עיבוד בלבד - ע"י רמי 26.5.2001

סיכום זה מתייחס להרצאות אלכס שטיין בירושליים

ואינו תואם את ההרצאות של הרנון במכללה האקדמית למשפטים ברמת גן

דיני ראיות

מבוא:.............................................................................................................................................. 3

מטרות דיני הראיות:..................................................................................................................... 3

קבילות ראיות........................................................................................................................... 3

הסכמה באי התנגדות................................................................................................................. 3

עקרון התחולה המיידית................................................................................................................. 4

התנאה על דיני הראיות.................................................................................................................. 4

קבילות פוליגרף:........................................................................................................................... 4

תפקיד ערכאות הערעור והדיון....................................................................................................... 4

נשוא ההוכחה................................................................................................................................... 5

עקרון השייכות לעניין.................................................................................................................... 5

דברים הטעונים ושאינם טעונים הוכחה............................................................................................. 5

עניינים של דין ושל עובדה.............................................................................................................. 5

הודאה פורמלית............................................................................................................................ 5

חזרה מהודאה:.......................................................................................................................... 5

ידיעה שיפוטית.............................................................................................................................. 6

ידיעה פרטית............................................................................................................................. 6

אמצעי הוכחה: ראיות ומיונן.............................................................................................................. 7

הקטגוריות: עדויות, מסמכים, וראיות חפציות................................................................................. 7

עקרון הראיה הטובה ביותר........................................................................................................... 7

הבחנה בין ראיה ישירה לנסיבתית..................................................................................................... 8

גביית ראיות..................................................................................................................................... 8

הכשרות והחובה להעיד................................................................................................................. 8

אכיפת קיום החובה להעיד:........................................................................................................... 8

1. אי התייצבות......................................................................................................................... 8

2. התייצבות ללא שיתוף פעולה עם המטרה לשמה הוזמן העד........................................................ 9

סנקציות בגין אי המצאת מסמך לפי צו:....................................................................................... 9

האם העונשים כפופים לערעור?................................................................................................... 9

[ חריגים בשל טעם פרסונלי לעקרון הכשרות והחובה להעיד........................................................... 9

עדות קרוב.................................................................................................................................... 9

חריגים לחריג:......................................................................................................................... 10

עדות קרוב במצב של צירוף נאשמיםï ס' 3 ו4- לפק"ר................................................................ 10

האם ניתן להרשיע אדם לפי עדות קרובו לגבי השותף הכוללת דברים לחובת הקרוב?.................... 11

עדות נאשם................................................................................................................................. 11

עדות שותף.................................................................................................................................. 11

האם התביעה יכולה להביא עד שהוא נאשם שותף במשפט אחר, נפרד, שתלוי ועומד?.................... 11

הלכת קינזי.............................................................................................................................. 11

האם חלה הלכת קינזי על עדי הגנה?........................................................................................... 12

בכתבי אישום משותפים-.......................................................................................................... 12

עדות קטין................................................................................................................................... 13

במשפטים אזרחיים-................................................................................................................. 13

במשפטים פליליים-.................................................................................................................. 13

עדות חולה נפש ומפגרים* בשכלם................................................................................................. 13

כשרות.................................................................................................................................... 13

שקילת עדותם של חולי נפש....................................................................................................... 14

[ חריגים בשל טעם מעורב- אישי ותוכני- לחובה להציג ראיות חסויות............................................ 14

חסיון עו"ד לקוח......................................................................................................................... 14

דרכים להסרת החסיון................................................................................................................. 15

פרטי החסיון:.......................................................................................................................... 15

היקף החסיון........................................................................................................................... 15

זהות הלקוח............................................................................................................................. 16

שכר טירחה............................................................................................................................. 16

תחולת החיסיון........................................................................................................................ 16

חסיונות נוספים כאמור:............................................................................................................... 17

[ חריגים בשל טעם תוכני- סייגים לחובה להציג ראיות וראיות חסויות........................................... 17

{ חסיון לטובת המדינה (ס' 44-46 לפק"ר)................................................................................. 17

{ חסיון לטובת הציבור............................................................................................................ 17

{ חסיון לטובת בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה............................................................................ 18

במשפט פלילי........................................................................................................................... 18

זכות השתיקה והחסיון מפני הפללה עצמית....................................................................................... 18

רציונלים לחסיון מפני הפללה עצמית וזכות השתיקה...................................................................... 19

היקף החסיון מפני הפללה עצמית/ זכות השתיקה:......................................................................... 19

תחולת החסיון:........................................................................................................................... 19

חסיון רופא/פסיכולוג- חולה.......................................................................................................... 20

חסיון כהן דת - מתוודה............................................................................................................... 21

חסיון עובד סוציאלי..................................................................................................................... 21

חסיון מקורות מידע של עיתונאים................................................................................................. 21

חסיון פרטים שהועברו במהלך מו"מ לפשרה.................................................................................. 21

"מבלי לפגוע בזכויות".............................................................................................................. 22

הגנות נוספות על סודיות מידע....................................................................................................... 22

דרישה צורנית של כתב................................................................................................................... 23

ס' 80 לחוק הפרוצדורה העותמנית-............................................................................................ 23

@ דרישת הכתב= פ"ד פריזלר נ' וייס- די ב"ראשית ראיה"......................................................... 23

טענות נגד תוקף המסמך........................................................................................................... 24

@ בכל זכות דיונית יש להשתמש בדרך המקובלת ובת"ל................................................................ 24

הכרעה שיפוטית של ראיות........................................................................................................... 25

2. תביעות נגד עזבונות ונעדרים:................................................................................................ 25

נטל השכנוע............................................................................................................................. 26

נטל הבאת הראיות................................................................................................................... 26

דוקטרינת הודאה והדחה............................................................................................................. 27

נקודות חשובות לעניין הודאה והדחה:....................................................................................... 27

נטל השכנוע בתובענות שעניינן ביטוח......................................................................................... 27

חלוקת נטל השכנוע ברשלנות רפואית......................................................................................... 28

לגבי חוסר תיעוד/ העדר תיעוד-................................................................................................. 29

לגבי עניינים פיזיים-................................................................................................................. 29

חזקות............................................................................................................................................ 29

4 סוגי חזקות בדין הישראלי:....................................................................................................... 29

דוגמאות לחזקות יחסיות ניתנות לסתירה:.................................................................................. 30

כללי פסילת ראיות.......................................................................................................................... 30

4 כללי פסילה:............................................................................................................................. 30

כלל הפוסל עדות שמיעה............................................................................................................... 30

חריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה.................................................................................................. 31

2. חריגי מהימנות וצורך............................................................................................................ 33

קבוצה נוספת- חריגי רס- גסטה................................................................................................. 34

3. חריגים המושתתים על מדיניות משפטית................................................................................. 34

חריגים מדומים לכלל הפוסל עדות שמיעה.................................................................................. 35

הדין הרצוי.............................................................................................................................. 35

אמרות מכללא......................................................................................................................... 35

הכלל הפוסל עדות סברה וחריגיו................................................................................................... 36

חריגים לכלל הפוסל עדות סברה:.............................................................................................. 36

פרוצדורה-............................................................................................................................... 36

תוכן החוו"ד- מאפיינים-........................................................................................................... 36

במשפט אזרחי-........................................................................................................................ 36

@ חקירת המומחה על חוו"ד..................................................................................................... 36

@ חוו"ד בעניין רפואי בתובענה אזרחית-................................................................................... 37

@ צרוף לכתב טענות-.............................................................................................................. 37

@ מועד להגשת חוו"ד מומחה-.................................................................................................. 37

@ מינוי מומחה ע"י ביהמ"ש-................................................................................................... 37

במשפט פלילי:............................................................................................................................. 37

@ מינוי מומחה ע"י ביהמ"ש..................................................................................................... 37

@ הערות לגבי חוו"ד מומחה במשפט פלילי-............................................................................... 37

הסדר ספציפי- ס' 6א לחוק נפגעי תאונות דרכים......................................................................... 37

מה יעשה ביהמ"ש עם החוו"ד?..................................................................................................... 38

שלושה מודלים אפשריים:........................................................................................................ 38

אמצעי הוכחה מכאניים ומדעיים:................................................................................................. 38

ההוראות לא חלות על-.............................................................................................................. 40

ראיות שהושגו שלא כדין................................................................................................................. 41

קיימות ארבע גישות:................................................................................................................... 41

1. גישת המהימנות.................................................................................................................. 41

2. הגישה הפרוטקטיבית........................................................................................................... 41

3. הגישה החינוכית................................................................................................................... 41

4. גישת הלגיטימיות המוסרית- פוליטית-.................................................................................... 41

הדין הישראלי............................................................................................................................. 41

מהו אמצעי פסול?........................................................................................................................ 42

ס' 13 לחוק האזנת סתר................................................................................................................... 43

מהי תחולת החוק?.................................................................................................................... 43

2 תנאים:................................................................................................................................ 43

סוגי האזנת סתר מותרת........................................................................................................... 44

ההבחנה בין רשות היחיד- רשות הרבים..................................................................................... 44

דרישת ההיתר......................................................................................................................... 44

דרישת ההסמכה...................................................................................................................... 44

ראיות שיטה/ מעשה דומה/ על אופיו ונטיותיו של הנאשם.................................................................. 45

מבוא:

מטרות דיני הראיות:

1) המטרה העיקרית: להביא לברור האמת להוויתה. להוכיח עובדות שהתרחשו במציאות, לשם מתן הנפקות המשפטית (פ"ד אלון).

הדבר אינו אפשרי- עובדות המשפט מאופיינות בכך שחסרות וודאות. לכן מטרת דיני הראיות לקרב את ביהמ"ש לברור האמת תוך מודעות לכך שהכרעת ביהמ"ש היא תחת טעות.

על המשפט לנקוט עמדה ערכית איך לחלק סיכון של טעות בין בעלי הדין. זה מוביל להחלטות משנות עולם. הרנון להבדיל מאלון חושב שיש אמת אחת, ולא מפריד בין אמת משפטית לעובדתית.

מטרות נוספות:

2) יעילות הדיון.

3) הגנה על ערכים כגון זכות הנאשם להתגונן.

4) הגנה על ערכים לבר- הוכחתיים, כגון: הגנה על בטחון המדינה, התא המשפחתי, הפרטיות, זכויות האדם.

קבילות ראיות

ראיה: כל חומר שבימ"ש מקבל כהוכחה ישירה או עקיפה של העובדות השנויות במחלוקת.

· עליה להיות קבילה- ראיה שהושגה בדרך אסורה תיפסל (לדוג' הקלטת סתר).

· משהתקבלה יש לשאול מה מהימנותה ומשקלה- מדיניות בימ"ש עליון- לקבל ואח"כ לבדוק.

· דיות הראיה- האם מספיקה או שמא יש צורך בראיה מסייעת- שק"ד רחב לבימ"ש בקביעה.

דוג': בעדות ילד מתחת ל14- בעבירות מין, העדות ניתנת ע"י חוקר נוער, היינו עדות שמיעה ולא מהמקור. לפני הצעת החוק בעניין היה צורך בהסרטה בוידאו.

הוכחה ישירה או עקיפה: עד ראיה- ישירה. ראיות נסיבתיות- עקיפה.

הגבלת אמצעי השגת ראיות: בפ"ד קטלן פסל בימ"ש את בדיקת החוקן לצורך מציאת סמים בשל פגיעה בפרטיות ובכבוד האדם.

בפ"ד ועקנין נתגלו הסמים עקב הקאה כתוצאה מבדיקה- התקבל כראיה. בג"צ- הרוב החיל את ס' 32 לחוק הגנת הפרטיות בקובעו כי ראיה שהושגה כאמור אינה קבילה. ד"נ- החלטה נהפכה. הוחל הכלל לפיו ראיות שהושגו באמצעים בלתי חוקיים הנן קבילות פרט למקרים מיוחדים המפורטים בחוק (הגנת הפרטיות, האזנת סתר) ושלענייננו נקבע כי אינם מתקיימים.

הסכמה באי התנגדות

בבימ"ש על הצדדים להביע התנגדות במועד.

אי התנגדות במועדה עלולה להיחשב כהסכמה, ולהכשיר ראיה שע"פ הדין איננה כשרה.

במועדï בהזדמנות הראשונה שנודע לבעל הדין על הטעמים לפסילת הראיה (פ"ד מרציאנו).

סייגים

1. לפי ס' 56 לפק"ר- ראיה בלתי קבילה במשפט פלילי שהתקבלה בטעות ובהיסח הדעת, לא תשמש להרשעה.

2. לפי פ"ד עמיאל ביהמ"ש ייסייע לנאשם ללא סנגור, במידה מינימלית, בשאלות קבילות ראיות.

עקרון התחולה המיידית

דיני הראיות חלים מיידית.

זכויות דיוניות קמות לאדם רק עם תחילתו של דיון משפטי (לא רטרואקטיבית).

כשיש שינוי בכלל מסוים מכללי הראיות הוא ייפעל מיידית על כל המשפטים שחלים באותו הרגע והילך. גם על משפטים שהחלו לפני השינוי (פ"ד קטשווילי ד"נ 25/80: סיוע עדות שותף, פ"ד ג'ארא, פ"ד כהן ע"פ 598/80)- קבלת הודאת עד לפי 10א).

חריג- כשיש זכות מוקנית שנפגעת לא יחילו לפי עקרון התחולה המיידית. אז ייפרשו את החוק כך שיתאים למטרה (פ"ד אפללו ע"פ 639/79)- האזין כדין בזמן שהאזין וכעת זה אסור).

התנאה על דיני הראיות

במ. פלילי: ניתן להתנות על כללי קבילות ראיות כשהנאשם מיוצג ע"י עו"ד (ס' 144 לחסד"פ).

במ. אזרחי- ניתן להתנות על כללי קבילות ראיות ובלבד שמי שמתנה הוא בעל הזכות. ההסכם יכול להכשיר ראיות שאינן כשירות ע"פ דין.

התניות שלא ייתפסו- 1. חשוד המתנה שיורשע במשפט פלילי לפי מאזן ההסתברויות ולא לפי מעל חשד סביר. 2. התנאה בין צדדים שתוצאת פוליגרף תהיה קבילה בביהמ"ש. 3. לפי חוק מ55-, בעדות ילדים, אם חוקר ילדים אינו מתיר להם להעיד בבימ"ש, אין להגיע להסכמה אחרת [בפ"ד פלוני ניסה בימ"ש לעקוף כלל זה ולגבות העדות בלשכת השופטת ועל ידה. בערעור בעליון נקבע כי החריג לעיל (לפיו חוקר הנוער הוא שרשאי להסכים) קוגנטי, ולא ניתן לפי רצון הצדדים להתנות עליו].

קבילות פוליגרף:

( לא בחומר- פ"ד כחלון נ' מנורה- נפסלה תנייה בחוזה המחייבת מבוטח להיבדק בפוליגרף).

פ"ד מנורה נ' סדובניק- באוביטר- אילו היה הסכם לפיו הסכים לבדיקת פוליגרף, ניתן היה לבטלו כי לא הוסבר לו כמו שצריך וכן מקפח כי שולל תרופה המגיעה מכח הדין ובפוליסה המקורית לא הייתה תנייה כזו וכאן בהסכם נספח.

אבל ברגיל- ניתן להתנות שיפוי בחובה להיבדק בפוליגרף.

פ"ד ביאזי נ' לוי- מכר בצל.

דעת מיעוט- ש' בך- צדדים יכולים לקבוע הכרעה לפי כל הסכם (הטלת מטבע/ פוליגרף), וביהמ"ש יאכפו. אולם הסכם כזה שנעשה בין כותלי ביהמ"ש ובשיתופו אחרי תחילת המשפט סותר תקה"צ. מוסדית לא יכריע המנגנון המשפטי לפי דבר שיש בו מקריות והמתנה על הכרעת ביהמ"ש. עליו להכריע לפי ההגיון בלבד ולגבי פוליגרף לא ברור אם מיקרי או הגיוני. לא ניראה בראייה קבילה.

דעת הרב- אלון+ גולדברג- האמת היא אמצעי לפתרון סכסוך ולא חשובה לציבור בהליך כזה שמכריע לגבי כסף ורק לשני הצדדים עניין בו. המערכת מספקת רק תפקיד של פתרון סכסוך באופן יעיל, ולכן הצדדים יכולים להתנות על זכויותיהם כל עוד אין פגיעה בצד ג'. במסגרת מש' אזרחי ניתן להגיע להסכמיםï בדיקת הפוליגרף קבילה (יש לעודד פשרות). דעה זו אומצה בפ"ד חניפס.

תפקיד ערכאות הערעור והדיון

לערכאות אלו הסמכות לדון בראיות.

כלל: ס' 53 לפק"ר- לא מתערבים בהכרעת ערכאת הדיון הראשונה בקביעת ממצאים עובדתיים, ובעיקר בהערכת מהימנות עד (כגון קביעת עד עוין- פ"ד נציץ). עדיפים בשל המגע הישיר עם חומר הראיות. הערעור בה לבדוק חוקיות הערכאה הראשונה ולא כדי לגלגל המשפט מחדש (זה מסייע ליציבות הפסק). כן יתערבו לגבי הסקים לוגיים (פ"ד מרקוס). דוג'- עדות מומחה- יתערבו בהערכת חוו"ד המקצועית ובמשמעותה הלוגית ולא בחלק הרגיל של העדות (פ"ד לב נ' המשביר). עוד דוג'- בידיעה שיפוטית- פ"ד פלדמן נ' שרייבר.

חריגים לכלל: (פ"ד מרקוס):

1). כאשר ממצא ההכרעה מופרך על פניו.

2). יש בממצא ההכרעה חוסר הגיון.

3). כאשר נותרו סתירות מהותיות בין עדות עד שהאמינו לה לראיות אחרות ולא הוסברו בפ"ד של הערכאה הראשונה ואין להם הסבר מתבקש מתוך כלל הראיות.

@ אם יש דעת מיעוט לעניין המהימנות- זה ישמש כפקטור לפתיחת הממצאים בנסיבות חריג מספר 3.

ס' 56 לפק"ר- יתערבו בטעות דיונית הגורמת עיוות דין ובבסיס ההכרעה בפלילים.

אופי ההתערבות:

1. ביטול פס"ד ומתן אחר במקומו. ס' 454 לחסד"א. ס' 212 לחסד"פ.

2. ביטול פסה"ד והחזרתו לערכאה הראשונה. ס' 455 לחסד"א. ס' 213 לחסד"פ.

נשוא ההוכחה

עקרון השייכות לעניין.

ס' 1 לפק"ר קובע כי ניתן להביא כל ראיה רלוונטית, אם אין כלל קבילות הפוסל אותה.

זו גם משמעות ס' 2א לחוק תיקון סדרי הדין (חקירת עדים) האוסר חקירת עברת מין של נפגע בעבירת מין אלא אם רלוונטי (להוכחת יסוד נפשי/מהימנות הנפגע וכו')- גורם לעוות דין.

דברים הטעונים ושאינם טעונים הוכחה.

עניינים של דין ושל עובדה.

� עובדות מטריאליותï יש להוכיח. עובדות שמתבקשות לשם הכרעה בסכסוך. נגזרות מן הדין המהותי. עובדה= דבר ספציפי התרחשות חד פעמית במציאות.

‚ דיןï לא צריך להוכיח. הוא מן המפורסמות שאינן זקוקות לראייה (ס' 57ב לפק"ר).

דיןï מה כלול בקטגוריה משפטית.

המבחן- שטיין- מבחן איתור הקושי בשאלה. אם הקושי הוא בהעדר אינפורמציה על הארוע החד- פעמי- הקושי עובדתי. אם הקושי הוא במשמעות ההגדרה המשפטית המהותית הקושי הוא בדין.

בפ"ד זולוטולוב- ש' ברק- אומד דעת הצדדים= שאלה שבדין. נראה כי בא לשרת את התוצאה הסופית אליה הגיע בפסה"ד.

ƒ דין זרï יש להוכיח. כמו שמוכיחים עובדות. כל עוד לא הוכח ישנה חזקה פיקטיבית כי הוא זהה לדין הישראלי. לפי עקרון "חזקת שוויון הדינים".

הודאה פורמלית

„ עובדות שהסכימו עליהן מכח הודאה פורמלית של בעל דין שלחובתו הן פועלותï אין צורך להוכיחן. כי לא שנויות במחלוקת.

בעל דין יודה- משיקולי עסקת טיעון, לא להרגיז את השופט, חשש מהוצ', מטעמים טקטיים- כשהעובדה בעצם לטובתך.

הודאה פורמליתï הודאה בכתבי הטענות או בהודעה לביהמ"ש. נבדלת מהודאה רגילה של בעל דין כהודאה בעבירה שנמסרה מחוץ לכותלי בימ"ש. הודאה פורמלית מצמצמת את הנושאים השנויים במחלוקת. מחייבת יותר את בעל הדין (בהודאה רגילה יכול בעל הדין לטעון שניתנה בטעות וכו').

נמסרת ע"י כתב בי-דין. או עוד לפני כן בע"פ בקדם- משפט אזרחי/ פלילי (ראה לדוג' ס' 143 לתקנות סדר דין אזרחי).

במשפט אזרחי- ההודאה הפורמלית היא בקדם משפט (חסד"א 143), בכתב הטענות או בכתב אחר (חסד"א 102), בתשובה לשאלת השני (חסד"א 103) וסירוב להודות בעובדות עשוי להביא לחיוב בהוצ' הוכחת העובדה.

במשפט פלילי- ההודאה הפורמלית היא עד לתחילת המשפט בהודעה בכתב לביהמ"ש (חסד"פ 123), עם הקראת כתב האישום בע"פ (חסד"פ 152א), במהלך המשפט (חסד"פ 124). ביהמ"ש יכול שלא לקבל ההודאה כראיה (ס' 154 לחסד"פ).

הודאה פורמלית קונסטרוקטיבית:ס' 240א1 לחסד"פ: מי שהואשם בעבירת קנס ואיננו מופיע למשפט, ביהמ"ש ייקבע שאי הופעתו משמעה הודאה פורמלית בכל כתב האישום.

אין הודאה פורמלית במשתמע.

הודאות ראייתיות- (כגון הודאה במהלך חקירה או באוזני חבר) נכללות בחומר ויש לייחס להן משקל לפי המבחנים הרגילים. וצד יכול להביא ראייה לסתור הודאה ראייתית שלו. עדיין העובדות בגדר המחלוקת (פ"ד יחזקאל נ' קלפר- מחוץ לכותלי ביהמ"ש). ונדרש דבר מה נוסף להכריע לפיה (פ"ד נגר).

חזרה מהודאה:

לבעל דין -עד יש להתייחס אחרתï בשל המעמד המלחיץ על דוכן העדים, לא מן הראוי לקשור את בעל הדין לגירסה שמסר, אפילו שמדובר בהודאה פורמאלית (פ:ד יחזקאל).

במשפט אזרחי- ביהמ"ש רשאי בכל עת ולפי תנאים שיראו לו צודקים, להתיר לבעל דין שיתקן כל הודיה שלו בעובדה או שיחזור ממנה, בכפוף להוצאות כי גרמה לצד השני להסתמך ויש לפצותו (תקנה 104).

בשלבים מתקדמים מאוד (כמו שלב הסיכומים) הסיכוי שביהמ"ש ייעתר לבקשה קלוש.

במשפט פלילי- נאשם רשאי בכל שלב של המשפט לחזור בו מן ההודיה, כולה או מקצתה, אם הרשה זאת ביהמ"ש מנימוקים מיוחדים שירשמו (ס' 153 לחסד"פ).

הורחב (פ"ד סמחאת דעת רוב: גולדברג & נתניהו)ï (רופא הורשע לפי הודאתו על תקיפות מיניות) ניתן לחזור מהודאה גם בשלב הערעור ולא יעמוד שיקול יעילות לגבי אדם חף מפשע (ס' 153 לחסד"פ).

מיעוט (אור)ï לא יכול לחזור מההודאה בהבל פה, שיביא הוכחה עצמאית לחפותו.

לפי פ"ד עלי ופ"ד אל-בכירי (אלון) גם כשיש הודאה פורמלית לא יכריע ביהמ"ש מיד אלא יבדוק את תיק המשטרה לפחות- אבל אין זו ההלכה.

ידיעה שיפוטית

… עובדות שאינן צריכות הוכחה כי בגדר נחלת הכלל. חל במ' אזרחי ופלילי.

ס' 57ב לפק"רï אין צורך בראיה אלא אם יש הוראה אחרת משתמעת.

שתי קטגוריות:

א). עובדות ברורות שידועות לכל אדם סביר גם ללא עיון במקורות כלשהם (דוגמאות: כמה זמן נמשך הריון, יש/ אין במשק אינפלציה, מצב פוליטי/ כלכלי וכו').

