אילן להב – תיכנון פיננסי וביטוח

דין – כללים משפטיים מחייבים, הקיימות בחוק, בפסיקה. כיוון שהחוק אינו מפורט וברור דיו, מפרשים השופטים את החוק והלכת העליון מחייבת את הערכאות הנמוכות יותר.

דיני העונשין קובעים:

הגדרת התנהגות המהווה עבירה פלילית

קובעים מהו העונש הצפוי לעובר ס' 91 עד 500 לחוק העונשין

מגדירים תנאים כלליים לאחריות הפלילית (יסוד נפשי מסויים וכו, שותפות לדבר עבירה, שידול , סיוע וכו.)

הוראות כלליות באשר לענישה.

העבירה הפלילית מוגדרת כתופעה חברתית המסוכנת לציבור. התנהגות המעמידה בסכנה את היסוד החברתי המאורגן. הערכים המוגנים הם:

הגנה ישירה על האזרחים (חיי אדם, שלימות הגוף, חירות, רכוש)

הגנה עקיפה ע"י הגנת המדינה (ביטחון המדינה וכו.)

כשאדם גונב הוא פוגע בקורבן אך גם בערכים החברתיים החשובים לחברה.

הגדרה נוספת: עבירה פלילית מבוססת על ארבעת היסודות של העבירה הפלילית:

היסוד העובדתי,

היסוד הנפשי,

עושה העבירה (אדם בר עונשין-בגיר, שפוי לדעתו, לא מפגר)

והיסוד אובייקט העבירה – הערך החברתי המוגן ע"י האיסור.

ההגדרה:

התנהגות נפשעת של אדם, בעל כשרות פלילית, אסורה עפ"י חוק, בשל הסכנה הנשקפת ממנה לערך חיונ י לקיום החברה ולהתפתחותה.

האחריות הפלילית, הינה החמורה ביותר. החוק הפלילי מיוחד לתופעות החמורות ביותר.

עיקרון השיוריות של הדין הפלילי: משתדלים להסדיר הכל באמצעות נזיקין חוזים וכו. ורק מול החמור ביותר, מופעל התחום הפלילי.

לא מוסרי, אינו בהכרח פלילי. (כגון שקר סתמי).

לפני ביצוע חקיקה חדשה, צריך מחוקק לבדוק אם התועלת מהאיסור הפלילי, עולה על הנזק שבהגבלת החירות. הכל מותר, אלא אם כן אסור.

עבירה מנהלית – עוסקת בפגיעה קטנה יחסית בחברה (כגון חניה). אין בזה קלון, רישום במרשם הפלילי וכו.

מטרת החוק הפלילי: להדריך ולכוון התנהגות (ולא לתפוס עבריינים). מטרתו למנוע עבירות ולא ליצור עבריינים.

שלב העונש מגיע רק אח"כ, אך הוא אינו מטרה בפני עצמה.

עקרון החוקיות

מכאן – העיקרון הבסיסי החשוב –

עיקרון החוקיות - אין עבירה ואין עונש, אלא אם נקבעו בחוק, או על פיו. המוסמך לקבוע הוא הריבון (כנסת). חירות האדם מכתיבה שהכל מותר, אלא אם כן אסור בחוק.

אין עונשין למפרע - ס' 3 לחוק העונשין מחוקק לא יכול לקבוע איסור פלילי על מה שכבר נעשה.

ע"מ שתתגבש עבירה פלילית נדרש שהאיסור בחוק יחול על המעשה מבחינת הזמן (תחולה בזמן ס' 4 עד 6) ונדרש שהאיסור יחול גם במקום (ס 7 עד 17 לח' העונשין).

לעיקרון החוקיות יש מספר הסברים מצטברים: מתן אזהרה הוגנת לפרט – אזרח.

חירות הפעולה של היחיד מבוססת על ידיעה בזמן העולה, מהו התחום האסור, על מנת ליצור הכוונה, שזוהי מטרת חוק העונשין.

אכיפה שווה, הפרדת רשויות, הכל מכתיב את עיקרון החוקיות.

אין לעשות היקש – אנאלוגיה בתחום הפלילי. אסור לשופט לאמר שאם מעשה א' אסור, מכאן שגם מעשה ב' אסור.

אין לקונות במשפט הפלילי. (חלל בחוק). בתחום הפלילי אין לקונה. יש בחוק הפלילי מושג הנקרא:

"הסדר שלילי" – אם המחוקק לא הסדיר משהו, הרי שמתייחסים אליו כאילו קבע שהמעשה כן מותר.

לעיקרון החוקיות מספר השלכות חשובות:

א. דרישת פומביות החוק (כגון פירסום ברשומות)

ב. דרישת הגדרה מפורטת ובהירה של האיסור, כך שיובן ע"י הדיוטות. (בחלק ממדינות ארה"ב – האיסור בטל בכלל אם אינו נהיר דיו).

ג. כלל הפרשנות המצמצמת בפלילים – מבין שני פירושים סבירים, חייב בימ"ש לבחור בפרשנות המצמצמת את האיסור (ע"מ להרחיב את החירות האישית).

ד. שלילת תחולה רטרואקטיבית. אלא רק מרגע פירסומו, שכן אילו לא היה כך – היו עונשין ללא אזהרה.

שתי גישות עיקריות הנוגעות לפרשנות המשפט הפלילי:

1. נשענת על עיקרון החוקיות וכוללת שלושה נדבכים – שלבים:

א. המשמעות הטבעית והרגילה של המילים. נועד לאפשר לפרט להבין את היקף ומהות האיסור. כלל הכרחי הנותן כבוד לפרט ולמחוקק, כביטוי להפרדת הרשויות, כמו גם לבתי המשפט, ע"מ שלא יצטיירו כלהטוטנים.

ב. כלל הפרשנות המצמצמת – מבין שני פירושים סבירים, יש לבחור בפירוש המצמצם. מאפשר מתן אזהרה לפרט, לנהוג בו בהגינות ויש בו גם רציונל חוקתי הנוגע להפרדת הרשויות.

ג. מה מטרת החקיקה – ניתן להשתמש בה רק למטרת צימצום האיסור. זו תפיסה, על פיה המטרה אינה להגן עד כמה שניתן על היקף הערך המוגן (כמו רכוש), שכן אם היה כך, היתה פגיעה משמעותית יותר בחירות הפרט. המחוקק צריך להגן בצימצום על ערכים מוגנים אלה, על מנת למנוע פגיעה בחירות הפרט.

לדוגמה – גם כשהעושה גורם למות ברשלנות (אינו צופה התוצאה), בגלל חשיבות ערך חיי אדם, זוהי עבירה פלילית. אין לעומת זאת רשלנות לגבי פגיעה ברכוש, בהיבט הפלילי של המשפט.

כל הכללים הנ"ל הינם שלבים, שחשיבותם על פי סדר כתיבתם.

2. גישה פרשנית שניה אותה פיתח השופט ברק, הטוען לשיטתו, כי יש לפרש על פי מטרת החקיקה, גם אם אינה מתיישבת עם מילות החוק וגם אם מרחיב את היקף האיסור ואת מטרת החקיקה, קובע הרי השופט.

כיום בעקבות ס' 34כא', קבע המחוקק כלל פרשנות מצמצמת, הרי שסנג'רו מקווה ששיטה זו תיחלש כיוון שהוא מתנגד לגישתו של ברק.

הענישה הפלילית

שלב זה מגיעים אליו רק לאחר שיתר השלבים מוצו. מקובל לציין 5 מאפיינים ע"מ שידובר בענישה פלילית (על פי פרופ' הארט)

א. כאב, סבל, או תוצאה אחרת שנחשבת ללא נעימה.

ב. העונש מוטל בעקבות קביעה בהליך משפטי, שנעברה עבירה על חוק.

ג. העונש מוטל על העושה, בגין העבירה שעבר – עליו בלבד (לא קבוצתי לא שעיר לעזאזל)

ד. העונש מוטל באופן מכוון, ע"י בני אדם שאינם העבריין. (לא שמיים, לא הענשה עצמית)

ה. העונש מבוצע ע"י רשות שהוסמכה לכך בחוק.(לא דין משמעתי למשל)

ההצדקה לעונש - גמול ותועלתיות

מה הופך את הכאב, הסבל והמחסור למוצדקים מבחינה מוסרית? למעשה מה הופך ענישה פלילית למוסרית, מה עוד שהיא מכוונת? הצורך במוסריות מחריף, כי הגורם המבצע הוא המדינה עצמה. עצם העובדה שקיימות רשויות רשמיות שתפקידן לדכא, פוגע באיכות החיים של הפרט. במדינה תיאוקרטית, או במלוכה, אין חיפוש אחר הצדקה לענישה. במדינה דמוקרטית, יש צורך לחפש הצדקה לענישה.

גמול

עימנואל קאנט 1724 1804 לדעתו ענישת הפושע היא חובה מוסרית וצידוקה – עצם העובדה שעבר עבירה. הציווי – מוחלט לדוגמה – חברה על אי בודד המחליטה להתפרק ולהתפזר – למרות שהרוצח הכלוא לא יזיק יותר. לשיטתו – יש להורגו כי זהו גמולו. מידת העונש – מידה כנגד מידה – להשיב לפושע כגמולו. קאנט שלל נימוק הרתעה. העונש-תכלית לעצמו וכל אדם תכלית לעצמו.

הגל 1770-1831 – העולם מאוזן מוסרית והעבירה מפרה האיזון. הימנעות מענישה תנציח את הפרת האיזון. הענישה – מעשה העבריין המוחזר אליו, מבטל את הרע ומאזנת מחדש את העולם. אין די בגינוי מילולי וסמלי וחייב להיות ממשי ופוגע. יש חובה מוסרית להעניש כגמול ולא משיקולי תועלת לחברה. הוא מוסיף "זכותו" של העבריין להיענש, ומכבד את "זכותו" של העבריין להידון כיצור ראציונלי.

ז"א א. לחברה זכות להעניש

ב. לחברה זכות וחובה להעניש.

תועלתיות

גישה שניה – תועלתיות מניעה – למנוע פשיעה נוספת, הרתעת הפרט הרתעת הרבים.

חסיד הגישה – בנטהם מדגיש ההרתעה 1748 – 1832. ראה במטרה התועלתית את התכלית היחידה לענישה – תועלת ולא גמול.

ג'והן סטיוארט מיל ממייסדי התועלתיות ("על החירות") כתב שלכל אדם זכות לחירות, הניתנת להגבלה רק ע"י תועלת לחברה, המוגדרת כסיפוק מירב האושר למירב חברי החברה.

עבירה חד פעמית – על פי בנטהם – אין להעניש – כיוון שאין בכך תועלת.

האחרים – כן – עקב הצורך בגמול.

תועלתנות (מיל ובנטהם) גמוליות (קאנט והגל) – גמול צודק של העבריין. תועלתנות מגשימה מדיניות וקדימה. גמול – מביטה לאחור. כל אחת מהתיאוריות בעייתית כשלעצמה כשהחסרונות

חסרונות התועלתיות

א. שימוש בלתי מוסרי בפרט, כאמצעי להשיג מטרות חברתיות.

ב. אין מה שימנע הענשת חפים מפשע.

ג. בוודאי שניתן להגיע לענישה חסרת פרופורציה.

ד. אם אין הרתעה, אין הצדקה לענישה ולעיתים רוצים להעניש, גם כשאין בדבר תועלת.

חסרונות התיאוריה הגמולית:

קושי בקבלת נקמה כגמול הוגן.

יש צורך בשילוב שתי התיאוריות גם יחד. כיום מקובל, שהגמול הוא הסף העליון של העונש ומשיקולי תועלת, ניתן, או צריך, להסתפק בפחות מהמכסימום.

אם ניתן להסתפק בענישה חמורה פחות, כך שעדיין תשיג מטרות הענישה – עדיף. עונש צריך להיות צודק (מכסימום – הגמול) ויעיל (משיג מטרות הענישה מבחינת התועלת). אין צורך בהגעה למירב הגמול.

פרופ' הארט רוצה להפריד בין:

א. מהי ההצדקה לענישה.

ב. את מי להעניש וכמה

ההצדקה – תועלת, אך לשאלה השניה – את מי וכמה, יש להשתמש בתיאוריית הגמול. סנג'רו חושב שיש לבסס גם על גמוליות וגם על תועלתיות.

סיכום

יש לשלב בין גמול כמכסימום לבין תועלתיות ואם ניתן להוריד מהמכסימום מבלי לפגוע בתועלתניות, יש לעשות זאת.

במציאות – אין גישה אחת, אלא אלו הן אידיאלים, המשמשים כמדד לביקורת מצבים קיימים. האידיאל הגמולי ימנע ענישת חפים וימנע עונש חמור מידי על העבריין. התועלתי ימנע עונש חמור שאין בו טעם מעשי, למרות שמבחינה גמולית, הוא מגיע לעבריין.

על מה מענישים

הסוציולוגים שואלים "את מי" ועל מה מענישים. ויכוח בעבר – אכיפת מוסר ע"י המשפט הפלילי. האם מוצדק לעשות זאת?

ב 1957 – אנגליה – מסקנות ועדת וולפנדן – בדיקת חוקים הומוסכ. וזנות ומסקנותיה – קיום יחסים בהסכמה בין בוגרים וזנות לא ברשות הרבים – לא פליליות.

בין הארט ולורד דוולין ויכוח – דוולין – זכות המדינה לקבוע אמות מידה מוסריות ולאכפן בעזרת החוק הפלילי. הארט אומר וזה מקובל כיום – הסיבה היחידה המעניקה למדינה להגביל חירות הפרט, שבמעשיו עלולים לגרום נזק לזולת. אז ורק אז מותר להגביל חירותו. לא די שהוא נוהג באופן שאינו מקובל כמוסרי במקומותינו. אין לאכוף מוסר ע"י החוק הפלילי. רק ב – 1988 בוטל בארץ האיסור על קיום יחסים הומוסכסואליים. לגבי זנות – יחס אמביוולנטי. משחקי מזל – אסורים. יש שינויים לגבי עבירות המין – השתנו הגדרות העבירות ושינויים בתפיסות ויש גם שינויים בחברות בהן מדובר.

21.10.02

שיקולי הענישה

רוב הקודקסים הפליליים בעולם, אינם מגדירים שיקולי ענישה. הגדרה כזו חסרה כי לו היתה, הרי שהיה ברור:

1 מהי הפילוסופיה ותפיסת המדינה את החוק.

2 היה מתקיים הכלל – כל הניתן לקביעה מראש, יקבע ע"י המחוקק.

3 אחידות ענישה בבתי המשפט.

4 היה קריטריון בחוק לבחינת העונש בערכאת העירעור וגם בספרות.

מטרת המשפט הפלילי – לכוון התנהגות ולהימנע מענישה.

מטרות ענישה פלילית:

1. גמול

2. הרתעה

3. מניעה

4. שיקום

הרתעה

מופיע אצל אפלטון והובס, כשהביסוס לה נעשה ע"י בנטהם. חשב עפ"י התועלתנות, כי מטרתה היחידה של הענישה הינה הרתעה, שכן האדם יצור רציונלי ולכן ניתן להרכיב "מדד סיפוק".

בַּקָרְיֶה – איטלקי שהושפע מבנטהם ("על עבירות ועל עונשים") הציע הגדרה מדוייקת של עונש לכל עבירה, כעין "תעריף". לדעתו, לא היה צורך בעונשים החמורים שהיו נהוגים בתקופתו. אם חומרת העונש הצפוי, תהיה מעט גדולה מההנאה הצפויה מביצוע העבירה, הרי שהעבריין בכח, ימנע מלכתחילה מלבצעה.

ערכאת הפרט מבוססת על רצדיביזם – מועדות, דהיינו, ביצוע חוזר על עבירה, למרות שהאדם נתפס ונענש. ערכאת הפרט, באה לפעול כנגדו. אין הוכחה אמפירית, שהעונש מרתיע יותר את העבריין בפועל, מאשר את העבריין הפוטנציאלי. המטרה – הרתעת הפרט.

ערכאת הרבים – מוסרית – שונה. כיוון שרואים כל אדם כתכלית לעצמו, יש בעייתיות מלהשתמש באדם א', על מנת להרתיע אדם ב'.

יעילות ההרתעה

האם הענישה אכן מרתיעה ובמה זה תלוי. בעבר, התבססו על ההגיון הפשוט. בעבר, בזמן ההוצאות להורג, "חגגו" הכייסים. האם זו הוכחה שאין בעונש הרתעה ?

ניתן אולי לסווג עבירות ורק אז לבדוק אם ההרתעה יעילה. האם יש הרתעה בענישת נרקומן ? כנראה שלא. אך סביר שניתן להרתיע עבריין צוווארון לבן.

ב – 1944 בדנמרק, נעצרה כל משטרת דנמרק למשך – 9 חודשים. במחקר שנערך

מתברר שחל גידול בפשיעה, אך היה בעיקר בעבירות רכוש, (עבירות אינסטרומנטליות – העבירה משמשת בן רק כאמצעי להשגת כסף, או רכוש). בעבירות תקיפה, רצח ומין, (עבירות אקספרסיביות – עבירות המבטאות רגש. מעשה העבירה עצמה, הוא מטרת העבריין), כמעט ולא חל שינוי.

הרתעה עפ"י סוגי עונשים – האם עונש המוות משיג מטרתו, יחסית לאלטרנטיבה (מאסר עולם).

מחקרים רבים – סלין למשל מצא ב – 1959 וטען שאין בעונש המוות הרתעה, ארליך טוען שיש בזה הרתעה (1965).

איזה סוג עונש יכול להשיג הרתעה אישית, הרתעת הפרט ?

מאסר על תנאי.

המחוקק יכול להרתיע ביעילות (הרתעת הרבים) ע"י עונש מינימום

"שוק ראשוני קצר" – עצם המאסר הקצר, מהווה הרתעה כתוצאה מהטראומה שבו. דווקא מאסר ארוך, עלול לאבד מאפקט ההרתעה שבו, עקב "התרגלות" הנידון למאסר.

ההרתעה מושפעת מתכונותיו השונות של הפרט. בחלוקה גסה:

1. ציבור שומרי החוק - השמירה לא עקב העונש.

2. ציבור העבריינים - אולי לא פועל רציונלית.

3. אופורטוניסטים – בד"כ שומרי חוק אך הם מנצלי הזדמנויות. בקבוצה זו יש סיכויי הרתעה גבוהים.

מה מרתיע יותר: וודאות העונש, או חומרתו. המחקרים מראים שהוודאות, מרתיעה הרבה יותר מחומרת העונש.

מניעה

שלילת היכולת מהפרט לעשות רע incapacitation הרחקה. המטרה – להגן על החברה ולכן גם המניעה הינה שיקול בגישת התועלת.

לו המניעה היתה השיקול היחידי, הרי שעונש המוות היה היעיל ביותר.

גם עונש מאסר משיג מניעה, פסילת רשיון נהיגה. ע"מ להשיג מניעה, נשללת חירותו של האדם.

הגישה האבולוציוניסטית טוענת שגם עונשי מאסר הינם קשים ופרימיטיביות מידי.

כשקיימת סכנת נפשות, יש הסכמה רחבה על מאסר.

בעבירות רכוש, עולה השאלה, אם העונש :

א. מוצדק

ב. כלכלי

חיזוי מסוכנות:

תפקיד השופט לצפות, האם הנאשם מסוכן לעתיד וזאת על פי:

א. ניבוי משפטי

ב. ניבוי קליני

ג. ניבוי סטטיסטי

התוצאות אינן מדוייקות.

יש גם קושי במעצר עד תום ההליכים, שכן ניבוי המסוכנות אינו מדוייק וכיוון שעדיין אין הרשעה, הרי שאין אפשרות לפצות את הנעצר העשוי להיות זכאי.

שיקום

בעבר ראו בה מטרה בפני עצמה, עד שחשבו אפילו שמטרת המאסר – שיקום. בתחילת המאה העשרים אפילו בארה"ב, התפתחה תופעה בה לא נקבעה תקופה מדוייקת למאסר ורק ועדת השיחרורים קבעה אם השתקם הנידון די הצורך.

בשנת – 1974 פורסם דו"ח Martinson, שבדק שיקום בבתי הכלא ומסקנתו:

"Nothing works”.

כיום אין שולחים למאסר לצרכי שיקום, אלא רק להרתעה, לתת לו כגמולו, לשם מניעה וכו. אך לאחר שהנידון ממילא במאסר, מקובל לנסות ולשקם. כיום לאסיר יש זכות – לא חובה – להשתקם ותפקיד המדינה לעזור לו בכך.

השיקום מצליח רק מחוץ לכותלי הכלא. שיקול השיקום יבוא רק על מנת לקצר את תקופת המאסר ולא על מנת להאריכו.הרתעה, מניעה, גמול, פועלים להאריך. שיקום – לקצר.

שיקול הגמול

בעבר, כשהשיקום היווה את גולת הכותרת, הרי שהשיקול הגמולי הצטייר כנקמה פרימיטיבית – הטלת עונש לשמו ללא הצדקה מוסרית. כיום הגמול חזר לאופנה והוא מצטייר כצודק יותר. כך בפסיקה, מופיע גמול בהגדרות ומילים אחרות, אך זו הכוונה.

איפיונו – מידה כנגד מידה

יתרונותיו:

א. מתייחס לעבירה המסויימת ולא לאדם. משמש כהכוונה מדוייקת יותר לעבריין. אין שיקול המתייחס לעבריין הספציפי.

ב. יחס הולם בין העבירה לעונש – מונע שרירות בענישה.

ג. מגביל את חומרת העונש.

ד. מספק את דרישת הציבור לעשיית צדק ומונע עשיית דין עצמי.

מודל הצדק

לאחר שנואשו מהשיקום עולה מודל הצדק. אם ממילא לא ניתן לשקם, נעשה לפחות על פי מידת הצדק – יושר, מניעת שרירות לב, שיוויון והעונש על פי מודל זה מותאם ל:

א. מידת הנזק הממשי שנגרם בעבירה.

ב. מידת אשמתו של העבריין.

כיום מדובר על "נזק צפוי", דהיינו בעת ביצוע העבירה מהו הנזק הצפוי הימנה. הנזק המיידי, עלול להיות מקרי. כיום מדובר על הנזק הצפוי, ביחד עם האשמה.

בעבר, לא היתה אחריות פלילית על נסיון. אח"כ באה ענישה מופחתת על נסיון וכיום העונש זהה (תיקון 39).

מודל הצדק פועל להפחתת שיקול הדעת של השופטים. החוק אמור לקבוע במדוייק את העונש על כל עבירה.

מודל הצדק קובע, כי הענישה צריך שתיקבע על פי הגמול בלבד. זוהי התפכחות מאשליית השגת מטרות הענישה בצורות אחרות. כיום ידוע שהשיקום נכשל ואינו מועיל. לגבי ההרתעה, הטענה שלצורך הרתעה, די במערכת משפט וענישה ואין צורך בעונשים חמורים.

הענישה הנורמטיבית למול הענישה בפועל

ככל שהעבירה חמורה, יש לקבוע לה עונש חמור יותר. הנורמטיבית – הנקבעת בחוק. עיקרון הפרופורציה אומר, כי על עבירות קלות – יש לקבוע עונשים קלים יחסית ולעבירות חמורות, יש לקבוע עונשים חמורים.

אצלנו, העיקרון אינו עובד, עקב ירושת החוק האנגלי. האחריות הפלילית מבוססת על:

א. סכנה

ב. אשמה

כיום מקובל, שללא אשמה אין אפשרות ענישה.

במשפט האנגלי, בו רצו להשיג הרתעה, חשבו יותר על הסכנה ומכאן העונשים החמורים יותר. היו כ – 200 עבירות עליהן היה גזר דין מוות. The bloody code.

לעיתים, עקב רחמים, זוכה האדם, למרות שאמור היה להיענש, רק כדי לא להטיל גזר דין מוות.

בארץ, לא נגזרים עונשי מכסימום, אלא קלים בהרבה. כרגע העונשים לפי סנג'רו מופרזים.

המשפט האנגלי היה ברובו תקדימי, ("המשפט המקובל האנגלי" The Common Law)

שיקול הדעת של השופטים – זוהי הענישה בפועל. הכלל – העונשים הם מכסימום (ס' 35(א) לחוק העונשין). גם שיקול הגמול וגם מודל הצדק פועלים לשינוי מצב זה, כמו גם עיקרון החוקיות טוענים, שהמחוקק צריך לומר הרבה יותר על מידת העונש. קו הגבול בין המחוקק לשופט, צ"ל קצה גבול יכולתו של המחוקק. כל מה שניתן לקבוע בחוק, צריך שיחוקק ורק מה שלא ניתן, יש להשאיר לשופט, בניגוד לקיים כיום אצלנו.

כיצד יבוצע הדבר ע"י המחוקק ?

להישאר בשיטת עונשי מכסימום, אך לקבוע דירוג הגיוני בין העבירות על פי חומרתן ולא ליצור עונש חמור לרוב העבירות.

מחקרים הוכיחו שקיימת הסכמה לגבי דירוג חומרת עבירות. לא היתה הסכמה לגבי מידת העונש המגיע בגין כל עבירה.

קביעת עונשי מינימום, כמקובל במשפט הקונטיננטלי (האירופי).

משיג הרתעה גבוהה ביותר, שכן ישנה וודאות לאדם, כי במקרה תפיסה, ייאלץ לרצות מאסר בפועל. בנוסף, נדרש המחוקק לדייק מאד בניסוח הגדרת העבירות.

ס' 198, ס' 240, ס' 169 בעייתיים, אין בהן הכוונה, עבירות חמורות מידי, עונשים חמורים מידי וכו.

חסרונם של עונשי מינימום, שבמציאות, עלול עונש כזה להתגלות כחמור מידי. הפיתרון – המחוקק יכול לתת שיקול דעת לשופט לסטות מכך, עם הנמקה.

ג. עונשי מוצא - הוצע ע"י ועדה בראשות גולדברג לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין – דו"ח שהוגש ב – 1997. הרעיון עדיין אינו מופיע בחוק.

כשיש עונשי מכסימום, הרי שהמחוקק מדריך את השופט רק לגבי מיעוטם של המקרים (החמורים).

עונש המוצא, אומר, שהמחוקק צריך להגדיר לשופט מהו העונש הראוי לעבירה טיפוסית וממנה, ניתן לסטות. הכוונה ליצור הכוונה לרוב העבירות ולא לנקודות הקצה שלה (מעטות חמורות ומעטות קלות).

עונש חובה - נדיר אך קיים.

ניתן לשלב בין מכס ' + מינ' + מוצא

מה בין המשפט הפלילי לאזרחי

במשפט האזרחי –הניזוק תובע המזיק.

במשפט הפלילי – עניינה של החברה כולה. התובע אינו הקורבן אלא המדינה ואין נפקא מינה אם הקורבן מעוניין בכך.

לקורבן העבירה, אין מעמד בהליך הפלילי, בניגוד למציאות במשפט האזרחי.

לאחרונה – גישה המנסה לחזק מעמד הקורבן וחוקק חוק זכויות נפגעי עבירה תש"ס 2001, אך במציאות, לא השתנה מעמד הקורבן, למעט חובת הדיווח של הפרקליטות לקורבן לגבי שלבי ההליך הפלילי.

המשפט הנזיקי מבוסס על נזק ומטרתו לשפות את הניזוק.

המשפט הפלילי מבוסס על פגיעה בערך מוגן ולא דווקא על נזק. די למשל ב"העמדה בסכנה" – אין צורך להמתין עד שנתגבש הנזק. אפילו "נסיון" נחשב כעבירה. בנזיקין – רק נזק ממש מגבש עבירה.

הגישה האבולוציוניסטית, הדורשת לבטל המאסר, טוענת שהמדינה "לוקחת" מהקורבן את המשפט והפיצוי ולוקחת אותו לעצמה בעוד שהקורבן נותר קרח.

בנזיקין מדברים על עוולות. ישנם מעשים, העלולים ליפול בתחום החופף שבין התחום הפלילי לנזיקי. בנזיקי – גם אם אין אשמה, חייב המזיק בפיצוי.

מידת ההוכחה - באזרחי – המוציא מחברו, עליו הראייה. מידת ההוכחה, מעל 50%, על פי מאזן ההסתברויות.

בפלילי - מעל ומעבר לכל ספק סביר ישנה הערכה של מעל 90% – חובת ההוכחה על התביעה עקב חזקת החפות.

עדיף אשמים חופשיים מאשר חפים במאסר.

מכאן שבאזרחי יכול להיות מורשע ומזוכה עקב ספק בפלילי.

בפלילי - יש מרכיב "סטיגמה" – גינוי, באזרחי אין.

בפלילי - אחריות על העושה. אי אפשר לבטח. באזרחי – ניתן לבטח ולהטיל האחריות על מעסיק, או חברה.

למדינה שיקול דעת האם להגיש אישום פלילי אם לאו:

א. אם אין ראיות לכאורה להגשת אישום פלילי.

ב. אם אין עניין לציבור. (מושג שסתום רחב)

סיכום

הנושא	פלילי	אזרחי
מי תובע	המדינה	הניזוק
מטרה	הגנה על ערך מוגן. לכן גם "נסיון" או העמדה בסכנה - פליליים	לשפות הניזוק, רק אם נתגבש נזק ממשי
אשמה	חייבת להיות	המזיק חייב גם ללא אשמה
מידת ההוכחה	המוציא מחברו... מעל 50% עפ"י מאזן הסתברויות	מעל ומעבר לספק סביר. מעל 90% עקב חזקת החפות
סטיגמה	קיימת	לא קיימת
ביטוח	האחריות על העושה ואין אפשרות לבטח	יש אפשרות לבטח

28.10.02

עיקרון השיוריות של המשפט הפלילי

על המחוקק לבחון האם לא די באמצעים אחרים, לפני ההגעה למשפט הפלילי.

כך למשל בכל הקשור בהוצאת דיבה. אצלנו – אם היתה כוונה לפגוע, יש אחריות פלילית, למרות שבפועל, הנחיית היועהמ"ש לא להגיש אישום פלילי, למעט אם הקורבן הגיש קובלנה פרטית.

עיקרון האשמה

קיים בפלילי ולא קיים באזרחי. ככלל, האחריות חייבת להיות מבוססת על אשמה.

אשמה – עמדה פנימית אנטי חברתית. ההגיון – לא ראוי וצודק להרשיע אדם ולהטיל בו סטיגמה - קלון, אם אינו אשם.

עיקרון זה מצמיח דינים רבים. למשל:

א. דיני השליטה - ע"מ להרשיע נדרשת שליטה על ההתנהגות, המוגדרת כיכולת פיסית לבחור בהתנהגות חלופית אחרת. אדם שנדחף ולא יזם, הרי שלא יוטל בו דופי פלילי. כך גם לא יורשע במחדל, אדם כפות ולא תוטל עליו אחריות פלילית.

ב. היסוד הנפשי - נדרשת מחשבה פלילית המוגדרת כמודעות להתנהגות, מודעות לנסיבות וצפיה לתוצאות. הרשלנות, מהווה חריג – אדם יכול היה לצפות ובכך הוא רשלן.

ג. שגגה - לא מוטלת אחריות פלילית כלל ואפילו לא אשמת רשלנות. נובע בעצם מעיקרון האשמה.

להוסיף לטבלת ההשוואה למשפט האזרחי –

חוק העונשין - מבוא טכני והסטורי

עד תיקון 39 משנת 1994, שנכנס לתוקף ב – 1995, היו בחוק שני חלקים: כללי וספציפי.

כיום, יש בו שלושה חלקים:

א. חלק מקדמי - כולל הוראות יסוד והסדר תחולת דיני עונשין על פי זמן, ומקום.

ב. חלק כללי - הסדרים כלליים כגון יסוד עובדתי, יסוד נפשי, דיני נסיון, סיוע, שותפות,

סייגים (הגנות, סייג הצורך, צידוק, הגנה עצמית) ודרכי הענישה – הסדרת העונשים.

אם ישנה הוראה החלה על קבוצה שלימה של העבירות, הרי שמקומה יהא בחלק הכללי.

ג. החלק הספציפי - העבירות עצמן – למעשה מס' 97 ואילך. כל עבירה מוגדרת שם, מהו

המעשה האסור ומהו העונש בגינה.

הקורס יתמקד בחלק הכללי. קורס דיני עבירות עוסק בחלק הספציפי.

רוב העבירות הפליליות, אינן בחוק העונשין, אך בו נמצאות החמורות שבהן. גם בחוק האזרחי ישנן עבירות פליליות (פקודת מס ההכנסה, למשל).

ס' 34כ"ג בחוק העונשין חשוב - מדבר על כלליות החלק המקדמי והכללי. הכוונה – חלקים אלה חלים גם על עבירת פליליות המופיעות בחוקים אחרים.

סקירה היסטורית

פקודת החוק הפלילי, מימי המנדט, (1936) ובכינויה פח"פ, שנשארה בתוקף לאחר קום המדינה, התאימה לתקופתה, אך אינה מתאימה לישראל המודרנית, דבר שגרם לכנסת לשנותה, לעיתים בצורת טלאים ולעיתים, באמצעות הוצאת סעיפים בנושא מסויים וחקיקת חוק במקומם, כמו החוק לתיקון דיני העונשין (עבירות מרמה, סחיטה ועושק).

בשנת 1977 נחקק חוק העונשין, שבמסגרתו, קבעה הכנסת נוסח עברי חדש לפח"פ, שהפך לנוסח המחייב ובשמו "נוסח חדש" ובנוסף, איחד - שילב בחוק העונשין עבירות מסויימות, כמו הנזכר קודם וביטחון המדינה, ובשמו "נוסח משולב".

הCommon law שהיה מקובל באנגליה והסתמך על תקדימים, לא הספיק למושבות ששם חוקקו חוקים ממש. בשנת 1899, הכין Griffith ב אוסטרליה Queensland חוק מקיף, המבוסס על הפסיקה האנגלית, חוק שהוחל אח"כ בכל המושבות, כולל בישראל. החלק הספציפי הנ"ל, תקף בעצם גם היום, בשינויים שקיבלה הכנסת, בניגוד לחלק הכללי, שבו חל שינוי מהותי.

בשנת 1980, פירסמה ועדת מומחים בראשות אגרנט הצעה לחלק כללי חדש של חוק העונשין ב"משפטים" ובשנת 1984, פורסמה ב"משפטים" הצעה של פרופ' פלר וקרמניצר ובשנת 1992, פורסמה הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי) תשנ"ב 1992, הצעה שפורסמה בספר הצעות חוק תשנ"ב 1992, המבוססת על הצעת קרמיניצר ופלר, אך ללא החלק העוסק בענישה הפלילית. (פריט מס' 1 במקראה)

בשנת 1994, נחקק תיקון 39, השונה מההצעה המקורית, שנכנס לתוקף בשנת 1995, על מנת לאפשר הסתגלות המע' המשפטית אליו.

ס' 1 עד 34 הישנים בוטלו ובמקומם נחקקו 1 עד 35 ונוספו לו סעיפים נוספים שמוספרו כ 34א' עד 34כד', על מנת להשאיר את ס' 35 כמשמעו הקודם.

ס' 35 ואילך – הסדרת הענישה הפלילית ואח"כ החלק הספציפי, שלא שונה.

מבנה העבירה הפלילית

מורכבת ממבנה כללי משותף לכל העבירות.

עיקרון החוקיות - אין עבירה ועונש אם אין חוק המגדיר את העבירה ואת העונש בגינה. רק

הריבון רשאי לחוקק איסורים פליליים.

א. הנורמה האוסרת - נגזר מעיקרון החוקיות – הוראת חוק המגדירה התנהגות, אוסרת

אותה וקובעת לה עונש.

ב. היסוד העובדתי - כולל התנהגות, נסיבות, תוצאה וקשר סיבתי.

ג. היסוד הנפשי - קובע את האשמה

ד. עושה העבירה - צריך שיהיה בר – עונשין (בגיר, שפוי, שאינו לוקה בשכלו)

ה. אובייקט העבירה - הערך החברתי המוגן (חיי אדם, כבוד וכו).

יכולה להיות עבירה אחת, המוגנת ע"י מספר ערכים (שוד – קניין, חיי אדם, חירות האדם וכו.) ולעומת זאת, מספר עבירות, המגנות על ערך אחת (רצח, הריגה, גרימת מוות ברשלנות).

הערך המוגן אינו נמצא בהגדרת העבירה בחלק הספציפי, אלא בכותרת הפרק, בו הן מצויות. זהו הקריטריון ההגיוני לסידור העבירות בחוק.

כיצד תוטל אחריות פלילית?

יש לאתר סעיף - עבירה בחוק, האוסר פעילות וקובע עונש על המפר. על השופט לוודא, שמתקיימים במעשה כל יסודות העבירה.

ראשית, יש לנתח את יסודות העבירה.

שנית, יש ליישם כל יסוד שאותר בהגדרה, על נסיבות הארוע.

שלישית, אם כל אחד מהיסודות מתקיים, אז ורק אז יש מקום להרשעה.

לרוב מתייחסים ליסוד העובדתי והנפשי בלבד.

העובדתי, כולל את כל היסודות החיצוניים, יסודות שהם מחוץ למה שחולף במוחו של העושה. (תיאור בדרך השלילה)

היסוד הנפשי – כל מה שבמוחו של העושה

למשל, ס' 111 : "מסר ידיעה לאוייב או בשבילו" - יסוד עובדתי

"ביודעין" - יסוד נפשי

ס' 416 - "טעות" זוהי נסיבה ולא יסוד נפשי של העושה

הנורמה האוסרת

זהו הסעיף בחוק המגדיר את העבירה. די לציין את מספר הסעיף בחוק וכן מציינים סעיפים רלוונטיים אחרים המציינים עונש והגדרות רלוונטיות.

היסוד העובדתי

כולל שלושה רכיבים:

התנהגות - תרומה פיסית של העושה להתהוות העבירה. לרוב, מתבטאת בפעולה אקטיבית של

העושה, אך יש גם עבירות בהן ההתנהגות הינה מחדלית. (ס' 362 – הזנחת ילדים).

בעצם הוא מחייב פעולה שהנמנע ממנה – עובר עבירה.

נסיבות - נתוני מציאות הסובבים את ההתנהגות בזמן ההתנהגות. התנהגות אינה שלילית

כשלעצמה, אלא ניטרלית ורק הנסיבות, הן המעניקות לה פן שלילי (נהיגה ללא

רשיון – הנהיגה לגיטימית, אך נסיבת חוסר הרשיון הופכה לפלילית).

כך גניבה – נשיאה ונטילה של נכס, בהיעדר הסכמת הבעלים. אם הדבר נעשה בהסכמת הבעלים, הפעולה לגיטימית וָלא – היא הופכת פלילית). הנסיבות כוללות למשל את זמן הפעולה, מקומה (פומבי), אובייקט עליו מבוצעת העבירה (תקיפת שוטר), אמצעי ביצוע (הנכנס לנכס...) המבחן לקיומה של נסיבה, הוא הימצאותה בהגדרת העבירה.

תוצאה - שינוי בעולם, אותו מחוללת ההתנהגות ושקורה לאחר ההתנהגות. בד"כ מדובר

בפגיעה פיסית באובייקט פיסי. היא אינה וודאית בזמן ההתנהגות. היא יכולה להיות גם מצב, או ארוע הקורה לאחר ההתנהגות, בגללה ושנגרם בעטיה. תוצאה, אינה תמיד הכרחית. עבירת הגניבה למשל, אינה דורשת תוצאה של שלילת קבע של חפץ מבעליו.

דרישה רביעית, שאינה בדיוק רכיב:

קשר סיבתי בין ההתנהגות לבין התוצאה – למשל "גורם חבלה לאדם". אם אין קשר סיבתי, הרי שלא תתגבש עבירה פלילית.

המונח actus reus - מעשה רע - היסוד העובדתי.

לא בכל עבירה נדרשות נסיבות או תוצאות. אך התנהגות הינה דרישת יסוד הכרחית.

דוגמאות לניתוח עבירות

דוגמה לניתוח עבירה (לא קיימת כיום)

"גבר הנכנס בלבוש אשה למקום המיוחד לנשים, דינו מאסר שנה אחת"

העושה - גבר

התנהגות - נכנס

נסיבה - גבר, לבוש אשה, מקום המיוחד לנשים.

או

ס' 300 (א) (2) "גורם" =התנהגות – כל התנהגות הגורמת למוות. אין התעקשות על סוג מסויים של התנהגות.

"תוצאה" =מוות

נדרש קשר סיבתי בין המעשה לתוצאה.

נתוני מציאות האופפים את התנהגות - נסיבות.

עבירות התנהגות - אין נדרשת תוצאה מסויימת (גבר הנכנס בלבוש...)

עבירות תוצאה - יש דרישה לתוצאה. ברובן – קיים מונח של "גרימה".

בס' 428, "סחיטה באיומים - המאיים על אדם..." יש הבחנה בין איום שגרם לקורבן לבצע, לבין איום שבסופו של דבר לא נעשה המעשה. המילה "מפני" – קשר סיבתי.

בעבירות תוצאה , כולל גרימת מוות, הרי שעצם התוצאה וקיומו של הקשר הסיבתי בינה לבין המעשה – מגבש עבירה.

בסחיטה ואיומים, ישנה הגדרת התנהגות ולא חייבת להיות כלל תוצאה, ע"מ שתתגבש עבירה.

ס' 456 - ("נסיון להרוס נכס בחומר נפיץ")

התנהגות = מניח

נסיבות = חומר נפיץ

תוצאה – לא קיימת. מדובר בנסיון בלבד – בכוונה.

ס' 411 ("קבלת נכסים שהושגו בפשע")

הנורמה האוסרת, יש להוסיף לס' 411 + 24 (1) ששם מוגדר "פשע"

התנהגות - קבלה

מזיד- יסוד נפשי

יודע ש... - יסוד נפשי וגם יסוד עובדתי

נסיבות – בעצמו..., דבר... בפשע הושג... – שלוש נסיבות.

גם ארוע שהתבצע לפני ההתנהגות ("בפשע הושג"), גורמים לנסיבה.

ס' 339 – הזנחת השמירה על כלי יריה

נשק מסוכן המסוגל...זוהי נסיבה. פוטנציאל – זוהי נסיבה.

חשיבות ההבחנה בין מרכיבי היסוד העובדתי

ההפרדה בין שלושת המרכיבים של היסוד העובדתי (התנהגות, נסיבות ותוצאה) נדרשת, משום חשיבות ההפרדה במקרים מסויימים.

דרישת השליטה למשל, בס' 34, ע"מ להשיג הרשעה, נדרשת שליטה פיסית של העושה בהתנהגותו. דרישת השליטה חלה רק על ההתנהגות ולא על הנסיבות או על התוצאות.

כך למשל בעת נהיגה בלילה ללא אורות, אם ניתזת אבן ופוגעת בפנס, הנהג אינו נושא באחריות להתזת האבן, אך הוא יכול להפסיק לנהוג. מכיוון שהוא שולט בנהיגה, הרי שאי שליטתו בנסיבה – התזת האבן – אינה פוטרת מאחריות.

בעבירת הביגמיה למשל, ס' 176 . גם אם אין לאדם שליטה על מתן הגט ע"י אשתו הראשונה, אין זה פוטרו, כיוון שיש לו שליטה על התנהגותו – הנישואין השניים.

הקשר הסיבתי - נדרש שההתנהגות גרמה לתוצאה, בעבירות תוצאה. אך בעבירות התנהגותיות, שלא נדרשת בן תוצאה, אין טעם לחפש קשר סיבתי בנסיבה.

היסוד הנפשי - חלים באופן שונה על מרכיבי היסוד העובדתי. הכלל – היסוד הנפשי הנדרש להרשעה, צריך להתקיים אצל העושה בזמן ההתנהגות. ע"מ ליישם כלל זה, יש להבחין בין רכיבי ההתנהגות, ע"מ שנוכל להגדיר את רכיב ההתנהגות.

כך בס' 456, חלק מהיסוד הנפשי הנדרש: "בכוונה להרוס נכס"... יסוד נפשי, החייב להתקיים בעת שהעושה מניח את חומר הנפץ.

עד תיקון 39, חלוקת היסוד העובדתי לשלושת מרכיביו, לא היתה קבועה בחוק, אלא נוצרה בספרות ובפסיקה. כיום, בס' 18 היא קבועה בחוק.

4.11.02

היסוד העובדתי שבעבירה

התנהגות הנאשם הינה תנאי הכרחי. יש בה תרומה פיסית של הנאשם ולא תהיה עבירה ללא התנהגות. לעיתים זהו מעשה, מחדל, או שיש התנהגות ספציפית המוגדרת בחוק, כמו בהגדרת עבירת הגניבה: "נוטל ונושא".

בעבירות אחרות, מסתפק המחוקק בכל מעשה או מחדל שגרמו לתוצאה הנדרשת באותה עבירה. (בעבירות התוצאה, כמובן).

אין הרשעה על ארוע שאין לפרט קשר אליו, אלא רק בהתנהגותו המעשית בלבד. "אין עונשין על דברים שבלב".

תיכנון, כל עוד לא יצא ממוחו של המתכנן, אין הוא פלילי. רק משיצא הנושא מגדר תיכנון שבלב, לשלב שבו בוצעה התנהגות – למשל קשירת קשר, רק אז קיימת פליליות.

נימוקים לאי הענשה על מחשבות:

א. קשה לדעת ולהוכיח מה חשב אדם. כשיש התנהגות, ניתן ללמוד ממנה מה היתה המחשבה שקדמה לה.

ב. מחשבות כשלעצמן אינן מזיקות ומסוכנות עד כדי הפעלת אמצעי דרסטי כמו משפט פלילי. מי

שכבר החל בביצוע, הוכיח מסוכנותו.

ג. אין עניין בדיכוי חירות האדם, כולל חירות המחשבה והמצפון.

ד. חשש להפללה ע"י המשטרה. כשנדרשת התנהגות, יש סיכוי להפריך הודאות, בעזרת

אינדיקציות התנהגותיות.

ה. היעדר שליטה של הפרט במחשבותיו ובהירהורים העולים במוחו.

ו. אין זה מעשי – כמות הנאשמים היתה הופכת לכמעט אין – סופית.

ז. מהנכונות שיש לעושה, ניתן ללמוד על מידתה. אין להשוותה לזה שרק חושב על כך.

ח. בנוסף –ייתכן שתהיה חרטה.

התנהגות – יכול שתתבטא בדיבורים בלבד, כמו איומים, דיבה, לשון הרע, הטרדה מינית וכו.

בדברי ההסבר בס' 18 נרמז, שתמיד נדרשת התנהגות ומכאן שאין מענישים על מחשבות בלבד.

עבירות מצב (מיצב)

עבירות שבהגדרתן ישנן רק נסיבות, ללא התנהגות, ללא תוצאה וללא גרימה לה. לכאורה, תתגבש עבירה ללא התנהגות, אך לא כן הדבר:

כך למשל,

פקח רכבות, המצוי במצב שיכרות בזמן עבודתו,

או

זר בארץ, ללא אשרת כניסה,

או

חייל הנמצא מחוץ לבסיס ללא אישור מתאים.

הימצאות ללא אשרת כניסה, הינה טכניקה חקיקתית, באמצעותו אומר המחוקק, שאין זה מעניינו אם נכנס אדם כדין, או שפג תוקפה של האשרה, הוא רוצה לאסור על השהייה במצב זה.

אך הכנסת אדם בכוח למדינה, לא סביר להטיל אחריות פלילית על ה"קורבן".

ס' 147 - חבר להתאגדות אסורה, ייתכן שהצטרף אדם להתאגדות חוקית, ההופכת ללא חוקית עם הזמן והוא אוסר על חברות בה. אם לא ניתן היה שלא להגיע למצב זה ולא היתה אפשרות לצאת מהמצב, הרי שאין עבירה פלילית.

גם כאן נדרשת שליטה, כאמור.

התומכים - יש בהגדרות כאלה הימנעות מהגדרות מסובכות של העבירה ויוצר פישוט בהגדרות.

ניתן לדמותה למעין עבירת תוצאה, שבה המצב האסור הינו מעין תוצאה של התנהגות, שיש לעושה שליטה עליה.

מקרים שבהם קשה להבחין בין התנהגות לנסיבות

כאמור ההבחנה חשובה, עקב מבחן השליטה. כשיש בהגדרת העבירה שתי התנהגויות, נוצרת הבעיה.

