ואינם יכולים לדור יחד. פקיעת הנישואין רק עם הגירושין בפועל.
בפס"ד אבולוף נ' אבולוף נקבע כי ניתן להחיל חזקת השיתוף גם על זכות לדיירות מוגנת בחנות פרחים שנרכשה על ידי הבעל זמן קצר לפני הנישואין, כאשר דמי השכירות שולמו מהכנסות בני הזוג ואף המשיבה עבדה בחנות בתקופות מסויימות ללא שכר לאור זמן הנישואין הארוך (44 שנה) בהרמוניה ובשלום. נקבע כי אין מקום להבחנה בין נכסי משפחה לנכסים עסקיים ומקום שמסתבר שחל שיתוף בכלל נכסי בני הזוג יחול השיתוף גם על נכסים שנרכשו טרם הנישואין, כשמדובר בנכס שנרכש זמן קצר לפני הנישואין ושמטרתו שימוש משותף או כשמדובר בדירת מגורים המשמשת את בני הזוג.
בפס"ד הדרי נ' הדרי נקבע שלמרות שדירת המגורים נרכשה מכספי הבעל, הרי לאור תקופת נישואיהם הארוכה, ומהלכם התקין מתחזקת ההלכה כי הדירה משותפת.
בפס"ד שחר נ' פרידמן נקבע בדעת רוב כי הלכת שיתוף הנכסים חלה גם על בני-זוג, שלא נישאו והחיים כידועים בציבור וההלכה אושרה בפס"ד סלם נ' כרמי בתנאי שמתקיימים התנאים לתחולתה: קיום אורח חיים תקין ומאמץ משותף ברכישת הנכסים או בניהול משק הבית המשותף ובגידול הילדים.
איזון משאבים/הסכם ממון/הסכם גירושין
בפס"ד מונק נ' מונק נדון הסכם גירושין בין בני זוג שהחליטו לחזור ולחיות ביחד. האשה תובעת אישור ההסכם מכח חוק יחסי ממון והבעל מתנגד. ביהמ"ש: הדרישה היא הסכמת שני הצדדדים לאישור ההסכם ולא העלאת דיון בויכוחים שביניהם בבית המשפט.
בפס"ד שי נ' שי נדון הסכם ממון בין בני זוג שמתייחס לתוצאות הגירושין ביהמ"ש: דרישת האישור היא מהותית, גם שינוי בהסכם ממון צריך לאשר.
בפס"ד מנשה נ' מנשה בהסכם גירושין מאושר מעביר הבעל את זכויותיו בדירה לטובת הילדים. בנוסף יש הסכם שיפוי לעניין המזונות. הילדים תובעים מזונות. הבעל מנסה להפעיל השיפוי גם על הדירה. ביהמ"ש: בדיקה מהותית מביאה למסקנה שהשיפוי אינו מתייחס לדירה כי זוהי זכות הקטינים למדור ואין לה קשר לשיפוי בקשר עם המזונות.
בפס"ד מרום נ' מרום תביעת פיצויים בשל הפרת הסכם גירושין – לפי הדין העברי אין לאכוף הסכם גירושין ובמידה ומפר הסכם כזה הוא הבעל, הרי אכיפתו על ידי פיצויים מהווה אונס למתן גט והרי הוא כ"גט מעושה" ופסול.
בפס"ד פגס נ' פגס בני זוג נשואים הבעל מכה לפי טענתו לעיתים והאשה טוענת שבאופן סיסטמתי. בד"ר רוצה גירושין אך לא כופה גט. במסגרת רצונה להתגרש מוותרת על זכויותיה בדירה – ביהמ"ש: החוזה תקף, הויתור מחיר תמורת קבלת הגט.
בפס"ד ולנטין נ' ולנטין האשה נוסעת עם ידיד לאילת, חוזרת ומתפייסת עם בעלה. טוענת חוסר אמון כלפיה כי לא רשם הדירה על שמה, הוא רושם ואחרי שבועיים מבקשת פירוק שיתוף. זמיר: לא הוכחה בגידה להקמת עילת טעות והטעייה ולכן לא הוכח שהרישום נעשה בגלל הטעות – החוזה תקף. שטרסברג-כהן: אין לי עניין בדיני טעות והטעיה, בחיי נישואין אין גורם האשם מהווה עילת פירוק.
בפס"ד לוין נ' לוין זוג חותם על הסכם שבמסגרתו רשום שההסכם לא ניתן לשימוש בביהמ"ש. בימ"ש: תניה לא חוקית – הסכם שנחתם ממהותו הוא משהו שיהיה אפשר לבדוק.
בפס"ד פרי נ' פרי בעל רושם דירה שלו מלפני הנישואין ע"ש אשתו. היא בתמורה נותנת יפוי כח כללי להחזיר לו הדירה. אח"כ הופך נכה 100% והיא עוזבת אותו. מחזיר לעצמו הדירה באמצעות ייפוי הכח. ביהמ"ש: אילולא ייפוי הכח לא היתה מתאפשרת החזרת המתנה.
