26 יוני 2001

נערך ע"י רמי אריה, ט.ל.ח, תשס"א

משפט בינלאומי פרטי / ד"ר רונה שוז

מבוא.......................................................................................................... 2

איך לפתור בחינה :        סמכות/כלל ברירת הדין/אכיפה................................................................. 2

במה עוסק משפט בינלאומי פרטי................................................................................................ 2

מטרות המשפט הבינלאומי – לפי פ' שפירא................................................................................... 2

הגישות לבחירת הדין שיחול...................................................................................................... 2

חוליות קישור........................................................................................................................ 2

סוגי חוליות קישור – וההגדרות בישראל....................................................................................... 3

עיקרון הריבונות הטריטוריאלית................................................................................................. 3

סמכות בעיקרון הריבונות הטריטוריאלית...................................................................................... 3

סמכות שיפוט.................................................................................................. 4

מבחן  הסמכות...................................................................................................................... 4

חריגים לכלל הסמכות:......................................................................................................... 4

פורום נאות........................................................................................................................... 4

חריגים לכלל הסמכות............................................................................................................. 4

כללי ברירת הדין בנזיקין....................................................................................... 4

באנגליה – הכלל עד 1995........................................................................................................ 4

באנגליה – החוק החדש מנובמבר 1995......................................................................................... 5

בארה"ב – כלל מירב הזיקות..................................................................................................... 5

הגישה הקלאסית – גישת האינטרס............................................................................................. 5

כלל ברירת הדין בישראל......................................................................................................... 5

החלת ס' 3 לפקודת הנזיקין יחד עם דין זר על עוולה בישראל............................................................. 5

שיעור הפיצוי בישראל............................................................................................................. 6

הדין הרצוי........................................................................................................................... 6

כללי ברירת הדין בחוזים....................................................................................... 6

באנגליה ובישראל ובאמנת רומא................................................................................................ 6

התפקיד של ה- PROPER  LAW................................................................................................ 6

כשיש תניית שיפוט מוסכמת...................................................................................................... 6

ברירת דין משולבת חוזים – נזיקין............................................................................................... 7

ברירת הדין בקניין............................................................................................. 7

מקרקעין.............................................................................................................................. 7

מיטלטלין............................................................................................................................. 7

נכסים לא מוחשיים................................................................................................................. 7

כללי ברירת הדין בין בני זוג................................................................................... 7

סוגי משטרי ממון אפשריים:....................................................................................................... 7

מתי עלול להיות מתקל דינים ?.................................................................................................. 7

נסיבות הסכסוך האפשריות :..................................................................................................... 7

הדין הקובע לקביעת המשטר..................................................................................................... 7

הדין המצוי בישראל - ס' 15 לחוק יחסי ממון  (שנת 1974).................................................................. 8

כשאין מקום מושב משותף......................................................................................................... 8

כלל ברירת הדין לגבי תוקף נישואין............................................................................................ 8

המצב בישראל לגבי תוקף הנישואין............................................................................................ 8

דוקטרינת זכות מוקנית   PARTIAL  MUTABILTY  (הזכות עוברת ונשמרת)......................................... 9

דוקטרינת הסכם מכללא........................................................................................................... 9

הדרישה הצורנית................................................................................................................... 9

התרת נישואין  (גירושין, ביטול נישואין)....................................................................................... 9

תחולת הדין לפי המסגרת הפרוצדורלית...................................................................................... 10

מזונות............................................................................................................................... 10

הגדרות משלימות.................................................................................................................. 10

כלל ברירת הדין בירושה...................................................................................... 10

במשפט האנגלי.................................................................................................................... 10

בישראל............................................................................................................................. 10

הכשרות לצוות.................................................................................................................... 11

צורת הצוואה...................................................................................................................... 11

בעיות מתודולוגיות........................................................................................... 11

פרוצדורה מול מהות.............................................................................................................. 11

דוגמאות למחלוקות........................................................................................................... 11

אכיפת פסקי דין זרים......................................................................................... 12

סמכות בית המשפט הבינלאומי................................................................................................. 12

חוק אכיפת פסקי חוץ............................................................................................................. 12

1.  תנאים הנוגעים לאופי ההחלטה........................................................................................ 12

2.  הפסק ניתן בסמכות ובסבירות.......................................................................................... 12

3.  התנאים הנוגעים לשילובו של הפסק הזר............................................................................. 12

מבוא

איך לפתור בחינה :        סמכות/כלל ברירת הדין/אכיפה

1. האם לבהמ"ש יש סמכות ?   או שהדבר נתון מראש כעובדה.

2. זיהוי מי תובע מי נתבע ? .

3. זיהוי נושא התביעה  -  נזיקין/חוזים/יחסי ממון/מזונות/ילדים/ירושה/קניין/נכסים בלתי מוחשיים/ אכיפת פסקי חוץ וכו'.

4. זיהוי חוליית הקשר הרלבנטית לנושא – דומיסיל/ אזרחות/ מקום מושב/ מקום האירוע/ מקום המגורים  וכו'.

5. זיהוי הבדלים בחוליות קישור בין מדינות שונות – אנגליה/קונטיננט/ארה"ב/ישראל.

6. זיהוי איזה דין של איזה מדינה חל ?   האפשרויות ?

7. מה אומר הדין לגבי המקרה הרלבנטי ?   - היישום.

במה עוסק משפט בינלאומי פרטי

1. סמכות שיפוט – א. האם יש סמכות?    - יש לפעול לפי כלל התפיסה – תקנה 500 .

      ב. האם בהמ"ש מוכן להפעיל סמכותו – או לקבוע פורום לא נאות.

2. ברירת דין  - כשיש אלמנטים זרים במשפט:

א. בחירה איזה דין יחול.

ב. על התובע להוכיח הדין הזר כעניין שבעובדה – ע"י מומחה.

ג.  אם לא הוכח הדין הזר – תופעל חזקת שוויון הדינים.

ד.  ויתכן שאם לא הוכח הדין הזר – תידחה התביעה.

LEX  FORI – הדין המקומי (דין הפורום),

LEX  COUSAE   - הדין הזר, הדין שיחול על העניין.