נניח שהיתה עבירה: מוצא ונוטל אבידה ואינו מחזירה לבעליה. "מוצא ונוטל" – נסיבות שהן התנהגות בעבר. ההתנהגות האסורה: אי החזרה לבעלים.

או,

גרימת תאונה והימנעות מעצירה והגשת עזרה. גרימת התאונה, לעניין עבירה זו, הינה נסיבה. לכאורה, האיסור הינו על אי עצירה אי הגשת עזרה.

אך בימ"ש עליון פירש את "גרימת התאונה", כך שנדרש יסוד נפשי של רשלנות. בזמנו, לא היתה חובה כללית להציל אדם אחר ולכן אם היה אשם במינימום, חייב לעצור ולעזור.

המחוקק שינה את העבירה ל"המעורב בתאונת דרכים", על מנת שיהא ברור שהמדובר בנסיבה ולא בהתנהגות נוספת.

או,

ס' 131 לפקודת פשיטת הרגל (בעבר), קבע, שאדם המוכרז כפושט רגל, אם בשנתיים שקדמו להכרזה לא ניהל ספרים, הרי שעבר עבירה פלילית. יש כאן בעייה של הכוונה, שכן בניסוח הקודם, לא היתה הכוונה בזמן, אלא התנהגות מחדלית (אי ניהול ספרים), שאינה פלילית במקור והופכת כזו רק בגין נסיבה עתידית (פשיטת רגל).

דרישת השליטה בהתנהגות

מוגדרת כאפשרות בחירה בהתנהגות חלופית. זוהי יכולת אובייקטיבית – פיסית אישית – אינדיבידואלית, של העושה עצמו.

ס' 34 י"ב - מדבר על סעיף הכורח ואין לבלבל בינו לבין חוסר שליטה. במצב זה אפשרות הבחירה מצומצמת, אך היא עדיין קיימת.

ס' 34ז' - חוסר שליטה קיים במצב שינה, היפנוזה, עוויתות רפלקטוריות וכו. חוסר השליטה טוטאלי, (בניגוד לסייג הכורח). במקרה זה, מתייתר הדיון ברכיבי העבירה ומכאן שאין אחריות פלילית.

Actus reus - היסוד העובדתי – כשאין שליטה, אין בסיס להתנהגות ומכאן שאין עבירה.

תנאי מוקדם - תנאי מוקדם לקיומם של יתרת המרכיבים המתקיימים בעושה ומכאן לאחריות

פלילית.

יסוד נפשי - אין שליטה לבחור באלטרנטיבות.

דרישת השליטה קיימת בכל העבירות, כולל בעבירות עם אחריות קפידה, בהן לא נדרש יסוד נפשי.

ס' 34 י"ד - התנהגות חופשית במקור Actio libera in Causa .

אדם המסכים להיות מהופנט. לכאורה, אם יבצע עבירה – יזוכה. אך אם מכניס אדם עצמו למצב זה בעת שהוא כן שולט והוא מודע לכך שעלול הוא לפשוע בעת שיהיה במצב חסר שליטה, הרי שכן תוטל עליו אחריות פלילית.

כך גם, בעת שנהג נרדם בשעת נהיגה, ס' 34 י"ד חל עליו.

או,

חולה סכרת, הנמנע מלקחת תרופתו ותוקף מישהו אחר, הרי שניתן לייחס לו אחריות פלילית כיוון שהוא גרם למצב זה.

או,

נהיגה בפראות, המכונית ללא שליטה, עדיין קיימת אחריות פלילית, כיוון שהכניסה למצב חוסר השליטה ארעה במצב בו כן היתה לו שליטה.

כשאדם אשם בכך שנכנס למצב בו אין לו שליטה ואז מבצע עבירה, ניתן לייחס לו אחריות פלילית, על בסיס השליטה שהיתה מקודם, ביחד עם הצפיה של מה שיקרה בעתיד.

בעבירות תוצאה אין צורך בדוקטרינה זו של התנהגות חופשית במקור. אם הנהג המחליק גם הרג מישהו, הרי שאין בכך צורך, כיוון שניתן ללכת להתנהגות הקודמת – לנהיגה הפרועה ולא דווקא להחלקה שבעטייה נהרג האדם.

יש להבחין בין התנהגות אקטיבית לפסיבית. באקטיבית – יש בד"כ שליטה – אפשרות לבחור בהתנהגות חליפית.

במחדל – חוסר עשייה – לא מובן מאליו שהשליטה מתקיימת, כיוון שהנדרש הוא רק אם היתה אפשרות לנהוג בדרך הממלאת את החובה. במחדל – האם יכול היה לנהוג במדוייק בדרך שהיתה יכולה להציל, למשל, שאם לא כן, לא מתקיימת דרישת השליטה.

יש להבחין בין שליטה בהתנהגות, לבין מודעות העושה לטיב הפיסי של ההתנהגות.

ביסוד הנפשי, קיימת מודעות העושה לטיב הפיסי של ההתנהגות.

בעת ריקוד במסיבה, כשהרוקד חובט בשכנו, הרי שאינו מודע להתנהגותו. הוא שולט בהתנהגותו, אך אינו מודע לטיב הפיסי שלה.

במקרה אחר, כשדוחף רקדן א' את רקדן ב', הרי שהנדחף פועל ללא שליטה, גם אם הוא מודע לטיבה הפיסי של התנהגותו.

חשיבות טענת חוסר שליטה בכך שדרישה זו קיימת לגבי כל העבירות הפליליות, ללא יוצא מן הכלל.

הנסיבות

ישנה אבחנה בין רלוונטיות לשאינן כאלה. הרלוונטיות, מצויות בהגדרת העבירה והכרחיות להתגבשותה.

גניבה – "בלי הסכמת הבעלים" –זוהי נסיבה רלוונטית.

שווי הרכוש בעבירת הגניבה - זוהי נסיבה לא רלוונטית (כיוון שאין סף שמעבר לו תיחשב העבירה כגניבה ומתחתיו לא).

הסכמת הקורבן רלוונטית רק למספר עבירות, שבהן בהגדרת העבירה נדרש היעדר הסכמת הקורבן:

ס' 383 - גניבה

ס' 378 - תקיפה

ס' 345 - אינוס

וכן ס' 369 ואילך - חטיפה.

מחלוקת - האם יש לקבוע את הסכמת הקורבן כסייג כללי בחוק, כך שהסכמת הקורבן מבטלת

העבירה. אין בחוק הישראלי סייג שכזה. או, סייג כללי שיחול רק אם הנזק לגוף

אינו חמור, מתוך כך שיש לכבד את רצון האנשים. כך – piercing ייחשב כעבירה, למרות שה"קורבן" ביקש זאת, כיוון שיש בזה פגיעה בגוף האדם. ייתכן שסייג "זוטי הדברים" 34י"ז יחלץ את "הפושע" במקרה כזה.

נסיבה מחמירה, או מקלה - ייתכן בהגדרת העבירה תופיע הגדרה כזו.

בגניבה ממעסיק - נסיבה מחמירה - קיימים בין הגונב לנגנב יחסי עובד מעביד והערך המוגן הינו לא רק הקניין, כמו בגניבה רגילה, אלא גם יחסי האמון בין השניים.

ס' 303 - אם ההורגת צאצאה לאחר לידה טראומטית, יש כאן נסיבה מקלה.

כשקובע המחוקק נסיבה מקלה, או מחמירה, הוא מוציאה מהעבירה הבסיסית ומקיים יחס של נורמה רגילה למול נורמה מיוחדת בין שתי העבירות. (גניבה רגילה, למול גניבה ממעסיק).

בנורמה הרגילה הדרישות בהגדרת העבירה, הינן x+y ובמיוחדת לפחות x+y+z. גם אם זו נורמה מקלה, תתווסף התוספת z לפחות. הנורמה המיוחדת תמיד גוברת על הרגילה.

ס' 408 - כניסה והתפרצות בנסיבות מחמירות - נסיון החיים מלמד, שנושא נשק, גם אם משוכנע הוא שלא יעשה שימוש בנשקו בעת ביצוע העבירה, לעיתים עקב הלחץ בו הוא נמצא כן ישתמש בו בעת ביצוע העבירה. עקב חשש זה, התווספה הנסיבה המחמירה.

ס' 144 (ב) - נשיאת נשק והובלתו - זוהי ההתנהגות שבגינה מתגבשת עבירה.

ס' 378 - תקיפה, ס' 379 קובע עונש לתקיפה הרגילה, ס' 380 – תקיפה הגורמת חבלה גופנית ממשית - תוצאה המחמירה את העבירה.

תוצאה בכוח (פוטנציאלית) - העמדה בסכנה

נסיבות למול סכנה קונקרטית.

יש להבחין בין סכנה שהיא אבסטרקטית בלבד, לבין מוחשית וקונקרטית.

ס' 339 - הזנחת השמירה של כלי יריה וחומרים מסוכנים. יש כאן נסיבה (מהות הסיכון

שבחומר עצמו) ותיאורו המלא כולל את הסכנה המופשטת שבו.

ס' 338(5) - מעשה פזיזות ורשלנות שיש בה לסכן חיי אדם, או לגרום לו חבלה. שוב - חומר נפץ,

אך יש צורך בעשייה, שבעת הביצוע קרתה סכנה מוחשית.

ס' 332 (5) - הימנעות ממעשה שחובה לעשותו גורם לסיכון נוסע – זוהי סכנה מוחשית ולא סכנה

שבחומר עצמו. הסכנה, בתפקיד של תוצאה והמחוקק אוסר על מחדל, הגורם

לתוצאה. אין נדרשת כאן תוצאה (שינוי פיסי באובייקט פיסי).

כיצד פועל המחוקק ?

איסור סכנה מופשטת. ייעשה בעבירות קלות בד"כ , כמו שימוש בחומרים מסוכנים.

אוסר על מצב שבו התממשה הסכנה ומישהו מת, או נפצע ונגרמה תוצאה.

הסכנה המופשטת הפכה לקונקרטית, לא קרה דבר, אך די שהעושה סיכן חיי אדם, מתגבשת עבירה פלילית.

עבירות העמדה בסכנה, נועדו לכסות על פער, בין אי התרחשות התוצאה הקטלנית מחד, (כך שלא ניתן לייחס ל"פושע" עבירת תוצאה), לבין חוסר האפשרות לייחס נסיון, כיוון שאין מאחורי המעשה כוונה, מאידך.

בעבירות תוצאה נדרש קשר סיבתי בין התנהגות לתוצאה. גם כאן ישנה בדיקה של הסתברות להתממשות הנזק .

11.11.02

יסוד עובדתי - המשך

התוצאה

כשהתוצאה המזיקה חמורה במיוחד, וכאשר ניתן לגרום לה בדרכים רבות, כך שאין זה מעשי לפרט את כולן בהגדרת העבירה. כך למשל, בהגדרת המתת אדם.

לעיתים, גם במילה אחת כמו "הורס", "חובל" - בכל מקרה הכוונה – אדם הגורם להריסה, או לחבלה בהתאמה.

ע"מ שתוגדר עבירה כעבירת תוצאה, צ"ל אובייקט פיסי, שעליו פועלת ההתנהגות ושבעטיה של ההתנהגות, מתחולל בו שינוי.

בעבירת התקיפה, 378, מכה, נוגע, דוחפו, מפעיל כוח... האובייקט הפיסי – האדם – אין זו עבירת תוצאה. ייתכן שבוצעה ההתנהגות, אך לא בהכרח נגרמה תוצאה פיסית.

ס' 380 זו חבלה של ממש שהיא כן עבירת תוצאה.

הקשר הסיבתי

ביסוד העובדתי קיימת הנורמה האוסרת, התנהגות (תמיד), נסיבות (לרוב) ותוצאה, (שאינה נדרשת תמיד).

בעבירות תוצאה, נדרש גם קשר סיבתי בין ההתנהגות לתוצאה. התוצאה צריכה להיגרם בעטיה של ההתנהגות.

המבחן המקובל הוא : "הסיבה, בלעדיה אין". Causa sina qua non.

המבחן מופעל בדרך של השמטה: אילמלא היה הנאשם מבצע ההתנהגות, האם היתה התוצאה מתרחשת. אם מוצאים שהתוצאה היתה מתרחשת גם ללא ההתנהגות, הרי שאין מתקיים קשר סיבתי.

לגבי מחדל - התנהגות פאסיבית – יש לבצע המרה - מחליפים את המחדל במילוי החובה ובודקים: אם הנאשם היה ממלא חובתו האם היתה מתרחשת התוצאה. אם התוצאה היתה נמנעת, הרי שמתקיים קשר סיבתי.

כך למשל, מציל שאינו מציל טובע, כיוון שהתעכב מסיבות לא רלוונטיות, אם מסתבר שגם לו היה פועל, היה האדם טובע, לא יואשם בעבירה זו, שכן לא מתקיים הקשר הסיבתי. ייתכן אבל, שיואשם בעבירה אחרת, אך לא בהריגה.

ייתכן מצב, בו מספר אנשים גורמים לתוצאה. עפ"י המבחן המקורי, ניתן להגיע לאנשים רבים, כגורמים, תיאורטית – עד לאבי אביו של המבצע.

הקשר הסיבתי, הוא תנאי הכרחי, אך לא בהכרח תנאי מספיק. גם אותו יש להוכיח מעבר לכל ספק סביר. יש להוכיח כי התוצאה לא היתה מתרחשת באותו הזמן.

ס' 18א' מדבר על הקשר הסיבתי "נגרמה ע"י המעשה".

המקרים ה"קשים" יותר:

1. גורמים משלימים

גורם אחד יצר סכנה וגורם שני מימש אותה. א' חופר בור בכביש ללא סימון. ב' נוהג בלילה ללא אורות, ובתאונה נפצעים הנוסעים.

אילמלא חפר א' בור, לא היתה נגרמת התוצאה. אילו היה ב' נוהג עם אורות, גם כן לא היתה התוצאה קורית. האם יכול היה מי מהשניים לצפות את התוצאה ? (יסוד נפשי).

א' מכניס לכוס המשקה של ג' חומר A. ב' מכניס לאותה כוס חומר B. יחדיו נוצר רעל הממית את ג'. גם כאן מתקיים הקשר הסיבתי מבחינת הסיבה, בלעדיה אין.

2. גורמים מצטברים

א' וב' דוקרים בו זמנית את ג' דקירות קטלניות, כשכל אחד מהם לחוד, יכול היה לגרום לתוצאה. מעשית בפעולות אקטיביות, המצב די נדיר. לגבי מחדלים, זהו מצב שכיח, כגון:

אב ואם, שאינם ממלאים חובתם להאכיל תינוק. או, השארת תינוק במכונית סגורה ביום קיץ חם.

אם נפעיל את מבחן "הסיבה בלעדיה אין", (להלן: הב"א) בדרך של המרה, פותר הבעיה – אם אחד היה פועל (מאכיל), במקום להימנע, היתה התוצאה נמנעת.

אם נפעיל המבחן לגבי הדוקרים (פעילות אקטיבית), הרי שבדרך ההשמטה, נקבל אבסורד, כיוון שכל אחד יטען שגם לו היה נמנע מדקירה, התוצאה הקטלנית היתה מתרחשת. לכאורה – לא מתקיים הקשר הסיבתי לגבי כל אחד בנפרד.

לכן, מפעילים במקרה זה שיטה של "בידוד מלאכותי". מפעילים את שרשרת הארועים לגבי כל דוקר בנפרד ואז נקבל תשובה הגיונית. נניח שלא קיים דוקר ב' האם פעולתו של דוקר א' גרמה לתוצאה ? התשובה כמובן חיובית.

במקרה של גורמים מצטברים, המבחן הופך להיות "מבחן סיבה מספקת" (מבחן של דיות – די שיש קשר), (להלן: "מס"מ").

המבחן מופעל רק על ארועים שקרו בפועל.

3. גורמים חילופיים

היפותטיים - גורם שיכול היה לגרום לתוצאה, אילמלא גרם לה אחר, שהקדים אותו.

למשל, א' ישן ב', מניח פצצה המתוכננת להתפוצץ בעוד שעה. כעבור חצי שעה, יורה ג' בא' למוות. ג', גורם למוות והוא יורשע, למרות שבפועל, א' היה מת גם כך.

או - שני שוטרים מניחים אקדחיהם, בהפרשי זמן במגירה בחדר הילדים, מתוך כוונה להחביאם. ילד משחק באקדח של שוטר א' ונהרג. שוטר א' טוען, שגם אילמלא הניח אקדחו, הרי שהתוצאה היתה מתרחשת, שכן הילד היה משתמש באקדחו של ב'.

הפיתרון - מתעלמים משרשרת אירועים היפותטית ומתייחסים רק לשרשרת האירועים שקרו בפועל.

או

במשפטי Nürnberg, טענו רופאים שרצחו, שגם ללא פעילותם, היו רופאים נאצים מבצעים את הרצח. גם שם התעלמו משרשרת האירועים ההיפוטתית.

לגבי רכוש – לא בטוח שיש לתת לרכוש משקל דומה לזה שניתן לחיי אדם.

הסיבה המתאימה:

עפ"י גישה אחת (למשל פרופ' פלר), סב"א היא הגישה היחידה לקשר הסיבתי. גישה אחרת אומרת, שכתוצאה מחוסר ידע מספיק של השופט, יש להוכיח כי ההתנהגות הינה הסיבה המתאימה לתוצאה ורק אז להבחין את מבחן הסב"א.

אדם המקבל תרופה, שלא ידוע אם היא מסרטנת. אם חלה אח"כ, לא ברור אם חלה מהתרופה או לא. בשלב הביניים, אם יוכח שהתרופה גורמת בהסתברות גבוהה מסרטן, יש סיבה מתאימה ורק אז מתקיים קשר סיבתי.

לסיכום

לרוב די במבחן סב"א, אם באמצעות השמטה, או המרה והמבחן ייתן תשובה טובה גם לגבי המקרים המשלימים. רק לגבי המצטברים והחילופיים, לא משתמשים בשרשרת האירועים ההיפוטתית.

שלבים בבחינת מקרים:

שלב א'- מוחקים את כל הגורמים וההתנהגויות (ההיפותטיים) שלא התממשו.

שלב ב'- מפעילים את מבחן הסב"א. לעיתים רחוקות יש לברר את הסיבה המתאימה.

שלב ג' - אם יש גורם שלא עבר את מבחן הסב"א, בודקים לגביו אם עובר את מבחן הסיבה

המספקת.

לגבי מחדל – לא תמיד יש תשובה חד משמעית, כיוון שהשאלה, הינה שאלת המרה. במקרים אלה, התשובה הסתברותית. די שהמחדל הגדיל משמעותית את הסיכון.

היסוד הנפשי mens rea

זהו היחס הנפשי של עושה העבירה לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה.

הרציונל שביסוד הגורם הנפשי - כיוון שהמשפט הפלילי עוסק בהתנהגות אנטי חברתית הרי שיסוד זה הופכה מסתם התנהגות מזיקה להתנהגות אנטי חברתית, המסכנת ערך חברתי ומכאן שהיא פלילית.

יסוד זה מקשר בין עושה העבירה לבין העשייה, במישור הערכי. יש לו חשיבות בקביעת חומרת העבירה. כך רצח למול הריגה בפזיזות לבין גרם מוות ברשלנות, למרות זהות היסוד העובדתי.

היסוד הנפשי מאפשר לייחד אחריות פלילית למצבים בהם היה האדם מודע למצב ובחר לפגוע בערך המוגן. הדבר טמון בדרישת האשמה. המשפט מבוסס לא רק על סכנה אלא גם על האשמה. אם לא צפה התוצאה ולא יכול היה לצפותה, אין הצדקה מוסרית, או גמולית להרשיעו. גם אם לא צפה, אך יכול היה לצפות, זוהי רשלנות, שחומרתה פחותה.

כשאין אשמה – אין הגמוליות מצדיקה הרשעה. מבחינת התועלתיות – כיום מקובל שיש "צדק והגינות כלפי הנאשם", גם אם אין שיקולי תועלת בנמצא.

ענישת חפים מפשע:

א. לא תיצור הרתעה

ב. גם אם תועיל, המחיר גבוה מידי, ערכית (ואפילו כלכלית)

ג. תפגע אמון הציבור במערכת הפלילית.

בכל עבירה פלילית, נדרשת תמיד התנהגות, כאמור. נדרשת שליטה על ההתנהגות ורכיב זה הוא נקודת התייחסותנו מבחינת הזמן, כשהמדובר ביסוד הנפשי, דהיינו היסוד הנפשי צריך להתקיים בזמן ההתנהגות.

צורות היסוד הנפשי בשני חתכים:

א. הצד הקוגניטיבי – שכלי של האדם - המודעות לרכיבי היסוד העובדתי.

ב. יחס החפצי – רצוני - בעיקר בעבירות תוצאה – האם רצה האדם בתוצאה.

בצד הקוגניטיבי - מודעות - מבחינים בשלושה מצבים:

מודעות בפועל לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה, והיא המחשבה הפלילית.

מודעות בכוח – הפוטנציאלית - אומנם לא היה מודע, אך היתה לו יכולת סבירה להיות מודע ואז נוצרת הרשלנות. (המבחן -מבחן האדם מן הישוב).

שגגה - אין מודעות בפועל, וגם לא מודעות בכוח – אין אחריות פלילית.

מחשבה פלילית

הכלל במשפט הפלילי המודרני, הוא המחשבה הפלילית. בעבר הרחוק, העונש היה רק בגין תוצאות. כיום נדרשת אשמה.

העושה צריך להיות מודע בפועל (ולא רק בכוח), לרכיבי היסוד העובדתי, למעט הנורמה האוסרת.

נבדוק על פי רכיבי היסוד העובדתי:

א. העושה נדרש למודעות לטיב הפיסי של ההתנהגות.

ב. העושה נדרש למודעות לקיום הנסיבות.

ג. מודעות לאפשרות התרחשות התוצאה - צפיית התוצאה (בעבירות תוצאה, כמובן).

ד. צפיית הליך הגרימה בקוויו הכלליים – נדרש שהתוצאה נגרמה ע"י התנהגותו הספציפית. (בעבירות תוצאה) .

כל מרכיבי היסוד הנפשי צריכים להתקיים ע"מ ליצור הרשעה.

מאז תיקון 39 משנת 1995, קיימת בחוק דרישת מחשבה פלילית (ס' 19 לחוק), דבר שהיווה הלכה פסוקה גם לפני כן).

הכלל חל גם על "עבירה שותקת" - עבירה בה תיאר המחוקק יסוד עובדתי בלבד ולא פירט מהו היסוד הנפשי הנדרש.

כך למשל, הופעלה עבירת הסוב-יודיצה שלא נאכפה שנים ודווקא בעניין רשלנות. פירסמה כתבה על אסיר לפני שפורסם פסק דינו.

הגדרת המחשבה הפלילית בס' 20(א) רישא לחוק.

מודעות לטיב המעשה - להתנהגות,לנסיבות, לאפשרות הגרימה לתוצאות.

כך, ס' 176 (ביגמיה) – זוהי עבירה שותקת, שכן לא מפורט בה היסוד הנפשי הנדרש. נדרש שהעושה יהיה מודע לכך שהוא נשוי ושהוא נושא אשה אחרת.

לגבי צפיית התוצאה – די בצפיה כלשהי, גם ברמת הסתברות נמוכה.

הילכת הצפיות, המשמשת תחליף לכוונה, בעבירות בהן נדרשת כוונה שתתרחש התוצאה. אם צפה האדם שהתוצאה תיקרה, די בכך במקום כוונה.

גישה אחרת גורסת, כי לשם צפיית התוצאה נדרש, כי סבירות התרחשות התוצאה עולה על סבירות אי התרחשותה. (ספרו של השופט קדמי – על הדין בפלילים) או פסק דין שלו ע"א 1971/78 מירו פ"ד נב(5) 145, 157)

18.11.02

יסוד נפשי - המשך

נדרש שהעושה עצמו יצפה לתוצאה. בעבירת תוצאה בד"כ צריך לצפות התוצאה. עבירת ההריגה היתה בעבר חריגה. בעבר היה סעיף 299 קיים אך כיום הוא בוטל והוא קבע מחדל אסור. נקבע שאין צורך בציפיית העושה לתוצאה קטלנית, אלא די שהוא צופה חבלת גוף בלבד, די בהרשעה בהריגה.

כיום, בעקבות ביטול ס' 299, בשילוב תיקון 39, בס' 20 שלו, בו נקבעה במדוייק המחשבה הפלילית, נקבע כי נדרשת צפיית התוצאות המנויות בעבירה, למשל מוות, הינה הכרחית להרשעה בעבירת ההריגה.

ע"פ 7159/98 – במקראה בפרק האחרון של עבירות ההמתה.

ההיבט החפצי – הרצוני

נבדק בעבירות תוצאה בלבד. ניתן לחלק מחשבה פלילית לשלוש צורות בעלות אשמה שונה:

א. כוונה - ס' 20א (1) "במטרה לגרום לאותן תוצאות". גם צופה התוצאה גם רוצה בה.

ב. אדישות - ס' 20 א (2)א שיוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות"

ג. קלות הדעת - ס' 20 א (2) ב – "נטילת סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות מתוך

תקווה להצליח למנען. האשמה בבחירה לנטילת הסיכון".

ב' ו – ג' – נקראות "פזיזות" ובחוק החדש בס' 20 א (2) מופיע המונח "פזיזות". החוק אינו מבחין בין אדישות לקלות הדעת, אלא בין המחשבה הפלילית הרגילה + פזיזות לבין הכוונה. מכאן, שיש עבירות בהן נדרשת כוונה ורבות אחרות, בהן נדרשת פזיזות, בין בהגדרתה כאדישות ובין כקלות דעת.

עד תיקון 39, נתגלעו מחלוקות בין המלומדים פלר וקרמניצר ובתי המשפט, לבין ניסוח החוק. לבסוף כיוון שהאקדמיה ניסחה את התיקון לחוק, הרי שהמחוקק התיישר על פי הפסיקה והאקדמיה.

ככלל – בעבירת תוצאה שותקת – (עבירה בה לא מפורט היסוד הנפשי הנדרש) – היסוד הנפשי הנדרש הינו קלות דעת. מכאן, שאין בוחנים (ככלל) את היחס החפצי – הרצוני לתוצאה ודי במודעות להתרחשותה.

רק בעבירות בהן נדרשת כוונה, בוחנים את ההיבט החפצי.

ההנחה הינה, שכל השלוש – כוונה, קלות דעת ואדישות - מכסות את כל קשת המודעות, כשלאדישות החלק הקטן ביותר, עקב נדירותו.

ס' 333 לחוק - החובל בחברו... – מודע להתנהגות ולנסיבות - אם התוצאה לא חלפה במוחו, או שהעלה בדעתו את התוצאה, אך פסל אפשרות זו, במקרים אלה – אין צפיית תוצאה ואין מחשבה פלילית.

דוגמה לקלות דעת – פ"ד דויטש – קבלן עפר, הורה לפועליו לחפור בצלע הר קעורה. אנשי מע"צ הזהירוהו ממפולת ובמשפטו הודה, כי החליט להסתכן, משום שכמעט סיים עבודתו. המפולת הרגה שניים. הואשם בקלות דעת. נטל במודע סיכון בלתי סביר.

אילמלא היה צופה האפשרות ואילמלא היו מזהירים אותו, ייתכן שלא היתה מתגבשת עבירה, שכן היסוד הנפשי היה חסר.

בעבירות הספציפיות, עובר קו הגבול בין קלות דעת לבין הרשלנות. נדרשת מחשבה פלילית ודי במרכיב כלשהו שלה. קלות הדעת והאדישות – חומרה זהה, למרות שיקול הדעת שיש לשופט לגבי חומרת העונש.

בשיטות משפט אחרות, המחוקק מבדיל בין אדישות וקלות דעת. בגרמני – הכוונה והאדישות הולכות יחדיו, כך שאדישות וכוונה, חמורות באותה המידה כמעט. קלות הדעת – אשמה נמוכה יותר וקרובה יותר לרשלנות. קלות הדעת שם – חריג מסויים.

אצלנו – כאמור – די באחת משלוש צורות המחשבה הפלילית, ע"מ ליצור יסוד נפשי.

ניתן היה להבחין בין:

צופה התוצאה, מקווה שלא תיקרה ומאמין שלא תיקרה – מצב קרוב לרשלנות. האדם מסתמך על כך שהתוצאה לא תיקרה.

צופה התוצאה, מקווה שלא תיקרה אך מאמין שיכולה לקרות.

מחשבה פלילית קיימת, או לא – כשישנה כוונה לפגוע בערך המוגן.

ההבחנה בין קלות דעת לאדישות, מכשירה הקרקע לאבחנה כזו בעתיד בעבירות מסויימות, שתתבטא גם בעונשים שיוטלו. החוק אינו מרחיב בהדרכתו לגבי חומרת העונש. השופט יכול לפחות אינטואיטיבית, לקבוע לאדיש עונש חמור מאשר לאשם בקלות דעת.

הכוונה

ככלל, מסתפק המחוקק במחשבה פלילית. הוא דורש כוונה בשני מקרים:

כוונה שמבלעדיה, אין אחריות פלילית - מוגדרת עבירה המבוססת על יסוד נפשי המבוסס על כוונה. אם אין כוונה, אין כלל עבירה. למשל, כשההתנהגות גבולית, מבחינת היסוד העובדתי שבה, "חוק איסור לשון הרע" – פירסום לשון הרע, צ"ל מתוך מטרה לפגוע. רק אז הפעולה פלילית.

קביעת שתי עבירות כשבאחת מספיקה מחשבה פלילית כלשהי ובשניה נדרשת כוונה. כך למשל ס' 379 (תקיפה), לעומת 381 (א)(1). עבירת הבסיס – תקיפה. העבירה הבאה – תקיפה ע"מ לבצע פשע. ישנן שתי דרגות חומרה, כשעבירת הבסיס כמובן חמורה פחות.

ככל שחשוב יותר הערך המוגן (חיי אדם), ממיין המחוקק מיון עדין את היסוד הנפשי. לגבי רכוש, אין רבותא אם היתה כוונה אם לאו, כיוון שאין לזה חשיבות.

נזק לרכוש ברשלנות, אינה מעניינו של הדין הפלילי. די בדיני הנזיקין.

הכוונה יכולה לכלול תוצאה שונה מזו שאליה התכוון העושה, על מנת שתוכר כ"כוונה". כך למשל, רגשי נקמה כלפי גבר שאיכזב אשה אוהבת, הביאוה לרצח אביו של הגבר, ע"מ לגרום לפגיעה נפשית בגבר. אמנם מטרתה היתה פגיעה נפשית בגבר, אך הכוונה להמית, די בה ליצירת כוונה פלילית.

כוונות מקבילות - הכוונה אינה צריכה להיות בלעדית –

אדם הזורק אבן ע"מ:

א. לפנותה מהכביש.

ב. לשבור בעזרתה חלון –

די ב – ב' ע"מ שהכוונה תהפוך פלילית.

המילה "ביודעין" ודומותיה, נותרו בחלק הספציפי מהתקופה לפני שהוכנסה כוונה פלילית לחלק הכללי, החל על כל העבירות.

ס' 90 א (3) - המילה "ביודעין", מפורשת כמכוונת לכוונה פלילית.

כך גם "מי שביודעין מסר ידיעות לאוייב". לפני התיקון, היתה מטרת המילה למנוע פירוש של רשלנות לעבירה זו. כיום, הדבר מיותר.

ס' 411 לחוק, המקבל במזיד נכס... כשהוא יודע כי בפשע הושג... – מודעות זדון, במזיד וכו. – הכל ביטויים המעידים על כוונה.

ס' 90 א (1) מסביר המילים הללו "זדון או מזיד" יהיה מודעות.

רשלנות

אין מודעות בפועל, אך יש מודעות בכוח – יכולת סבירה להיות מודע.

ס' 21 - אם לגבי חלק מרכיבי היסוד העובדתי ישנה מודעות בפועל ולגבי חלקם מודעות בכוח, הרי ניתן להרשיע. מודעות בכוח הינה דרישת מינימום.

מבחן הרשלנות בעבר – מבחן האדם הסביר וכיום – מבחן האדם מן הישוב. זהו מבחן אובייקטיבי, הבנוי על סטנדרט מסויים - האם האדם הנ"ל יכול היה להיות מודע. המבחן – אילו נזהר האדם, הרי שהיה מודע.

אם לא יכול היה להיות מודע, זו שגגה ואין אחריות פלילית – מצב די תיאורטי.

מבחן נוסף, הינו סובייקטיבי - כשם שהמודעות מיוחסת לאדם ספציפי ומכאן שהיא סובייקטיבית, הרי שהשאלה האם הנאשם הספציפי הזה, האם הוא יכול היה להיות מודע לו נזהר. זהו מבחן צודק יותר לעניין האשמה.

במסגרת תיקון 39, בתחום הרשלנות נשאר אצלנו דווקא המבחן האובייקטיבי.

פס"ד בש - השליך לחצר מקרר ישן, בעל ידית חיצונית, ילדים נכנסו למקרר ונחנקו למוות. הורשע ע"ס המבחן האובייקטיבי, למרות שהוא עצמו לא יכול היה לחשוב על מקרה כזה, כיוון שהוא היה המקרה הראשון להתרחשות ארוע שכזה.

גם את הרשלנות, יש לבדוק בזמן ההתנהגות. הרשלנות, שהיא עצמה מצב חריג כאמור, די ביחס רשלני (מודעות בכוח) לגבי כל אחד מרכיבי העבירה, על מנת שתתגבש עבירה.

מצב נדיר – עבירה המתגבשת עקב מודעות בפועל לגבי חלק מרכיבי העבירה ומודעות בכוח לגבי חלק אחר מרכיביה. כך בעבר, לא דרש המחוקק מודעות לגילה הצעיר של בעילת קטינה. אם היה רשלן בלבד לעניין זה, די היה ע"מ להרשיע. דהיינו לא היה צורך במודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי.

דוגמה חריגה נוספת – ס' 340 - סכנה לילדים - רק לגבי צפיית הסכנה הפוטנציאלית, חלה המודעות בכוח. "יש יסוד סביר להניח" – הסתפקות ברשלנות לגבי מרכיב זה בלבד.

בעבירת רשלנות אין משמעות לחלוקה בין כוונה, אדישות וקלות דעת, כיוון שאין משמעות ליחסו הרצוני לעבירה, כיוון שממילא אין צפייה של התוצאה.

ס' 341 - "העושה...או הנמנע... והמעשה אינו מפורט...ונגרמה חבלה"... זוהי עבירת רשלנות, דבר הנלמד מכותרת החוק.

ס' 304 - גרם מוות ברשלנות – "הגורם ברשלנות למותו של אדם"...

ס' 449 - גרימת שריפה ברשלנות - גרימת שריפה, או גרימה לסכנת שריפה.

העונש על רשלנות

העונש בעבירות רשלנות מוסדר ע"י:

א. ס' 21ב' - דרגת האשמה ברשלנות נמוכה ביחס למחשבה פלילית.

ב. ס' 90 ב' - מגביל העונש לשלוש שנים – עונש מכסימלי לחטא. זו הנחייה לשופטים.

ס' 90 א' (5) – התרשלות כמוה כרשלנות. זאת עקב פירוש בעבר של בתי המשפט כיסוד התנהגותי ולא נפשי ומכאן התיקון.

יכולת סבירה לצפות – אדם המשחק בנשקו ופולט כדור- עבירת רשלנות.

ס' 108ב - זריקת אבן על רכוש, אך אם אין יכול לדעת שהרכוש צבאי, אין מתגבשת עבירה מסויימת זו. די שלגבי אחד מרכיבי היסוד העובדתי אין יכולת סבירה לדעת, ע"מ שידובר בשגגה, ללא אחריות פלילית.

ברשלנות, לא בחר העושה לפגוע בערך המוגן, אלא אשמתו בכך שלא נזהר ולא התאמץ לחשוב ולדעת מה עלולה להיות התוצאה ומכאן שהיא נמוכה משמעותית ממחשבה פלילית המשקפת בחירה לפגוע בערך המוגן.

ישנה מחלוקת אם צריכה הרשלנות להיות חלק מהדין הפלילי בכלל וכן – רק בחריגים, כמו חיי אדם.

דוגמה נוספת לשגגה - כניסה לחדר מדרגות והפעלת פצצה, שהותקנה על מתג האורות.

דוגמה נוספת - הסתתרות מאחורי מטרת מטווח.

עבירות מטרה

ישנן עבירות שמתכונתן: " העושה X במטרה לגרום ל Y".

ס' 300 (א) (2) גורם בכוונה למותו... זו עבירת תוצאה. אם אין תוצאה, אין כלל עבירה. אם יש תוצאה – מוות – בודקים יסוד נפשי וצ"ל רצון בזמן ההתנהגות, שתתרחש התוצאה.

ס' 380 - "...כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע"... אין נדרשת תוצאה. זו עבירת התנהגות, אך ביסוד הנפשי אין מספיקה המודעות להתנהגות ולנסיבות, אלא דרש גם מטרה.

בעבירת מטרה, אין דרישה לקיומה של תוצאה, אלא המדובר ביעד בלבד. תוצאה נדרשת כיסוד עובדתי. בעבירת מטרה, אין דרישת תוצאה ביסוד העובדתי, אך נדרש יסוד נפשי של שאיפה ליעד מסויים.

מדוע ?

בעבירת הגניבה למשל, אילו נדרשת היתה שלילת קבע, היתה העבירה מתבטלת, שכן ייתכן ששלילת הקבע לא התרחשה. אך המחוקק יוצר יסוד נפשי המגדיר את השאיפה כיסוד נפשי מספיק.

25.11.02

היסוד הנפשי שבעבירה - המשך

עבירות מטרה

מודעות בכוח, מודעות בפועל, חוסר מודעות (שגגה)

כוונה, אדישות וקלות דעת

בעבירת תוצאה נדרשת כוונה. בעבירת מטרה, לא נדרש שהיעד אליו שאף העושה, אכן יתקיים בפועל, אלא רק שהתכוון אליו העושה.

לעיתים רוצה המחוקק למנוע סכנה, מבלי לחכות להתהוות הנזק, כמו ס' 456, "הנחת חומר נפיץ בכוונה להרוס נכס...או להזיק לו"... לא נדרשת הריסת הנזק. די בהתנהגות "מניח" ובנסיבות "חומר נפיץ"

גם המטרה, כמו כל יסוד נפשי, נבדקת בזמן ההתנהגות – בזמן המעשה עליו לשאוף לקיום התוצאה. המטרה משמשת כנסיבה מחמירה.

ס' 113 – ריגול חמור :"מי שמסר ידיעה...כשאינו מוסמך"... וס' ב מוסיף ..."והתכוון לפגוע בביטחון המדינה"... יש כוונה מחמירה, המחמירה גם את מידת העונש. היחס הוא בין נורמה רגילה למיוחדת, כשהנורמה המיוחדת גוברת.

עבירות מטרה – הופיעו בתחילה רק בספרות המשפטית (פלר) והמחוקק השתמש בכוונה, גם בעבירות מטרה. כך גם "בכוונה לפגוע" בחוק לשון הרע, אך למעשה, לא נדרשת תוצאה – פגיעה – די שישנה שאיפה – בלשון החוק – כוונה לפגוע. "כדי", "על מנת", "לשם" – הכל מילים המורות על השאיפה בעבירות מסוג זה.

בעבירות תוצאה, משתמש המחוקק במילה "כוונה" בלבד. עיקרון ההבחנה בין כוונה למטרה, הינה ההדגשה שבעבירות תוצאה נדרשת תוצאה, בעוד שבעבירות מטרה, אין צורך בהתרחשות התוצאה, על מנת שתתגבש עבירה – די בכוונת העושה שהתוצאה תתרחש.

בניסוחו החדש של תיקון 39, לא התייחסו בתחילה כלל לכוונה - ס' 20(א)(1) – משתמש במילים "כוונה" ו"מטרה" כמילים נרדפות. רק כשנה מאוחר יותר, בתיקון מס' 43, הוסף ס' 90א(2) המפרש את המונח "כוונה" כמניע , או מטרה להשיג יעד, אליו התכוון העושה.

לגישתו של סנג'רו, המינוח "מניע" שגוי, שכן בניגוד ל"כוונה", המשקפת תכליתיות וכוונה לבצע, מניע הוא רגש פנימי הדוחף את העושה לעבור את העבירה. עונה לשאלה: למה עשה מה שעשה. מניע יכול להיות נקמה, שנאה וכו. בנוסף, מקובל במשפט הפלילי המודרני בחו"ל, שאין צורך להתעניין במניעים אלא רק בבחירה וברצון לפגוע בערך המוגן.

השאלה מה המניע לפעולת העושה, הינה משנית. מה שחשוב:

א. האם בחר לפגוע בערך המוגן

ב. האם רצה לפגוע בערך המוגן

ייתכן מצב של עבירת תוצאה, שעליה מולבשת מטרה של השגת יעד נוסף מעבר לה. "הגורם לתוצאה X במטרה להשיג יעד Y.

כך למשל, ההורג חיה (תוצאה) הניתנת להיגנב, במטרה להשתמש בעורה (מטרה ביסוד הנפשי). השאלה אם בנוסף למטרת המחוקק – הרצון לגנוב את העור או הגופה, או שנדרשת תוצאה (מות החיה).

לעיתים מתייחסת המטרה למעשיו של אדם אחר. ס' 428 למשל, ..."המאיים על אדם"..."כדי להניע את האדם לעשות מעשה"... מעשיו של האחר, יכולים לשמש גם כיעד (לא רק כתוצאה) . די שהיה רצון לגרום לו לעשות את מה שעשה.

לעיתים נדירות, מתייחסת המטרה למעשה נוסף של העושה עצמו, כגון ס' 406: "...הנכנס למקום תפילה או מגורים מתוך מטרה לבצע גניבה או פשע".

על פי הילכת הצְפִיוּת, גם אם לא רצה בתוצאה, הדבר מספיק חמור, כך שיורשע בדין והחומרה כמוה ככוונה, או רצון.

אי ידיעת החוק

הכלל הישן היה "אי ידיעת החוק, אינה פוטרת מעונש". (עפ"י ס' 12 בנוסח הישן), אלא אם ידיעת הדין, הינה ביסודות העבירה.

היסוד הנפשי מתייחס לכל רכיבי היסוד העובדתי, למעט הנורמה האוסרת. (האיסור שבחוק). זהו תרגומו של הכלל הישן. אין התביעה צריכה להוכיח את ידיעתו של הנאשם, שהמעשה אסור ובעבירת רשלנות, שהאדם הסביר אמור היה לדעת, שהמעשה אסור.

זוהי חזקה משפטית חלוטה. החלה על:

א. אי ידיעת החוק, כשהאדם כלל לא יודע על האיסור.

ב. טעות בחוק – האדם יודע שיש עבירה פלילית, אך טועה לחשוב שהאיסור מצומצם ושאינו חל על מעשהו הספציפי.

כך למשל: מחזיק נשק ללא רשיון, אדם לא יודע שלפי ס' 34כד גם אחזקת נשק ב"לוקר" בתחנת רכבת, עבר עבירה. גם אם טעה - עבר עבירה.

גם טעות ערכית, נכללת בכך. כך: "היורה באזור מגורים ללא הסבר סביר, דינו"... למרות שזהו מונח ערכי, שיפורש ע"י השופט, הרי שלא יפטור מעונש.

הכלל המסורתי נוצר עקב:

מטרה חינוכית – תהיינה פחות עבירות ומונע תופעות של "ראש קטן"

הגבלת החירות – הגבול חייב להיות אחיד ושווה לכולם ולהיקבע ע"י גוף אחד, כשהפרשנות לו צ"ל ע"י בית המשפט בלבד.

כיום, החזקה פיקטיבית. גם אם היתה נכונה בעבר הרחוק, בעת שטיפל המשפט הפלילי בתחומים מצומצמים יחסית, הרי שכיום, בהיותו מסדיר תחומי חיים רבים והוא כולל הוראות פליליות רבות, שאינן מוכרות ע"י כולן ושגם הפרשנות לגביהן, שונה מאחד לאחר, הרי שכיום נכון יהיה להבחין בין:

Mala in se – מה שאסור מטבעו (רצח, שוד וכו.)

Mala prohibita – עבירות האסורות מכוח האיסור, שקבע המחוקק.

שתי טענות חילופיות הנוגעות לחזקת "אי ידיעת החוק"...

יש להחיל החזקה רק על Mala in se בלבד.

לחילופין – אלה האמורים לדעת - יודעים ולכן יש להחילה גם על Mala prohibita.

הקשר בין כללי הפרשנות לחזקה

ע"מ למנוע עוול, יש לקבוע כללי פרשנות מיוחדים למשפט הפלילי בעיקר אם החוק אינו מכיר בטעויות. כך למשל, יש לפרש החוק על פי פירושן הרגיל של המילים ומבין שני פירושים סבירים, יש לבחור בפירוש המצמצם יותר.

גם אדם המכיר היטב את הפסיקה ופועל על פיה, עלול להיות מורשע, בעת הפיכת הלכה ע"י בימ"ש וקביעת הלכה חדשה. ביהמ"ש קובע בעצם, בעת הפיכת הלכה, כי הפרשנות הנכונה היתה צ"ל מאז ומעולם, כפי שכעת נקבע. לפיכך, בניגוד לאי תחולה רטרואקטיבית בעת חקיקת חוק חדש, הרי שבמקרה פרשנות שכזו, בעצם פועלת כפרשנות רטרואקטיבית.

ריכוך הכלל המסורתי של "אי ידיעת החוק"... ע"י:

א. אבחנה בין טעות בדין פלילי לבין טעות בדין לבר פלילי (מחוץ לדין הפלילי). אם זו טעות בדין שמחוץ לפלילי, מתייחסים אליה כאל טעות בעובדה והיא פוטרת מאחריות פלילית.

ב. בהמשך, הוכרה ההכרה בטעות שהוכרה כתוצאה מייעוץ רשמי מוטעה. מילוי דו"ח למס הכנסה, המתבסס על יעוץ של פקיד השומה. בדרך זו, ישנו עידוד לידיעת החוק ונשמר מימד אובייקטיביות באמצעות קביעת הייעוץ כ"רשמי". רציונל נוסף – דוקטרינת ההשתק – המדינה מנועה מלטעון משהו כנגד דבר שהיא עצמה ייעצה.

ג. הכרה שהיא בלתי נמנעת באורח סביר. ס' 34 יט ..."זולת אם הטעות היתה נמנעת באורח סביר"...

החריג אינו כה גדול. אין הכוונה לכך שאם הטעות סבירה בלבד. הטעות צ"ל בלתי נמנעת !

שיקולים לכאן ולכאן בין מתן משקל לחוות דעת ופטור מאחריות בגין הסתמכות עליהן:

א. עשיר ישיג חוות דעת והאביון לא יוכל.

ב. התפתחות סוג של נותני חוו"ד "מטעם."

ג. ריבוי עבירות כתוצאה מהפטור.

הוכחת היסוד הנפשי

דיני העבירות ודיני העונשין מהווים ביחד את המשפט הפלילי המהותי. הוכחת היסוד הנפשי – תחום השייך לדיני הראיות.

את עצם הפליליות, יש להוכיח על פי רכיבי דיני העונשין ואת ההוכחות, על פי דיני הראיות.

סנג'רו - יש לנתק את דיני הראיות מהמשפט הפלילי. פליליות תיקבע על פי עקרונותיה ובדיני הראיות, יימצאו הפתרונות למציאת ראיות. כך – אין להתעלם מסוגיית הטעות בדין. כך למשל, יקבעו דיני הראיות את הדרך בה יתגלה שקרן, אך אין בין זה לבין אפשרות זיכויו של אדם עקב טעות כמוזכר לעיל, רק עקב הקושי בהוכחה.

בעבירת מחשבה פלילית יש להוכיח כי הנאשם היה מודע לטיב הפיסי של התנהגותו ולנסיבות, בעבירות תוצאה – שהנאשם צפה אותה ואם נדרשת כוונה בהגדרת העבירה, נדרשת גם תוצאה. ישנה אבחנה בין נטל ההוכחה למידת ההוכחה.

2.12.02

הוכחת היסוד הנפשי - המשך

ניתן להבחין בין נטל ההוכחה למידת ההוכחה.

במשפט האזרחי – "המוציא מחברו עליו הראיה". בפלילי – הנטל מוטל על התביעה. מידת ההוכחה באזרחי – מאזן ההסתברויות. בפלילי – מעל ומעבר לכל ספק סביר.