ב). עובדות שניתן בקלות לבררן לאחר עיון במקורות שאין עליהם עוררין (דוגמאות: �נתון בשנתון לסטטיסטיקה, ‚דבר שנכתב בספר שנחשב אוטוריטה בתחום, ƒענייני מדינה: מוכרת/לא מוכרת, חברה/לא חברה באו"ם- יתבררו במשרד החוץï המקור הרובע).

הרציונל: גמישות ויעילות ההליכים. אין טעם לנהל דיון מייגע ולהביא ראיות שהן מן המפורסמות.

ג). יש מחלוקת לגבי דברים שאינם וודאיים לחלוטין אך קרובים לכך.

לפי הרנון+ J. H. WIGMORE - בגדר ידיעה שיפוטית. ניתן לטעון לגבי ידיעה שיפוטית כי לא מביאה רק דברים וודאיים. אין וודאות לגבי עובדות שהן נחלת הכלל.

ואז ראוי להודיע לצדדים על הנטייה להשתמש בידיעה שיפוטית כדי שיוכלו להביא חומר שישפיע על ההחלטה, כולל ראיות לסתור ידיעה שיפוטית.

לפי EDMUND MORGAN- לא בגדר ידיעה שיפוטית. אין להתיר ראייה לסתור ידיעה שיפוטית- היא מכילה בתוכה רק דברים וודאיים.

בישראל- הפסיקה הולכת לפי WIGMORE (ראה פ"ד מוסקוביץ), אבל אין הכרעה מפורשת בין הדעות.

בערעור- יש ביקורת מלאה על ידיעה שיפוטית (פ"ד פלדמן נ' שרייבר). השאלה תבחן מראש בערכאת הערעור.

דוגמאות מהפסיקה לידיעה שיפוטית:

פ"ד מוסקוביץ- הנוהג הוא בגדר ידיעה שיפוטית (נוהג לגבי דמי תיווך).

פ"ד איתן חב' לביטוח נ' ונטורה- לא יכולה להיות ידיעה שיפוטית לגבי אחוזי נכות כי זו עובדה ספציפית ולא כללית הדרושה הוכחה ע"י מסמך רפואי.

האם יכול בעל דין לבקש מבימ"ש להביא ראיות ע"מ לסתור ידיעה שיפוטית?

המחלוקת היא תלויה בשאלת היקפה של הידיעה השיפוטית. הדעה הכללית: אם הרעיון להפעלת הידיעה השיפוטית מגיעי מהשופט ולא מבעלי הדין, עליו להודיע על כך לצדדים מראש ע"מ לאפשר להם לטעון נגד הפעלת הידיעה השיפוטית, או להביא ידיעות משלהם בעניין.

ידיעה פרטית

ï ידיעה שאין להשתמש בה: � ארוע שנוי במחלוקתï אם השופט עד ראיה בארוע, ייתכן ויש לפוסלו מלשבת בדין בשל ידיעה פרטית. ‚ מומחיות מקצועית של שופטï אל לו להשתמש בה במסגרת המשפט (מהנדס).

בבימ"ש רגיל: פ"ד מדור נ' ביק (רוב) & פ"ד לוי (זילברג)ï לא יעשה שימוש בידיעתו הפרטית כך שייצור ראיה עצמאית שתכריע את המשפט.

יכול להשתמש בידיעתו הפרטית לגבי הכרעה בין שתי כיתות עדים, לגבי מהימנות עדים (גם בפ"ד חמישה יוד תכשיטנים). ההכרעה בעדות היא "לפי סימני האמת המתגלים במהלך המשפט" (ס' 53 לפק"ר). וסימני האמת כוללים גם את ניסיון החיים הפרטי.

מדור דעת מיעוט (לנדוי) & ביקורתï גם בהכרעה בין כיתות מוסיף את נסיונו הפרטי ובכך מוסיף ראיה נוספת. אין להשתמש בידיעה פרטית ויש להכריע רק לפי נטלי הראיה.

בת.נ. נגד י.פ.- השופט הכריע בין שתי כיתות עפ"י מידע שרכש בלימודי פסיכולוגיה. לנדוי: על השופט להכריע עפ"י שיקולים רציונליים, השכל הישר הכללי שהם נחלת הכלל ולא לפי ידיעה פרטית. ואם לא מצליח להכריע לפי זה- יכריע לפי נטל ההוכחה. וכשיש חשד (כגון בעבירת מין) ינמק הכרעתו.

מדוע אין להשתמש בידיעה פרטית?

השימוש בידעיה פרטית אינו מאפשר ביקורת של הצד שכנגדו יכול השופט להחליט.

חריג לכלל: לגבי טריבונלים מקצועיים סטטוטוריים שהוקמו בכוונה ע"י מומחים לדבר ורוצים לעשות שימוש במומחיותם יהיה שימוש בידע פרטי (פ"ד ליננברג נ' מס שבח, פ"ד אנגל נ' בודסקי- לגבי בי"ד לשכירות).

אמצעי הוכחה: ראיות ומיונן

הקטגוריות: עדויות, מסמכים, וראיות חפציות

הסיווג אינו לפי התכונות הפיזיות של הראיות אלא לפי המטרות של דיני הראיות. מיון פונקציונלי, לפי מבחן מטרת ההוכחה.

1. סיווג כמסמךï כשרוצים להוכיח את התוכן ויש חשש לזיוף ולכן רוצים להפעיל את כלל הראייה הטובה ביותר (כשרוצים להוכיח לפי מצבה שאדם נפטר בתאריך מסוים)ï הכלל דורש מבעל הדין להמציא את המקור, ורק אם יוכיח שזה אבד וכי עשה מאמצים למוצאו יסתפקו בראיה משנית. חל רק על מסמכים. ההבדל בין מקור לראיה משנית איננו בקבילות, אלא במהימנות. המקור משכנע יותר.

2. סיווג כחפץï כשרוצים להוכיח קיום או תכונה מסויימת. וכשאין צורך בכלל הראיה הטובה ביותר ואז ניתן להביא גם צילום, ניתן להגיש לגבי ראיה כזו גם חוו"ד מומחה שיכול להסתמך גם על ראיות לא קבילות אם נהוג כך בין המומחים.

3. סיווג כעדותï כשרוצים להפעיל דיני הגנה על עדים שהודאתם תהיה ברצון טוב וחופשי ותמנע עדות שמיעה.

דוגמאות מהפסיקה:

בפ"ד LI SHU LING- 1988 באנגליה: שחזור רצח בסרט- מסמך+ עדות.

מסמך- כי בא לתעד ומסתכלים על תוכן מסויים וחל כלל הראיה הטובה ביותר, ועדות- כי זה כמו לתת עדות מה עשית, ולכן יחלו כללי עדות- לא תתקבל עדות שמיעה, נדרש שהודאת החוץ ניתנה ברצון טוב וחופשי.

בפ"ד פלד: שברי זכוכית עם טביעת אצבע- סווג כמסמך. החשיבות היא בפענוח התוכן שעל זכוכית החלון שנפרץï יש להביא הזכוכיות בעצמן ולא די בצילום הזכוכיות (כלל הראיה הטובה ביותר).

ביקורתï ביהמ"ש טעה כי יש חריג לכלל הראיה הטובה ביותר לגבי טביעות אצבעות- ניתן להוכיחן גם בתצלום מאושר ע"י המשטרה- ס' 6 (3) לפק' הפרוצדורה הפלילית (פ"ד שניר).

יש חריג כזה גם גבי רישומי מחשב-/ רשומה מוסדית ס' 41א,ב לפק"ר- פלט מחשב ישמש כמקור. רשומה מוסדית- כל מסמך שנערך במהלך העסקים הרגיל ע"י רשות שלטונית / עסק פרטי. להקל על רשויות/ חברות עסקיות/ בעלי עסקים. ואם באמת שנוי במחלוקת ניתן לקבל המקור לאימות.

בפ"ד רוזנפלד: צוואה- חפץ. כי עצם קיומה היה שנוי במחלוקת.

עדיין היה צורך להגיש את המקור בשל הוראה מיוחדת בחוק הירושה- ס' 68ב לחוק הירושה- יש להוכיח צוואה במקור. ואם אבדה/ הושמדה ללא אשמת המבקש שניסה להשיג המקור- יתנו לו להסתמך על העתק- זה בהתאם לכלל הראיה הטובה ביותר.

לו המחלוקת הייתה נוגעת לתוכן הצוואה הייתה מסווגת כמסמך.

פ"ד שניר: הקלטה- מסמך. כי החשיבות היא בתוכן ההקלטה. (תמצית של הקלטה, כשהשוטר לא זוכר ולא ניתן לחוקרו- זו עדות שמיעה. אבל אם העד מאשר באופן כללי שנלקחה ממנו הקלטה התמצית תשמש כראייה לאמיתות תוכן ההקלטה).

פ"ד אלקור- צ'ק: זהו חפץ כי מוכיחים שזהו "דבר הניתן להגנב", לא משנה תוכנו. עצם קיומו חשוב.

פלוני מגיש תלונה במשטרה על סחיטה. אם תוגש לביהמ"ש היא בגדר עדות כי מוגש כראיה לאמיתות התוכן.

ציוץ תוכי לנקישת הטוען שהוא בעליו- חפץ. כי אין אפשרות לחקירה נגדית ולכן לא עדות.

חשיבות הסיווג:

עקרון הראיה הטובה ביותר

שלושה מרכיבים:

1. כלל הראיה הטובה ביותר במסמכים. לא תופס בראיות חפציות (פ"ד רוזנפלד).

דורש הבאת המסמך במקור, פרט לתעודה ציבורית/ רשומות מוסדיות- ס' 32-42 לפק"ר.

הסנקציה על הפרת הכלל- פסילת הראיה (פ"ד פלד ופ"ד שניר).

החריגים לכלל: (פ"ד פלד ופ"ד שניר).

א). הבאת המקור אינה מעשית, למשל אם הצד שכנגד מחזיק בו ואינו מעוניין למוסרו.

ב). כשהמקור אבד ולא בזדון של המסתמך עליו. אפילו אם אבד ברשלנות חמורה (פ"ד פולק נ' פרנס).

בפ"ד שניר בולטת המגמה לעבור מקבילות הראיה המשנית למשקלה. ככל שיש יותר חשש לאי דיוק בראיה המשנית כך פוחת משקלה.

תחליפים אפשריים לראיה הטובה ביותר- עדות של מי שרשם את תוכן הדברים/ העתק מכאני/ העתק ע"י מי שראה את המקור וכו' (פ"ד שניר).

יש גם עקרון רחב שהתפתח להעדפת הראיה הטובה ביותר גם בעדויות ובחפצים-

ראיות חפציות יש להביא לביהמ"ש. עדות הנאשם לחפותו היא הטובה ביותר ומסירוב להביא את הראיה הטובה ביותר יוסקו מסקנות לרעת המסרב. כל עוד אין סיבה סבירה להמנעות (פ"ד קלוגר+ פ"ד שרון נ' לוי) ואלו הם שני המרכיבים:

2. הסקת מסקנות מבעל דין שנמנע מלהביא ראיה כל שהיא שיש לה חשיבות במשפט, להבדיל מכלל הראיה הטובה ביותר שעוסק בקבילות הראיה כאן רק יוסקו מסקנות.

דוגמאות:

א). פ"ד קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים מ"ד (2) 239 - יוסקו מסקנות נגד בעל דין שנמנע מלהביא עד מרכזי או ראיה חפצית או עד שהתבקש ויכל להביא.

ב). ילד שטרם מלאו לו 14 שנה ימסור הודאה לחוקר נוער וזה יהווה ראיה (חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה). אולם- אם יתבגר עד המשפט ההודאה קבילה אבל אם לא יעיד ייזקף לרעתו לפי עקרון הראיה הטובה ביותר (פ"ד ד"נ דרכי).

3. הסקת מסקנות נגד נאשם שסרב להעיד- לפי ס' 162 לחסד"פ.

הבחנה בין ראיה ישירה לנסיבתית

ראיהïנועדה להוכיח עובדות השנויות במחלוקת. בעקיפין או ישירות.

ראיה ישירהï ראיה שבמישרין, ללא הסקת הסקים לוגיים, מוכיחה את אחת העובדות המאטריאליות.

ראיה נסיבתיתï ראיה שנדרשים גם הסקים לוגיים ושילוב בינה לבין ראיות אחרות כדי להגיע למסקנה הסופית. ראיה שלילית. עורכים אלימינציה של מה שקרה. מובאת כשאין עד ראיה.

טביעת אצבע: יכול שתספיק לשם הרשעה למרות היותה נסיבתית. אין שתי טביעות זהות. גם מקבץ ראיות נסיבתיות אחרות יכול שתספקנה לשם הרשעה אם בונות תמונה מספיק ברורה.

ניתן להרשיע אדם ברצח על סמך ראות נסיבתיות.

אין משמעות מעשית להבחנה זו.

פ"ד נגר- יש הודאות ראייתיות וניתן להרשיע ברצח גם בלי שהתגלתה גופה שמוכיחה מות האדם. תורת CORPUS DELICTI לא חלה בדיני הראיות הישראליים. ניתן להוכיח בראיות נסיבתיות את יסודות העבירה וזהות העבריין. די בראיות נסיבתיות כדי לבסס הרשעה.

(לפי שמגר+בייסקי על הראיות הנסיבתיות שלא לאפשר היפוטזה אחרת סבירה פרט לביצוע העבירה ע"י הנאשם. לפי אלון- על הראיה הנסיבתית להיות פוזיטיבית ולא שלילית באופיה).

גביית ראיות

הכשרות והחובה להעיד

העקרון: כל אדם כשר וחייב להעיד ולהמציא מסמך לביהמ"ש לפתור שאלות שבמחלוקת (ס' 1, 2 לפק"ר).

החובה להעיד כוללת שני חלקים: החובה להופיע בביהמ"ש והחובה להעיד בביהמ"ש.

חריגים לעקרון:

1). בשל טעם פרסונלי שמצוי בעד עצמו (קרוב לא כשר להעיד נגד קרובו, ילד פטור מלהעיד בעבירת מוסר, נשיא המדינה, ח"כ, רשימת פסולי דין בבי"ד רבניים ע"פ המש' העברי)ï פירוט להלן.

2). בשל טעם תוכני שמתייחס לתוכן העדות.

אכיפת קיום החובה להעיד:

1. אי התייצבות

במשפט פלילי ובמשפט אזרחי: {בפני ועדות סטטוטוריות אין חובת התייצבות}-

חוק בתי המשפט: ס' 73: (א)(1)ï צו הבאה ע"י המשטרה בהתאם ל73א, (א)(2)ï קנס או מאסר . (ב)ï מי שהוטל עליו מאסר/ קנס שלא בפני רשאי לבקש מבימ"ש עיון חוזר בעניינו. נוכח בימ"ש כי לא התייצב העד בשל סיבה משכנעת/ שאינה בשליטתוï יבטל הסנקציה. (ד)ï סנקציה טרם זמן ההתייצבות (חריג): (1)ï מתן ערובה, אם לא ניתנה- צו מעצר (2)- כל צו לרבות הפקדת דרכון ואיסור יציאה מהארץ.73בï מי שנעצר לפי 73(א)/ 73א(ו)ï רשאי לבקש עיון חוזר בנסיבות חדשות.

2. התייצבות ללא שיתוף פעולה עם המטרה לשמה הוזמן העד.

1) ס' 5 לפק' בזיון ביהמ"ש- מאסר חד פעמי של הסרבן עד חודש על כל תיק ספציפי, מייד (ואם נאסר ליום לא ניתן להוסיף אח"כ עוד ימים). לא הליך שיפוטי (אין ז' לסניגור) אלא מאסר לכפית העדות, תגובה על הבזיון מבחינה מוסרית. ברגע שיתחרט ישוחרר ויעיד כי תם הטעם למאסרו. הס' לא ניתן להפעלה חוזרת, ואם העד ממשיך בסרובו יש לשחררו אחרי החודש (נבולסי). לדעת הרנון, אם העד מסרב לשת"פ בעניין אחר ניצן שוב לשולחו למאסר.

לפי פ"ד חסן נ' השופט זועבי- כשיש מספר תיקים על כל ביזיון של הרכב ניתן לתת עד חודש מאסר.

ביקורת: במשפט בעניינים כאונס, רצח וכו' הסנקציה בלתי יעילהï עד ראיה יכול לשאת חודש מאסר ובכך למנוע הרשעת אדם מסוכן.

2). ס' 241 לחה"ע: נפרד מס' 5 לפק' בזיון ביהמ"ש (זהו הליך משפטי פלילי רגילï ניתן לשכור סניגור). מאסר שנתיים בגין סירוב להעיד או למסור ראיה בהליך שיפוטי. ס' 241ב: ע"מ למנוע טענת כפל דין, אם הוטל עונש לפי ס' 5 יש לקזזו מהעונש לפי ס' 241.

ביקורת: למרות מדת העונש, כיוון שבהליך רגיל, אין הרתעה מיידית.

· אם טוען שלא זוכר ולפני יום זכר בחקירה במשטרה- לביהמ"ש שק"ד לקבוע אם סרבן אם לאו.

עדות שקר- בגדר עדות ולא סרבן.

סנקציות בגין אי המצאת מסמך לפי צו:

ס' 6, 7 לפק' בזיון ביהמ"ש- קנס/ מאסר/ ירידה לנכסיו עד שיתעשתï ללא הגבלת סכום/ זמן. בפ"ד חסן לא הועילה נגדו הסנקציה לפי ס' 5, והופעל גם ס' 6 למרות טענת הצדדים כי לא ניתן להפעילו. בעקבות ערעור לעליון נקבעï אין להחיל הס'. מטרות ס' 5 ו6- ותחולתם שונה.

האם העונשים כפופים לערעור?

הוראות הדין שלנו מתחלקות לשלוש קבוצות:

1). על חלק מהסנקציות יש ערר- על ס' 73 לחוק ביהמ"ש.

2). על חלק מהסנקציות אין ערר- על ס' 74 לחוק ביהמ"ש.

3). על חלק מהסנקציות יש שתיקה לגבי ערר, כגון- על ס' 5 לפק' בזיון ביהמ"ש. מהי דרך הביקורת על ההחלטהï עתירה לבג"צ או ערעור?

הלכת חסןï העליון הפך את החלטת המחוזי (לפיה בהעדר הוראה בחוק אין ז' ערעור) וקבע שיש ערעור בזכות. בימ"ש קבע שלגבי העד זו החלטה שאיננה פלילית אלא אזרחית ויערער במסגרת הליך של ערעור אזרחי בזכות ולא לבג"צ. לתובע ולנאשם זו החלטת ביניים.

החלטה לגבי עד נקראת במשפט הפלילי "החלטת ביניים" ובמשפט האזרחי "החלטה אחרת". על החלטות ביניים אי אפשר לערער מיידית (בפ"ד העצני ניתנה רשות ערעור). על החלטה אחרת ניתן לערער מיידית רק ברשות.

[ חריגים בשל טעם פרסונלי לעקרון הכשרות והחובה להעיד

עדות קרוב

העקרון: כל אדם כשר להעיד (ס' 2 לפק"ר) ומי שכשר להעיד חייב להעיד- בר כפיה (ס' 1 לפק"ר). בימ"ש ישמע העדים ואח"כ יחליט אם להאמין להם, אם לאו. בד"כ ממעטים בכללי פסילת ראיות.

חריגים: אשה לא כשרה להעיד נגד בעלה (ס' 3 לפק"ר), ילד לא כשר להעיד נגד הורה (ס’ 4 לפק"ר). קרוב כשר להעיד נגד שותף של קרובו אך לא חייב. כיוון שמדובר בחוסר כשרות להעיד, הסכמת הקרוב להעיד נגד קרובו אינה מעלה ואינה מורידה.

· הפסילה היא רק בהליכים פליליים. באזרחיים- כשרים לעדות לכל דבר ועניין.

· הפסילה היא רק משימוש כעדי תביעה. כעדי הגנה- כשרים להעיד לכל דבר ועניין, ודוק: ס' 6 לפק"רï מרגע שעלה קרוב להעיד כעד הגנה, כל עדותו קבילה לרבות אם לחובת הנאשם.

· החריג הוא לעניין עדות בבימ"ש. במשטרהï כולם (כולל קרובים) חייבים למסור עדות [ס' 2 לפק' הפרוצדורה הפלילית (עדות], ובלבד שלא מפלילה את עצמם (פ"ד רוקח).

הרציונל-

מאחר ותקפה עדות קרוב כעד הגנה (ס' 6 לפק"ר)- מכאן שהפטור איננו בשל חשש לחוסר מהימנות של עדות קרוב, אלא בשל רצון לשמור על שלום בית ומוסד הנישואים. בעל ואשה נראים כבשר אחד ואם תעיד נגדו זה כמו הפללה עצמית. לא רוצים להעמיד הקרוב בטרילמה- אם הקרוב אשם-

אם יעיד אמת לא נעים להפליל כי יש קשר רגשי.

אם לא ישתף פעולה יש סנקציה על עד סרבן.

אם ייתן עדות שקר ייתכן וייתפס.

קרובï � הורה וילד, כולל מאמץ/ מאומץ (ס' 35 לחוק אימוץ ילדים).

‚ בני זוג: המועד הקובע למתן העדות הוא זמן העדות (פ"ד בלוט). בני זוג גרושים: כשרים לעדות (פ"ד דרשני). בני"ז פרודים אך נשואים: ישנה הכרעה מחוזית, אך השאלה פתוחה. רציונל השמירה על התא המשפחתי אינו מתקיים, אך לפי החוק מי שנשוי נחשב לבן זוג. ידועים בציבור: שאלה פתוחה (בפ"ד דרשני נאמר שעליהם להיות נשואים בעת המשפט הפלילי ונראה שלא חל על ידועים בציבור, מאידך, הרציונל של שמירת התא מתקיים).

נטל הוכחת הקירבה- על הנאשםï בפ"ד פרץ ע"פ 184/62 התקבלה עדות אשה נגד הנאשם כשהנאשם טען שזו אשתו. הפטור מעדות קרוב היא זכותו של הנאשם. לא יכול לקיימה בהבל פה ועליו להוכיח כי העדה אשתו.

אם הנאשם במפורש מסכים להעדת קרובו/ לא מתנגד לעדות כאמור?

מחד הלשון "כשרות" מעידה שגם הסכמה/ אי התנגדות לא תכשיר פטור.

מאידך יש בפסיקה אינדיקציות שבאין התנגדות, קל וחומר הסכמה, ניתן לקבל עדות קרוב (שמגר לעיל במטוסיאן)

פ"ד מטוסיאן- ש' לוין- התקבלה עדות אשת הנאשם נגד שותפו שהיה בה כדי להפליל את בעלה. רק הקרוב הנאשם יכול לטעון שהכשרות לא כשרה. "כשרות" שקולה לקבילות.

קירבה הנגלית בדיעבד- שאלה פתוחה.

חריגים לחריג:

החריג המרכזי הוא כשהקרוב הוא קורבן העבירה אז א) הרציונל של שמירה על התא המשפחתי לא ראוי שיתקיים. (שמגר בפ"ד עומרי). ב) בד"כ יש ראייה יחידה: עדות הקרוב. ג) בעבירות חמורות* איזון האינטרסים משתנה ורוצים להכשיר עדותו של הקרוב למרות הפגיעה בתא המשפחתי.

בחריגים אלו, אם קרוב נקבע ככשר להעיד הוא גם בר כפיה (פ"ד מרדכי).

אין אמירה כללית כי קרוב-קורבן יכול להעיד, אלא חקיקה קזואיסטיתï מקרים ספציפיים:

1. ס' 5 לפק"רï שולל תחולת ס' 3 ו4- לפק"ר:

· 5(1) - בעבירות חבלת גוף/אלימות או איום בהם ( מבחן פורמלי ולא לפי המעשה).

אלימות- פרשנות מרחיבה- לאו דווקא נגד הקרוב המעיד (פ"ד עומרי+ פ"ד רוקח), כולל אלימות נגד הרכוש (פ"ד קרני +רוקח- ראו בהצתת רכוש שלא היה שייך לקרוב כמכשיר את העד). אלימות לעולם מצריכה הפעלת כח פיזי כלשהו, גם אם מינימלי, נגד הזולת או רכושו:

ע"פ 524/82 ודרד- אין אלימות בכליאה בחדר כדי לשדוד.

ע"פ 577/84 גלי - הוצאת קופסה מידי היהלומן בעדינות היא כח פיזי ואלימות. די בהפעלת כח פיזי מתון כדי להקנות לעבירה אופי אלים.

קדמי- כח פיזי שהופעל ברשלנות וללא כוונה הוא גם אלימות (אנלוגיה מס' 10 לפק"ר- מפ"ד וולפוביץ).