      מדינה זרה = יחידה שיפוטית אחרת – גם מדינה בתוך ארה"ב.   

3. קליטה ואכיפת פסקים זרים – ראה חוק אכיפת פסקי חוץ, תשי"ח.

מטרות המשפט הבינלאומי – לפי פ' שפירא

1. קידום אנטרס הצדדים –  מילוי הציפיות הסבירות של הצדדים, מה היו רוצים שיוחלט.

עשיית צדק :    א. צדק מהותי – שהתוצאה תהא צודקת.

                                            ב.  צדק בברירת הדין – הדין הצודק שיחול.

2. אחדות התוצאה בכל פורום – למנוע פורום שופינג – בחירה אינטרסנטית של הפורום.

ע"י פורום לא נאות, האמנת האג, האמנת רומא, האמנת בריסל.

3. נוחות, פשטות ויעילות בתהליך השיפוטי – כיום הכלל הרווח – מירב הזיקות

– תמיד יפנה לאותו דין.

4. הגנה על האינטרס הציבורי – מתאים לגישת האינטרס הציבורי של המחוקקים.

5.  הכרה אוניברסלית בזכויות מוקנות  - פס"ד אזוגי.

6.  הדדיות ושיתוף פעולה בין לאומי – אמנות בינלאומיות.

הגישות לבחירת הדין שיחול

הגישה המסורתית – מחילים את כללי ברירת הדין ללא קשר לתוצאה.

הגישה החדשה – בודקים גם את התוצאה – ולפיו משאירים גמישות לכלל בחירת הדין,

פס"ד בבקוק – בדקו כלל ויליס הקודם וראו שצריך גמישות.

שיטות גמישות – תקנת הציבור, ערכי יסוד, תום לב, זיקה אמיצה.

גישת האינטרסים הממשלתיים – מה האינטרס של המדינה הזרה שדינם יחול בעניין.

בישראל – חלה הגישה המסורתית – אך יש השפעה של הגישה החדשה.

חוליות קישור

א. חוליות קישור אישיות – מתייחסות לצדדים עצמם- אזרחות, מקום מושב , מקום מגורים וכד'.

ב. חוליות קישור עובדתיות – מקשרות את העובדות למדינה מסוימת, אירוע, מצב, מיקום הנכס וכד'.

ג. חוליות קישור של מירב הזיקות – בהמ"ש שוקל כל הזיקות למשפט, ומחליט על הקשר האמיץ ביותר.

סוגי חוליות קישור – וההגדרות בישראל

א. דומיסיל  - מקום השייכות – בעיקר במשפט המקובל . הסוגים:

1. דומיסיל המקור – באנגליה - מקום היישוב בזמן הלידה, או לפי האם בעת הלידה, או אם ההורים נשואים לפי האב.

2. דומיסיל תלות – הדומיסיל תלוי בדומיסיל של ההורים.

3. דומיסיל נבחר – כאשר בוחרים מקום יישוב בכפוף:

א. קריטריון פיזי – מגורים בפועל.

ב.  כוונה – להשתקע במדינה לעולם.

בישראל -  לירושה  - הלכו לפי הדומיסיל – פס"ד שולמן – הירושה נקבעה לפי דין ברזיל, כי אמנם הייתה לו כוונה לעלות, אך האלמנט הפיזי טרם בוצע.

בבג"צ פלונית נ' בה"ד הרבני – נקבע שדומיסיל אינו  תושבות, אלא המגורים בדרך קבע.

ב. האזרחות (במשפט הקונטיננטלי)  -

בישראל – לתוקף נישואין – בדבר המלך ומועצתו הלכו לפי אזרחות.

ג. מקום מושב - ס' 80 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות –

מגדיר מקום מושב – כמקום בו נימצא "מרכז חייו".

פ' שאווה – אוהב קריטריון זה – רואה בו כמקביל למירב הזיקות.

בפס"ד שטרק -  שמגר - אומר שמקום מושב לא נקבע לפי כוונת האדם ומצבו בעבר, אלא רק לפי המקום אליו הוא קשור מבחינה עובדתית.

גולדברג – כי ייתכן שמשמעותו של המונח, תהא שונה לפי תוכן כל חוק ומגמתו הכללית.

החוקים שאימצו את מקום המושב – חוק הירושה, חוק שיפוט בענייני התרת נישואין, חוק האימוץ, חוק יחסי ממון, חוק לתיקון דיני משפחה (מזונות).

ד. מקום המגורים הרגיל – מבטא שהייה פיסית ולא כוונות או רצונות לעתיד.

מופיע באמנת האג לעניין חטיפת ילדים, שישראל חתומה עליה.

באנגליה ההגדרה הינה לפי המקום המגורים הקבוע ולא הארעי.

בארה"ב – לפי איכות הקשרים של הילד עם הארץ המסוימת.

בישראל – פס"ד גוזהנדט – המקום שבו גר הילד מייד לפני החטיפה.

פס"ד דגן – לא משנה כוונת ההורים, משנה היכן גר הילד לפני החטיפה.

עיקרון הריבונות הטריטוריאלית

לכל מדינה יש סמכות בלעדית בתוך גבולותיה.

1. הרשות המחוקקת – היבט שלילי – ההנחה שהחוקים  אינם חלים מחוץ למדינה,

סתירה מפורשת – כשהחוק קובע במפורש שיחול מחוץ למדינה, כגון חוק הביגמיה.

סתירה מכללא -  חוק לגבי כל האזרחים, פס"ד אמסטרדם – הפקעת מניות.

היבט חיובי  -  חוק ישראל חל על כל מי שמצוי בישראל (גם על תייר).

סתירה מפורשת – כשהחוק קובע במפורש שלא יחול- למשל חסינות שופטים.

             גם בהיפוך – אף מדינה לא תרשה שיחול בה חוק אקס-טריטוריאלי של מדינה אחרת.

2. סמכות שיפוט – זהו כלל התפיסה – תופסים מי שבארץ  - סמכות טריטוריאלית. או לפי תקנה 500 בלבד לגבי תפיסה מחוץ לישראל..