ספק סביר - די לה לאפשרות הזיכוי שיהיה לה במה להיאחז בחומר הראיות על מנת שההליך יסתיים בזיכוי.

דרכי ההוכחה - באמצעות: א. עדות ישירה ב. מול הוכחות נסיבתיות.

עדות ישירה

הודאת הנאשם. כיוון שגם חפים מודים, לעיתים מסיבות שאינן רציונליות, יש להיזהר בכך. בעבר, נחשבה הודאת הנאשם ל"מלכת הראיות". כיום, יש מפקפקים גם בכך ונשאלות שאלות לגבי סיבת ההודאות.

נסיבתיות

הטכניקה - ההנחה על סמך הסתברות גבוהה מאד ולומדים מה היה יחסו הנפשי של הנאשם, מתוך ראיות חיצוניות, העובדות ונתוני הארוע. משתמשים בם להסקת מסקנות הגיוניות.

בפרשת דויטש למשל, כשנטען שדויטש לא צפה מפולת, בעת שהינחה על חפירה בצלע הר קעורה, למד ביהמ"ש שכן צפה, שכן הוא הוזהר זמן קצר לפני כן ע"י אנשי מע"צ. במבט ראשון – נראה שאשם. במשפט, עקב טיעוניו נוצר ספק סביר ואז ביהמ"ש צריך להאמין לו.

בעבירות תוצאה, קשה יותר להוכיח יסוד נפשי, כיוון שנדרשת צפיית התוצאה וכן כיוון שנדרשת כוונה. כמו כן, ההתנהגות לרוב אינה מוגדרת ולכן קשה להסיק ממנה מסקנות לגבי היסוד הנפשי.

תתחליפים מהותיים

דרך נוספת - תחליפים מהותיים - כך למשל הילכת הצפיות – מצב בו צפה אדם את התרחשות התוצאה בהסתברות קרובה לוודאי, הרי שבכך סגי. גם למודעות לנסיבה, יש תחליף מהותי והוא "עצימת העיניים" – חושד בקיום הנסיבה, נמנע מלברר ובוחר בהתנהגות האסורה.

גם התחליפים, דורשים הוכחה, אך הוכחתם, בד"כ קלה יותר.

דרך נוספת - האדם הסביר -

מהותית – האם העושה נהג ברשלנות – מבחן האדם מן הישוב – אם יכול היה להיות מודע, היה שהעושה יורשע ברשלנות.

מבחינה ראייתית – זהו מבחן עזר למחשבה הפלילית. ביהמ"ש מנסה ללמוד ממבחן האדם הסביר, אם העושה, כאדם סביר, היה מודע לרכיבי היסוד העובדתי. השאלה – האם העושה – סובייקטיבית – היה מודע. תמיד יכול הנאשם לסתור את מסקנת הביניים, אליה מגיע ביהמ"ש בעזרת האדם הסביר. אם ביהמ"ש בודק וטוען שאדם סביר היה אכן מודע. אך אם יראה הנאשם לביהמ"ש שהוא-סובייקטיבית-לא היה מודע, למרות שאדם סביר כן היה מודע (כגון חוסר נסיון, קינטור וכו.), הרי שהוא יכול לסתור את מסקנת ביהמ"ש ודי בספק סביר לשם כך, ע"מ לזכות מאשמת מחשבה פלילית.

גורם נוסף – נסיון החיים של הנאשם הספציפי - מלמד על הנסיון הנפשי.

חזקות

מכשיר נוסף - ה"חזקות" - עובדת בסיס + מסקנה. קיימים שלושה סוגים:

חזקה עובדתית

נקבעת עפ"י נסיון החיים ומלמדת על הקשר בין עובדת יסוד לבין המסקנה הימנה. חזקה זו אינה קבועה בחוק. אינה הופכת את נטל ההוכחה, אלא דורשת רק ספק סביר שיעורר הנאשם על מנת לזכותו מהוכחת היסוד הנפשי. היא מעבירה את נטל הבאת הראיות, על הנאשם.

חזקה משפטית (הניתנת לסתירה)

פעולתה – הפיכה של נטל ההוכחה. כך למשל, עד תיקון 39 קבע החוק חזקה, שכל אדם שפוי ונאשם שטען לאי שפיות, צריך היה להוכיח זאת. לאחר התיקון – גם לגבי ההגנות, כמו אי שפיות, הנטל נותר על התביעה. די אם הנאשם יצור ספק סביר, יפול הנטל על התביעה.

בס' 31(3) לפקודת הסמים למשל, מצוייה חזקה: מי שהחזיק סם מסוגים מסויימים ובכמות מינימלית מסויימת, חזקה שאין זה לשימוש עצמי, אלא לסחר. אין זו חזקה חלוטה ועל הנאשם לנסות ולסתור חזקה זו. חובת ההוכחה, על הנאשם.

חזקה משפטית חלוטה

החוק קובע, כי אם מתקיימת עובדה X אזי מסקנה Y קיימת בחוק ואין לסתור אותה. כך למשל, אדם הנעדר 7 שנים, חלים עליו כללים מסויימים, גם אם במציאות, הוא עדיין חי.

כך גם: "אי ידיעת החוק, אינה פוטרת מעונשו"

מיון נוסף:

חזקת הכוונה

המרכזית בכל הקשור ביסוד הנפשי. החזקה אומרת, שאדם מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו. כיוון אקדח לראשו של אחר, חזקה שהתכוון להמיתו. בתוצאה מפתיעה, לעומת זאת, אין החזקה חלה.

חזקת המודעות

אדם מודע להתנהגותו ולנסיבות הסובבות אותו. פרופ' פלר הציע לקבוע גם חזקה כזו, שהיא מעבר לחזקת הכוונה. בשנים האחרונות, אימצו מספר שופטים גישה זו. אם הוכח היסוד העובדתי, חזקה שהנאשם היה מודע לכל פרטי היסוד העובדתי.

עפ"י סנג'רו, זו חזקה בעייתית. אין בסיס אמפירי מספיק לדעתו. אמנם זו אינה חזקה חלוטה והיא ניתנת לסתירה ואפילו לא סתירה משפטית, אך לדעתו יש בעיה רצינית, כיוון שיוצרת אצל השופטים נטיה פסיכולוגית חזקה לקבלה ונטיה להרשיע על פיה. לנאשם לעיתים קשה לסתור אותה.

צריך שיהיה קשר חזק בין עובדת הבסיס למסקנה, על מנת שניתן יהיה להשתמש בחזקה עובדתית. עצם התקיימות היסוד העובדתי, מלמד גם על הנפשי, כמו בביגמיה.

סקירת פד"ים

בפ"ד סימן טוב ירה הנאשם מטווח קצר-בראש-ששה כדורים. מכאן שרצה להמיתה ומסקנת הביניים, שצפה את התוצאה.

בעבירת רצח בכוונה תחילה שלושה יסודות: א. הכנה ב. החלטה ב. היעדר קינטור

שימוש בחזקת הכוונה מוכיח: א. צפיית התוצאה ב. כוונה. די לנאשם שיעורר ספק סביר לגבי רכיב אחד מן השניים, ע"מ שיזוכה.

בפ"ד חסן, נשאלה שאלה אם דקירה קטלנית אחת בחזה מלמדת שגם התכוון להמיתו. המחוזי הרשיע. בעליון נאמר: ככלל, ניתן לעשות שימוש בחזקה בדבר שימוש בנשק הצריך לגרום לצפיית התוצאות הטבעיות ע"י הנאשם וכלל זה יכול לחול גם על דקירה בודדת בחזה. במקרה דנן, מסתבר שהיו מספר דקירות לא קטלניות ברגל, כאשר הקורבן היה במצב סטטי ובחזה, בעת שהקורבן זז ולכן לא ניתן לקבוע בוודאות כי התקיימה הכוונה להמית, שכן אולי התכוון רק לפצוע ודקירת החזה, היתה בלתי רצויה מבחינת הנאשם. לכן זוכה מרצח והורשע בהריגה.

בפ"ד אלימלך – הליכה בעיוורון אחרי חזקת הכוונה - מסוכנת. במחוזי נעשתה אותה טעות. לכאורה, ניתן היה ללמוד משתי דקירות הסכין, שרצה להמית, כהרשעת המחוזי, אך העליון התייחס לשתי עובדות שנעלמו מעיני המחוזי:

א. לאחר הארוע, התקשר המערער למנוח ולשיחה עם שוטר שהיה במקום, חשב שהמנוח חי ואיים שבפעם הבאה ירצח.

ב. עזב המקום לאחר שתי הדקירות, כשהמנוח עדיין עומד על רגליו.

משתי עובדות אלה חייב היה המחוזי ללמוד כי נסתרה חזקת הכוונה.

פ"ד בן ברוך - ישנה הבחנה בין ס 411 לבין ס' 412 – שתיהן קבלת נכסים שהושגו בעבירה, אך כאשר מקבל הרכוש יודע שהושגו בפשע – עונשו 7 שנים אך אם הושגו בעוון, הרי שעונשו קל יותר. הנאשם במקרה דנן לא טען שלא ידע שהשעונים גנובים, אלא טען שהושגו בעבירת עוון ולא פשע, כך שניסה להכניס עצמו לגדר ס' 412 ולא ס' 411 .

השופט דחה טענתו וקבע שהנאשם ידע שהשעונים הושגו בהתפרצות, שהעונש עליה 7 שנים, דהיינו יותר מ – 3 שנים ומכאן שזהו פשע ולכן העבירה תהיה לפי ס' 411.

בהנחה שעל התביעה להוכיח האשמה מעל ל – 90%, הרי שההסתברות של המסקנה על רקע עובדת הבסיס תהיה גבוהה מאד, כ - 100% בקירוב ! רק על סמך חזקה כזו, ניתן להרשיע אדם. משמעות החזקה, אם לא נפעל כך, שיורשע אדם גם אם יש ספק סביר באשמתו, דבר המנוגד לכללי המשפט הפלילי.

צפיית התוצאה - בעבירת הריגה נדרשת צפיית התוצאה - בתאונות דרכים קטלניות מתעוררת השאלה אם צפה העושה את מותו של המנוח.

פ"ד רפאל - הפסיקה הינה על פי צפיית התוצאה (כן / לא) - נהג אוטובוס שעקף בפס לבן, במעלה גבעה, התנגש חזיתית וגרם למותם של שניים. במחוזי חשבו השופטים, כי לא ניתן לקבוע "פזיזות", כיוון שאין הוכחה שהנאשם ידע שבאה מכונית מולו ולכן לא צפה התוצאה. במחוזי הורשע בגרם מוות ברשלנות.

אומר העליון – מי שחוצה פס לבן צופה סכנה ומכאן שיש יסוד נפשי ולכן יש פזיזות ומכאן שהורשע הריגה.

9.12.02

הוכחת היסוד הנפשי - המשך

סקירת פד"ים - המשך

בפ"ד סובאח (חציית פס לבן ללא עקיפה) ביהמ"ש המחוזי הרשיע בהריגה ועירער ע"מ להגיע לרשלנות. העליון אישר ההרשעה. דורנר בדעת מיעוט, בהזכירה את חזקת המודעות הרחבה, חשבה שנותר ספק סביר ולכן לא ניתן להרשיע . לצד עבריינות מדעת, מבוצעות עבירות תעבורה ברשלנות ולכן במקרה דנן, לא סביר שעבר למסלול הנגדי באופן מודע, כיוון ש:

א. יש בכך גם סיכון עצמי

ב. לא יצא כלל לעקיפה.

מכאן סביר שהיתה רשלנות. לדעתה – ספק סביר והסטיה בגלל אובדן שליטה. ספק מתחזק כיוון שהיה נהג חסר נסיון. העונש – שניים וחצי שנות מאסר ולא שלוש שנים.

השופט מצא לומד מכך שההתרשלות – סטיה מסטנדרט התנהגות סביר (להבדיל מרשלנות) - היתה חמורה, על כך שבוודאי צפה את התוצאה.

פ"ד צלנקו, אין ביהמ"ש לומד אם צפה הנאשם את התוצאה אם לא מההתרשלות. עפ"י קדמי ודורנר קובעים, שהתרשלות חמורה, אינה מלמדת בהכרח על צפיית התוצאה. גישה כזו, עפ"י דורנר סותרת את חזקת החפות ובנסיבות המקרה (התאונה נגרמה בעת שהרכב שלפנים פנה שמאלה, בזמן שהנאשם עקפו והרי לו היה צופה את כוונתו של הרכב לפנים לפנות שמאלה, הרי שלא היה מנסה מלכתחילה לעוקפו) - מוצאת אינדיקציה, שהנאשם לא צפה את התוצאה.

הפעלה שגויה של החזקות, גורמת לויתור על היסוד הנפשי. סנג'רו אינו מאוהב בחזקת המודעות, בכל הקשור בצפיית התוצאה.

פ"ד מירו, ייחס ביהמ"ש לנאשם יסוד נפשי של קלות דעת. מכאן, מובלעת הקביעה, שצפה את התוצאה הקטלנית. בעמ' 154 לפ"ד השופט אילן אומר – די שיודע שהאקדח מסוכן...יש כללי זהירות...לא נקט כללים אלה...אף על פי שיודע, כי אי נקיטת כללי זהירות, עלולה להוביל לתוצאה קטלנית". זוהי בדיוק רשלנות ובעצם אין בה מחשבה פלילית. לכן לדעת סנג'רו זו רשלנות ללא מחשבה פלילית.

האם הוא עצמו - מירו – צפה את התוצאה.

מחשבה פלילית – מודעות סובייקטיבית. רשלנות – מודעות בכוח.

רא"פ 7153/99 פ"ד אלדד - השופטת בייניש מפעילה את חזקת המודעות (נסיון החיים והשכל הישר) ומוכיחה בעזרתה, צפייה כאפשרות קרובה לוודאי, דבר השקול לכוונה. "שקריו עלולים לפגוע במטרת החקירה".

פ"ד אבו אלהווא, דקירת סכין בירך שגרמה למוות. מצא – מודעות לחבלה חמורה, יוביל למודעות למוות. בעבירת ההריגה, נדרשת צפית התוצאה של מוות. בפ"ד זה, מחליש מצא צפיה זו, שכן די בכך שהנאשם צפה חבלת גוף, על מנת שיצפה גם מוות. בייניש מציעה במקום – חזקה של צפייה של חבלה חמורה, שמעצם טיבה עלולה לסכן חיים, יוצרת חזקה עובדתית שהנאשם צפה גם מוות.

בתרגילים –

לא להתייחס לחזקת המודעות הרחבה אלא רק לחזקת הכוונה – אדם צופה את התוצאות הטבעיות של פעולתו וגם רוצה בן.

אדם סביר – מבחן לרשלנות. במחשבה פלילית – ניתן רק להסיק שהנאשם הספציפי היה מודע, אך ניתן לסתרה. הוכחה על פי נתוני הארוע עדיפה על פני חזקת הכוונה. ניתן להשאיר אפשרות פתוחה אם צפה או לא ולהמשיך בניתוח, כאילו צפה.

עצימת עיניים

סעיפי החוק

20 (א) –מח"פ – מחשבה פלילית

20(ג)(1) – ע"ע – עצימת עיניים

עצימת העיניים עצמה, דורשת הוכחה כשלעצמה. גם אם העושה לא היה מודע להתנהגותו או לנסיבה מסויימת, אם מתקיימת ע"ע, ניתן להרשיע בכוונה פלילית. מהווה תחליף מהותי חמור דיו. אל לו לאדם לקחת את הסיכון שהנסיבה מתקיימת. אם חושד שהנסיבה מתקיימת, או שטיב ההתנהגות עלולה להזיק, אל לו לאדם לקחת את הסיכון שבביצוע המעשה.

מדובר בשני תנאים מצטברים היוצרים את ע"ע:

חשד

ס' ג(1) מי שחשד (סובייקטיבית) השאלה האם הנאשם הספציפי בזמן ההתנהגות אכן חשד. בעבר, לפני תיקון 39 שמגר הציע שלגבי רעיון של היעדר הסכמת קורבן האונס (בפ"ד שומרת), הציע שמגר להסתפק בע"ע בכך שדי בכך שאדם סביר היה חושד שהיא אינה מסכימה. בעקבות תיקון 39, אין מקום לדבר על ע"ע על בסיס אובייקטיבי, אלא סובייקטיבי. די בעצם החשד שהנסיבה מתקיימת ולא נדרשת דרגת הסתברות גבוהה לקיומה. נקבע בע"פ 1115/00 טייב. בספרו של קדמי יש דעה חריגה הטוענת כי סביר שהחשד אמיתי , מאשר שאינה קיימת (מציע בעצם מעל 50%) – אין ביסוס חוקי לדעתו.

אדם שחשד, בדק והשתכנע שהנסיבה אינה מתקיימת, הרי שאין לו מחשבה פלילית. ייתכן שיש שגגה בלבד, או רשלנות לכל היותר.

אדם החושד, בודק וממשיך לחשוד – זוהי ע"ע. הבדיקה לבדה, אינה מספיקה ע"מ להסיר אחריות פלילית.

הימנעות מבירור

"אם נמנע מלבררם". דעתו של קוגלר: טוען שהדרישה מיותרת, שכן אם אין אפשרות לברר, הרי שאינו יכל כלל לעשות זאת. אם אדם חושד, האם רק בגלל חוסר אפשרותו לברר, מותר לו לפעול ולא יוחזק כאחראי פלילית? מציע במקום הדרישה המיותרת לדרוש שהסיכון שהעושה יקח יוגדר כסיכון בלתי סביר. יש לאסור על נטילת סיכון בלתי סביר ולהתיר נטילת סיכון סביר. לסיכום: 1) ביטול דרישת הבירור 2) סיכון בלתי סביר.

בס' 20 לחוק, מוגדרת קלות הדעת כ..."נטילת סיכון בלתי סביר...מתוך תקווה למונען"... דהיינו אם הסיכון סביר, לא תוטל עליו אחריות פלילית, לפחות בכל הקשור בקלות דעת.

סיכון סביר – יש למדוד מה הנזק, ההסתברות שיקרה, מול התועלת לחברה. קוגלר מציע להחיל הנ"ל גם על ע"ע, במקום דרישת הבירור.

כשנמנע אדם מלברר את החשד, אין נפקא מינא מדוע לא בירר. ייתכן שמעדיף לא לברר, ע"מ שיוכל לטעון שלא ידע שהנסיבה מתקיימת. לעיתים הבירור מצריך משאבים. כל עוד ישנה אפשרות בירור, הרי שסיבת אי הבירור אינה מעלה ואינה מורידה.

כאשר מנסה אדם לברר ומגיע למסקנה מוטעית שהנסיבה אינה מתקיימת, הרי שאין מחשבה פלילית, כיוון שאין מודעות לנסיבה. תיתכן אז רשלנות, או שגגה.

בעבירה שותקת (לא צויין מהו היסוד הנפשי הנדרש. הכלל, כי נדרשת מחשבה פלילית). אם קבע המחוקק את המילה "ביודעין" – לכאורה לא יחול התחליף של ע"ע. ס' 90א(3) מגדיר "ביודעין", כי זו מחשבה פלילית רגילה ואז חל דין ע"ע. לכן ניתן יהיה גם בעבירה כזו להסתפק בע"ע. גם ס 90א(4) מלמד, כי הביטוי "יש לו יסוד להניח", יתפרש המונח, כ"אדם שחשד"..., דהיינו – ע"ע.

ע"ע הינה לרוב תחליף למודעות לנסיבה. לפי ס' 20ג(1) זהו גם תחליף להתנהגות, אך היישום נדיר.

מרגלית הר שפי - ..."מי שידע כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע ולא נקט כל האמצעים הסבירים למנוע עשייתו אות השלמתו"...

עבירה זו – אי מניעת פשע - מגבילה את חירות האדם באופן משמעותי. זוהי עבירה מחדלית.

עבירות מחדליות:

בעבירה מחדלית, לא נדרשת תוצאה ואפילו לא נדרש שהזומם יבצע. לכל עבירה מחדלית, יש פוטנציאל לצימצום החירות. לא די שלא נעשה מעשה מסויים, אלא המחוקק דורש ביצוע מעשה מסויים. יוצרת חובה לפעול. לרוב אינן כלליות, אלא עוסקות בזיקה מסויימת לקורבן, או למקור הסיכון (בעלות על חפץ מסוכן).

אי מניעת פשע - לא מקובל לקבוע חובה כללית, שאינה מבוססת על כל זיקה. אי מניעת פשע, אינה מקובלת כעבירה בכל שיטות המשפט. הלשנה אינה מוערכת כערך ראוי, מביאה לניכור, החובה להפר יחסי אמון. אמצעים סבירים אחרים קיימים למניעת הפשע. עומס שתטיל העבירה על המשטרה ואיפשור עלילת השווא.

בעבירת התנהגות אקטיבית, אדם החושד בקיום נסיבה ואינו רוצה להשקיע משאבים לצורך הבירור, יכול לא לעשות המעשה – לברר. אי מניעת פשע - עבירה זו מחייבת את האדם לנקוט בפעולות בירור. כשהחובה לפעול כללית ואינה מבוססת על זיקתו לקורבן, אין הצדקה לנטל הנוסף לברר את הסיטואציה, קל וחומר כשמדובר בידיעה על מזימותיו של האחר. אין לחברה אינטרס לדרבן אנשים לבלוש האחד כנגד השני. במחוזי – הר שפי נקבע כי אין להסתפק בע"ע לגבי עבירת "אי מניעת פשע". זאת ע"י קביעה שהדרישה בס' 262, משמעה שכל המילים "מי שידע (נפשי) כי פלוני זומם לעשות מעשה פשע (נסיבה)" ביחד מתארות נסיבה.

16.12.02

היסוד הנפשי בעבירה הפלילית - המשך

עצימת עיניים:

ס' 20ג(1) חשד והימנעות מבירור מהווה תחליף מהותי למודעות לנסיבה ומודעות להתנהגות.

אין נפקא מינא מדוע אין האדם מברר. בעייתיות בס' אי מניעת פשע – מטילה חובה לפעול ללא בסיס זיקה ספציפית בין העושה לניזוק

אצל מרגלית הר שפי - הכל ביחד נחשב כנסיבה וכך נפתר העניין.

בעירעור בעליון, קרא חשין מאמר של גור אריה ("חובה פלילית למנוע פשע – מתי מוצדקת?", מחקרי משפט, יז 355).

מסקנתו – ס' 262 אינו מסתפק בעצימת עיניים , אלא נדרשת מודעות ממשית. מדבר על נורמה רגילה אל מול זו המיוחדת.

ס' 20ג(1) – מהווה תחליף למודעות. לדעת סנג'רו נימוקו של חשין שגוי וצ"ל: צימצום היקף האיסור, בהתאם למטרת החקיקה. רק לאחר פירוש זה, מגיע מצב הנורמה הרגילה (תחליף עצימת העיניים) והנורמה המיוחדת, (ס' 262), לאחר שעבר "צימצום", בהתאם למטרת החקיקה.

הקושי בפ"ד חשין, בכך שהוא מתנער מהפרשנות המקובלת, מבלי שידגיש שהסטיה מהוראות החוק מותרת רק בכיוון צימצום ההוראות ופותח פתח לכיוון ההפוך דווקא.

הלכה – אין העליון מתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו בבית הדין קמא, בנימוק שרק שם נשמעו העדים. מכאן, צומצמו סיכויי העירעור.

פ"ד אזולאי: בייניש קבעה בשולי דבריה, כי ההסדר האנגלי של "פזיזות ביחס לנסיבה", דומה, אך שונה מעצימת העיניים אצלנו.

עפ"י פלר, החלוקה לאדישות, קלות דעת וכוונה באה לידי ביטוי רק בעבירות תוצאה. בעבירת התנהגות, אין לבצע חלוקה כזו. ההגיון בגישה זו, הקבועה כיום בחוק, עפ"י תיקון 39, היא, שבמישור הקוגניטיבי, נבדקת מודעותו ובמישור החפצי, נבדק רצונו, ביחס לתוצאה, שהיא עתידית. ההתפלגות החפצית רק בעבירות תוצאה, כלפי התוצאה. בעבירת האינוס קיימת נסיבה – היעדר הסכמת הקורבן – ולגבי דרישה זו, נקבע בחוק האנגלי - שדי בפזיזות ביחס לנסיבה, ע"מ ליצור הרשעה. גם אם העושה אינו יודע שהקורבן אינה מסכימה, אך אם לא איכפת לו והוא אדיש להסכמתה, הרי שאדישותו להסכמתה, דיה ע"מ להרשיעו.

אצלנו העושה עשוי להיות מודע, או לא מודע לנסיבת "הסכמתה של הקורבן" ולכן הנושא ה"חפצי", אינו רלוונטי.

ההגיון לדבר על אדישות כלפי נסיבה, הינו, שבעוד שבמצב הרגיל, ההתייחסות הינה למודעות העושה בזמן ההתנהגות עצמה. תיאורטית, אם נדמיין את המצב רגע לפני ההתנהגות, הרי שהסכמת הקורבן הינה עתידית ואם לא איכפת לו אם תסכים אם לאו, די בכך ע"מ להרשיעו, אליבא דדין האנגלי. אצלנו – ההגדרות שונות והן רלוונטיות בעיקר לעבירת האינוס, שכן העושה מתייחס לקורבן כאל מכשיר ולא כאל אדם ולכן תיתכן בהחלט אדישות כלפי הסכמתה של הקורבן.

עפ"י החוק הישראלי, הרי שאדישות העושה להסכמתה של הקורבן, תאפשר הרשעה עפ"י "עצימת עיניים", כיוון שלמרות אדישותו, ברור שהוא חושד באי הסכמתה.

הילכת הצפִיוּת

מטרה: רצון, שאיפה המתייחס למשהו שהוא מחוץ לעבירה – יעד (בנבדל מתוצאה). ההבדל – ביסוד העובדתי.

כוונה: מתייחס לתוצאה שבהגדרת העבירה עצמה. בעבירת תוצאה, אם לא תקרה התוצאה, אין עבירה.

ס' 20ב - הילכת הצפיות

ראיה מראש את התרחשות התוצאות כאפשרות קרובה לוודאי"... זהו תחליף מהותי לרצון. לעיתים קשה להוכיח רצון, אך קל להוכיח את הילכת הצפיות. יש להוכיח את קיומה של הילכת הצפיות, מכיוון שאינה חזקה כשלעצמה. אם נוכיח שהעושה צפה התוצאה כאפשרות קרובה לוודאי, אין צורך להוכיח רצון.

המרכיב החשוב בהילכת הצפיות - מידת ההסתברות הסובייקטיבית של העושה. העושה, רציונלית, בטוח - קרוב ל - 100% - שהתוצאה תתרחש. לא די בצפייתו של האדם הסביר, אלא של העושה עצמו.

הילכת הצפיות מבוססת על:

שקילות ערכית

האפשרות של ... שקול לכוונה לגרום לתוצאה. העושה צופה התוצאה כקרובה לוודאי ובוחר בהתנהגות האסורה. היחס האנטי חברתי בולט אצל הרוצה בתוצאה ואצל הצופה אותה כקרובה לוודאי. גם שיקולים מוסריים, גמול, הרתעה, כולם מצדיקים השוואה בין מודעות (הילכת הצפיות) והכוונה. תחול על כל העבירות בהן נדרש רצון, בין עבירות תוצאה ובין עבירות מטרה.

השלכה מרכזית – הילכת הצפיות צריכה לחול על עבירת כוונה, מטרה ותוצאה.

מודל פלר

פלר משרטט מקביליות כוחות ווקטוריים ועל פי תיאורו, כשמתקיימת כוונה, יש רצון + צפיה בהסתברות נמוכה וכשמתקיימת הילכת הצפיות, זוהי צפיה בהסתברות גבוהה + מעט רצון. השיקלול של כל אחת מהנוסחאות – שווה. דהיינו בהילכת הצפיות, הרבה צפיה ומעט רצון, הרי שבאפשרות השניה, מתהפך משקלם הסגולי של המרכיבים, אך ה"כוח השקול" הנוצר, זהה. התיאוריה אינה מדוייקת.

וודאות – בשתי הגישות ישנה שמירה על עיקרון החוקיות. לפי שתי הגישות הקודמות הגישה כללית ונוגעת לכל עבירות הכוונה והמטרה מתיישבות עם מתן אזהרה לפרט.

השופטים קבעו לגבי הילכת הצפיות, כי יש לקובעה על פי העבירה הספציפית, דהיינו אין היא חלה בהכרח על כל העבירות, אלא השופטים עצמם ישקלו כל עבירה לגופה ויחליטו אם הילכת הצפיות חלה לגביהן. השופטים חידשו את הילכת הצפיות בעצמם.

הילכת הצפיות בראי הפסיקה

פ"ד עג'מי – (נסיון לצלם אשה עם מאהבה, תוך התפרצות לדירתה).

ס' 447א (בנוסחו היום) – היו צריכים לצפות בוודאות קרובה לוודאי, שהאשה תוקנט, תיעלב, או תתרגז, עקב כניסה ללא רשות לדירתה. ביסוד העובדתי נדרשה רק מטרה (בהבדל מעבירת כוונה). הסניגור טען, אז כי המטרה היתה צילום ולא "הרגזה" וביהמ"ש חידש את הילכת הצפיות. זה פ"ד מנחה, בנימוק ש"תקנת הרבים" מחייבת זאת (שיקול של מדיניות) – "אם נזכה מישהו שצפה, למרות שלא התכוון, לא תהיה הגנה מספקת על ערכי החברה" ואגרנט מוסיף, שאילמלא הילכת הצפיות, נרוקן העבירה מתוכנה. היקף ההלכה ספציפי בלבד –בימ"ש יבדוק לגבי כל עבירה, אם יש להחיל את הילכת הצפיות לגביה, על פי "תקנת הרבים".

לאחר פ"ד עג'מי, קבעה הפסיקה שהילכת הצפיות חלה גם על עבירות נגד בטחון המדינה (113ב, 1113ג). בפ"ד אלה, לא היה לנאשם רצון לפגוע בביטחון המדינה, עקב צפייתם בסבירות קרובה לוודאי, כי אכן תתרחש פגיעה בביטחון המדינה (וענונו, מנבר).

פ"ד אילוז ואליאס - סיוע לעבירת הרצח ולנדוי, בעקבות אגרנט בעג'מי, מדבר על "קונסטרוקציה של החוק" ובעצם של הפסיקה. מדבר על "פיקציה" ו"תקנת הציבור" וקובע שאין ראוי שתחול פיקציה זו על עבירת הרצח, שכן המיוחד בעבירה זו הוא היסוד הנפשי של "כוונה תחילה" (הכוללת החלטה, הכנה והיעדר קינטור) הקיים בה וכוונה זו היא המשווה לעבירה זו את אופייה המיוחד. יש להוכיח אישית לגבי העושה את הרצון להרוג. פ"ד הרשיע את אליאס בסיוע להריגה ולא בסיוע לרצח, שכן לא הוחלה לגביו הילכת הצפיות. כיום, בעקבות תיקון 39, (למשל בפ"ד פוליאקוב, אומר אנגלרד באוביטר, שכן חלה הילכת הצפיות על עבירת הרצח) הילכת הצפיות אינה חלה על עבירת הרצח.

פ"ד בורוכוב נ' יפת - (העיתונאי יפת פירסם כתבות על בורוכוב והוגשה נגדו קובלנה פרטית) העיתונאי זוכה, שכן נקבע שלא היתה כוונה – רצון לפגוע בבורוכוב. בעליון העלה המערער את הילכת הצפיות (צפה שיפגע בבורוכוב). בימ"ש קבע שהילכת הצפיות אינה חלה על חוק לשון הרע. ברק מגיע לתוצאה ע"י שמירה על עיקרון החוקיות, בכך שמבחינה לשונית, יש למילה כוונה שתי משמעויות: רצון וכן מצב שאין רצון, אך העושה צופה את התוצאה בהסתברות גבוהה למדי. גם שיקולי מדיניות מנחים כך. גם מילולית, כוללת המילה "כוונה": 1)רצון , או 2)שאין רצון, אך יש "הילכת צפיות" וברק קובע שהמילה "כוונה" כוללת את שתי החלופות.

עבירת הסגת גבול – כן חלה הילכת הצפיות.

סנג'רו מתנגד להרחבת ה"בלשנות" של המונח כוונה, כפי שבא לידי ביטוי בדעת ברק, הטוען שביהמ"ש יבחר בכל מקרה מה המשמעות הלשונית של הביטוי. כיום הילכת הצפיות מופיעה בחוק.

ס' 20ב' לחוק

ס' 20ב' - בפסקי דין הופיעה לפתע ההבחנה בין כוונה למטרה – נקבע כי בעבירות התנהגות בהן נדרשת מטרה, לא חל ס' 20 ב לחוק. ברוב העבירות בהן מופיעה המילה "כוונה", אלה הן עבירות התנהגות דווקא ואלו הן עבירות מטרה.

ס' 20ב, המעגן את הילכת הצפיות בחוק, מדבר על כוונה וס' 20א(1) מגדיר כוונה כ"מטרה לגרום אותן תוצאות". מכאן, שטכנית ניתן ליצור הבדל מלאכותי באופן ש:

ס' 20ב' חל רק על כוונה ואינו חל על מטרה. לאחר תיקון 39, כיוון שהילכת הצפיות כללית, הרי שתחול על עבירות כוונה, אך לא על עבירות מטרה.

צריך לדעת סנג'רו לחול "הסדר שלילי" דהיינו, כלל הטוען כי מכך שאם הסדיר המחוקק כלל, החל על א' מכאן, שכלל זה אינו חל על ב'. לגבי עבירות המטרה, במקום (לדעתו) לא להחיל כלל את הילכת הצפיות, המשיכו השופטים לקבוע בכל מקרה לגופו (בעבירות מטרה) מתי חלה הילכת הצפיות ומתי אינה חלה.

23.12.02

היסוד הנפשי בעבירה הפלילית - המשך

הילכת הצפיות

מחליפה את הכוונה וקבועה בס' 20ב'.

פ"ד הרב אלבה ע"פ 2831/95 נ5 221 - השופט אנגלרד בעמ 317-319 בפ"ד פוליאקוב מסכם את גישות השופטים בפ"ד אלבה. חמישה משבעת השופטים גרסו שהתקיים רצון, דהיינו "הנאשם רצה" ומכאן שכל הדיון בהילכת הצפיות הופך Obiter Dictum. אין אמנם הלכה מחייבת, אך בפ"ד מאוחרים יותר, יש לשופטים נטיה לחזור לאמירות אלה.

מצא – מרגע שנחקק החוק, אין יותר שיקול דעת לביהמ"ש - הילכת הצפיות חלה על כל העבירות, מטרה וכוונה כאחד.

המחוקק הגדיר אפילו בס' 20א' את המילה "כוונה" בעזרת שימוש במילה "מטרה", דהיינו, לא התכוון ליצור הבחנה בין המונחים.

פ"ד פוליאקוב – השופט מצא תומך באנגלרד ומדגיש צורך בוודאות במשפט הפלילי, במובן זה, שאין לתת לביהמ"ש להחליט לגבי כל עבירה בנפרד.

ברק - יש הבדל בין כוונה בעבירות תוצאה לבין כוונה בעבירות התנהגות. בכוונה – תוצאה. לדעתו: "מטרה כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית, אינה קשורה כלל לכוונה מחשב ה פלילית, הדרושה בה. ממילא – כלל הצפיות, אינו חל על מטרה זו". במילים אחרות – אין קשר בין כוונה לבין מטרה.

ההבדל עפ"י ברק – הכוונה מתייחסת ל...שביסוד העובדתי. סנג'רו מתנגד ותומך בגישת מצא.

בפ"ד אלבה, היתה העבירה – פירסום דבר, במטרה להסית לגזענות.

ברק - הילכת הצפיות תגביל מידי את חופש הביטוי. סנג'רו – אילו שיקולי מחוקק ולא תפקיד ביהמ"ש. גולדברג – מצטרף לברק ומנמק: יש להבחין בתוך עבירות המטרה, שהן עבירות התנהגות, בין כאלה בהן היסוד העובדתי פסול, ההתנהגות עצמה פסולה וחמורה ואז ניתן להסתפק בהילכת הצפיות, לבין אלו שכובד המשקל הפלילי ביסוד הנפשי, שכן ההתנהגות תקינה על פניה (היסוד העובדתי תקין) ואז נדרשת כוונה. כך למשל בעניין אלבה – פירסום דבר, כיסוד עובדתי, אינו שלילי. למרות הסתירה הפנימית, הוא מצטרף לברק – דהיינו רק המטרה הופכת את המעשה לשלילית. אם מחיל גולדברג את הילכת הצפיות בעבירה כזו, הרי שלא ברור באיזו עבירה הוא יקבע אחרת.

דורנר – לגבי ע' מטרה יש שיקול דעת לבית המשפט.

לסיכום – הילכת הצפיות חלה על כל עבירות הכוונה.

לגבי ע' מטרה:

א. יש שופטים שהילכת הצפיות חלה על כל העבירות (מצא) בכל מקום שיש רצו (כך גם בך ואנגלרד)

ב. רוב השופטים חושבים שהילכת הצפיות חלה רק על ע' כוונה ולגבי ע' מטרה – יחליטו השופטים ממקרה למקרה אם חלה הילכת הצפיות אם לאו.

רע"פ 7153/99 אלגד 8.2001 – בייניש ממיינת דעות השופטים בך, אנגלרד – פוליאקוב והגישה השניה ברק גולדברג, טל טירקל ואח"כ קדמי בפ"ד רייך וכן בייניש עצמה.

בייניש מוצאת מכנה משותף לכל השופטים:

1) על כוונה חלה תמיד.

הילכת הצפיות תחול על ע' מטרה לפחות במקרים שבהם העבירה הספציפית מצדיקה זאת מבחינת תכלית חקיקתה ומטרותיה.

חידוש שלה – באלגד, העבירה על פי ס 244 – שיבוש מהלכי משפט. ההתנהגות – רחבה – "העושה דבר" לעניינו, אומרת בייניש, מדובר באמירת שקר בחקירה משטרתית ולנוכח התנהגות כזו היוצרת פגיעה מובהקת...אנטי חברתיות...מתקיימת החלת הילכת הצפיות המשפטית"... כיוון שההתנהגות שלילית, היא מסתפקת בהילכת הצפיות. החידוש – שיקול הדעת הוא לא לקביעה לגבי העבירה כולה, אלא מפלגת את העבירה עצמה וטוענת שההתנהגות המסויימת במקרה הספציפי, רק היא מובילה למסקנתה בעוד שהתנהגות שונה, באותה עבירה, העלולה לצוץ מחר, עשויה להוביל למסקנה שאין להחיל אז את הילכת הצפיות.

כוונה על תנאי

בעל בית מתקין מלכודת אדם, כך שפורץ יפצע. בעל הבית אינו רוצה שהפורץ יפצע. הוא מקווה שלא יבוא. אך אם יופיע, בעל הבית רוצה שהמלכודת תפגע בו.

גם זו כוונה לכל דבר, למרות שבתיקון 39, אין סעיף הקובע זאת במפורש. המתכונת של כוונה על תנאי, הינה כאשר יוצר אדם מצב, בו עם ארוע תנאי מסויים תיגרם תוצאה הקבועה בעבירה פלילית. הוא צופה את הארוע, אך אינו שולט בתנאי וייתכן שהתנאי אינו רצוי לו, אך בהתמלא התנאי, הרי שהתוצאה רצויה לו, בעת שהוא מבצע את ההתנהגות, בגינה הוא נשפט.

אם קיימת אזהרה מפני פעולת המלכודת, אמנם נכון, כי אין האדם רוצה שהמלכודת תפגע בפורץ, אך מאידך, רצונו שמי שייכנס למרות השילוט, אכן יפגע.

עניין השליטה – קרדינאלי – בעת הארוע, אין העושה שולט בהתקיימות התנאי וגם לא במלכודת ותיאורטית, עקב היעדר שליטה, אין לו אחריות פלילית. הפיתרון – במקור, ביצירת המצב – בתחילת הדרך - היתה לו שליטה.

הקושי התיאורטי הינו במצבים, בהם מעדיף האדם שהתנאי לא יתקיים. חישמול ידית דלת רכב למקרה פריצה – מה שהופך הפעולה לפלילית היא רצונו שאכן פורץ יתחשמל.

גישתו של פלר

ניתן לצרף כוונה על תנאי עם הילכת הצפיות לשם הרשעת אדם שאינו רוצה בתוצאה, גם אם יתרחש התנאי. לדעת סנג'רו – הגישה שגוייה, כיוון שעלולה להפוך מקרי פזיזות לכוונה.

כך למשל, בפ"ד לורנס ("הרולטה הרוסית") אומר פלר: אם יגיע כדור אל מול הנוקר (תנאי), האם רוצה אז העושה בתוצאה ? לא ! או אז נכנסת לתמונה הילכת הצפיות, כתחליף לכוונה. הקושי בגישה זו – אין כאן צפיה, משום שסיכויי הכדור – 1:6 ולא ניתן לבסס הילכת צפיות – "צופה כאפשרות קרובה לוודאי" – על סיכוי כה נמוך. התוצאה אינה צפויה כקרובה לוודאי.

במאמר תגובה לפלר לגבי ניתוחו את פ"ד לורנס, אומר קרמניצר, כי עפ"י פלר, נהג הנוסע במהירות ליד בי"ס וצופה שיפגע בתלמיד, אם יקפוץ הלה לכביש, הרי שנאלץ להרשיעו בעבירת כוונה – אפילו רצח בכוונה תחילה.

מצב נוסף בו ניתן להחיל את הילכת הצפיות, היא כשגם התרחשות התנאי צפויה כהתרחשות קרובה לוודאי.

הכוונה על תנאי, אינה תחליף מהותי, כהילכת הצפיות –לכוונה ועצימת העיניים – למודעות. היא רק מתארת סוג של כוונה.

ניתן לדבר גם על "מטרה על תנאי".

כוונה מועברת (+ מחשבה פלילית מועברת)

קיימת כיום בחוק בס' 20(ג)(2) – אין נפקא מינא אם נעשה באדם או בחפץ אחר. כך למשל, אם מחליט א' להרוג את ב'. הוא יורה בחשיכה בג', בחושבו שהוא ב'.

די בכך שהיתה כוונה לפגוע בערך המוגן ודי בכך שאכן ערך זה נפגע. לא חייבת הפגיעה להיות באדם, או ברכוש, אליהם התכוון העושה. דיני העונשין, התכוונו להגן על אינטרסים חברתיים ומכאן הסעיף. גם למניע, אין נפקות – די שבחר לפגוע בערך המוגן.

אין הצדקה להקלה שהיתה בעבר בדין על נסיון, שהרי נגרמה תוצאה. כיום ניתן להרשיע בנסיון ולהגיע לאותה תוצאה כיוון שהעונש זהה לעונש על תוצאה מושלמת.

הצורך ב - 20(ג)(2) במצב בו אין נסיון ואין כוונה. במקרה שאין כוונה, לא ניתן להרשיע בנסיון, אך במצבי אדישות, או קלות דעת, ניתן להרשיע בעזרת הכוונה המועברת. כך למשל, עבר אדם עבירה באדישות, צפה פגיעה באדם א ופגע בב'. לא ניתן להרשיע בנסיון, שכן חסרה הכוונה.

שתי סיטואציות:

א. טעות בזיהוי האובייקט

ב. החטאת הפעולה ופגיעה באחר.

עפ"י פלר – אין הבדל בין שתי הגישות ויש להחיל דוקטרינת "המועברת" בשני המקרים. גישה שונה גורסת שיש חשיבות להליך הגרימה – מה היתה ההשתלשלות – אם התערב גורם בלתי צפוי, לא נייחס לעושה את הכוונה המועברת.

אם מצית אדם שריפה, שצפוי ממנה נזק מוגבל לרכוש מסויים ומישהו פותח סכר לכבותה, מהשיטפון נפגעים אובייקטים רבים נוספים. כיוון שהתפתחות כ"כ לא צפויה, הרי שגם לו נפגע האובייקט לו התכוון העושה לפגוע, לא נכון יהיה להטיל אחריות על העושה.

ס' 300(א)(1) הגורם במזיד למותו של... די במחשבה שלילית אחת הנסיבות היא יחס הקירבה. אם לא היה מודע לכך שהיה זה אביו, לא ניתן להרשיע עפ"י עבירה זו. אם התכוון להמית אביו, אך מתוך התרגזות המית אדם אחר גם כאן לא חל 300(א)(1), כיוון שאם הקורבן אינו אביו, חסר היסוד העובדתי. ע"מ להרשיע צריך להתקיים במלואו היסוד העובדתי וגם הרכיב הנפשי.

דוגמה:

א' זורק אבן לראשו של ב' פוגע במכוניתו של ג' ושובר את מראת הרכב.

גורם חבלה חמורה בכוונה לאדם.

גורם נזק לרכוש של אחר – די במודעות - – פזיזות.

עבירה ראשונה – אין להרשיע, כיוון שהיסוד העובדתי לא התקיים. כך גם בשניה – לא התקיים היסוד הנפשי, כיוון שלא צפה את הנזק. ניתן להרשיע רק בנסיון לגרום חבלה חמורה באדם.

30.12.02

המחדל הפלילי

מוסרית – המחדל חמור פחות מהעושה פלילית, מהפן המוסרי, כיוון שהמעשה יוצר סכנה לערך המוגן, בעוד שהחודל, אינו מתערב למניעת סכנה הקיימת כבר. רק במקרים מיוחדים, גורם המחדל עצמו לסכנה, כגון אי הזנת ילדים ע"י הוריהם. קיים גם הבדל בגרימה – המחדל אינו גורם לתוצאה. אילו מילא העושה חובתו, אזי כנראה היתה התוצאה נמנעת. הבדל בשליטה על המתרחש.

חירות האדם - כשאוסר החוק על התנהגות אקטיבית, הריהו מותיר חירות ביצוע אינספור פעילויות אחרות. מחדל לעומת זאת, מחייב למעשה פעילות מסויימת ביותר, חובה המגבילה חירותו, דורשת מהאדם מאמץ, ייתכן בעיתוי לא נוח לו, החוק כעיקרון, אינו מטיל חובות "עשה", אלא רק "אל תעשה". מחד – אוטונומיית האדם ומאידך, הסולידריות החברתית. המחדל מבוסס על ציפייה חברתית, שיעשה האדם מעשה מסויים, צפייה שאינה קיימת תמיד. קיימת בעיית עמימות במחדל. כאשר יש זיקה בין החודל לנפגע (זיקה לאדם שבסכנה וזיקה למקור הסכנה).

הבעיה – כשאין זיקה, דהיינו בעת קביעת חובות "עשה" כלליות. אין בה זיקה מסויימת, אלא חובתו של אדם נקבעת עקב היקלעותו למקום הארוע. סוגיית ה"שומרוני הטוב", עולה במלוא עוזה בנושא זה.

מציל, שאינו ממלא חובתו ועוסק במשהו אחר, כיוון שיש לו זיקה לטובע, ניתן להחיל עליו אחריות פלילית. עובר אורח, הנמצא במקום בעת הזו ואינו נחלץ להציל טובע בסיטואציה זו, האם גם עליו ניתן להטיל אחריות פלילית ? עפ"י:

הגישה האינדיבידואלית – מחוייבות האדם לחברה – מינימלית. אסור לו לסכן ערך חברתי מוגן,

בעזרת איסור על מעשים אקטיביים.

סולידריות חברתית – ניתן לדרוש מהפרט יותר, אלא קיימת מחוייבות הדדית ומכאן האיסור על

מחדלים והטלת חובות "עשה", עפ"י החוק הפלילי.

בהנחה שהויכוח מוכרע לטובת הסולידריות – האם המשפט הפלילי הוא המכשיר שבעזרתו יש לאכוף גישה זו? קיימים ענפי משפט ומוסר אחרים לצורך זה. ייתכן שיש מקום להטלת חובה רק במצבים בהם קיים קושי אצל הרשויות, להתמודד עם תופעה מסויימת.

בארה"ב – חשש מהאשמה בפגיעה נוספת בנפגע, גורר התנכרות. מאז נחקקו חוקים המחייבים התערבות ומניעת פשע, חוקים המצומצמים יותר מחובת הצלה.

בארץ, ס' 262 מחייב מניעת פשע ע"י אדם היודע על אחר הזומם לבצעו.

חוק "לא תעמוד על דם רעך" – מחייב הושטת עזרה לנמצא בסיכון. החובה מוגבלת ל"סכנה חמורה ומיידית לחיים ומאידך – הודעה לרשויות – מספיקה – סתירה. יתירה מזאת – מדוע רק עקב ארוע פתאומי?