שטיין- אין מקום להיקש- ס' 10 לפק"ר דן במהימנות נסיבתית- ספונטניות הקורבן ואז לא משנה אם הסיבה לאלימות אקט רצוני או רשלני. כאן הרציונל הוא חומרת העבירה והמחש"פ.

· 5(2) - בעבירות הזנחת מושגחים, הזנחת הורה, בעבירות לפי סימן ה' / ו1 - עבירות מין, פגיעה בקטין או חסר ישע (לרבות התעללות נפשית). ואז תותר עדות כשהעבירה פנים משפחתית.

· 5(3) - בעבירה בגין שיבוש חקירה/ משפט בנסיבות מחמירות/ רגילות לגבי אישומים שבס"ק 1, 2.

· 5(4) - בעבירה על ניסיון לעבור עבירות לפי ס"ק 1, 2.

יש מגמה לפרש את ס' 3,4 כך שתחולתם מצומצמת.

ס' 1 לפק' הפרשנות- מעשה כולל נסיון ומחדל. למה ההתיחסות הספציפית? אולי מכאן שבמקום אחר לא כולל נסיון ומחדל?.

2. ביגמיה: ס' 183 לחה"ע ï בן זוג כשר להעיד, אך אינו בר כפיה. גם אם הנישואים אינם תקפים.

3. זנות: ס' 206 לחה"ע ï האשה כשרה וחייבת להעיד נגד הוריה ובעלה.

4. ס' 8 לחוק מניעת אלימות במשפחה ï בהליך לפי חוק זה לא יחולו ס' 3,4 לפק"ר. שטיין- החוק דן בהליכים אזרחיים בהם ממילא אין תחולה לס' 3,4 לפק"ר. פרוש אפשרי- אם אדם לא יקיים צו לפי פסק אזרחי לפי החוק- במשפט הפלילי נגדו ישמשו בעדות קרוב.

* בעבירות סמים, ריגול וכו', הגם שעבירות חמורות, הקרוב אינו כשר לעדות משום שאין שמץ אלימות.

עדות קרוב במצב של צירוף נאשמיםï ס' 3 ו4- לפק"ר

עדות קרוב נגד השותף: רשות. הקרוב אינו בר כפיה (אך ניתן ללחוץ ולפתות ע"י הבטחת מעמד עד מדינה לקרוב- פ"ד עומרי).

שותףï במובן שמועמדים לדין יחדיו באותו כתב אישום ולא שותפים במובן חה"ע שמואשמים בכתבי אישום נפרדים.

האם ניתן להרשיע אדם לפי עדות קרובו לגבי השותף הכוללת דברים לחובת הקרוב?

אין הכרעה:

פ"ד מטוסיאן- שמגרï אם העדות היא בכללותה נגד השותף אין היא פסולה וניתן בהשלכה העקיפה להשתמש בה נגד הקרוב (היינו קביל). שק"ד צריך להיעשות טרם ההחלטה להעיד. ש' לויןï ניתן לפצל העדות: נגד השותף- קביל, נ' הבעל- פסול (לא הוכרע כי לא הזדקקו לעדות).

בכל מקרה בחינת העדות נעשית בדיעבד.

מבחנים אלטרנטיביים:

1. מבחן טכני- אם העד הוא של התביעה הרי שנגד הקרוב.

2. כל עד שאינו מטעמו של הקרוב הוא נגדו.

3. בחינה מהותית של דברי העד במשטרה בעת החקירה ואם עולים דברים נגד הקרוב הוא עד נגדו.

הרשעת קרוב לפי עדות קרובו

פ"ד כרמי- אב ובת הועמדו לדין ביחד. הבת הודתה במשטרה ואח"כ שינתה גרסה לזו של האב. במשפט הבת העידה להגנתה והשתמשו בהודאה מהמשטרה גם נגד האב לפי ס' 10א לפק"ר (המכשיר אמרת עד מחוץ לבימ"ש). ביהמ"ש: האישום בצוותא גרם לעקיפת ס' 4 לפק"ר והיה צריך להפריד האישומים.

חריג: אם הובא הקרוב כעד הגנה, ניתן להגיש מסמכים לפי ס' 10א (היקש מס' 6 לפק"ר).

עדות נאשם

הנאשם כשר להעיד. התביעה אינה יכולה לקרוא לו להעיד ולכן הוא יכול להעיד רק להגנתו (אומץ מהמש' האנגלי). אין להביא בפני בימ"ש נתונים כדי להטיל דופי בנאשם, כגון עברו הפלילי של הנאשם (חריג: ס' 163 סיפא לחסד"פï אם העיד על אופיו הטוב...).

לפי ס' 47 לפק"ר- אם הנאשם מעיד להגנתו הוא חשוף לחקירה נגדית ואין לו חסיון מפני הפללה עצמית בנוגע לעבירה נשוא האישום.

שתיקת הנאשם במשפט עלולה לשמש לרעתו לפי ס' 162 לחסד"פ.

עדות שותף

רקע להלכת קינזי:

העקרון (ס' 2 לפק"ר)ï הכל כשרים להעיד ואדם לא ייפסל בשל חשד במהימנותו. זה יישקל בסוף המשפט אך העד לא ייפסל.

זכות השתיקהï הזכות לא להשיב על שאלות כלשהן (מפלילות או לא).

חסיון מפני הפללה עצמיתï החירות לא להשיב לשאלות שהתשובות עליהן עשויות להפליל. ויש חובה להשיב על שאלות שאינן מפלילות.

חשוד במשטרהï יש זכות שתיקה על כל שאלה מחדש ויש לו חסיון מפני הפללה עצמית (לפי ס' 52 לפק"ר שמרחיב תחולת ס' 47א גם על הליך במשטרה- פ"ד חוגלה).

נאשם במשפטï יש זכות שתיקה (ס' 161 לחסד"פ) ויש לו חסיון מפני הפללה עצמית.

אם יבחר להעיד אין לו חסיון מפני הפללה עצמית ואין לו זכות שתיקה (ס' 47ג לפק"ר).

עדï אין לו זכות שתיקה אבל יש לו זכות מפני הפללה עצמית (ס' 47א לפק"ר).

נחקר במשטרה שאינו חשודï אין לו זכות שתיקה ויש לו חסיון מפני הפללה עצמית (ס' 47א דרך ס' 52 לפק"ר). אם אדם חשוד- הוא מוזהר על כך.

בכתבי אישום נפרדים

האם התביעה יכולה להביא עד שהוא נאשם שותף במשפט אחר, נפרד, שתלוי ועומד?

הלכת קינזי

לא. הרציונלים: העדות נפסלת כי ישחיר פני חברו+ חשש מהפללה עצמית+ מתכונן לגרסתו במשפטו שלו+ חשיפת קו ההגנה שלו+ שת"פ בין העד לתביעה כדי לקבל טובת הנאה במשפט שלו. זאת למרות שהעד השותף כשר לפי דיני הראיות ומהימנותו אמורה להבחן רק בסוף. הרחבת עקרון ס' 155 לחסד"פ על כתבי אישום נפרדים (ראה למטה). לא יעיד טרם נגזר דינו.

שותף לצורך הלכת קינזיï כל אדם שהיה מעורב בפרשה (פ"ד מויאל).

הלכת קינזי היא לטובת הנאשם, שומרת על זכותו לחקירה נגדית ומונעת הרשעת שווא, מונעת סיכון הוכחתי חמור. כי באה למנוע השחרה והעדר חקירה נגדית ולכן הגדרה רחבה יותר מבחה"ע.

שותף שדינו תלוי ועומדï כאשר יש כתב אישום בביהמ"ש.

הורחב גם למצב שיש כוונה להעמיד לדין בעת העדות- ייחשב כתלוי ועומד (פ"ד מויאל). הנטל לפי ש' בך בפ"ד שימול- על התביעה להוכיח שאין כוונה להעמיד לדין, אם הנאשם מעלה ספק כזה. מגמה הפוכה (פ"ד סויסה)- הנטל על הנאשם להוכיח כוונה להעמיד לדין בהעדר ראיה לכך שהוגש כתב אישום או כוונה מוכחת לכך.

שטיין- זה יוצר מצב כמו קינזי- במשטרה יעוות האמת ובחקירה הנגדית יאמר חסיון מפני הפללה עצמית.

הערה טקטית- לסנגורים לעיתים עדיף שיעיד השותף כי אז יצליחו לערער על העדות שלו וליצור אי בהירות שזה עדיף על חסינות לפי הלכת קינזי.

מה תעשה התביעה במקרה כמו של קינזי כדי להרשיע את ב' עפ"י עדות א'?.

1) תגמור קודם המשפט נגד א', ואז לא' אין מוטיבציה לשקר- בפועל זה לא עובד- הדיונים נפתחים באתו זמן ואורכים זמן רב.

2). תתן לא' מעמד של עד מדינה ואז אין לו חסיון מפני הפללה עצמית ואין סיבה שישחיר, אבל אז נדרש גם סיוע כדי להרשיע את ב' (ס' 54א לפק"ר). ולא חלה עליו הלכת קינזי.

עד מדינהï יש חזקה שהמדינה תעמוד בהסכם ומעיד לפני שקיבל את הפטור ונסגר לגביו ההליך. בגלל החזקה אין חשש להפללה עצמית. ורק מנימוקים כבדי משקל לא תעמוד התביעה בהבטחותיה (פ"ד ארביב- קיום אינטרס ציבורי בעל חשיבות). בעיקר לא תחזור בה כשבעל ההסכם שינה מצבו לרעה ע"י מסירת הודעה. כשהסתמך על ההסכם (פ"ד מיכאלוביץ).

לפי פ"ד אסרף- על עד מדינה מידה של לחץ פנימי ולכן יש להזהר בהערכת עדותו. אבל לא נפסול אותה. גם לא לאחר הלכת קינזי.

@ לגבי עיכוב הליכים לפני מתן העדות- לפי ש' שמגר בפ"ד קינזי+ פ"ד שרעבי ופ"ד כדורי- ניתן לבטל האישום נגד העד גם אחרי עדותו. לפי פ"ד עבייד- רק לפני העדות.

בהצ"ח- השותף יעיד אבל לא יהיה לו חסיון מפני הפללה עצמית ויענה לחקירה נגדית כי יעיד לפי ס' 47ב לפק"ר- מה שמסר בעדות לא ישמש נגדו בשום הליך.

שטיין- בעבירות חמורות אדם לא יפליל עצמו רק בגלל שהובטח לו שזה לא ישמש נגדו. כי המשטרה יכולה לעשות שימוש במידע ולמצוא באמצעותו ראיות נגדו, ויעדיף לקבל העונש בשל אי שת"פ בביהמ"ש.

[בנסיבות קיצוניות אם לא ישיב בכלל על חקירה נגדית יש כלל לפיו תמחק העדות אבל בקינזי כן יענה על חלק מהשאלות].

האם חלה הלכת קינזי על עדי הגנה?

פ"ד שעשוע- לא הוכרעה השאלה.

הש בךï הלכת קינזי לא חלה על עדי הגנה כי האינטרס המרכזי בה הוא ההגנה על הנאשם.

לפי ש' שטרסברג- הלכת קינזי חלה על עדי הגנה. נימוקיה:

1). יש חשש לשת"פ של שני שותפים לטהר את עצמם. ואולי ייצא אשם זכאי.

שטיין- לפי ס' 2 לפק"ר- חשש לעדות שקר לא פוסל העדות אלא יישקל בסוף. הנימוק של שטרסברג לא תופס. במצב של קינזי המקורי יש חשש שחף מפשע יורשע וזה לפי התפיסה שלנו פחות עדיף מהוצאת אשם חף מפשע. ושטרסברג בוחרת באפשרות הפחות עדיפה לפי שיטת המשפט שלנו.

2). ס' 155 לא מבחין בין עד הגנה לעד תביעה לעניין מתן עדות של נאשם שהודה ואוסר עדות לפני שנגזר דין המודה.

שטיין- ס' 155 מציע פתרון קל לסיים המשפט ע"י גזירת דין זה שהודה. בהלכת קינזי אי אפשר לסיים את המשפט בלי ראיית הנאשם.

3). גם הנתבע וגם התובע יכולים להאיץ הליכים.

שטיין- לא נכון הנתבעים לא יכולים להאיץ הליכים. התביעה כן ע"י עד מדינה ע"י עיכוב הליכים.

ההכרעה הפסיקתית:

פ"ד ניסני (מחוזי תשמב'): הלכת קינזי חלה רק על עדי תביעה ולא על עדי הגנה (ש' בך).

פ"ד בן-ישי (אלון)- הלכת קינזי חלה על עדי תביעה בלבד ולא על עדי הגנה (דעת יחיד).

פ"ד סויסה (גולדברג)- בהסכמת הצדדים ניתן להתנות על הלכת קינזי. ועדות כזו תהיה קבילה (גם בפ"ד עבייד). יש לטעון להלכת קינזי לפני העדות בביהמ"ש. לאחריה אי אפשר יותר לתקוף את קבילותה.

כאשר העדות קבילה ניתן להשתמש בה ע"י ס' 10א גם כשלא הוסרה אימת הדין למרות שלפי הרציונלים של הלכת קינזי היו צריכים למנוע זאת.

פ"ד חכמי: הלכת קינזי איננה חלה. זכותו הבסיסית של נאשם היא להתגונן בכל דרך הנראית לו (ï בעקבות ח"י כבוד האדם וחירותו).

ביקורתï אם דורשים מהנאשם השני להעיד, במצב בו במשפטו שלו עוד לא העיד, הדבר עלול לפגוע בז' השתיקה, ולחשוף קו הגנה. בימ"ש: האינטרס לגילוי האמת ואינטרס הנאשם לגלות דברים לזכותו חשובים יותר. ש"כ: הפגיעה בז' הנ"ל עומדת בפיסקת ההגבלה של חוק היסוד.

בכתבי אישום משותפים-

ניתן לקבל את עדות נאשם א' נגד נאשם ב' כשמועמדים ביחד למשפט.

ברגע שא' מעיד אין לו זכות שתיקה וזכות חסיון מפני הפללה עצמית ואז ניתן לחקור אותו חקירה נגדית. ע"י התביעה, וגם ע"י ב' אם א' גולל עליו את האשמה.

תחולת ס' 163 לחסד"פï האם במקרה לעיל כפוף ב' לסייג לפיו אסור לחקור על עברו של א'?

פ"ד שלמה מזרחי- לא. לב' מותר לחקור את א' על הכל. בימ"ש נעזר גם בס' 180 לחסד"פ.

ס' 155 לחסד"פ- "לא יגזור ביהמ"ש את דינם של הנאשמים שהודו לפני שנסתיים בירור משפטם של נאשמים שלא הודו". אולם: ס"ק 1 - כאשר מספר נאשמים מועמדים לדין יחד ואחד מודה [הודאה פורמלית (פ"ד שקרג'י)]- לא יישמע המודה כעד לפני שייגזר דינו. כדי שלא יינסה בעדותו לזכות בטובת הנאה בעניינו. אולם לפי הרוב בפ"ד אבו חצירא ניתן לפי ס' 10א להשתמש בהודאתו נגד אחרים, גם לפני שייגזר דינו. המיעוט (ב"פ)ï לא ישתמשו באמרתו נגד נאשמים אחרים כל עוד המשפט נגדו תלוי ועומד כי זה יפעיל עליו לחץ שלא להעיד להגנתו.

ס"ק 2 - בנסיבות מיוחדות ייגזור ביהמ"ש דינו של הנאשם שהודה לפני סיום משפטם של האחרים.

עדות קטין

גיל אחריות פלילית- 12. (ס' 15 לחה"ע).

מתחת גיל 12 הקטין אינו בר- אזהרה וגם אם מעיד עדות שקר לא יענש על כך. יעיד אם ביהמ"ש השתכנע שכשיר פונקציונלית למסור עדות ואז לפי ס' 55א לפק"ר יסביר לו ביהמ"ש בלשון המובנת לו כי חייב לומר את האמת ורק אותה בשל חובה מוסרית אזרחית (פ"ד בן ברוך).

מעל גיל 12 הקטין בר אזהרה ונושא באחריות פלילית. יש לוודא שמבין את האזהרה. במשפט פלילי דין עדותו כדין עדות מבוגר. במשפט אזרחי נדרש סיוע/ נימוקים מיוחדים כדי להרשיע לפי עדותו. אנומליה!. במשפט פלילי דרישה פחותה מבאזרחי.

מעל גיל 14 - דין העדות כדין מבוגר.

@ לפי חוק הגנת ילדים- ילד תחת גיל 14 לא יעיד בעבירת מין אלא באישור פקיד.

במשפטים אזרחיים-

עדות יחידה של קטין מתחת גיל 14 (כלומר בין 12-14) לא יורשע אדם על סמך עדות יחידה אלא אם לחילופין- ס' 54(1) לפק"ר-

1. יש סיוע לעדות.

2. ביהמ"ש מצא טעמים מיוחדים להאמין לעדות ופירט טעמים אלו. ודרישת ההנמקה כבדה.

עדות יחידה של קטין תחת גיל 12 - לא יורשע אדם על סמך עדות יחידה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה (ס' 55ב לפק"ר).

במשפטים פליליים-

עדות יחידה של קטין מתחת גיל 12 - לא יורשע אדם על סמך עדות זו אלא אם יש בראיות דבר מה לחיזוקה (ס' 55ב לפק"ר).

יש אנומליה. במשפט אזרחי דרישה חמורה מבמשפט פלילי.

שטיין- ניתן לוותר על הדרישות החיצוניות ולהשאיר לביהמ"ש להחליט איזה משקל לתת לעדות. לא כל הקטינים עדים מסוכנים ובד"כ מוסרים עדות אמת גם בלי אזהרה בניגוד למבוגרים שמשקרים גם עם אזהרה. וגם יותר קל לחקור חקירה נגדית קטין.

עדות חולה נפש ומפגרים* בשכלם

כשרות

כל חולה נפש כשר להעיד (ס' 2 לפק"ר הקובע כי הכל כשרים להעיד אינו מסייג חולי נפש ומפגרים). אם לא מסוגל לשאת באחריות פלילית אין טעם להזהירו. באם כן נושא באחריות פלילית, יוזהר.

פ"ד גיל (אנגלי): בעניינו של אדם שהורשע בין היתר בשל עדותו של חולה נפש, קבע בימ"ש כי אין לפסול חולי נפש מלהעיד כעקרון, אלא יש לבדוק אם מבינים משמעות השבועה והסנקציה בצידה.

פ"ד בשארי (קדמי גם) מוסד השבועה בוטל בארץ ב1980-, וכיום הדגש הוא:

1. לבחון האם מודע למהות האזהרה (לדבר אמת) ולהזהיר החולה כפי שמזהירים כל עד רגיל.

2. לבחון את כושרו המעשי להעיד (כושר התבוננות, זכירה ותקשורת סבירים). גם תפיסתו לקויה, אין הדבר ימנע לבל דבריו. אלו ישקלו ויבדקו לגופם (בן פורת).

ביהמ"ש ייעזר בחוו"ד רפואית (אם כי הוא שיחליט לבסוף) לבדיקה האם המחלה פוגעת בכושרו לעיל, ויבדוק האם מאושפז בבי"ח לפי צו אשפוז של בי"מ.

חולי נפש נעדרי אחריות פלילית- לא יכולים לעבור עבירת עדות שקר ולכן אין גם להזהיר:

פ"ד ברדה- כושר ההעדה הוא העיקר.

זמן ההחלטה על כשרות: כיוון שאין מוסד מושבעים בארץ אין מניעה כי בימ"ש יקבל ראיה באופן זמני, שתהא מותני בחוו"ד מאוחרת, שלפיה, ייתכן ובימ"ש יפסול את כל העדות (פ"ד בשארי).

שקילת עדותם של חולי נפש

המבחן המשולש (ברדה): � התרשמות בלתי אמצעית של בימ"ש מהעד ‚ מבחן פנימי של העדות ƒ סימני אמת חיצוניים: שסתום הביטחון (חלק עיקרי).

הודאת חולה נפש במשטרה- האם קבילה לפי ס' 12 לפק"ר.

פ"ד לויï דעת הרב (ברק)- קבילה. ותעמוד בדינים הרגילים לפיהם נדרש דבר מה נוסף להרשעה על בסיס ההודאה.

ש' כהן- מחלת הנפש יכולה לשלול רצון חופשי וההודאה לא קבילה לפי ס' 12.

פ"ד מסיקה (מחוזי ת"א): ש' סטרשנוב- חולה נפש שמסר הודאה כי פחד מכוחות הרשע- הודאתו במשטרה אינה מתוך רצון טוב וחופשי.

פ"ד מסיקה (עליון) - כשיר למסור הודאה במשטרה. רצון חופשי לפי ס' 12 נבחן לפי פעולת המשטרה ביחס לזכויות הנאשם- האם הפעילה לחץ פיזי פסיכולוגי פסול.

אומנם רצונו של חולה נפש אינו חופשי כפי של אדם רגיל אך זו אינה כוונת ס' 12.

ביהמ"ש ייתן משקל להודאה לפי נסיבות הנאשם ובהרשעה שרק לפי הודאת הנאשם נדרש דבר מה נוסף.

חזרה לדעת ברק בפ"ד לוי. שטיין- זו העמדה הראויה.

* שאלת המפגרים עלתה בארץ רק לאחרונה והנטיה היא לומר כי כושרם זהה לשל חולי נפש.

פ"ד ג'בארי: מחלוקתï קדמי- בהעדר הוראה מיוחדת בחוק עדות מפגרים אינה דורשת תוספת ראייתית. יסווגו כחולי נפש בגירים שייתכן וברי העדה. מצא באוביטר: אם זו תהא עדות יחידה ראוי לדרוש תוספת ראייתית בשל לאקונה (ס' 55 לפק"ר אינו חל).

[ חריגים בשל טעם מעורב- אישי ותוכני- לחובה להציג ראיות חסויות

חסיון עו"ד לקוח

ס' 48 לפק"רï פטור מלמסור מידע שהגיע אליו במסגרת השרות שנתן ללקוח.

חסיון מוחלט ï מרגע קביעת היחסים.

רציונלים:

1. יחסי אמון עליהם אנו רוצים להגן.

2. מתוך כבוד למערכת המשפטית. נובע מהרגש.

3. כדי לקרב אנשים לחוקï עו"ד הם צינור מחבר האדם לדין.

4. עורכי הדין קבעו שהחסיון מוחלט.

5. כדי שלא יעידו עו"ד במשפט.

l בעל החסיון: הלקוח ולא העו"ד (פ"ד סניורה ופ"ד מוסקונה).

בבג"צ ישראלי כהן נ' פרקליט מחוז ת"א:התנהלה חקירה בקשר להכנסות משרד עו"ד. פנו ללקוחות לברר מהות השירות ושכר הטרחה ששולם. ביהמ"ש- דחה העתירה לגופה.

שטיין- אין למשרד זכות עמידה וגם אין כאן עניין ציבורי כי יש עותר אחר שיכול לפנות לבג"צ.

l חובת סודיות- לפי ס' 90 לחוק לשכת עורכי הדין ולפי כלל 19 לכללי האתיקה של עורכי הדין- עורך דין ישמור ענייני לקוחו בסוד.

l פטור ממתן עדות- לפי ס' 48 לפק"ר- עורך הדין, לרבות מי שמועסק במשרדו, פטורים מלהעיד ומלמסור מסמכים בקשר לשרות משפטי שניתן ללקוחות המשרד זולת אם הלקוח הרלוונטי ויתר על החסיון.

l החסיון הוא מוחלט ואישי. אין לביהמ"ש שק"ד להסירו (פ"ד גואנשיר). זו הנטיה בפסיקה אך זו אינה הלכה חד משמעית.

מאידך- לפי פ"ד זינגר- כשיש ראיה יחידה להגיע לחקר האמת, במקרה קיצוני כזה, ישקול ביהמ"ש אם הצורך להגן על זכותו המהותית של בעל דין גובר על האינטרס בחסיון. לפי "מבחן הצורך" האמריקאי.

l נתניהו במאמרהï ראוי שהחסיון יהיה יחסי.

l הפרת החסיון: גוררת אחריות פלילית ואזרחית.

מיקרים מיוחדים:

בפירוק חברה:

1. מפרק נכנס בנעלי החברה ולכן שקול לחברה ולכן חייב עו"ד לספק לו מסמכים שהם של החברה הלקוחה.

2. אם מפרק דורש מידע מעו"ד שאינו מייצג כעת את פושט הרגל או החברה- לפי פ"ד וקסברג נ' נחום- העו"ד חייב למסור- מסמכים רשמיים (צוואות/ חוזים/ משכונות/ שטרי חוב), מידע על טיבם של נכסים השייכים לפושט הרגל או לחב' בפירוק, עניינים נלווים (לא חסוי מלכתחילה- כגון כתובת פושט הרגל). החסיון נשמר לגבי ענייניו האישיים של פושט הרגל כולל הגנתו בהליך פשיטת הרגל, להבדיל מרכושו ונכסיו.

