חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד), התשנ"ו – 1996. נחקק לאחר שנים רבות של צורך בחוק מאין זה. החוק מטפל בעיקרו בסוגיית החיפוש בגוף החשוד. פסיקתו של ביהמ"ש העליון ובייחוד חקיקתו של חו"י: כבה"א הם שעוררו את הצורך בחקיקה מפורטת שתסדיר את נושא החיפוש בגוף החשוד[1][1].
החוק הנ"ל נחקק לאחר חו"י כבה"א ועל פניו נראה כי עומד הוא בתנאי פסקת ההגבלה שבחו"י, שאם לא כן היה החוק נפסל אם הגעת הערעור הראשון לבג"צ בדבר חיפוש בלתי חוקי הפוגע בכבוד האדם.
החוק משמר את ההבחנות שקבע ביהמ"ש העליון בין שלושה סוגי חיפושים: על גוף החשוד, חיפוש חיצוני וחיפוש פנימי.
בפקודת המשטרה נאמר כי שמתפקידו של שוטר לעצור כל אדם אשר יש לו יסוד סביר להניח כי הוא מחזיק משהו בלתי חוקי, ולחפש בכליו וגופו[2][2].
ביהמ"ש חזר ומתח ביקורת על החסר בחקיקה, ובהעדרה התווה הוא בפסיקתו את המדיניות בדבר האסור והמותר בחיפוש. תוך שהוא עורך הבחנה בין, חיפוש פנימי שאסור ללא הסכמת הנבדק לבין חיפוש חיצוני מותר[3][3]. כולל התנאים והנסיבות שבהם צריך להיערך החיפוש.
זכותו של אדם לשלמות גופו פרטיותו וצנעת חייו הייתה מאז ומתמיד זכות ייסוד "שאינה כתובה עלי ספר" ושאין עליה עוררין אלא שעם בוא המהפכה החוקתית ניתן לזכויות אלו יתר משקל[4][4].
החוק שואף להביא לאיזון הנדרש בין אינטרסים ציבוריים כגון: שלום הציבור, משמעת בבתי-הסוהר וכו' לבין שמירה על כבוד האדם וצנעתו.
החוק קובע כי די ביסוד סביר לחשד שבגופו של חשוד נמצאת ראיה לביצוע עבירה או להוכחת קשר לעבירה כדי שייערך בו חיפוש. אולם חיפוש פנימי ייערך רק כאשר מדובר בעבירה סוג עוון ופשע[5][5].
חוקיות המעצר מהווה תנאי מוקדם להיווצרות סמכות חיפוש[6][6].
החוק קובע כי אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך בכתב [סע' 2(ג)]. כמו כן מצווה קצין המשטרה להעמיד את החשוד על מטרות החיפוש, סוגו ודרכי עריכתו. רק בהתקיים התנאים הנ"ל תהא הסכמת החשוד תקינה.
לחשוד נתונה האפשרות לסרב, אזי יעמיד קצין המשטרה את החשוד על השלכות סירובו, דהיינו כי סירובו עשוי לשמש לחיזוק הראיות נגדו, תפיסה זו באה לידי ביטוי בפס"ד חורי[7][7]. במקרה כזה רשאי קצין המשטרה לפנות לביהמ"ש כדי שיעניק לו אישור לעריכת החיפוש (סע' 7). הענקת ההיתר היא בשק"ד ביהמ"ש. על ביהמ"ש להשתכנע כי הפגיעה שתגרם לחשוד היא קטנה בהשוואה לצורך בהשגת הראיה, וכי אלו אינם בני השגה בדרך שפגיעתה בחשוד קטנה יותר (סע' 8).
המחוקק קבע עונש מאסר שנתיים לחשוד שימנע החיפוש חרף צו ביהמ"ש כשהמדובר בעבירות רצח, סמים ומין שדינן 10 שנות מאסר ומעלה.
החוק קובע כי החיפוש יערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על צנעת החשוד ומינימום פגיעה וכאב לו [סע' 3(ד)]. החוק מתאר בפירוט את האופן והנסיבות שבהם יש לערוך את החיפוש. החוק מתנה את עריכת החיפוש בכך שאין מניעה בריאותית לערכו וכי עורך החיפוש יהיה כשיר לכך (סע' 4,5). כמו כן יערך החיפוש ע"י בן/ת מינו של החשוד כדי לא לפגוע בכבודו ובצנעתו. זולת אם התקיימו החריגים בחוק[8][8].