חובה כללית מרכזית – ס 64א לפקודת התעבורה – הפקרה אחרי פגיעה – נוהג המעורב בתאונה...

תקנה 146 – חובת עזרה מצד נוהגים בכלל

כלל – אין לעשות שימוש בחובה כללית, כמקור חובה לפעול לצורך הרשעה בעבירת גרימה אחרת.

חלוקה אפשרית:

עבירות מחדל פשוטות : בהגדרת העבירה מוגדרת התנהגות מחדלית מסויימת (ס' 362, למשל

הזנחת ילדים ומושגחים)

עבירות גרימה: מבוססת על תוצאה מזיקה ובאמצעותה מופללת כל התנהגות – מחדל ומעשה

כאחד – הגורמים לתוצאה. כך למשל, כל עבירות ההמתה, 300, 292, 304. או 329א(1), 341 (עושה...או נמנע...ונגרמה חבלה...), או 449 (גרימת שריפה ברשלנות).

שאלה פרשנית – עבירות המוגדרות כאוסרות התנהגות אקטיבית, פורשו ע"י שופטים, כעבירות גרימה. כך 334 (הפוצע...), "החובל", "ההורס", "הפוגע", 451 (ההורג חיה הניתנת להיגנב), או "המשמיד ראיה". לכאורה – לשונית – מעשה אקטיבי. פלר בספרו מציע לפרש "החובל" כ "גורם חבלה וכו".) הפסיקה – "קנתה" גישה זו והבעייה שזוהי הרחבת העבירה בדרך של פסיקה.

יתירה מזאת – גם כשמתאר המחוקק התנהגות אקטיבית גרידא, פירשה הפסיקה (בס' 257 למשל – בריחה ממשמורת חוקית), אמנם לא נדרשת בעבירה התנהגותית זו תוצאה, אך ביהמ"ש הרשיע באמצעות "מחדל" (אי חזרתו של אסיר מחופשה). תמוה עפ"י סנג'רו.

ס 18ב – מעשה - לרבות מחדל, אם לא נאמר אחרת...

מקורות החובה לפעול

זיקה לאדם שבסכנה: 1) הזיקה הטבעית (הורים ילדים)

2) קבלה מרצון של אחריות

3) זיקה מכוח קשר חברתי הדוק

האובייקט המוגן, הוא למעשה האדם 2) ו – 3) עקב ההסתמכות על האדם.

זיקה למקורות הסכנה: 1) יצירת מצב מסוכן יוצרת חובה לפעול. האם די בעצם יצירת המצב המסוכן, או שנדרש שההתנהגות עצמה היתה פסולה. בפ"ד לורנס נקבע ע"י לוין המסתמך על ידין ופלר, כי עצם יצירת המצב המסוכן, די בה ע"מ לחייב פעולה. בך לעומתו בפ"ד זה, מסתייג מהרחבה זו.

2) הגורם תאונת דרכים חייב בהושטת עזרה. פלר טען שאין נדרשת רשלנות בגרימה. די שהיה מעורב פיסית בתאונה. הפסיקה נטתה דווקא לצימצום. בהמשך שונה החוק והנוסח כיום: "המעורב" בתאונה ומכאן שאין נדרשת אשמה.

בפ"ד פרידמן, קדמי מוסיף ב – obiter, שגם לו היתה הגנה עצמית, ניתן להרשיע במחדל ההימנעות מהצלת האשה המדממת.

2) חובת השולט במקור הסכנה – ס' 326 – מי שבשליטתו דבר...

3) חובת השולט באנשים המסכנים אחרים –

במסגרת היסוד הנפשי, אדם צריך שיהיה מודע לעובדות היוצרות את הסיטואציה המחייבת פעילות ולא לקיומו של חוק בעניין.

מקורות החובה בדין הישראלי המצוי

עפ"י פלר - מחדל – הימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

ס' 322 עד 326 - אחריות לשלום האדם - 323 ו – 324 – חובות לפעול, ללא סנקציה לצידן ובהן נעשה שימוש לצורך עבירות גרימה, שהעבירה המחדלית אינה מוגדרת ע"י המחוקק.

עבירות מחדליות פשוטות

בהן הגדיר המחוקק הגדיר התנהגות מחדלית, כך שאין צורך לחפש מקורות חובה לפעול. ניתן להשתמש במקור חובה לפעול, ע"מ להרשיע בעבירה אחרת.

ס' 362 – אי הספקת מזון לילד – עונש 3 שנות מאסר. די באי מילוי החובה ע"מ להרשיע, גם ללא נזק. אם כן מתרחש נזק (מוות) ניתן לפנות לס' אחר – גרם מוות ברשלנות – להרשיע עפ"י ס 332, שהוא מקור החובה לפעול.

ס' 344 – סיכון דרכים ונתיבי שיט – המחוקק מגדיר מחדל – אם תתרחש תוצאה, הקבועה בעבירה חמורה יותר, ניתן להשתמש בחובה לפעול, על מנת להרשיע בעבירה אחרת.

ניתן לקחת עבירת מחדל מחוק אחר, בין בחוק הפלילי ובין שלא. עבירת תעבורה למשל – אי הצבת משולש אזהרה בדרך, ע"י נהג "תקוע"... עצם הפרעת הרכב לתנועה, יוצרת עבירה. אם אבל תיגרם תוצאה, למשל ת"ד שבה נהרג או נחבל אדם, ניתן יהיה להרשיע בעבירה חמורה יותר ולהשתמש כמקור חובה לפעול בעבירה הקלה יותר, של החובה להציב משולש.

שלוש המסננות

בספרות המשפטית הוצע להפעיל שלוש מסננות על עבירות המחדל, ע"מ שלא להטיל אחריות פלילית במקום שאין לעשות זאת:

תידרש זיקה ספציפית

רק חובות לפעול המבוססות ע"מ להרשיע בעבירה אחרת. כך למשל ס' 362 – הזנחת ילדים – אם נגרם מוות – ניתן להשתמש בדוקטרינה זו. אך ב 262 – אי מניעת פשע – אין בעבירה זו זיקה ספציפית. זו חובה כללית, שבה לא מקובל להשתמש כמקור חובה לפעול, ע"מ להרשיע בעבירה אחרת.

בדיקת הערך המוגן

322 עד 326 – ישמשו מקור חובה לפעול להרשעה בעבירה הגורמת לנזק לאדם (ולא לרכוש). ההצעה – להחיל זאת גם בעבירות מחדל, דהיינו, רק כשהמדובר הוא באותו ערך מוגן.

לפי גובה העונש

עבירה בה עונש קל, אין זה ראוי לבסס עליה אחריות לעבירה חמורה הימנה.

המסננות – אינן מופיעות בחוק, אך שתי הראשונות מקובלות בפסיקה.

מקורות נוספים, עליהן נסבה מחלוקת, שהוכרעה בתיקון 39, על פי הגדרת פלר (...כל דין או חוזה)

חוזים / תפקיד - בפ"ד לב הוכרה חובה מכוח התפקיד, וכך גם בפ"ד גילה. בפ"ד לב נקבע כלל: מעביד היודע שעובדו עובר עבירה במסגרת תפקידו, חייב למנוע זאת.

6.1.03

המחדל הפלילי - יסוד עובדתי - המשך

מהם מקורות החובה לפעול

א. ס' 322 עד 326

ב. עבירות מחדליות

ג. חוזים לתפקיד

ד. דיני נזיקין

ה. דינים אחרים (חובות מנהליים, משפט אישי)

בנזיקין:-

חובת זהירות מושגית - לנהג חובה כזו כלפי משתמש אחר בדרך. מרגע שנקבעת חובה כזו, ניתן לחייב בנזיקין את הנהג האשם וכך גם בדין הפלילי.

כך גם ביחסי יצרן צרכן, בכל הקשור במציאת גוף זר במיכל איחסון מזון.

כך גם היחס בין מארח ואורח.

הקושי - אי אפשרות צפיה מראש, אלא רק קביעה בדיעבד של ביהמ"ש. בנזיקין הכירה הפסיקה בחובות זהירות מושגיות, למעשה בכל קשר בין אנשים החולקים תחום עיסוק משותף, או יחסי גומלין כלשהם.

בעבר היתה מחלוקת אם ניתן להקיש מתחום הנזיקין לתחום העונשין, שכן האשם נאסר ולא רק משלם קנס. מעשית, הוכרעה המחלוקת, בעזרת ס' 18(ג) – הגדרת מחדל כהימנעות מעשייה שהיא חובה לפי כל דין או חוזה.

החובה המשמעותית בדיני הנזיקין, היא זו החלה על יוצר מצב מסוכן. חובתו לבטל הסכנה וניתן להרשיעו בפלילים אם התרחשה תוצאה מזיקה. בנזיקין – זהו מקרה פרטי של עוולת הרשלנות.

כך בפ"ד לורנס (רולטה רוסית), ביהמ"ש מבחין בין כל המשתתפים האחרים ללורנס, למרות שכולם השתתפו באותה מידה בארוע וחדלו את אותו המחדל. על לורנס, הוטלה האחריות הפלילית, כיוון שהוא יצר את המצב המסוכן.

דב לוין, הכיר לראשונה במצבו של "יוצר המצב המסוכן" ומצמצם את ההלכה, לסוג מסויים של עבירות, העוסקות בסיכון חיי אדם בלבד. השופט בך, הסתייג מהרחבה זו.

כך גם בפ"ד פרידמן (דקירה בהתגוננות), קדמי ב – Obiter מפעיל את הלכת יוצר המצב המסוכן. עולה השאלה, אם אין לדרוש לא רק יצירה פיסית של המצב המסוכן, אלא גם שהיתה לו אשמה. לדעת קדמי – אין צורך באשמה.

דינים אחרים – בעייתי, למשל עקב הסתמכות על דין דתי, השונה מאדם לאדם.

האפשרות לשאוב חובות מתחומים אחרים, מרחיבה הפלילים באופן לא רצוי, שכן משמעות ההרשעה – שונה.

כיצד ניתן לצמצם את הבעייתיות?

בעזרת שלוש המסננות, שמוצע להחילן כבר על החוק הפלילי, על מנת שלא להרשיע מתחום אחד לתחום השני:

הבחנה בין חובה כללית לספציפית, דהיינו, רק כשמבוססת החובה על זיקה בין הקורבן לעושה, רק אז להשתמש בחובה זו. כך למשל, אי מניעת פשע, אין מקום לעשות שימוש בסעיף כזה, כמקור חובה לפעול לעבירת גרימה.

הערך המוגן – צריך להיות זהה בשני המקרים, כגון חיי אדם.

העונש - אם המחוקק ראה העבירה כקלת ערך, לא נשתמש בכך להרשעה בעבירות המתה, למשל.

מכאן, שרצוי להפעיל מסננות אלה, על כל הדינים האחרים, המחייבים חובה לפעול.

הבחנה בין מעשה למחדל

האם תיתכן התנהגות אקטיבית בעת מחדל? כן וכן , בוודאי Biensure ,Sure enough – המחדל מוגדר כהימנעות מפעולה, שחובה היה לבצעה. מכאן שייתכן שהעושה מבצע פשוט פעולה אחרת בלבד.

מבחן עזר – איזו התנהגות היתה מונעת את התוצאה.

מבחן עזר נוסף - יצירת סכנה, הינה בד"כ מעשה אקטיבי ואי מניעתה של סכנה, הינה בד"כ מחדל.

השאלה – מה הביא לתוצאה? כבאי הנוסע לאיטו למקום השריפה. העבירה שתיוחס לו, הינה אי הגעה במהירות המירבית, עבירה מחדלית ולא אקטיבית.

כך גם רופא, הרושם תרופה ניטרלית, במקום תרופה. המחדל – אי מתן התרופה הנכונה והחשוב אינו מתן (החלק האקטיבי) של תרופה ניטרלית.

יש להבחין בין ההתנהגות לבין נסיבה. כך למשל, בפ"ד גרמני – בעל מפעל לעיבוד עורות, מסר לעובדיו עורות שלא עברו חיטוי. העובדים – נפטרו מנגיף. לכאורה – המחדל- אי חיטוי העורות. אך ההתנהגות – מסירת העורות לפועלים. החשוב – בחירתו למסור עורות מסוכנים לעובדים. הנסיבה – היותם של העורות נגועים.

לא כל רשלנות הינה מחדל – רשלנות הינה יסוד נפשי, היכול להתקיים במעשה ובמחדל. ניתן להחליף הרשלנות בכוונה – כך למשל ירי רשלני לעבר דחליל – אם נחליף הרשלנות בכוונה, נפתור את השאלה.

האבחנה בין מעשה למחדל חשובה, כיוון שעל מנת ליצור הרשעה במחדל, צריך שתתקיים חובה לפעול.

מעשה המהווה חזרה מנסיון מלמלא חובת "עשה" מהווה הפרת חובת "עשה" ונורמטיבית מהווה מחדל.

למשל – חובתו של אדם להודיע על פשע. נניח, שולח הטמבל מכתב לרשויות ואח"כ, מתחרט ודג את המכתב בחזרה מתיבת הדואר. האחריות הפלילית תוגדר, כעבירת מחדל – הוצאת המכתב מהתיבה אמנם אקטיבית, אך היא מהווה מחדל – אי הודעה לרשויות. איזו דוגמה – רק במאדים היא מתקיימת.

אדם שהתחיל להציל והפסיק – בד"כ זהו מחדל. אך לעיתים, כשההצלה אקטיבית...

מציל משייט לעבר טובעת ומתחרט. מציל מוציא אדם מהמים וזורק בחזרה לים זהו מעשה אקטיבי...אבל מטומטם ודבילי.

לעיתים ניתן לאתר התנהגות אקטיבית followed by מחדל. אם ניתן לייחס מחדל והתנהגות אקטיבית, נעדיף את האחרונה, שכן קל יותר לבסס הרשעה עליה. רק אם חסר יסוד – חסר קש"ס למשל, נחפש את המחדל, או כשאין יסוד נפשי – לא היתה מודעות, או בהיעדר שליטה בעת ההתנהגות האקטיבית, יתכן שלגבי המחדל מתקיימת השליטה. המחדל עדיף לעיתים, שכן העונש חמור יותר, כמו בעבירות גרימה.

קשה לבסס מחדל

נדרש מקור חובה לפעול

קשה להוכיח אחריות פלילית, שכן השליטה קשה יותר להוכחה, שהרי אפשרויות ההתנהגויות החילופיות, אינן מוגבלות במספרן ומחדלו של העושה, בכך שלא נהג בדרך מסויימת בלבד.

יש להראות כישורים מסויימים ע"מ להוכיח מחדל (ידיעה שחייה בקשר לטביעה).

הקש"ס קשה יותר להוכחה.

באקטיבית – ניתן ללמוד מהמעשה עצמו על היסוד הנפשי – מהמחדל – קשה יותר לאבחן את היסוד הנפשי.

ביסוד הנפשי במחדל, נוספת דרישת מודעות למצב העובדתי, המצמיח את החובה לפעול. אם אין רופא מודע למחלתו של אדם, הרי שאין חובתו לפעול.

דרישות קש"ס, שליטה,יסוד נפשי, צריכות להתקיים בהתנהגות, בין אקטיבית ובין מחדלית.

ייחוס אחריות במקרה פרידמן, הרי שבחירה בדקירה כהתנהגות אקטיבית, דורשת קיומם של כל היסודות הנ"ל, בהקשר זה. אם ההתנהגות היא מחדלית – אי הצלה – הרי שהדרישות הנ"ל צריכות להתקיים לגבי ההתנהגות המחדלית.

מקורות החובה לפעול – ס' 322 עד 326 לחוק העונשין, בתנאי שמתאימים לעובדות – אחריות לשלום האדם (ולא לרכוש). כל משפט מהסעיף, יותאם לעובדה.

היכן למקם בניתוח העבירה את מקור החובה? לאחר ההתנהגות. ראשית יש להבחין בהתנהגות המחדלית ואח"כ בא המקור לפעול.

ביסוד הנפשי יש להוסיף מודעות לעובדות, היוצרות את החובה לפעול.

ניתן להניח כי הפסיקה מכירה בדיני הנזיקין, בחוזים רק לעיתים.

מודעות להתנהגות, לאפשרות התרחשות התוצאה = צפיית התוצאה. היחס החפצי- רצוני, די בפזיזות –אדישות בד"כ די בפזיזות, אין הבחנה בין קלות דעת לפזיזות.

סיכון סביר

קלות הדעת הינה נטילת סיכון מודע. קיימים מעשים רבים, הטומנים בחובם סיכונים, שתוצאה מזיקה עלולה להתרחש בגינם.

החברה אינה מעוניינת תמיד לאסור על נטילת הסיכונים, שכן בפעילות עצמה יש תועלות לחברה. כך למשל נהיגת רכב. כנ"ל שחייה, בניתוח רפואי, אימוני צבא, וכו. הדוקטרינה המשפטית, הינה "דוקטרינת הסיכון הסביר".

מבוצע שיקלול בין התועלת לנזק.

התועלת – איזה ערך יושג

מהי כמות התועלת

הנזק - האובייקט העלול להינזק (אדם או רכוש)

כמות הנזק

ההסתברות להתרחשות הנזק

ככל שהתועלת גבוהה יותר, תתיר החברה סיכונים גדולים יותר, כמו במקרה התחבורה היבשתית.

כנ"ל סיכון הכרוך בניתוח רפואי.

קרקס - תועלת של בידור לציבור, ייתכן שתתיר החברה סיכון נמוך וחיוב באמצעי בטיחות, שיקטינו מעט את התועלת אך יקטינו את הסיכון.

במסגרת דוקטרינה זו, קיימת התחשבות גם בהנאות הקטנות של החיים. לעיתים, ניתן להיעזר בהבחנה בין סיכון מופשט, לבין זה הקונקרטי.

מופשט - ייחשב כסביר בד"כ

קונקרטי - ייחשב בלתי סביר בד"כ

לא תמיד - כך למשל ניתוח רפואי הוא קונקרטי, אך למרות זאת, ייחשב כסביר.

ס' 21 לחוק – דוקטרינת הסיכון הסביר – באשר לרשלנות ובאשר לקלות הדעת ס' 20(א) 2 (ב)

במקרה נהג המשאית, הרשיעו שופטי הרוב, לא בניגוד ל"סיכון הסביר", אך המחלוקת נסבה על יישום הדוקטרינה למקרה זה, כיוון שבמקרה דנן, לא היה הסיכון סביר, שכן היה על הנהג להאט עד כדי עצירה על אתר ובמחוזי נוסף עניין הצפירה.

דווקא עמדת המיעוט (זוסמן) מקובלת עלי וזה מה שחשוב ! הנערים – בגבם אל הכביש – ממה נפשך – הרבים סיכוייהם לחצות, או להיפך. גם הרכב שהגיע מהצד הקרוב לילדים, יכולה היתה להעלות מחשבה, כי צפירה מיותרת.

למעשה קובע ביהמ"ש נורמות לגבי סבירות הסיכון המותר וזה האסור.

בעניין הטיול בנחל דרגות – המדריכים זוכו בשלום כיוון שלא התקיים היסוד הנפשי – גם אדם סביר לא היה צופה את השיטפון. במחוזי – הורשעו . זוכו בעליון וויתקון מזכה עקב:

א. מקבל קביעת בימ"ש השלום כי אדם סביר לא היה צופה השיטפון.

ב. מודד תועלת מול סיכון – תועלת הטיול בארץ – "חשיבות הפעולה".

ביהמ"ש קובע אם הסיכון סביר – נורמטיבית. לכן בד"כ לא תועיל לנאשם הטענה, כי לפי מערכת ערכיו שלו, היה הסיכון סביר. הקושי – חוסר וודאות משפטית ואפשרות הפתעה, בעיקר כשהקביעה הינה ראשונית וחלה גם על המקרה הנדון, למרות שהדבר מהווה הפתעה לנאשם.

הדוקטרינה מקובלת בשיטות משפט רבות, שכן אין דרך אחרת. אין המחוקק, כאלטרניטיבה לגישה זו, יכול להקיף את מכלול המקרים האפשריים.

לא תמיד קיימת בעיית וודאות. ישנן מקובלות, כגון נהיגה עפ"י החוק, שתחשב כסיכון סביר, בעוד שהפרתם תיחשב כסיכון בלתי סביר. מכאן, שישנן פעילויות, המוכרות כסיכון סביר, בתנאי שנוקטים באמצעי זהירות.

לרוב, ישנה גם פרקטיקה מקובלת, הנוגעת לעניין וביהמ"ש מתחשב בה, אם כי רשאי הוא לנסות וליצור סטנדרטים חדשים.

לעיתים תמשיך הפסיקה להחיל את חובות הזהירות שבדיני הנזיקין, גם על סיכון סביר במשפט הפלילי, דבר שיתרום להגברת הוודאות.

13.1.03

סיכון סביר - המשך

המחוקק אינו יכול לקבוע רשימה סגורה של סיכונים סבירים, אך החברה מעוניינת לאפשר סיכונים מסויימים, עקב התועלת שבקיום הפעילות.

שמירת חוקי התנועה, למשל, הינה החלטה חברתית הטוענת, כי מי שנוהג בהתאם לחוק, נוטל סיכון סביר ומי שנוהג בניגוד לו, נוטל סיכון שאינו סביר.

מה הדין במקרה של טעות:

א. טעות ערכית

הנאשם טעה לחשוב, שהסיכון שנטל, הינו סביר. ביהמ"ש חושב שהסיכון אינו סביר. זו אינה טעות בעובדות, אלא אופי של טעות בחוק, שכן קביעת "סבירות" ע"י ביהמ"ש , כמוה כקביעת חוק. רק טעות שאינה נמנעת באורח סביר, הכלל הוא שיש להתחשב בה. כך למשל, נהיגה בדרך בינעירונית - בפ"ד מזרחי, פסק ביהמ"ש מהו סיכון סביר. אם נוהג אדם בהתאם לכך, אך במשפטו שלו, יאמר ביהמ"ש העליון, שהסיכון אינו סביר ומשנה את ההלכה, הרי שבעצם ישנה קביעה רטרואקטיבית לעניין הפרשנות. לגבי סיכון בלתי סביר, מאחר שאופי הטעות הינו כזה, שהיא בלתי נמנעת באופן סביר, יש אפשרות זיכוי, בהתאם לסעיף 34יט בחלק הכללי של חוק העונשין.

ב. טעות עובדתית

מצב בו טועה הנאשם בעובדה, באופן שיגרום לו להעריך את הסיכון באופן מוטעה. כך למשל, טעות בחישוב הסיכוי לנזק, בשעה שההסתברות לנזק גבוהה בהרבה. טעות כזו, תטופל עפ"י 34יח, וכיוון שישנו חוסר במחשבה פלילית (אדם אינו מודע לדבר, שצריך היה להיות מודע לו) ומכאן שהדבר מוביל לזיכוי. אם טעה לחשוב שהעובדות ו/או הנסיבות הנלוות למעשהו, שונות, הרי שלפי הסעיף האמור, יידון עפ"י המציאות שדימה לעצמו.

זוסמן בפ"ד מזרחי, למשל, (קבוצת נערים בוואדי ערה), בחן את הסבירות עפ"י הגיל אותו חשב הנהג לנכון (14) ולא על פי גילו האמיתי של הילד שנפגע.

סיכון סביר – יסוד נורמטיבי. נדרשת מודעות לעובדות, שבעטין הסיכון אינו סביר. כך למשל בפ"ד מזרחי, צריך הנהג להיות מודע לעובדת היותו של הילד בן 6. אם הוא טועה לחשוב שהילד בן 14, הרי שביהמ"ש יבחן אותו על פי הנחתו זו (גיל 14).

לא נדרשת כמובן מודעות לעובדת היותו של הסיכון בלתי סביר. טכנית, בניתוח עבירה, ניתן למקם לאחר היסוד העובדתי לפני הנפשי, מבלי לשייך למי מהם.

לגבי אילו עבירות, יש להתייחס לסיכון הסביר

בעבירות רשלנות – בס' 21 לחוק, ישנה דרישה שהסיכון יהא בלתי סביר:..."ובלבד שאפשרות ....לא היתה בגדר הסיכון הסביר"...

קלות דעת ס' 20(א)(2)(ב) :"קלות דעת בנטילת סיכון בלתי סביר"...

מחשבה פלילית מסוג פזיזות – אצלנו החוק אינו קובע זאת, אלא הפסיקה היא שתקבע.

עבירות תוצאה – נדרוש שהסיכון היה בלתי סביר.

גם כשאין נדרשת תוצאה, אלא רק תוצאה בכוח, כגון ס' 498א: "מתן אמצעים לביצוע פשע":"...כשהוא יודע שהדבר עלול לשמש לביצוע פשע"...

בעבירות כוונה שלא נדרש סיכון בלתי סביר !

רק כשיש ספק אם תתרחש התוצאה, עולה שאלת הסיכון הסביר. כשהתוצאה וודאית, אין לכך מקום.

עמדת המיעוט בספרות המשפטית גורסת, שחוסר דרישת סיכון בלתי סביר בעבירות כוונה, הרי שהדבר מוביל לכמעט הרשעה על בסיס מחשבות בלבד והרי אין עונשין על דברים שבלב.

יורש מזמין את המוריש בתקווה שיפגע. או - רוכש עבורו כרטיס בחברה הידועה בשיעור האסונות הגבוה בה. הסיכון סביר. אם פועל האדם מתוך כוונה, לא צריך לדרוש שהסיכון יהיה בלתי סביר. המיעוט גורס, שבהתממש הסיכון, הרי שניתן להרשיע.

הויכוח הינו על עבירות כוונה בלבד. המיעוט חושב שאפילו המצב החוקי הקיים דורש זאת.

במחשבה הפלילית ישנה מודעות להתנהגות ולנסיבות וכן צפיית התוצאה – די בכך שאדם צופה את התרחשות התוצאה, לא בהכרח בסבירות גבוהה. לכאורה, לא היתה אפשרית פעילות כלשהי עקב כך, עקב צפייתו המתמדת את התוצאות.

הפיתרון –

לא די בצפייה בלבד, אלא בסבירות מצטברת – כ – 51% (קדמי) – דעה שאינה מקובלת.

המקובלת יותר – דוקטרינת הסיכון הסביר.

סיכון סביר וההסתברות של התרחשות התוצאה, אינן שתי פנים לאותה המטבע, שכן הסיכון הסביר אינו נקבע רק על פי הסתברות התרחשות התוצאה. קיימת גם התועלת, אל מול הנזק.

רשלנות

מהי ההצדקה להטיל אחריות פלילית, על אדם שלא היה מודע להתנהגותו, או לנסיבות?

ישנם החושבים שרשלנות מקומה בדיני הנזיקין בלבד.

ההצדקה להכליל רשלנות בדין הפלילי

תועלת

אין זה מוסיף להרתעה, שכן ההרתעה מניחה תחשיב רציונלי של תועלת לעושה מהמעשה האסור, מול העונש הצפוי. הפועל ממחשבה פלילית, יעשה המאזן.

הרשלן – הגדרתית – אינו מודע לכך שהוא עומד לבצע עבירה ולכן מרכיב ההרתעה לא תופס. תשובה אפשרית – יש הרתעה רק בדרך שונה: כשמטיל המשפט הפלילי אחריות על הרשלן, הדבר מוביל לזהירות יתר, לפני הפעולה. הדבר פועל גם במישור הפרט וגם במישור הכלל. דווקא בתחום זה, גוברים סיכויי ההצלחה בתחום ההשפעה על ההתנהגות, שכן אין נסיון למנוע מהעושה את השגת יעדיו, אלא מנסים לכוונו להשגתם בדרכים זהירות יותר.

הדגש – אינו על התוצאה, אלא על הסכנה והרשלנות מאפשרת התערבות לפני התרחשות התוצאה.

אשמה

הטוענים נגד – אין לרשלן אשמה מוסרית, שכן אינו בוחר לפגוע בערך המוגן ואין הוא מודע לכך כלל.

טיעון הנגד – ראשית, קיימת כאן הקרבת עיקרון האשמה והצדק, על מזבח השיקולים הפרקטיים. יש כאן אשמה, אך שונה – אופיו המוסרי של הרשלן פגום ולכן אין הוא צופה את הסכנה – הוא אדיש יותר ומזלזל בערכים המוגנים ומכאן "אשמתו". בכל מקרה נמוכה אשמתו מהמחשבה הפלילית.

לגבי הרשלן שאופיו אינו פגום (אינו מזלזל בערכים הנ"ל, אך אינו צופה תוצאה כתוצאה מרמה שכלית נמוכה, נסיון חיים קצר יותר וכו.), הרי ש

רשלנות – חריגות (בעיקר לאור עיקרון השיוריות של המשפט הפלילי).

כך שיש מודעות בפועל לכל הרכיבים – יש מחשבה פלילית

אם יש מודעות רק בכוח, לגבי רכיב אחד, הרי שזו רשלנות

אם אין לגבי רכיב אחד מודעות כלל ולגבי השני בכוח , זו שגגה.

ס' 21(ב)

ס' 10(1) - חריג רשלנות.

686/91 פ"ד לז 569 של ברק בעניין העיתונאית אורלי אזולאי – עבירת סוב יודיצה עבירה זו אין בה יסוד נפשי של רשלנות, אך בניגוד לכלל, שצריכה להיות העבירה מסוג מחשבה פלילית, קבע ברק שזו רשלנות.

בעבירה זו, מול טוהר ההליך השיפוטי (ערך מוגן) קיים חופש עיתונות, חופש ביטוי וכו. פ"ד – חריג !

לאדם הסביר מיועד תפקיד של מבחן מהותי ולא רק אינדיקציה ראייתית. מבחן זה, חורג מעיקרון האשמה, הוא עלול לגרום עוול לנאשם, שכן אין מתייחסים אליו בהגינות, אלא מטילים עליו אחריות בנושאים, אותם לא יכול היה למנוע וזאת, למרות קיומה של אלטרנטיבה, כמו זו שבקונטיננטלית – שם מקובל מבחן סובייקטיבי, שבו נבדק אם הנאשם הספציפי, על מגבלות המודעות שלו, יכול היה לצפות את התוצאה, לו נזהר.

הטענה נגד המבחן הסובייקטיבי – קשה ליישמו (ע"י ביהמ"ש). סנג'רו – לא בא לו על טיעון זה. לטענתו – גם קביעת אדם סביר מבחן קשה וההבדל בשרירות הקביעה...

נימוק נוסף בעד הסובייקטיבי – גם אם קשה המבחן ליישום, משיקולי כבוד האדם, צדק, הגינות וכו. רצוי להחילו לדעת סנג'רו, דהיינו לבדוק מה הוא – הספציפי מסוגל ולא היצור הוירטואלי – האדם הסביר.

ברשלנות, על פי מבחן האדם הסביר, מוטלת אחריות גם כשהאדם לא יכול היה להיות מודע. לדעת סנג'רו רשלנות שייכת אמנם ליסוד הנפשי, אך לדעתו אין זה מקומה, שכן, על פי מבחן האדם הסביר, דומה הדבר לדרישה נוספת של היסוד העובדתי.

סימסטר ב'

17.2.03

רשלנות - המשך

רשלנות – יסוד נפשי - אין מודעות בפועל ויש לפחות מודעות בכוח לגבי כל אחד מרכיבי היסוד העובדתי – אדם מן הישוב יכול היה להיות מודע, לו היה נזהר.

בפסיקה נמצא התייחסות להתרשלות – אין זה יסוד נפשי, אלא מונח המתקשר לסיכון סביר, בניגוד לרשלנות, הנחשבת כאמור ליסוד נפשי.

רשלנות, יש / אין לה מקום בדין הפלילי – תועלת – ממילא אינו מוסיף להרתעה. רשלן אינו בוחר לפגוע בערך המוגן. לעומת זאת – אשמתו בזילזולו בערכים המוגנים וכן אינו נזהר אך בוודאי שאשמתו נמוכה מהמודע למעשיו. ישנם רשלנים שהם מוגבלים בנסיונם, ולכן אין פעילותם משקפת זילזול.

כיוון שאשמת הרשלן קטנה יותר, הרי שעבירות אלו צריכות להיות חריגות למשפט הפלילי וגם אז רק כשמדובר בחיי אדם ובערכים חשובים. יש בהן גם הכבדה על חירות האדם, שכן נדרשת זהירות מתמדת בחיי היומיום.

כיום, רק המחוקק יכול לרשום רשלנות כיסוד נפשי בהגדרת העבירה ולא – לא רשאי ביהמ"ש לקובעו. העונש המירבי – שלוש שנות מאסר. המבחן לקביעת הרשלנות (בש, אבנת) האדם הסביר (גם אם הנאשם עצמו לא היה מודע, הכל בהנחה שקיימת עבירת רשלנות. לאדם הסביר – מבחן מהותי ולא רק אינדיקציה ראייתית להוכחה. במחשבה פלילית לעומת זאת, זהו כלי הוכחה בלבד. כאן זהו מבחן מהותי לקביעת הרשלנות של הנאשם. בהיותו מבחן אובייקטיבי, הרי שלא תעמוד לנאשם טענה שהוא עצמו לא יכול היה להיות מודע. מבחן זה חורג מעיקרון האשמה, עלול לגרום עוול לנאשמים מסויימים. בקונטיננטלי – שם מקובל מבחן סובייקטיבי לרשלנות, אך אצלנו כאמור נקבע המבחן האובייקטיבי.

בפ"ד בש, מיהו האדם הסביר? השפיטה לא התייחסה לאדם הרגיל והממוצע, האמור להיות האדם הסביר, הגדרתית. בעניין בש נאמר:...חובת הזהירות...נמדדת לא לפי מידות הנאשם עצמו...אלא לפי מידותיו של האדם הסביר...קנ"מ אובייקטיבי...ובבוא בימ"ש לקבוע...עשוי הוא לבוא ולהחמיר כדי שלא יקופחו חיי אדם"... בהחמרה זו, לא מסתפק בימ"ש על סטנדרט אם רגיל, אלא מייחס לאדם הסביר תכונות וכישורים מעל הממוצע, ע"מ להעלות את רמת הזהירות. הוא מגביר את כישורי האדם הסביר, במחיר הרשעת אדם, גם אינו אשם, שכן בש עצמו, לא מסוגל היה לצפות את היחנקות הילדים במקרר הנטוש ויש בכך עוול כלפי הנאשם הספציפי.

בפ"ד אבנת, מצטט בימ"ש את תיאור המגמה בפסיקה, לפי ספרם של לוי ולדרמן, "מידת סבירותו של האדם היישוב,...אינו כשל הממוצע...אלא ע"ס דעות השופטים...ואדם זהיר מן הישוב. הדבר היה מכשיר...על פי השופטים בדין...והתקנים חמורים יותר משל האדם הממוצע"... האבסורד – בימ"ש מקבל כי הדרישות חמורות מהנדרש מאדם ממוצע.

מדוע לא מבחן סובייקטיבי – קשה להכרעה וכן המבחן האובייקטיבי גורם להעלאת סף הזהירות.

פרופ' יורם שחר – האדם הסביר במשפט הפלילי. אחד מיסודות רצח בכוונה תחילה – "היעדר קינטור". הפסיקה מבקשת גם קינטור אובייקטיבי ולא סובייקטיבי.

האם ניתן להוכיח בעזרת עדים, שאדם סביר לא יכול היה לצפות את הסכנה? במקרה בש, אומר ביהמ"ש: "לא" – כיוון שאין ביהמ"ש מחפש "סבירות" של עדים, על פי נסיונו של השופט והידיעה הכללית שלו.

בפ"ד אחרים (ויתקון) מודעים לבעייתיות, אך למרות זאת, זו ההלכה. בשיטות חבר מושבעים, המצב כמובן טוב מאשר בשיטה הישראלית, שכן מושבעים, חזקה עליהם שיצפו נכוחה את שיכול האדם הסביר לצפות.

אצלנו כאמור – ייחוס תכונות סופרמן לאדם הסביר. הדרישה מחמירה מידי ועלול להוביל לחוסר מוטיבציה לשמירת חוק ולהימנעות מפעולות שהחברה מעוניינת בהן. זוהי הביקורת הסנג'רית לעניין. הדבר דומה לביקורת הסיכון הסביר.

בתיקון 39 לעניין האדם הסביר, החליף את ההגדרה ל"אדם מן היישוב", הגדרה המכוונת לאדם רגיל וממוצע – לפחות על פי הכוונה שבניסוח ההגדרה. אין פה מעבר למבחן סובייקטיבי, אך לא נראה שיש הבדל בין ההגדרות מבחינה אמפירית. הפסיקה תמשיך כנראה בדרכה הקודמת. לעיתים ניתן לראות בכך השתחררות של ביהמ"ש מקביעתו הנורמטיבית של האדם הסביר ומעבר נורמטיבי לאדם "נורמלי" החי בחברה הרגילה.

בפ"ד אבנת, ביהמ"ש עצמו מבחין בין אדם סביר לאדם מן היישוב. קדמי בספרו, המפרט סיכומי הלכות בד"כ, כותב: "נראה כי קנ"מ של אדם מן הישוב, מדבר על אדם ממוצע, החי עימנו, בניגוד לאגם הסביר המייצג את הרצוי ולא המצוי".

אך דורנר בעניין יעקובוב אמרה לעומת זאת (התאבדות אשה עקב התעללות בעלה) – השוני בין אדם מן הישוב לבין האדם הסביר, הוא סמנטי בלבד. כך גם בדברי ההסבר להצעה אין הבדל בין שני מונחים אלה. היא מצטטת את פלר הטוען שהכינויים – נרדפים.

נטיית השופטים הינה לשמר הלכות קיימות כך שלא נראה שהשופטים יראו בשינוי הנוסח, שינוי מהותי ולא סמנטי בלבד.

ישנם הקשרים, בהם נתייחס לאדם הסביר – נהג, רופא, גיל וכו. ככל שמזרימים למודל הסביר יותר מנסיבות העניין, יש סיכוי להתקרב לרשלנות הסובייקטיבית של העושה. הדבר יכול לפעול להקלה ולהחמרה. הקלה – כשהנאשם הספציפי מוגבל ומתייחסים בהרחבה לנסיבות העניין, אך אם לנאשם כישורים וידיעות מיוחדות שהכשירוהו לראות הסכנה גם במצב שאדם רגיל לא היה צופה אותה, הרי שאז עלולה להיווצר דווקא החמרה. ההבדל לפיכך – אדם מוגבל יהנה . המוכשר – יסבול. בפועל, קרה ההיפך בפסיקה.

כך למשל מתלמד בנהיגה, נבחן כמו נהג מנוסה ואין התחשבות בחוסר נסיונו. מנהג מקצועי, דרוש יותר מנהג רגיל ומנוסה. חוסר הכשרה, אינו פועל תמיד לטובת הנאשם, כיוון שלא אמור היה מלכתחילה לבצע הפעולה.

סיכון סביר ס' 21 (א)(2)

..."ובלבד שאפשרות גרימת התוצאות לא היתה בגדר הסיכון הסביר" נדרש שהסיכון היה בלתי סביר- - שיקלול תועלת שבהתנהגות מול הנזק וההסתברות להתרחשותו.

פרופ' גור אריה כתבה, שהחוק החדש, מאפשר להבחין בין:

שאלה נורמטיבית (הסיכון הסביר)

שאלה עובדתית (היכולת הסבירה לצפות – היסוד הנפשי של הרשלנות עפ"י מבחן אובייקטיבי של האדם הסביר).

יש להפריד בעבירות רשלנות בין שתי שאלות אלה. מה ייחשב כסיכון סביר והשניה, האם היתה יכולת סבירה לצפות, על פי מבחן האדם הסביר. היתרון בהפרדה זו, שבתשובה לשאלה הראשונה, יכול ביהמ"ש לקבוע סטנדרטים של זהירות. כך למשל: "אין להשאיר מקררים ישנים בחצר"... אך אז הוא מגיע לשאלה השניה – האם היתה יכולת סבירה לצפות ולהצעתה – זהו המקום לעשות צדק עם הנאשם עצמו.

החוק החדש מאפשר הפרדה כזו, שלא נעשתה בעבר, שכן כיום קיימת דרישה מפורשת לסיכון סביר וכן בס' בתחילתו של הסעיף, מופיע המבחן האובייקטיבי – אדם סביר. מכאן עולה הגיונה של ההפרדה, בבחינת קביעת הנורמה הכללית, אל מול עשיית הצדק עם הנאשם, על סמך העובדות שעלו במשפט, כשיענה ביהמ"ש על השאלה השניה.

רשלנות – צירוף של סיכון בלתי סביר + רשלנות כיסוד נפשי של רשלנות. בפסיקה הכל היה נורמטיבי עד עתה – האדם הסביר נקבע על פי נורמה שקבע ביהמ"ש ללא שום קשר לעובדות המקרה וההחלטות ניתנו לפי שקלול ערכי השופטים. כיום מכוון החוק להפרדה בין שאלה נורמטיבית בקביעה מהו הסיכון הסביר, אך יכולת הצפייה של הנזק, תיקבע עובדתית, על פי מבחן אדם סביר אמיתי. אומנם המבחן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי, אך צריך ביהמ"ש לשאול, אם היה אדם מן היישוב מסוגל לצפות את התוצאה.

עוולת הרשלנות הנזיקית

זוהי עוולה נזיקית. בפסיקה, עד תיקון 39 היה זיהוי רשלנות פלילית עם עוולת הרשלנות בנזיקין. כך למשל בפ"ד אבנת. מקור הרע בניסוח גרוע בעבר לעבירת גרימת המוות ברשלנות.

כיום בס' 304, ההגדרה תוקנה באופן נכון, מה שמונע מהשופטים להיעזר בעוולת הרשלנות בפסיקותיהם.

בעוולת הרשלנות הנזיקית, ישנם ארבעה יסודות:

א. חובת זהירות מושגית

ב. חובת זהירות קונקרטית

ג. הפרת חובת הזהירות

ד. נזק (וקש"ס בין ההתרשלות לנזק)

לכן בעבר בלבד, נבדקה רשלנות פלילית, על פי יסודות אלה.

חובת הזהירות המושגית נבדקה ברמת הפשטה גבוהה (בין יצרן לצרכן).

כיום, בתחום הנזק לחיי אדם ושלומו, התלכדו כמעט חובות הזהירות המושגית והקונקרטית. ביהמ"ש קבע, שכמעט תמיד קיימת חובת זהירות.

שני הדגשים במשפט הפלילי: סכנה ואשמה . התוצאה – עונש וקלון (סטיגמה).

בנזיקי – נזק ופיצוי וקיימים שיקולים הקשורים בפיזור הנזק, מרכיבים שאינם קיימים בפלילי. בנזיקי – חיפוש אחרי "כיס עמוק".

ע"מ שיחוייב אדם בעוולה נזיקית של רשלנות, לא נדרש יסוד נפשי. אימוץ עיקרון זה בפלילי, מוותר בעצם על דרישת האשמה.

מחד, ס' 304 כיום, הגדרה טובה. מאידך, בעקבות תיקון 39 – לא נשמע על יסודות עוולת הרשלנות במשפטים פליליים, כיוון שס' 304 יפורש על פי העקרונות הפליליים: עובדתי, נפשי, תוצאה, קש"ס וכו. אך ייתכן גם, שימשיכו בתי משפט לפנות לעוולת הרשלנות הנזיקית, בעיקר עקב נטיית ליבם של השופטים, בעיקר בערכאות הנמוכות, שם מחפשים השופטים תקדימים, במקום לחפש את התשובה בחוק החדש.

כשייאלצו שופטים לפסוק לגבי אי סבירותו של סיכון, הם עשויים להידרש לקביעת ביהמ"ש העליון לגבי חובת זהירות, בתחום הנזיקי.

24.2.03

אחריות מוחלטת

אחריות מוחלטת אינה מתיישבת עם עיקרון האשמה - לא נדרשת רשלנות, או כוונה פלילית, ככלל אפילו לא נדרש יסוד נפשי. בדיון נוסף גדיסי, כתב השופט על דבר הסטייה הזו:

הנסיון להצדיק את האחריות המוחלטת נובע מ"תקנת הציבור" – פעילות יומיומית מחייבת זהירות, שכשמתרחשת תקלה, נוצר נזק גדול. התפתחות הטכנולוגיה יצרה מצב בו רשלנות עלולה לגרום לנזק. בנוסף, בשיטות משפט מסויימות, לא היתה הרשלנות מוכרת, כמו למשל בשיטת המשפט האנגלי. טעו לחשוב שקיימות רק שתי אלטרנטיבות:

א. מחשבה פלילית

ב. אחריות מוחלטת.

מכאן, בעבירות שאין עימן מחשבה פלילית, הגיעו לאחריות מוחלטת.

בנוסף – שיקולי יעילות – וודאות האכיפה.

האחריות המוחלטת מניחה חזקה חלוטה של רשלנות (לפחות). כך למשל בפ"ד מאור-מזרחי אומר זאת ויתקון. ברוב המקרים, הוא אומר, עושה הֵסְדר זה צדק. בחציית צומת באור אדום, קובע המחוקק חזקת רשלנות, שכן מטרת המחוקק להחדיר לציבור דפוסי התנהגות חדשים.

כשמדובר ברשלנות, מנסה ביהמ"ש ליצוק דפוסי התנהגות. באחריות מוחלטת – עושה זאת המחוקק.

נטל התביעה בהוכחת רשלנות, או מודעות, כבד מידי (נאמר בגדיסי) ולכן חלה האחריות המוחלטת.

יש לזכור שהדברים נאמרים בהקשר לנסיבות המקרה הספציפי ויש לכך השלכה על אמירתו הכללית. הישמטות סל ממערבל בטון בנסיעה, מלמדת כי לא נקשר כהלכה ומכאן שהנאשם רשלן. לכן לא נראתה לשופט בעייה להטיל אחריות בגין רשלנות. בפ"ד גדיסי, על פי העובדות נתקבלה גירסת הנאשם, כי הפנס תוקן לפני הנסיעה והוא נשבר כתוצאה מקפיצת אבן, שארעה תוך כדי נסיעה.

אגרנט הציע לעבור ל"אחריות דווקנית" – משהו מקביל לאחריות הקפידה המוכרת כיום. ההבדל – מאפשרים לנאשם להוכיח שעשה כל שניתן לצפות מאדם סביר ומכאן שאינו רשלן.

דרישת הרְצִיָה, עלתה בפ"ד גדיסי. לגבי ההתנהגות, נדרשת שליטה. טעות בעובדה, אינה מוכרת כהגנה באחריות מוחלטת, מכוח הגדרתה של האחריות המוחלטת. אך הגנות אחרות, כאי שפיות, כן חלות.

אם גורם מתערב זר, שבכוונה, או באדישות יצר את הסכנה, הרי שנקבע בגדיסי כשאם הגורם הינו אנושי, הרי שאם התערבותו של גורם זר זה הינה בכוונה, או באדישות, לא יורשע העושה, למרות האחריות המוחלטת – נסיון לצמצם את חוסר הצדק באחריות המוחלטת. מאוחר יותר, הורחב העניין גם לגורם טבע, כשעדיין ישנה הבחנה בין גורם טבע כמו רעידת אדמה, לבין אבן שקפצה למשל.

הסיבה – רשלנות נשללת מיד, על פני הדברים, עקב קיומו של גורם זר, בעוד שביתרת המקרים, יש צורך לחפשה לעיתים אצל העושה.

האחריות המוחלטת ותיאוריות הגמול והתועלתנות

האחריות המוחלטת - כיצד מתיישבת עם תיאוריות הגמול והתועלתנות – תיאוריות הצדקת הענישה?

גמול – מחיר- חוסר צדק במקרים מסויימים – שימוש בפרט ע"מ להרתיע אחרים ועל כך, טוענים התומכים, שאמפירית, רובם של עבריינים אלה עושים זאת ברשלנות (אין הוכחות אמפיריות כאלה ! משתנה מעבירה לעבירה !), יש מעט מקרים כאלה והעונש קל. אין תשובה לגבי הסטיגמה. מאידך, אם העונשים קלים, הרי שההרתעה לא תושג. טענה נוספת – יעילות – הפסד הזמן במשפט רגיל אלטרנטיבי. מאידך – גם במשפט מסוג זה, אכן דנים ביסוד הנפשי, לכל הפחות בעת הדיון בעונש. הדיון מהיר יותר ומעמיק פחות, אך קיים. יתירה מזאת, כשרוצים להטיל מאסר, יש צורך בהוכחת יסוד נפשי. טיעון נגד נוסף – גם אם המקרים מועטים, הפגיעה בתדמית הרשויות – קשה.