והעו"ד יקבל על כך שכר טרחה וידרוש צו מביהמ"ש שמתיר את החסיון.

3. עו"ד שמייצג חברה בפשיטת רגל- אין חסיון על דברים חיצוניים. יש חסיון על דברים הקשורים קשר הדוק לפשיטת הרגל.

l בדיקת אמיתות טענת החסיון: בד"כ ההנחה היא שהעו"ד ימסור הצהרת אמת לגבי המסמכים שברשותו וחסיונם. חריג: הסדר מיוחד בפק' מס הכנסה ס' 235א-דï אם יש ויכוח לגבי חסיון מסמכים מסויימים- יימסרו המסמכים הנ"ל למחוזי שיחליט בדלתיים סגורות מה חסוי ומה לא. ואין על כך ערעור.

l עורך פטנטים. פ"ד מתכת נען & פ"ד הידרופלן- גם לעורך פטנטים יש חסיון כמו לעו"ד. חלים אותם רציונלים. וגם כאן יש חסיון על מסמכים שהוכנו למשפט קיים או צפוי באופן סביר. חסיון פסיקתי.

l ועדות פנימיות: פ"ד בנק איגוד (ברק)- רומז שאין חסיון על ועדות פנימיות. כן לפי פ"ד עזבון המנוחה. כן לפי פ"ד הדסה יש תמריץ שלילי להקמת ועדות פנימיות אבל מדובר בסיטואציה מיוחדת של זכות החולה לדעת על מצבו.

מאידך- ס' 48 כן חל על ועדות פנימיות.

l חסיון חומר שהוכן ע"י עו"ד או לקוח או מטעמם לקראת הליכים משפטיים קיימים או צפויים בצורה סבירה חסוי, גם אם לא הוכן רק לשם משפט בלבד (פ"ד זינגר ופ" גואנשיר פ"ד הדסה ופ"ד חברת החשמל)- לפי המטרה הדומיננטית של המסמך. ואם לא ברורה המטרה הדומיננטית אין חסיון. בפ"ד סניורה- המסמך הוכן ע"י משרד ייעוץ מס לקראת משפט וחסוי. בפ"ד מוסקינה נערכה חקירה ע"י העו"ד לצורך הכרעה אם לפתוח בהליך- חסוי. זהו חסיון תוכני יחסי. עלול להיות גלוי אם יהיה צורך.

אולם- החסיון לא יעמוד בהליך אחר בו העו"ד אינו מייצג בעל דין- אם ייתבע על חקירה שניהל לטובת לקוחו חייב להעיד לפי פ"ד מוסקונה נ' מאור. שטיין- וזאת למרות שס' 48 לא מבחין בין ההליך לגביו ניתן הייעוץ למשפט אחר! והפתרון בפ"ד מוסקונה- בגלל שהועבר במשפט בגילוי מסמכים זה הועבר בנאמנות ואסור בשימוש במשפט אחר לפי כלל מהמשפט המקובל ולא בהסתמך על עיגון סטטוטורי.

דרכים להסרת החסיון

1. באנגליה-

פ"ד BARTON- 1972 - שום סודיות לא תעמוד כנגד הצורך לאפשר לנאשם בפלילים להביא ראיה להוכחת חפותו. (העו"ד הואשם במרמה ובקש להוכיח ע"י גילוי מידע שנמסר לו שחף מפשע.

פ"ד ATAOV- 1988 - החסוי יהפוך לגלוי כשנחוץ והכרחי.

שטיין- נראה שילכו אחרי העקרון האנגלי.

2. במקרה של התדיינות עו"ד- לקוח:

פ"ד טוני- לקוח תובע עו"ד על רשלנות מקצועית. אומנם החסיון הוא של הלקוח אך אינו מוכן להביא את הראיה הטובה ביותר ולכן אולי יסיקו נגדו מסקנות. זהו שימוש שלא בת"ל בזכותו לחסיון (ס' 12 לחוק החוזים). אולי מסתיר בכך ראיות. כן ברגע שהלקוח מגיש תביעה נראה כמי שמעמיד השרות לפלוגתא. תובע כי חושב שהשרות שקיבל לא טוב ומכללא החסיון פג. ויתור מכללא על החסיון.

פ"ד פלוני- עו"ד תובע לקוח שלא שילם והלקוח טוען שקיבל שרות לא טוב. ברגע שיש כתב הגנה החולק על השרות לא יוטל חסיון כדי להגיע לחקר האמת אבל החשיפה תהיה המינימלית ההכרחית (פ"ד פלונית נ' לשכת עו"ד). אם יטען הלקוח שהחוזה הופר ולא לגבי טיב השרות- ישאר החסיון.

3. אין חסיון על עניינים שאינם בגדר "שרות מקצועי"- ראה לעיל.

דין ראוי- שטיין- אין מקום לחסיון על יחסי עו"ד- לקוח במשפט אזרחי בו בכל מקרה יש חובת גילוי מלאה. בהליך פלילי יש הצדקה לחסיון רק במסגרת חסיון מפני הפללה עצמית.

פרטי החסיון:

מצב א'ï עורך הדין נקרא להעיד בבימ"ש.

הוא כשר להעיד בכל דבר ועניין. עליו לטעון את טענת החסיון כשעולה להעיד, במידה וחושב שיהיה צורך.

· ס' 36 לכללי האתיקה של עו"ד: עו"ד כעדï אם נקרא להעיד במשפט כנגד מרשו עליו להתפטר מהייצוג. אך הוא חייב להעיד. אין פגם בכשרותו.

· אדם שהתוודה בפני עו"ד א' ואח"כ פנה לעו"ד ב'. האם חובה על עו"ד א' להעיד נגד מי שהודה?

לפי ס' 48 לפק"ר + ס' 90 לחוק לשכת עו"דï אסור לו להעיד כאמור. אין שק"ד בעניין. אסור לו להשיב על שאלות. החיסיון המדובר הוא של הלקוח ולא של עו"ד. הלקוח יכול גם לוותר על החיסיון. הוויתור יכול שיעשה במפורש (ואז העו"ד חייב לענות על השאלה) או מכללא; לדוג':

� פ"ד גרומטï שני בני"ז שמיוצגים ע"י אותו העו"ד- ויתרו מכללא על החיסיון (חולקים בחיסיון).

‚ אם העיד אדם בבימ"ש על דברים שאמר לעו"ד, אין למנוע מעו"ד לחזור על הדברים או להכחישם.

ƒ שיחה בין לקוח ובין עורך דינו במקום ציבורי יכול שתפורש כוויתור מכללא.

היקף החסיון

1. קיומם של יחסי עו"ד-לקוח.

לגבי יחסים כאמור שבאו לקיצם יש להבחין בין שני מצבים:

א. ס' 48ב לפק"ר (יש לקוראו אם 48א)ï החיסיון חל אם יש קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן.

ב. פ"ד פלונית: נסתיימו היחסים לחלוטין, ועו"ד נשאל בעניינים המאוחרים לשירותï החיסיון אינו חל.

2. קיומו של קשר ענייני לשירות המקצועי (רוצים להגן על הקשר המקצועי).

מה נכלל בגדר יחסי עו"ד-לקוח?

ס' 20 & 22 לחוק לשכת עורכי הדין:

ס' 20ï ייעוץ וייצוג משפטי בפני רשויות המדינה ביהמ"ש ובי"ד מופקדים רק בידי עו"ד מורשים. (פ"ד מוסקונה- ייעוץ הוא שרות משפטי מקצועי).

ס' 22ï ייצוג בפני המוסדות הפועלים ע"פ דין.

פ"ד מוסקונהï גם דברים הקשורים למתן חוו"ד מש' הינם חלק ממקצוע עריכת הדין ולכן חסויים. אין לפרש בצמצום.

פ"ד פלוניתï ייעוץ לגבי עבירות עתידיות אינן נכללות בגדר חיסיון. ייעוץ כאמור יהפוך עו"ד לשותף לעבירה (עו"ד שיודע על עבירה העומדת להתבצע חייב לדווח למשטרה לפי ס' 262 לחה"עï פ"ד פלונית ואבוחצירא). הייצוג ההולם הוא לעבירות שנעשו. אין להפוך מוסד החיסיון לעיר מקלט.

זהות הלקוח

אין חיסיון לעצם זהות הלקוח, על אף החשש לפגיעה בשמו הטוב (פ"ד ישמחוביץ'ï לעניין רופא הנשים שסירב לגלות שמות לקוחותיו). פסיקה מחוזית החילה זאת גם לעניין עו"ד לקוח. מאידך, ניתן לאבחןï בימחוביץ' הטענה נועדה להגן על עורו של הרופא, ובהיקש- עו"ד. ייתכן שטענה כאמור להגנה על הלקוח תתפוס.

שכר טירחה

האם הסכום שקיבל עו"ד חסוי?

פ"ד פלוניï ביחסים בין עו"ד ללקוח שכר הטירחה שסוכם אינו חסוי.

פ"ד סיגל גוזלן: בעל חנות מכולת שילם לאדם שכר טירחה ע"מ לשרוף מכולת של מתחרהו והבטיח כי אם ייתפס יממן לו עו"ד. האדם נתפס והמזמין הזמין עו"ד. עורכת דינו התבקשה להעיד כי מי שהזמינה הוא אכן המזמין והאחרון טען לחסיון עו"ד & לחסיון שכר הטירחה. בימ"ש: ראשית, איננה עו"ד שלו. שנית, על שכר הטירחה אין חסיון. באיזון האינטרסים כאן, בירור האמת עדיף.

תחולת החיסיון

דברים ומסמכים שהוחלפו בין הלקוח לעורך דינו.

דבריםï מה שהוחלף בין הצדדים בע"פ. מסמכיםï מה שהוחלף בין הצדדים בכתב.

חפצים? דוג': א' מסר לעורך דינו את כלי הרצח לצורך משמורת.

לגבי חפצים מובהקים אין החיסיון חל. משרדו של עורך הדין איננה עיר מקלט. אלו חפצים בעלי קיום עצמאי ללא קשר ליחסי עו"ד-לקוח. מאידךï לעניין חפצים גבוליים ייתכן ונטען אחרת.

מסמכים מעין חפצים (לדוג': מכתב לצד ג' הכולל הודאתי בפשע) ï אין תחולה לחיסיון.

אין חסיון על ידיעות שהגיעו לעו"ד שהיו קיימות לפני מתן השרות. החסיון הוא רק על דברים שנוצרו במהלך שרות משפטי מקצועי (פ"ד סניורה+ פ"ד פלונית).

מצב ב': הלקוח נקרא להעיד בבימ"ש:

נאשם עולה להעיד ונשאל ע"י התובע האם נכון הדבר כי הודה בפני עורך דינו על ביצוע העבירה?

החוקï חל לכאורה רק על עו"ד אך ע"פ הרציונל גם הלקוח רשאי לסרב לענות לשאלה.

החסיון מפני הפללה עצמית מתפוגג כשהנאשם מוותר על ז' השתיקה ועולה להעיד.

מצב ג': צד ג' נקרא להעיד בבימ"ש:

לא כולל עובדי עו"ד כמזכירה , מתמחה וכו'.

מסמכים שהוכנו עבוד עו"ד לקראת המשפט ע"י צד ג':

פ"ד מוסקונהï חל עליהם חיסיון וגם על צד ג' עצמו (דוג': בלש פרטי). חריגï תביעת לשון הרע בהליך נפרד. אם הבלש הפרטי השמיץ, ניתן לחייבו לענות על שאלות במסגרת לשון הרע. לא ניתן יהיה לעשות זאת בהליך המקורי שלצורכו נאספו הראיות. רציונלï לאפשר לעו"ד להיעזר בבעלי מקצוע.

צד ג' סתם:

� צד ג' ששומע שיחה בין עו"ד ללקוחוï החיסיון אינו חל. הוא אישי, ביניהם. צד ג' יכול לספר.

‚ מסמך חסוי מגיע בטעות לצד ג'ï האם החיסיון אישי או חפצי (ואז חל?)ï אין הכרעה. מחד, החיסיון הוא אישי בין עו"ד ללקוח. לכן ניתן לדרוש את המסמך מצד ג' שאינו חב חובת אמון. מאידך, לעניין מסמך החיסיון הוא חפציï דבק במסמך עצמו. התשובה תוכרע ע"פ האינטרסים המתנגשים.

ƒ מקרה שקרהï עו"ד ביצע תאונת דרכים פלילית. הוגש נגדו כ"א והוא משוכנע כי השופט נגדו. הוא משכשנע המתמחה להקליט השופט, והאחרון אומר כי מתכוון להרשיעו מלכתחילה. עו"ד מגיש הקלטת לתובע והתובע מעמידו לדין משמעתי בלשכה (לא האזנת סתר, אך עבירה אתית חמורה). התובע טוען כי הנאשם ויתר על החיסיון כשנתן לו על הקלטת, והחיסיון הוא אישי ואינו חל על צד ג' שאינו חב חובת אמון. לסיכום: לעניין צד ג' סתם, אין הכרעה, מדובר בשאלה של גבולות.

עוד איסורים על עודï * אסור לו להעיד חשוד/ עד שסביר שיעיד עדות שקר. *מותר לייעץ שלא להעיד.* חובה לטעון לחפות החשוד גם אם הודה בפניו- חובה אתית.* אסור לעו"ד לשקר. ידבר רק על ראיות ולא על עובדות. * מי שלקח על עצמו לייצג הוא בגדר נאמן וכפוף לדיני הנאמנות. * השרות צריך להיות מקצועי לגיטימי לפי מבחן אוביקטיבי. *ייעוץ בטעות לעבור עבירה אינו לגיטימי. * אסור לעו"ד לעסוק בתיווך.

חסיונות נוספים כאמור:

חכי"ם (ס' 1(ב) לחוק חסינות ח"כ)+ נשיא (ס' 13ב לחוק נשיא המדינה)- פטורים מלהעיד על דבר שהגיע לידיעתם במסגרת מילוי תפקידם.

[ חריגים בשל טעם תוכני- סייגים לחובה להציג ראיות וראיות חסויות

{ חסיון לטובת המדינה (ס' 44-46 לפק"ר)

שני סוגים: עילות החסיון:

1). חסיון על מידע סודי שגילויו ייפגע בבטחון המדינה ואושיותיה (ס' 44 לפק"ר).

2). חסיון על מידע סודי שגילויו ייפגע באינטרס ציבורי אחר (ס' 45 לפק"ר).

מאפייני החסיון- מכנה משותף:

1) התנאה. על חסיון זה לא ניתן להתנות ע"י הצדדים לדיון. "בימ"ש לא יקבל".

2) תנאי מקדמיï תעודת השר המטילה החסיון.

לגבי חסיון לפי ס' 45 - נדרשת תעודת חסיון חתומה ע"י השר הרלוונטי.

לגבי חסיון לפי ס' 44 - נדרשת תעודת חסיון חתומה ע"י ראש הממשלה/ שר הבטחון/ שר החוץ.

3) החסיונות הם יחסיים. ניתנים להסרה ע"י ביהמ"ש. אם הוגשה תעודת שר נוצר חסיון. הנטל הוא על מבקש הסרת החסיון. בקשה להסרת החסיון תעשה ע"י עתירת בעל הדין לגילוי ראיה ותוגש לכל המאוחר עד לסיום שלב הראיות והדיון בה יהא בדלתיים סגורות שלא במעמד צד אחד (מבקש החסיון). לכן ניתן לצפות שהשופט יהיה מעין דוברו החלקי של הנאשם שאינו נוכח (פ"ד סיקסיק).

4) המבחן להסרת החסיון- בחוק- " אם מצא כי הצורך לגלותה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש שלא לגלותה" (ס' 44, 45).

5) ס' 46 קובע את דרך הדיון: דלתיים סגורות, הראיה או תוכנה יובאו לידיעת השופט...

6) המוסמך להחליט הוא תמיד שופטï לפי ס' 44 (בטחון המדינה): שופט עליון, אף אם התעוררה השאלה לראשונה בשלום או במחוזי. לפי ס' 45 (אינטרס ציבורי): השופט בפניו נידונה התביעה מלכתחילה.

· עד 57 התנגדות הרשות להסרת חיסיון היתה סוף פסוק. ב57- ניתן פ"ד העצניï פורסם עלון שהשמיץ את תחנת המשטרה בטענה שסוגרת תיקים מטעמים לא עניינים. מפקד משטרת ת"א הגיש תביעת דיבה. הנתבעים התבקשו להגיש את התיקים המדוברים כראיה והתובע התנגד בטענת חסיון. מחוזי: קיבל ההתנגדות תוך הסתמכות על פסיקת בית הלורדים. העליון: הפך. נקבעה מגילת הזכויות השיפוטית. אין ללכת לפי ההלכה האגלית, וניתן לאבחן. נקבע כי יש לקיים הדיון בדלתיים סגורות.

1958 - תוקן הפרק של ראיות חסויות ומאז גם בענייני ביטחון בימ"ש הוא המחליט ולא הרשות.

7) במקרה של אי גילוי הראיה

אם לא יוסר חסיון לפי ס' 45 עדיין ניתן לבקש מביהמ"ש לעיין בו שלא בנוכחות.

אם לא יוסר חסיון לפי ס' 44 ניתן לשמוע הראיה ללא נוכחות נאשם וסנגורו- ס' 128 לחה"ע.

· חובה לציין קיומו של מסמך חסוי בתיק החקירה כדי שהאשם יוכל לבקש חשיפתו.

8) לפי ס' 52 לפק"רï "הוראות פרק זה יחולו הן על מסירת הוראות בבימ"ש והן בפני אדם/ רשות מוסמכים ע"פ דין"ï מתבקשת המסקנה כי אם עוסקים בחיסיון (מסוג ס' 44) במקום בימ"ש יכול להיות גם בי"ד או בורר מוסמך ע"פ דין. גם שאינו משפטן יכול להחליט בשאלת חיסיוןï בפועל לא התעוררה הבעיה.

{ חסיון לטובת הציבור

· לעניין תעודת השר: פ"ד אבו פאדהï אדם שהואשם בהחזקת סמים ורצה להוכיח חפותו ביקש לחקור המשטרה ונדחה מטעמי אינטרס הציבור. בערעור בעליון נקבע כי מנגד ישנו אינטרס עשיית הצדק, ועל בימ"ש יש לשקול בזהירות כל חריגה מהעקרון הבסיסי של גילוי ראיות. ס' 45 מעניק לשופט סמכות לשק"ד רק לאחר שהוצגה תעודת החסיון החתומה ע"י השרï שגה שופט בימ"ש קמא שכן תעודה כאמור כלל לא הייתה. הערעור אומנם נדחה (לגופו של עניין) אך בימ"ש הכיר בטעותו.

· אין הגבלה בסעיף על טיב העניין הציבורי המצדיק נטילת חסיון. בפועל מוטל על גילוי מידע מודיעיני משטרתי. על זהות מודיע משטרתי, על דרכי השגת מידע (פ"ד יהודאי- פעילות המשטרה לתפוס סוחר סמים). החסיון הוא רחב ומופעל בכל מצב שאלמלא החסיון לא היה נמסר מידע. אולם רק כאשר הרשות משוכנעת בכנות ועל סמך שיקולים סבירים שקיים סיכון רציני ומוחשי שגילוי הראיה ייפגע באינטרס ציבורי חשוב. ותבחן לפני הוצאת חסיון כל אלטרנטיבה אחרת.

{ חסיון לטובת בטחון המדינה ויחסי החוץ שלה

· מדוע בענייני חוץ וביטחון, רק שופט עליוןï רגישות גבוהה: נסיון לצמצם את מס' האנשים הנוגעים בדבר.

בפסיקה (שני סוגי החסיונות)

במשפט פלילי

פ"ד ליבני- הליך לפי ס' 44 - שום נימוק בטחוני ויהא הכבד ביותר אינו שוקל יותר ממשקל הרשעת חף מפשע. אם הראיה החסויה מרכזית ובעלת חשיבות מהותית לקביעת חפותו או אשמתו של הנאשם מן הראוי לגלותה. וכן יש לגלות אם משקלה עולה על האינטרס הבטחוני.

פ"ד ואנונו- הליך לפי ס' 44 - נעדיף תמיד הגנה סבירה של הנאשם על פני אינטרס בטחוני. ואם האינטרס הבטחוני משמעותי קיצוני עדיין נתיר גילוי הראיה. והתביעה יכולה להחליט לסגור את התיק.

ביקורת שטיין- לא התירו גילוי ראיה למרות שהנאשם והסנגור כבר ראו את המידע הסודי והמשפט היה בדלתיים סגורות והנימוק מאולץ- המידע לא רלוונטי. החסיון היה כה גורף עד שעדות הנאשם עצמו היתה חסויה.

פ"ד גרינברג- בימ"ש הסיר חסיון שנימוקו בטחון המדינה בקבעו: אינטרס הפרט הוא חלק מאינטרס עשיית צדק שגם הוא ציבוריï מתנגשים שני אינטרסים ציבוריים: האחרון, ואינטרס הבטחון. לכאורה כיצד קרה שלא הועדף הבטחוני? תשובה: למדינה זכות לעמוד על אי גילוי החומר גם לאחר פסילת חיסיון, ובלבד שתזכה הנאשם. על המדינה לחשוב מראשï אם חושבת שבימ"ש לא יתיר את הגילוי, שלא תעמיד לדין.

פ"ד מוחמדï יש להעדיף את אינטרס הנאשם על פני התנגדות הרשות.

הערכת הפגיעה בנאשם: מחלוקת:

1. לפי פ"ד ליבני, פ"ד ואנונו ופ"ד יהודאי- יש לדעת מה קו ההגנה של הנאשם כדי להחליט האם יפגע ע"י אי הסרת החסיון. ואם השאלה עולה בערעור- נבחן לפי קו ההגנה שנקט בערכאת הדיון ואם לא סביר ממילא לא יוסר החסיון (פ"ד כיאל ונקש).

2. לפי שטיין- אם הראיה החסויה רלוונטית להגנה יוסר החסיון. כל מבחן אחר ייפגע בזכויות הנאשם. לפי פ"ד מלכה- אין לנחש כיצד יכל לנצל את החומר סנגור ובכ"ז תומכת בדעת פ"ד ליבני.

לגבי חסיון לפי ס' 44 - אם כך לגבי ס' 45 קל וחומר לעניין חסיון לפי 44 (פ"ד נקש).

במשפט אזרחיï יש יותר נטייה לקיים את החסיון. יש להתחשב אם המדינה היא צד להליך אולי לא נתיר לה להשתמש בחסיון- כשהיא התובעת היא יכולה להמנע מחשיפת הראיה. אין מכנה משותף בין עשיית צדק לאינטרס הסודיות.

בבג"צï לא ניתן לעתור נגד השר בבג"צ. יש להשתמש בהליך הקבוע בחוק. במיוחד כדי שלא לעקוף את הכלל שאין ערעור על החלטות ביניים בפלילים. בבג"צ כדי לאפשר ביקורת על המעשה המנהלי חובה להסיר החסיון. אין מקום להלכת ליבני. וביהמ"ש יעיין חד- צדדית.

לפי אלון בבג"צ מחול- אותו הרכב הדן בעתירה ידון בחסיון.

ביקורת: ככל שהנושא רגיש יותר, ראוי כי ההרכב הדן בעתירה יהא שונה מזה הדן בחיסיון.

לפי שמגר בבג"צ נזאל- השופט שידון בחסיון אינו שופט בהרכב אלא אם הסכימו הצדדים שהשופטים הדנים בעתירה הם שיראו את החומר החסוי (פ"ד שכשיר).

זכות השתיקה והחסיון מפני הפללה עצמית

ז' השתיקה אומרת: "אינך חייב לומר דבר".

lחסיון מפני הפללה עצמית- מוקנה לנאשם/ חשוד/ עד/ נחקר שאינו חשוד לגבי שאלה ספציפית בלבד, ונתון לשק"ד ביהמ"שï ס' 47 לפק"ר (ארה"בï בתיקון החמישי. מעמד חוקתי).

ס"ק א: חיסיון- אין אדם חייב למסור ראיה אם יש בה הודאה.

ס"ק ב: הגבלה- ביקש אדם להימנע, ולא מתקבלת טענת החסיון לא ישתמשו בראיה נגדו- ס' 47 (ב).

לכאורה סתירה בין א' לב', אך הסיפא של ב' מיישבת: לא ישתמשו נגדו.

מדוע לעתים יש צורך ב'? כשחושבים לגלות בעדות דבר מה נוסף המקרב לאמת מלבד ההפללה.