בפס"ד פלונית נ' פלוני נקבע כי לפי סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות אין החוק מכיר בכשרותו של עובר לזכויות וחובות הגם שהוא מאפשר (סעיף 33(א)(6)) מינוי אפוטרופוס לעובר לצורך שמירת אינטרסים שלו ואולם נקבע שמטרת המינוי היא אך שמירת זכויות עתידיות שיקומו לעובר עם היוולדו וכי כללי האסור והמותר בענייני הפסקת הריון מצויים בחוק העונשין, פרק י', סימן ב' והסמכות לאשר הפסקתו נתונה בסעיפים 315-316 לועדה הבוחנת ממילא את מכלול הנתונים ואיזונם וכי מתנאי סעיף 316 (הסכמה מודעת של האשה וחובת השמיעה עולה כי לאשה בלבד מעמד בפני הועדה השוללת מעמדו של האב. דעת המיעוט: יש להעניק לאב זכות שמיעה לפני הועדה כחלק מכללי הצדק הטבעי.
נקבע כי סמכותו של בית הדין הרבני בהסכמה לפי סעיף 9 לחשבד"ר מוגבלת לענייני המעמד האישי שבסימן 51 לדבר המלך במועצתו ואבהות אינה נכללת ביניהם ואף לא ניתנת לכריכה. ואולם, הגם שהזכרת אבהותו בצו בית הדין אינה בבחינת מעשה בי-דין הרי שהודאתו בפני בית הדין יכולה לשמש נגדו בדיון אחר. הגם שבני הזוג אינם נשואים משנדרש "גט חומרא" הרי הוא יכול להחשב כ"אישה" במשמעות סעיף 4 לחשבד"ר וניתן לתבוע מזונות בבית הדין ואולם מזונות ילד ניתן לתבוע בבד"ר רק בהסכמת האב (בוארון נ' בית הדין הרבני האזורי ת"א-יפו).
לצורך קביעת אבהות יכול בית המשפט להידרש לבדיקת רקמות ואולם לאור הפגיעה בגוף המעוגנת בחוק יסוד זו תעשה רק בהסכמת הצדדים באין חקיקה מפורשת. כאשר הבדיקה עלולה לגרום ל"ממזרות" יש לשקול נחיצותה. הסירוב לבדיקת רקמות באין נימוק לכך מהווה משקל מכריע לרעת המסרב (שרון נ' לוי).
בפס"ד פלונית ואח' נ' פלוני נתעוררה בעיה שלפי דין האיסלאם אבהות נוצרת רק בנישואין וכלולה בסמכותו הייחודית של בית הדין השרעי לפי סימן 52 (רחבים יותר מאלה המצויים בסימן 51) שרשאי לפסוק בו לפי הדין השרעי.
הפתרון שנמצא הוא שהגם שלא מוכרת האבהות ה"דתית" הרי לגבי אבהות "אזרחית" דהיינו האבהות הטבעית, הביולוגית – ניתן לפנות בבקשה לפסק דין הצהרתי לביהמ"ש והצהרה זו תחול במשפט האזרחי בלבד ולא במשפט הדתי וניתן יהיה להפעיל עליה את סעיף 3 לחוק תיקון דיני המשפחה (מזונות) לפיה מקום שאדם אינו חייב במזונות ילדיו הקטינים לפי הדין האישי החל עליו, הוא יחוייב במזונות על פי החוק כאשר חובה זו מוטלת לפי סעיף 1 על ילד "בין שנולד מנישואין ובין שלא מנישואין והסמכות תהיה לבית המשפט האזרחי (פלונית ואח' נ' פלוני).
ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם וכוללת את החובה והזכות לייצגו ובלבד שעושים הם כך לפי סעיף 17 לחוק הכשרות והאפוטרופוסות "לטובת הקטין כדרך שהורים מסורים היו נוהגים בנסיבות העניין" ובנקיטת אמצעים רפואיים אלו צריכים להיות "דרושים לשמירת שלומו הגופני או הנפשי של הילד" (סעיף 68(ב) לחוק). יש לבחון את מידת התועלת בבדיקת הרקמות מול הנזק שיגרם לו. לאור הפגם הקשה שב"ממזרות" והחזקה ש"רוב בעילות אחר הבעל" הבאה לצמצם קביעת ממזרות לגבי אשה נשואה יש להמנע מיצירת הוכחה לכך באמצעות בדיקת הרקמות. בהתנגשות בין חקר האמת לטובת הקטינה – טובת הקטינה גוברת. אור: אינו מוצא התשובה לסמכות ביהמ"ש בסעיף 68(ב) אלא בסעיף 68(א) (היועמ"ש נ' פלונית).
בפס"ד אלמוני נ' פלוני נקבע כי השיקול הדומיננטי לפתרון השאלה אם לחייב האב לערוך בדיקת רקמות ואם יסרב לקבל זאת כראיה לאבהותו הינו טובת הילד (לציין כי מדובר באם נשואה נוצריה – אין חשש "ממזרות") יש לבחון הנזק מול התועלת (הילד מודע לכך ש"אביו" אינו אביו ולכן התוצאה לא תהיה טראומטית עבורו ואולם הענין לא הוכרע אלא הוחזר למחוזי לצורך בירור חוו"ד לפיה הבעל מתייחס אליו כאחד מילדיו ויכול שלאחר בירור העובדה ישנה יחסו אליו).