בעבר, לא נקבע יסוד נפשי לכל עבירה והפסיקה קבעה אחריות מוחלטת, דבר שהפך את בית המשפט למחוקק, לפחות באותו מקרה ספציפי וכן אין אזהרה הוגנת לפרט. האחריות המוחלטת, אינה הכרחית לשיטת המשפט. על כך ניתן ללמוד משיטות משפט אחרות, בהן לא קיים מרכיב זה.

האלטרנטיבה לאחריות המוחלטת – רשלנות !

בתיקון 39, נוצר שינוי דרמטי ובלתי הפיך וממש היתה חגיגה נפלאה לכל אוהבי החוק והסדר במדינת הגמדים:

אחריות מוחלטת הפכה לאחריות קפידה, (ס' 22), כשההבדל שיש לנאשם אפשרות הוכחה שעשה כל שביכולתו למנוע העבירה. אין כבר חזקה חלוטה, אלא חזקה משפטית בלבד (הניתנת לסתירה), כיוון שיכול הנאשם להוכיח שלא היה רשלן וזאת בדרגת הוכחה של מאזן הסתברויות. – ההוכחה על הנאשם ולא על התביעה.

אם יוכיח הנאשם רק שלא היה רשלן, הרי שלא יספיק הדבר לזיכוי – עליו להוכיח בנוסף, שעשה כל שניתן למניעת העבירה. "כל שניתן" – מושג די ערטילאי, לכל הפחות מדרך ניסוחו של המושג.

קרמניצר מסביר המושג באותו האופן, בו הסביר המחוקק את המושג הקודם – אחריות מוחלטת – ולכן ברור שאין לתת את אותו הפירוש שהיה תקף אז ולכן הכוונה לכל האמצעים הסבירים. בנוסף, יש לפרש על פי עיקרון האשמה ונימוק נוסף – כלל הפרשנות המצמצמת. תוצאתו של החוק החדש – אחריות מוגברת – חובת זהירות מוגברת, כשהכוונה בניגוד לרשלנות. גם אם נזהרת, יתכן שתוטל אחריות, אך לא נזהרת די.

קיימת מחלוקת בין גור אריה ל - קרמניצר בעניין האחרית הקפידה. לבדוק בכתובים !!! יען כי יבדוק הסנג'רו במבחניו את ידיעותינו בעניין.

גם באחריות קפידה, ניתן לגזור מאסר, אך אז יש להוכיח מח"פ או רשלנות. אין כמעט עבירות תוצאה כאלה, אלא רק עבירות התנהגות. נקבעת חובת זהירות שיש לקיימה.

תיקון 39 מתייחס למצב בו הוכרזו עבירות כ"אחריות מוחלטת" ע"י הפסיקה לפני תיקון 39, בכך שפרגמטית, לא תוקנו עבירות אלה על פי הנוסח החדש, הכל כפוף לכך שהמוחלטת תומר בקפידה, דהיינו יוכל הנאשם להוכיח...

בפ"ד לקס אומרת בייניש – לא יכולה הפסיקה כיום...

בפ"ד אורן בנגב – אומר ברק – אין לכאורה להבחין בין הלכה פסוקה לפני ואחרי תיקון 39. לא סביר כי סותר הרישא לסעיף הקובע כי רק המחוקק יקבע מה תהיה עבירת אחריות קפידה ומה לא.

בפ"ד אלה, בייניש מסיקה כי העבירה בחוק מע"מ הינה בעלת אופי של איסור מוחלט וברק בפ"ד אורן מסיק שאין לה אופי כזה. בייניש לומדת זאת עקב שיקולים בדבר עניין נפוץ, ברור וכו. אך אין היא מוסמכת להכריז שזו עבירה של אחריות מוחלטת ומכאן זו תהיה עבירה של מח"פ. ברק לעומתה מסיק שזו אינה עבירת אחריות מוחלטת, שכן אופייה אינו קובע רמת זהירות גבוהה כתוצאה מסכנה לציבור וכו., דברים שאינם קיימים בעבירה זו, כך שלמרות שלגישתו מוסמך בית המשפט לקבוע זאת, אין הוא עושה זאת.

מצב בו השופטים עצמם מסווגים עבירה כקפידה או לא – מצב קשה שתיקון 39 תיקן אותו.

שאלות נוספות שלא נדון בן: האם די בפ"ד של ערכאה נמוכה שקובע שעבירה מסויימת הינה עבירת אחריות מוחלטת – האם חל דין זה גם כיום?

ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה

מחד - סיפור מתוסבך לאללה מאידך – כולם כנראה טמבלים ולא קולטים ת'נושא.

ניתן לייחסו לסיבתיות, שבתוכו נכלל קש"ס עובדתי וכן ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה.

קש"ס עובדתי – מבחן הסיבה בלעדיה אין – אלמלא ההתנהגות היתה מתרחשת התוצאה ובמחדל – המרה. לגבי מצטברים – בידוד מלאכותי (דיות). היפוטטיים – מתעלמים מהם ומשלימים – סיבה בלעדיה אין.

במחדל – מדובר בעצם בהסתברות ולא בוודאות.

האם ניתן לייחס אחריות לתוצאה מסויימת למי שגרמה, אם לא נגרמה תוצאה, הרי שלא מגיעים לעניין הייחוס, שכן אין קש"ס.

אם כן מתקיים קש"ס עובדתי (בעבירות תוצאה כמובן), אז תתעורר. מסננת קש"ס עובדתי, מסננת גסה מידי, כך שגם גורמים שלא היינו רוצים להטיל עליהם אחריות פלילית, "עוברים" מסננת זו.

כך למשל, נושא "הגעה לאדם הראשון" הינם גם גורמים עפ"י שיטת סיבה בלעדיה אין. מקרה אחר – רופא א הגיע לאדם סובל והמליץ על ניתוח. האדם התאשפז ואחות א שלחה דגימת דם עם שליח א לבנק הדם. הלבורנט בבנק הדם, הוציא שקית דם ללא שבדק מה כתוב עליה, מסרה לשליח ב' שהעבירה לאחות ב', האחראית על חדר הניתוח ואחות זו מסרה אותה לרופא המנתח ב', מבלי שבדקה מהו סוג הדם. גם רופא ב' לא בדק, החולה קיבל ערוי ומת, רחמנא ליצלן. בדיעבד הסתבר שמנקה העבירה את מנת הדם למקום שלא היה צריך להימצא בו.

מבחן הסיבה בלעדיה אין, מטיל חבות על כל אדם הקשור במעשה, כיוון שכולם גרמו למוות. ברור שלא תוטל אחריות על רופא המשפחה, אחות א' השליחים וכו.

לבורנט, אחות ב' ורופא ב' הם הקנדידטים. בפועל הועמד רק הלבורנט לדין.

גישות לשאלת הייחוס

מספר גישות לשאלת הייחוס, שלגבי חלקן, חלה האינטואיציה לגיבוש הכללים:

Hall

כתב, שאין צורך במסננת מיוחדת של ייחוס אלא יש לבדוק רק אם כל היסודות מתקיימים. ביסוד הנפשי נתייחס גם לרכיב הקש"ס בעובדתי להליך הגרימה ונדרוש:

במח"פ - צפייה בפועל של הליך הגרימה – האופן הספציפי שבאה לעולם התוצאה, שבהם התוצאה אינה מיידית ואוטומטית להתנהגות. בעבירת רשלנות – צפייה בכוח (של אדם סביר).

מקובל לחשוב שזו גישה מנוגדת להלך המחשבה האנושי, שאינו חושב תמיד על פרטי הפרטים. אין טעם לדרוש צפייה בפרטי פרטים, בעת שההתעניינות באנטי חברתיות של העושה. אם בחר בהתנהגות גרועה – O.K. אם אבל "אשמתו" שלא חשב על פרטי הפרטים, הרי שערכית אין התוצאה זהה.

פלר

מציע לדרוש הבחנה בין סוגי היסוד הנפשי, ע"מ להטיל אחריות פלילית.

ברשלנות – נדרוש צפייה בכוח של הליך הגרימה.

בקלות דעת – צפייה בפועל ואולי ניתן להסתפק בצפייה בכוח של הליך הגרימה.

אדישות – לא נדרשת צפייה של הליך הגרימה. מי שאדיש לתוצאה, אדיש לדרך ההגעה אליה

ובלבד שיהיה מדובר במסכת עובדתית מלוכדת. אם קרה רצף גורמים קשורים הרי שזה מספיק, אך אם נכנס באמצע גורם נוסף רחוק בזמן, או במהות, נפגע הרצף.

כוונה – כנ"ל. כיוון שיש רצון שהתוצאה תתרחש ואין נפקא מינא ל"רוצה" מדוע ארעה התוצאה.

שיטתו של פרופ’ פלר, אינה מתמודדת עם סוגיית הייחוס, בעזרת היסוד הנפשי. לגבי רשלנות, יש התייחסות ליסוד זה. לגבי קלות דעת גם כן. באדישות וכוונה, הוא דורש דרישה עובדתית, שאין לה ולא כלום עם היסוד הנפשי.

הביקורת על גישת פלר

במקום שחוששים שהדרישה לא תתקיים, מוותרים עליה ולכן לא דורשים צפיות בפועל. בכוח – הדרישה לרוב מתמלאת, אך בפועל לא נדרשת מראש. מבחן המסכת העובדתית המלוכדת, אינו ממש ברור ופרופ’ פלר מודה בעמימותו של המבחן, עד שלגבי אותה המסכת, בכוונה, ייתכן שתהא מלוכדת דיה ובאדישות – לא.

בכוונה, ניתן לייחס נסיון, גם אם לא צפה את הליך הגרימה.

גישת האוטונומיה

ביסוד הנפשי נדרשת צפיית התוצאה, אך לא של הליך הגרימה, אך מוסיפים ליסוד העובדתי דרישה נוספת – אם יש גורם מתערב זר אוטונומי, שולל את האחריות הפלילית. מדובר בנאשם (היוצר מצב מסוכן) ואח"כ מגיע אדם נוסף – גורם מתערב זר, פועל ומממש את הסיכון שיצר הראשון.

ראובן חופר בור ויוצר סיכון. שימעלה נוהג ללא אורות, נופל לבור ולוי הנבלול מת.

שימעל'ה אינו גורם אוטונומי, שכן לא בחר במודע ולכן ניתן להרשיע את ראובן חופר הבורות והקברים המוסמך.

אם לעומת זאת יששכר דוחף מישהו לבור שחפר ראובן, הרי שנשללת אחריותו של ראובן, ע"ח אחריותו של יששכר – איזה שם מטומטם לדוחף בורות מוסמך.

3.3.03

ייחוס אחריות בגין גרימה לתוצאה - המשך

גישות שונות לשאלת הייחוס – המשך

א. פרופ' Hall

ב. פרופ' פלר

האוטונומיה - המשך

גורם מתערב אוטונומי זר, שולל את אחריותו של העושה המקורי ולא נטיל עליו אחריות, שכן אין הצדקה שישא אדם באחריות פלילית לתוצאה שמישהו אחר בחר לגרום. החיסרון – ההתערבות עשוייה להיות צפוייה דווקא, כמו בדוגמת השופט ברנזון – כשנרדם שומר וגנב גונב, יהא זה מגוחך שלא להטיל אחריות על השומר, רק משום שהגנב הינו גורם אוטונומי, שהרי זה בדיוק תפקידו של השומר.

הפסיקה הישראלית

בעניין אלגביש למשל, דובר על מבחן צפייה וניתוק הקש"ס ע"י הגורם המתערב הזר (להלן: גמ"ז"). גמ"ז נלקח מנזיקין והוחל על עבירות רשלנות בפלילי – מצב בו גורם א' יצר סיכון ברשלנות וגמ"ז שמימש את הסיכון. באלגביש – יצרית הסיכון – ע"י המורה – אלגביש. המימוש – באמצעות שובבות הנערים. נקבע בפסיקה:

אם הגמ"ז פעל בכוונה, או באדישות, או בהתרשלות רבתי (לא בתחום הנפשי אלא בעובדתי – סטייה מסטנדרט התנהגות סביר), הרי שלא נטיל אחריות על הגורם הראשון, עקב ניתוק הקש"ס שבין התנהגות הגורם הראשון לתוצאה.– דומה לגישת האוטונומיה.

דובר גם על ניתוק קשר סיבתי משפטי, דבר שהותקף ע"י פלר.

בהמשך, דובר על "צפיות סבירה" – צפייה בכוח – העושה לא צפה את הליך הגרימה, אך אדם סביר יכול היה לצפות אותה והשופטים הציגו את ההלכות הקודמות , באופן שאין מעבר בין המבחנים כזניחת מבחן אחד ומעבר לשני, אלא, שהפסיקה הקודמת שעסקה בגמ"ז, היתה מקרה פרטי, בו אין צפיות סבירה וזהו מקרה שכיח ומרכזי, בעוד שבמקרים אחרים, כשיש סבירות, עשוייה תוצאת הדין להשתנות (ראה שמגר באלגביש). כיום המבחן – "צפיות סבירה". כשאין "צפיות סבירה", לא תוטל אחריות פלילית.

שנים רבות היו שתי הגישות במקביל – גמ"ז וצפיות סבירה. באלגביש, בחר שמגר בצפיות סבירה ומאז זוהי המגמה הבולטת בפסיקה הישראלית, מבחן שניתן להחלה גם על גורמי טבע, כיוון שמבחן הצפיות הסבירה, הינו כוללני יותר.

בשיטות משפט אחרות, מקובל מבחן הצפיות הסבירה + סייג של סטיה קטנה מהמהלך הצפוי, דהיינו אם היתה סטיה קטנה, לא נראה אותה כמשהו, שמסיר אחריות פלילית – דוגמת טריפת תינוק שהופקר ע"י אמו, שצפתה טריפתו ע"י שועל ולבסוף נטרף ע"י נמר ושינוי החיה, נכלל במסגרת ה"סטיה הקטנה" ולא פטר מאחריות פלילית.

השוואה בין גישת פלר לגישת הפסיקה

[בניתוח ארוע – אלה הגישות הנדרשות לניתוח]

ברשלנות – לפי שתי הגישות נדרשת צפייה בכוח ואין הבדל בין שתי הגישות.

בקלות דעת – פלר – צריך לדרוש צפייה בפועל של הליך הגרימה והפסיקה מבקשת צפייה בכוח. הוא מקל עם הנאשם אך אומר, שיכולה להיות גישה להסתפק בצפייה בכוח (כמו הפסיקה).

באדישות ובכוונה – פסיקה – נדרשת צפיות סבירה של הליך הגרימה. פלר דורש מסכת עובדתית מלוכדת. אם התכוון האדם, הרי אין נפקא מינא איך בפועל קרתה התוצאה. פלר, מחמיר כאן עם הנאשם, כי אינו דורש צפייה של הליך הגרימה.

[בניתוח עבירה יש להכניס ביסוד הנפשי את הנושא, מול הקש"ס שביסוד העובדתי].

בפ"ד ג'מאמעה, (המם אשתו, זרקה לבאר, אך מותה נגרם מטביעה, כיוון שבעת הזריקה לבאר עדיין היתה חיה), מתעורר קושי בצפיית הליך הגרימה. פלר בכתיבתו, מפרש את פ"ד כאימוץ את גישתו, דהיינו בכוונה – די במסכת אירועים מלוכדת, ולא נדרשת צפייה של הליך הגרימה. אך אין זה בטוח שכך הדבר, שכן ייחודו של המקרה, בכך שהסיכון נוצר ומומש בידי אותו אדם ולא בידי גמ"ז. במצב כזה, כשאין גורם אוטונומי זר, יהא מגוחך. גם מבחן הצפיות הסבירה, נראה תלוש משהו. האם יכול אדם לצפות שהוא עצמו יעשה משהו נוסף? כל המבחנים נועדו למקרים בו אדם אחר – גמ"ז – העושה משהו נוסף וכאן, אין מקרה כזה. תחושת הצדק אומרת, שאין לזכות אדם במקרה כזה.

משווים את מקרה ג'מאמה למקרה בו אדם אחר היה זורק לבאר. אז היה מצב רגיל של גמ"ז. עפ"י פלר, במצב כזה, ניתן גם כן להרשיע – מסכת עובדתית מלוכדת – ניתן להרשיע. עפ"י גישת הפסיקה, אין זה צפוי שמישהו אחר יזרוק לבאר.

בפ"ד בלקר, מצטרפת שטרסברג כהן לפלר ואומרת שניתן להרשיע.

במשפט האנגלי – כמו אצלנו – מבחן צפיות סבירה, אך יש בו חריגים:

סטיה קלה – מבחן הצפייה הסבירה לא יגרום לאי הרשעה.

בהתקיימם של שני שלבי התנהגות אצל אותו העושה – אין צורך במבחן הצפיות הסבירה.

פ"ד בלקר – הבחור שהדלק שערות אשתו, זרקה מהחלון, "קילף" אצבעותיה מאדן החלון והפילה אל פציעתה הקריטית ומותה.

טענת הנאשם – המוות נגרם כתוצאה מניתוק ממכונות, שבוצע לצורך נטילת אבריה להשתלה. בייסקי עונה- מוות מוחי = מוות ומכאן שכבר בשלב זה התגבשה העבירה. שטרסברג כהן אומרת – גם אילמלא היה מוות מוחי = מוות, אפשר וצריך היה להרשיע את בלקר, (על פי פלר – כשיש כוונה, אין צורך צפיית הליך הגרימה, אלא רק מסכת עובדתית מלוכדת), כיוון שההשתלשלות אינה חריגה ביותר. (נשמע כדרישה מוחלשת של צפיות סבירה – יכול הנאשם לצפות, כיוון שאין כאן השתלשלות חריגה. רק בהשתלשלות חריגה ביותר, ניתן להפעיל את מבחן הצפיות הסבירה.

פסיקה זו ניתן לפרשה בשתי דרכים: 1) לפי פלר 2) ייתכן שאדישות וכוונה, הפסיקה מסכימה עם פלר, שאין לדרוש צפיות סבירה.

סיכום הגישות השונות

גישת פלר

ברשלנות – נדרשת צפיה בכוח של הליך הגרימה

בקלות דעת – נדרשת צפיה בפועל של הליך הגרימה (ואולי די בצפייה בכוח)

אדישות וכוונה – לא נדרשת צפייה של הליך הגרימה, אפילו לא צפייה בכוח, אלא די במסכת עובדתית מלוכדת.

גישת הפסיקה

נדרשת צפיות סבירה (צפייה בכוח של הליך הגרימה) וייתכן שלגבי כוונה (ואדישות?) די במסכת עובדתית מלוכדת ולא נדרשת צפייה, אפילו לא צפיות סבירה.

ס' 309, ייתכן שהסעיף מדבר על קש"ס עובדתי וייתכן שהמחוקק התכוון לייחוס, אך ייתכן שהסעיף נחקק כחקיקה קזואיסטית – חקיקה ההולכת ממקרה למקרה. (from case to case) – הנטיה בפסיקה להתעלם מהסעיף ולהתייחס אליו כארכאי ומיותר.

גישת American penal code

בסוגיית הייחוס, לאחר קש"ס עובדתי, נדרש:

שהתוצאה לא תהיה רחוקה מידי או מקרית בהתרחשותה, מכדי שתהיה לה השלכה צודקת על אחריות הנאשם. נוסחה אמריקאית זו יוצרת עמימות וויתור על נסיון לקבוע אמות מידה ברורות.

צפיית הליך הגרימה בקוויו הכלליים - ("בגדול") אין גם כאן קווים ברורים.

גישת המשפט הגרמני – מחד יש בגישה זו נסיון לקבוע מבחנים אובייקטיביים, אך מאידך, ההסדר מסובך ביותר ובזה חסרונו. ההגיון בהסדר, שהתוצאה עשוייה להיות מקרית במציאות וכדי לייחסה לעושה, אין די בהתקיימות קש"ס אלא יש לחזק הקשר בין ההתנהגות לתוצאה. האם הסיכון שיצר הנאשם, הוא אכן הסיכון שהתממש.

כולם דורשים קש"ס בין ההיבט הבלתי סביר של ההתנהגות, לבין התוצאה. היבט בלתי סביר זה הוא ההתרשלות. מדובר על עבירות, שבן ההתנהגות עצמה דווקא מותרת בד"כ, (כמו נהיגה), בתנאי שנזהרים.

דוגמאות:

נאשם נהג בזהירות וילד קפץ לכביש ברולטת כביש. הסיכון – סביר ואין להרשיע הנהג.

נהג כשיודע שבלמיו אינם תקינים. קשיש חוצה לאיטו. הנהג מנסה ונכשל בבלימה. כיוון שלקח סיכון בלתי סביר, יורשע.

נהג עם בלמים מקולקלים, ילד קופץ לכביש באופן ברור ומוכח, שגם עם בלמים תקינים, לא היה זמן לעשות משהו. על פי הגישה המקובלת – אין לייחס לו את המוות. אמנם לקח סיכון בלתי סביר ולכן יורשע בנהיגה אסורה...וכו. אך אין לייחס לו את מותו של הילד, שכן התוצאה לא היתה נמנעת, גם אם היה נוהג בבלמים תקינים, כל זאת למרות קיומו של קש"ס בין עצם הנהיגה לתוצאה. במילים אחרות – לא הסיכון הבלתי סביר, לא הוא שהתממש.

איסור מהירות מופרזת למשל, נועד למנוע תאונה עקב המהירות ולא נועד לאסור הגעה מוקדמת למקום, בו ארעה אח"כ תאונות., דהיינו לעיתים, גם התממשות הסיכון הבלתי סביר, אינו פותר את הבעייה.

שתי מכוניות ללא אורות – כשאחד מהם פוגע בהולך רגל. האם אי הדלקת אורת ע"י השני מטיל עליו אחריות? לא, כיוון שאין מטרת האורות להאיר לאחר את דרכו.

הגישה הגרמנית, מנסה לפתור בעיות מסוג זה, באמצעות דרישות נוספות ליסוד העובדתי, לשם חיזוק הקשר בין ההתנהגות לתוצאה.

הצורות הנגזרות של האחריות הפלילית והצורות הנגזרות של ביצוע העבירה

עבירות ספציפיות טיפוסיות מגדירות:

א. ביצוע עיקרי - ביצע בעצמו

ב. ביצוע מושלם ביצע אותה במלואה.

ע"מ להגן על ערכים חשובים, יש להרחיב ההגנה ולשם כך, יש לגזור מצורתה הבסיסית של העבירה עבירות נגזרות וזאת בשני מישורים:

מישור השלבים לקראת השלמת העבירה - נסיון.

שותפות – סיוע ושידול

נסיון – לפני הביצוע. שותפות – במקביל לביצוע העיקרי. לעיתים נמצא שילוב בין הנסיון לשותפות והוא: נסיון השידול.

כללים משותפים לכל הצורות הנגזרות:

א. אין גוזרים אחריות פלילית נגזרת מאחריות פלילית, שהיא עצמה נגזרת

כך למשל - נסיון שידול משידול. אפשרי שכן הוא חריג המופיע בחוק. דוגמאות: אין אחריות פלילית ב"נסיון לסייע". כך גם "שידול לסיוע" לא קיים, או "סיוע לסיוע", אין "שידול לשידול" וכו.

ב. נדרשת קביעה מפורשת בחוק

כך למשל נסיון שידול קבוע בס' 33 לחוק.

ג. צמידות ותלות

הצורה הנגזרת צמודה לעבירה העיקרית ותלויה בה ואין היא עצמאית. היא תלויה בקיומה של עבירה מושלמת, ממנה היא נגזרת. בניתוח עבירה, לא די בציון הנורמה האוסרת, לא די לציין סעיף הדן ב"שידול", אלא יש להזכיר גם את הסעיף הדן בעבירה העיקרית. כך גם בשותפות, יש לדון בצד המבצע את העבירה העיקרית. אין נסיון, שידול, בעלמא. "סיוע ל..שוד, רצח, גניבה" וכו. – אין עבירת "נסיון".

מצב נדיר – הענשה על נסיון, כשהביצוע העיקרי אינו עניש – כך למשל – סיוע להתאבדות.

ס' 201 ו 202 – זנות אינה עבירה פלילית, אך שידול לחוק מהווה עבירה פלילית.

ס' 34ד – תכולת דין העבירה – שם הצמידות קיימת, בהיות הסעיף מקביל בין הדין החל על נסיון ושידול, לבין הדין החל על העבירה העיקרית, למעט אם אומר החוק מפורשות אחרת. כך גם העונש על הנגזרת זהה לעונש על העבירה עצמה, למעט בסיוע, שם נקבע שהעונש מחצית מהעבירה המושלמת. לגבי נסיון – אין קביעה בחוק מהו העונש ביחס לעבירה המושלמת ומכאן שהוא זהה – צמידות. נסיון הוא תמיד פעולה במטרה לבצע עבירה מסויימת.

העונש על הנגזרת, נגזר תמיד מהעבירה המושלמת – גם אם אינו זהה, הוא מבוטא כיחס מסויים בין העונש על העבירה המושלמת לעונש על העבירה הנגזרת.

10.3.03

הצורות הנגזרות של האחריות הכוללת ושל העבירה - המשך

כללים משותפים לצורות הנגזרות - המשך:

ד. הגבלה לעוונות ופשעים בלבד

מופיע בס 34ג' לחוק העונשין, שם נאמר, שהרחבת האחריות לא תחול על עבירות המוגדרות כ"חטא, כמוגדר בס' 24(3) , המגדיר חומרת עבירות עפ"י מידת העונש שניתן לגזור בגינן.

ה. היבלעות

אם עובר אדם עבירה של מעשה הכנה ענישי (כשנקבע בחוק שגם ההכנה ענישה) ונניח שהעושה מתקדם ומגיע לנסיון, הרי שנרשיעו בנסיון, תוך הבלעת ההכנה בנסיון. כך גם אין מרשיעים בביצוע עבירה מושלמת וגם בנסיון.

ו. עקרון אחדות העבירה

לגבי שותפות מדובר בעבירה אחת, עם מספר שותפים ולא מספר עבירות. השותפים, אפשר שהם מבצעים בצוותא, מישהו משדל וכו. אך העבירה אחת.

ז. מודעות / תכליתיות

(רצון – כוונה) – נדרשת לפחות מודעות אצל העושה. ישנן גישות הגורסות שנדרשת אפילו תכליתיות ולא רק מודעות. בנסיון ישנה הסכמה, שנדרשת כוונה- תכליתיות, דהיינו שביסוד הנפשי נדרשת כוונה. גישה אחרת, שנדרשת תכליתיות בכל העבירות, לא רק בנסיון. גם כשהעבירה העיקרית והמושלמת (הטיפוסית), אינה דורשת מודעות (רשלנות ואחריות קפידה), לגבי הנגזרת – תמיד נגזרת לפחות מודעות ולעיתים כוונה, אם מדובר בנסיון. נסיון אינו יכול להיות רשלני הגדרתית – הוא חייב להתבסס על יסוד נפשי של כוונה.

נסיון

על ציר הזמן:

החלטה לבצע עבירה הכנה תחילת הנסיון, או ביצוע העבירה השלמת העבירה.

שלבים:

1. גיבוש כוונה - אין מטילים אחריות פלילית כיוון שאין עדיין כל עבירה.

2. פעולות הכנה - אין מטילים אחריות פלילית, למעט חריגים חמורים.

3. נסיון - בעבירות עוון או פשע, מוטלת אחריות פלילית.

4. השלמת העבירה - מוטלת אחריות פלילית (כשהנסיון נבלע בעבירה המושלמת).

הנסיון קיים כשהעושה עשה מעשים מתוך כוונה להשלים עבירה, אך אם למשל התוצאה לא קרתה. כך גם, בעבירת התנהגות, אם עדיין לא הושלמה ההתנהגות, זהו נסיון בלבד, או שלא התקיימה נסיבה, הנדרשת בהגדרת העבירה. ביסוד הנפשי נדרשת כוונה להשלים התנהגות, או שתתרחש התוצאה, אפילו אם בעבירה המושלמת, לא נדרשת כוונה ודי במודעות.

המילה "מטרה" ייתכן ומתאימה יותר – שכן כוונה – רצון להשיג תוצאה הקבועה בעבירה, לעומת "מטרה", שבה אין כוונה מפורשת להשיג את התוצאה המסויימת, המופיעה בהגדרת העבירה.

ביסוד העובדתי של הנסיון, הגדרתית, חסר בו דבר מה, שאם לא כן, היתה העבירה מושלמת ולכן, לא מקובל לנתח עבירת נסיון במתכונת המקובלת לגבי עבירה מושלמת.

דרך ניתוח עבירת הנסיון:

נורמה אוסרת (עבירת העבירה המושלמת + הרחבת האחריות לנסיון ועונש עליו, דהיינו ס' 25, 27, ס' 34ד).

מה חסר ביסוד העובדתי - תוצאה, או לא הושלמה התנהגות, או נסיבה.

צורה, טיב, מידה -

צורה – האם מדובר במעשה או במחדל – למרות שבחוק החדש, אין חשיבות להבחנה. בס' 25, מופיעה המילה "מעשה" ומילה זו מוגדרת בס' 18ב' כמעשה, או מחדל. במחדל, נדרש גם מקור חובה לפעול, כמו בכל עבירה מחדלית.

טיב - הנסיון הבלתי צליח ("נסיון כשל", "נסיון בלתי אפשרי") -אין אפשרות להשלים העבירה). מדובר במקרים בהם אובייקטיבית, לא יכול היה הנאשם להשלים את העבירה, עוד לפני שהחל בביצועה, אך אין הוא יודע זאת. לכן יש מקום להטלת אחריות פלילית. כך למשל, נסיון הרעלה למוות בחומר, שאינו רעל, רק שהעושה חושב שהחומר רעיל. ס' 26 לחוק קובע שמצב זה – עניש.

חוסר אפשרות חוקית, אינו עניש – חשב האדם שמעשהו מהווה עבירה ובעצם אין זה כך. מצב נוסף – שימוש באמצעים אבסורדיים – נסיון המתה באמצעות קללות למשל.

מידה - מהי מידת ההתנהגות. ניתן היה לומר אם יש מעשה מקדמי בצרוף כוונה, הרי שהדבר עניש.

שיקולים לקביעת הגבול בין הכנה לנסיון

שאלת הגבול בין ההכנה לנסיון – היא השאלה הקשה בכל שיטות המשפט.

מהם השיקולים הרלוונטיים לקביעה זו:

שיקולי ענישה עצמם:

1. גמול – כיוון שאין הבדל משמעותי בין מנסה (שרצה) לבין עושה שהצליח, הרי שיש להטיל אחריות פלילית על נסיון. [החריג – חרטה].

2. הרתעה אישית – כישלון בביצוע עבירה, דורש הרתעת העושה, ע"מ שיירתע מללמוד מכשלונו ולשפר ביצועיו.

3. הרתעת הרבים.

4. מניעה – שיקול התומך בהטלת אחריות פלילית על נסיון.

5. אם יכשל הנסיון – עלול הניזוק הפוטנציאלי להעיד נגדו.

6. התערבות אוכפי החוק – בין משטרה ובין אחרים. אם הנסיון אינו עניש, הרי שלא תוכל המשטרה להתערב בשלב הנסיון.

7. פגיעה בביטחון הציבור.

8. שחיקת הכבוד לערך המוגן.

9. פגיעה באמון הציבור במערכת המשפט ובמערכת אכיפת החוק.

10. אפשרות החרטה.

11. הגבלת החירות האישית.

12. קשיים בהוכחה.

13. אשמה וסכנה – שני ציריה העיקריים של העבירה הפלילית, שני צירים שהמנסה עומד בם ומכאן ההצדקה להטלת אחריות פלילית עליו. יחסו של המנסה – יחס אנטי חברתי.

עד כאן – שיקולים לכך שהנסיון צ"ל עניש.

מה ההבדל בין הנסיון להכנה, ומה השיקולים שלא להטיל אחריות פלילית על הכנה?

1. נחישות – ישנן דרגות נחישות שונות. חזקה – אין סיכוי שיתחרט. בין ההכנה לבין הנסיון, אין קו טכני דק בלבד, אלא ישנה קפיצת מדרגה איכותית. כשהתקדם אדם בשלבי הביצוע, מלמד הדבר על החלטה נחושה, בעוד שבשלביה הראשונים של ההכנה, עשוי הוא להתחרט עדיין. ייתכן שישתף אחרים שישכנעוהו להימנע מביצוע.

ההבחנה בין הכנה לנסיון נותנת מדד אובייקטיבי למידת הנחישות של האדם.

נחישות נמוכה, עשוייה להוביל לחרטה

נחישות גבוהה – מרכיב האשמה אצלו גבוה יותר

נחישות גבוהה – קיימת אצל המסוכן יותר

2. חירות האדם – לא מוצדק לעצור אדם בטרם נגרם נזק וספק אם בכלל ייגרם נזק. עוד אין סכנה לערך המוגן וניתן להרחיקה מבלי להעניש.

3. אפשרות הטעות – בעבירה מושלמת – החשש קטן יותר, שכן המעשה עצמו מוכיח טוב יותר את פליליותו.

4. תמריץ לבצע – אם ממילא הסתבך האדם בגין ההכנה, הרי שכמעט ואין לו מה להפסיד אם ימשיך בנסיון ובביצוע.

5. בעיות הוכחה ואכיפה – קשור בחירות האדם ובטעות. חלק ממעשי ההכנה נעשים בצינעה ואם יהיו ענישים, יחייב העניין חדירה לתחום הפרט לצורכי איסוף ראיות ומכאן הסיכוי גבוה יותר לטעויות.

מעשי הכנה ענישים

איסוף מידע, איסוף אמצעים, רכישתם, הכנתם, הכנת אמצעי מילוט ומסתור, התקשרות עם אחרים – כל אלה מעשי הכנה, שאינם קשורים ישירות לעבירה.

כשהמעשה כשלעצמו יוצר סכנה, הרי שגם הוא עניש, גם אם נעשה כהכנה בלבד (הכנת פצצה למשל). כך ס' 497 – החזקת אמצעי "נפץ"...

כאשר ניתן ללמוד מההתנהגות, על נחישות המטרה. סמיכות זמן ומקום, גילוי לאדם אחר וקשירת קשר עימו לעבור עבירה. ס' 464(2) לחוק העונשין, - אחזקת חומר לזיוף שטרי כסף. ס' 473 מדבר על החזקת מכשירים לזיוף מטבעות. השקעת האנרגיה הדרושה להכנת מכשירים כאלה, הסיכוי לחרטה – נמוך.

חומרת העבירה – ככל שרבה חומרתה, פוחתת מוכנות המחוקק ליטול סיכון. כך ס' 116 – הכנות לעבירות חמורות נגד ביטחון המדינה.

התנהגות גבולית – התנהגות שהיא ספק הכנה ספק נסיון ויקשה לסווגה ורוצה המחוקק לסווגה כך ס' 410 – נסיבות מחשידות בכוונת פריצה.

בעבירות אלה, הרי שנצפה ליסוד נפשי של הכנה, בוודאי אם דרש יסוד זה בנסיון. אך בכל זאת, בחלק הספציפי, נמצא עבירות הכנה ללא דרישת כוונה. כך למשל בעבירות זיוף הכסף – די במח"פ. כך גם בס' 409 – אחזקת מכשירי פריצה.

כשעבירה מסויימת הינה עבירת הכנה, הרי שלא ניתן לגזור ממנה עבירה קודמת, כמו "נסיון להכנה", שכן אין גוזרים מנגזרת.

כך גם בס' 499 ו – 500 – אין לגזור עבירות נסיון, שכן הן עצמן מרחיבות את האחריות הפלילית לאחור.

בס' 25 מוגדר הנסיון כמעשה, שאין בו הכנה בלבד ומכאן שמעבירת הכנה לא ניתן לגזור אחורנית עבירת נסיון.

כלל ההיבלעות חל גם כאן – כשם שנבלע הנסיון בעבירה המושלמת, נבלעת ההכנה בנסיון (או בעבירה המושלמת). הדבר נכון גם לגבי העבירות המיוחדות שהוזכרו לעיל (הכנה לזיוף כסף, לא תהיה ענישה בנוסף לעבירת זיוף הכסף עצמה, אם בוצעה).

כיצד נזהה עבירת הכנה?

אופי המעשה – מעשה מקדמי לקראת עבירה ולפניה.

כוונה לבצע את העבירה בעתיד –

כותרת הפרק, השוליים , או הסימן –

ס' 497, עונה על קריטריונים אלה. לא תמיד נמצא סימנים אלה:

כך למשל 410(2) – נסיבות מחשידות בכוונת פריצה. מנוסח העבירה ברור שמדובר בעבירת הכנה.

מידת ההתנהגות – מהו מבחן ההתנהגות בין ההכנה לנסיון

הכנה – פעולות טרומיות – מקדמיות, המוקדמות לביצוע וכוללות את שרשמנו מקודם. מבחינת אופיין, אינטואיטיבית קל לראותן כפעולות הכנה. האם הן כוללות פעולות שלהן צמידות גבוהה יותר לעבירה?

מה דינה של הגעה למקום העבירה?

מה לגבי הכנת נשק לירי, במקום בו אמורה להתבצע העבירה?

ס' 25 לחוק העונשין מגדיר נסיון באופן כוללני מאד – אם אין במעשה הכנה בלבד. נראה שכוונת המנסחים היתה למבחן שמציע פלר – מבחן תחילת ביצוע העבירה. הוא מפנה למבחן השפה הרגילה והאינטואיציה. יתרונו על החוק – מראה את ה"יש" ולא את ה"אין". משקף מחשבה, כי לא ניתן לקבוע מבחנים מדוייקים. לגבי כל עבירה, יש לבדוק עפ"י הנסיבות הקונקרטיות.

תחילת הביצוע – נקודת המוצא הינה ההתנהגות, כפי שהיא מוגדרת בהגדרת העבירה. ראשית, נבדקת ההתנהגות המוגדרת בעבירה המושלמת ואם קיימת תחילת ההתנהגות, יש כבר נסיון.

בפ"ד סריס, ההתנהגות בעבירת האינוס – בעילה. מכאן אם לא החל בהתנהגות, הרי שלא ניתן לייחס נסיון לאונס. השופטים קבעו, שגם התנהגות של שימוש בכוח לקראת בעילה, הינה כבר תחילת ביצוע העבירה.

בעבירה של גרימה לתוצאה, שאין בה התנהגות מוגדרת (המתה, רצח וכו.) אין "תחילת התנהגות", שכן אין תיאור התנהגות ספציפית. לכן ניקח את אותה ההתנהגות, שהיתה אמורה לגרום לתוצאה. אם מדובר בדקירה, הרי שאם ממש מבצע את הדקירה, או קרוב לזה, הרי שייחשב נסיון.

דוגמה נוספת – המתה בירי – לחיצה על ההדק וגם מעט לפני כן, מקובל לראות ככלול בנסיון.

ההליכה אחורה – לאותן פעולות הנמצאות ברצף אחד בזמן, בענין ובמקום. רצף המתחיל בקפיצה איכותית כלשהי (אלגורית – שינוי המוסיקה בסרט פעולה). הדבר נבחן על פי תוכניתו של העושה. לגבי פעולה בשלבים – השלב הראשון כבר יספיק. לגבי מקום – חשיבות ל"ספירה של הקורבן". ככל שנמצא העושה קרוב יותר לספירה של הקורבן, ניטה לומר שיש נסיון. כך כניסה לחדר בו אמורה להתבצע העבירה כמו גם כניסה לאוטובוס המוביל למקום ביצוע העבירה.

קירבה עניינית – כמה צעדים נותרו עד לביצוע העבירה. ככל שהם מועטים יותר, כן נטה לייחס לעושה נסיון.

17.3.03

הנסיון

מידת ההתנהגות:

המבחן בס' 25 לחוק העונשין – פרופ' פלר – מבחן תחילת ביצוע העבירה – רצף המתחיל בקפיצה איכותית (בזמן, מקום, עניין)

מבחנים לנסיון:

מבחני העבר:

1(א) מבחן המעשה האחרון

1(ב) מבחן הקרבה להשלמה

2. מבחן החד משמעות

קבוצה אחת של מבחנים – על פי גישה המצמצמת את תחום הנסיון – אפשרות של חרטה, כמו כן – לא צודק להעניש את מי שלא השלים את העבירה. גישה זו באה לידי ביטוי במספר מבחנים:

א. מבחן המעשה האחרון

ב. מבחן המעשה הלפני אחרון

ג. מבחן הקרבה להשלמה

גישה שניה – מחפשת מבחן ברור, בהבדל מהמבחנים הקודמים שהוזכרו. כך מבחן המחפש חלק מהיסוד ההתנהגותי שבעבירה. אם העושה התחיל בו, הרי שיש נסיון מחד – מבחן קל להפעלה מאידך – מצמצם את תחום הנסיון.

המבחנים בפסיקה:

מבחן המעשה האחרון

המבחן המצר ביותר את תחום הנסיון. בעבר, הוכר רק הנסיון המושלם בפסיקה האנגלית ובמורשתה אצלנו. מבחן זה דיבר על כך, שכל עוד לא עשה הנאשם את המעשה האחרון הנדרש לביצוע העבירה, הרי שלא בוצע נסיון. מתאים רק לעבירות תוצאה.

נסיון מושלם יהא בעיקר בעבירות תוצאה, כשהושלמה ההתנהגות, אך התוצאה טרם התרחשה. ייתכן שיש גם פער זמן בין התוצאה להתנהגות. כך למשל - רצח – ירי, כשהקורבן אינו נפטר מיידית. גם לחיצה לא מושלמת על הדק, אינה גורמת להשלמת הנסיון.

פ"ד לוי – דוגמה לנסיון מושלם – נסיון להדחת עדים. בפ"ד נחושתן – גם כן נסיון מושלם.

פ"ד שמש וידנפלד וסרור – נדחה מבחן המעשה האחרון. השופטת קובעת שמבחן זה אינו קבוע בחוק הישראלי. כך גם בפ"ד לוי וסריס. מבחן זה אינו מקובל אפילו באנגליה, כך שההבחנה בין ההכנה לנסיון – קשה יותר.

יש עדיין נפקות לשאלה, אם הנאשם ביצע את המעשה האחרון, בשאלת העונש. לו היו הולכים אצלנו על פי מבחן זה (קבלת דבר במירמה בנושא הביטוח) לא די בהגשת תביעת פיצויים שקרית, אלא צריך היה לחכות שיקבלו פיסית דבר במירמה, דבר המדגיש את מגבלות המבחן.

מבחן הקירבה להשלמה

פ"ד שמש וסרור – אין נדרש מעשה אחרון, אך עדיין נדרש שהמעשה קרוב להשלמה. יש לראות הכל דרך משקפי העושה – האם עפ"י תוכניתו של העושה, מתי היתה העבירה אמורה להיות מושלמת – כמה פעולות נותרו לו ומה "איכותן" – כמה היו הפעולות החסרות משמעותיות.

שלושת מדדי "זמן, מקום, עניין", יהוו גם במקרה זה מדדים טובים לשימוש במבחן זה. לעיתים, יובילו המדדים לתוצאות שונות ונדרש איזון, המבוצע בעזרת קריטריונים נוספים, שיבהירו עמימותם. הבעיה – כיצד יופעלו המדדים בנסיון בלתי צליח. העבירה, הרי לא תושלם כלל ומכאן בעיה בהפעלת המדדים.

קירבה למה :

במקור – קירבה להשלמת העבירה.

בואריאציה נוספת – קירבה למעשה האחרון הדרוש מבחינת העושה – זו נוסחה מקובלת יותר,

או "תת" מבחן נוסף: מבחן קירבה לתחילת ההתנהגות, הנדרשת בהגדרת העבירה.

גישה נוספת: רק בנסיון לא מוגמר – מושלם – רק אז נדרשת קירבה להשלמה. לדוגמה - משלוח מעטפת נפץ, האמורה להגיע תוך שבועיים. השלמת העבירה אינה קרובה, אך אין היא נדרשת, כיוון שהעושה, על פי גישה זו, עשה כל שהיה ביכולתו ולכן יש בכך נסיון, גם אם אין קירבה להשלמת העבירה. לפי המבחנים האחרים, כלל אין בעיה בהגדרת הפעילות כ"נסיון".

המבחן – מאפשר חרטה. אך הבעיה – גם נסיון מושלם עלול להוביל לאי ענישות, שכן גם הנחת פצצה, בטרם התפוצצה – תיאורטית – אולי יתחרט.

הסכנה שבהתנהגות – אם עשה הכל – זה מספיק מסוכן ולא – טרם נוצרה הסכנה. הביקורת – הסכנה לערך המוגן ולא דווקא סכנה פיסית לאובייקט נגדו מכוון העושה את מעשיו.

מבחן החד משמעות

מבחן שהחל בניו זילנד (השופט סלמון) פס"ד בייקר – נועד להקל על ההבחנה בין ההכנה לנסיון. יתרונו -קלות. הנסיון מתחיל בשלב בו ההתנהגות מגלה חד משמעית את כוונתו של העושה. ככל שנחישות העושה גבוהה, כך תעיד על כך התנהגותו. נותנים לצופה חיצוני לצפות כביכול בסרט אילם (מבחינת הודאת הנאשם במעשיו), המתאר את פעולות העושה, כשיש בסרט התעלמות מהודאת העושה, אם קיימת. אם משתכנעים הצופים בכך שהעושה מתכוון להשלים את העבירה, הרי שיש נסיון.

יש בעיה במבחן, כיוון שישנן דוגמאות בהן ניתן להראות שצופה בסרט יראה עובדות, שהעושה כלל לא התכוון לבצע, את מה שהן מרמזות לצופה. איום למשל, יראה ככוונה להמית.

בפ"ד ויידפלד נאמר: "כל מעשה גלוי ובכלל זה מעשה שאין בו אלא דווקא תחילת שרשרת מעשים ויש בה כדי לגלות כוונה זו".

יש קושי בהפעלת המבחן על נסיון שאינו צליח ובנוסף – המבחן מניח, שנחישות העושה, תתבטא בהתנהגותו. אך בעבירה מושלמת, היה קל מאד להוכיח כוונה וידוע, שדווקא כוונה, קשה להוכחה. מעשית – לא תמיד משקפת ההתנהגות את הכוונה.

מבחן החד משמעות – מניעת שימוש לרעה ע"י הרשויות. המבחן – ראייתי. החשש שיהיה קשה להוכיח ומכאן שיש לקבוע מבחן קל יותר.

מבחן נוסף – נדרש "צעד משמעותי" Substantial Step (מופיע ב Penal code האמריקאי). ייתכן שזו גירסה מרוככת של מבחן החד משמעות, או אולי זו כעין "קפיצה איכותית", עפ"י גישת פלר.

בפ"ד לוי נקבעו שני מבחנים:

קירבה להשלמה: נאמר שם - "די בכך שנעשה מעשה גלוי המקרב את ביצועה של העבירה המושלמת" וכן

מבחן חד משמעות: נאמר - "לעיתים קיימות נסיבות בהן ניתן להסתפק במעשה המבטא תחילת הביצוע... ובלבד שיש בו לגלות את כוונת העבריין"... המבחנים – אלטרנטיביים. לא ברור מדוע ישנה הפניה לפ"ד סרור שם יש רק קירבה להשלמה.

בפ"ד סריס נקבע מבחן אחר – נדחה מבחן קירבה להשלמה ונדחה מבחן חד משמעות – "נסיון הוא חלק משרשרת ארועים, שהיתה מובילה להשלמה ובלבד שלא היתה הכנה בלבד" – מבחן פלר.

פ"ד נחושתן אומר קדמי (עמ' 129) דברים שסנג'רנו, לא בא לו עליהם – כך למשל, המחוקק לדעתו כן רוצה לשנות בתיקון 39 את מה שהיה נהוג קודם. וכן אין מבחן חד משמעות בחוק, כפי שטוען קדמי. טעות שניה, אומר המסנג'ר, בפ"ד לוי, שלשם מפנה קדמי, ישנו שילוב בין אלטרנטיבות – קירבה או חד משמעות. קדמי מפנה ללוי, כאילו שהמבחן היחיד – חד משמעות.

פ"ד מדר – קובעת בייניש – חוזרת על דברי ברק בפ"ד סריס, מאמצת את מבחן תחילת ביצוע עבירה של פלר – מבחן שהוא גמיש ומוסיפה (עמ' 240) .."מוסקת ע"י מתבונן מן הצד"... מבחן החד משמעות. – ייתכן שזהו רק ביטוי ולא החזרת מבחן זה לפסיקה.