3. רשות מבצעת – פס"ד דאקס – אסור להוצאה לפועל לפעול בשטחים, במדינה אחרת.

סמכות בעיקרון הריבונות הטריטוריאלית

עיקרון זה נותן בסיס לכלל התפיסה.

כיוון שהנתבע נמצא במדינה – יש סמכות לדון בתביעה נגדו.

ברק – אם החוק חל על יחסי משפט מחוץ לישראל, מן הראוי שבהמ"ש יהיה מוסמך לדון בכך.

יש קשר הדוק בין תחולה לבין סמכות.

לעיתים – למרות שאין תפיסה החוק מאשר לדון.

סמכות שיפוט

מבחן  הסמכות

כלל התפיסה מקנה סמכות – גם ביקור קצר מקנה אפשרות תפיסה וסמכות פס"ד MAHARANEE

גם סמכות מקומית חיונית – לבהמ"ש המחוזי בירושלים – סמכות שיורית.

תקנה 500 – מאפשרת תביעת אנשים שאינם במדינה – לפי שיקול דעת בהמ"ש.

חריגים לכלל הסמכות:

1. משמורת ילדים – פס"ד חילו – הסמכות צמודה למקום הימצאות הילד ולא ההורה החוטף.

2. חסינות ריבון זר – נקבע שזו סמכות יחסית רק לפעולות שלטוניות ולא מסחריות – פס"ד נבות נ' נתיבי אויר דרום אפריקאיים. 

פורום נאות

מנטרלים את הכוח הרב של התפיסה (אפילו האקראית), ע"י שימוש בפורום לא נאות.

פס"ד הגבס נ' לוקספורם – הצד הנפגע בישראל, ולא נקבע בחוזה היכן יהיה השיפוט, אלא נקבע שיחול דין אילינוי.   

נקבע  מבחן מירב הזיקות – המכונה בארץ, ובהמ"ש יוכל לבדוק אותה בארץ,

ומבחן הצפיות הסבירה של הצדדים – היצרנית בחו"ל יכולה לצפות שיתבעו אותה בארצות אליהם היא משווקת.

אמנם קבעו שיחול דין אילינוי, אך אין זה אומר שאין סמכות לדון לפי דין זה בישראל.

לעניין הקושי באכיפה – נקבע שהתובע צריך לטעון זאת, ובכל מקרה זה לא יקבע מהו פורום נאות.

פס"ד אבו ג'חלה – אומץ מבחן מירב הזיקות.   ממילא העולם הופך לכפר קטן.

ד"ר שוז – ביקורת :  חשוב הצדק ולא הנוחות.

חריגים לכלל הסמכות

1. חסינות ריבון זר – דוקטרינת החסינות היחסית – לא חלה על פעולות מסחריות.

2. מקרקעין זרים – כלל מוזמביק – בהמ"ש לא ידון בשאלת בעלות על מקרקעין זרים.

בחוק באנגליה 1982 – מותר לדון בהסגת גבול או בעוולה אחרת המתייחסת למקרקעין, כל עוד השאלה העיקרים בתביעה אינה הבעלות.

בישראל – חל עדיין כלל מוזמביק בחריגים הבאים:

1. מותר לדון כשהעילה הינה חוזית  - פס"ד בזילוס נ' אדולה .

2.  כשמדובר על מירמה.

3. פס"ד ברוך נ' לוי – כשמדובר במקרקעין בשטחים – יש אפקטיביות.

כללי ברירת הדין בנזיקין

באנגליה – הכלל עד 1995

א. לגבי מעשה נזיקי שארע באנגליה – תמיד הדין האנגלי, גם אם הצדדים זרים.

ב. לגבי עוולה שנעשתה מחוץ לאנגליה – כלל מקום ביצוע העוולה

  (לשים לב: מקום ביצוע ההתנהגות, ולאו דווקא המקום בו אירע הנזק עצמו).

– כלל החבות הכפולה  - הלכת ויליס     ( + פס"ד CHAPLIN V. BOIS):

1. שהמעשה בר תביעה לפי הדין האנגלי.

2.  שהמעשה בלתי מוצדק גם לפי דין המדינה הזרה, בה הוא התרחש.

בגלל שהתנאים מצטברים – חל רק מה שחופף – פס"ד סקוטי  MCELNY V. MCALLISTEN .

בפס"ד CHAPLIN  - נקבע שיש חריג – ניתן לסטות מדין מקום העוולה אם החלתו גורמת לתוצאה לא צודקת.     על סמך פסיקה זו המציא ד"ר מוריס את כלל מירב הזיקות.

בפס"ד RED SEAS – נקבע שהגמישות קיימת גם לגבי התנאי הראשון.

באנגליה – החוק החדש מנובמבר 1995

יוחל תמיד דין מקום ביצוע העוולה  (לא מקום ההתנהגות). פס"דDISTILLENS  - עיקר העוולה.

בנזקי גוף / מוות – מקום הפציעה או המוות.

בנזקי רכוש – מקום הרכוש בעת שניזוק.

בנזקים אחרים – יחול דין המדינה שיש לה מירב הזיקות לאירוע, ומתקיים היסוד החשוב ביותר באותה עוולה.

חריג – במקרים שבהם ברור שראוי להפעיל דין אחר, הוא יופעל – כלל הזיקה האמיצה ביותר למדינה מסוימת, גם אם איננה מקום ביצוע העוולה.  הסייגים להפעלת החריג:

א. הזיקות הקושרות למדינה האחרת ממשיות ומהותיות.

ב.  בשאלת המרת דין ניתן לנתח כל פלוגתא בניפרד.

ג.  אסור להחיל דין שסותר את תקנת הציבור באנגליה.

לפי ד"ר מוריס – הגמישות תמשיך לחול לגבי עוולות שבוצעו בתוך אנגליה.

בארה"ב – כלל מירב הזיקות

מירב חוליות הקשר יוביל למבחן מירב הזיקות   (פס"ד BABCOCK  V.  JACKSON ).

RES      - כלל מירב הזיקות מורכב משני קריטריונים:

1. זיקה האמיצה ביותר.