*לפני כניסת החוק לתוקפו הסתמכו שופטי ביהמ"ש על כללים אשר נמצאים בתורות משפט שונות בהן המשפט העברי.
עפ"י המשפט העברי עקרון על הוא "ועשית הישר והטוב"[9][9]. ולכן אין מבזים אדם בחיפוש, שכן עריכת חיפוש בגופו של אדם אינה ישרה בעיני בני אדם[10][10]. היו שגרסו שיש לערוך חיפוש, אך ההלכה פסקה שלא. ההלכה שבתלמוד הירושלמי קובעת כי עקרון כבוד הבריות דוחה הוא גם לא תעשה שבתורה וגם דין שהוא מדרבנן[11][11]. למרות הלכה זו יש מקרה בתורה שבו העדיפה תורה פגיעה בכבוד האדם על פני אינטרס מוסרי אחר, במקרה של אישה החשודה בניאוף היה עליה לשתות מים מרים, מים מאררים וע"י פעולתם הפנימית עליה מוכחת זכאותה או אשמתה[12][12].
עפ"י ההלכה שמירתו של האדם על כבודו וחירותו אינה רק זכות אלא חובה, כי הוא מצווה לשמור על צלם האלוהים של עצמו. גם במקרה של הסכמה מחויבים המחפשים לשמור שלא לבזות את דמות האדם[13][13].
תפיסת עולם זו שבערכיה של מורשת ישראל לא עולה תמיד בקנה מידה אחד עם ערכיה של מדינה דמוקרטית – הלא היא האוטונומיה של הפרט וזכותו למימוש עצמי[14][14].
הסיבה העיקרית לחיפוש בגוף האדם היא נגע הסמים. הסתרת סמים בגוף האדם הפכה לדרך להסתרה והעברת סמים נפוצה אם לא הנפוצה ביותר. מקום מסתור זה הנו זמין. רב הקושי למנוע הסתרה בדרך זו, ורב יותר הקושי בגילוי הסם המוסתר. בכל מקרה של חשש מאנשי החוק מוחדר הסם לגוף. כוחם של השולטים על נתיבי הסם המוברח אל תוך כתלי בית הסוהר עולה עשרות מונים על כוחם מחוץ לכתליו, וזאת בשל עצמת הזדקקותו של הנרקומן לסם המסוכן. השולטים הנ"ל מצליחים באמצעות הסמים ליצור לעצמם בתוך כתלי בית-הסוהר מערכת שלימה של טובות הנאה[15][15].
בחברה שלנו היום נהוג לשלוח פושעים אל בית-הסוהר. עונש זה נושא בתוכו לעתים רבות גם עונשי לוואי מצד אסירים אחרים, שאחד החמורים שבהם הוא ביצוע משכב זכר בעל כורחו של הנאנס. לעתים קרובות השולטים בנתיב הסמים הם אלה אשר קובעים מי יהיה הנאנס, ובשל "כוחם" הרב אין מתנגדים להם. נשאלת השאלה האם אין בזכותו של האסיר הנאנס להגנה על שלמות גופו, בייחוד אם הוא אסיר חדש, כדי לגבור על זכותם של השליטים הנ"ל להגנה מפני חיפוש בגופם, בייחוד כאשר הם משתמשים בגופם למטרות שאינן לגיטימיות[16][16]?
ביהמ"ש העליון הכיר בכך שכל אדם זכאי לשלמות גופנית ולשמירה על כבודו, ושאין בכותלי בית-הסוהר כדי לשלול ממנו זכות זו[17][17].