ניתן להסביר המבחנים, עפ"י שתי תפיסות של הנסיוו:

סובייקטיבית – מסוכנות של העושה ולא דווקא מסוכנותה של התנהגותו נובעת מנחישותו לבצע את העבירה. הקושי בגישה – מקובל שמסוכנות per se אינה מצדיקה אחריות פלילית. קירבה להשלמה וחד משמעות ניתנים להסבר בעזרת גישה זו.

אובייקטיבית – יש לאפיין ההתנהגות עצמה, במנותק מהיסוד הנפשי והאם היא עצמה - אובייקטיבית – גורמת נזק. מצמצמת את הנסיון ומחפשת משהו מזיק כבר בהתנהגות. עשוייה להסביר את מבחן הקירבה להשלמה. יתרון נוסף – שומרת על חירות האדם.

מהות האחריות של נסיון פלילי, צריכה להיבחן בערך המוגן עצמו ולא באובייקט, שלגביו נעשית הפעילות. אומר "דאף" – התכוון לבצע, התחיל בביצוע ופתח בהתקפה על הערך המוגן". מסביר את רעיון ה"קפיצה האיכותית", שהרצף שאחריה יביא להשלמת העבירה. גישה זו מחזקת את מבחן "תחילת ביצוע העבירה".

כרגע במשפט הישראלי:

יש להתייחס למספר מבחנים:

א. מבחן תחילת הביצוע: בס' 25 לחוק העונשין – מבחן תחילת הביצוע – תיאורו בעמ' 104 לספרו של פלר:" מתחיל בהתנהגות העושה...נמנית על שרשרת הארועים הטיפוסית...אילו הצליח...תחילת הביצוע מותנית בנסיבותיו", זמן, מקום,

ב. מבחן הקירבה להשלמה.

ג. מבחן החד משמעות.

שילוב של ב' ו – ג', כאלטרנטיבות.

הנסיון הבלתי צליח (נסיון כשל, הבלתי אפשרי)

התייחסות – ליסוד העובדתי – דובר על מידת ההתנהגות, על מנת שתוגדר כנסיון וכרגע נגיע לטיב:

מדובר במקרים בהם ברור אובייקטיבית, שהנאשם לא יוכל להשלים את העבירה, אך הוא עצמו אינו יודע זאת והוא עצמו מתכוון להשלימה.

פער בין דמיונו הסובייקטיבי של העושה למציאות נוצר מ:

א. חוסר התאמה בין אמצעיו של העושה, לבין המציאות, בין כמותית (נסיון הרעלה עם כמות קטנה מידי של רעל) ובין איכותית (טועה לחשוב שלקח רעל ובעצם זו אבקת סוכר).

ב. האובייקט אינו נמצא במקום – כייס המנסה לכייס אדם שאין ארנק בכיסו.

ג. כאשר אין מתקיימת נסיבה רלוונטית (המופיעה בהגדרת העבירה) – העושה טועה לחשוב שהחומר בכיסו הוא סם ובעצם אינו סם. מטבע זר ובעצם – המטבע מזוייף, או גונב נכס השייך לו עצמו.

בפ"ד גרציאנו נקבע, שכל אי אפשרות עובדתית להשלים את העבירה – היא כבר (כאילו) מומשה, למעט אמצעי אבסורדי (כמו מילות קסם). לפיכך כל אחד מהנושאים שהוזכרו קודם – תקפים.

מהם שיקולי ענישת נסיון בלתי צליח?

א. גמול בגין אשמה מוסרית.

ב. מסוכנות העושה.

מנגד:

א. שיקול המשטרה – [מה זה?]

ב. בהלה בציבור.

אדם מאיים על פקיד הבנק שימסור מפתח. פקיד הבנק בולע את המפתח. פעולתו אינה הופכת את הנסיון לבלתי צליח. נסיון הופך בלתי צליח, ברגע תחילת הנסיון – על פי מבחני תחילת ההתנהגות.

נסיון שהוא צליח בתחילתו, אינו הופך לבלתי צליח בהמשך. (למעט – אמצעי אבסורדי, או כשאין אפשרות חוקית לעבור את העבירה).

24.3.03

ניסיון - המשך

מידת ההתנהגות (הכנה מול נסיון)

טיב ההתנהגות (נסיון בלתי צליח, הכשל הבלתי אפשרי)

כעיקרון – נסיון בלתי צליח – עניש, אך ישנם שני חריגים לכך:

נסיון בלתי צליח עקב אי אפשרות חוקית לעבור את העבירה

ליידי אלדון קנתה בצרפת בד תחרה, שהוחבא בדופן מזוודה. במעבר המכס, עת התגלה הבד הודתה בנסיון הברחה, אך לא היה כלל מכס על תחרה. כך גם אדם המגיע לארץ ממדינה בה אסור הניאוף ובארץ הוא טועה לחשוב שניאוף אסור. אין מענישים על כך. ראשית, קיים מחסום פורמלי, שכן אין כלל עבירה מושלמת, שממנה ניתן לגזור את הנסיון ולהעניש על פיו. שיקולי מדיניות מורים, כי אין בעצם ערך מוגן, עליו יש להגן ואשר מוצדק להעניש בגינו.

שמירת החוק כשלעצמה, אינה ערך מוגן, אלא כיבוד החוק חשוב רק כל עוד קיים ערך חברתי, שעליו נועד להגן החוק והציות לו. לכאורה, המנסה מסוכן, שכן מוכן לעבור על החוק. אך מאידך, לגבי עבירות מציאותיות יותר, לא יהיה מסוכן.

לכן, כשמבוטלת עבירה פלילית, אין מרשיעים בגין מעשה שבוצע בעת שהאיסור הפלילי היה בתוקף.

חוק העונשין הישראלי (ס' 26) קובע "מצב דברים", דהיינו אין הסעיף מתייחס לחוסר אפשרות חוקית, אלא קובע כי נסיון בלתי צליח – עניש. בהצעת החוק היתה התייחסות לאי אפשרות החוקית לעבור את העבירה. מכאן, שס' 26 קובע, שרק אי אפשרות מחמת מצב דברים –עובדתית - עניש והיתר – לא דהיינו, אי אפשרות חוקית לעבור עבירה – אינה ענישה. דרך פרשנית נוספת: אבחנה בין מצב דברים למצב משפטי קיים גם ב ס' 34 (יח) ו34(יט) שם מדובר על טעויות – ביחס לעובדה וביחס לחוק. כאשר טועה אדם לחשוב שנסיבה מסויימת אינה מתקיימת, הרי שניטה שלא לייחס לו אחריות פלילית. בס' 34 (יט), טעות בחוק אינה עוזרת לטועה.

נסיון לעבור עבירה באמצעים אבסורדיים

כך למשל מנסה אדם להמית באמצעות לחשים, או ע"י דקירת בובה בדמות שנוא נפשו הנבלותי והנאחס, שכבר שנים יש שנאה תהומית בין שושלות משפחותיהם. זוהי כעין טעות הנוגעת לחוק, אך זהו "חוק הטבע" – טעות בתפישת המציאות ומכאן יחס דומה לטעות משפטית. מקובל להתייחס למנסה העושה זאת במודע, הרי שאדם כזה אינו מסוכן לחברה וכמינימום, יש צורך שתהיה לעושה תוכנית מסוכנת. כיוון שאין בחוק התייחסות לאמצעים אבסורדיים, כך שלכאורה, נסיון כזה יהא עניש, אך במציאות, ניתן לפרש את ס' 26 כך שלא יחול על אמצעים אבסורדיים, או, אם לא יפורש כך, הרי שיש לקוות שהתביעה לא תעמיד לדין על נסיון כזה, או שביהמ"ש יזכה באמצעות סייג "זוטי הדברים".

כיצד לנתח עבירה:

1. ביסוד העובדתי – יש לציין ראשית מה חסר, ע"מ שיוגדר "נסיון".

1.1 הי מידת ההתנהגות

1.2 נסיון בלתי צליח / אפשרי – האם עניש –כרגיל כן – או שנכנס לאחת מהקטגוריות שנזכרו לעיל.

2. ביסוד הנפשי, בניתוח הנסיון:

ס' 25 קובע "במטרה לבצעה" וכאן זו כוונה, או רצון. גם אם מסתפקת העבירה המושלמת בפחות, כמו מח"פ, הרי שבנסיון נדרשת תמיד מטרה – רצון. א' וב' זורקים אבנים ופוגעים במכוניתו של ג. א' עושה זאת מתוך כוונה, עקב יחסו השלילי לג'. ב' עושה זאת בקלות דעת בלבד. על פי ס' 452 ניתן להרשיע את שניהם. אך אם מכוניתו של ג' לא נפגעה, ניתן להרשיע רק את א', שכן הוא פעל עם יסוד נפשי של כוונה, שהוא היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת נסיון.

בעבירת תוצאה נדרשת כוונה שתתרחש התוצאה.

בעבירת תוצאה וגם בעבירת התנהגות, נדרשת כוונה להשלים את ההתנהגות, וגם כל היסוד הנפשי הנדרש בעבירה המושלמת.

בפ"ד סריס, מתאר ביהמ"ש את הדרישה כמורכבת משני יסודות:

1. יסוד נפשי של העבירה המושלמת

2. המטרה שתושג המטרה, או שתושלם ההתנהגות.

למעשה, ביחס להתנהגות, נדרשת מודעות ביחס להתנהגות שכבר בוצעה בפועל וכוונה להשלים את ההתנהגות שטרם בוצעה.

לגבי הנסיבות: מקובל גם בנסיון, שדי בעצימת עיניים, המספיקה ביחס לנסיבה. אם אבל הנסיבה עתידית (כך הדבר בנסיון), נדרשת צפייה של הנסיבה. לא תמיד נדרשת מודעות לנסיבה הבלתי קיימת, בנסיון הבלתי צליח. ייתכן שנסתפק באמונתו של העושה, כיוון שהוא "טועה לחשוב". אם נדרוש מודעות לנסיבה קיימת, ניצור סתירה. מסתפקים באמונתו הסובייקטיבית. כל דרישה של יסוד נפשי הנדרשת בעבירה המושלמת, נדרשת גם בנסיון. במילים אחרות – בנסיון נדרש יותר מאשר בעבירה המושלמת.

האם חלה הילכת הצפיות על הנסיון ?

בפסיקה, אין הכרעה בעניין: 1) אין מקום להחיל על כוונת המנסה, שכן לא ניתן לומר שהעושה ניסה, שכן מהותו של הנסיון – "רצון לבצע", אך אין ביצוע על הכוונה שבנסיון. בסיפרות המשפטית – ויכוח. 2) גישת הביניים תגרוס, כי ניתן להחילה אך רק במצב, בו לא מדובר בהתנהגות נוספת של העושה. אדם מכה אחר וצופה שאולי גם יגנוב ממנו. אם הנסיון הופסק ולעושה לא היתה כוונה לבצע את השלב הנוסף – את ההתנהגות הנוספת, לא יהיה זה נכון להאשים בשוד, רק עקב הצפייה, שאולי יעשה. אם מדובר בתיכנון מראש, הרי שזהו נסיון לשוד.

3) החוק מחיל את הילכת הצפיות על כוונה (ס' 20)(ב)). בעבירות מטרה – יחליטו השופטים ממקרה למקרה. בנסיון, שהוא בעצם עבירת מטרה, תצטרך הפסיקה לקבוע, אם תחול הילכת הצפיות, אם לאו.

בניתוח – לציין את שתי הגישות.

בסיפרות המשפטית ובפילוסופית, נדונה השאלה מדוע לא די במודעות ונדרש רצון – כוונה ממש.

אין זה מתיישב עם מושגי הציבור, הגורסים שנסיון, מתיישב עם כוונה. לא ניתן לומר על אדם שהוא מנסה, אם אינו רוצה.

יביא להרחבה גדולה מידי של המשפט הפלילי, צימצום חירות, עלויות אכיפה ותועלת המניעה – נמוכה, שכן לא יוסיף הרתעה משמעותית.

דרישת כוונה משקפת אינטואיציה מוסרית חזקה ונכונה.

דרושים שני מוקדים של "משהו שלילי" – ביסוד הנפשי וגם ביסוד העובדתי. בנסיון, ישנה בעיה ביסוד העובדתי, שהוא חסר – חלש. מכאן שנדרוש יותר בנסיון הנפשי, על מנת לכפר על חוסר זה ומכאן – יש לדרוש כוונה בנסיון.

הנסיון , לו היה קיים ללא כוונה, הוא "נסיון פחות מסוכן". העבירה המושלמת, מסוכנת, כיוון שהושלמה. הנסיון מסוכן, בגלל הכוונה ובהיעדרה, אין הוא מסוכן.

במצב החוקי – להזכירכם מעתיקנים – נדרשת כוונה – מטרה – רצון (ס' 25).

נסיון – רמת העונש

העונש על נסיון מושלם צ"ל כמו על עבירה מושלמת. ההבדל בין הנסיון לעבירה המושלמת, הינה המקריות. בתיקון 39, בוצע מהפך, שבו בס' 34ד וס' 27 ככלל, נקבעו הכללים של צמידות הנסיון לעבירה המושלמת, כשהעונש נקבע כמכסימום, אך אין הוא מחייב כמובן את בית המשפט, למעט אם נקבע אחרת. החריג – ס' 27 – עונש מיוחד על נסיון.

כך ס' 355 בהם נקבע עונש מינימום. עונש כזה אינו חל על נסיון לעבור עבירות אלו.

עונש מכסימלי, מתאים אולי לעבירה המושלמת, אך אינם מתאימים לנסיון ולכן נקבע החריג שבסעיף 27.

שיקולים לגבי השוואת העונש על הנסיון לעבירה המושלמת:

בעד השוואת העונש

האשמה המוסרית זהה וכך גם הסכנה זהה.

נגד השוואת העונש

יש תחושה בציבור שקיים הבדל ולא נכון להתעלם מתחושה כזו, אלא יש לבחון תחושה זו ולמצוא לה תאוריה משפטית. יש שוני בחרדה המתעוררת בציבור מנסיון אל מול חרדה מעבירה מושלמת. אם נבחן את הגמול הצודק לנאשם, הרי שהגמול על האשמה – זהה, אך ניתן לטעון, שיש לגמול לא רק על האשמה, אלא גם על התוצאה ומכאן ההבדל הנדרש. בנוסף, ייסורי מצפונו של הממית, גדולים מאלו של המנסה בלבד. בנוסף – השוואת העונשים תגרום לפיחות בערך שנותן הציבור לערך המוגן. השיפוט המוסרי אינו יכול להתעלם מהתוצאה וממידת ההתקדמות של העושה לעבר השלמת העבירה. תפיסה גמולית מסויימת אומרת, שיש להעניש יותר, את מי שהשיג יותר, דהיינו השלים את העבירה, לעומת המנסה. החוק "רשאי" להקל בענישת הנסיון, שכן המנסה אופטימי ביחס לסיכוייו להשלים העבירה. מכאן שהוא רואה לנגד עיניו את העונש על העבירה המושלמת ולכן לא תיפגע ההרתעה מעונש קל בגין נסיון. ישנה גם השפעה בגין הפסקת הביצוע. שמיעת סירנה תוך כדי נסיון, הרי שמסר של ענישה קלה על נסיון, משדר לעושה שכדאי לו להפסיק באמצע ולא להמשיך לכיוון השלמת העבירה. מצד שני – על מנת להרשיע בנסיון, יש צורך בקירבה להשלמה ומכאן, שלא סביר שיפסיק. אך כיום, אין צורך בקירבה כזו, כך שהסיכוי להפסיק, גובר שוב.

לא בהכרח, מתאים לנסיון העונש הקבוע לעבירה המושלמת – תמיד. אך כיוון שבחלק מהנסיונות הוא מתאים, הרי שנקבע אותו כמכסימום וכשמדובר בעונש מינימום, לא נחיל זאת, ע"מ שיוכל ביהמ"ש להחיל עונש נמוך מזה שנקבע לעבירה המושלמת.

בחלק הספציפי (ס' 92, למשל), ישנן הוראות ספציפיות המשוות בין העונש על נסיון לעונש על העבירה המושלמת. הסעיף מיותר כיום, לאחר תיקון 39, שכן זהו כאמור המצב הרגיל.

פטור עקב חרטה (פעילה)

ס' 28 לחוק העונשין קובע, כי "מי שניסה לעבור עבירה לא ישא אחריות פלילית אפילו לנסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה חדל מהשלמת המעשה, או שתרם .... אולם אין לגרוע מאחריותו הפלילית למעשה אחר"...

נסיון – עניש. הכנה – אינה ענישה, בין השאר עקב הסיכוי לחרטת העושה. ס 28 קובע מחד פטור עקב חרטה, אך מאידך, מוענק הפטור בתנאים מכבידים ביותר:

ביסוד העובדתי – קיימת הבחנה בין:

א. חדל מהשלמת המעשה – אפשרי רק טרם השלמת ההתנהגות.

ב. כשהנסיון מושלם והתוצאה טרם התרחשה ואז :"תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות"....

המחוקק אינו מסתפק בנסיון למנוע את התוצאות, אלא נדרשת הצלחה במניעת התוצאות. הניסוח "תרומה" נובע מכך שייתכן שגם אחרים פעלו למניעת התוצאה. הגיונו של המחוקק נובע מרעיון התמורה, אותה מקבלת החברה, כנגד הפטור, שהיא נותנת לעושה. הפטור אינו חל, אם הושלמה העבירה, (ס' 28 חל רק אם האדם נמצא עדיין בגדר נסיון). ס' 28 מדבר על מניעת התוצאות, כשהרציונל, כאמור, ליתן תמריץ למניעת התוצאות ולא על עצם השינוי בעמדתו הנפשית של העושה.

החוק מדבר על "מחפץ נפשו בלבד" ו "מתוך חרטה", דהיינו – מוטיבציה פנימית בלבד של העושה וכן "מתוך חרטה" -מהפך נפשי כזה הגורם לעושה לראות את מעשהו כלא ראוי ולא למשל, דחיית המעשה למועד אחר. הדרישה – קשה.

הכבדה נוספת בתחום ההוכחה – העושה עצמו צריך להוכיח, דבר שהוא נדיר כשלעצמו בחוק הפלילי, אך הדרגה הנדרשת – על פי מאזן הסתברויות (למעלה מ – 50%). עדיין ההוכחה קשה, שכן מדובר בהילך נפשי פנימי של העושה, דבר התלוי במידת האמון שירכוש ביהמ"ש לדבריו.

"אין באמור כדי לגרוע מאחריות פלילית מעבירה מושלמת אחרת"... דהיינו עבירה מושלמת אחרת – תהיה ענישה.

שיקולים לס' 28:

א. לעודד עושים שהחלו בביצוע, לא להמשיך במעשיהם.

ב. למנוע נזק – תוצאה. שיקול זה, אינו מחייב חרטה נפשית עמוקה.

ג. גמול – מי שהתחרט והפסיק ומנע תוצאות, הרי שהוא מכפר במעשיו על העוול שגרם ויש ליישם זאת בחישוב הגמול המגיע לו.

ד. תועלת – אדם שהפסיק, אין צורך ממילא בעונש ע"מ להרתיעו.

האדם כבר אינו מסוכן לחברה – פלר בכתיבתו מדבר אפילו על האדם המתחרט כעל נסיון בלתי צליח ובעצם, אין חרטתו מקרית, אלא עקב אופיו ומכאן, שאין בו סכנה לחברה.

ה. אשמה – אדם הנרתע ומתחרט חרטה פנימית אמיתית, הרי שאין בו כנראה אשמה פנימית כה גדולה.

ו. אין פגיעה באמון הציבור במע' אכיפת החוק, אם פוטרים את המתחרט.

31.3.03

נסיון - המשך

בפ"ד מצראווה, מבהיר השופט אילן, כי "מחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה", הרי שלגרסתו, החרטה צריכה להיות פנימית ולא עקב משהו חיצוני. קדמי מסכים לכך, למרות פ"ד הקודם שלו עצמו בנחושתן ב – 1998.

שותפות לדבר עבירה - צדדים לעבירה

עבירה טיפוסית מגדירה ביצוע עיקרי ומושלם של העבירה ומתייחסת לעושה שביצע בפועל ולעושה שהשלים את הביצוע. ע"מ להרחיב ההגנה, מורחבת האחריות הפלילית ומעבירה הבסיסית, נגזרות עבירות נוספות:

א. נסיון

ב. הכנה – לעיתים בלבד.

ג. שותפות – התרומה לביצוע העיקרי – שידול וסיוע.

זהו מישור מקביל לביצוע העיקרי. בין הנסיון לשותפות, קיים גם נסיון השידול. הכללים המשותפים לצורות הנגזרות:

א. אין גוזרים מנגזרת.

ב. נדרשת קביעה מפורשת בחוק, ע"מ להטיל אחריות פלילית על הנגזרת.

ג. צמידות ותלות בעבירה העיקרית. (יש להפנות לסעיף הנסיון).

מצב חריג – הנגזרת ענישה והעבירה העיקרית – אינה ענישה כך למשל, סיוע, או שידול

להתאבדות, או שידול לזנות, או סיוע לבריחת שבוי מלחמה, שידול קטין לפשוט יד, או 193א' –

שידול קטין לשתות משקה משכר.

ד. העונש על הנגזרת נגזר מהעונש על העבירה הטיפוסית.

ה. סייג לעוון ולפשע.

ו. נסיון נבלע בביצוע המושלם.

מבחינת היסוד הנפשי – דרישה מינימלית – לפחות מודעות וחלק מהמלומדים חושבים שיש לדרוש כוונה. הכל מסכימים שלא די ברשלנות.

שותפות לדבר עבירה

שתי צורות נוספות של צדדים לעבירה:

א. שידול

ב. סיוע

ג. ביצוע עיקרי – בצוותא ובאמצעות אחר.

נניח שראובן לא חשב כלל על שוד בנק ואחיתופל, נטע בו את הרעיון, הריהו – משדל. אח"כ ניגש ראובן לעוזרי וביקש ממנו אקדח לביצוע וזהו הסיוע. אם ביצע ראובן את השוד, או שנכנס לשלב הנסיון, ניתן לגזור אחריות של המשדל והמסייע וָלא – אין אחריות נגזרת, למעט חריג נסיון השידול. ההנחה שהחלטה אם לבצע, הינה בידי המבצע ואחריותם הנגזרת והנבלעת, כמסייעים ומבצעים בצוותא , נגזרת רק אם החל בביצוע.

הכלל – צמידות ותלות של הנגזרת בעיקרית, מבחינת העונש. המשדל והמסייע נענשים על מעשיהם שלא במנותק מהעבירה העיקרית, אלא בהקשר לתרומתם לה. העונש על העבירה העיקרית כפול מהעונש על סיוע.

בתיקון 39 , שונה פרק הענישה, כך שסיוע – מחצית העונש, כיוון שאופייה של פעולתו – הכנה ולא ביצוע. היוזמה – אינה שלו וכנראה שהעושה היה עובר את העבירה גם ללא עזרתו של המסייע. משדל – עבירתו חמורה יותר, שכן גם הקשר הסיבתי בין העבירה לשידול - קיים ולכן עונשו זהה לעונשו של העבריין העיקרי.

מסייע העושה משהו, ע"מ לסייע לעושה העיקרי, ברגע שהשלים פעולתו ומסרה לעושה העיקרי, הרי שהעניינים יצאו משליטתו ומכאן שפעולתו ענישה, בהנחה שהעושה העיקרי אכן ייגש לביצוע העבירה. ההסבר – המחוקק, בשוקלו אם להטיל אחריות פלילית, בוחן את אשמתו של העושה, גם ביחס לסכנה לערך המוגן ומכאן – אם אין ביצוע עיקרי, הרי שאין סכנה לערך המוגן. רק אם היה ביצוע עיקרי – נוצרה סכנה ואז הסיוע עניש.

חריג – ס' 498 – העונש נקבע בסעיף עצמו. מחד, מתן אמצעים לביצוע פשע, אינו מותנה בביצוע העבירה העיקרית ומכאן שזהו חריג. בפועל, בהרבה מהמקרים של נסיון לסייע, שאינו עניש עקרונית, ניתן להעניש באמצעות סעיף רחב זה.

סיוע רוחני

יש להבחין בין המשדל, המשפיע על החלטת המשודל ויוצר את החלטת המשודל לעבור עבירה. זהו הקש"ס. לגבי המבצע העיקרי, ניתן להבחין ב:

א. היווצרות הרעיון.

ב. שקילתו.

ג. קבלת החלטה סופית לבצע.

המשדל פועל בשלב א', או בשלב ב'. בכל מקרה מתקיים קש"ס בין פעולתו לביצוע העבירה ע"י המבצע העיקרי. בשלב א – אם יצר המשדל את הרעיון, זהו "שידול חזק" ואם המדובר בשלב השני, הרי שהוא מכריע את כפות המאזניים.

המסייע הרוחני, פועל בשלב ג' – הוא אינו נוטע במוחו רעיון, אינו גורם לו בשלב השקילה לבחור בביצוע ולא בהימנעות מביצוע, אלא תפקידו מתמצה רק בסיוע רוחני אחר כך. ניתן להבחין בין:

סיוע פיסי – הסוג השכיח של סיוע.

סיוע רוחני – למשל הבטחת עזרה בהימלטות, לאחר פשע. תמיכה בהחלטה קיימת. הבטחה לעזרה בביצוע העבירה או לאחריה, גם אם אין עזרה פיסית, ההבטחה מהווה סיוע רוחני.

לסיוע – אופי עקיף ומשני, לעומת השידול. לכך שתי השלכות:

אין פליליות בנסיון לסייע. השידול נתפס כעיקרי מבחינת חומרתו וכן ניתן לגזור נסיון לשידול.

העונש על המסייע מוגבל למחצית העונש. על המשדל – מלוא העונש הנגזר על העבירה העיקרית.

הפסיקה נתנה פרשנות רחבה לביצוע בצוותא, עד שהסיוע, כמעט ונעלם. בכך שמרו להם השופטים את שק"ד, שהיה קיים עד תיקון 39.

עוזרת הכועסת על מעסיקה והיא רוצה לעזור לפורץ, שנודע לה, כי הוא רוצה לפרוץ. היא משאירה חלון פתוח, דואגת שהפורץ ידע על כך, הפורץ נכנס וגונב. – יש גם סיוע רוחני. לא בהכרח קיים קש"ס, אך הדבר גם לא נדרש בסיוע.

בעקבות סיכום מוקדם בין הפורץ לבינה, היא משאירה חלון פתוח. כשהגיע הפורץ, גילה שהדלת לא נעולה ונכנס. תרומתה של העוזרת – אין סיוע פיסי, אך הסתמכותו על הבטחתה, זהו סיוע רוחני.

אין הסכם מוקדם והיא משאירה החלון פתוח. הפורץ נכנס וגונב. סיועה – פיסי ולא רוחני, שכן לא ידע זאת כלל.

אין הסכם מוקדם, אך הוא נכנס מהדלת. אין סיוע פיסי ואין סיוע רוחני. יש רק נסיון לסיוע, שאינו עניש.

בפ"ד ירקוני וגור, קובע לנדוי, כי נדרשת תרומה ממשית לביצוע, ע"מ שיהיה מדובר בסיוע. חיים כהן, לעומתו גורס, שנדרשת "סגולה" לסיוע (תרומה פוטנציאלית) – די שהיה בכך רק פוטינציאל לביצוע, גם אם לא התממש. גישתו של כהן, מרחיבה את הסיוע ומכניסה לתוכו בעצם נסיון לסייע.

הגישה המקובלת בפסיקה, היתה גישתו של לנדוי – נדרשת תרומה ממשית כלשהי, פיסית, או רוחנית.

רע"פ ויצמן, מייחס חשין לכהן כוונה בסיפור עוזרת הבית, הסכם בין הפורץ לעוזרת. סנג'רו אינו מסכים.

בדברי ההסבר לחוק נאמר, שהחידוש בו מאופיין בכך, שמהיות הסיוע מאופיין אובייקטיבית – מעשה שלא היה בו בגדר תרומה ממשית לחוק – לא יהא עניש. זוהי בעצם גישת לנדוי. בנוסח החוק, הושמטו המילים "שהיה בו", כך שנותר "כדי לאפשר את הביצוע" ונותרה ה"מטרה" בלבד – אין בחוק איפיון אובייקטיבי של הסיוע.

בפ"ד פוליאקוב, כותב מצא שהאפקטיביות של התרומה המסייעת, אינה תנאי לסיוע. בפרשת פוליאקוב, אין האפקטיביות שאלה רלוונטית. באימרת האגב אומר ביהמ"ש שדי בסגולה לסייע ולא נדרשת תרומה אפקטיבית. בפ"ד נוספים, כגון פ"ד פלוני 320/99 וגם בפ"ד ויצמן (חשין) מסתפקים בפוטנציאל – סגולה לבצע. ההלכה מסתפקת בפוטנציאל בלבד.

מה קורה כשיש בסיוע הגדלה של אחוזי הצלחת המבצע העיקרי? ראובן הפורץ, מסכם עם עוזרי, המתגורר ממול, שישגיח ויזהיר אם מישהו מתקרב. אם איש אינו מתקרב, יש בכך סיוע רוחני – ראובן הסתמך על עוזרי. אך אם עוזרי מתנדב להשגיח, מבלי שראובן יודע על כך, הרי שניתן להפריד בין שני מקרים:

אם מישהו בא בפועל – יש סיוע פיסי

אם איש לא בא (עוזרי התנדב להשגיח) – מחד, ניתן לראות זאת כנסיון לסיוע, אך מאידך, לפי המשפט הגרמני למשל, מסתפקים בהגדלת סיכויי הצלחה ולכן יש כאן סיוע עניש – כך גם הפסיקה אצלנו מתחילה לנטות לכיוון זה.

לסיכום :

א תרומה פיסית – תהווה סיוע פיסי עניש.

ב. הסתמכות – עניש כסיוע רוחני.

ג. סיוע שלא תרם לביצוע כלל (לא רוחנית ולא נפשית) – בעבר – הפסיקה לא הענישה, כיוון שהיה מדובר בנסיון לסיוע. כיום, אחרי פלוני פוליאקוב וויצמן, כנראה שדי בתרומה פוטנציאלית בלבד ובכך הורחב הסיוע וגם נסיון לסיוע יכנס לגדר סיוע.

ביסוד העובדתי – נדרשים שני חלקים: התנהגות מסייעת + ביצוע מושלם, או לפחות נסיון לבצע, מצד העושה העיקרי.

סיוע במחדל

ס' 31 גורס "עשה מעשה". ס' 18, לעומת זאת מפרש את המילה "מעשה", "לרבות מחדל" ומכאן שניתן לסייע במחדל. המחלוקת – האם נדרש מקור חובה חיצוני לפעול, כפי שנדרש בד"כ לגבי מחדל.

מחדל מוגדר בס' 18ב'

לקוח הנמנע מהפעלת אזעקה, כשהוא נמצא בעת שוד בנק ליד כפתור האזעקה. אדם מבחין ששכח שכנו מפתחות ברכבו ואינו מודיע לו. האם עניש?

בפ"ד ירקוני עלתה שאלת מקור החובה לפעול וכהן נקט מחמירה שלא נדרש מקור חובה לפעול. לנדוי דרש חובה לפעול. עמדתו של לנדוי, שאכן כן נדרש מקור חובה לפעול, היא שהתקבלה.

כשמדובר בס' 262 אי מניעת פשע, לא ניתן להשתמש בה כמקור חובה לפעול. בעולם – נדרש מקור חובה חיצוני. אצלנו לאחרונה, 5.3.02 (פ"ד וייצמן) חשין דן בסיוע במחדל ומאמץ את גישתו של כהן – הגישה המחמירה דווקא), למרות שהיה מקובל עד אז אחרת. יש בקביעתו של חשין קושי, למול ס' 18ג האומר שמחדל, מוגדר כחובה לפי כל דין וחוזה וחשין בסיוע אומר שאין צורך בדין או בחוזה. חשין הולך בעקבות פלר, הגורס ש"חובתו של העבריין העיקרי שלא לבצע את העבירה, מקרינה גם על המסייע". חשין ממתן מעט את פלר באומרו שיש לבדוק אם קיימת זיקה, המצדיקה ייחוס אחריות על סיוע במחדל, בכל מקרה ספציפי. הוא מייחס לקרמניצר גישה, על פיה די בזיקה בין החודל לבין הקורבן , או הסכנה, ע"מ להרשיע במחדל. קרמניצר במאמרו מציע שישאל עצמו המחוקק אם קיימת זיקה בין האדם הנדרש לפעול, לבין הסכנה או הקורבן וחשין מפרש אותו באופן שהשופט – לא המחוקק – יבחן זיקה זו.

ס' 31 – לפני, או בשעת – דהיינו אין מדובר בסיוע לאחר ביצוע העבירה, גם אם סיועו מתבטא בסיוע להימלטות. החריג - ס' 260, המדברת על המסייע לאחר מעשה, אך זוהי עבירה ספציפית, שאינה שותפות ואינה נגזרת.

נוכחות בסיוע

ע"פ 8292/00 (ירחי) פ"ד מ – נוכחות שאינה מקרית - (אדם שהלך עם אחרים ביודעו שהם מתכוונים להצית בית כנסת) – נוכחות כזו, שאינה מקרית מקימה חזקה שסייע, גם אם לא ניתן לקבוע כיצד בדיוק סייע.

7.4.03

הביצוע בצוותא

הגישות ליסוד הנפשי שבסיוע

ניתן לראות שלוש גישות באשר ליסוד הנפשי של המסייע, כפי שמוצג בטבלה

מס	תרומת המסייע	העבירה העיקרית
1	מודעות לכך שמעשהו תרם או יתרום	מודעות לכך שהעבירה על כל יסודותיה מתבצעת או תבוצע בעתיד
2	כוונה לסייע	מודעות
3	כוונה לסייע	כוונה

גישה שניה – נדרש רצון לסייע ובעבירה – מודעות. זו הגישה הרצוייה לפי סנג'רו. השלישית – נטיל אחריות אם התכוון לסייע וגם התכוון שהעבירה תבוצע.

בעבר – גרסו זיהוי יסוד נפשי של המסייע עם זה של המבצע העיקרי. הדבר בא מדוקטרינת הביצוע בצוותא. כיוון שהעונש על סיוע ועל ביצוע העיקרי היה שווה, הרי שלא התאמצו בהבחנה.

בתיקון 39, נראה הבדל בין הצעת החוק לחוק שהתקבל. בהצעה – נדרשת מודעות המסייע לטיב תרומתו, לא דווקא במטרה לסייע לביצועה. דהיינו הסתפקו במודעות. אך בס' 31, כפי שהתקבל לבסוף, הושמטו המילים "שהיה בו". כיום מופיעה המילה "כדי" המגדירה מטרה. כיום מופיעה במפורש דרישת "מטרה לסייע".

בפ"ד פוליאקוב – מחלוקת – מצא וטירקל – די במודעות של הנהג דימה לכך שעומדים לרצוח ואין נדרשת כוונה. אנגלרד – נדרשת כוונה לבצע, דבר הנלמד מהחוק, כפי שהוא מנוסח. מצא מתפתל ומסביר את מחיקת המילים, לא ע"מ לדרוש כוונה, אלא ע"מ לבטל הדרישה האובייקטיבית ביסוד העובדתי בסיוע, שיש בו "כדי". לגישתו כל ההתלבטות, היא לגבי היסוד העובדתי בלבד.

כיוון שכיום, היסוד העובדתי חלש, די בפוטנציאל (למעשה, גם נסיון לסייע נכלל), הרי שביסוד הנפשי, בתחילה הסתפקו במודעות. כשמסתפקים אצל המסייע במודעות, בעיקר כשהמדובר בקלות דעת, יש בכך הגבלה חמורה על חירות האדם, בעיקר בסיוע הרוחני – זו גם הגבלה על חופש הביטוי !!!

זו גם בעייה כשהמדובר באדם שזה עיסוקו – מתדלק חשד בנוסעי מכונית שהם בדרכם לשדוד. הבחור זוכה. על פי הגישה אצלנו – אם מסתפקים במודעות – יורשע בארץ.

לדעת סנג'רו – החוק דורש כוונה – מטרה. שופטי הרוב בפוליאקוב, התעלמו מהדרישה "כדי". עמדתם בעייתית, לאור הדרישה החלשה ביסוד העובדתי – יספיק מעט מאד ע"מ להרשיע אדם בסיוע. הלכת פוליאקוב השתנתה.

בפ"ד עזיזיאן, שם הביע ביהמ"ש דעתו ש"כדי" הינה מטרה (ב – obiter). בפלוני – מטרה+ מודעות לעבירה, מקביל לגישה השניה.

בפ"ד ירחי, (9282/00), חזרו על הלכה זו והוסיפו, שבמקום הכוונה לסייע, ניתן להסתפק בהילכת הצפיות.

הסיוע צמוד לעבירה ותורם לה. מכאן שהמסייע חייב לדעת לאיזו עבירה הוא מסייע. הכוונה הינה לעבירה ברמה הנורמטיבית ("רצח", "שוד", "גניבה" וכו.) כשנותן אדם אקדח למישהו בחושבו שבדעתו לשדוד בנק X ולבסוף נשדד בנק Y, אין נפקא מינה.

אך אם מתכוון לסייע לגניבה בלבד והמבצע העיקרי שודד, הרי שנכון לייחס לו סיוע לגניבה ולא סיוע לשוד. כך גם, יכול אדם לסייע לגניבה רגילה והעיקרי, עבר עבירה של גניבה ממעביד, ללא ידיעת המסייע, יש לייחס למסייע מודעות רק לגבי מה שידע.

דווקא דיני השותפות יכלו להוביל לייחוס לסיוע לשוד, גם אם היה מודע וצפה רק גניבה. הסיבה – עיקרון אחדות העבירה. – עבירה אחת בלבד, עם מבצע עיקרי, משדל, מסייע וכו. מכאן שהסיוע היה מתפרש כסיוע לעבירה הזו בלבד.

הדרך העדיפה – באמצעות הסייג לאחריות הפלילית – טעות בעובדה. (34יח) – לא ישא אדם באחריות פלילית,...אילו היה המצב לאמיתו, כפי שדימה אותו".

בפ"ד בכר, דווקא גישה אחרת – בכר סיפק רכב ע"מ לאסוף את בארי לאחר ביצוע עבירה. בכר טען שלא ידע שהמדובר בשוד. השופטים – די שהעבירה מאותה משפחה ולכן הורשע בסיוע לשוד ולא לעבירה קלה יותר.

שידול

השידול, הינו צורה, הנגזרת מהביצוע העיקרי של העבירה, מושא השידול. דין המשדל, כדין מבצע העבירה, מושא השידול, כנזכר בס' 34ד, בצירוף שתיקתו של ס' 30, שאינו אומר דבר על העונש.

העונש על המשדל מלא ולא מחצית כמו בסיוע, שכן השידול נתפס כחמור – המשדל לא רק מושחת, אלא גם משחית את האחר ורואים בו שותף, עקיף אמנם, כמו המסייע, אך המשדל – עקיף ראשי,והמסייע, שהוא עקיף משני.

שידול – רק לפשע ולעוון ולא לחטא !

היסוד העובדתי של השידול

כולל שלוש דרישות:

א. קשר "בין מוחי"

כעין השפעה רוחנית בין המשדל למשודל. קשר זה, צריך שיהיה חד כיווני, גם מבלי שהמשודל מודע להשפעתו של המשדל עליו. השידול צריך שיופנה כלפי אדם, או מספר אנשים מסויימים ולא כלפי קהל !

ב. סיבה בלעדיה אָיִן

פעולתו של המשדל צריכה להיות סיבה בלעדיה אין, לפעולתו של המבצע – המשודל. המשדל יוצר את היסוד הנפשי אצל המשודל, הדרוש לביצוע העבירה. מבחינים בין:

שידול חזק – כשהמשודל, עדיין tabula rasa.

הטיית כפות המאזניים.

ההבחנה בין השידול לסיוע הרוחני – באמצעות הסיבה בלעדיה אָיִן.

ג. המשדל יתייחס בשידולו לעבירה ספציפית

אין שידול לעבירה כלשהי, אלא רק למסויימת. בפסיקה (פ"ד סנע) – שידול לגניבת מונית מרצדס ובפועל, התבצע שוד. השופטים הסתפקו בכך שהעבירה שייכת לאותה משפחה וזהו החריג לכלל הנדון. ככלל, ניתן ללמוד על דרישה זו, ממהות השידול, כאחריות נגזרת מעבירה מסויימת. על השידול להיות מכוון לעבירה מסויימת.

מבחינת היסוד העובדתי - אין הגבלה על הדרך, בה מביא המשדל את המשודל לביצוע העבירה. ..."בכל דרך שאין בה הפעלת לחץ"... – זו חלופת סל – הדרישה אינה מצטברת, אלא חלופית.

אך לא די בעצם העלאת הרעיון, ללא מאמץ השפעה מצד המשדל. מקובל לצמצם את השידול, ע"מ לשמור על חופש הביטוי, שאם לא כן, הרי שבעת קיומו של החוק שאסר על פגישות עם נציגי אשף, הרי הבעת דעה שהחוק גרוע, יכולה היתה להתפרש כשידול – ולא היא.

המשודל, צריך להיות אוטונומי. בגיר, שפוי, שולט בהתנהגותו, מודע להתנהגותו. אם לא מתקיימים התנאים הנ"ל, אין זה שידול, אלא "ביצוע באמצעות אחר".

ההבחנה בינו "שידול" לבין "ביצוע בידי אחר", הינה במעמדו של המשודל.

עבירות גרימה

עבירות שבהן לא הוגדרה התנהגות, אלא מגדירה באמצעות הישענות על התוצאה – כך עבירות ההמתה למשל. לכאורה ניתן היה לחשוב, שהמשדל, אחראי כמו המבצע העיקרי, אם ניצב באמצע משודל אוטונומי, לא נכון יהיה לראות זאת כעבירת גרימה רגילה, אלא כשידול, כך בעניין הרצח למשל.

בעבר, חשבו שלא ניתן לשדל במחדל – אפילו עובדתית, פיסית. סנג'רו, סבור שניתן. נדרשת חובה לפעול, ע"מ שנייחס אחריות בגין מחדל. אין פ"ד הנוגע לעניין, מאותה הסיבה שקשה למצוא פ"ד הנוגעים לשידול אקטיבי – המבצע העיקרי לא יסגיר בד"כ את המשדל. במקרים רבים, לא יודע המשודל ששודל וכן, קשה להוכיח שידול ומכאן מיעוט פ"ד בנושא.

כשהם קיימים, ניכרת מגמתה המודרנית של הפסיקה, להפוך את המשדלים והמסייעים, למבצעים בצוותא (פ"ד סולטאן ותוהמי, למשל).בע"פ 4503/99 - אפרים ופטר - הפכו השופטים את המשדל למבצע בצוותא.

בפ"ד סולטן ותוהמי נקבע ע"י קדמי, שמתן ההסכמה, שקול להשתתפות בביצוע. על פי ממצאיו העובדתיים, תוהמי הינו בדיוק משדל, למרות שהוא רואה אותו כמבצע בצוותא. קדמי אומר: "והוא משלח את מישל (סולטן), לביצוע ההמתה, תוך מתן הנחיות אופרטיביות לביצועה". לדעת סנג'רו – צ"ל שידול ולא ביצוע בצוותא.

כשרצתה הפסיקה בעבר להבחין בין קשר לבין שידול, עשו זאת בעזרת המינוחים "לך ועשה" (שידול) לבין "נלכה ונעשה" (ביצוע בצוותא).

היסוד הנפשי בשידול

גם כאן – תיתכנה כל שלוש הגישות הנכונות לעניין הסיוע.

מודעות לעבירה שתתבצע (או צפייה)

מודעות - צפייה

כוונה שתתבצע

מודעות לשידול

כוונה לשדל

העמדה בעולם שיש לדרוש כוונה בשידול זאת עקב:

חופש הביטוי.

השידול חמור ועונשו חמור.

השידול – במהותו תכליתי.

בדברי ההסבר לחוק נאמר:

"מהותו נובעת מאופיו התכליתי...אין שידול מתוך מחשבה פלילית של המשדל" – זהו משפט בדברי ההסבר לחוק, אך הוא בעייתי, כיוון שהוא מכיל שתי אמירות סותרות. הכוונה היתה כנראה להסתפק במודעות – זו גישה מחמירה ומרחיבה את השידול – די שהוא צופה את האפשרות, אפילו לא כאפשרות קרובה לוודאי.

בהגדרת החוק, אין התייחסות ישירה ליסוד הנפשי. ניתן ללמוד ממנה רמז דווקא על כוונה "מביא אחר ל"... – ניסוח המתיישב יותר עם כוונה.

בפ"ד אסקין – מנסה השופטת בייניש ללמוד מהיסוד הנפשי הנדרש לסיוע על הנדרש בשידול. כזכור – גישה 2 מקובלת. אך גם אם אין המסייע צריך לשאוף לביצוע העבירה, שונים הדברים ביחס למשדל, שלגביו נדרשת הוכחת שאיפה מצידו, כי תבוצע העבירה – יעד השידול.

הגישות שנבחרו: בשידול – גישה מקלה. בסיוע – גישת הביניים.

ישנן שש דרישות לשידול:

א. מודעות לטיב התנהגותו כשידול.

ב. מודעות לכך שמולו ניצב אדם כשיר לביצוע העבירה (להבדיל מביצוע באמצעות אחר).

ג. מודעות שהמשודל טרם החליט (להבדיל מסיוע רוחני).

ד. מודעות לפרטי העבירה (ליסוד העובדתי לנסיבות)

ה. הכוונה לשדל.

ו. כוונה שתתבצע העבירה ע"י המבצע העיקרי.

כנראה שניתן להחליף הכוונה בהילכת הצפיות, בכפוף למחלוקת, אם חלה הילכת הצפיות, על עבירות מטרה.

נסיון השידול

מוסדר בס' 33 לחוק העונשין הקובע חריג לכלל הבסיסי, שאין צורה נגזרת, ללא עבירה עיקרית. הכוונה הינה גם לנסיון. נסיון השידול, נראה כנגזרת שניה, מנגזרת שהיא שידול.

מדוע דווקא לגבי שידול נקבע, שגם נסיון שידול עבירה שלא כמו סיוע? הסיבה – השידול – ראשי והסיוע – משני. השידול חמור מהסיוע ולכן יש טעם להרחיבו לנסיון שידול, שלא כמו נסיון לסיוע.

ייתכנו שני מצבי נסיון שידול:

א. כאשר לא צלח נסיון השידול – למרות ששיכנע המשדל, לא השתכנע המשודל ולכן הדבר נשאר בגדר נסיון שידול.

ב. כשכן השתכנע המשודל, אך לא ביצע העבירה עקב חרטה, שינוי נסיבות וכו.

כל דיני הניסיון, חלים גם על ניסיון שידול, כמו למשל דרישת הכוונה.

נסיון שידול, בלתי צליח מלכתחילה – כך למשל נסיון שידול המבוצע על שוטר מוסווה.

ניסיון לשדל קהל – כך פירסום בכלי התיקשורת – הגישה המקובלת גורסת, שבשידול, נדרשת קונקרטיות – עבירה מסויימת של עושה מסויים. עפ"י גישה זו, שידול, כמו נסיון שידול, יהיו רק בפניה לאדם בודד או מספר מצומצם של אנשים.

גישה שאינה מקובלת - גם לגבי קהל – הסתה.

ייתכן שרצה המחוקק להשמיט את עניין ההסתה מנסיון השידול. במקום - בפקודה למניעת טרור ישנה עבירה של "שבח לפשיעה של אירגון טרור" וכן ס' 136 לחוק העונשין, מדבר על המרדה ובפועל משתמשים בה להענשה בגין הסתת קהל, כמו גם האמור בס' 136לחוק זה.

28.4.03

פטור עקב חרטה

ההבדלים בין ס' 28, למול ס' 34

לפני תיקון 39, לא היה פטור למסייע. לא ברור מדוע ס' 34, אינו חל על המבצע בצוותא. ס' 28, דיבר על פטור עקב חרטה, שכותרתו זהה לס' 34. ההבדלים:

א. א. ס' 28, דורש חרטה נפשית, כשמדובר בנסיון. נדרשת שם חרטה נפשית. בס' 34, אין דרישה כזו.