בהסכמת האם לויתור על מזונות אין כדי לחסום דרכו של הקטין לתבעם מידי אביו ובמסגרת תביעת המזונות ניתן לדון דרך אגב באבהותו. זכותו של המערער לא לבצע בדיקת רקמות ויש המעגנים בכבוד האדם את זכותו שלא לדעת יותר מדי על עצמו ואולם זאת בתנאי שאין בה משום פגיעה באדם אחר או מניעת זכות ממנו. זכות הקטין לדעת מוצאו עולה על זכות המערער ש"לא לדעת" ועל כן ניתן להסיק אבהות מהסירוב לבדיקה (פלוני נ' אלמוני).
נקבע כי מסעיף 28 לחוק אימוץ ילדים לפיה לא רואים אדם כמאומץ אם לא אומץ על ידי צו בימ"ש או בית דין הינה רק לצורך אותו חוק ולא כאילו לא אומץ כלל לצורך חוקים אחרים דבר העולה מסעיף 21 המדבר על "אימוץ למעשה". הבחינה תעשה תוך פירוש החוק: יתכן שלצורך רכישת אזרחות לפי חוק האזרחות נדרש אימוץ בפועל פורמלי ואולם אין הדבר כן לגבי חוקים המעניקים הנאה סוציאלית בלבד שאינם יוצרים מעמד אלא דאגה חומרית. לגבי חוק הגנת הדייר אין משנה אם המדובר באימוץ פורמלי או אימוץ בפועל אם עומד בתנאי החוק ובתנאי נוסף שלא נותר בן זוג כדייר במקומו. הכלל: מקום שבחוק אין הקפדה על נישואין פורמליים בהענקת זכות לא יקפידו גם על אימוץ פורמלי (רבינוביץ נ' גרשטיין).
נקבע כי הכלל הוא שרצוי אימוץ בתנאי ניתוק גמור מהמשפחה הטבעית ולכן בדר"כ לא ינתן צו כזה לבן-משפחה. ואולם העקרון כפוף לעקרון על בדבר טובת המאומץ – במקרה זה הילדה אצלם כבר מספר שנים – ולכן מחייב מתן הצו (פלוני ופלונית נ' מדינת ישראל).
ברק: בהתאם לסעיף 8(א) לחוק אימוץ ילדים ניתן למסור ילד לאימוץ בהסכמת הוריו ובהתקיימות תנאי סעיף 13 אף בלא הסכמתם. מהסכמה לאימוץ ניתן לחזור לפי סעיף 10 בכל עת ובלבד שהדבר אושר על ידי בית המשפט עד למתן צו האימוץ מטעמים מיוחדים שירשמו. ההכוונה קיימת בסעיף 1(ב) הקובע כי השיקול הוא "טובת המאומץ". יש להזקק לשני סוגי שיקולים: 1) טובת הילד - בדר"כ הסכמת ההורה קודם לטובת הילד ואולם בכורה זו מתהפכת עם מתן ההסכמה וטובת הילד הופכת להיות במרכז, זכות ההורים משנית, ויש להתחשב אף בזכות הרוצים לאמצו ולכן מקום שטובת הילד אינו מצביע על כיוון זה או אחר יש ליתן עדיפות להוריו הטבעיים. השיקולים: טובה חומרית וטובה רוחנית, שיקולי טווח קצר וטווח ארוך (ככל שהגיל קטן המשקל של העתיד קטן יותר), הנזק בהחזרה מול התועלת (גיל) 2) זכות ההורים מול עידוד מוסד האימוץ. נקבע כי שינוי דעת ההורים אין בו "טעם מיוחד", אלא נדרש שינוי נסיבות משמעותי (נישואין, כלכלי, הורים תומכים). לציין כי גולדברג ושמגר לא היו מגיעים לאותה תוצאה לולא המום (חרשות) של הילד (היועמ"ש נ' פלונית).
זוג הורים האשה הסכימה לאימוץ וחזרה בה מספר פעמים, האב לא הסכים לאימוץ – הילדה הוכרזה כבת-אימוץ מכח סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים ביחס לשני ההורים. האב הגיש ערעור. נקבע שאין להצדיק ההתערבות רק ב"טובת הקטין" אלא נדרש "דבר מה נוסף" – 1) עילה לפי אחת מחלופות סעיף 13 2) הפעלת שיקול הדעת לטובת הקטין. העילה בסעיף 13(א) מורכבת משני צירים אובייקטיביים: תפקוד ההורים וצרכי הקטין ומשני צירי זמן: הווה ועתיד (ניתן לבחון העבר אלא כשמסתמן שינוי) כשנדרש קיומם של שניהם. (פלוני נ' היועמ"ש).
סדר הקדימויות באימוצו של ילד הוא האפוטרופוסות הטבעית של ההורים ורק אם הוכח שנתקיימה עילה שבחוק להוצאתו מהוריו בא עקרון טובת הילד שלפיו מוכרע אימוצו ובודאי שמקום שהמדובר בילד שנחטף מהוריו שיקול טובת הילד לא יעלה אלא כאשר הפגיעה בקטינה – פיסית או נפשית – תהא קשה וחמורה ביותר, בלתי הפיכה ולא ניתנת לתיקון. כל עוד הנזק הממשי מוטל בספק זכות ההורים הטבעיים גוברת (קונסלוס נ' תורג'מן).