אין חולק על הממצא שנתגלה בבית המעצר רמלה שלאחר שהונהג בו שימוש בחוקן לגילוי סמים, ירד מספר המשתמשים בסמים בין כתליו מ- 70% ל- 2%. דבר המוכיח את אפקטיביות החיפוש במניעת עבירות בתוך כותלי בית המעצר[18][18]. חרף זאת קבע ביהמ"ש כי בהעדר חוק ספציפי אין להתיר פגיעה מאין זאת בכבוד האדם. ביהמ"ש פנה בהזדמנות זו אל המחוקק בקריאה לקבוע הסדר חוקי מתאים. שק"ד של ביהמ"ש מושתת על הצורך באיזון אינטרסים בין זכות האסיר לכבודו ושלמות גופו לבין חובתה של החברה לספק לאסיריה תנאי מאסר נקיים מסמים.
יש לציין כי אסיר אשר בחר להשתמש בנקבי גופו כמקום מסתור לסמים, הוא אשר פגע בכבוד עצמו ראשון בכך שעשה שימוש ציני בנקביו. ולאדם זה אין אלא להלין על עצמו שגרם לריבון לתור אחרי הסמים בנקבי גופו[19][19].
שקילת האינטרסים צריכה להיעשות כל מקרה לגופו, בכפוף לחשיבות הנושא.
גם בארצות המערב החלו לראות בסמכות לחפש בגופו של אדם כאמצעי הכרחי למלחמה בנגע הסמים ראה לדוגמא: המלצות הוועדה לחידושי חקיקה בקנדה[20][20].
פסיקה: (פסקי הדין להלן הם לפני חקיקת החוק החדש)
פ"ד קטלן: דובר שם על הסמכות לערוך חוקן לאסיר במטרה למצוא אצלו סמים. ביהמ"ש קבע כי הסעיפים המעניקים את סמכות החיפוש לשירות בתי הסוהר, אינם מעניקים סמכות לחיפוש בתוך גופו של אדם. זה בשל העובדה כי בזמן חקיקת סעיפים אלה לא נתן המחוקק את דעתו לנושא ו/או לא ניתן היה לעמוד על דעתו, והחלטה חשובה מאין זו יש להשאיר למחוקק בחקיקה ראשית בלבד ולא לחקיקה משנית.
למרות החלטת בג"צ, יש לציין כי הדעת כן הייתה סובלת פרושים לשוניים אשר היו מכירים בסמכות החיפוש, בסעיפי ההסמכה[21][21]. דבר זה עולה מתוך המילים "בו"(סע' 5 פקודת בתי הסוהר) ו"חיפוש" אשר על פי ההגדרה הלשונית מצביעות על חיפוש פנימי בתוך גוף האדם[22][22].
פ"ד קורטאם: קורטאם ישב במכונית אשר בהתקרב השוטרים אליה פתחה במנוסה. במהלך המרדף המשטרתי נחשד קורטאם כי בלע סמים, הנ"ל הסכים לבדיקה. נערכו לו מספר חוקנים ובדיקת רנטגן. הרופאים היו משוכנעים כי בגופו מצוי חומר החשוד כהרואין ואשר מהווה סכנה ממשית לחייו. קצין המשטרה פנה מיד לשופט בימ"ש השלום אשר הורה לבצע בהנ"ל ניתוח לצורך הצלת חייו. הניתוח בוצע ומגופו הוצאו שתי חבילות הרואין במשקל 45 גר'. ביהמ"ש קבע כי הראיה הייתה קבילה מאחר ולשופט הייתה סמכות להורות על הניתוח, לשם הצלת חיי החשוד. בכך סטה ביהמ"ש מן הדין האנגלי והאמריקאי והתקרב למשפט העברי.
פס"ד חורי: בפס"ד דובר על זכותו של אדם שלא להפליל את עצמו ע"י מתן הסכמה לחיפוש שיערך בו, מתוך ידיעה כי החיפוש עלול להוביל לראיות אשר יפלילו אותו. החיפוש אינו פוגע בזכות לאי הפללה עצמית[23][23]. ולכן אין כופין על אדם להפליל את עצמו.