ב. ב. על המשדל והמסייע, לא הטיל המחוקק את נטל ההוכחה בס' 34, למרות שבס' 28, כן עשה

זאת. ההסבר האפשרי להבדל זה: ס' 28 דורש חרטה פנימית והמחוקק הניח שהתביעה לא תעמוד בנטל ההוכחה.

ג. ג. הצלחת הסיכול – ס' 28 – הפטור למנסה לא ינתן אם לא הצליח האדם למנוע את העבירה. בס'

34, לא נדרשת הצלחת הסיכול (לפי הפסיקה בס' 34, נדרשת גם חרטה פנימית).

פרשנויות לס' 34

בתמורה לפטור, מקבלת החברה סיכול עבירה וזהו שיקול תועלתי. אך לפי לשון הסעיף, די בנסיון רציני לסכל ולא דווקא בהצלחת הסיכול. שתי דרכים:

א. א. מניעת העבירה או השלמתה.

ב. הודעה לרשויות ועשייה כמיטב יכולתו למניעת העבירה. בחלופה זו – מחלוקת פרשנית – האם די בעצם הנסיון, או שנדרשת הצלחה בסיכול העבירה. מלשון החוק עולה, שדי בנסיון כן. כך גם במספר פ"ד של העליון, בו הסתפקו ביכולתו הפוטנציאלית של המנסה ונדרשה שם גם חרטה פנימית, למרות שס' 34 אינו דורש אותה כלל.

מאמרה של דפנה נתניהו

דפנה נתניהו – במאמרה "פטור עקב חרטה", (עלי משפט כרך ג'), מביעה דעתה (כמו פלר) שהפטור למשדל ולמסייע מותנה בהצלחת סיכול העבירה, אך לא נדרשת חרטה פנימית. ההגיון בס' 34, עליו מדברת נתניהו הוא כעין "תן וקח". תן סיכול בפועל ובתמורה, קח פטור מאחריות. פ"ד 290/88 ג'ראר – עליו מתבססת נתניהו, עוסק במקרה שקרה לפני תיקון 39, אך השופטים התייחסו לכך ב - obiter. ג'ראר ולוטפי קשרו קשר לחטוף חייל במטרה לשדוד נשקו. ג'ראר אמר ללוטפי בערבית שאין לו כוח להכות החיל ואז לוטפי רצח החייל. ביהמ"ש זיכה מעבירת הרצח והשוד את המתחרט והסתפק רק בפוטנציאל של סיכול ולא בהצלחתו.

ביצוע בצוותא

דרכים עיקריות לביצוע עבירה

א. ישיר - לבד

ב. ביצוע בצוותא

ג. ביצוע באמצעות אחר (ביצוע עקיף)

ביצוע בצוותא הינו ביצוע עיקרי ומכאן שניתן לגזור ממנו נסיון, שידול וכו. ניתן לגזור ממנו צורות נגזרות. הוא מתקיים בין מבצעים עיקריים, שביניהם - שותפות.

עד תיקון 39, לא הכירה הפסיקה בפועל, בקיומו של מצב כזה, דהיינו לא נמצאו כמעט פ"ד שנקבע כי היו מבצעים בצוותא. הפסיקה קבעה ביצוע וסיוע – המבצע היה רק זה, לו ניתן היה לייחס את התוצאה, בין השאר, כיוון שהעונש היה זהה.

כאשר לא מוכחת למשל, של מי הדקירה הקטלנית, למשל בע"פ 97/57 כדורי, או ברבריאן, אמר ביהמ"ש כאשר תוקפים שלושה ואין לדעת מי גרם בפועל למוות, מרשיעים את כולם בגרם המוות,

כיוון שאין הבדל בין מבצע למסייע. לפסיקה היתה מחשבה מוטעית. בביצוע בצוותא, אין צורך שאחד מסויים יהיה אחראי למוות. זהו גם מקור הגישה בסיוע, שהיסוד הנפשי שלו, כמו זה הנדרש מהמבצע העיקרי של העבירה.

הילכת האחריות הסולידרית של הקושרים

גם ההלכה הישנה (אחריות סולידרית) הקטינה את רצון השופטים להבחין בין המבצעים השונים.

אם קשרו שניים ואחד לא ביצע כלל, הרי שגם זה שלא השתתף בם, נשא באחריות.

מבחנים להבחנה בין מבצע בצוותא לבין מסייע

הכתיבה האקדמית, הציעה להבחין בין מבצע בצוותא לבין מסייע בעזרת שני מבחנים:

א. מבחן הבידוד

(מבחן הביצוע) המבחן שהוצע ע"י גור – אריה. יש לבודד כל אחד מן המשתתפים ולבדוק מה עשה בפועל כל אחד מן המבצעים וקובעים האם מה שעשה הינו עדיין בגדר הכנה, או שהוא כבר בגדר נסיון. אם זוהי הכנה בלבד – הוא מסייע. אם זהו נסיון – הרי שהוא כבר מבצע. המבחן קשה משום ש:

א.1 קשה להבחנה.

א.2. מוליך למבחני נסיון, המניחים מראש ביצוע ע"י אדם אחד וכאן, ישנם תמיד מספר מבצעים וקיימים תפקידים, שלא קיימים כלל, כשמבצע אדם לבד (כגון תיצפות ושמירה, בעת ביצוע העבירה).

לא כל אחד מתכוון לבצע העבירה כולה בעצמו ולהשלימה, כשמדובר בביצוע בצוותא (החזקת הקורבן, ללא שלמחזיק כוונה לבצע הדקירה, אלא זהו תפקידו של השני. בנסיון – הוא אמור היה להתכוון לדקירה.

ב. מבחן השליטה

(מבחן ההגמוניה – הווטו) במצבים בהם אין פיתרון בעזרת מבחן הבידוד, למשל, בעת ההימצאות בזירת הארוע. קרמניצר מציע מבחן זה, בעקבות המשפט הגרמני. מבחן הבידוד מועיל בעצם רק לפני ההגעה לזירת העבירה. מבחן השליטה קובע, כי מי שיש לו שליטה, הוא המבצע. המבחן מניח, שמבצע עיקרי, בכל צורה – ישיר לבדו, בצוותא, או באמצעות אחר – המשותף לכל הצורות, שיש למבצע שליטה – הגמוניה על הביצוע וזכות ווטו לגביה. אם העבירה לא היתה אפשרית בלעדיו, או שהיתה נעברת באופן שונה ביותר, הרי שיש לו שליטה ולכן הוא מבצע עיקרי.

מי שאין לו שליטה, משדל ומסייע, מכפיפים עצמם למבצע העיקרי. נתינת מפתח לכספת, עדיין מכפיפה למבצע העיקרי, המחליט אם לעבור עבירה אם לאו. המבצע בצוותא, שולט יחד עם האחר. השליטה הרגילה – ביצוע לבד. כשמחזיק א' את הקורבן וב' דוקר – לשניהם - שליטה.

מבחני עזר

מידת ההשתתפות בתיכנון – ככל ששותף, כן מבצע יותר.

תפיסתו הסובייקטיבית של האדם עצמו את העבירה – האם רואה עצמו אחראי או מסייע.

האם מדובר במעשה הכנה מובהק – אם כן – סיוע.

כיום, בעקבות תיקון 39, ס' החוק הרלוונטי הוא ס' 29ב. הכותרת – "מבצע". הגדרת הביצוע בצוותא, מופיעה בס' 29ב'.

ניתוח הביצוע בצוותא

יסוד עובדתי

1) 1) יש להוכיח שהיסוד העובדתי התקיים במלואו. לא נדרש שכל אחד קיים את כולו, אך בסך הכל צריך כל היסוד העובדתי. צירוף פעולות המשתתפים, צריך לתת זאת.

2) 2) נדרש שחלקו של כל אחד בנפרד, הוא של מבצע בצוותא, זאת על פי המבחנים (בידוד, שליטה). אם לא – הרי שהעבירה הינה סיוע בלבד ולא מבצע.

3) 3) תוכנית משותפת – נדרשת הסכמה מוקדמת לביצוע משותף.

יסוד נפשי

1) 1) נדרש שאצל כל אחד נדרש היסוד הנדרש בעבירה (כמובן רק בעבירות מח"פ, כיוון שאין ביצוע בצוותא בעבירות רשלנות).

2) 2) נדרשת מודעות לכך שהם פועלים במסגרת הסכמה משותפת.

3) 3) נדרשת מודעות לשליטה ולפי גישה אחרת – נדרשת כוונה לפעול ביחד.

השינוי בפסיקה לאחר תיקון 39

המחוקק הכריח את השופטים להבחין בין המבצע בצוותא למסייע, באמצעות קביעת עונש שונה (מחצית) למסייע, לעומת המבצע העיקרי (בצוותא). בנוסף, המחוקק ביטל בחוק את האחריות הסולידרית של הקושרים – ביטול דבר שמלכתחילה, לא היה קיים בחוק.

החוק מבחין בין ס' 34א בין מבצע בצוותא למסייע וקובע אחריות שונה וכך הוא מחייב את השופטים להבחין בין המסייע למבצע בצוותא.

פ"ד מרדכי, פלונים, מרקדו, רוש מראה פער בין הרטוריקה של השופטים להכרעתם. רטורית – הפסיקה מדברת על המבחנים שהוצעו בספרות ומאמצת אותה. בכל פ"ד מעדיפים שופטים שונים מבחנים שונים, ברובם, משלבים בין שני המבחנים, אך בבואם לקבוע, אין הם לעולם מסווגים נאשם כמסייע, וברוב רובם של המקרים, הופכים הנאשמים למבצעים בצוותא, דבר המרחיב בעצם האחריות הפלילית. הפסיקה שימרה לעצמה בעצם את שיקול הדעת המלא, שהיה להם קודם.

בפ"ד פלונים

קובע ברק שטל, שהתקשר לחבריו ואמר שלא יגיע לשוק הקצבים, יוחסה לו אחריות של ביצוע בצוותא. הפסיקה הגיעה בעצם לשימור אחריות הסולידרית של הקושרים, למרות שהמחוקק ביטל אותה. לדעת סנג'רו צריך היה להטיל אחריות פלילית על אחריות הקשר. הפסיקה מדגישה דווקא את ההסכם המוקדם והתוכנית המשותפת. הוא מדבר על "מעגל פנימי", דברים הקיימים דווקא בעבירת הקשר ההדגשה – השותפות להחלטה ולא על השותפות לביצוע, המופיעה בחוק עצמו ..."תוך עשיית מעשים לביצועה"...

כשקובעת הפסיקה, שכל מי שהשתתף בקשירת הקשר, נושא באחריות מלאה כמבצע בצוותא, היא משמרת בעצם את האחריות הסולידריות.

סנג'רו חושב שפעילות זו מנוגדת לעיקרון החוקיות, הפרדת הרשויות ועקרונות יסודיים של המשפט הפלילי.

בפ"ד רוש

(שני אחים שתכננו שוד, אחד מהם הגיע לזירת הארוע). אחד האחים, צריך היה לדעת סנג'רו להיות מואשם בסיוע אך לא מבצע בצוותא. השופט חשין ויתר אפילו על הרטוריקה המקובלת ומגדיר את העבריין, על פי העונש, שלדעתו ראוי לו העבריין.

חשין

חשין בפ"ד מרדכי ובפ"ד פלונים, מדמה את המסייע למבצע בצוותא ל"זאב וכלב לפני עלות השחר" ומאוחר יותר: "גם אחרי עלות השחר". הוא משליך הצידה את ההגדרות הקבועות בחוק ואת המושגים המקובלים בעולם לגבי המסייע והמבצע ובוחן כל נאשם בהתאם לעונש, שראוי אליבא דחשין להטיל עליו ורק אז, יסווגו כמסייע, או כמבצע בצוותא.

5.5.03

שותפות לדבר עבירה - המשך

אחריות לעבירות שונות, נוספות (אחריות נגררת) ס' 34א' לחוק העונשין

דוגמה

ראובן מבצע שוד בנק ומסכם עם שמעון ששמעון יהיה בכניסה לרחוב, בו נמצא הבנק, במרחק של 1 ק"מ מהבנק, ע"מ להזהיר טלפונית את ראובן על התקרבות משטרה. בזמן השוד, מנסה פקיד בנק לעצור את ראובן. ראובן יורה בו למוות. שמעון לא צפה את ההמתה. לראובן – תיוחס אחריות לעבירת הרצח לפי ס' 300 (א)(3). מהי אחריותו של שמעון לעבירת הרצח ?

אחריותו הפלילית, תחתך על פי סיווגו של שמעון – האם הוא מסייע, או מבצע בצוותא:

אם הוא מסייע

כמסייע, יחול ס' 34א(2) – קיימת דרישת יסוד נפשי של רשלנות וכן שקיימת עבירה של רשלנות על אותו יסוד עובדתי. האחריות – מוגבלת – אחריות של גרם מוות ברשלנות. לגבי המסייע, דורש החוק התאמה בין המסייע (והמשדל) בין היסוד הנפשי, הקיים אצלו בפועל, לבין האחריות הפלילית המוטלת עליו. בכל מקרה, ישנה הרחבת אחריות פלילית, אך כאמור, היא מוגבלת בהתאם ליסוד הנפשי המתקיים בו.

אם הוא מבצע בצוותא

כמבצע בצוותא, אחריותו מוסדרת בס' 34 א(1). מוטלת עליו אחריות לעבירות החמורות ביותר, אך ישנן שתי הקלות:

א. א. אם נעברה העבירה בכוונה, ישא באחריות כעל עבירה של אדישות בלבד. דהיינו אם תיוחס

לראובן עבירת רצח בכוונה תחילה, הרי שלשמעון תיוחס עבירת הריגה. אך בעבירת הרצח, ישנה חלופה, שאינה מחייבת כוונה, כך שלמעשה ניתן יהיה לייחס לו עבירת רצח.

ב. ב. בסעיף 34א (ב) רשאי בית המשפט לגזור עונש קל יותר על המבצע בצוותא, אם יוחסה לעושה

הראשי עבירה שיש לה עונש חובה.

הפסיקה נוטה לייחס (כמעט) לכולם ביצוע בצוותא ולא סיוע. השלכה נוספת לגישה זו היא, שהאחריות לעבירה שונה או נוספת, הופכת חמורה יותר.

תנאי נוסף בס' 34א רישא: "אגב עשיית העבירה". המשמעות – תוך כדי – לא די בעיתוי, מבחינת הזמן, אלא נדרשת זיקה עניינית בין העבירה הראשונה המקורית, לבין העבירה השונה, או הנוספת.

עבירה שונה למול עבירה נוספת

אגב עשיית העבירה, חל שינוי בהשוואה לתוכנית המקורית:

א. א. עבירה שונה – למשל, שידל א' את ב' לבצע גניבה וב' ביצע שוד. זו עבירה שונה.

ב. ב. עבירה נוספת – אם מתבצעת עבירה נוספת, אגב ביצוע העבירה הראשית. למשל, שוד המתגלגל לביצוע רצח.

הרחבת האחריות הפלילית לפי ס' 34א – ההצדקות וההתנגדות לה

בעד

בעבר, לפני חיקוק ס' 34א, השיגה הפסיקה את הרחבת האחריות הפלילית באמצעות האחריות הסולידרית של הקושרים.

סעיף 34א' מרחיב גם ביסוד העובדתי, שכן אין למעשה כל תרומה למבצע בצוותא וכמו כן ביסוד הנפשי,כן ישנו ייחוס של מחשבה פלילית.

ההצדקה לחוק :

א. בדברי ההסבר לחוק נאמר, שההבחנה המוצעת מבוססת על הדעה, כי המבצעים בצוותא, הפועלים כגוף אחד, צריכים לשאת את הדין על מעשה כל אחד מהם. מדובר על חיוניותו של כל מבצע בצוותא על הביצוע, על השליטה שלו, על זכות הווטו שלו ורואים אותו כגוף אחד בריבוי ידיים. הם יוצרים סיכון משותף, שתבוצע ע"י אחד מהם, במסגרת המטרה ("אגב העבירה"), עלול האחר לבצע עבירות נוספות ולכן יש להטיל עליהם חובה לנטרל את הסיכון. (האם הדבר אפשרי? אתמהה – אמר הדוקטור הנכבד...)

ב. אינסטינקט ההישרדות, מגביר את הסכנה – אם תוך ביצוע השוד נתקלים בהתנגדות, הרי שיש הגברת סיכון.

ג. שיקול הרתעתי, כמו גם יחס נפשי מיוחד. בד"כ מבצעים בצוותא מביאים בחשבון את הצורך להתמודד עם התפתחויות שונות במהלך הביצוע והדרכים להתגבר עליהם, אך אין הם טורחים בבירור כל האפשרויות והתרחישים האפשריים. מכאן שזכות החברה לקבוע חזקה, שבהתרחשות תרחישים אלה עליהם לצפותם (גם אם היית רשלן בלבד, נטיל אחריות כאילו היית אדיש).

ד. כל מבצע מסמיך את שותפו לעשות את כל הדרוש להשלמת המשימה והעובדה שהעבירה הנוספת נעשתה ע"י א' ולא ע"י ב', הינה מקרית בלבד.

במשפט הגרמני מדובר על "הסכמה משתמעת" מעצם ההשתתפות ואין היא נשללת רק עקב הסתייגות מילולית (משימוש בנשק, למשל). שלילת אפשרות שימוש בנשק, מחייבת אי הבאתו, או פריקתו.

כך גם בעמ' 120 עד 124 למאמר קרמניצר "עיקרון האשמה" מחקרי משפט, כרך יב 109.

נגד

סנג'רו – מתנגד – לאללה - מזה מתנגד – משהו. לדעתו הכלל העומד בבסיס ההצדקה הינו כלל ה - versari שהינו כלל אחריות חמור, שהיה מקובל במשפט לפני שנים רבות, כלל שאמר, שמי שמסתבך בעבירה עם שותפים, ישא באחריות לכל מה שקורה, מבלי שיש צורך להתעמק ביסוד עובדתי או נפשי.

המתנגדים – עמ' 99 עד 102 למאמרה של גור אריה וכן עמ' 134 עד 137 למאמר של גור אריה "סטיות מעיקרון האשמה", מחקרי משפט יב 129.

המבצעים בצוותא, פועלים אמנם כגוף אחד, אך זאת רק ביחס לעבירה שהיא נושא השותפות. בנוספת, לא נטל המבצע בצוותא שום חלק והיא חרגה מהמוסכם. עצם העובדה שמטילים אחריות על עבירה נוספת, יש בכך הרחבה אדירה, שכן אין כלל יסוד עובדתי ונפשי והסנג'רו שונא זאת, ממש מתעב ולא יודע איך להעביר לנו את המסר. נוצר פרדוכס – ברצח למשל, עשוי העושה העיקרי לשאת באחריות רק בגין רשלנות. המבצע בצוותא לעומתו, די שהוא רשלן, הרי שיכול לשאת באחריות גדולה מזו של המבצע העיקרי.

אין בס' 34א הסדר למקרה, שבו לשותף היתה מחשבה פלילית ביחס לעבירה הנוספת, דהיינו שצפה בפועל את העבירה הנוספת.

אפשרות אחת - ניתן לראות את דרישת הרשלנות בס' 34א', כדרישת מינימום בלבד – די בכך שהיה רשלן. אם היתה לו מודעות בפועל, קל וחומר נרשיעו. אך אין כאן פיתרון למשדל ולמסייע, שכן הם צפו ממש את העבירה הנוספת והסעיף מאפשר להטיל אחריות של רשלנות בלבד. במקרה זה, הסעיף מקל מידי. זו טענתה של גור אריה במאמרה.

אפשרות שניה – לעשות את שעשתה הפסיקה, דהיינו, לומר שהסעיף אינו עוסק כלל במצב שהעבירה נצפתה בפועל, שכן אם כן, חלים דיני השותפות הרגילים. הבעייה – אין כלל יסוד עובדתי, כך שלא ניתן להרשיע על סמך דיני השותפות.(..."תוך עשיית מעשים לביצועה"...) החריג בפסיקה – השופט גולדברג בפ"ד נג'אר כן שואל מה היתה התרומה לעבירה הנוספת. במקרה זה, מתבסס השופט על שותפות לרצח השומר ואין כל נפקות לעניין העבירה הנוספת.

שני מסלולים אפשריים להטלת אחריות

א. א. ס' 34א' – יש עבירה שונה או נוספת ונצמדים לתנאים המצויינים בסעיף.

ב. ב. להתייחס לעבירה הנוספת לא ככזו, אלא לבחנה ישירות על פי דיני השותפות.

ניתן גם לבסס את סוגיית העבירה הנוספת על עובדת הנוכחות במקום ביצוע העבירה. בזמנו – כיום לא – נכח שותף – נשא באחריות פלילית. לא נכח – לא נשא באחריות פלילית. ההגיון – אפשרות השליטה.

פרופ' אנקר מציע להבחין בין מבצע בצוותא למסייע רק לגבי העבירה המקורית. לגבי אחריות לעבירה נוספת, נקבע לפי מבחן הנוכחות, כשהנוכחות נותנת יכולת השפעה על: 1) יכולת לצפות את העבירה הנוספת 2) יכולת למנוע את העבירה הנוספת.

פ"ד רוש

רצח שבוצע במהלך שוד. נקבע שהיה ביצוע בצוותא (מסר תיקי ניילון, מסר טלפון סלולארי והמתין ע"מ לאסוף את העושה העיקרי) . כיוון שהדקירה בוצעה בפגיון, שהשותף האחר לא היה מודע כלל לקיומו, הרי שלא יכול היה אפילו אדם מן הישוב להיות מודע לכך. השאלה שקובע ביהמ"ש אינה אם שוד יתגלגל לרצח, אלא אם בנסיבותיו הספציפיות של המקרה היה הרצח צפוי והתוצאה – השותף זוכה מעבירת הרצח. אילו היה נרצח ביד ולא בפגיון – היה אולי נושא באחריות, אך כיוון שעשה זאת בפגיון – לא נושא השותף באחריות.

פ"ד דהן 1639/98

בייניש מצטטת את מצא בפ"ד רוש וגם היא אומרת ש השאלה אינה אם נסיון רצח אגב אינוס בחבורה הוא התרחשות צפוייה, אלא אם בנסיבותיו של המקרה, זה המצב. גם היא בעצם דורשת נוכחות (כהצעת פרופ' אנקר), למרות שהדבר אינו מופיע בחוק. אך הנוכחות יכולה ללמד ראייתית על אפשרות הצפייה בכוח, אליבא דבייניש. לכן - זיכוי מתקיפה בנסיבות מחמירות, אך כמובן הרשעה באינוס.

פ"ד סילגדו 4424/98

נפתחה אפשרות, עקב חקיקתם של חוקי היסוד החדשים, הטענה – ס' 34א' מרחיב בניגוד לכבה"א וחירותו. אומנם האפשרות נדחתה במקרה דנן, אך בזה ייחודו של פ"ד זה.

פ"ד עוזי משולם

בפ"ד עוזי משולם, תוך כדי העימות, הו גם חילופי אש והחסידים השוטים ירו לעבר מסוק משטרתי והשוטרים החזירו אש. הנבלה, היה במעצר באותו הזמן ובאותו הזמן התרחש הירי. ביהמ"ש קבע: 1) הוא מבצע בצוותא (למרות שהיה במעצר באותו הזמן) 2) יוחסה לו אחריות לירי על המסוק, לא מתוך היותה עבירה שונה או נוספת, אלא שצפה זאת בהיותו מבצע בצוותא וכו.

דהיינו – גם מי שלא נטל חלק מהביצוע, מייחסים לו אחריות, ע"י אי הגדרתה כעבירה נוספת, או שונה, אלא כחלק מהביצוע בצוותא.

ביצוע באמצעות אחר (ביצוע עקיף)

ביצוע באמצעות אחר, כשהאחר אינו נושא באחריות פלילית. לא ביצע היסוד העובדתי, אך מתקיים היסוד הנפשי דהיינו ..."עשאו ככלי בידיו"... (ס' 29).

פלר מתאר זאת כמפעיל מודע (שלו יסוד נפשי) וכלי מופעל (שבו היסוד העובדתי). יש להבחין בין המשדל לבין המבצע באמצעות אחר, ע"מ שלא לבלבל ביניהם וגם ע"מ שנוכל לאפיין ביצוע באמצעות אחר.

מה בין משדל לבין מבצע באמצעות אחר

המשדל פונה לאדם אוטונומי ומותיר בידיו את הבחירה אם לבצע את העבירה, כשהבחירה נשארת בידי המשודל.

ביצוע באמצעות אחר, המבצע הישיר אינו אוטונומי אלא רק כלי בידי השני והא נחשב כ"סוכן תמים".

שתי גישות לעניין הביצוע באמצעות אחר

גישת השליטה

ע"מ שיבצע באמצעות אחר, צריכה להיות לו הגמוניה ושליטה על האחר. ישנם שני סוגים של שליטה:

1. יתרון הבנה – המבצע העקיף יודע משהו, שהישיר אינו יודע. אמנם מחליט הישיר לעשות, אך אין לו חופש בחירה אמיתי, אך חוסר המידע, גורר לאי התעוררות העכבות הרגילות. כך למשל, טעות במצב הדברים. כך כשמטעה העקיף את הישיר לחשוב שתוקפים אותו (ואז היה סייג הגנה עצמית מצדיק פעולתו) ובעצם, לא כך הוא. אפשרות נוספת, כשפועל הישיר ללא מח"פ – ללא מודעות – למשל, ניגש למתג חדר המדרגות ומפעיל פצצה שחוברה למתג ללא ידיעתו. מתקין הפצצה – פועל באמצעות אחר. לעיתים – חוסר מודעות לנסיבות. כך למשל, א' מבקש מב' להביא תיק כשב' חושב שהתיק שייך לא'. ב' מבצע ישיר ללא יסוד נפשי (אין מודעות לנסיבות) וא' – מבצע באמצעות אחר. אם ב' יודע – הרי שא' יואשם בשידול.

2. השלטת רצון – כך ביחסי מפקד ופקוד, אך אם הפקודה בלתי חוקית בעליל, הרי שאסור לפקוד לפעול (ס' 34יג(2) ואחריותו של המפקד הינה אחריות של שידול. או כאשר קיים איום של פגיעה בו או בבן משפחתו ואז למאויים יש פטור של כורח, אך אם האיום אינו חזק ומצפים למאויים לעמוד באיום, הרי שהמאיים יואשם בשידול. קוו הגבול מבוסס על השאלה אם יש לישיר אחריות פלילית (ואז לעקיף אחריות שידול), או אם אין לו אחריות פלילית (דבר ההופכו לרוב לכלי בידי אחר), יואשם העקיף בביצוע באמצעות אחר. כך גם אב המצווה על בנו לגנוב. אין הילד נושא באחריות פלילית והאב נושא באחריות לביצוע באחריות אחר.

קטינות וחוסר שפיות, גם הם דוגמאות לשליטה.

בדין האנגלי שימש ביצוע באמצעות אחר, כהשלמה לדיני השותפות. הקושי – אם המבצע הישיר אינו נושא באחריות פלילית, לא ניתן לגזור אחריות על המשדל. לכן יש צורך באחריות מבצע עקיף, שיהא אחראי במצב בו הישיר כלל אינו מבצע עבירה.

בד"כ משלימים הביצוע באמצעות אחר והשותפות האחד את משנהו, אך לא תמיד.

כיום מקובל, שגם אם יש לישיר אחריות פלילית, ייתכן עדיין ביצוע עקיף. כך למשל, כשהמבצע הישיר רשלן, דהיינו אין זה תנאי שהישיר צ"ל פטור מאחריות פלילית. כך למשל, סנג'י מוסר לרשלני אקדח טעון, באומרו שהאקדח אינו טעון ומציע לו להפחיד את מסכני. רשלני אחראי בגרם מוות ברשלנות, אך אין היא שוללת את אחריותו של סנג'י שמסר הנשק, הטעה לחשוב שאין בו כדורים והוא יהיה אחראי לעבירת הרצח.

ס' 29ג, מגדיר בהתאמה, על "ללא מח"פ" דהיינו יכולה להיות רשלנות ועדיין תהיה אחריות לביצוע באמצעות אחר למפעיל.

12.5.03

שותפות לדבר עבירה – המשך

ביצוע באמצעות אחר (ביצוע עקיף) -המשך

גישת הגרימה

בודקים בעזרת הסיבה מבלעדיה אָיִן, שואלים אם אלמלא עשה העקיף את שעשה, היתה נעברת העבירה שנעברה, ע"י המבצע הישיר.

המבחן מתקיים גם במקרה של שידול, בו קיימת גם כן נטיעה של הרעיון. כך בשידול חלש, מתקיים המבחן, שכן גם השידול מבוסס על סיבתיות ולכן מבחן הגרימה הוא מבחן רחב, שבהבדל ממבחן השליטה, אין הגרימה דורשת שליטה של המבצע העקיף בישיר, אלא די שהוא גורם לכך.

היסוד הנפשי הנדרש בביצוע באמצעות אחר

א. אותו היסוד הנפשי הנדרש בעבירה (למשל בגניבה – מח"פ + רצון לשלול שלילה של קבע)

ב. יסוד נפשי מיוחד לביצוע עקיף – נדרשת צפייה של הליך הגרימה, דהיינו העקיף צריך לצפות שכתוצאה מפעולתו, יעבור הישיר את העבירה. הצפייה – לא דווקא בפועל (שאז זו מח"פ) – די שיכול היה לצפות ע"מ שנייחס אחריות על סמך יסוד רשלנות. כך למשל, אם מוסר חיל נשק טעון לחברו, בסוברו בטעות שאינו טעון וכך גם אומר זאת למקבל הנשק, נוצר ביצוע עקיף ברשלנות. יש בכך הרחבת אחריות, הגישה אינה מקובלת בעולם ונדחתה גם אצלנו אחרי תיקון 39. החוק אצלנו מכוון לגישת השליטה.

הפסיקה מדברת על "סוכן תמים" ו"כלי", מונחים המלמדים על גישת השליטה.

על גישת הגרימה – במאמרה של גור אריה "צורות של ביצוע עבירה פלילית, "פלילים" כרך א' עמ' 29 בחלק שאינו בקובץ המקורות.

ניתוח העבירה

עובדתי - על הישיר לבצע את כל העבירה. העקיף צרך גם לשלוט בישיר. אם לישיר אין מח"פ אלא רשלנות, עדיין יכול להיות ביצוע עקיף.

נפשי - ראשית – צריך שיתקיים בעקיף היסוד הנפשי הנדרש בעבירה שביצע הישיר, שכן זו העבירה, בה מאשימים אותו. בנוסף, דורשים מודעות לאותם נתונים עובדתיים, היוצרים את השליטה. אם לישיר יש אחריות מלאה, אין זה ביצוע באמצעות אחר, אלא שידול. המשותף – אדם א' גורם לאדם ב' לבצע עבירה. אך בכל אחד מהסוגים, יש דרישות נוספות.

ביצוע עקיף, הוא ביצוע עיקרי לכל דבר ועניין, עפ"י הנזכר בס' 29 לחוק העונשין (המילים "לרבות...באמצעות אחר".

נסיון ביצוע באמצעות אחר

אפשרי בשני מצבים:

א. הישיר ניגש לביצוע, אך לא השלימו.

ב. הישיר כלל לא ניגש לביצוע.

העונש האפשרי - מלא, זאת לעומת נסיון שידול, בו העונש רק מחצית.

בפ"ד ויידנפלד, הוגשו תביעות כזב לגרמנים, באמצעות עו"ד גרמני, שקיבל את חומר התביעה והעדויות מעו"ד נבלותיים-שודדים ברשיון-ישראליים. לו היה עו"ד הגרמני מגיש את התביעות, הוא היה פועל כ"סוכן תמים", כיוון שקיבל חומר, שנחזה להיות אמיתי. שליטתם של עוה"ד הישראלים – יתרון הבנה. לא היה זה נסיון שידול, שכן הגרמני לא ידע כלל שהעדויות מפוברקות.

על מנת להטיל על עו"ד הגרמני אחריות פלילית מלאה – חסרה מודעות ומח"פ.

בפ"ד Stonehouse, בו ביים הבחור מותו, על מנת שתזכה אשתו בכספי ביטוח החיים, אשתו המבצעת הישירה וכשחסרה אצלה מודעות – מח"פ ולכן אינה אחראית. סוג השליטה – יתרון הבנה.

שליטה אירגונית

אינה קיימת מפורשות בחוק. בהשלטת רצון ויתרון הבנה, ההנחה היתה שאין לישיר אחריות פלילית ובוודאי, שאין לו מח"פ. במקרים חריגים – יהיה רשלן.

גישה נוספת מדברת על שליטה אירגונית, ע"מ להטיל אחריות על ראשי מדינה פושעת, או ראשי אירגון פשע.

במשפטי Nürnberg, השתמשו ע"מ להטיל אחריות, באחריות הסולידרית של הקושרים. רעיון השליטה האירגונית מניח, שראש האירגון, אינו יודע מי בדיוק יבצע בפועל את הוראותיו, אך יש לו ביטחון שהעבירה תבוצע. דוקטרינה זו מטילה אחריות מלאה על ראש האירגון, שלגבי דידו, המבצע הישיר הינו בורג בלבד, גם אם אין הישיר רואה עצמו ככזה.

"שליטה אירגונית" בראי הפסיקה הישראלית

אין הדוקטרינה ישימה בחוק הישראלי ! אצלנו, תוטל אחריות בגין שידול, מה שלא יגביל את השופטים מבחינת העונש. הפסיקה אצלנו התייחסה אליהם, בניגוד ללשון החוק, כמבצעים בצוותא, כמו טל בפ"ד הרצח בשוק הקצבים, או דנ"פ 1294/96 בעניין עוזי משולם פ"ד נבו(5) 8. שם הוטלה אחריות על הנבלול, של ירי על מסוק משטרתי, למרות שהיה עצור בידי המשטרה, כשלדעת סנג'רנו, עדיף היה להאשימו בשידול, למרות שבפועל שידל שלא לשפוך דם.

עבירה שונה או נוספת

בניגוד למשדל ולמבצע בצוותא, היכולים לשאת באחריות גם לעבירה שונה או נוספת, (למשל רצח שארע במהלך שוד, מבלי שהיתה כוונת רצח במקור, בעת תיכנון השוד), הרי שבסיטואציה של ביצוע עקיף, אין הרחבה כזו. בדין הפלילי, לא ניתן לעשות אנאלוגיה ממה שתקף לגבי משדל ומבצע בצוותא, למה שיחול על ביצוע עקיף.

עבירה המותנית בעושה מיוחד

פ"ד אנגלי, בו דובר על נשוי החי בנפרד מאשתו, חברתו לחיים, זייפה מכתב שהטעהו לחשוב שאשתו נפטרה ואז הם נישאו. העבירה בה מדובר – ביגמיה.

היסוד העובדתי – הגבר כמבצע ישיר ביצע את שנדרש.

היסוד הנפשי – דורש מח"פ – מודעות – הוא אינו מודע לנסיבה – עובדת היותו נשוי ולא אלמן. אין לו אחריות פלילית ואשמה.

חברתו לחיים – היסוד הנפשי – קיים. היסוד העובדתי – נדרשת שליטה מכוח יתרון ההבנה. הקושי מבחינת הטלת האחריות הפלילית – עבירת הביגמיה – הגדרתית, אינה יכולה להתבצע ע"י רווקה. לכן בא ס' 34 ד – אם העבירה מותנית בעושה מיוחד, ניתן יהיה להאשימה. חיסיון רפואי, עדות שקר, עובד ציבור – זה הפתרון בחוק הישראלי – גם כשהייחוד מתקיים רק בעושה העיקרי.

גישה אחרת גורסת, שלא ניתן לעשות זאת. אם מישהו שולט ברופא וגורם לו לעבור עבירה זו, הרי שלא ניתן להאשים, כיוון שאין חובות מיוחדות אלו של רופאים, חלות על האחרים, אך כאמור, אין זו גישת החוק הישראלי.

גישה נוספת - מי שלא יכול לבצע עבירה במישרין, שכן חסרים לו מאפיינים מסויימים, אינו יכול לעבור עבירה זו גם באמצעות אחר – גם כאן – החוק הישראלי לא אימץ גישה זו.

נתונים עניינייים ואישיים ס' 34ב'

נתון אישי

נתון אישי, חל רק על הצד, שלגביו הוא מתקיים.

כך למשל מוּעָדוּת – רצדיביזם – מי שעובר עבירה בפעם נוספת, רואים זאת כנסיבה מחמירה. אם אחד השותפים רק מועד ונניח שבחוק ישנה החמרה לגביו, הרי שהחמרה זו לא תחול על יתר השותפים. כך גם אם מתחרט אחד השותפים, הרי שלא יהנו מכך יתר השותפים.

כלל אחדות העבירה – הישיר , המסייע, העקיף – כולם עוברים את אותה העבירה. כלל הנתון האישי מהווה כעין סטייה מכלל אחדות העבירה.

נתון ענייני

נתון ענייני לעומת זאת, חל על כל הצדדים לעבירה. הפירוש הבעייתי שהוצע לסעיף זה, גורס, שהדבר דומה לתמונת ראי – די שמתקיים הנתון אצל צד כלשהו, ע"מ שנתון זה ישפיע על כל היתר. – כעין השתקפות במראה.

סנג'רנו המכובד גורס שעדיף לראות זאת כהקרנה מהמרכז החוצה, דהיינו, רק נתון המתקיים במבצע עיקרי, יחול גם אצל המסייע והמשדל, אך אין מקום להקרנה מהשידול והסיוע למרכז, או לעבר "פריפריות" אחרות, דהיינו ממשדל למסייע וכו.

גישות נוספות

כך במקרה של גניבה ממעביד, יחול העניין גם על המסייע והמשדל – אחריות על גניבה ממעביד ולא גניבה סתם. אך אם המשדל הוא העובד והגנב אינו מקיים יחסי עבודה עם הנגנב, הרי אין טעם להעמיס עליו את העבירה החמורה יותר.

גישה אפשרית אחרת, שהוצעה ע"י קרמניצר גורסת, שיש להיצמד לעבירה שביצע המבצע העיקרי ומשם נגזור את עבירת המשדל, או המסייע.

המתת אב – ס' 300(א)(1) גם ללא כוונה, אם קיים הקשר המשפחתי המסויים. א' משדל את ב' להמית את אביו. הגיוני לייחס לשניהם עבירת רצח. ב', מבצע המתה מודעת של אביו. משידע המשדל שזהו אביו, ניתן לייחס גם לו עבירה זו. אך אם המשדל משדל מישהו להרוג את אביו של המשדל עצמו ולכן יש הגיון להחיל עליו הריגת אב, אך המבצע הישיר, לא הרג את אביו שלו ולכן אין להטיל עליו אחריות מיוחדת. עפ"י קרמניצר – יש להטיל על שניהם אחריות מופחתת (יחסית), שכן המבצע הישיר, לא רצח את אביו שלו, אלא אדם זר.

ההבחנה בין נתון ענייני לאישי

לא תמיד קל להבחין בין נתון ענייני לבין נתון אישי.

פלר מציע – כל נתון המופיע בהגדרת העבירה, ייחשב כענייני וכל נתון אחר – אישי.

הדבר בעייתי, למשל בעבירת המתת תינוק ע"י אימו, עקב דיכאון לידה. העונש על עבירה זו - מופחת. על פי גישת פלר, גם המשדל "יזכה" בהקלה, כיוון שהנתון בתוך הגדרת העבירה ולכן הוא ענייני.

קדמי בספרו מציע, שאם ההשפעה רק על העונש, יהא הנתון אישי. אם הוא מהותי לעבירה , דהיינו אם אין הנתון מתקיים, אין כלל עבירה – יהא נתון ענייני. גם מבחן זה בעייתי. בעבירת גניבה ממעביד למשל, יוצר המבחן בעייה.

מבחן נוסף – רעיון סנג'רי מקורי, בלתי "אפוי" סופית - הבחנה בין מעשה העבירה עצמו לבין האשמה והבחנה זו, (justification לבין excuse) – בין הצדקה מוחלטת, לבין צידוק). נשאל אם הנתון משנה את אופי המעשה ואם הוא אכן משנה את המעשה, זהו נתון ענייני, שכן הוא משנה זאת עבור כולם. אם הנתון משנה רק את הקשור באשמה, הדבר הופך לנתון אישי.

19.5.03

עבירות ההמתה

עבירות ההמתה כוללות רצח, הריגה וגרם מוות ברשלנות. ביסוד העובדתי, אין הבדל ביניהן, שכן כולן מאופיינות בגרימת מוות. ההתפלגות, בהתאם ליסוד הנפשי הנדרש:

א. רצח - ס' 300 עד 301 - כוונה תחילה (בחלופה 300(א)(2)), מח"פ (300(1), (3), (4)

ב. הריגה - (ס' 298) - מח"פ - מודעות להתנהגות, לנסיבות וצפיית התוצאה - פזיזות

ג. גרם מוות ברשלנות - (ס' 304) "הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו מאסר שלוש שנים"-

רשלנות.

כתיקון לבעיות ניסוח החוק בעבר, נקבעה ב - ס' 20א דרישה כללית של מח"פ ופסיקת העליון גם היא מאששת זאת, כמו למשל ב - ע"א 1759/98 בעניין פלוני, שם נקבע שנדרשת צפייה של התוצאה הקטלנית.

רצח

ישנן שלוש צורות לעבור את עבירת הרצח:

ס' (1) גורם במזיד למות אמו, אביו, סבו, או סבתו

ס' (3) גורם במזיד תוך ביצוע עבירה...או בהכנות לביצועה...או במטרה להקל על ביצועה...

ס' (2) רצח בכוונה תחילה

חסרה עבירה של המתה בכוונה רגילה, בניגוד לכוונה תחילה. המחוקק חושב שיש הבדל בין כוונה, לבין כוונה תחילה, שהיא משמעותית חמורה יותר. מע' השפיטה מתייחסת לכוונה רגילה, באותה חומרה, בקראה למעשה "רצח" ולמבצע "רוצח".

בפסקי דין רבים, נראה כאילו אין השופטים מעוניינים לשדר זילות חיי אדם, בכך שכוונה וכוונה תחילה, הופכות למשהו כמעט זהה. התעקשות השופטים לסווג המתות רבות ככל האפשר כרצח בכוונה תחילה ולא כהריגה, מוכיחה זאת. סנג'רו מתפלא, שכן דווקא העונש על רצח בכוונה תחילה - מאסר עולם חובה - מצמצם את חופש הפעולה של השופטים ושיקול דעתם, דבר הסותר את עמדתם המסורתית.

כוונה וכוונה תחילה

התפיסה מאחורי החוק, שכוונה תחילה חמורה מכוונה סתם, נכונה עפ"י סנג'רנו המכובד. אך לכך קיימים חריגים, כגון רצח מתוך רחמים.

המלומד Stephan מתאר פסיכופט העובר על גשר, מבחין בילד היושב על מעקה ודוחפו למים. לגישתו - הדבר חמור עוד יותר מכוונה תחילה, או לפחות כמוה. אמפירית, אין כמעט חבר'ה כאלה.

רצח בכוונה ספונטנית, מתבצע אמפירית לרוב בעקבות קינטור. אם נבדוק מה חמור יותר, בהתאם למידת הסכנה, או האשמה הרי ש:

סכנה - כוונה תחילה מסוכנת מכוונה רגילה, עקב השיקול, ההכנה, תיכנון המילוט וכו.

אשמה - על שיקולי התועלת להיעצר לפני סף הגמול. במקרה זה, אנו למדים על העושה, מתוך המעשה. הפועל מתוך קינטור, אין מעשהו מלמד על העושה, בעוד שבכוונה תחילה, ניתן ללמוד זאת.

ההבדל העקרוני בין כוונה לכוונה תחילה

ההבדל בין כוונה לכוונה תחילה מתגבש בתהליך התגבשות הכוונה. נבחין על ציר הזמן בשלבי הכוונה תחילה:

א. היווצרות הרעיון

ב. שקילת הרעיון

ג. החלטה סופית לבצע

בכוונה הספונטנית, ישנה זהות בין שלב א' לבין שלב ג', ושלב ב' אינו קיים כלל.

עקרונית, ניתן היה לקבוע יסוד נפשי כללי של כוונה תחילה (בחלק הכללי של חוק העונשין). אך הכוונה תחילה מוגדרת אך ורק לצורך עבירת הרצח, למרות שיכול היה המחוקק להשתמש בה אז, לצרכי עבירות אחרות. הדבר דומה גם בשיטות משפט אחרות, עקב הערך הגבוה המיוחס לחיי אדם.

ניתוח ס' 301

ס' 301 מגדיר "כוונה תחילה" והוא כולל שלושה יסודות: החלטה, הכנה, היעדר קינטור.

החלטה

החלטה - 300(א) וכן 300(א)(2) אין מחלוקת ופרשנות הדרישה ברורה - ההחלטה, הינה "כוונה

להמית", הכוללת:

1. מודעות להתנהגות ולנסיבות

2. צפייה של התוצאה הקטלנית

3. רצון להתהוות התוצאה הקטלנית.

יסוד זה משותף לכוונה הרגילה ולכוונה תחילה.

הכנה

הכנה - ס' 301(א) "לאחר שהכין עצמו... או לאחר שהכין מכשיר"... יש להבחין בין שתי הלכות שנקבעו בעניין:

1. מהות ההכנה - עפ"י הפסיקה - ההכנה הינה יסוד פיסי טהור ולא הכנה נפשית. כך בע"פ 186/57, זכי אליהו (למרות דעת מיעוט - זילברג בפ"ד כליל, , אך חזר בו אח"כ). הרציונל לקביעה זו - קשה להוכיח (אגרנט בבנו נעים) את "פנים האדם". אין צורך להוכיח את היסוד הנפשי בנקודת זמן מסויימת, דבר המקל על ההוכחה. זהו כעין מבחן עזר.

2. עיתוי ההכנה - אין דרישה שההכנה תבוא בזמן מסויים, אלא די אפילו שתהא חלק מפעולות הקטילה עצמן. כך נקבע כבר בע"פ 28/49 זרקא כשיש מספר פעולות ואפילו מעבר אחד בלבד משלב אחד לשני - די בכך. מה שהביא להלכה זו, הינם מקרים בהם לא רצו השופטים לזכות מאשמת רצח, אך לא נמצאה הכנה. הכנת מכשיר - נשק - אכן יכול היה ללמד גם על יסוד נפשי של כוונה תחילה.

הבעייתיות בגישת הפסיקה להגדרת ההכנה

פלר שאל במאמרו, מה יפסוק ביהמ"ש, במצב בו לאחר הכנה נפשית, יתבצע רצח בחניקה בידיים. הרי אין כאן הכנה פיסית - אין הכנת כלי נשק. ביהמ"ש השיב, בע"פ 665/78 שמידמן, שעוצמת הלחץ על הצוואר מספקת את דרישת ההכנה. קרמניצר שאל, האם מי שפועל ספונטנית ממית בלחץ קל על הצוואר? אם מסתפק ביהמ"ש בעוצמת הלחיצה על הצוואר, הרי שאין הבדל בין כוונה לבין כוונה תחילה. בפ"ד 759/79 גולדני, הסתפק ביהמ"ש ב"לחץ ממושך על הצוואר". אגרנט היה מודע לכך, שגישתו מחלישה מאד את דרישת ההכנה. אגרנט מביע ספק אם ב - 1970 היה כליל מזוכה מרצח. תשובת אגרנט - אמנם הפרשנות יסוד פיסי טהור ודי אם תתקיים תוך כדי פעולות הקטילה, נכון שאין זה משאיר הרבה תוכן להכנה, אך התשובה - בהיעדר הקינטור.

רצח במחדל ויסוד ההכנה

אגרנט - תיתכן פעולה פיסית שקדמה ל - Actus Reus המחדלי והיא תספק את דרישת ההכנה,

הדורשת כאמור יסוד פיסי טהור. שנית, רצח במחדל, הוא נדיר. אגרנט אומר גם, שאם וכאשר יתעורר מקרה כזה, תיבדק ההלכה שוב.