בדרך כלל עדיף אימוץ מלא ואימוץ פתוח נחשב חריג אך יש לבחון המקרה לאור נסיבותיו ונדרשת הסכמת ההורים המאמצים ובהיעדרה לא ניתן לבחור בחלופה זו. הסמכות לביהמ"ש לאימוץ פתוח עולה מסעיף 16(1) לחוק אימוץ ילדים. הדיון באימוץ מתנהל בשני שלבים: האחד – ההחלטה על היות הקטין בר אימוץ בו יש לשמור על מידור בין ההורים הביולוגיים לבין ההורים המאמצים והשני – מתן צו האימוץ. רצוי להעלות הבקשה לאימוץ פתוח כבר בשלב הראשון של הדיון ובית המשפט יתייחס אליה בדרך המלצה ואולם ההחלטה הסופית תתקבל בשלב השני של הדיון (כשבית המשפט רשאי לסטות מההחלטה הקודמת) ויש לאפשר זכות טיעון לכל הצדדים עובר להחלטה (פלונים נ' היוהמ"ש).
דורנר: העילות בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים מהוות רשימה סגורה כאשר העילה שבסעיף 13(7) הינה עילת סל שעניינה הורה שאינו מסוגל בשל מצבו או התנהגותו לדאוג לילדו כראוי – כלומר העילה מתגבשת על פי התוצאה הצומחת הימנה – פגיעה בטובתו של הילד. גידול ילד על ידי אב שהולידו ע"י בעילה אסורה, ע"מ לרכוש לעצמו ולאשתו העקרה ילד עלול לפגוע קשות בילד, מכאן שקיימת עילת אימוץ אך יש לבחון גם אם טובת הילד להכריזו כבר-אימוץ (פלוני נ' פלוני).
לוין: אינו מוצא שניתן להכריז על הילד בר אימוץ לאור העובדה שאין עילת אימוץ היות וסעיף 13(7) מלמד כי יש להכריז על ילד בר-אימוץ מחוסר מסוגלות משני מובנים: מטריאלי (צרכים חומריים) ורוחני (חיבה ואהבה) והשימוש הזהיר שיש לעשות בסעיף זה ורק במקום שהאפשרות להשארתו בידי הוריו הטבעיים, עשויה להסב לילד נזק מחמת מוגבלות קשה, חמורה ומסוכנת של הוריו והדבר מותנה בהתנהגות ההורה בהווה ובעתיד ולא בעבר ואולם אחד מכללי תקנת הציבור היא ש"לא יצא חוטא נשכר" ולכן יש לקרוא לתוך סעיף 13 כלל נוסף שאין הורה רשאי לסרב הכרזת קטין בר-אימוץ אם הדבר נוגד טעמים שבתקנת הציבור, כלל שיחול בלא קשר לעילות הנזכרות בסעיף 13 (פלוני נ' פלוני).
חשין: זכות הורה להחזיק בילדו הינה זכות טבע כאשר הפקרת ילד והזנחתו מסייגים זכות זו ומכאן תחימת העילות בסעיף 13 אשר אינן מאפשרות הוצאת הילד מאביו גם לא על דרך של פרשנות ואולם מתוך העקרון שמי שעשה מעשה נבלה, מעשהו לא יזכהו אין ליתן הילד לאביו (פלוני נ' פלוני).
זמיר: מוצא הפתרון באמצעות סעיף 13(7) כאשר חוסר מסוגלות של הורה בדר"כ מיוחס ל"מצב" או התנהגות סובייקטיביים (מצב גופני, נפשי, שכלי) אך ניתן לכלול בו גם מצב אובייקטיבי – המצב בו הוא מצוי מבחינה סביבתית שנגרמה עקב התנהגותו ואם מצב זה עושה אותו בלתי מסוגל לדאוג לילדו ואין סיכוי שמצב זה ישתנה בעתיד הנראה לעין, יש בכך עילה לפי סעיף 13(7) לחוק (פלוני נ' פלוני).
בך: מסוגלות הורית של אדם נבדקת לא רק על סמך סגולותיו הכלליות של אדם אלא בהתחשב בכמכלול העובדות והנסיבות שנקלע לתוכן ואלו מהוות את "מצבו" במובן סעיף 13(7) לחוק (פלוני נ' פלוני).
נקבע כי לא די במסוגלות אובייקטיבית אלא נדרשת מסוגלות סובייקטיבית לגידול ילד. גולדברג (מיעוט) מסתפק במסוגלות אובייקטיבית (פלוני נ' היועמ"ש).