ביקורת: למרות ההבטחה כי לא ישתמשו בראיה נגדו עדיין ישנן השפעות שליליות: � תפתח חקירה נגדו ‚ חשוד ש"סומן". עדיף לשתוק.

מה קורה אם מסרב אדם על דוכן העדים לענות, למרות שמובטח לו ע"י התביעה כי לא יועמד לדין? פ"ד מיכאלובï חייבו את העד לענות.

פ"ד ארביבï הצעה שלטוניתï הוכרה זכותה של המדינה לחזור בה מהצעתה (ויתרה לנאשמת על אחד האישומים) יומיים לאחר שהוצעה משיקולים של אינטרס הציבור (נטען שהנאשמת לא שינתה מצבה לרעה ביומיים שחלפו ובהם נגלו עובדות חדשות).

ארה"ב (בחלק מהמדינות)ï הבטחת תביעה לא להעמיד לדין כמוה כפטור מלא מאחריות.

ישראלï אין חיה כזו. הרנוןï אולי כדאי להמציא חיה כאמור.

ס"ק ג: סייג- מעיד נאשם כעד הגנה אין לו חסיון מפני הפללה עצמית לגבי העבירה הנדונה.

l זכות שתיקה- מוקנית לנאשם/ חשוד במשטרה (הרחבה של פ"ד חוגלה)- ס' 161 לחסד"פ.

l חסיון מפני הפללה עצמית היא "חרות". מולה אין חובה של המשטרה שלא לפגוע בחסיון. ואם השיב לשאלה שעלולה להפליל אותו בכך מוותר על החסיון והתשובה קבילה נגדו בכל משפט אזרחי ופלילי (פ"ד קריתי). ויכול להפגע משמירה על חירות זו.

l פ"ד חוגלהï כשאדם טוען לחסיון מפני הפללה עצמית עליו לטעון מדוע יש בכך כדי להפלילו.

l הזכות יחסית ולא מוחלטת: אם שותק נאשם כשיש לו זכות שתיקה לפי ס' 161ï זה עלול לשמש לרעתו (ס' 162 לחסד"פ). כי שתיקה גוררת חשד אשמה ויש חזקה שחפות דורשת את זכות הדיבור.

פ"ד אל בחיריï שתיקה לא תהווה חיזוק להודאת הנאשם מחוץ לביהמ"ש.

פ"ד מועדי & ב"פ בפ"ד אל בחיריï שאלת החיזוק להודאה תלויה בנסיבות המקרה. כאן- שלושה אחים שהועמדו לדין שתקו כדי שלא להפליל אחד את השני וזה לא שימש ראייה נגדם אבל זה כי ההסבר לשתיקה הגיוני וסביר אבל נדיר.

לפי פ"ד מנדלפרוסט- שתיקת חשוד במשטרה עלולה לשמש חיזוק ראיות התביעה נגדו (ולא סיוע). בפועל יגיד שעורך הדין אסר עליו לדבר ואז קשה להסיק משתיקתו.

רציונלים לחסיון מפני הפללה עצמית וזכות השתיקה

1. הגנה על האדם מפני השלטון בעל הכוח הרב. הגינות ההליך הפלילי.

שטיין- ניתן להגן על האדם ע"י נורמות כאיסור הוצאת הודאה בכוח/ הגנה בחוק על זכויות לפרטיות/ לא יוטרד אלא אם יש נגדו ראיות לכאורה. וזה יהווה הגנה ישירה שזה יותר לוגי לתת הגנה ישירות ע"י נורמות. הזכויות שלעיל נותנות הגנה עקיפה ועדיין ניתן להכותו למשל ויתכן ולא די בהגנות עקיפות.

2. זה חלק מזכות האדם לפרטיות.

שטיין- זכות הפרטיות מוגבלת כי אדם חייב להעיד ולכן זה לא נותן לזכויות שלעיל כל מעמד.

3. זה טבוע בשיטה האדברסרית.

שטיין- זה לא מסביר למה השיטה האדברסרית זקוקה לזכויות הנ"ל.

הרציונל של הפסיקה- יהיה פטור מאחריות פלילית בגין אי שת"פ מאחר והנאשם נתון לטרילמה אכזרית- אם יעיד אמת יפליל עצמו ויורשע, אם ישתוק עובר בכך עבירה פלילית ויענש, אם יעיד שקר יעבור עבירת עדות שקר.

לכן נאפשר לו לשתוק ולא יעבור בכך עבירה פלילית. כמחילה בנסיבות מיוחדות אלו.

עד מדינה- לא ינתן חסיון לעד מדינה אלא אם יוכיח שחשוף לסכנת משפט בשל העדות (פ"ד מיכאלוביץ). אם המדינה יכולה לחזור ותעמיד לדין והעדות שינתה המצב לרעה יישקל מתן חסיון גם לעד מדינה (פ"ד ארביב).

היקף החסיון מפני הפללה עצמית/ זכות השתיקה:

· עדות בע"ï חל החסיון.

· ראיות חפציותï פ"ד חורי: יש חסיון מהפללה עצמית רק על ראיות עובדתיות קומוניקטיביות, ולא על טביעות אצבע/ מסדר זיהוי (פ"ד קריב- חובה לעמוד במסדר זיהוי)/ מכתב שכתב הנאשם/ חיפוש גופני חוקי (פ"ד חורי) וכולי.. שטיין- הטרילמה קיימת רק כאשר אדם נדרש ליצור ראיה ע"י מוצא פיו ולא כשלוקחים ממנו ראיה קיימת.

חריג: חוק השיפוט הצבאי ס' 256בï חסיון מפני הפללה עצמית גם לגבי ראיות חפציות (כולל טביעת אצבע). זכות שתיקה יש בס' 257.

· משטרה:FULLING (פ"ד אנגלי מ1957-)ï עובדות: שמו בחורה עם חברה של החבר שלה והיא הודתה כדי לצאת מהתא. בימ"ש: קיום זכות השתיקה לא מטיל על המשטרה חובה לחקור בדרך זו או אחרת או להציג שאלות אלה או אחרות. זכויות הנחקר מוגנות ע"י חקיקה האוסרת חקירה אלימה וכולי ולא ע"י זכות השתיקה.

תחולת החסיון:

בכל חקירה בפני גוף עפ"י דין לפי ס' 52 לפק"ר- בהליך אזרחי ובהליך פלילי.

חריגים:

1) פקודת פשיטת הרגל ס' 59-60ï יש אנשים שלא יעמדו להם זכויות אלוï הגנה על הנושים.

2) פירוק חברה ï כנ"ל (ס' 298 לפק' החברות).

3) בחברה שמונה לה כונס נכסיםï כנ"ל (ס' 223-226 לפק' החברות).

4) מס הכנסהï אין זכות וחסיון בדיווח, אך יש על רשויות המס חובת סודיות (פ"ד קריתי)ï ישתמשו במידע רק לגביית השומה ולעבירות פליליות לגבי עבירות מס הכנסה (ס' 231-232 לפק' מס הכנסה). הסודיות והחסיון יחסיים בלבד ושר האוצר מוסמך להסירה מטעמים מיוחדים (ס' 234 לפק' מס הכנסה).

במסגרת פק' מס הכנסה יש אפשרות גם לחקירה פלילית רגילה לפי ס' 227 לפק' ואז אין זכות וחסיון.

בעניין מס הכנסה יש חקיקה מפורשת השוללת הזכות והחסיון.

החסיון- לטובת המדינה והנישום כאחד. הנישום- שענייני הממון שלו לא ינתן להם פומבי ללא הסכמתו. המדינה- רוצה לעודד חסיון כדי להגיע למס אמת (פ"ד יהלומי).

ס' 142 לחוק מס ערך מוסף חסיון דומה, יחסי- לשר האוצר אפשרות להסירו (פ"ד שכנר ושץ).

חריג לכלל: לגבי הכנסת בעל ואשה בתק' הנישואים יתנו לכל בן- זוג להגיע לתיק (פ"ד יהלומי- מזונות).

לגבי אדם פרטי שרצה להסיר דיור מוגן כי יש שם עסק ולא מגורים- לא יוסר החסיון (פ"ד שץ).

המכנה המשותף לחריגים 1-3: זיקה למשפט האנגלי, למטרות מיוחדות של מניעת הונאת נושים ומטרות פיסיקאליות, אין הבחנה מהו סוג המידע לגביו יש חובת מסירה, החלטיות הנוסח הקובע מסירת מידע.

5) ס' 12 לחוק הפיקוח על המטבע- 1978ï אדם הנחקר מטעם המפקח על מטבע חוץ חייב להשיב על כל שאלה ולמסור כל מידע שיידרש. ס' 17ï אי מסירת מידע כאמור מהווה עבירה פלילית.

האם יש חסיון מהפללה עצמית?

מחדï חוק פיסיקאלי, נוסחו החלטי ומדויק ומטרתו למנוע הונאת המפקח.

מאידךï חוק ישראלי מקורי וביטל חוק שלא התיר זכות וחסיון. כן לפי ס' 52 לפק"ר יש חסיון וזכות על כל חקירה עפ"י דין וזה גם על חקיקה שלפני ס' 52 לפק"ר (ראה ס' 47). לא על כל חקיקה כי יש את החריגים ההחלטיים לעיל, אותם לא שינה ס' 52 לפק”ר.

פ"ד זילברברג- אזרח שוויץ נחקר לפי חוק מטבע חוץ. אם ימסור מידע יואשם בשוויץ. בארץ לא עובר עבירה כי אין סמכות פרסונלית כלפיו. בימ"ש (אוביטר)ï אין לו חסיון בישראל. הוכרע ע"י שאמרו שמלכתחילה גם בישראל אין חסיון. * נקבע שאם עבירה התישנה או שחלה עליה חנינה, אין חשש מפני הפללה עצמית והעד לא יכול לטעון לחסיון. מחלוקת:

בך- חל ס' 52 לפק"ר ויש חסיון גם כשאדם חושש שעדותו תביא להעמדתו לדין מחוץ לישראל.

לוין- אין חסיון כי מטרת החוק פיסיקאלית אבל לפי ס' 47ב לפק"ר לא ייעשה שימוש נגדו. ונגד זילברברג לא ישמש ממילא בישראל.

וינוגרד- לא הכריע.

תוצאהï זילברברג זוכה כי לא נאמר לו בהתחלה שחייב לענות אלא להיפך- הוזהר שיש לו זכות שתיקה. וכל השאלות לא הוכרעו.

ביקורת שטיין על ש' לוין- למה חל ס' 47ב דרך ס' 52 ולא ס' 47א שנותן חסיון. לפי ש' לוין ס' 47ב הוא כתמורה לשלילת החסיון והזכות לפי ס' 47א. כלומר פרשנותו של ש' לוין היא שיש סמכות לשלול החסיון והזכות ובתמורה ינתן חסיון שימוש. שטיין- זו פרשנות אפשרית של הסעיף.

שטיין- יש ללכת לפי ש' בך. להחיל את ס' 52 לפק"ר כשלא בוטל במפורש. מלבד החריגים ההיסטוריים. פרשנות אפשרית אחרת של הסעיף- זהו הסדר עבור מצב של טעות של בימ"ש/ רשות כשחייבו את האיש למסור עדות מפלילה- ואז לא ישתמשו נגדו.

פ"ד חוגלה- סוכן חוגלה מואשם במרמה והוא בחו"ל- הליך פלילי נפתח נגדו במשטרה והליך אזרחי מתנהל במקביל. הוגשה נגדו תובענה ושאלון. אם ישיב- יפליל עצמו. אם לא ישיב ינתן נגדו פס"ד. ש' מצא- בהליך פלילי יש חסיון מפני הפללה עצמית וזכות שתיקה לנאשם בביהמ"ש ולחשוד במשטרה. ולנחקר שאינו חשוד במשטרה- רק חסיון מפני הפללה עצמית. בזמן התובענה הסוכן נפתח נגדו תיק במשטרה. ולכן יש לו מקסימום חסיון מפני הפללה עצמית.

ויענה על חלק מהשאלות. והורשע על בסיס זה. אם היה מוסר החסיון מובטח לו לפי ס' 47ב שלא ישמש נגדו בהליך הפלילי.

קיימת הצ"ח- ביטול הלכת קינזי. יעיד אבל לא ישתמשו בזה נגדו לפי ס' 47ב.

חריגים מטעם מקצועיï ראיות חסויות ויחסי אמון

ï WIGMORE 4 תנאים על מנת שיכירו בהתקשרות כחסויה:

1. שירות. ההתקשרות צריכה להיות מושתת על חלסי אמון. הצדדים לה מצפים כי תוכנה לא יתגלה.

2. סודיות היא חיונית לתקינות השרות.

3. להתקשרות חשיבות ציבורית ולא רק פרטית. החברה מעוניינת לעודד.

4. הנזק שייגרם מגילוי הזברים בהתקשרות צריך להיות גדול יותר מהיתרון הצפוי מגילוי.

חסיון רופא/פסיכולוג- חולה.

ס' 49&50 לפק"ר וס' 7 לחוק הפסיכולוגיםï החסיון יחסי. החסיון יוסר אם הצורך בגילוי לשם עשיית צדק עדיף על הצורך בשמירת הסוד.

החסיון שייך לחולה: פ"ד ישמחוביץ- רופא הנשים החשוד בהעלמת מס.

חסיון תוכני ואישיï החסיון הוא על דברים שמטבעם הינם חסויים הנמסרים לרופא.

היקף החסיוןï מבחן אוביקטיבי (פ"ד ישמחוביץ): בד"כ רק על האבחון והטיפול. עצם הפנייה לרופא אינה חסויה פרט למיקרים יוצאי דופן, עצם התשלום אינו חסוי.

שטיין- נראה שיש לתת חסיון גם על עצם הפניה לרופא, ואשם אצל הרופא אינו מצדיק פגיעה בזכויות החולה. ואין להבחין בין סוגי הרופאים (פסיכיאטר).

הרציונל- שמירה על פרטיות החולה. מול אינטרס הגילוי.

החולה עצמו חייב לענות כשזה דרוש למשפט. אבל זה מוגבל בשל חוק הגנת הפרטיות.

שטיין- היה עדיף חסיון תוכני יחסי ולא אישי יחסי.

הסדר מיוחדï חוק נפגעי ת"ד: ביהמ"ש ימנה מומחה מטעמו והנפגע יחתום מראש על ויתור סודיות רפואית. ואז אין חסיון.

חסיון כהן דת - מתוודה

ס' 51 לפק"ר- חסיון מוחלט. כהן דת לא חייב למסור עדות על דבר שנאמר לו בוידוי ואשר גילויו אסור עליו לפי דיני דתו.

חסיון עובד סוציאלי

ס' 50א לפק"רï חסיון יחסי (ס"ק א) חל גם לאחר שחדל העד להיות עובד סוציאלי (ס”ק ב).

חסיון מקורות מידע של עיתונאים.

חסיון יציר הפסיקהï בפ"ד ציטרין בימ"ש לא הסתמך על הוראת חוק והכיר בחסיון עיתונאי.

בפק"ר אין חסיון עיתונאי. ניתן לומר כי המחוקק לא נתן דעתו, ולכן יכול בימ"ש לקבוע הלכה. מקרה ציטרין שונה, משום שכשהוסיפו את הפרק על ראיות חסויות ב68-, הן העובדים הסוציאליים והן העיתונאים ביקשו חסיון. שתי הבקשות נדחו (לגבי סוציאליים- ס' 50א הוסף בתשנ"ו ומעניק חסיון).

רשימת החסיונות שבפק"ר אינה סגורה (פ"ד מפעלי נען). ביהמ"ש יכול ליצור חסיונות נוספים בהיקש או מטעמים חוקתיים.

· החסיון לעיתונאי שלא לחשוף מקורות המידע שלו מבוסס על חופש העיתונות כערך חוקתי.

החסיון יחסיï וכפוף לשק"ד ביהמ"ש.

של מי החסיוןï העיתונאי או המקור?

· פ"ד רשת שוקן נ' הכשרת הישובï רשת שוקן ביקשה לחקור את עדי התביעה חקירה נגדית ביחס להיותם/ או לא מקורות מידע של פרסום בכל העיר, ובהנחה שהם המקורות האם מוכנים לוותר על החסיון. מחוזיï החסיון הוא של המקור ולא של העיתונאי, יחד עם זאת אם המקור חסוי אין אף להציג שאלות בפניו. עליון (מצא)ï השאלה על מי בא להגן החסיון (מקור/ עיתונאי) אינה דרושה הכרעה. די לקבוע כי מקום בו אין המקור עומד על החסיון, אך לעיתונאי לעכבוï אין להרשות חקירה כמו שהייתה. ברק וקדמי מצטרפים (באופן מלא וחלקי בהתאמה).

ועדת אשר מעוז (93)ï � יש להסתפק בחסיון הפסיקתי, אין לחוקק. ‚ אין אחידות באשר להסדר הרצוי. המחלוקתï היקף החסיון: מוחלט/ יחס וכו'? דעת רוב: כבציטריןï לבימ"ש שק"ד. מיעוטï חסיון מוחלט. רק שופט עליון יוכול לאפשר גילוי.

החסיון יוסר כאשר מצטבר:

1. הראיה רלוונטית.

2. העניין מהותי, יש בו אינטרס ציבורי חשוב.

3. אין אפשרות לבססו ללא חשיפת מקורות המידע של הציבור.

נראה לאור הרציונל כי החסיון חל גם מחוץ לביהמ"ש- גם בחקירה משטרתית.

שטיין- זה בהליך פלילי. ואז האיזון הוא חומרת העבירה מול האינטרס הציבורי בחסיון.

פ"ד NSPCC- מודיע הודיע שפלונית מתעללת בילדים. התברר שזה לא נכון. היא רצתה לתבוע אותו ובקשה גילוי המודיע. ביהמ"ש קבע- אינטרס הציבור הוא לשמור על החסיון.

חסיון פרטים שהועברו במהלך מו"מ לפשרה

ס' 79ג(ד) לחוק בתי המשפטï חסויים במשפט אזרחי ופלילי. (בפלילי אין לכך אסמכתא). איש מבעלי הדין לא יוכל להעיד על המו"מ הזה כשיש התנגדות השני לכך, לא יציג מסמכים שהוחלפו. כך גם צד ג' (באנגליה ובארץ השאלה עוד לא התעוררה).

יש לשאולï האם התקשרות הצדדים היא חלק ממו"מ לקראת פשרה. אם כן, ומצליח, על בימ"ש לאשרו.

הרציונל- פ"ד TOMPKINS & RUSH - האינטרס הציבורי בעריכת פשרות. מטרת ההתדיינות האזרחית היא להביא הסכסוך לסיומו. כן יש הסכמה מכללא בין צדדים למו"מ שהדברים שנאמרים לא ישמשו ראיה במשפט.

על הסכם הפשרה עצמו אין חסיון- אם מושגת פשרה הרי שלצורך אכיפתה ומימושה ניתן לעשות שימוש בחומר. רק על מו"מ שנכשל, שלא הבשיל להסכם פשרה יש חסיון על שימוש במידע כנגד הצד השני (פ"ד זנדברג נ' דנצינגר).

בפ"ד TOMPKINS- ניתן להעניק חסיון אף למו"מ שהסתיים בהסכם (לבדוק אם לא הפוך- ש.ג).

"מבלי לפגוע בזכויות"

סלע חברה לביטוח נ' סולל בונהï מילים אלו בגוף מכתב אינן שוללות קבילות המסמך כראיה. עליוןï המילים מהוות אינדיקציה לכאורה שהוחלף מסמך במסגרת מו"מ לקראת פשרהïהמסמך אינו קביל כראיה.

הגנות נוספות על סודיות מידע.

חוקים פיסיקאליים שונים מגינים על סודיות מידע המועבר מהאזרח לרשויות המס. בשל אינטרס הפרט בסודיות ואינטרס המדינה בדיווח אמת. החוקים בד"כ קובעים מי מוסמך להתיר. חובות סודיות שוות ערך לחסיון. חסיונות מחוץ לפק"ר.

בהעדר היתר כזה יכול צד להתנגד לחשיפת המידע וקבילותו במשפט לפי ס' 32 דרך ס' 2(7) לחוק הגנת הפרטיות, העוסק בהפרת חובת סודיות לפי כל דין. אבל- חוק זה אינו חל על תאגידים (ס' 3 - למרות שמאחוריהם אנשים). ואז החומר פסול מלשמש ראיה ללא הסכמת הנפגע אלא אם יתיר זאת ביהמ"ש מטעמים שיירשמו.

{ חסיון לפי ס' 142 לחוק מס ערך מוסףï בפ"ד זילברמן פורש הס' כך שגם משהתגלתה הידיעה לצורך הליך מס, היא עדיין חסויה לצורך הליך אזרחי אחר. יש לפרש הסרת החסיון בצמצום.

בפ"ד שץ- גילוי לפי ס' 142 ע"י שר האוצר שלא למטרת החוק יהיה רק במיקרים נדירים בהם הגילוי דרוש לטובת הציבור. שטיין- צריך לשקול אינטרס גילוי האמת על יסוד המידע מול שמירת הסודיות.

{ חסיון לפי ס' 232 לפק' מס הכנסהï בפ"ד יהלומי:לטובת הנישום והמדינה. לשר האוצר סמכות לוותר על החסיון. נקבע כי יש חסיון גם מבת הזוג על דיווח למס הכנסה. זה שונה וכיום לפי הפק' לבני זוג מותר לקבל מידע על הכנסת בן הזוג בזמן הנישואין.

{ חסיון ביחסי בנק - לקוחï בפ"ד גוזלן- עובדות: בנק צרפתי נ' פלאטו שרון, ביקש צו בימ"ש המורה בדיקה והעתקת רישומי בנק של משפ' גוזלן שלא היו צד למש', בשל חשד שמדובר באיש קש של שרון. מחוזיï הסכימה. עליוןï יש חובת סודיות חוזית בין בנק- לקוח, והפרתה היא בניגוד לס' 2(8) לחוק הגנת הפרטיות. ניתן להתנגד להגשתה לפי ס' 32 לחוק הגנת הפרטיות, אולם, כאשר מדובר בקנוניה עם הלקוח להסתרת כספים של אחר, החסיון יוסר לפי ס' 39 לפק"ר (הערעור נדחה).

ס' 39 לפק"ר זהה לס' 7 לאקט האנגלי לפיו הוכרע בפ"ד RE V NOTTINGHAM- שזה סעיף של חסיון.

בפ"ד סקולר נ' ג'רבי- רשימת החסיונות בחוק אינה סגורה (לבימ"ש בסיס להוסיף עליה מחוק הגנת הפרטיות וח"י כבוה"א הכולל הז' לפרטיות). (סכסוך ירושה) על הסכם סודיות בנק- לקוח חל ס' 2(8) לחוק הגנת הפרטיות שהפרתו מהווה עוולה אזרחית (ס' 4 לחוק) ועבירה פלילית (ס' 5 לחוק). ויש חסיון שנוצר בשל אינטרס ציבורי חיצוני להסכם מכח ס' 39 לפק"ר.

האינטרס המוגן- אינטרס ציבורי לאומי- כלכלי במערכת הבנקאית. זוהי חובה יחסית. חלה על עדים גם.

החסיון יוסר כאשר- מצטבר:

1. חיוניות וחשיבות המידע להכרעה.

2. יש ראיה לכאורה המצדיקה גילוי. לא די בטענה בעלמא.

3. אין ראיות חלופיות עליהן ניתן להשען בלי פגיעה בפרטיות.

4. הגילוי אינו מעבר לנדרש לעשיית צדק בהליך.

5. הגילוי הוא של חשבון צד להתדיינות.

אם צד לדיון רוצה גילוי של מי שזר להתדיינותï זה יתגלה רק בנסיבות נדירות (פ"ד גוזלן)- שיש ראיה לכאורה שהחשבון הוא למעשה של בעל הדין אבל רשום ע"ש מישהו אחר שלא בת"ל, במטרה להסתיר זאת, תוך שת"פ עם בעל החשבון וניתנה לצד ג' הזדמנות להסתייג מהגילוי.

מיעוט (חשין)ï הבנק והלקוח הם אחד בהליך. ואם הלקוח חייב בגילוי כך גם הבנק ולא יוכל הברון מינכאוזן למשות עצמו מן המים. ואין כאן שאלת חסיון.

שטיין- זה בעייתי שצדדים יכולים לקבוע ביניהם חובת סודיות ובכך לפטור עצמם מחובת העדות של ס' 1 לפק"ר. אם זו הכוונה הרי שהסכם כזה בטל כי אינו חוקי. אם מתכוונים למסור עדות לפי צו בימ"ש- אין מניעה בהסכם וצו יסכל החוזה. ואין מקום לס' 2(8).