פ"ד גואטה[24][24]: גואטה היה חשוד בהחזקה ובסחר בסמים והיות שהיה "יסוד סביר לחשד", בוצע מעצר. הוא נשאל אם יסכים לחיפוש שיחייב את הפשטתו עירום והסכים. השוטרים לקחו אותו לפינה צדדית ובחיפוש הם מצאו חבילת סמים בין ישבניו. ביהמ"ש דן בהארכת מעצרו - העבירה בה הוא חשוד היא עילה לגיטימית למעצר ולהארכת מעצר, הראיה שנלקחה מגופו - די בה להחזקתו במעצר (אפילו עד תום ההליכים) אך השאלה היא האם החיפוש היה חוקי. לכאורה, שאלת חוקיות החיפוש אינה רלוונטית מפני שההלכה המקובלת היא שחוקיות החיפוש אינה משפיעה על קבילות ראייה אלא רק על פעילות השוטרים (וגם אז, רק אם החשוד מתנגד בכוח). בביהמ"ש המחוזי נפסק שאין להאריך את המעצר עקב אי חוקיות החיפוש. בביהמ"ש העליון נקבע כי החיפוש היה חוקי.
האם החיפוש היה בלתי חוקתי? ע"פ השופט איילון, יש שני סוגים של כבוד אדם:
1. הכבוד הפרטי - כאדם.
2. הכבוד הציבורי - צלם אלוהים שבאדם.
על הכבוד הציבורי לא ניתן לוותר. הפשטת אדם בפומבי לא מהווה פגיעה בכבודו הפרטי של אדם אלא בצלם האלוהים שבו ומכאן, שהסכמתו אינה יכולה לנקות את החיפוש מאי חוקיותו. אם אכן ההפשטה הייתה נעשית בפומבי, איילון לא היה מכיר בחיפוש כחוקי, גם אם נעשה בהסכמת החשוד.
*כיצד הייתה נפסקת הלכת גואטה כיום (לאור הצ"ח סד"פ מעצר וחיפוש)? ישנם שני סוגי חיפוש: חיצוני ופנימי.
יש להניח כי החיפוש שנעשה בגואטה לא היה חיפוש פנימי או לקיחת דגימה ולכן - חיצוני. החיפוש צריך להיות מסוג שקבוע בחוק ובתנאים הקבועים בחוק והלכת גואטה לא הייתה משתנה.
בכל מקרה נדרש שהפגיעה בכב"א תהיה מינימלית (ס' 2ד) ולכן פ"ד גואטה חשוב. מצד שני, לא נאמר בהצ"ח מה קורה אם החיפוש נמצא כבלתי חוקי - מה דין הראיות שנמצאו בו? האם קביל בביהמ"ש? אם לא תהיה הלכה פסוקה, שוטרים לא יעמדו לדין על חיפושים בלתי חוקיים.
פס"ד ועקנין: הנ"ל הסכים לשתיית מי מלח אשר גרמו לו להקיא חבילת סמים אחת. לאחר מכן סרב להמשיך לשתות והושקה בכוח. סניגורו טען להפרת זכותו לפרטיות ולאי קבילות הראיה עקב כך, לפי חוק הגנת הפרטיות סע' 32: חומר שהושג תוך פגיעה בפרטיות יהיה פסול מלשמש ראיה בבית משפט.
ביהמ"ש ציין, שאמצעים פסולים שנקטה המשטרה לשם השגת ראיה הכשרה כשהיא לעצמה אינם פוסלים את הראיה[25][25]. כמו כן מסור לביהמ"ש שק"ד אם לקבל את הראיה בכ"ז. אם זאת ציין ביהמ"ש כי השקיית אדם בכוח היא מעשה תקיפה ואין להצדיק מעשה כזה אלא ע"י הוראה חקוקה[26][26].
פסילת ראיה שהושגה באמצעים כאלה מטרתה: שלא ינקטו יותר אמצעים כאלו ולהקאות את עוקצה של עבירת המחפשים[27][27].
משפט משווה: במשפט הקנדי יש פירוט מפורט של כל זכויות הנאשם בפלילים, שלא כמו אצלנו שזכויות האדם נלמדות מכללא מתוך עיגון זכויות האדם. בקנדה סע' 24(2) לצ'רטר הקנדי קובע כי ראיה שהושגה תוך כדי הפרה בוטה של זכויות הנאשם לא תתקבל כראיה בביהמ"ש[28][28]. בצ'רטר הקנדי הפרת זכויות כגון הזכות לאי הפללה עצמית ולהליך פלילי הוגן יש בהם משום הפרת זכויות האדם, אשר יש בהם בכדי לפסול את ההליך הפלילי כולו. סע' 8 לצ'רטר קובע כי לכל אדם יש זכות להיות מוגן מפני חיפוש או תפיסה לא סבירים[29][29]. החיפוש ייבדק עפ"י מבחן הסבירות: חייבת להיות הסמכה בדין (כולל צו בימ"ש), המחפש חייב להיות אדם המסוגל להפעיל סמכות שיפוטית וחייב להיות בסיס סביר לאמונה כי אכן בוצעה עבירה המחייבת את החיפוש[30][30].