כנגד הזכות להיות הורה עומדת הזכות שלא להיות הורה הנגזרות מזכויות היסוד של האדם. מימוש הזכות להורות כרוך בנטל לכל החיים בעוד מימוש הזכות שלא להיות הורה משאירה המצב כמות שהוא ולכן יש משקל חזק יותר באיזון בין השניים לזכות שלא להיות הורה. הזכות לשליטת אדם בחייו והזכות לתכננם מולידה את חירות האישה להפלה ומולה זכות גבר לעצור הליכים לקראת השתלת ביציות. הסכמה בלתי הדירה להיות הורה הינה ויתור על זכות יסוד (הזכות שלא להיות הורה) וכפיית הורות נוגדת בדר"כ את תקנת הציבור. לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) אין תחולה ישירה היות והפונדקאות אסורה בארץ ואולם מתקנה 14(ב) למדים כי נדרשת הסכמת הבעל ומתקנה 8(ב)(3) למדים שלאחר גירושין נדרשת הסכמה נוספת של הבעל. בדיקת השאלה אם אכיפה היא צודקת או בלתי צודקת בנסיבות הענין נעשית בשני מישורים: במישור האישי - היחסים בין הצדדים לחוזה ובמישור הציבורי – השפעת האכיפה על טובת הציבור וערכי היסוד של החברה. הביצית המופרית אינה ראויה להגנה על "חייה", משום שאין בה חיים במובן מקובל זה ולכן אין קיימת לה זכות המטילה חובה על הוריה להמשיך בתהליך ואין למדינה אינטרס להגן על "חייה" באמצעות כפיית אחד מהם להמשך התהליך (נחמני נ' נחמני).
דעת מיעוט: הזכות שלא לאכוף אבהות כזכות יסוד עומדת מול זכותה של האשה להיות אם. לאור ההתערבות הקשה בגופה שעברה האשה כדי להביאה למצב הנוכחי מכח ההסתמכות על הסכמתו של האב מושתק האב מלטעון כנגדה ולכן זכות האשה גוברת (נחמני נ' נחמני).
עלתה שאלה של חיוב במזונות לגבי ילדה שנולדה מהפריה של תורם זרע. נקבע שהן לפי הדין האישי אליו מפנה סעיף 3(א) לחוק לתיקון דיני משפחה וגם מכח סעיף 3(ב) לחוק, אם הדין האישי אינו חל, ניתן לבסס את חיוב הבעל במזונות ילדיו הקטינים של בן זוגו עד לגירושין. לגבי התקופה שלאחרי הגירושין הרי שמכח ההסכם בין הבעל והאשה (משאין דרישת צורה ההסכם יכול להיות גם בע"פ) בדבר קיום הזרעה מלאכותית משתמעת התחייבות הבעל לזון את הילד שיוולד כדרך שחייב אב לזון ילד (פלוני נ' פלוני).
סעיף 25 לחוק הכשרות והאפוטרופוסות מסמיך את ביהמ"ש לקבוע את החזקת הקטין לפי סעיף 24 באין הסכמה בין ההורים " כפי שיראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם, אם אין נסיבות מיוחדות להורות אחרת" וסעיף 79 לחוק מחיל החוק גם על בית דין רבני. הלכת המשפט העברי היא שבנים מעל גיל 6 אצל אביהם, אלא אם טובת הילד מחייבת אחרת. בית הדין הרבני פסק כי טובתם ודינם להיות אצל האב ועל כן הערעור. נקבע כי מקום שההחלטה נשענת על טובתם – שאלה עובדתית וזו גם עולה עם הדין דתי, ניתן לנמקה גם מנימוקים הלקוחים מן הדין הדתי (נאצר נ' בית הדין הגדול לערעורים).
נקבע כי טובת הילד מקום שנולד וחונך כיהודי וזוהי סביבתם הטבעית ומשהם לא הביעו כל רצון להצטרף לכת עדי יהווה הרי שזכותם שדתם לא תומר שלא על דעתם גוברת על זכותה של האם לחנכם חינוך דתי (פלוני נ' פלוני).
בפס"ד אמיר נ' בית הדין האזורי חיפה נקבע כי אחזקת ילדים (משמורת פיזית) כרוך בנושא הגירושין ואולם חינוך (משמורת רוחנית) אינו כזה.
קיימות שתי חלופות להחזרת ילד: האחת באמצעות חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) והשניה באמצעות צו "הביאס קורפוס" הניתן מכח סמכותו של בג"צ בסעיף 15ד(1) לחוק יסוד: השפיטה בנוגע לעתירות שעניין חטיפת ילדים (קבלי נ' קבלי) במקום שבו חוק האמנה אינו מזכה את ההורה בסעד (גונזבורג נ' גרינוולד).
לשים לב: בהמשך מקום שמצויין בג"צ – מכח חוק יסוד השפיטה ומקום שמצויין ע"א - מכח אמנת האג.
בבג"צ קבלי נ' קבלי נקבע כי השיקול העליון של בג"צ בהיענות לעתירה הינו שמתן הצו עולה בקנה אחד עם טובת הילד וזו תעשה תוך בחינה צרה של "טובת הילד" הנדרשת כעזרה ראשונה מצומצמת. הסעד יוענק מקום שלא קיימות נסיבות מיוחדות וחריגות (כגון: ניתוק מ"מרכז חייו" החדש לאחר כשנה אשר עלול לגרום לו נזק נפשי) אשר משמעותן כי החזרת הילד לבעל הזכות תגרום לקטין "נזק ממשי" כשהנטל על ההורה החוטף. במקרה דנן נקבע שהחוטף לא הרים את נטל ההוכחה לפיו ישראל הפכה (לאחר שנה) ל"מרכז חייו" וכי ניתוקו עלול לגרום לו נזק נפשי.