2.  מערכת כללי עזר – חיצי הפניה כגון: מקום אירוע הנזק, מקום ההתנהגות, מקום מושב, מקום מגורים  וכו'.

הגישה הקלאסית – גישת האינטרס

גישה שמתמקדת בדינים החלים בכל מדינה – אינטרס המחוקק בקבעו הדין בכל מדינה.

מתקל דינים אמיתי – כאשר יש סתירה  בין דינים הנובעת מסתירה בכוונות המחוקק.

                                 גישה אחת – יחילו את דין הפורום.

                               גישה שניה – יחילו את מבחן הקשר האמיץ לניפגע (פס"ד בבקוק).

מתקל דינים מדומה – כאשר יש סתירה הנובעת רק ממשקל שונה של כוונת המחוקק.

1. אם לנוסע ולנהג דומיסיל משותף וגם המכונית רשומה במדינה זו – יחול דין המדינה הנ"ל.

2.  אם התאונה מתרחשת בגלל התנהגות הנהג במדינה שלו – יחול דין מדינתו.

3.  אם התובע ניפצע במדינתו ולפי דין מדינתו זכאי לפיצוי – יחול הדין שלו.

4.  במקרים חריגים – יחול דין מקום העוולה (באנגליה).

5.  במקרים חריגים עוד יותר – יחול דים הקשר האמיץ – ה- P. L. .

כלל ברירת הדין בישראל

פס"ד קלאוזנר – בן פורת – מאמצת הכלל בארה"ב של הזיקה האמיצה ביותר.

                        בייסקי – נוטה לבן פורת.

שילה – אין ברירת דין אם העוולה אירעה בישראל, לפי ס' 3 לפקודת הנזיקין.

פס"ד אבו עטיה – גם כדי לבדוק פורום לא נאות, בודקים איזה דין חל לפי כלל הזיקה האמיצה ומירב הזיקות.

פס"ד אלטריפי – מירב הזיקות, והיות המקרה גבולי בדקו גם את גישת האינטרס של ישראל לבטיחות לילדים.

פס"ד ג'ון כהן – כנ"ל,  מאמץ את כלל הזיקה האמיצה ביותר. 

לוין -  לא רוצה את הגישה האמריקאית, מעדיף דין הפורום בישראל.

(יותר לכיוון מקום המושב מאשר למקום ביצוע העוולה).

החלת ס' 3 לפקודת הנזיקין יחד עם דין זר על עוולה בישראל

ס' 3 לפקודת הנזיקין מדבר על עוולה שאירעה בישראל – לכן האם ניתן להפעיל דין זר, לגבי עוולה שנעשתה בישראל?

פס"ד קלאוזנר – בן פורת ולוין – ס' 3 אינו כלל ברירת דין, אפשר להחיל דין זר, לכל היותר התוצאה לא יכולה להיות פחות מאשר נותן הדין הישראלי.

                        -  שילה – רק פקודת הנזיקין חלה על עוולות שארעו בישראל.

שיעור הפיצוי בישראל

לפי הדין האנגלי שיעור הפיצוי פרוצדורלי, לפי ארה"ב – מהותי.

פס"ד קלאוזנר – בן פורת מעדיפה הדין בארה"ב – מהותי.  הקשר האמיץ לישראל – לכן יקבל לפי דין ישראל עבור כאב וסבל, למרות שלפי ארה"ב – הפיצוי גבוה יותר.

לגבי ראש נזק ההשתכרות- מכיוון וחוזר לארה"ב – יוטל סכום ביניים.

בייסקי – סבר שלגבי שני ראשי הנזק – יש להחיל הדין המקובל בישראל.

פס"ד ג'ון כהן – לוין כנראה סובר שהסיווג פרוצדורלי, מחיל את דין ישראל על כאב וסבל.

אם דין זר חל על העוולה

לוין – יתמוך בפיצוי הישראלי, לשמירת שוויון בין התובעים בישראל.

פורת – תעדיף את הדין הזר ולא פחות מהדין הישראלי.

הדין הרצוי

פ' עמוס שפירא – דין הפורום עם חריג לאפשרות להמרה לדין חוץ אם יש זיקה הדוקה יותר.

פ' לבונטין – יחול דין הפורום – אלא שיש הגנות לנתבע ולתובע (עמ' 27 במחברת המודפסת).

כללי ברירת הדין בחוזים

באנגליה ובישראל ובאמנת רומא

1.  עדיפות לדין שבחרו הצדדים להחיל עליהם.

2.  בהעדר ביטוי מפורש לבחירת הצדדים – יחול מבחן מירב הזיקות לאירוע – מבחן אובייקטיבי.

3. אסור שבחירת הצדדים תהיה:  לא חוקית, לא בתום לב, נוגדת את תקנת הציבור –

פס"ד VITA FOOD .

4. אסור לכוונת הצדדים לסתור דין קוגנטי  .

פס"ד SAYERS    , פס"ד נורדון שרותי נפט – מעסיק לא יחול לפטור עצמו צחוקי רשלנות.

סדר ההכרעה של הדינים הקוגנטיים:

א. דין קוגנטי של הפורום  - ראשון במעלה – ס' 7 (2) לאמנת רומא.

ב.  דין קוגנטי של מקום הביצוע ושל ה-     PROPER  LAW   .

ג.  דין קוגנטי של מדינה ג' מעורבת – ס' 7 (1) לאמנת רומא – לא התקבל באנגליה.

בארה"ב –  תחול בחירת הצדדים, אלא אם הדין שבחרו ללא קשר לצדדים ולעניין,

אם לא בחרו יחול - דין הזיקה האמיצה ביותר – מבחן אובייקטיבי.

אסור שהדין נבחר יסתור אינטרס מדינה שיש לה זיקה לחוזה.

בישראל ובאנגליה

– מחילים את דין החוזה שבחרו הצדדים   -  בכפוף לארבע הכללים לעיל – אמנת רומא.

– כשאין בחירה הדין בעל הזיקה האמיצה ביותר – מירב הזיקות - פס"ד מנורה נ' נומיקס.

הזיקות ייבדקו לפי חזקות (פרזומציות):

א. המדינה שיש לה הקשר הקרוב ביותר לחוזה – מקום העסק, מקום המגורים .