יש הצדקה כלכלית מסחרית ליצור חסיון יחסי של היחסים בנק- לקוח אך אין לבסס זאת בתאוריה רחבה של הכרה בהסכמי סודיות פרטיים.

כן- גם אם נלך לפי חוק הגנת הפרטיות כמגן על בנק- לקוח - לא חל על תאגידים וברור שחסיון בנק- לקוח חייב לחול גם עליהם.

דרישה צורנית של כתב.

במשפט פלילי- אין דרישה צורנית לראיות. כל ראיה קבילה ושיש בה עניין תתקבל ע"י ביהמ"ש ותשמש הוכחה.

בחריג- ס' 10א לפק"ר- כתב הוא תנאי לקבילות ראיה שהיא אמירה בכתב. כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה.

במשפט אזרחי- בתנאים מסויימים יש דרישה צורנית של כתב:

דרישות מהותיות לכתב הכתב נחוץ ליצירת הפעולה המשפטית.

הרציונל- הבטחת אינטרס המתקשר מניעת פזיזות- פ"ד רוזנברג.

1. ס' 8 לחוק המקרקעין- עסקה במקרקעין דרושה מסמך בכתב-

בפ"ד פולק נ' פרנס- מסמך בכתב על העברת זכויות במקרקעין נאבד. מאחר ודרישת הכתב היא מהותית- ברגע שהיה מסמך נעשתה העסקה. אולם כאן יש גם בעייה ראייתית- לפי ס' 80 לפרוצדורה העותמנית- עסקה שעפ"י הרגיל והנהוג יש להוכיחה בכתב- נדרשת הוכחה בכתב (פ"ד בכר נ' רוזנצוויג).

אולם- חל חריג ס' 80(3)- ניתן להוכיח בראיה משנית כשהעיקרית איננה באשמת בעל הדין. וכך עשה העליון.

2. ס' 6א לחוק הביטוח- פוליסת ביטוח תערך בכתב.

3. ס' 19 לחוק ההתיישנות- ניתן להתנות על התיישנות בהסכם בכתב.

4. ס' 7 לחוק הסכמים קיבוציים- הסכם קיבוצי ייערך בכתב. (לתת יציבות בשל הפן הנורמטיבי שעל העובדים).

5. ס' 3 לפק' השטרות- שטר יעשה בכתב בלבד. אחרת אין שטר. כי לבד מהווה עילה לאכיפה מיידית (ללא פס"ד). כן עביר ולכן טעון כתב כי האכיפה עוברת עם הכתב.

דרישות ראייתיות לכתב-

עניינים שיש להוכיחם רק בכתב:

(הרציונל- להקל על ביהמ"ש להכריע בעובדות שנויות במחלוקת וליצור בטחון מסחרי):

1. ס' 80 לחוק הפרוצדורה העותמנית- עסקה שעפ"י הרגיל והנהוג יש להוכיחה בכתב- נדרשת הוכחה בכתב (פ"ד בכר נ' רוזנצוויג).

2. ס' 82 לחוק הפטנטים- העברת פטנט טעונה כתב. (פ"ד רוזנברג נ' ויינשטיין).

ניתן להתנות על כך.

מנגנון יקר להעברת נטל ההתדיינות- ערבות אוטונומית- תתקבל מהבנק לפי דרישת הצד. ואז אם השני יטען שהיה בסדר אז הנטל עליו כי הוא התובע החזר הערבות.

[ שימוש בת"ל לא מונע רמאויות ומערער הבטחון המסחרי.]

ס' 80 לחוק הפרוצדורה העותמנית-

רישא- "תביעות הנוגעות להתחייבויות וחוזים או לשותפות או הלוואה שעפ"י הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב צריך להוכיחו בכתב".

@ תחולת ס' 80 - ניתן לפרש שיש צורך בכתב על כלל החוזים וניתן לפרש שיש צורך רק בבעלות/שותפות.

ביהמ"ש- פ"ד דיין נ' אבוטבול- נדרש כתב לגבי כלל החוזים והעסקאות שבס' 80 רישא. ולא רק לעסקאות הספציפיות שבס' 80.

@ מהו נוהג= כולל גם דין כי הנוהג הוא שאנשים עושים עסקאות עפ"י הדין. ונוהג כיום לפי ההלכה- בידיעה השיפוטית של ביהמ"ש. ומה שמחוץ לידיעה השיפוטית אינו נוהג.

(דוגמאות לנוהג- 1. פ"ד גרום נ' גוטגולד- יש נוהג לגבי שותפות וניהולה.

2. הפרופ' גינוסר- יש נוהג שהסכם ערבות ייעשה בכתב.

3. חוזה ביטוח נהוג לעשות בכתב.

מסמך שאינו כרגיל נעשה בכתב (כמו בנברון). לא בגדר ס' 80. מה לגבי מסמך שלא טעון כתב ובכ"ז נכתב?.

אם נתיר עדות שבע"פ נגד מסמך בכתב זה יגרור אי בטחון מסחרי, עדי שקר, בזבוז זמן ביהמ"ש. ולכן- המדיניות היא שיש להחיל גם על מסמכים שאינם בגדר ס' 80 רישא את אותה ההלכה.

עוד הסדר שנקלט מהמשפט האנגלי- THE PAROL EVIDENCE RULE- פ"ד זגורי פ"ד עציון ופ"ד כורי- כאשר בפועל נעשה הסכם בכתב לא תובא עדות בע"פ נגדו. גם לגבי דברים שאחרי כתיבתו. (שטיין- זה נשמע גורף מדיי למרות שרצוי אבל לא עולה עם פסיקה מלפני זגורי).

לסיכום- זה חל או דרך ס' 80 או דרך המשפט האנגלי. אותו הסדר.

@ דרישת הכתב= פ"ד פריזלר נ' וייס- די ב"ראשית ראיה".

ראשית ראיה= כל מסמך שיצא מתחת יד הצד שכנגד שיש בו לכאורה כדי להצביע על העסקה נשוא ההוכחה. כגון מכתב כגון- "בקרוב אחזיר לך את הכסף שאני חייב לך".

__פסיקה-

כרסום ב"ראשית ראיה"-

פ"ד חלבי- סכסוך מקרקעין בין שכנים. בחוזה נקבע X. והראשון רוצה להוכיח הפוך מ-X ע"י עדות שבע"פ כאשר ה X מהווה ראיה לכאורה שהיה ביניהם הסכם מכר.

דעת רב- יש ראשית ראייה- החוזה. לא נדרש שראשית הראיה תהיה בתחום המחלוקת.

דעת מיעוט- ש' כהן- אין ראשית ראיה כי החוזה לא מתייחס לשטח המחלוקת. והראשית ראיה סותרת את טענת טוען "ראשית ראיה".

שטיין- הלכת הרב בעייתית.

פ"ד נברון- וילנובה- סכסוך סביב חוזה. התובע טוען לראשית ראיה כמו בפ"ד חלבי- מסתמך על מסמך בכתב שטוען הפוך מטענתו.

העליון- ש' חלימה- מאמץ את דעת המיעוט שבפ"ד חלבי.

דין עדות הסותרת מסמך בכתב.

סיפא- "טענה ותביעה נגד מסמך בכתב בנוגע לדברים האמורים, אף אם איננה עולה על 10 לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב או ע"י הודאתו או פנקסו של התובע".

כשיש מסמך בכתב בגדר ס' 80 רישא- ניתן לסתור זאת רק ע"י ראשית ראיה על מסמך אחר, הודאה (הכוונה בכותלי ביהמ"ש) או פנקס הצד שכנגד.

@ מהו מסמך בכתב? מסמך שנעשה בכתב למרות שאין זו עסקה הדורשת כתב ראייתי לפי ס' 80 רישא- יש מחלוקת אם בגדר ס' 80 סיפא (ראה לעיל). לפי המשפט המקובל, פרשות זגורי וכורי- ברגע שנעשה מסמך בכתב חזקה שכולל את הסכמת הצדדים ואין בלתו.

@ מהי "טענה נגד מסמך"-

טענות נגד תוכן המסמך- אסור להביא עדויות שבע"פ.

לגבי התפתחויות מאוחרות למסמך-

מבחן כרונולוגי- ההלכה- פ"ד דוידון- ש' לנדוי- האם הטענה מנוגדת לתוכנו הכתוב של המסמך. ואם כן- יש לבדוק- לגבי דברים שנעשו לאחר המסמך- ניתן להביא עדות שבע"פ. לגבי דברים שנעשו לפני ובעת עריכת המסמך- אין להתיר עדות שבע"פ. כי ההנחה היא שהמסמך משקף את הסכמת הצדדים לפני ובעת עשיית המסמך.

מבחן ההתפתחות הטבעית- ש' חשין בפ"ד דוידוף בדעת מיעוט +שטיין- מותר להביא ראיה רק על דברים שהם התפתחות טבעית של החוזה- שלא סותרים אותו. כגון דרך ביצועו. שזה לא סותר את המסמך. מה שסותר את המסמך, גם אם מאוחר לו, יש להוכיח בכתב. דעה נוספת ש' זוסמן בפ"ד כורי- כל ארוע, גם לאחר חתימת המסמך, יש להוכיחו בכתב בלבד.

@ הטענות נגד המסמך צריכות להיות כבדות משקל.

טענות נגד תוקף המסמך

כגון אי חוקיות/ טעות/ הטעיה/ מרמה/ זיוף- מותר להביא עדויות בע"פ (פ"ד בן ציון).

טענות להוכחת המהות האמיתית של המסמך- לפי ס' 2ב לחוק המשכון- ניתן להביא עדות שבע"פ לבירור האם מסמך מסוים הוא הלוואה או משכון ואין חשיבות לכותרת, כי מדובר במשמעות המשפטית שיש לתת למסמך (פ"ד ברק נ' ליסינג דיסקונט).

כך גם להוכחת שליחות נסתרת לפי מסמך כתוב המסדיר שליחות (פ"ד שמשינס).

טענות פרשנות למסמך- מותר להביא עדויות שבע"פ. זה לא נגד תוכן החוזה.

פ"ד פז-גז- החברה העסיקה מספר מפיצים ונתנה להם מחסנים למרות שהחוזה קבע שהמפיצים יספקו מחסנים. וכעת החליטה להפסיק להחזיק את המחסנים.

ביהמ"ש הכריע לפי זה שניתן להפסיק ויתור חד צדדית ע"י הודעה מקדימה למרות שיכל לומר שהובאה עדות שבע"פ בניגוד למסמך בכתב.

פ"ד בן-ציון נ' אזולאי- ש' זוסמן- תנאי מתלה הוא נגד תוקף החוזה ותנאי מפסיק הוא נגד תוכן החוזה. נגד תנאי מתלה מותר להביא עדויות שבע"פ.

שטיין- זה פוגע ביציבות המסחרית. ומסווג תנאי מתלה כתוכן החוזה בחוק החוזים ס' 27.

@ בכל זכות דיונית יש להשתמש בדרך המקובלת ובת"ל

(פ"ד רשקובסקי, פ"ד זוננשטיין ופ"ד רוטברג).

חריגי ס' 80:

ס"ק 1- - פעולות בין קרובים- מניחים שיש יחסי אמון ביניהם שבע"פ.

ס"ק 2 - במצבי חרום של ממש. שלא ניתן לעשות מסמך בכתב.

ס"ק 3 - המסמך אבד ללא זדון (פ"ד פולק נ' פרנס).

ס"ק 4 - בעסקה בין שניים שלא יודעים לכתוב.

@ כל ההסדרים חלים בין הצדדים בלבד!. צד ג' יכול לחלוק על מסמך בכתב (פ"ד נציב מס הכנסה נ' בית חרושת לסגריות).

הכרעה שיפוטית של ראיות.

העקרון: כל הכרעה משפטית בקביעת עובדות מתקיימת במצב של אי וודאות. לכן נדרשים כללים להכרעה לפי מידת הוכחה ונטל הוכחה נדרשים. לפי הסתברות הארוע בו עוסקים ולפי הנזק שייגרם במקרה של טעות.

השופט ישקול בקביעת משקל ומהימנות- התנהגות העדים, נסיבות העניין ואותות האמת (ס' 53 לפק"ר). לפי דרך חשיבה רציונלית ואוביקטיבית.

ההכרעה נעשית לפי שלושה:

1. מידת ההוכחה.

2. נטל השכנוע.

3. נטל הבאת הראיות.

מידת ההוכחה. (דרגת ההסתברות הנחוצה למתן פ"ד).

במשפט פלילי- הוכחת יסודות העבירה מעבר לכל ספק- ס' 34כב לחה"ע- "לא יישא אדם באחריות פלילית אלא אם הוכחה מעבר לכל ספק סביר". אם יש ספק- ס' 34כב(ב)- יזוכה. ספק= לא די בהבל פה. ספק תיאורטי לא מבוסס אינו ספק (פ"ד נגר). החזקה היא שההגנות לא מתקיימות ועל הנאשם להביא ראיות לקיום הגנה כדי ליצור ספק סביר- יוכיח קיום הגנה לפי מאזן ההסתברויות האזרחי (פחות מ- 50%).

לעיתים נדרש יותר מהנאשם- שיוכיח שלא ביצע ושיוכיח מי כן ביצע- לגבי חוק שמירת הנקיון שנרשם מספר הרכב ובעבירת תעבורה שצולם הרכב ומספרו.

במשפט אזרחי- הוכחת העובדות שבמחלוקת לפי מאזן ההסתברויות (פ"ד טפר)- די בעדיפות ראייתית כלשהי לבעל הדין עליו חל נטל השכנוע. במצב של מאוזנות המאזניים- התובע הוכיח תביעתו בהסתברות של 50% - ייפסק לרעתו, כדי שלא לעודד תביעות, בשל יעילות המערכת וכן בשל עקרון השיוויון בין התובע והנתבע (פ"ד וורבציק ופ"ד פישביין).

נדרשת מידת הוכחה מיוחדת- ראיות ברורות ומשכנעות- בין 50 ל 70 %.THE CLEAR AND CONVINCING. כאשר:

1. טענות עם קלון:

א). מדובר בטענת מרמה המיוחסת לצד השני (פ"ד גולד נ' מעוז).

ב). התובע מייחס לנתבע מעשה שהוא עבירה פלילית עם קלון של ממש (פ"ד פלונית- תקיפה מינית של קטינה).

ג). כאשר התובע מצליח להוכיח תביעתו והנתבע מעלה הגנה המייחסת לתובע עבירה פלילית יוכיח הנתבע טענתו בראיות ברורות ומשכנעות. כגון: כאשר מייחסים לתובע שם רע- יש להוכיח "אמת דיברתי" באפשרות גבוהה (פ"ד אפלבוים).

@ לפי פ"ד זיקרי ופ"ד חניפס- יש להבחין בין טענה מקלינה באופן ישיר אותה יש להוכיח במידת הוכחה גבוהה יותר (פ"ד חניפס- לא נשלם לך למרות שהאורע הביטוחי התקיים כי אתה שרפת כדי לקבל דמי ביטוח) לטענה מקלינה באופן עקיף (פ"ד זיקרי- לא נשלם לך כי הארוע הביטוחי לא התקיים). הבחנה בין הארוע הביטוחי לחריג.

לא נדרשות ראיות ברורות ומשכנעות כשהנתבע מייחס לתובע עבירה פלילית בכוונה לעורר ספק בדבר קיום העובדות המהוות מרכיב חיוני של התביעה גופה.

עוד דוגמה- פ"ד ויצמן נ' ויצמן- מחוזי קצת חריג- בתביעה לפיצויים בשל ת"ד אמרה חברת הביטוח כי גברת ויצמן ניסתה להתאבד. המחוזי- יש להוכיח את טענת ההתאבדות בראיות ברורות ומשכנעות. וגב' ויצמן זכתה.

2. תביעות נגד עזבונות ונעדרים:

@ לגבי נפטר- מייחסים חבות כלשהי לנפטר. ואי אפשר לשאול אותו וקל לטפול עליו לכן נדרוש מידת הוכחה מיוחדת (פ"ד שרייבר). כן-

א). אם יש רק עדות אחת בתובענת עזבון נדרש סיוע/ הנמקה של טעמים מיוחדים ומפורטים להאמין לעדות (ס' 54 לפק"ר).

ב). אם יש צוואה עם פגם צורני- לפי ס' 25א לחוק הירושה- המבקש לקיים הצוואה חרף הפגם יוכיח אמיתות הצוואה מעל כל ספק סביר (כמו במשפט פלילי)- פ"ד גודמן.

@ לגבי נפקד- ס' 20 ב(2) לחוק נכסי נפקדים- בתובענה נגד נפקד יש להוכיחה מעל כל ספק סביר. שטיין- למה להבחין בין נפקד לנפטר?. עדיף לפי ראיות ברורות ומשכנעות.

ואכן בפ"ד שרייבר נ' שטרן- הסתפקו בראיות ברורות ומשכנעות.

לפי ש' ברק- בכל מקרה ומקרה יש לבחון לאור נסיבות ורצינות הטענה אם נדרשת הוכחה ברורה יותר או פחות. אין צורך לקבוע מידת הוכחה שלישית והש' יזהר כשדן בקביעות של מרמה/ קלון. דגש לשק"ד שיפוטי על חשבון דיני ראיות נוקשים.

שטיין- רצוי שתהיה מידת הוכחה כזו.הנתבע בעבירות כאלו עלול להפסיד לא רק כסף אלא גם את שמו הטוב ולכן מעמדו אינו שווה למעמד התובע. כדי להשוות ביניהם כדי שלא תהיה פשרה כתוצאה של לחץ ולא כתוצאה מהותית נשנה את ההסתברות הנדרשת.

נטל השכנוע.

נטל השכנוע קובע על מי יפסיד במקרה של תיקו. על מי יפול הסיכון של טעות. נזקקים לו בסוף המשפט כאשר מתברר לשופט שלא נתקיימה הוכחה לפי המידה הנדרשת. והנטל לא משתנה במהלך המשפט.

במשפט פלילי- הנטל על התביעה להוכיח כל יסודות העבירה מתחילת המשפט ועד סופו (פ"ד זרקא).

יש חריגים- ס' 442 לחה"ע- ברגע שהוכח הסעיף נטל השכנוע על הנאשם להוכיח טענתו לפי מאזן ההסתברויות האזרחי.

_חריג: נטל השכנוע כן עובר לנאשם-

לגבי הגנת אי שפיות ושכרות- (ס' 18, 20 לחה"ע).

לגבי סתירת חזקת סרסרות ס' 200 לחה"ע.

לגבי הוכחת הרשאה בשליחות- ס' 442 לחה"ע.

לגבי החזקת סם ברישיון- מרשם- ס' 31 לפק' הסמים המסוכנים.

רצוי שהתביעה תחשוב על כל טענת הגנה שהנאשם ירצה להעלות ותדבר על זה כבר בפרשת התביעה. אבל אם ישנה טענת הגנה שלא העלתה התביעה אז יכולה להביא ראיות מפריכות.

לפי פלר- הגישה המסורתית- אין הצדקה להעביר את נטל השכנוע לנאשם בכל הגנה שהיא. לפי הגישה הפרגמטית- יש להעביר נטל השכנוע גם בסיכון הרשעת חף מפשע.

לפי שטיין- יש להבחין בין הגנות צידוק לגביהן הנטל על התביעה להגנות מחילה שאינן שוללות את פליליות המעשה עליהן הנטל על הנאשם.

במשפט אזרחי- כל צד מוכיח את שלו (פ"ד טפר נ' מרלה). התובע את עובדות עילתו שלו (עילת התביעה) והנתבע את עובדות עילתו שלו (עילת ההגנה). וכל צד נושא בנטל השכנוע לגבי עילתו. ויפסיד בתיקו.

כשהנתבע כופר בעובדות נטל השכנוע על התובע. אבל אם טוען טענות הגנה אז לגביהן נטל השכנוע עליו.

תאוריות לנטל השכנוע באזרחי-

לפי הרציונל של שיקולים כלכליים- הכרעה באי ודאות לרעת התובע היתה חוסכת עלויות הוצ' לפועל, מונעת כניסת תביעות חלשות, כן לקחת ממישהו כואב יותר מלא לתת בהתבסס על התועלת השולית הפוחתת של הכסף.

אבל- שטיין- המשפט שלנו לא עובד לפי רציונלים כלכליים. כי אנחנו מעידים את עקרון השיוויון על פני התועלתנות. ולכן כל צד יוכיח את שלו.

תאוריה נוספת- של NANCE משיקגו- יש הנחה של חזקת "דרך ארץ". ומי שמייחס מעשה מתחת לסטנדרט המשפטי צריך להוכיח זאת מעל להסתברות האזרחית (50%). וזה תופס הן כלפי התביעה והן לגבי ההגנה.

לגבי טענות שאינן נגד הצד השני כגון טעות- אותו הדבר- כי טוען נגד סבירות פעילות האדם.

בעיה: מה יקרה בסיטואציה שמעורבים שניים ואחד היה רשלן ולא יודעים מי (פ"ד מלך). אם הנטל הוא על התובע אם תדחה את התביעה זה כמו שאמרת שהוא היה רשלן וזה לא נשען על שכנוע מעל 50%.

נטל הבאת הראיות.

נטל הבאת הראיות קובע על איזה צד החובה להביא ראיות כדי שהפלוגתא תבוא להכרעה.

במשפט פלילי- בתחילת המשפט נטל הבאת הראיה על התביעה להביא ראיות לכאורה לכל יסודות העבירה. אם לא תביא יטען הנאשם NO CASE ויזכה. ברגע שתרים את הנטל ותביא ראיות לכאורה הנטל עובר לנאשם להביא ראיות שיש בהן כדי לפחות להראות ספק סביר והתביעה תפסיד. גם אם לא יביא כל ראיה שהיא או יערער את גרסת התביעה על ביהמ"ש לקול בסוף המשפט האם עמדה התביעה בנטל השכנוע.

אם לא הביא ראיות זה ייזקף לרעתו.

לגבי עובדות שמצויות בידיעתו המיוחדת של הנאשם- נטל הבאת הראיות עליו: העדר מחש"פ, טעות בעובדה, הגנת כורח, הגנת צורך, הגנה עצמית, קנטור כשמדובר ברצח. ועליו להרים הנטל אם ברצונו להעמיד לדיון את אחת הטענות כדי לעורר ספק סביר.

ראיות לכאורה= ראיה שאם בסוף המשפט ייתן בה ביהמ"ש אמון וייחס לה משקל ראוי, ניתן יהיה להרשיע את הנאשם. די בראיות בסיסיות ואף דלות.

במשפט אזרחי- כמו בנטל השכנוע כל אחד מוכיח את שלו.

במשפט האזרחי יש גילוי ראיות ושאלונים וקדם משפט, כך שהעובדות שבמחלוקת ברורות. ואין חשיבות רבה לנטל הבאת הראיה.

דוקטרינת הודאה והדחה.

העברת נטל השכנוע.

הרקע של הדוקטרינה הוא בדיני שטרות. ס' 60א לפק' השטרות.

שטר הוא מסמך עביר ובר אכיפה מיידית- דרך הוצל"פ ולא דרך בימ"ש.

די שהתובע יראה את השטר כי חזקה שהשטר הוא בר פרעון. ובכך עובר נטל השכנוע אל הנתבע להוכיח שהשטר נפרע (פ"ד טפר נ' מרלה).

הועתק גם לדיני הלוואות. ברגע שהנתבע מודה שקיבל הלוואה נטל השכנוע עליו להוכיח שכבר פדה אותה לפי מאזן ההסתברויות (50%). ובספק יפסיד הנתבע.

נטל התיעוד על מי שפורע חוב.

אם יטען הנתבע שלא קיבל הלוואה קל וחומר שלא פדה אותה והמחלוקת היא על ההלוואה.

כשיש מספר חובות-

אם יטען התובע כי הנתבע פרע חוב אחר- הרי שיש כאן הודאה בכך שפרע+ הדחה והנטל יחזור אליו. אם יטען התובע שהנתבע לא פרע את החוב האמור הנטל נשאר על הנתבע ואין הודאה והדחה. וכך היה בפ"ד טפר נ' מרלה.

בעקרון החייב (הנתבע) הוא שמחליט איזה חוב פורע.

הדוקטרינה הורחבה לכל טענה בדבר פרעון. לא רק לגבי סילוק חובות והלוואות. בכל הקשר אזרחי- פ"ד טפר נ' מרלה.

נקודות חשובות לעניין הודאה והדחה:

1. פירעון מדבר רק על הודאה בתשלום כסף כשההדחה היא "פרעתי הכסף".

2. טענה כי היה חוזה והופר איננה הודאה והדחה כי הפרה היא טענת הגנה ויוכיח אותה הצד שמעלה אותה ואין סיבה להעביר נטל השכנוע.