בבג"צ אברבוך נ' אברבוך נקבע כי עקרון העל הינו טובת הילד לפי סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית ועל אף שכרגיל מקומו של ילד בן 3 הוא אצל אימו הרי שיש להתחשב גם בנסיבות מיוחדות כגון שזכות המשמורת שקיבלה האם בניו זילנד טרם נדונה לגופה ויש לאפשר קיום כן ורציני בענין וכן כי הגם שמסגרת הקיבוץ אינה מקובלת על האם, הרי שבכך הוא זוכה למגורים בקרב משפחתו המורחבת.
בבג"צ צלוק נ' צלוק נקבע כי חטיפת ילדים הינה תופעה פסולה הגורמת נזק לילדים וכי יש להמנע מהגישה הפסקנית לפיה מקומו של ילד מתחת לגיל 6 עם אימו בהתחשב בחריגים שבהם מכיר חוק הכשרות המשפטית. במקרה זה העתירה הוגשה למעלה משנה לאחר החטיפה כשהילדים כבר שהו בארץ יותר מאשר בחו"ל, היכו כאן שורשים והחזרתם במקרה זה היא זו שעלולה לגרום להם נזק ממשי. בית המשפט בארה"ב פסק שהמשמורת תוחזר לאב ולמרות המשקל הרב שבדרך כלל ינתן לפסק דין זר, הרי שבמקרה דנן זה ניתן ללא שמיעת הצדדים ולכן אינו שיקול בלעדי ומכריע בפרט כשהחלו בדיונים בארץ יש להמשיכם על מנת למנוע טלטול הילדים פעם נוספת.
בבג"צ מורגנשטיין נ' מורגנשטיין נקבע כי בג"צ יושיט סעד גם כשמופרות זכויות ביקור של הורה אצל ילדו ואולם בנסיבות העניין החזרתם של הילדים תגרום להם טלטול נוסף שעלול לגרום לנזק ממשי היות וחיו בישראל טרם המעבר לארה"ב וגם נקלטו בה מחדש וממילא לא חיו עם אביהם בחו"ל.
בבג"צ דואר נ' דואר נקבע כי ביהמ"ש לא יתן ידו לחטיפה הגם שקיים צו זמני להחזקת הקטין מבית משפט בארה"ב מכיוון שזה במתן הצו לא היה מודע לעניין החטיפה ולכן לא מתעוררת שאלת כיבוד הדדי של פסקי דין.
בבג"צ פלונית נ' אלמוני בחוות דעת פסיכיאטרית נקבע כי שני ההורים יכולים לתפקד כהורים ואולם לאור העדפת הילדה את האב הומלץ להעבירו אליה. נקבע כי ניתן לתת משקל לרצונו של קטין להתגורר עם אחד ההורים דווקא במסגרת השיקולים, אך אין לקבוע בעניין כללים נוקשים והדבר תלוי בנסיבות כגון גילו של הקטין, כושר אבחנה ושיפוט, השפעות חיצוניות ונסיבות אובייקטיביות ואין דומה העדפה סתם של אחד הורים, לעומת התנגדות נמרצת נגד הורה והיות והילדה שוהה כרגע אצל האם והעברתה תגרום לטלטולה פעם נוספת יש להשאירה אצל האם.
בע"א גונזבורג נ' גרינוולד נקבע כי עקרון טובת הילד בא לידי ביטוי באמנה בהחזרתו של הילד לארץ מגוריו, בכפיפות לחריגים מוגדרים. קביעה של חריגים נוספים, ובמיוחד של חריג המבוסס על התמשכות ההליכים, תחתור תחת מטרת האמנה. בבסיסה של האמנה עומדת ההשקפה כי טובתו של הילד מחייבת את החזרתו המיידית למדינה ממנה נחטף. מטרה זו מושגת על-ידי הטלת חובה על רשויות המדינה שאליה הילד הוברח להחזירו למדינה ממנה הוצא שלא כדין, ולהשאיר את הדיון בטובת הילד לערכאותיה המוסמכות של אותה מדינה. בכך מגשימה האמנה מטרה כפולה : ראשית, ובכך העיקר, היא מגנה על הילדים החטופים. ושנית, היא מרתיעה את ההורה מפני חטיפה, בכך שהחזרתו המיידית של הילד הופכת את החטיפה לחסרת תוחלת. יחד עם זאת, החובה להחזיר את הילד אינה מוחלטת. ראשית, החובה כפופה לשני תנאים מוקדמים: 1) האמנה חלה רק על ילדים עד גיל 16 (סעיף 4); 2) חובת ההחזרה חלה רק אם בקשת ההחזרה הוגשה תוך שנה מתאריך החטיפה (סעיף 12). שנית, מנסחי האמנה ראו לנגד עיניהם מקרים חריגים המפורטים בסעיף 13 ו- 20 שבהם נתון לבית-המשפט שיקול-דעת שלא להחזיר את הילד. בהליך על-פי חוק האמנה, ההכרעה מה דורשת טובת הילד אינה בידי בית-המשפט. אמנם, מאז החטיפה עבר זמן ניכר. הילד נקלט בסביבתו החדשה. עובדות אלה וקשריו עם אמו, הם שיקולים חשובים בקביעת משמורתו. אלא שההכרעה בעניין זה נתונה לבית-המשפט במדינת ניו-יורק, וחזקה עליו שייתן דעתו לשיקולים האלה ויכריע על-פי טובתו של הילד. על כן יש לצוות על האם להחזיר את הילד לארצות-הברית לא יאוחר מיום 21.8.1995. השופטים ממליצים כי האם, שאין חולק על מסירותה לילד, תעשה כל מאמץ לפעול בדרך זו, ולהחזיר את הילד לניו-יורק בעצמה.