ב.  המקום בו נמצאים המקרקעין.

– בחירת מכללא (פס"ד ראשיד שיפינג).

–  או את PROPER  LAW  - דין החוזה האובייקטיבי המשוער.

התפקיד של ה- PROPER  LAW

א. כריתת חוזה – מניחים שיש חוזה, קובעים הדין החל, ובודקים לפיו אם יש חוזה.

ב. צורת החוזה – מספיק שמתמלאות דרישות ה- P. L.  או של מקום עריכת החוזה.

ג. כשרות הצדדים – קובעים לפי ה- P. L.  –   באופן אובייקטיבי.

כשיש תניית שיפוט מוסכמת

מקבלים רצון הצדדים,

אולם אם התניה עוסקת רק בשאלה איזה דין יחול – ייתכן שהשיפוט יהיה במקום אחד לפי הדין האחר.

ברירת דין משולבת חוזים – נזיקין

כשיש תניית פטור שאמורה לעגן על הנתבע מאחריות נזיקית,

פס"ד SAYERS - תניית פטור לא תחול כשמדובר בעוולה נזיקית.

פס"ד BRODIN – הקטע הנזיקי קוגנטי וגובר על החוזה בין הצדדים.

ראה גם פס"ד  הגבס נ' לוקספורם – ראה לעיל בפרק על סמכות שיפוט.

לדעת ד"ר שוז – יש לבדוק תקפות תנאי הפטור לפי ה- P .L   - ראה לעיל.

ברירת הדין בקניין

מקרקעין

כלל מוזמביק – אין סמכות לפורום לדון במקרקעין הנמצאים במדינות זרות.

חריגים – כשהתביעה מבוססת על חוב אישי של הנתבע / הפרת חוזה / מירמה.

מוסד הנאמנות – מאפשר לדון גם במקרקעין זרים, לנאמן יש חובה אישית ולמוטב יש זכות לאכוף חובה זו פס"ד לוי נ' ברוך,  פס"ד בסיליוס נ' עדילה.

מיטלטלין

יחול  דין המקום בו נימצא הנכס -   SITUS – המקום בו נימצא הנכס.

העברה פיזית - הדין הקובע הינו דין מקום העברת הנכס.

העברה במסמך – יחול דין המקום המקורי של הנכס (סיטוס)– המקום בו רשום הנכס (דגל המדינה).

לחילופין  דין ה P. L. -  - כשלא יודעים מקום ההעברה מחילים מבחן הקשר האמיץ ביותר.

נכסים לא מוחשיים

יחול הדין שבו הטבעי ביותר לממש את הנכס – בו נימצא הנכס  SITUS .

זכות תביעה – פס"ד רוזן נ' מנהל הנכס – התביעה נוצרה בישראל – יחול דין ישראל.

מניות – פס"ד אמסטרדם – החברה פועלת באנגליה, ושם יש תוקף למימוש המניות.

סימן מסחר – פס"ד בקרדי – מכיוון ורישום הסימן בישראל, יחול דין ישראל.

פטנט – היכן שרשום הפטנט יחול הדין.

תביעת חוב – מקום המגורים של החייב.

כללי ברירת הדין בין בני זוג

סוגי משטרי ממון אפשריים:

א. רכוש נפרד – הנישואים לא רלבנטיים לעניין הבעלות ברכוש.

ב. שיתוף מיידי – הנישואין גורמים לבעלות משותפת על הרכוש, מקובל בקונטיננט (צרפת).  יש מדינות שיתוף מלא, יש כאלו שרק לגבי רכוש שנרכש מאז הנישואין.

ג. שיתוף דחוי – במהלך הנישואין בעלות נפרדת, בסיומם בעלות משותפת – איזון משאבים (בישראל).

ד. שיקול דעת בהמ"ש – מקובל באנגליה ובמשפט המקובל. (ילדים/ צרכים/ תרומה).

מתי עלול להיות מתקל דינים ?

א. בבני זוג שיש להם מקום מושב שונה.

ב. כשבמהלך הנישואין משתנה מקום המושב.

נסיבות הסכסוך האפשריות :

א. במהלך הנישואין – פירוד ללא גירושין, בן זוג אחד פושט רגל.

ב.  סיום הנישואין – מוות או גירושין.

הדין הקובע לקביעת המשטר

א. מקום עריכת הנישואין  -  IMMUTABILITY  (ללא שינוי).

ב. מקום המושב האחרון של בני הזוג   MUTABILITY (משתנה).

ג. מקום המושב בזמן רכישת כל נכס -  הגישה באנגליה ובארה"ב.

ד.  דין הפורום – כשעוברים מדינה, יש רצון להחיל דיני המדינה החדשה.

ה.  מירב הזיקות ?

ו.  כוונת הצדדים – מפורש או מכללא.

הדין המצוי בישראל - ס' 15 לחוק יחסי ממון  (שנת 1974)

א.  הכלל:  מקום המושב במועד עריכת הנישואין ( המושב – לאו דווקא מקום הטקס).

ב.  חריג:   בני הזוג רשאים לערוך הסכם שיחול דין אחר.

ג.  התנאי : שההסכם החדש תקף במקום מושבם, בזמן עריכת ההסכם.

כשאין מקום מושב משותף

א. משנת 1974 , כיום  - מקום עריכת הנישואין (גישת immutability ) – אלא אם יש הסכם אחר בין בני הזוג.    פ' שאווה – המקום שבני הזוג התכוונו, בעת עריכת הנישואין לעשותו המקום המשותף.

ב. לפני 1974  - פרופ' שאווה טען שפונים למשפט המקובל – הדומיסיל (מקום המושב).

הכלל - דומיסיל האישה נקבע לפי הבעל.

חריג – כאשר הוכח שבני הזוג יש כוונה  להקים ביתם במדינה אחרת.

בפס"ד אזוגי – נקבע שס' 15 יחול גם לגבי עולים שנישאו ועלו לארץ לפני 1974.