שטיין מעביר ביקורת על ב"פ בפ"ד דורקום- ההלכה נועדה לחול רק ביחס לעובדות המצויות ביסוד התביעה שעליה בעקרון הנטל להוכיחן ולא ביחס לעובדות שביסוד ההגנה שנטל השכנוע לגביהן ממילא על ההגנה.

3. לא די בהסכמה שיש חובה בחשבון כפי שטוען הבנק. אין זו הודאה בחוב אם ניתן לו הסבר שנגנב מהחשבון כסף, כי לא מודים שחייבים (פ"ד בנק צפון אמריקה נ' רכטשפר).

הרציונל: מסחר תקין ע"י בטחון מסחרי, צמצום הוצ' עסקה.

נטל השכנוע בתובענות שעניינן ביטוח.

העקרון: נטל השכנוע לפי הדין הכללי הוא על המבוטח לגבי מקרה הביטוח.

אם חברת הביטוח לא מתכחשת לפוליסה ולמקרה הביטוח נטל השכנוע עליה להוכיח שמתקיים מקרה הפטור (כל צד מוכיח את שלו). ואם לא תעמוד- תפסיד.

הבעייה- קשה להבחין בין כיסוי ביטוחי מוגבל לבין כיסוי ופטור. מקובל ללכת לפי העניין הסמנטי כדי להבחין בין שני המיקרים.

אם יש כיסוי ביטוחי ואח"כ רשימת פטורים- את הכיסוי הביטוחי יוכיח המבוטח ואת הפטור תוכיח חברת הביטוח (פ"ד איגלסטאר, פ"ד אשל, פ"ד רייט).

המבנה הזה בפועל מחוייב להראות כך מאז המנדט. וכיום אנחנו נוהגים כך לפי המסורת ותמיד יש קודם כיסוי ביטוחי ואח"כ חריגים.

מה לגבי עניינים שאי אפשר לבטח עקרונית עניינים שהם תלויים בהתנהגות המבוטח, מכוונים (MORAL HAZARD) ?.

גם כשזה מופיע כחריג בסוף המסמך הרי שיש לו תחולה במסגרת הכיסוי והופך הכיסוי לצר יותר. כי הכיסוי הוגבל מעיקרו.

לגבי מיקרים כאלו- יש 5 גישות בהלכה הפסוקה ואין הכרעה:

1). השקפה מסורתית- (פ"ד חניפס נ' סהר ופ"ד אשל נ' רוט) גישה טכנית- לפי ניסוח הפוליסה- במקרה של טענת ביום או כל מעשה מכוון אחר של המבוטח- נטל השכנוע על המבוטח כי הטענה נוגעת לעניין הביטוח עצמו ולא לחריג.

2). שמגר- (פ"ד סיני נ' מגדל) במקרה של טענת ביום וכולי- עקרונית נטל השכנוע על המבוטח אולם- אם יביא ראיות אוביקטיביות (כגון דו"ח משטרה שמצביע על התקיימות מקרה הביטוח) יעביר נטל השכנוע למבטח. אם המבטח טוען שארוע הביטוח ארע לכאורה- יש כאן הודאה והדחה והנטל עובר למבטח. אם יטען שלא ארע כלל- הנטל על המבוטח להראות קיום הארוע.

זאת בשל שיקולי מדיניות:

1. קשה למבוטח להוכיח שלא עשה, להוכיח דבר שלילי.

2. מאחורי דיני הביטוח רעיון של פיזור יעיל של נזק ולכן במקרה של ספק יש להכריע לרעת המבטח. במקרה הרגיל אדם לא יפרוץ אל עצמו.

3. ממטרות דיני הביטוח לקצר התדינויות ואם תוכל חברת הביטוח לטעון גם לגבי מקרה הביטוח זה יאריך הדיונים בביהמ"ש.

4. זה יאפשר הפעלת לחץ על המבוטח שזקוק לכסף שיטענו נגדו שביים והנטל יהיה עליו להוכיח שלא. יעדיף להתפשר מלקחת סיכון התדיינות שבו ספק יהיה לרעתו.

ביקורת שטיין על שיקולי שמגר:

1. אין בעיה להוכיח דבר שלילי. זו טעות אופטית. די שיוכיח המבוטח כי התקיים ארוע הביטוח כדי שיועבר נטל הבאת הראיות אל המבטח. זה אולי טעם להעביר את נטל הראיות אבל לא את נטל השכנוע למבטח.

2. אנחנו רוצים לפזר נזק מיקרי ולא נזק מבוים. מקרה מבוים אינו בגדר ביטוח.

3. אם יופעל לחץ ע"י חברת הביטוח ניתן להתמודד עם זה ע"י העברת נטל הראיה או ע"י קביעת הוצ' למי שבזבז זמן ביהמ"ש.

ולא רצוי דווקא במקרה של חוסר ודאות של 50% שביים לתת לו את הביטוח.

שטיין- בניגוד למה שאמר שמגר מצב של 50% שביים אינו בד"כ ולכן אי אפשר להסתמך על כך שבד"כ אנשים לא מביימים. כי זהו שימוש כפול בהסתברות הסטטיסטית.

ניתן לעקוף את שמגר ע"י שחברת הביטוח תטען שמכחישה את מקרה הביטוח ולא תגיד במפורש ביום.

3). גולדברג- (גם בפ"ד וייסנר) יש ללכת לפי הגישה המסורתית כאשר- כל מקרה בסייג שמעיקרו אינו בר ביטוח- זה חריג. וכל מקרה של סייג שמעיקרו כן בר ביטוח- זה במסגרת מקרה הביטוח.

ובמקרה של חריג- כגון ביום= מעשה מכוון- אינו בגדר התממשות סיכון אותו בא לבטח האדם- נטל השכנוע על המבוטח להראות שלא מתקיים.

כי למבוטח גישה עדיפה לראיות.

שטיין- די בהעברת נטל הבאת הראיות. יש גילוי ראיות מוקדם שחושף את המבוטח ואין להשתמש באותו שיקול פעמיים- בסוף המשפט ובגילוי המוקדם.

4). נתניהו ואור- (פ"ד וייסנר נ' אריה) לפי הגדרת המעשה הביטוחי.

אם המקרה הביטוחי מתיישב עם מעשי ידי המבוטח- ייתכן ועשה זאת ברשלנות (כגון ביום)- נטל השכנוע על חברת הביטוח.

אם המקרה הביטוחי אינו מתיישב עם מעשי ידי המבוטח- לא ייתכן שעשה אותו ברשלנות (כגון סיכון ימי/פריצה/שוד/גניבה)- נטל השכנוע על המבוטח.

שטיין- אין שום מעשה מתיישב עם מעשה ידי המבוטח בכל הנוגע למעשים מכוונים. אין לגישה זו אחיזה בדיני הביטוח.

אם הפוליסה מכסה מעשים שמקורם במבוטח, מכסה מפני כל הסיכונים- כגון מאש- הנטל על המבטח להוכיח שבמתכוון ברגע שהוכיח המבוטח שהארוע התקיים.

5). בך- (פ"ד זיקרי נ' כלל)- נטל השכנוע מוטל עד סופו על המבוטח. ועליו להוכיח לפי מאזן ההסתברויות שבוצעו פריצה וגניבה מחנותו. להוכיח את המעשה הפיזי. ברגע שהוכיח הנטל על המבטח להוכיח התקיימות החריג שיתן לה פטור מתשלום הביטוח.

חלוקת נטל השכנוע ברשלנות רפואית.

מאפיינים:

פער עצום במידע בין המטופל למטפל. לרופא המידע המאפשר הכרעה לגבי רשלנות רפואית.

אי ודאות בתוך תורת הרפואה עצמה. קשה לשפוט במקרה ספציפי רשלנות רפואית.

כן "קשר שתיקה" בין הרופאים המומחים וקשה להביא דעת מומחה. כיום אפשר להביא מחו"ל.

שתי דוקטרינות בישראל-

"הדבר מעיד בעד עצמו"- ס' 41 לפק' הנזיקין. RES IPSA LOQRITOR.

נדרשים שלושה תנאים מצטברים:

1. תנאי נכסי- הנזק נשוא התובענה נגרם ע"י נכס שבשליטת הנתבע.

2. תנאי אי הידיעה- בשעת קרות הנזק התובע לא ידע את סיבת הנזק.

3. תנאי ההסתברות- לאור מכלול הנסיבות התרשלות הנתבע מסתברת יותר מאי התרשלותו.

(פ"ד נוימן ופ"ד נעים).

חזקת רשלנות זו פועלת בסוף המשפט ככלל הכרעה סופי כשכפות המאזניים מאוזנות.

בהתקיים שלושת התנאים יעבור אל הנתבע נטל השכנוע ויפסיד.

שטיין- התנאי השלשי מיותר. כי ממילא צריך להוכיח רשלנות יותר מאי רשלנות מבחינה הסתברותית.

התפתחות מהתאוריה המסורתית:

1. בפ"ד עמר היה סיבוך בלידת תינוק שלא הצליחו לחבר את אימו לצינורית חמצן. לא היתה האם בכלל בקבוצת הסיכון לבעיות בחיבור צינורית. ובד"כ לגבי נשים רגילות אין בעיה ולכן סביר יותר שאם יש בעיה באשה רגילה היתה התרשלות יותר מאי התרשלות. את התנאי ההסתברתי בדקו לפי נתונים סטטיסטיים. בלי שום סממן אינדוידואלי.

2. בפ"ד רז נ' אלישע גברת רז כשהיתה תינוקת קיבלה עירוי דם עם נגיף שהיתה מאוד רגישה אליו בשל נתוניה האישיים. נקבע כי הסתברותית מצב הדברים הרגיל הוא שאין נגיף ולכן מתקיים התנאי ההסתברותי.

ס' 41 קיבל שרירים. התנאים כמעט תמיד מתקיימים ויש ניתוק מוחלט מהנסיבות של המקרה הספציפי.

"דוקטרינת הנזק הראייתי". נולדה בארה"ב.

גרמת נזק ראייתי- נטל השכנוע נהפך. נזק ראייתי הוא בר פיצוי.

כשלא ברור מי המזיק-

פ"ד SUMMERS V TICE- 1948 - לא יודעים מי מבין שני הציידים גרם לנזק. ההסתברות שכל אחד פגע היא בדיוק 50% ולכן לא ירים הנפגע את נטל השכנוע לגבי שניהם. השופט קבע- גם מי שלא פגע בכך שגם ירה גרם נזק ראייתי שהוא מבחינה כלכלית כנזק הפיזי. כי לא יכול לקבל בגלל הנזק הראייתי פיצוי על הנזק הפיזי. וישלם לבחירתו את אחד מהם כי את אחד מהם בוודאי גרם. ונקלט בישראל- פ"ד מלך.

לא ידעו מי מבין חמישה גרמו לנזק- יצרנים שבחרו לשווק תרופה באותו השם ישלמו נזק ראייתי לפי חתך השוק שלהם שהוא הסיכוי שגרמו לנזק ראייתי.

לגבי חוסר תיעוד/ העדר תיעוד-

תיעוד לא סביר של גיליון רפואי הופך את נטל השכנוע .

פ"ד קנטור נ' מוסאיוב- היו שתי עדויות סותרות של המטפל והמטופל על מהות התלונה- מחלוקת עובדתית- שבעקבותיה ניתן טיפול. ולא היה רישום ולכן נזק ראייתי.

פ"ד פאר נ' קופר- ניתוח שניתן לחיותגם בלעדיו בוצע וגרם לנמק בשל מום מולד של החולה. בשל העדר רישום קשה לו להוכיח רשלנות. בכך נגרם נזק ראייתי.

(בשני המיקרים הוכיחו את ס' 41 לפק' הנזיקין. ונראה שמנועים מלהפריך החזקה).

לגבי עניינים פיזיים-

פ"ד נגר נ' וילנסקי- אדם נכנס לניתוח תוספתן עם בעיה נפשית אחרי הניתוח ובעקבות רשלנות של הרופאים ששכחו אצלו צינורית הוחמר מצבו הנפשי ולא עבד 11 שנה. ביהמ"ש- מי שאחראי למיזוג הנזקים הם הרופאים ובכך שלא ניתן להבדיל כמה היה חולה נפש בבסיס וכמה אחרי ההחמרה- נגרם לו נזק ראייתי ועובר לרופאים נטל השכנוע לעניין ההחמרה. וישלמו לחולה הכל למרות שברור שיש כאן יותר מהחזרת מצב לקדמותו.

שטיין- עדיף אילו היו לוקחים חוו"ד רפואית מהי ההחמרה המקסימלית האפשרית ורק על כך היו מפצים.

פס"מ שרביט נ' שערי צדק- היתה בדיקה רשלנית לגילוי סרטן שד אצל גב' שרביט. ביהמ"ש- יש נזק ראייתי כי בגלל שהבדיקה היתה רשלנית אין לדעת מה היה מצבה בבדיקה הראשונה וכמה הוחמר המצב בשל אי הגילוי. ולכן נטל השכנוע עובר לרופאים. ומחשבים לפי חוו"ד המעידה על ההתפתחות המהירה ביותר האפשרית. כך שהיו לה סיכויים מצויינים לשרוד אילו גילו בעת הבדיקה הראשונה.

אולם- יש עקרון שאם הנפגע הוא שגרם לנזק ראייתי הוא לא יהנה ממנו (פ"ד עמר, פ"ד קנטור נ' מוסאיוב, פ"ד באר נ' קופ"ח).

חזקות.

4 סוגי חזקות בדין הישראלי:

1. חזקה חלוטה- לא ניתנות לסתירה. דין מהותי מנוסח בלשון של חזקה. קביעה נורמטיבית. לא משקף מציאות אוביקטיבית. כגון: חוק לשון הרע ס' 16ב- אם הפרסום לא היה אמת ולא נקט אמצעים לבררו- חזקה על הנאשם שאינו ת"ל. חזקה שקטין אינו נושא באחריות פלילית.

2. חזקה ניתנת לסתירה PRAESUMPTIO FACTI- עצם השימוש בה נתון לשק"ד ביהמ"ש ואין חובה להזקק לה. נגזרות מנסיון החיים הכללי ומשקפות את מצב הדברים הרגיל. כגון: חזקה שאדם מתכון לתוצאות הטבעיות של מעשיו.

והשופט יעשה שימוש בחזקות אלו בסוף המשפט. מי שמתנגד לחזקה היא כנטל טאקטי חרב מעל ראשו שהש' יכול לעשות בה שימוש. לכן צריך להראות שהוא מקרה מיוחד ולא בגדר החזקה. לכן זה בפועל מעביר נטל הבאת הראיות.

3. חזקה יחסית שניתנת לסתירה- PRAESUMPTIO JUS TANTUM- 2 משפחות:

1). חלשות- מעביר את נטל הבאת הראיות אוטומטית. מאחוריהן רק שיקולים פרוצדוראליים- ראייתיים כי באות להבטיח שילקח בחשבון מהלך החיים הרגיל כגון- עובדות המונחות כרגילות או חזקות שבבסיסן הנחה כי הצד שכנגד מחזיק בראיה או הסתברות עובדתית (פ"ד נוימן). והן מהוות כלל דיוני גרידא (פ"ד קפלן נ' רוזנצוויג).

והחזקה משמעותית בעיקר בהליכים שיש גילוי ראיות. אבל ניתן לקדם גילוי ראיות ע"י קדם משפט/ שאלונים וכולי. בא רק למנוע יתרון המידע. ולא יעבוד פעמיים- פעם להסרת היתרון הנ"ל ופעם להכרעה בסוף המשפט. לדעת שטיין יש צורך בכללי גילוי אגרסיביים אבל אין לעשות זאת ע"י חזקות.

2). קשיחות- מעביר את נטל השכנוע אוטומטית. מאחוריהן רק שיקולים מהותיים. כגון תמריץ ליורשים שלא להכנס לתחום האפור של אי ידיעה על השפעה בלתי הוגנת.

לא נתון לשק"ד ביהמ"ש.

מנגנון ההפעלה: יש להוכיח את העובדות המכוננות לפי מידת ההוכחה הרגילה (מעל 50% באזרחי ומעל כל ספק סביר במשפט פלילי) ואז מייד יסיק ביהמ"ש את עובדות ההיסק, אלא אם הובאו ראיות לסתור ההיסק.

מקור החזקות הוא הדין/המ. המקובל שזה מעבר לניסיון החיים וגובר עליו.

דוגמאות לחזקות יחסיות ניתנות לסתירה:

(משפט אזרחי)-

@ בפ"ד קצין התגמולים נ' הכט- ס' 2ב לחוק משפחות חיילים שנספו במלחמה- יש חזקה שמי שנפטר בתקופת שרותו ממחלה נראה כמי שנפטר בשל שרותו. קצינה נפטרה מסרטן- חזקה קשיחה. חוק סוציאלי מהותי. נקבע כי כדי לסתור את ההיסק על הצבא להראות מה הוביל למותה אם טוען שלא השרות הצבאי ובכך לא עמד.

@ "הדבר מעיד בעד עצמו"- ס' 41 לפק' הנזיקין- חזקה יחסית קשיחה. פ"ד נעים- הועבר נטל השכנוע על הנתבע. כאשר: 1. נסיבות התאונה אינן ידועות לתובע 2. הנזק נגרם ע"י רכוש שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע. 3. ההנחה שהתאונה נגרמה ע"י רשלנות של הנתבע עולה על ההנחה שנגרמה ללא רשלנות הנתבע.

@ בפ"ד היועמ"ש נ' מרום- בעניין צוואות- יש חזקה שכשהנסיבות מעידות על תלות מקיפה ויסודית שניתן להניח שנשלל רצון חופשי יש השפעה בלתי הוגנת. והנפטר כבר פעם ציווה רכושו לרופא שאח"כ הורשע בפלילים כי משפיע על מטופליו, והמטפלת היא שהביאה את העו"ד. אין חזקה כזו בין בני זוג.

לפי חשין זו חזקה רכה ומעבירה רק את נטל הבאת הראיות ולכן תקבל המטפלת את הירושה, כי בכך עמדה.

לפי גולדברג ושטרסברג- זו חזקה קשיחה ולא עומדת המטפלת בנטל השכנוע ותפסיד.

כעת זה בד"נ. לדעת שטיין יקבעו כי זו חזקה קשיחה כי אין כמעט משמעות לחזקה הרכה.

(משפט פלילי)-

@ יש חזקה שמי שמחזיק מעל כמות מסויימת של סם- סוחר- פק' הסמים המסוכנים. לפי פ"ד כרמי- כדי לסתור ההיסק יש להביא ראיות לפי מאזן ההסתברויות שזה לשימוש עצמי. לפי פלר- יוכיח הראיות הסותרות ודי שיעורר ספק סביר.

@ כן ישנה חזקת סרסרות- ס' 200 לחה"ע. ניתן להפריכה- אם הוכח היפוכו של דבר.

דוגמאה לחזקה המעבירה נטל הבאת הראיות-

חזקה שמי שנמצא ברשותו רכוש גנוב בסמוך לגניבה מחזיק בו שלא כדין.

כללי פסילת ראיות.

4 כללי פסילה:

1. כלל הפוסל עדות שמיעה.

2. כלל הפוסל עדות סברה.

3. כלל הפוסל ראיות על אופיו הרע ונטיותיו הפליליות של הנאשם.

4. כללים הפוסלים ראיות משום שלא הושגו כדין.

כל זמן שאין כלל פסילה ישנה חזקה שכל ראיה רלוונטית להכרעה במשפט- קבילה.

כלל הפוסל עדות שמיעה.

עדות שמיעה= עדות על דברים שנאמרו מחוץ לכותלי ביהמ"ש ע"י מי שאינו מעיד עליהם במשפט, כאשר עדות זו באה להוכיח את אמיתות תוכן הדברים שנאמרו מחוץ לביהמ”ש. להוכיח שתוכן הדברים אשר נאמר מחוץ לכותלי ביהמ"ש אכן קרה.

לפי הדין הקיים- עדות שמיעה פסולה במשפט הפלילי והאזרחי.

הרציונל- את אומר האמרה אנחנו לא מכירים ולא ניתן לקיים לגביו חקירה נגדית ולא ניתן לבחון את כושר הקליטה וזכירה ושחזור וכנות שלו (חקירה דסטרוקטיבית). כן לא ניתן לדלות ממנו פרטים נוספים (חקירה קונסטרוקטיבית).

[ בחקירה ראשית אין לשים דברים בפי העד כי צריך להעיד אמת.

בחקירה נגדית מותר לשאול שאלות מדריכות. ]

בהסכמה ניתן לקבל עדות שמיעה.

אם אפשר לחקור את אומר האמרה אז זו אמרת חוץ ולא עדות שמיעה. וקביל.

אמרה של הנאשם על עצמו לא תועיל לו.

הולכים לפי מבחן המטרה- אם למטרת הוכחת אמיתות הדברים- פסולה. אם לגבי עצם האמירה זו אינה עדות שמיעה אולם ניתן לטעון שללא האפשרות שמעידה על הארוע שאומר האמרה מספר עליו אינה רלוונטית ואם מעיד על הארוע זו כבר עדות שמיעה. לדוג': בדיבה אם מישהו שמע את הנתבע אומר שהתובע פסיכופט. הרי לא מנסים לבחון אם פסיכופט או לא אלא שהדברים נאמרו ולכן קביל.

או מישהו יעיד כי התלוננה במשטרה על אונס. אין כוונה להוכיח ע"י התלונה שנאנסה אבל יש בעקביות שלה ובפנייה למשטרה כדי להוכיח אמינות הגרסה. ולא עדות שמיעה לעניין המהימנות. או עדות על פרטים ברכב. פ"ד WILLOWBY.

בדיקת עדות שמיעה לפי פרופ' מהרוורד- TRIBE- יש אמרה A, יש מסקנה ממנה C. אם נסיק מ A את C ישירות זו אינה עדות שמיעה. אם כדי להסיק את C יש לעבור דרך השחזור והכנות של אומר אמרה ודרך הזכרון והקליטה של המעיד עליה בביהמ"ש B אזי זוהי עדות שמיעה.

אם יכלו להביא את אומר האמרה ולא הביאו יסיקו מסקנות נגד אותו הצד. כגון ילדה בת 15 בשעת המשפט. כי יכלו להביא משהו יותר טוב מחריג לעדות השמיעה (פ"ד דרקי).

כאשר פונקציונלית ניתן לחקור עדות שמיעה-

גישה מודרנית- שטיין- יש לקבל את עדות השמיעה.

גישה מסורתית- העדות הנגדית חייבת להיות סימולטנית אחרת תפסל עדות השמיעה. מיד אחרי נתינת האמרה.אם זה לא סימולטנית נוצר יתרון כי לפניך כבר כל יריעת המחלוקת והסתירות.

גישת ברק- העברת הדגש מקבילות למשקל. בחינה לגופו של עניין אם מהימנה במיוחד כשזו הראיה הטובה ביותר. חופש ההוכחה.

שטיין- הרציונל האמיתי של הכלל הפוסל עדות שמיעה הוא מה יקרה כשאין חקירה נגדית ואיך יחולק הסיכון של טעות. עדות שמיעה גוררת סיכון בשל טעות בשל שלילת חקירה נגדית. אם נקבל את העדות אולי תוביל לטעות ואם לא נקבל את העדות אולי תוביל לטעות.

במשפט אזרחי- כולם שווים בענייני כסף ואין הצדקה לפסול עדות שמיעה ויש ללכת רק לפי עקרון הראיה הטובה ביותר. ויש לקבל תמיד ראיה כזו לחיזוק למשל. ונעביר הדגש מחסינות למשקל. כי המטרה היא לתת מערכת סבירה שתכריע מהר ויעיל.

במשפט פלילי- אין שיוויון בין הצדדים וכל ספק סביר פועל לטובת הנאשם ולכן כעקרון יש לפסול עדות שמיעה נגד הנאשם כדי לחסנו מפני טעות. כי עדיפה החסינות מפני הטעות. אם הנאשם הוא זה שרוצה להביא עדות שמיעה נתיר זאת כדי שלא לפגוע בהגנה של חף מפשע, ויחול רק עקרון הראיה הטובה ביותר.

חריגים לכלל הפוסל עדות שמיעה.

רשימה סגורה כעקרון (פ"ד ביידר נ' לוי), המחולקת ל3-:

1. כשיש תחליף פונקציונלי נאות לחקירה נגדית.

1). לפי ס' 11-12 לפק"ר לגבי משפט פלילי ולגבי משפט אזרחי- בהיסטוריית המג'לה- אמרת חוץ של בעל דין שמוגשת נגדו.

ניתן להוכיח את ס' 11 גם באמרת חוץ וגם בעדות. וייתכן שילוב של ס' 11 עם ס' 10א (פ"ד מחג'נה).

מכאן- שטיין- כל אמרה שהיא קבילה לפי ס' 9, 10, 11, 12 לפק"ר ניתן להוכיח לא רק בעדות אלא גם באמרת חוץ דרך ס' 10א.