בע"א ליבוביץ נ' ליבוביץ נקבע כי ההנמקה לסייג המצוי בסעיף 13(א) סיפא לאמנה לפיו משמצויה הסכמה או השלמה של ההורה "הנחטף", אין חובה להורות על החזרת הילד כאמור באמנה , היא, כי אם וכאשר ההורה, שמשמורתו הורחק הקטין, הסכים למעשה ההרחקה או השלים עמו, שוב אין צורך ב"עזרה ראשונה" ובפעולה דחופה ומידית של "כיבוי דליקה". ההשלמה יכול ותתהווה במעשה או במחדל, ויכול ותהא מפורשת או משתמעת. קיומה נבחן: האם התנהגותו של ההורה "הנחטף" מתיישבת עם כוונתו לעמוד על זכויותיו באשר להשבת הססטוס קוו, היינו השבת הילד למקום מגוריו הרגיל, שהימנו הורחק, באופן מיידי, או שמא הנסיבות והתנהגותו מלמדות על השלמה עם שינוי הסטטוס קוו, עם העברת הילד למקום החדש. אמת מידה חשובה היא משך הזמן: אם כתוצאה מהמצב המפתיע של הרחקת הקטין בלא רשות, או בשל סיבה אחרת מתקבלת על הדעת, לא הגיב ההורה כיאות לגבי מעשה ההרחקה במשך זמן סביר. ההנחה היא כי הורה היודע כי ילדו נחטף, מודע לזכויותיו החוקיות בדבר החזרת ילדו או לפחות מודע הוא לכך שעליו לפנות לקבלת ייעוץ משפטי בענין הדרך בה עליו לנהוג למימוש זכויותיו. לענין החזרה מה"השלמה" נקבע כי נקיבת תקופת הזמן בת השנה שבסעיף 12 עניינה שמעבר לזמן זה יש להביא חשבון כי "הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה", ואם יוכח כי כך הוא, לא יצווה עוד בית המשפט על החזרת הקטין. אך החריג שבסעיף 13 לאמנה, שלפיו אין חובה להחזרת הילד על פי האמנה כאשר הייתה הסכמה או השלמה, חשיבותו דווקא באותם מקרים בהם טרם חלפה שנה וכי ההשלמה מתגבשת על פי נסיבות כל מקרה ומקרה, ומשך התגבשותה איננו מוגדר; יכול ויהיה קצר ביותר; ויכול ויהיה ממושך, הכל לפי נסיבות העניין הרלוונטיות.
בע"א סטגמן נ' בורק נקבע כי אין בית המשפט חייב להורות על החזרת הילד מקום שהוכיח המתנגד להחזרתו כי נתקיים אחד החריגים שבסעיף 13 לאמנה. ההנחה שביסוד החריג הראשון היא כי אם הוכיח המתנגד להחזרה כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה, כי אז טובתו היא שלא ייעקר ממקומו ואולם לאור מטרת האמנה לא די בהסתגלות גרידא של הילד לסביבתו החדשה אלא דרושה "השתלבות" דהיינו שעקירת הילד מסביבתו החדשה אינה שקולה מבחינת טובתו, כנגד החובה להחזירו למקומו כאשר כל ספק פועל להחזרת הילד ולא להשארתו בידי חוטפו.
בבש"א טורנה נ' משולם נקבע כי מגמת אמנת האג היא להביא להחזרה מידית של ילד "שנחטף" ואת סעיף 13(ב) בה יש להגביל למקרים יוצאי-דופן מבחינת המצב הבלתי נסבל וחומרת החשש להיווצרותו כתוצאה מההחזרה וכי בהליך על פי החוק אין בית המשפט דן בשאלת המשמרת הקבועה של הילד ואף לא בטובת הילד במובן המלא שלה.
בע"א רו נ' רו נקבע כי אין די באלימות הבעל והוללותו ע"מ למנוע החזרת הילדה אלא יש להוכיח כי החזרת הילדה תגרום לה נזק נפשי במובנו של החריג לאמנת האג. היות והבעל מסכים שהילדה תתגורר עם אמו עד להכרעת ביהמ"ש אין סיבה שלא להענות לבקשתו להחזרת הילדה.
כללי
בפס"ד פורטוגז נ' פורטוגז הוריה של המשיבה התגרשו הילדה עברה גיל 6 בהסכם הגירושין נקבע סכום המזונות שישלם האב לאם עבור הילדה ולאחר מכן הגישה הילדה באמצעות אמה תביעה להגדלת המזונות. נקבע כי ההסכם בין האם לאב לא חל על הילד ומותר לו לתבוע באופן עצמאי מזונות לפיכך אין צורך בטענת "שינוי נסיבות". על מזונות הילדה חל הדין האישי של הצדדים שהוא הדין העברי לפיו בגיל 6-15 האב חייב בצרכיה ההכרחיים, ושני ההורים יוסיפו מ"דין צדקה" השלמת מזונות.