ג. במקרים חריגים ייתכן שימוש במבחן מירב הזיקות  - ה-  P. L. – הקשר האמיץ ביותר עם הצדדים ועם הנישואין  (נתמך ע"י המלומדים דייסי ומוריס באנגליה + ד"ר שוז).

ד. בארה"ב – מציעים שיוחל הדומיסיל של הצד שרכש את הנכס המסוים, נשוא הויכוח.

ה. באמנת האג – מקום המגורים הרגיל המשותף הראשון, של הצדדים לאחר הנישואין.

ו. בהצעת חוק תשט"ז – היחיד והמשפחה – ס' 194 – כלל ברירת הדין ביחסי ממון – מקום המושב, ואם יש מקומות מושב שונים – לפי הכוונה.

כלל ברירת הדין לגבי תוקף נישואין

א. מקום עריכת הטקס – בארה"ב.

ב. במשפט המקובל – דין מקום המושב בזמן הנישואין.

       אם לבני הזוג מקום מושב שונה – גישת הדומיסיל הכפול – נדרש שהנישואין יהיו תקפים לפי שני מקומות המושב יחד. 

      לגבי הצורה – מקום עריכת הטקס, לגבי הכשרות – מקום המושב.

ג.  במשפט הקונטיננטלי – דין האזרחות בזמן הנישואין.

        אזרחות שונה ודינים שונים – עלולים לגרום לפסילת הנישואין.

ד. באמנת האג (שאינה פופולרית במיוחד) – מקום עריכת הטקס.

ה. גישת מירב הזיקות P. L. – עונה לציפיות הצדדים, אך יוצרת אי וודאות.

ו.  דין המקום שבו הצדדים התכוונו להקים ביתם – פופולרית בישראל.

(באופן חריג גם - פס"ד לורנס באנגליה).

המצב בישראל לגבי תוקף הנישואין

א. מי שאינם אזרחי ישראל

סימן 64 לדבר המלך – לגבי מי שאינם אזרחי ישראל, קובע שדין האזרחות קובע. (בפס"ד סקורניק ופס"ד שלזינגר – נקבע בזמן עריכת הטקס).

בפס"ד שאוליאן – הבעל התאסלם וגירש אישתו היהודיה הראשונה, התגייר והתחתן שוב. נקבע שהגירושין תופסים, מכיוון והיו תקפים לפי הדין הפרסי בפרס כשנעשו.

החריג ע"י השופט אגרנט – לגבי נישואין כדמו"י של יהודים שהם אזרחי חו"ל בחו"ל, נכיר בכל מקרה בנישואין (פס"ד סקורניק).  גם אם אינם מוכרים לפי הדין האזרחי בחו"ל, חריג זה לקוח כנראה מתקנת הציבור.

לגבי עולים חדשים שעדיין אינם אזרחי ישראל – חל רק דין אזרחות שלהם.

       (פס"ד שמואל – נשואי תערובת יהודיה ללא יהודי – יחול הדין האזרחי בהודו).

כשדין האזרחות מפנה לדומיסיל (למשל אזרחי אנגליה שמקום מושבם בניו יורק), כשנבדוק בישראל נלך לפי דין האזרחות שמפנה לבדיקה בניו יורק -> הפניה הקרויה  RENVOI .

ב. אזרחי ישראל

סימן 47 לדבר המלך – קובע שאצל אזרחי ישראל – יחול הדין האישי (הדתי).

אם לבני הזוג דין דתי שונה – פ' שאווה (ושוז מסכימה) אומר שיוחל הדין הקומולטיבי :   הנישואין יהיו תקפים רק אם הם תקפים לפי שני הדינים יחד.

תושבי ואזרחי ישראל, נוצרי ליהודיה נישאו באנגליה – פס"ד דייויס – לפי הצורה תקף , לפי הכשרות – פסול, כי אין לאזרחי ישראל יהודי לבן זוג לא יהודי כשרות לפי ס' 47 לדבר המלך.

הדין היהודי אינו מאפשר נשואי יהודי ללא יהודי – לכן בישראל תמיד אלו נישואין פסולים   (פס"ד ברקוביץ – נישואי פרגוואי נפסלו).

זוג יהודי ישראלים שמתחתן כדמו"י בחו"ל – לא תקף כי נישואין דתיים לא מוכרים בחו"ל, לפי הדין האזרחי.

זה שאין כשרות להינשא – לא אומר שבמרשם האוכלוסין לא יירשמו כנישואים, יש תעודה, ועונה לצורה במקום עריכת הטקס.

דוקטרינת זכות מוקנית   PARTIAL  MUTABILTY  (הזכות עוברת ונשמרת)

פס"ד אזוגי – זוג עלה ממרוקו לפני 1974 , רכשו רכוש לפני 1974 ונפרדו.

הרוב – פונים למשפט המקובל – דין הדומיסיל (מקום המושב בזמן רכישת הרכוש).

המיעוט (אלון) – יחול דין הפורום בזמן הרכישה.

התוצאה – מכיוון וכל הרכוש נרכש בישראל, יחול דין ישראל על הרכוש.

הסתירה – ס' 15 מחיל את דין מקום עריכת הנישואין.

הפתרון – לא נחיל את ס' 15 כי סותר את הזכות המוקנית (של האישה ברכוש ).

דוקטרינת הסכם מכללא

פס"ד נפיסי – זוג מפרס רכש חנות לפני שעלו לארץ בשנת 1983 .

הגישות להגיע לתוצאה של שיתוף (ולא להחיל דין פרס – לפיו הכול לבעל):

א. ס' 15 לא חל על מי שנישא לפני 1974 – נדחתה ע"י בהמ"ש העליון.

ב. שוויון הדינים – לא הוכח הדין הזר (הפרסי).

ג. הסכם מכללא – מרגע שעלו רצו שדין ישראל יחול על יחסיהם, מתאים לסייפא של ס' 15 לפיו לבני הזוג מותר לעשות הסכם שיהא תקף במקום מושבם בזמן עריכתו.

הגישה הצרה (גולדברג ודורנר) – רק רכוש שנרכש לאחר ההסכם.

הגישה הרחבה (ברק) – ההסכם חל על כל הרכוש, שנשאר בפרס, או שהביאו).