במשפט האמריקאי קיים כלל פסילה "EXCLUSIONARY RULE" אשר על פיו אין "נהנים" מפירות העץ המורעל. דהיינו ראיות שהושגו באופן, חיפוש לא חוקי אינן קבילות. אך גם בארצות הברית יש משום נסיגה מכלל כוללני זה[31][31]. תיקון 4 לחוקה מגן מפני חיפוש או תפיסה שאינם סבירים. הסבירות נמדדת עפ"י נסיבות העניין, מטרת החיפוש, ההצדקה לעריכתו, אופן החיפוש ומקום החיפוש[32][32].
באנגליה קיים לביהמ"ש שק"ד מוחלט בדבר קבלת ראיות למשפט, גם אם הושגו באמצעים לא נאותים. כאשר הראיות הן רלוונטיות בית המשפט אינו מתעניין בדרך ההשגה אלא במה שהושג[33][33]. סמכויות החיפוש באנגליה נקבעו בחוק שבו – סמכות החיפוש באדם אינה כוללת את הסמכות להפשיטו מבגדיו, להוציא ביגוד עליון. עפ"י ההנחיות בחוק חיפוש במקום ציבורי מוגבל לחיפוש חיצוני ואינו מקנה סמכות לדרוש מהאדם להסיר את בגדיו. כאשר הסרת הבגדים מתבקשת יעשה הדבר הרחק מעיני הציבור[34][34].
[1][1] "חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף החשוד), תשנ"ו- 1996, הסניגור 1 עמ' 8 (להלן-הסניגור)
[2][2] פקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל"א – 1971. סע' 5(5)
[3][3] הסניגור עמ' 8.
[4][4] הסניגור עמ' 8.
[5][5] הסניגור עמ' 9.
[6][6] ע"פ 663/81 אברהם חורי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(2) עמ' 86. (להלן –חורי)
[7][7] חורי 85.
[8][8] הסניגור עמ' 9.
[9][9] מ' אלון, "חוקי היסוד, עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית", מחקרי משפט יג תשנ"ו- 1996 עמ' 41.(להלן-אלון)
[10][10] אלון עמ' 42.
[11][11] אלון עמ' 44.
[12][12] במדבר ה' פס' יא-כב.
[13][13] אלון עמ' 45.
[14][14] אלון עמ' 45.
[15][15] שלמה שהם, "חיפוש סמים בגוף האדם: חירות הפרט ואיזון אינטרסים", רפואה ומשפט 5, עמ' 12. (להלן-רפואה)
[16][16] רפואה עמ' 13.
[17][17] בג"צ 355/79 אריה בן בנימין קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד לד(3) עמ' 298. (להלן –קטלן).
[18][18] רפואה עמ' 13.
[19][19] רפואה עמ' 14.
[20][20] רפואה עמ' 16.
[21][21] רפואה עמ' 15.
[22][22] רפואה עמ' 16.
[23][23] חורי 86.
[24][24] בש"פ 2145/92 מדינת ישראל נ' ויקטור גואטה, פ"ד מו(5) עמ' 704.
[25][25] ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים ו-2 אח' נ' משה ועקנין, פ"ד מב(3) עמ' 837. (להלן – ועקנין)
[26][26] ועקנין 838.
[27][27] ועקנין 837.
[28][28] ע' גרוס, "הזכויות הדיוניות של החשוד עפ"י חו"י: כבה"א", מחקרי משפט יג תשנ"ו- 1996 עמ' 158.(להלן-גרוס)
[29][29] גרוס עמ' 160.
[30][30] גרוס עמ' 161.
[31][31] ועקנין 378.
[32][32] גרוס עמ' 160.
[33][33] ועקנין עמ' 838.
[34][34] גרוס 161.