מחד, אם נסתפק בהכנה פיסית, אפילו תוך כדי הביצוע, נמצאנה כמעט תמיד ולכן תמיד ניתן יהיה להוכיח רצח בכוונה תחילה. אך מאידך גיסא, אם בסיטואציה מסויימת, לא תימצא הכנה פיסית, הרי שאפילו יודה הנאשם בכוונתו הנפשית, הרי שעפ"י ההלכה, לא יספיק הדבר, שכן נדרשת הכנה פיסית. לו היתה הפסיקה דורשת הכנה פיסית, אך מבחינת עיתוייה, היה נדרש שתהא לפני הביצוע, ניחא. התוצאה - התעלמות מדרישת ה"תחילה" שבעבירת הרצח בכוונה תחילה. גם בפ"ד אילוז ואליאס, דן לנדוי בהילכת הצפיות בהקשר לעבירת הרצח ואומר, שנדרשת כוונה ספציפית (ואינו מזכיר "תחילה"). - הוכחה נוספת ל"היעלמות" ה"תחילה" בפסיקה.

ב - עפ339/84 רבינוביץ, סוקר גולדברג את הפסיקה בנושא וקובע שהפסיקה "טיהרה את אלמנט ההכנה ממאפייניו הנפשיים". דב לוין מצטרף לפ"ד ובך, בדעת מיעוט מסתייג מקביעה זו והוא מתייחס למה שכתב אגרנט בענין זכי 186/57 שם נקבע שהמדובר ביסוד פיסי טהור. אומר אגרנט: המבחן הכרחי לקביעת כוונה תחילה, אך אין המדובר אלא ביסוד פיסי טהור, ז"א שלפני גרימת המוות עשה מעשה של הכנה "לקראת תוצאה זו". בך אומר שלכאורה, ישנה אי בהירות. אם נדרש מעשה מכוון, הרי שזו פעולה פיסית, המלווה כוונה. אם נטל נאשם סכין לשם חיתוך לחם ואז קרה משהו שגרם לו לפנות לנפגע ולפגוע בו, קשה לייחס זאת לכוונה תחילה.

אגרנט, בהציעו להסתפק בהיעדר קינטור, מאפיין את ה"כוונה תחילה" במה שאין בה, במקום במה שיש בה.

גם אם נזכר אדם במשהו והורג - אין קינטור. זו כוונה רגילה ולא כוונה תחילה. יסוד היעדר הקינטור יכול לתת פתרון לרוב המקרים, בהם מדובר, דהיינו שיש בם כוונה תחילה, שכן קינטור, הוא המביא לכוונה, אך לא "תחילה".

גישת פלר להגדרת ההכנה

גישה שניה להכנה (פלר) הינה: "הכנה נפשית", או "הכנה נפשית סובייקטיבית, הקודמת לביצוע".

בהתנהגות נמשכת (לרוב פסיבית, כגון הרעבה), הרי שבמהלך התהליך, ישנו תהליך נפשית ואין זו המתה ספונטנית.

על פי גישה זו יש להוכיח שק"ד לפני המעשה, או לפני חלק ממנו.

במקרה, בו המעשה צמוד לרעיון, אין הכנה נפשית, דהיינו בלי שקילת הרעיון, כשהדוגמה האופיינית - הקינטור הסובייקטיבי, שבו, גם אם היה הפרש זמן קצר, בין הרעיון לבין ההחלטה הסופית לבצע, עדיין ייתכן שלא היתה שקילה, עקב "נסערות" העושה. הקינטור - מקרה פרטי, אך מרכזי, בו אין הכנה.

עפ"י גישה זו יפורש הביטוי "הכין מכשיר"... כקביעת חזקה חלוטה (פרזומפציה), שאם הכין אדם מכשיר ע"מ להמית, חזקה עליו שהיתה הכנה נפשית.

לשונו של ס' 301, תומכת בגישת פלר - "הכין עצמו" - ביטוי המדבר על הכנה נפשית, למרות החלופה של "הכין מכשיר", אך כאמור, ניתן לפרש זאת כחזקה חלוטה בדבר התקיימותה (בעבר) של הכנה נפשית. כך גם ס' ג - "הלך נפש".

לסיכום המוזר - איפיון יסוד נפשי (הכנה) בעזרת אלמנטים פיסיים, על פי גישת הפסיקה.

	על פי	מהות	עיתוי
הכנה	פסיקה	יסוד פיסי טהור	אפשרית תוך כדי הביצוע
	ביקורת	יסוד נפשי	לפני הביצוע
	ביקורת	יסוד נפשי	לפני ההחלטה הסופית

פלר - רעיון שעבר תהליך הבשלה.

קרמניצר - צ"ל רצון ואח"כ תהליך של שק"ד - לא ניתן להחיל את הילכת הצפיות, שכן אין בהילכת הצפיות רצון, שכן היא תחליפית לרצון.

ס' 20 ב' קובע את הילכת הצפיות, החלה על כל העבירות, הרי שהשופטים פירוש שחל על כוונה ועל מטרה - יפסקו כל מקרה לגופו.

26.5.03

עבירות ההמתה - המשך

עבירת הרצח בכוונה תחילה - המשך

ההחלטה - כוונה להמית - מודעות להתנהגות ולנסיבות, צפייה לתוצאות ורצון להגיע לתוצאה.

ההכנה - על פי פלר - ראה שיעור קודם.

היעדר הקינטור

מקור הדרישה - ס' 301 ..."והמיתו בדם קר"...מבלי שקרתה התגרות בתכוף למעשה"... ..." בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו"...

גישת הפסיקה הנוגעת לקינטור

הפסיקה רוקנה מתוכן את יסוד ההכנה תחילה, בפרשה אותה כיסוד פיסי בלבד. גם אגרנט בבנו נעים, אומר שיסוד היעדר הקינטור, הוא העושה את ההבדל בין כוונה לכוונה תחילה.

מבחן קיומו של קינטור - נדרשים שני מבחנים מצטברים:

א. קינטור סובייקטיבי (ע"פ סגל 56/54) - האם למעשה קונטר הנאשם כך שפעל בדם חם.

ב. קינטור אובייקטיבי - האם היה בהתנהגות המקנטרת כלפי הנאשם, כדי "להרתיח את דמו של אדם ישראלי רגיל ולאו דווקא של הנאשם המסויים ולהביאו לכך שיעשה את מעשהו, מבלי שיכול לחשוב ולהביא בחשבון מה יהיו תוצאות מעשיו".(פ"ד סגל).

הביקורת על המבחן האובייקטיבי, כתב G. Williams בפ"ד סימן - טוב686/80: "מבחן האדם הסביר מיושם כדי לסמן קנה מידה לזהירות המתחייבת על פי דין. הרי זה אבסורדי לבחון בהתאם לאדם סביר, שהגדרתית הוא נבון, שוקל מהלכיו, שומר חוק וכו.

תשובת ביהמ"ש:

1) אדם סביר אינו רוצח, אלא "האם רוב האנשים היו מתקשים מאד שלא להיכנע להשפעתו והיו

מגיבים בדרך שבה הגיב הנאשם".

2) המבחן האובייקטיבי קשה, אך משרת מטרה מוסרית וחברתית ולכן הפך כורח בל יגונה.

המטרה - להימנע מפגיעות רבות, שמייחסים השופטים למבחן הסובייקטיבי.

ברנזון, קבע בעניין סגל, ע"מ לפתור הסוגיה, שעל השופטים לקחת בחשבון אי נורמליות מסויימת, שאדם ישראלי לוקה בה בממוצע. [ואני מניח שברנזון עצמו לא רואה עצמו כישראלי ממוצע...]

שמגר קבע בסימן טוב - אין להסיק כי הערכאות השיפוטיות חופשיות משילוב מרכיב נוסף והוא שמץ מן הרצוי דהיינו, אין השופטים מסתפקים באדם רגיל, אלא משלבים שמץ מן הרצוי כלומר הופכים אותו למעט "אדם על".

המבחן האובייקטיבי - קשוח - אין מתחשבים בהשכלתו, מוצאו, כישוריו אלא נסיבות הארוע בלבד.

מצב בו יש קינטור, הוא מקרה פרטי, בו אין הכנה (אם נתייחס אליה כהכנה נפשית). בפסיקה מוצאים דיבורים על הכנה נפשית, כשוללת קינטור. במקום ללמוד מהקינטור על היעדר הכנה נפשית, לומדים על עובדת קיומה של הכנה מהיעדר הקינטור ומכאן נשלל יסוד קיום הקינטור.

וואללה - לא הבנתי... הסנג'רו, מסתבר, מקנטר אותי ?

קינטור - ניתן היה לראותו כנסיבה מקלה, אך אין זה מיוחד לכוונה תחילה, אלא גם בהריגה למשל.

פלר - יסוד שלילי - לא יכול לאפיין דבר קיים - לא טוב לאפיין כוונה תחילה בעזרת משהו ש"אין" - היעדר קינטור. לזה נוסיף - ייתכן מצב של היעדר קינטור ובכ"ז אין הכנה נפשית.

כיוון שרובם המכריע של מעשי ההמתה שאינם בכוונה תחילה אלא ספונטניים, נובעים מקינטור, יכול היה היעדר הקינטור ללמד בד"כ על כוונה תחילה (לו היו השופטים מסתפקים במבחן הסובייקטיבי).

השופטים ביטלו כנראה את יסוד הכוונה תחילה. עפ"י הפסיקה מורשע אדם כך, גם אם לא היתה הכנה נפשית, משום שאדם סביר, לא היה "מתקנטר".

על פי גישת האקדמיה, הקינטור - התגרות - ארוע חיצוני המונע מהאדם את היכולת לבצע תהליך של הכנה נפשית ולכן המבחן חייב להיות סובייקטיבי בלבד.

על פי גישת הפסיקה, הפך הקינטור נסיבה מקלה, היכול להחליף את עבירת הרצח, בעבירת ההריגה.

הקינטור אינו מאפיין כוונה תחילה, כיוון שגם בהרשעה בהריגה, אדם שפעל בקינטור, ייגזר לו עונש מופחת, בהיות הקינטור נסיבה מקלה.

קינטור - המחלוקת לגביה מבחן הרצוי - סובייקטיבי, או אובייקטיבי

הסיבות להחלת המבחן האובייקטיבי:

1. בעבר - היתה נטייה חזקה לשאוב למשפטנו הלכות מהמשפט האנגלי (המקובל).

2. בפ"ד סגל - רצח חברתו על שהעדיפה אחר. במחוזי נקבע, שהיה קינטור וזיכו מרצח. בעליון, לא ראו זאת בעין יפה, כיוון שחשו שכך יהא גם בעתיד וקבעו מבחן אובייקטיבי.

3. הסתייגות השופטים מכוונת המחוקק ל"כוונה תחילה". מחשבתם - שגם כוונה רגילה, די בה לדעתם ע"מ להרשיע ברצח.

4. הטלת ספק ביכולת השופטים במחוזי להגיע לחקר האמת.

5. מתן דגש לסכנה במקום לאשמה. הדגש על תועלתנות, במקום על גמול.

6. בעיית הוכחה - איך ניתן להוכיח קינטור סובייקטיבי. אך בעצם - הכל קשה להוכחה. יתירה מזאת - גם עפ"י שיטת הפסיקה, נשאר קושי ההוכחה, שכן הם דורשים את שני המבחנים גם יחד, דהיינו גם לגישתם נדרשת הוכחה לסובייקטיבי, כמו גם לאובייקטיבי.

7. אפלייה - המבחן הסובייקטיבי - מפלה לטובה את חם המזג ומפלה לרעה את טוב המזג. התשובה - המחוקק הבחין בין כאלה שאינם שווים, כיוון שאשמתו של טוב המזג, שלא קונטר, גדולה מזו של חם המזג שכן קינטר. לדעת סנג'רנו - הבעייה נותרת בעינה גם בשיטת הפסיקה.

8. נטייה טבעית להכיר בדברים המדברים אלינו. כך למשל, יכול הדבר להסביר את הגישה הסלחנית כלפי המתות על רקע רומנטי.

אשמת ההורג ספונטנית בעקבות קינטור - אשמתו נמוכה מהורג בכוונה תחילה. לעולם לא מוצדק. המבחן לקינטור צ"ל סובייקטיבי.

דרישות נוספות לדרישת קינטור - מצד הפסיקה ומצד מבקריה

1. מהות מעשה ההקנטה - מעשה חיצוני מקנטר ממשי. פלר כותב שצריך המעשה להיות בלתי צודק, פוגע ואולי אפילו בניגוד לדין. גם מילים יכולות להספיק על פי פלר, אך הפסיקה מעדיפה משהו נוסף למילים.

2. זהות הצדדים - לא הכרחי שמעשה הקינטור היה מופנה דווקא לעושה. כך למשל בפ"ד בנו נעים. לא נדרשת חפיפה, בין המקניט לבין קורבן התגובה. הדוגמה - שוב בפ"ד בנו נעים.

3. דרישת הפרופורציה - בין ההתגרות לתגובה. כך מילים מול ירי למשל, תהיה בעייתית. על פי האקדמיה, אומר פלר - אם המבחן סובייקטיבי - יכולה הפרופורציה לשמש רק כאמצעי הוכחה, לכל היותר. אם הקינטור אובייקטיבי, על פי דרישת הפסיקה, הרי ש"שאלת היחס הסביר, מביכה לא מעט", כדבריו, שכן אם יש פרופורציה ויש יחס סביר בין ההתגרות לתגובה, הרי שנצטרך לזכות.

4. מי שמכניס עצמו ביוזמתו ובאשמתו למצב שמתגרים בו - הפסיקה אינה מכירה בקינטור במצב כזה, שכן מי שמתגרה ראשון, לא צריך להיות מופתע, אם מתגרים בו "בחזרה". כך למשל פ"ד 150/65 בעניין ג'ורג'י. בין מבקרי גישה זו של הפסיקה, יש מחלוקת: מחד - אם קונטר סובייקטיבית, הרי שאין הכנה נפשית והדבר מספיק, בתנאי שלא תיכנן את כל המהלך מראש. פלר דווקא מסכים לגישת הפסיקה.

5. קינטור מצטבר - ניתן לטעון שדומה הדבר לקש ששובר את גב הגמל, או לחילופין, גישה שתאמר - "התרגל האדם לקינטור". פ"ד מור יוסף חי תקופה ממושכת, בעת שאשתו חיה עם אחר, עד שחיסל את אשתו, השכן וחלק ממשפחת השכן. השופטים לא ראו בכך קינטור. גישת הפסיקה היא, שבפועל , אין מכירים בקינטור מצטבר, אך מנסחים זאת בעזרת שני תנאים מצטברים: 1) לא קדמה להתגרות האחרונה החלטה להמית 2) היתה התגרות סמוך לקטילה שכשלעצמה יכולה להיחשב התגרות מספקת - למעשה - לא מכירים בהתגרויות הקודמות. גישת המבקרים - כן מתחשבים בקינטור מצטבר.

6. עיתוי הקינטור - ..."בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה"... פלר טוען שהדבר מתחייב בין הזיקה בין מעשה ההמתה להתגרות, שכן אם היה לעושה זמן להירגע - הדבר אינו רלוונטי. אך אין בזה הכנה נפשית. אך אם עבר זמן, ההנחה הינה שהאדם שקל כבר ובעצם - עשה הכנה נפשית. פלר מדבר גם על עושה "קשה תפיסה", המבין את משמעות הקינטור, רק לאחר פרק זמן. גישת הפסיקה (אחת מהן) - המיידיות - דרישה אובייקטיבית. גישה אחרת - התכיפות - עניין ראייתי גרידא, שכן אם עבר זמן, יכול האדם להירגע ויכול היה לעשות הכנה נפשית ופחות סביר שפעל מתוך התרגזות.

7. האפשרות לפצל התנהגות נמשכת - אם עבר אדם עבירה בהתנהגות נמשכת, המתחילה עקב התגרות, אך הוא ממשיכה בחלוף זמן, הרי שלא ייחשב הדבר כפעולה מתוך התרגזות ולכן הפעולה תיחשב ככוונה תחילה, הכוללת הכנה וכו.

היחס בין הקינטור ליסוד ההחלטה

כיוון שנדרש קינטור סובייקטיבי וגם אובייקטיבי, הרי שדרישה זו מרוקנת כמעט את יסוד היעדר הקינטור מתוכן. עקב פרשנות זו ניסו להעלות שאלה, כי הקינטור הסובייקטיבי לבדו, היה כה חזק, עד ששלל אפילו את יסוד ההחלטה. בפ"ד תומא וכן רבינוביץ, נתקבלה טענה כזו וכן בפ"ד 524/86 חזקיה, כתב בך: "למעשה עשוי הקינטור הסובייקטיבי להשפיע בשני כיוונים. יש שתיווצרנה כוונה והחלטה ויש שבמקרים נדירים, עשוי הקינטור הסובייקטיבי להביא לאובדן קור רוח, יביא להיסטריה ויביא למעשה ללא ביקורת הגיונית. אז - לא היה על הנאשם להגיע בכלל להחלטה להרוג".

בעצם נלקח מצב בו מתקיים קינטור, לא מכירים במצב בו נשלל יסוד היעדר קינטור ומוצאים דרך עוקפת, האומרת שהקינטור כה חזק, עד ששלל ממנו את יכולת ההחלטה להמית.

ברוב המקרים - אין מכירם בקיומו של קינטור.

פ"ד חריג - פ"ד אזואלוס -רק כאן הכיר ביהמ"ש בקיום הקינטור. מ 1973 עד 1998 לא התקבלה טענה כזו.

ס' 300א

קובע עונש מופחת. העונש בגין רצח (ס' 300) מאסר עולם חובה. פ"ד כרמלה בוחבוט ופ"ד שוקי בסו הביאו לחקיקת 300 א, העוסק ב:

1) 300א(ב) מצב של פיגור או קירבה לאי שפיות

2) 300א(ב) הגנה עצמית, כורח וצורך.

דהיינו אם פעל אדם בהתאם לסייגים אלה - הרי הוא פטור. אך אם הוא חרג רק מעט מהסבירות המופיעה בסייגים אלה, הרי שניתן להפחית מעונשו על סמך סעיף זה. 3) 300 א (ג) מצוקה נפשית חמורה עקב התעללות בו או בבן משפחתו.

ארוע לדוגמה:

דבורה נוהגת במכוניתה, בדרכה לעבודתה. היא ממהרת מאד ומנסה לעקוף את מכוניתה של רחל, המתנהלת באיטיות רבה, תוך שיחה עם בעלה. משמבחינה רחל בדבורה, המנסה לעוקפה, היא מגבירה את מהירות נסיעתה, כדי שלא תוכל דבורה לעוקפה וכן מביעה מורת רוח מנסיון העקיפה, בצפירה ממושכת. כתוצאה מכך, מתנגשת דבורה חזיתית במשאית המגיעה ממול ולמכוניתה החדשה נגרם נזק כבד. דבורה יוצאת ללא פגע ומדדה אל מכוניתה של רחל, שנעצרה ברמזור. דבורה מבקשת מרחל לעצור בצד הדרך, ע"מ להחליף פרטים. בתגובה צוחק בעלה של רחל צחוק פרוע, מכנה את דבורה "צולעת" ומציע לה לחפש חבריה בסיבוב. יצויין כי דבורה אכן צולעת מאז ילדותה. בתגובה מיידית שולפת דבורה אקדח, המצוי עימה דךך קבע ויורה שלוש יריות בראשו של הבעל שמת במקום.

2.6.03

ניתוח הארוע לדוגמה

יסוד נפשי - האם תורשע בכוונה תחילה או לא

ההחלטה, עפ"י כל הגישות בכוונה להמית - (מודעות, רצון וצפייה) ירי לראש מלמד על רצון לגרום למוות, אין צורך להשתמש ביסוד הכוונה.

האם מתקיימת הכנה? שליפת האקדח תספיק עפ"י גישת הפסיקה. אם יש קינטור - אין הכנה. אם אין קינטור בד"כ תהיה הכנה. היוצא דופן - פ"ד כליל. אגרנט רומז שב 1970 - היתה הפסיקה קובעת שהתקיימה הכנה פיסית. על פי גישה אחרת, פלר מפרש את ההכנה כהכנה נפשית ובענייננו, כנראה שלא היתה כזו. ההכנה כתהליך הדורש שק"ד. מעובדות המקרה נראה שלא היתה הכנה נפשית.

היסוד השלישי - היעדר קינטור - נדרש מעשה חיצוני מקנטר - זאת דורשים כולם. לענייננו - דברי המנוח בדברי העלבון וצחוקו שהופנה כלפיה. נדרש גם שסובייקטיבית - יהיה קינטור ז"א שהתרגזה הנאשמת. אין הבדל בין הגישות השונות לגבי העניין הסובייקטיבי. ניתן ללמוד מהמיידיות בה הגיבה.

דרישה נוספת - קינטור אובייקטיבי וזו דרישת הפסיקה. מדובר על האדם הישראלי הרגיל. נדיר שמכירים בפסיקה בקינטור מילולי - הפסיקה היתה קובעת שלא היה קינטור אובייקטיבי. הפרופורציה בין המעשה לתגובה - עפ"י הפסיקה חייבת להתקיים פרופורוציה - מילים וצחוק מול אקדח. לפי גישה אחרת - הפרופורציה גישה ראייתית לכל היותר.

מי שהכניס עצמו למצב בו מתגרים בו -לא יהנה מטענת הקינטור, אך אין זה ישים לענייננו. גישה אחרת אומרת, שאפילו זה היה המצב - אין זה משנה ובלבד שלא תיכנן.

אפשרות של קינטור מצטבר - לענייננו - הסוגיה משתלבת עם התגרות שלא ע"י הקורבן (רחל לא נתנה לעקוף, צפרה גרמה לתאונה). עובדת היות המקנטר צד ג', אינו שולל את טענת הקינטור. הפסיקה מתחשבת בקינטור מצטבר רק אם: 1) לא היתה הכנה.2) היתה התגרות בסמוך לקטילה. בענייננו, ספק אם אי מתן אפשרות עקיפה + צפירה, יתפרש כקינטור. ייתכן שנוכח הרס הרכב, ייתכן שיפורש כקינטור סובייקטיבי, אך לא אובייקטיבי. רק על פי גישת האקדמיה, היה נקבע שהיה קינטור.

ניתן לומר, שבשל הפרש הזמן בין שני ה"קינטורים", ניתן לראות הכל כרצף התגרות אחד וסובייקטיבית היה קינטור, אך עפ"י גישת הפסיקה היה נקבע שאדם סביר לא היה מתרגז עד כדי כך שהיה יורה.

על פי גישת הפסיקה, היתה הרשעה ברצח בכוונה תחילה !!!! אין דורשים הכנה נפשית ומסתפקים ביסוד פיסי טהור - שליפת אקדח, למרות שההמתה היתה ספונטנית ממש.

סייגים לאחריות פלילית

לעיתים נקראים גם "הגנות בדיני עונשין".

מהי הגדרת "סייג" לאחריות פלילית ומהי הגנה

אילו נעשה המעשה בתנאים הרגילים, היתה מתגבשת עבירה פלילית, שכן התקיימו כל יסודות העבירה. זהו מצב מיוחד, בו לא תחול בכ"ז אחריות פלילית.

רוב הסייגים חלים על כל או רוב העבירות, שכן הם מוגדרים כנורמות כלליות. אך ישנן הגנות שאינן כלליות, אלא ספציפיות לעבירה מסויימת, כמו "אמת בעניין ציבורי" לעניין חוק איסור לשון הרע.

ההגנות מצמצמות את האחריות הפלילית. היסטורית - ניתן למצוא חששות מהכרה בסייגים אלה, מתוך חשש לפגיעה בתקפות הנורמות הפליליות. באנגליה, קיים עד היום חשש מקביעת סייג הצורך בחקיקה הפלילית. אם מטרת החקיקה הפלילית הינה הכוונת התנהגות, הרי שהסייגים פונים לשופט ולא לציבור ובכך, אין הם עונים על מטרה זו.

בעבר, נאמר על סייג הצורך: may be excused - פח"פ 1936 - ניסוח זה שידר שק"ד לביהמ"ש - כעין הטבה לנאשם. בעבר הרחוק עוד יותר, היתה הרשעה ואח"כ חנינה, כמו במקרי הגנה עצמית.

כיום מקובלים הסייגים כזכות ולא כחסד.

מול סייגי האחריות הפלילית ישנם גם סייגים למימוש האחריות הפלילית, כגון התיישנות, חנינה, מות העושה וכו. נושאים שאינם לענייננו.

קבוצה נוספת: "מעין סייגים": אי שפיות, קטינות, שליטה. מקובל לראותם כתנאים מקדמיים לאחריות הפלילית.

אופייה של נורמה כללית

ההגנות הן נורמות כלליות, הממוקמות לרוב בחלק הכללי וחלות על רוב העבירות. נדרשים יסודות כלליים עם תוכן גמיש בנורמות כאלה, כגון "סכנה מוחשית", "פרופורציה" (סבירות), "נחיצות". לא ניתן לקבוע בחוק מראש, מה ייחשב כסביר ועומד בתנאי הפרופורציה, למשל. הבעייתיות בכל סייג בדיוק במונחים אלה ונותר שק"ד לביהמ"ש.

ההשלכה של כלל הפרשנות המצמצמת על הסייגים

פרשנות הסייגים, היתה אמורה להרחיב את פרשנותם, לכיוון הגדלת חירות הנאשם - הרחבת ההגנה. אך יש גם שיקול אחר - ההגיון מאחורי כלל הפרשנות המצמצמת מדבר על אי הפתעת האזרח. כשהחוק ברור - אין הפתעות בהטלת אחריות פלילית. ייתכן מצב, בו ניתן לפרש איסור פלילי בשתי צורות. במקרה כזה, כשניתן החוק לשני פירושים סבירים, כשאחד מהם מאפשר לו לפעול, אין מטרה להפתיעו ולהטיל עליו אחריות פלילית. הגיון זה, אינו יכול לפעול בכל הנוגע לסייגים, שכן הם אינם פונים כלל לפרט, אלא לשופט בלבד ולכן כלל הפרשנות המצמצמת אינו חל עליהם.

צידוק justification ופטור excuse

תיתכן גם גישה שתגרוס, כי לצורך החלת כלל הפרשנות המצמצמת בפלילים, ניתן להבחין בין:

א. צידוקים Justification (כמו בהגנה עצמית)

ב. פטורים Excuse - (כמו כורח, שיכרות שלא באשמת השיכור) - זהו כעין "תירוץ" לפעולה אסורה, שאין החברה רואה אותה בעין יפה.

סייג הצורך, יכול לקבל שני הסברים חלופיים, שימיינו סייג זה כצידוק, או כפטור. כך דחיפת אדם למים, כששניים טובעים וקרש ההצלה יכול להציל רק אחד מהם, יסווג כפטור. צורך כצידוק, לעומת זאת, כשבעת שריפה למשל, פורץ אדם לדירה ע"מ להציל תינוק הנמצא בה, רואה החברה במעשה אקט חיובי, המבוסס על פער משמעותי בנוסחת הרע במיעוטו והחברה מעדיפה זאת.

לכן בחלק משיטות המשפט, (הגרמני) מופיעים שני סייגי צורך, אחד לכל סיווג.

האבחנה בין פטור לצידוק

א. צידוק - המעשה מוצדק משפטית ומוסרית ואין כל פסול במעשה, יתירה מזאת - החברה מעודדת את המעשה.

ב. פטור - המעשה רע, אך עקב הסיטואציה, נאלץ האדם לבצעה.

מיון זה ניתן להחלה על ההגנות ולומר, שהצידוק כן פונה לאדם ומנסה לכוון התנהגותו וככזה, כדאי לצמצמם את האחריות הפלילית במקרה של קיום שני פירושים סבירים. הפטור לעומתו, נועד לשופט ואין החברה מתכוונת לעודד את המעשה ולכן אין טעם להחיל את כלל הפרשנות המצמצמת.

אם נחיל את כלל הפרשנות המצמצמת על הצידוק בהגנה עצמית ונגדיל אותה, הרי ככל שנגדיל את ההגנה, נקטין את הצדקת המעשה. הרחבת הצידוק, מחלישה אותו בעצם. ייתכן שעדיף לכוון את הכלל לעבירות ובכלל לא להחילו על ההגנות.

המשפט האנגלו-אמריקני למול המשפט הקונטיננטלי

המשפט הפלילי נשען על סכנה ועל אשמה. בשיטות האנגלו האמריקניות, הודגשה הסכנה, מניעה והרתעה, במיוחד הרתעת הרבים. באנגלי - תועלתנות, בעיקר הרתעת הרבים. לדוגמה, הטלת אחריות מוחלטת בהיעדר אשמה כלשהי.

בקונטיננטלי - דגש על האשמה ועל השיקול הגמולי (קאנט והגל).

התיאוריה השלטת כיום, הינה - הסף העליון של הענישה הפלילית היא הגמול, אך עד לתיקרה זו ניתן להפעיל שיקולי תועלת.

בעניין הגנות, באות ההשקפות לידי ביטוי, ביחס לאי ידיעת החוק למשל. באנגלי - אין הדבר פוטר מעונש. אצלנו, עד לתקון 39 היה כך המצב. בקונטיננטלי, טעות בחוק, שאינה נמנעת באורח סביר, פוטרת מאחריות פלילית. הדגש כאמור - אשמה וגמול לעומת האנגלי - סכנה והרתעה.

ס' 34יט בחוק שלנו חידש ודן בטעות בחוק - משהו כמו אי ידיעת החוק.

כך גם ביחס לטעות בעובדה . ישנה הערכה שונה של ביהמ"ש שיהא מסוגל לחשוף את האמת, כשאמר נאשם שטעה בעובדה.

דוגמה נוספת - סייג הצורך - מוגדר אצלנו בס' 34יא. האנגלים נרתעו מלפטור את העושה מאחריות פלילית בקונטיננטלי ישנה אחריות לפטור. בפרשת Stanley (אכילת נער ע"ג ספינה שנטרפה) - השופטים קובעים שהם קובעים סטנדרטים שהם עצמם לא יכולים לעמוד בהם.

בקונטיננטלי יש הבחנה בין אי חוקיות לבין אשמה. יש לעבור דרך שלוש מסננות נפרדות:

א. התקיימות כל יסודות העבירה

ב. אי חוקיות - האם הופר הסדר החברתי משפטי

ג. האם קיימת אשמה (לא זו שביסוד הנפשי שביסוד העבירה) -האם בנסיבות המיוחדות האם יש אשמה משמעותית. יש סוג מסויים של סייגים שבהתקיימם, אין אחריות פלילית, למשל צידוק, שכן אין הפרה של הסדר החברתי משפטי ואין אשמה.

אח"כ נבדקים יתר הפטורים.

הרעיון - לברר את האחריות הפלילית בירור מעמיק יותר מאשר במשפט האנגלו אמריקאי וביהמ"ש יוכל לתת מסר מדוייק יוותר מאשר הפרדת אשמים מחפים מפשע בלבד.

סוגי סייגים של אחריות פלילית

א. מבוססים על שלילה של יסוד מיסודות העבירה

למשל, טעות בעובדה, שכן היא שוללת את המודעות לנסיבה מסויימת. כך מי שנוטל ונושא חפץ של שכנו כשהוא טועה לחשוב שהשכן מסכים. חסרה מח"פ. ניתן היה להגיע לזיכוי תיאורטית, עקב אי קיומו של יסוד נפשי. לשם מה נדרש זיכוי לפי ס' 34 יח ? סייג הטעות בעובדה, חל לא רק על עבירות, אלא גם על הגנות, כמו הגנה עצמית ומכאן חשיבותו (עסלה, שירתה בבעלה השיכור, שניסה להיכנס לביתו דרך החלון והיא דימתה שהוא פורץ נוצץ, המתכוון לפגוע בה).

ב. הרחבת אחריות

קבוצה זו מאופיינת ברצון המחוקק להימנע מתוצאות לא רצויות אילמלא ההרחבה. כך למשל הרחבת הטעות בחוק. הכלל המסורתי גורס, שאין טעות בחוק רלוונטית. גם מח"פ דורשת מודעות להתנהגות, לנסיבות, צפייה של התוצאות ואנליטית יכולנו לדרוש מודעות לנורמה האוסרת. אין דורשים זאת, עקב כלל "אי ידיעת החוק, אינו פוטר מאחריות פלילית" וכלל זה מרחיב בעצם את האחריות הפלילית.

גם בשיכרות, ההסדר אינו מטיב עם הנאשם, כיוון שמראש היתה בעייה עם מודעות, או עם שליטה. הסדר השיכרות, מרחיב דווקא את האחריות הפלילית.

9.6.03

סוגי הסייגים לאחריות פלילית - המשך

שכרות

הסעיף דווקא מרחיב אחריות. הסעיף מתייחס גם לשכרות חלקית - כשלא מודע האדם לאחת הנסיבות בלבד. אילמלא היה הסדר שכרות בחוק, היה האדם מזוכה עקב חוסר מודעות (בעבירה הדורשת מח"פ). מכאן, שלכאורה, זהו הסדר הגנה, אך החוק בעצם קובע חזקה האומרת שאדם שיכור שעבר עבירה, מואשם באדישות.

לכך ישנם סייגים - אם הכניסה למצב השכרות אינה רצונית (למשל סימום ע"י אחר מבלי שיודע הוא על כך), במקרה זה יש בסיס לזיכוי. במצב זה, חוזרים בעצם למצב הרגיל אילמלא ההסדר - אין לו מודעות. 34ט(א), הוא בעצם היחידי המגן באמת על הנאשם ובפועל, גם הוא מיותר כהגנה.

זוטי הדברים de minimis

גישה אחת - יש לבחון את המעשה בלבד - האם כשחוקק המחוקק את הגדרת העבירה (גניבה למשל), האם ראה לנגד עיניו את המקרה הספציפי, או שכיוון לדברים אחרים ואז אלו הם זוטי הדברים.

גישה שניה - ניתן להביא בחשבון לא רק את נסיבותיו האובייקטיביות של המקרה, אלא גם את נסיבותיו האישיות של הנאשם.

סייג ההגנה הפרטית

הגדרת הרציונל מאחורי הסייג

עיסוק בסייג צ"ל הגדרת הרציונל העומד מאחורי הסייג. מדוע בכלל קיים הסייג ומה ההגיון שהחברה מוכנה לפטור את העושה - יתירה מזאת כשמדובר בצידוק, לא רק שפוטרים את האדם, אלא מצדיקים את המעשה עצמו. רק אחרי הגדרת הרציונל, יש לפתור את סוגיות המשנה, כגון תנאים להחלה וכו.

איתור הרציונל, אינו עוצר בטכסט המשפטי, אלא בפילוסופיה, במדעי החברה וכו.

המונח המקובל - הגנה עצמית 34י. כשהדיון נסב בעצם על "הגנה פרטית", (להלן "ה"פ", או "ה"ע" - הגנה עצמית) הכוללת את הגנת האדם על עצמו, הגנה על אדם אחר, הגנה על רכוש,(הגנה על רכושו של אדם אחר) הגנה על בית המגורים. המשותף לכולם - הפרט עצמו מפעיל את ההגנות כולן. ההגנה הפרטית הינה הגנה מפני אחריות פלילית.

הסיטואציה הקלאסית - אדם רשע תוקף אדם תמים והנתקף רשאי להפעיל כוח להגנה לשם הגנה על אינטרס לגיטימי שלו. הדבר דומה לכורח ולאילוץ. המשותף לסייגים - סכנה מיידית לאינטרס לגיטימי, המאלצת את העושה לפגוע באינטרס אחר. העושה פוגע במקור הסכנה.

בסייג הצורך, מקור הסכנה לרוב אינו אנושי כלל (שריפה, התרסקות מסוק, טביעה וכו). גם בסייג הכורח - מקור הסכנה אנושי - שוד מאיים על פקיד בנק. ההבדל בין כורח להגנה עצמית, שבכורח אין הוא פוגע במקור הסכנה.

כאשר מתקיים כורח ה"ע, גם אם מקיים הנתקף את כל תנאי העבירה, בכ"ז העושה פטור מכל אחריות פלילית ומעשהו נחשב נכון ומוצדק. קיומו של הסייג - קיים בכל שיטות המשפט ונחשב כמוצדק. קיימות מחלוקות לגבי התנאים, שהמעשה צריך לעמוד בם, ע"מ שייחשב כמוצדק במסגרת ה"ע.

דרישות וסוגיות הנוגעות לסייג הגנה עצמית

נחיצות

המעשה צ"ל נחוץ. אם ניתן להדוף תוקף חלש בידיים, לא יהיה נחוץ להורגו. אם התקיפה קטלנית, ברור שנדרשת תגובה חזקה. אך אם ברור שמטרת התוקף רק לנשק את הנתקף, לא יהא מוצדק להרוג את התוקף. יש צורך במתאם סביר כלשהו בין התקיפה לבין ההתגוננות.

בגרמניה, בשנת 1920, גנבו נערים תפוחים. על מנת לעוצרם, חייב היה בעל הגן לעוצרם ביריה, דהיינו דרישת הנחיצות התקיימה. בימ"ש הגרמני אישר את זיכויו של בעל הגן היורה.

אך זהו חריג וכיום נדרשת פרופורציה.

פרופורציה

משמעה - לעיתים דורשים מבעל הזכות דווקא להיכנע לתוקף - כשבריון דוחף בתור לאוטובוס והדרך היחידה לשמור על התור הינה לירות בו, תידרש נסיגה, למרות שאין בדבר שמירה על זכות התור. מאידך, לא נדרש איזון מדוייק בין הפגיעות הצפויות. דרישה זו מתירה הפעלת כוח גדול יותר להגנה על חיים וגוף, מאשר ההגנה על רכוש.

מהו היחס הנדרש להגנה על בית המגורים?

האם חובה על הנתקף להעדיף נסיגה בטוחה על פני הפעלת כוח מגן? בתקיפת סכין, ניתן לסגת, או לירות בו. ייתכן שיש להגביל חובה זו רק במקרה שהכוח החילופי הנדרש - קטלני. מחד - יש לסגת עקב השמירה על חיי אדם. מאידך, לא רק שתפגע הבריחה בנפגע, אלא גם בסדר החברתי משפטי ולכן יש להביא לכך שהתוקפים הפוטנציאליים ידעו שניתן באופן מוצדק לפגוע בם.

היסוד הנפשי בסייג ה"ע

סובייקטיבית, כשאין הנתקף יודע שהתוקף עומד להורגו , האם די בנסיבות האובייקטיביות, או שיש לדרוש את מודעות העושה המתגונן לכך שתוקפים אותו במטרה להורגו. אולי יש לדרוש ממנו גם מודעות וגם "מטרה להתגונן".

הגנה מדומה

טעותו של העושה עשוייה להיות גם בכיוון ההפוך (עסלא - חשבה שפורץ בחוץ, ירתה דרך התריס בבעלה השיכור והלא מסוכן). האם יש לפטור מתגונן הטועה לחשוב שתוקפים אותו. האם יש לדרוש שטעותו תהא סבירה, או שתהא אמיתית. עסלא - זוכתה. מכאן שסייג ההגנה המדומה קיים בפסיקה ויש מקום להצדיק לעיתים כוח קטלני.

תוקף שאינו אחראי למעשיו

תוקף פסיכוטי, או קטין - האם מוצדקת ה"ע מפני תוקף שאינו אחראי לתקיפה והאם היא מוצדקת באותה המידה שתוצדק ה"ע מפני תוקף אחראי למעשיו. או אולי במקרים כאלה יש לדרוש נסיגה.

הגנה על אדם אחר

א' מטייל ומותקף ע"י הסכינאי ב'. האם מותר לג' להיחלץ לעזרת הנתקף ולפגוע בב'. האם כך גם בעובר אורח, שאינו מכיר את הצדדים לעימות. כיום בחוק, הדבר מוצדק.

מיידיות

כשא' מאיים שבפגישתם הבאה יהרוג את ב'. האם רשאי ב' להתגונן "מראש"? כך למשל העסיקה השאלה את ועדת לנדוי (עינויי השב"כ - בהקשר סייג הצורך).

גרימה למצב האילוץ, באשמת העושה

בפ"ד הורוביץ, נקבעו שני סיגים, שרק בהתקיימם, תחול הגנת ה"ע על המתגונן:

א. שינוי מפתיע בכללי המשחק

ב. "נסיגה חגיגית" - צד אחד מבהיר שהוא רוצה לסגת. אם הצד השני ממשיך, תהא לו הגנה.

שיטה אחת - לכל אחד מהתנאים, יש לעצב דרישה בחוק, דבר שנעשה בכל שיטות המשפט. אפשרות אחרת - להכריע מהו הרציונל העומד מאחורי הסייג ורק אח"כ, ניתן לפתור כל אחת מהשאלות הנ"ל.

התיאוריות העיקריות הנוגעות לרציונל ההגנה הפרטית

Excuse - פטור בלבד

אינה מקובלת כיום, היתה נהוגה באנגלי - המעשה לא מקובל, אך החברה סולחת לעושה. השלכותיה:

א. תגביל את הפטור לאינטרסים החשובים ביותר בלבד. התיאוריה תדרוש "נסיגה עד לקיר" ורק אז תצדיק פעילות ממש.

ב. הפטור ניתן רק לאדם המותקף ולא לזה הנחלץ לעזרת הנתקף, בעוד שבמשפט הפלילי המודרני, מקובל שמוצדקת הגנה על כל אדם, גם זה שנחלץ.

ג. אין מניעה להחיל גם על קטין, לא שפוי וכו.

אשמתו של התוקף

מרכז הכובד הוא אשמת התוקף והוא האשם במה שנוצר, יכול להפסיק תקיפתו.

ואריאציה אחת - התוקף מאבד את זכויותיו בכלל ואת זכותו לחיות בפרט.

ואריאציה אחרת - חל פיחות בזכויותיו בשל תקיפתו אך אין הוא מאבד את כל זכויותו.

ההשלכות:

א. דרישת פרופורציה

ב. תחול גם בהגנה על אדם אחר.

ג. אין מקום להחיל על הגנה מפני ילד, או מטורף, כיוון שאין בם אשמה.

האוטונומיה של הנתקף

חייו, שלמות גופו, ,חירותו, רכושו, או זכויות אחרות שלו. הגנה זו היא המצדיקה הגנה פרטית.

ההשלכות:

א. קשה להסביר הגנה באמצעות אדם אחר.

ב. צימצום הערכים והאינטרסים עליהם מוצדק להגן. (למשל לא על אינטרסים ציבוריים)

ג. תחול על הגנה בפני ילד, או מטורף.

ד. אין מקום להגבלה בגין פרופורציה (הילדים שגנבו תפוחים) - זו הגישה הגרמנית האומרת שהצודק מעולם לא נדרש להיכנע למפר החוק right should never give way to wrong.

הגנת הסדר החברתי - משפטי

ידע כל תוקף פוטנציאלי, שהוא צפוי לפגיעה ע"י ה"פ. באופן זה, כל אחד מגן לא רק על עצמו אלא גם על הסדר החברתי - משפטי כולו..

השלכות:

א. תחול גם על הגנה על אחר.

ב. תחול גם על הגנת אינטרסים ציבוריים

ג. לא תחול על הגנה בפני ילד או מטורף, שאין אצלם אשמה, שכן אינם פוגעים בסדר החברתי.

עריכת מאזן אינטרסים ובחירה ברע במיעוטו

כמו בסייג הצורך, יש לערוך מאזן אינטרסים בין אלו של התוקף, (שהמתגונן פוגע בו), למול אלו של הנתקף (אם לא יתגונן). כיצד תוצדק בכ"ז המתת התוקף שהרי זוהי העדפת חיי האחד על פני האחר. התשובה - יש להפחית מאינטרסי התוקף, עקב אשמתו.

לעיתים - זכות המותקף להיכנס לנעלי המדינה ולהתנגד לתוקפנות.

כשנבחרת תיאוריה מסויימת, יש לכך השפעה על הקביעה בחוק ועל הפסיקה מאוחר יותר. אין כנראה שיטת משפט, בה הפתרונות לבעיות נובעים באופן עקבי מתיאוריה מסויימת. הדברים התפתחו לרוב ממקרה למקרה.

המצב בעולם מעורפל, הדבר המוביל להסדרים לקויים עם סתירות פנימיות. במשפט האנגלי כיום למשל, בעניין הרכוש, די באמונתו הסובייקטיבית של המתגונן. בחיי אדם - יש גם צורך בדרישה אובייקטיבית.

תפקיד חשוב נוסף של הרציונל, כבסיס לפרשנות החוק. הסייגים מוסדרים בצורת נורמות כלליות. טיבעה של נורמה כזו, שלא ניתן להגדירה במונחים ספציפיים, אלא רק במונחים כלליים, המשאירים שק"ד רחב לשופט. לפיכך נדרשת פרשנות ל"כוח סביר" למשל. פרשנות כזו תפורש בהתאם לרציונל, על פיו בנויה התיאוריה.

הרציונל הרצוי אליבא דסנג'רו

א. כמסגרת - מאזן אינטרסים ובחירה ברע במיעוטו.

ב. התוכן צריך לכולו פגיעות פיסיות וגם אינטרסים מופשטים רלוונטיים, דהיינו לא רק מוות מול מוות.

ג. יש להביא בחשבון את כל הגורמים החשובים ולא להסתפק בגורם אחד, כמו "אשמתו של התוקף", או ה"אוטונומיה".

אוטונומיה, אשמתו של התוקף והסדר המשפטי החברתי - כל אלה צריכים לבוא לידי ביטוי ברציונל של התיאוריה המשפטית, אם רוצים להגיע לתיאוריה ממנה ניתן להגיע להסדר רצוי בחוק ולפתרונות נכונים בביהמ"ש.

אינטרס לגיטימי של הנתקף האינטרס הלגיטימי של התוקף

האוטונומיה של הנתקף + אשמת התוקף + הסדר החברתי משפטי

בשורה הראשונה - מישור האינטרסים הפיסיים: גם לתוקף צ"ל אינטרס לגיטימי שלא להינזק בעיקר זכות לחיים, למרות שמפחיתים בהם. אך דווקא הפיחות מדגיש את היש, כיוון שאם אין לו אינטרס לגיטימי כלל, אין מה לפחת בו. מכאן - יש פרופורציה בין אינטרס הנתקף לבין אינטרס התוקף המוקרב על מזבח זה. דרישת הפרופורציה עצמה מעידה על הכרה בזכויות התוקף.

אסור להיעצר במישור ראשון זה של הנזקים הפיסיים.

המישור השני - מאפשר למשל המתת התוקף, במקרים מסויימים שכן המישור הראשון, לא די בו.

גורם הסדר החברתי - משפט - הרחבת מה

הגנת הסדר המשפטי חברתי למשל, יכול עיתים לחול גם בצידו של התוקף. הדיפת התוקף, מניעת העבירה - ה"פ שומרת על ההגנה האמפירית של הנורמות המותקפות ע"י התוקף. ה"ע משרתת את החברה, באמצעות סיפוק הגנה זו.

גורם זה עשוי גם לקבוע גבולות לסייג ה"ע. כשהנתקף חורג מאד מדרישת הפרופורציה למשל, תגובת הנתקף דווקא פוגעת בסדר החברתי משפטי - כך הדיפה בכוח מגן קטלני של תוקף, הדוחף בתור לאוטובוס. הסדר החברתי משפטי, פועל כאן דווקא כנגד מעשה ההתגוננות.

בשיטות אחרות, קיים אפילו סייג מניעת עבירה - ללמדך עד כמה שמירת הסדר החברתי - משפטי חשובה.

גורם הסדר החברתי משפטי, תוחם גבולות מחד, אך מצדיק גם הגנה ע"י אדם אחר.

גורם האוטונומיה - הרחבת מה

אוטונומיית הנתקף, הינה זכותו להגנה על אינטרסיו האישים - זכותו למנוע פלישה וחדירה לספירה של האוטונומיה שלו - חייו, שלמות גופו, חירותו, רכושו (ואולי גם כבודו). הבסיס המשפטי לאוטונומיה (טבעית, או מוסכמת), היא המינימום לקיום חיים בעלי משמעות ערכית.

כך למשל, כשנזקק אחד למנת דם מסוג נדיר, הנמצא רק אצל אחר, שאינו רוצה לתרום. לא תוצדק התנפלות עליו ע"מ לקחת דָמוֹ - צא וראה מה החשיבות הנזקפת לאוטונומיה זו, למרות שהמדובר בהצלת חיים.

גורם האוטונומיה פועל להגנה מכסימלית של זכויות האזרח שומר החוק, אך אין בגורם זה סגי. הזכויות כולן, כולל זו - יחסיות ולכן יש להתחשב בגורמים הנוספים.

להצדקת ה"פ, נדרשים שלושת הגורמים שהוזכרו בשורה השניה דלעיל.

החסרון ברציונל המסובך הזה - מורכבות.