ד.  עקרון העל של השוויון בין המינים (חשין).

בפס"ד אואליד – נקבע כשיש הסכם מפורש, יש להוכיח הסכם מכללא (הדוקטרינה לא אוטומטית) – ראה לעיל דוקטרינת הזכות המוקנית.

הדרישה הצורנית

א.  פרק 1 לחוק יחסי ממון מגדיר את הדרישות הצורניות להסכם ממון.

השופט גולדברג – הדרישות הצורניות אינם חלות על הסכם לפי ס' 15 .

ג. במשפט האנגלי – תוקף הנישואין תלוי בתוקף הצורני לפי מקום עריכת הטקס, ובתוקף המהותי לפי מקום המושב.

ד. אם לבני הזוג מקום מושב שונה – הגישה הקומולטיבית – תוקף הנישואין מותנה בתוקפם לפי הדינים בכל אחד ממקומות המושב.

ה. באנגליה גישה מתפתחת – התוקף במקום בו הם מתכוונים לגור.

ו.  במקרים בעייתיים – גישת מירב הזיקות תכריע לגבי תוקף הנישואין.

התרת נישואין  (גירושין, ביטול נישואין)

א. באנגליה – דין הפורום (ללא קשר למקום עריכת הטקס ולמקום המושב).

ב. בקונטיננט – דין האזרחות.

ג. בישראל – לפי הדין האישי (הדתי).

ד. בישראל בנשואי תערובת – חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים) (1969) : נשיא בהמ"ש העליון יחליט לאיזה בימ"ש להפנות המקרה. לבית הדין הרבני – שיחיל המשפט העברי,

או לבהמ"ש לענייני משפחה -  שיחיל את ס' 5 לחוק קובע סדרי עדיפויות לשפיטה:

1. הדין הפנימי של מקום מושבם המשותף של בני הזוג.

2. הדין הפנימי של מקום מושבם השותף האחרון של בני הזוג.

3. הדין הפנימי של ארץ אזרחותם המשותפת של בני הזוג.

4. הדין הפנימי של מקום עריכת הנישואין

5. במקרים חריגים - לפי הדין הפנימי של מקום המושב של אחד מבני הזוג, כפי שייראה לבהמ"ש צודק בנסיבות העניין.

6. אם הסכימו בני הזוג – תבוצע ההסכמה ללא קשר לעדיפויות לעיל (ס' 5 (ג)).

                 בנשואי תערובת של ישראלים בני דתות שונות, לא יוחלו אפשרויות 1-3 – כי אין דין אחד לשניהם בישראל.

תחולת הדין לפי המסגרת הפרוצדורלית

א. במזונות אישה – ידונו לפי סימן 64 וסימן 47  (ולא לפי החוק מ- 1969 ).

ב. בירושה – לפי דבר המלך במועצה.

ג. בשאלת תקפות הנישואין של נשואי תערובת וגירושין – לפי חוק מקרים מיוחדים, לפי ס' 5 יוכל בהמ"ש להכריז על הנישואין כבטלים.

מכאן שעל עניינים שונים יחולו דינים שונים ועלולים להגיע לתוצאות שונות. לעניין אחד הנישואים תקפים, ולעניין אחר – בטלים.

לדוגמה: פס"ד לפידות – יהודי ישראלי שהתחתן עם נוצריה, לעניין התרת נישואין – לפי החוק הנישואין תקפים. לעניין הירושה (הבעל מת) – מחילים ס' 47 והנישואין בטלים.

מזונות

ס' 17 לחוק לתיקון דיני משפחה מונה שלושה כללים:

א. על חובת המזונות על בני זוג, יחול דין מושב בני הזוג, אם אין מושב משותף – יחול דין מקום מושב החייב.

ב. על חובת המזונות של אדם לקטין – יחול דין מקום מושבו של הילד. (ס' 77 לחוק האפוטרופסות).

ג. על חובת מזונות אחר – יחול דין מקום מושב החייב.

בפס"ד קופולוביץ – נקבע חריג שכשני בני הזוג יהודים, ואפילו האישה בצרפת, יחול הדין האישי לגבי המזונות לאישה ולקטין.

פ' שאווה וד"ר שוז – מבקרים בחריפות פס"ד זה, כי כללי המשפט הבינלאומי קודמים לדין המקומי.

      לגבי אפוטרופסות ילדים – ראה עמ' 64-67 למחברת מודפסת משנה קודמת.

הגדרות משלימות

א. מקום מושב – מוגדר כיום "כמרכז חייו" – ס' 80 לחוק הפרשנות.

ב.  בהקשר יחסי ממון – יש לשים דגש על הכוונות העתידיות – היכן רוצים לגור.

ג.  דוקטרינת התחליף – לפי הגישה הצרה של גולדברג בפס"ד נפיסי – הסכם מכללא לא יחול על הרכוש שנישאר באיראן,  מכירת הרכוש והמרתו לשטרות כסף שיועברו לישראל, לא ישנו את מעמד הכסף שיישאר לפי הדין האיראני.

ד. דברי חשין על השוויון כעקרון על כנראה מתכוונים לתקנת הציבור – שמירת השוויון.

ה. פס"ד אואליד שדורש הוכחה לשינוי הסכם מפורש להסכם מכללא, עם העלייה לארץ, כנראה מעיד לדעת שוז, כי בהמ"ש נותן עדיפות למשטר נאור, בצרפת ממנה עלו יש משטר משותף, ולמרות זאת עשו הסכם ניפרד על משטר רכוש ניפרד.

כלל ברירת הדין בירושה

במשפט האנגלי

במקרקעין – יחול דין ה- SITUS  - המקום בו נימצא הנכס.

במיטלטלין – מקום המושב (הדומיסיל) בזמן הפטירה.

בישראל

פרק 7 לחוק הירושה – קובע כלל סמכות וכלל ברירת דין.

כלל הסמכות (ס' 136) – יש סמכות לבהמ"ש בישראל כאשר מתמלא אחד מהתנאים הבאים:

א. מושבו של האדם ביום מותו היה בישראל.

ב. הניח נכסים בישראל.              – יתרון הכלל באכיפה קלה.