בפס"ד שרגאי נ' שרגאי תביעת מזונות של ילד לעולם לא תהא בגדר סמכותו הייחודית של בד"ר ואינה יכולה להיות כרוכה בתביעת גט כך פס"ד שניתן בהתיידנות בין הורים אינו גורע מזכותו של הילד לתבוע בשמו הוא.
בפס"ד מרחב נ' שרלין ויתרה אם חד הורית על מזונות הילד. ביהמ"ש פוסל את ההסכם הנוגד את תקנת הציבור מבלי להזקק להלכת "עד שתעשיר".
בפס"ד קוט נ' קוט האם חתמה על שיפוי והוחתם עליו ערב. אם ביהמ"ש יפעיל את הלכת "עד שתעשיר" על האשה, הערב יישאר כחייב.
בפס"ד מילנר נ' מילנר שמגר עשה נסיגה מהלכת קוט על ידי השאלה מי הוא הערב. בדר"כ הסב או הדוד, מי שבאופן מעשי הוא שתומך באשה ובילדים ולכן אם מוכח שהוא זה שתומך תופעל גם כלפיו "עד שתעשיר" כדי שלא תפגע טובת הילד.
אם הילד מסרב לראות את האב ככלל בית המשפט אינו אוהב את הטענה ע"מ להשמיט מזונות אבל ככל שהילד מתקרב לגיל 18 יתכן בנסיבות מסויימות קבלת הטענה.
[1][1] דבר המלך ומועצתו, תוספת שניה: העדה המזרחית (אורטודוכסית). העדה הלטינית (קתולית). העדה הגריגוריאנית-הארמנית. העדה הארמנית (קתולית). העדה הסורית (קתולית). העדה הכשדית (אוניאטית). העדה היהודית. העדה היונית-הקתולית, מלכיתית. העדה המרונית. העדה הסורית-אורטודוכסית. צוי הכרזה על עדה דתית: הכנסיה האוונגלית האפיסקופלית בישראל ועדת בני האמונה הבהאית.
[2][2] תביעות בענייני נישואין או גיטין, מזונות, כלכלה, אפוטרופסות, כשרות-יוחסין של קטינים, איסור השימוש ברכושם של אנשים שהחוק פסל אותם, והנהלת נכסי אנשים נעדרים
[3][3] א. הפיכת זכויות בהקדשות מסוג מסקפאת ומסתגלאת, לצורות השכירות מסוג אג'ארתין ומוקאטעה; עניני נאמני-ההקדשות; זכויות מיוחדות בהקדש-שלם כזכות הרקבה; תנאים בשטרי הקדש; בעיות החזקת קרקע הקדש לפי שיטת משד אלמסכה ושיטות אריסות אחרות, פרט לתביעות בקשר עם שכירות מסוג אג'ארתין ומוקאטעה. ב. חובות של נכסי הקדש ויתומים שנוצרו בדרך חוקית. ג. ענייני אפוטרופוסות, צוואה וירושה. ד. פסלות והפקעתה והוכחת בגירות. ה. מינוי אפוטרופוסים ופיטוריהם. ו. עניני נעדרים. ז. תביעות בקשר עם נישואין וגירושין, מוהר, דמי מזונות, יחוס ילדים וגידולם, רישום עזבונות וחלוקתם בין היורשים וקביעת חלקיהם לפי החוק וכן מוסמכים לתת רשיונות לאפוטרופסים לנישואין ולאפוטרופסים, וכן לערוך ולרשום צוואות, שטרי הקדש, ויפויי-כח בתביעות שבפניהם, אין הקאדי מוסמך לדון בתביעות ולטפל בעניינים, מחוץ למפורטים בסעיף הקודם.
[4][4] הגם שלפי סעיף 27 לחוק אימוץ ילדים קיימת אפשרות בהסכמת הצדדים להידון בפני בית דין רבני ואולם הענין ידון לפי החוק האזרחי.
[5][5] הגם שלפי סעיף 155 לחוק הירושה ניתן להסמיך את בית הדין הדתי לדון בעניין לפי הדין הדתי הנוהג בו.
[6][6] ואולם הענין לא נמחק מסעיף 51 ולא מצויה בו הוראה המחילה את הוראות החוק על בית הדין הדתי ולכן נראה שהסמכות עדיין נתונה גם לבית הדין הדתי
[7][7] מצומצמת לגבי בן הזוג - חל רק במקום שאין דין אישי, מרחיבה לגבי ילדים – חל בהעדר חיוב לפי הדין האישי, מרחיבה לגבי קרובי משפחה אחרים – קובע חיובים (סעיפים 2, 3 ו- 4 לחוק), אך אין בחוק לגרוע מזכות מזונות הקיימת לפי הדין האישי כי אם להוסיף עליה בלבד (סעיף 19(ב) לחוק).
[8][8] ראה הערה 3 לעיל.
[9][9] עיכוב יציאה, דרכון, רשיון נהיגה, משרה על פי דין או בגוף מבוקר, לעסוק בעסק הדורש רישוי, הגבלת חשבון הבנק, הגבלות על אסיר,