פס"ד קאנזליס – כשהניח נכסים בארץ, תחולת הסמכות גם לגבי הנכסים בחו"ל (ביריחו). כי יש סמכות מפורשת בס' 136 לחוק  -  זהו חריג לכלל מוזמביק.

חוליית הקשר – ס' 135 לחוק הירושה – דין מושב – מקום מרכז חייו של אדם.

ס' 137 לחוק – יש לזהות היכן היה "מרכז חייו" – בשעת מותו (לא סתם מקום מותו).

ס' 138 לחוק הירושה – נכסים העוברים בירושה לפי דין מקום הימצאם בלבד, יחול דין הימצאם בלבד (דין ה- SITUS).  בפס"ד כהנא – היות ודין צרפת חייב המוריש להוריש חלק לצאצאיו, קיבל בהמ"ש המחוזי בישראל הוראה זו לפי ס' 138 לעיל.

בעליון נקבע כי ס' 138 :   1. לא נועד להפריד בין ירושה ע"פ צוואה, לירושה ע"פ דין.

2. משמר את הכלל של מקום המושב בעת הפטירה ולא חל לגבי מקרים של מקום הנכס.

 נשמר העיקרון של מקום המושב.  (הצאצאים לא קיבלו – כי הדין הצרפתי הוא פנימי, והדין הבנל"א שם הינו כלל ברירת דין רגיל).

הכשרות לצוות

ס' 139 קובע כי על הכשרות לצוות חל דין מושב המצווה בעת עשיית הצוואה.

ס' 140 (ב) – הצטרפות ישראל לאמנת האג.

צורת הצוואה

ס' 140 (א) כשרה כאשר צורתה לפי דין הפורום, או לפי דין מקום מושב הנפטר בעת עשיית הצוואה, או בעת הפטירה, לפי דין האזרחות בעריכתה או במותו, או במקרקעין -  גם לפי דין הימצאם.

לקרוא כל ההוראות בפרק 7 לחוק הירושה עד וכולל ס' 144 .

בעיות מתודולוגיות

פרוצדורה מול מהות

ענייני פרוצדורה (דיני ראיות) – תמיד חל דין הפורום, ולא דין זר. 

פס"ד גריפין קאופרשיין – למנוע כפיית דין זר העלולה לפגוע בתפקוד בהמ"ש.

הגדרת פרוצדורה - לפי פ' שאווה – "האופן של ההליך שלפיו זכות משפטית נאכפת", האמצעי לאכיפת הזכות.

מהות – מתייחס להגדרת הזכות עצמה.

באנגליה – נוטים תמיד לסווג כפרוצדורה.

בארה"ב – נוטים למהותי.

דוגמאות למחלוקות

1.  שיעור הנזק – פס"ד BOIS קבע שפיצויים בגין כאב וסבל, זה עניין של ראשי נזק ושל מהות.

פס"ד קלאוזנר – בן פורת – העדיפה הגישה האמריקאית – מהות.

                                                בייסקי – אמר שצריך להיות גמיש לפי העניין.

בפס"ד ג'ון כהן – ש. לוין – אמר שתמיד פיצויי כאב וסבל יינתנו לפי ישראל – נוטה לפרוצדורה.

2. התיישנות  -  באנגליה 1984 – נקבע שכללי ההתיישנות הם מהותיים.

בישראל  - ס' 2 לחוק ההתיישנות אומר שההתיישנות היא דיונית.

            אך בפקודת הובלת סחורה בים (ס' 116 (6)) – ההתיישנות מהותית.

לפיכך, אין תשובה חד משמעית בישראל.

3. שעבודים ימיים – פס"ד גריפין קאופרשיין –

     לגבי משך קיום השעבוד – ברק ושמגר (רוב) – מהותי. – ד"ר שוז תומכת.

נתנייהו (מיעוט) – דיוני.

לגבי  סדר עדיפויות הנושים – שמגר ונתנייהו (רוב) – דיוני כי:

א. רק דין אחד יכול לחול על סדר עדיפות (מעשית).

ב. לא צודק להעדיף דין על דין, כלומר דין הפורום ניטרלי.

ג. סדר עדיפות אינו עוסק בזכות, אלא בסעד ואכיפה (פרוצדורה).

ברק (מיעוט) – מהותי = אינטרס ההסתמכות.

4.  ההשלכות הפוטנצייאליות

פס"ד  Phrantzes  v.  Argti  (אנגליה) – נדוניה מהאב היווני לבת (למה אני לא קיבלתי?)

נקבע כי היות ולא ניתן לאכוף את הזכות, כי אין כזו כלל באנגליה ואין פרוצדורה לאכיפתה – לא תאכף.

אכיפת פסקי דין זרים

סמכות בית המשפט הבינלאומי

סמכות בארץ – מספיקה "תפיסה" של אדם.

סמכות דין זר – רק כשיש לבעל הדין "תושבות" …..

היקף התחולה של הדין הזר – רק לגבי המשפט הפרטי (ולא לגבי פלילי, מסים, ציבוריים)

חוק אכיפת פסקי חוץ

1.  תנאים הנוגעים לאופי ההחלטה

א. שההחלטה נחשבת פסק דין.

ב.  שהפסק אינו ניתן עוד לערעור.

ג.  הפסק בר ביצוע במדינה בה ניתן.

2.  הפסק ניתן בסמכות ובסבירות

א. במישור המקומי הפנימי.

ב.  במישור הבינלאומי.

ג.  לא ייאכף פסק שהושג במרמה.

ד.  ניתנה הזדמנות סבירה לנתבע להתגונן – מבחן אובייקטיבי – פס"ד אינדוקסיס.

3.  התנאים הנוגעים לשילובו של הפסק הזר

א. הבקשה לאכיפה הוגשה תוך 5 שנים מיום מתן הפסק.

ב.  הדדיות.

ג.  החיוב ניתן לאכיפה לפי דיני ישראל.

ד.  לא ייאכף פסק הסותר את תקנת הציבור, או פוגע בריבונותה או בטחונה של המדינה.

בהצלחה

בבחינה

מרמי