כן אמרת נאשם שמוגשת להגנתו תשקל (פ"ד מועדי).

2). במשפט אזרחי- הודאת בעל דין קבילה נגדו. אין עדות שמיעה ויכול לחקור את עצמו חקירה נגדית. כן הודאה שילוחית- אמרה או מכתב של אדם שפועל מטעמו של בעל דין-לאור זיקה ומערכת יחסים מיוחדת בין מוסר ההודאה לצד נגדו רוצים להגיש אותה (פ"ד סילוורמן) קבילה נגדו. ולעניין "שלוח" מסתפקים בפחות משדורש חוק השליחות.

עובד יחייב את מעבידו רק אם הורשה. וועדת חקירה מטעם צד בהתאם להרשאה, שהדברים נמסרו ע"י מי שהורשה לחקור ונמסרו לבעל הדין.

אם זה יובא לטובתו הרי שאין בשליחות הראיה הטובה ביותר.

3). במשפט פלילי- לפי ס' 10א לפק"ר:

לפי ס' 10א(א)- כשאומר האמרה מעיד בביהמ"ש גרסה שונה באופן מהותי מהאמרה שמחוץ לכותלי ביהמ"ש- אם נתן האמרה בכתב היא תתקבל כראייה לאמיתות תוכנה.

שלושה תנאים מצטברים: ואז דין האמרה כדין כל עדות אחרת (פ"ד מחג'נה):

א). מתן האמרה מוכח במשפט שבו מוגשת הראיה. אין זה משנה לצורך מה הוכחה האמרה (אם לצורך הכרזתו כעד עוין)- פ"ד אבוטבול.

ב). נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה הזדמנות לחוקרו. ראה הלכת חאג' יחיא. למעשה בוטל התנאי.

ג). העדות שונה לדעת ביהמ"ש מן האמרה בפרט מהותי או העד מכחיש או טוען להעדר זכרון (פ"ד אבוטבול). לפי פ"ד חולי גם אם האמרה מתאימה לתוכן העדות ניתן להגישה. שם אישר שאמר את האמרה וסרב להשיב על שאלות לגביה. זה לא מתאים ללשון הסעיף.

לפי פ"ד חאג' יחיא- ס' 10א דן בשתי החלטות נפרדות היכולות להצטרף- לקבל אמרה כראיה ולהעדיף האמרה על העדות.

והתחליף לחקירה הנגדית- יחקר העד בביהמ"ש. אין חקירה בו זמנית במשטרה אבל יש לנאשם פיצוי בכך שיש פער בין האמרה לעדות אותו הוא יכול לנצל.

אולם העליון פסק שגם עד מקשקש או שותק על דוכן העדים הוא עד שניתנה לצדדים ההזדמנות לחוקרו. כך שאין תחליף פונקציונלי נאות ואולי לא שייך למשפחה (ראה למטה- הלכת חאג' יחיא).

לפי ס' 10א(ב) לפק"ר- יקבלו אמרה כאמור גם כאשר אומר האמרה אינו עד במשפט משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד ובין שלא ניתן להביאו לביהמ"ש משום שאינו בחיים או לא ניתן למוצאו, ובלבד שביהמ"ש שוכנע שמנסיבות העניין עולה כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע ממנו להעיד.

אמצעי פסול=

@ אם אמצעי פסול הוא כזה שהפעיל הנאשם אז יכול להלין רק על עצמו שאינו יכול לחקור חקירה נגדית. השתק (ש' אלון- פ"ד חאג' יחיא).

אולם העליון קבע לא משנה מקור האמצעי הפסול (פ"ד סבן- גם אם אינו מהנאשם או מטעמו או לצורך מניעת העדות במשפט האמור). ודי שבגללו לא מעיד העד.

@ נדרש- להוכיח קשר סיבתי- שאמצעי פסול גרם לו שלא להעיד (פ"ד חאג' יחיא). או לפחות שהאמצעי הפסול היה הגורם המרכזי (פ"ד כלבוני) או שהאמצעי הפסול היה בין הגורמים המרכזיים (פ"ד חסונה).

לא די בחששות סוביקטיביים למרות שבפ"ד חסונה ובפ"ד סבן נאמר שפחד עמוק וקיצוני

עשוי להוות ראיה לקיום אמצעי פסול במישור האוביקטיבי.

@ די להוכיח זאת במאזן ההסתברויות (פ"ד חאג' יחיא). וניתן לפי פ"ד לוי להוכיח קיום אמצעי פסול גם ע"י עדות שמיעה.

אין תחליף פונקציונלי ולא שייך למשפחה זו.

השיקול שהנחה את העליון בקביעותיו לעיל- להלחם בתופעת הפחדת עדים. שלא תמיד ניתן להוכיח מי הפחיד (ד"נ לוי, פ"ד חג' יחיא).

כן מתמיד במדיניות העתקת הדגש מקבילות למשקל ובכרסום זכויות הנאשמים כדי ללחום בפשיעה.

מיהו עד לעניין ס' 10א. זה ההבדל בין ס"ק א לס"ק ב. עד שותק- עד מקשקש.

@ ש' גולדברג דעת הרב בפ"ד לוי+ ד"נ חאג' יחיא- ההלכה- עד שותק הוא עד במשפט. המבחן הוא ההתייצבות בביהמ"ש. לפי ש' מלץ+ ש' אלון- דעה זו אינה הרצויה אך המתיישבת עם לשון החוק. לפי פ"ד אושרי עד מקשקש הוא עד במשפט.

לא יאפשרו עקיפת רציונל ס' 10א(ב)- מניעת הפחדת עדים.

@ ש' בך בפ"ד לוי- המבחן הוא התוכן הממשי של העדות ולא הצורה הפורמלית של העדות. ועד שותק או מקשקש אינו עד במשפט. כך גם בפ"ד סבן.

שטיין- דעת בך היא הרצויה. כי לא ניתן לחקור אותם חקירה נגדית. וזה הרציונל של ס' 10א. זו הערובה מפני הרשעת שווא- חקירה נגדית או הוכחת אמצעי פסול. אחרת יכול אדם למסור עדות שקר ולא להעיד ויטיל אשם שווא ואינו חושש מעדות שקר או הודעות סותרות כי לא יעיד.

לא נדרש-

1. די ברישום של תמצית הדברים בזכ"ד ע"י השוטר שיעיד על כך (פ"ד ד"נ טובול, פ"ד שריקי). לא נדרש שיהיה מודע לכך שנדהרים ישמשו במשפט או שנרשמו או שירשום בעצמו (פ"ד טובול).

2. די אם נרשמה ע"י שומעה ולא ע"י נותן האמרה (פ"ד טובול).

3. ניתן להקליט (פ"ד שריקי- הקלטה הא כתב מספיק).

לא משנה באילו נסיבות נאמרה- במשטרה, לפני רשות אחרת או במשפט אחר.

4. לפי פ"ד אבוטבול- לא נדרש רצון טוב וחופשי, אלא רק לגבי הנאשם שזה ישמש נגדו כהודאה. ואם ניתנה שלא מרצון טוב וחופשי זה יישקל ע"י ביהמ"ש.

5. אותם כללים חלים גם כשנותן האמרה מואשם עם הנאשם באותו כתב אישום-

לפי פ"ד אבו חצירא- לא חלה הלכת קינזי כשהנאשם הוא עד הגנה. ונמסור את האמרה שנתן נגד שותפו דרך ס' 10א. דעת מיעוט- ב"פ- יש להחיל את הלכת קינזי גם כשמעיד כעד הגנה אחרת יהיה לחץ בין הנאשמים שלא להעיד להגנתם כדי שלא יוכלו להגיש נגדם אמרות לפי ס' 10א (כנ"ל במיעוט בפ"ד אבו-עלי ואל בכירי).

אם הועמדו בצוותא חדא- והעיד להגנתו השותף נותן האמרה- ניתן לחוקרו באופן מלא כי אין לו זכות שתיקה.

חיבור פ"ד אבוטבול ואבו חצירא- הודאה שנמסרה במשטרה שלא ברצון טוב וחופשי- ופסולה כלפי נותנה יכולה לשמש כלפי שותפיו. וכך עשו בפ"ד אבו סנינה באמרת אב ואח"כ במפורש בהלכת חזן. ולדעת ברק לא יכול השותף לטעון בשל העדר קבילות כלפי השותף השני שנתן האמרה.

6. כשנותן האמרה שותף בכתבי אישום נפרדים- חלה הלכת קינזי. ניתן לפי פ"ד חזן להגיש דרך ס' 10א.

כן נדרש-

1. כן נקבע לגבי ס' 10א(ד) לפק"ר- נדרש "דבר לחיזוקה" כתנאי להרשעה לפי אמרה כזאת. להבטיח מפני הרשעות שווא.

אמרה אחת שהוגשה לפי ס' 10א יכולה להוות חיזוק לרעותה (פ"ד קלבוני, פ"ד מחג'נה).

שטיין- החיזוק חייב לבוא מבחוץ. לא רצוי להרשיע ע"י הצלבות של הודאות שניתנו במשטרה. המשפט צריך להיות פתוח.

2. כן נדרש לפי ס' 10א(ג) נימוק ביהמ"ש מדוע ירשיע לפי אמרת חוץ (פ"ד חריזי). אבל בפועל לא מקויימת דרישה זו. אם נותן לה משקל. "ביהמ"ש רשאי לסמוך ממצאיו על האמרה או על חלקה ולהעדיפה על העדות לנוכח נסיבות העניין לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט והטעמים ירשמו".

3. כן נדרש כתב לעניין ס' 10א(א), (ב). לעניין סמיכות הכתב למתן האמרה:

לדיוק ושמירת תוכן הדברים.

ש' שמגר- פ"ד טובול- על הכתב להיות בסמוך למתן האמרה. ש' לוין- אין חשיבות לזמן העלאת הדברים על הכתב אך נדרש דיוק קפדני. והזמן שחלף הוא פרמטר לדיוק. ש' נתניהו- נדרש שישקף את תוכן הדברים ולאו דווקא דיוק מילולי. ש' ברק העריכה וסמיכות הזמנים חשוב רק לעניין המשקל.

לאור כל זאת- שטיין- _יש סכנה מוחשית שחפים מפשע יורשעו. ולא ניתן לומר שס' 10א נשען על תורת התחליף פונקציונלי.

במשפט אזרחי- אין חריג כזה. תמיד יכול ביהמ"ש להעדיף אמרה על עדות. מרחב התמרון רב יותר.

ס' 10ב לפק"ר-

אמרה בתב שניתנה מחוץ לכותלי ביהמ"ש תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אף אם נותנה אינו עד במשפט, אם שני הצדדים הסכימו לכך ותוכן האמרה לא שנוי במחלוקת, ובלבד והנאשם מיוצג ע"י עו"ד.

ס' 10ג לפק"ר-

אין האמור בס' 10א ו- 10ב כדי להכשיר ראיה שאינה קבילה מסיבה אחרת או לפסול ראיה שהיא כשרה לפי דין אחר. למרות זאת- ניתן להגיש הודאה פסולה לפי ס' 12 דרך ס' 10א כאמרה.

עוד חריג לכלל הפוסל עדות שמיעה- במשפט פלילי ואזרחי- קבילה רשומה מוסדית גם כשהמעיד עליה אינו עד ישיר לגבי הרישום הספציפי אלא רק עד לרישומים הרגילים. ומעיד כי הרישום הספציפי הוא רישום רגיל. ומניח העובדות לגבי רישומים רגילים ודרך עריכתם כך שניתן יהיה לבחון אמינותם.

רשומה מוסדית- כל רישום במהלך העסקים הרגיל של עסק/ מוסד שאינו עסק.

רשומה מוסדית שהיא פלט מחשב- בנוסף- יש להעיד על דרך הפקתה, האמצעים להגנה והשימוש במחשב.

להוציא- ס' 36 - רשומה שנערכה ומוגשת ע"י המשטרה כמסמכי חקירה/ הודאות שנגבות. אלא אם בגדר חריג אחר של הכלל הפוסל עדות שמיעה ואז קבילה לפיו. (לא יעקפו את ס' 10א ע"י חריג רשומה מוסדית).

שטיין- החריג רצוי ומצמצם עדות שמיעה.

2. חריגי מהימנות וצורך.

מהימנות- נסיבתית המיוחסת לעדות השמיעה.

צורך- צורך חברתי לקבל הראיה כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה.

1). אמרת בעל דין המוגשת לחובתו. מוצדק מטעמי מהימנות וצורך וכן מטעמי תחליף לחקירה נגדית (הנאשם יכול לחקור עצמו כמה שירצה). העיגון במשפט אזרחי- במשפט המקובל. במשפט פלילי- ס' 11-12 לפק"ר.

2). לגבי רשומות מוסדיות. ס'34ב- 23 לפק"ר. חלים תנאי מהימנות וצורך. המהימנות נבדקה תוך כדי מהלך רגיל ולא זוכרים אישית. ויש צורך חברתי להתמודד עם בעיה זו ולקבל הראיה.

בעבר- מסמך ציבורי היה קביל לפי הלכת פרידמן 1950 שקלטה את הדין המקובל האנגלי לפיו מסמך שנערך ע"י רשות ציבורית עפ"י דין + נועד להשמר לעתיד כדי שיסתמכו עליו ופורסם+ היתה אליו נגישות וביקורת הציבור- קביל. הלכה זו עדיין בתוקף אך אחרי תיקון רשומה מוסדית יהיו קבילים מסמכים גם בהסתפק בתנאי "רשומה מוסדית".

לגבי רשומים בנקאיים- ס' 36 לפק"ר- העתק ספר בנקאי או ראיה לכאורה לרשום בו. מוגר בצורה מצומצמת וישנה בס' 35 לפק"ר. לפי פ"ד נאות מרינה- רישום מחשב אינו ספר בנקאי אבל יש התנאה בין הבנק ללקוח כי קביל. לפי פ"ד בנק הפועלים נ' רחמים- ספר בנקאי כולל ריומים ממוחשבים.

2א). תעודה נושנה המוגשת לפי ס' 43 לפק"ר, בת 20 לפחות- והוצאה ממשמורת כשרה כראיה לאמיתות תוכנה. הצורך- התעודה ישנה ואין מי שיעיד על הפרטים בה מתוך ידיעה אישית. המהימנות- הוצאה ממשמורת ולכן כתעודה במהלך עסקים רגיל.

קבוצה נוספת-

3). אמרה שאמר נפטר בניגוד לאינטרס הרכושי שלו. רב האנשים אינם אומרים דברים לחובתם אם זה שקר והצורך הוא כי האדם נפטר. התנאים- פ"ד ביידר ופ"ד הסתדרות אגו"י-

א). ההודעה על פני הדברים נוגדת את האינטרס הרכושי בעת מתן ההודעה.

ב). בשעת מתן ההודעה ידע המנוח סוביקטיבית שההודעה יכולה לפגוע באינטרס שלו.

ג). למנוח הייתה ידיעה אישית על העובדות שבהודעתו.

הרציונל- פ"ד קירשנבאום- מהימנות- אין להניח שאדם ישקר בנסיבות העניין. ויש אינטרס ציבורי כי בידיעתו האישית.

4). אמרה בניגוד לאינטרס הפלילי. במשפט האמריקאי ולדעת הרנון ושטיין גם יש לקבל- אבל אין הוכחה בפסיקה לכך.

5). אמרת נפטר במילוי תפקיד. חזקה שאנשים ממלאים תפקידיהם כדבעי. והצורך- כי נפטר ולא ניתן לשאול לפיו או נעדר- ולא ניתן להשיגו (הורחב לנעדר בפ"ד ברנשטיין והתקבל בפ"ד מרציאנו שהוא פס"ד פלילי). והכוונה לתפקיד עפ"י דין (שמטיל חובת רישום/ דיווח עפ"י דין- עפ"י הכלל המסורתי) ולתפקיד מכח יחסי עבודה ויחסים חוזיים אחרים (הורחב בפ"ד ברנשטיין לכל רישום במהלך העסקים הרגיל).

רק החלק העובדתי קביל ולא מסקנות אותן הסיק שהן עדות סברה (פ"ד שטוצינר נ' פומרנצ'יק- דו"ח של בוחן תאונות).

התנאים:

1. לא ניתן להעיד את בעל התפקיד מטעם כלשהו.

2. האמרה נעשית מכוחה של חובה לפעול ולרשום את פרטי הפעולה או לדווח עליה.

3. הרישום או הדווח נעשים בעת הפעולה.

4. אין עילה לחשש שמא הרשום/ הדיווח היו כוזבים.

קבוצה נוספת- חריגי רס- גסטה.

6). אמרה שהיא חלק מהארוע ואם נפסול אותה יקבל ביהמ"ש תמונה מעוותת על הארוע. כגון: אמרות ספונטניות בהשפעת ארוע מרגש או אמרות המעידות על תחושות פיזיות או מצב מנטאלי של אומרן.

חריגים אלו נקלטו אצלנו מאנגליה ומוסדרים בחלקם בס' 9, 10 לפק"ר.

ס' 9 - אמרת עד בעת ביצוע העבירה. נדרש: אומר האמרה יהיה עד במשפט וניתן יהיה לחוקרו חקירה נגדית.

בפ"ד אפריאט נ' אבוטבול- תתקבל אמרת חוץ של אדם שאינו עד במשפט כאשר:

א). הארוע הנדון גרם לאומר האמרה התרגשות או זעזוע.

ב). הדברים נאמרו לפני שההתרגשות פגה והניחה לאדם שהות להרהר ולתמרן.

ג). הדברים מתייחסים לנסיבות הרלוונטיות.

בפ"ד פיטוסי- נדחתה אמרה כי ניתנה כתשובה במהלך חקירה משטרתית (לא ספונטני) למרות שסמוך לארוע מרגש. אבל נרמז שלא תמיד כך יתיחסו לאמרה שניתנה כתוצאה מתשובה.

ס' 10 - אמרה של מי שאינו עד-

1. אמרה במצב של גסיסה- ראה לעיל.

2. אמרה לגבי אלימות-

קורבן האלימות לא מופיע למשפט כי נפטר/ תשוש/ חולה/ נעדר מהארץ.

ומתקיימת אחת החלופות:

א). ספונטניות. האמרה במהלך או סמוך לאחר ארוע האלימות או בהזדמנות הראשונה שהייתה לו להתלונן עליו (פ"ד חיר- גם אחרי בדיקת רופא זו הזדמנות ראשונה).

גם חקירת משטרה אינה מונעת ספונטניות (בניגוד לפיטוסי).

ב). האמרה היא חלק בלתי נפרד מהשתלשלות העניינים. מה שלא משתלב כגון פחד לפני הארוע לא קביל (פ"ד בולקין). זה גם תלוי בהגדרת ארוע האלימות.

ג). אמרת גוסס או מי שהאמין שהוא גוסס בעקבות מעשה האלימות. בפ"ד אמקייס ש' לנדוי- גישה צרה חריגה- כשפסו הסיכויים להצלה.

@ בפ"ד ועקנין נ' בן זקן- אדם נשדד וסיפר לבנו מי שדד אותו ומת. לא ניתן להוכיח השוד ללא האמרה. ביהמ"ש- אין צורך להוכיח כי נעשתה אלימות כדי לקבל את הראיה. די אם נטען כי נעשה מעשה אלימות כזה.

@ אין חשיבות ליסוד הנפשי של הגורם האלים אלא רק לתוצאה של פגיעה אלימה בקורבן (פ"ד וולופוביץ).

אין זו רשימה סגורה של חריגי רס גסטה. שטיין- פק"ר אינה מעשה קודיפיקטיבי ונקלטו עוד הוראות מאנגליה בפ"ד פיטוסי.

# לא נדרש סיוע כי הספונטניות עצמה מספקת את הסיוע הדרוש.

3. חריגים המושתתים על מדיניות משפטית.

1). ס' 10 לפק"ר- לדעת ביהמ"ש העליון שייך למשפחת מדיניות משפטית. לדעת שטיין- שייך לקבוצת תחליף פונקציונלי מאות לחקירה נגדית.

2). עדות ילד בעבירת מין או בעבירה נגד המוסר (ס' 345-351 לחה"ע)- לפי תוספת תיקון דיני הראיות (ילדים)- נראה שיחול גם במשפט אזרחי על נושאים אלו-

ס' 9 לחוק הגנת ילדים- ילד שלא מלאו לו 14 לא יעיד אלא ברשות חוקר נוער. כאשר אין רשות חוקר נוער, חוקר הנוער יגבה הודאה מהילד (רשם-קול/ הסרטה/רישום ידני) וזה יהיה קביל לאמיתות התוכן.

הרציונל- הגנה על נפש הקטין.

והפיצוי לנאשם- נדרש לפי ס' 11 לחוק תיקון דיני ראיות (ילדים)- סיוע לראיה. ושתיקת הנאשם לא תשמש כסיוע כאן. יש הקפדה רבה על דרישת הסיוע כי עדות שמיעה דרך חוקר הנוער (פ"ד יהודאי פ"ד דנינו ופ"ד דקל). ויש אפשרות לחקור את חוקר הנוער על מהימנות הילד והוא עד מומחה לעניין המהימנות (פ"ד דנינו).

שטיין- זה מאוד חמור!. חוקר הנוער הוא חלק ממנגנון התביעה ויש לו גישה אקסקלוסיבית לילד ואינו מבין במהימנות עדים כי בתפקידו הוא עו"ס. והעדות על מהימנות היא חד צדדית. עדיף שלא יעידו על המהימנות כפי שהציע הש' כהן.

בבג"צ פלוני- רצו לפסול שופטת שרצתה להתרשם מהילד בלשכתה. היא לא נפסלה אבל נקבע שאי אפשר להתנות על הקביעה אם הילד בר עדות אחרי שקבע חוקר הנוער שאינו בר- עדות.

שטיין- יש להתיר לש' לראות את הילד או שיעיד מול וידיאו בשידור חי. והש' יציג לו את השאלות במקום הסנגור. ואז לא יכריע חוקר נוער את דין הנאשם. וכך גם לגבי קורבנות אונס.

אם הנער בגר ומעיד ניתן להעדיף את דבריו לחוקר הנוער על עדותו בביהמ"ש (פ"ד מימרן).

3). ס' 10 לפק' למניעת טרור 1968 - כל פרסום שנחזה שיצא תחת ארגון טרוריסטי הוא ראיה לאמיתות תוכנו לצורך הרשעה לפי הפקודה או החרמת רכוש לפיה. נאשם שירצה להביא ראיה כזו לטובתו יידחה בשל איסור עדות שמיעה.

חריגים מדומים לכלל הפוסל עדות שמיעה.

1). גביית עדות בחו"ל. לפי ס' 13 לפק"ר במשפט אזרחי ולפי ס' 14 במשפט פלילי. אומנם זהו הליך נפרד מההליך העיקרי ולא מתקיים בפני ביהמ"ש אולם תמיד יש אפשרות לחקירה נגדית ואומנם החקירה אינה אופטימלית, מה שילקח בחשבון אבל זה לא עדות שמיעה.

2). עדות מוקדמת בהליך פלילי. כנ"ל. יש הזדמנות לחקירה נגדית שהיא אומנם מוגבלת כי לחוקר אין את התמונה בכללותה. וזה יילקח בחשבון. וניתן לבקש חקירה נוספתבהליך גופו. וגם זו אינה עדות שמיעה.

(שטיין- עדות שלא בכפוף לחקירה נגדית ושלא תהיה יותר חקירה אח"כ היא כן עדות שמיעה ובגדר חריגי ס' 10א למרות שאין תחליף לחירה נגדית בשל מדיניות משפטית ללחום בעבריינות).

הדין הרצוי.

מדובר למעשה בחלוקת סיכוני טעות במשפט.

הרציונל היחיד שיכול להצדיק את החריגים לכלל הוא קיום תחליף פונקיונלי נאות לחקירה נגדית.

שטיין- במשפט אזרחי- אין מקום לפסול עדות שמיעה.

במשפט פלילי- כשהנאשם מעוניין להביא עדות שמיעה- תמיד יש להתירה כשזו הראיה הטובה ביותר של הנאשם.

כשהתביעה מעוניינת להביא עדות שמיעה נגד הנאשם- יש לקבלה רק כאשר יש תחליף פונקציונלי נאות להעדר חקירה נגדית. אם לא- לא תתקבל. וכך ייבחנו כל החריגים.

אמרות מכללא.

שני סוגים:

1). מעשה שאינו מילולי בא כראיה לתנאי הרקע. דוג':

מישהו מעיד בביהמ"ש שלחצו ידיים האם מעיד שמכירים?- ניתן לחקור אותו, יש תחליף פונקציונלי, ולכן תתקבל העדות.

2). מעשה מילולי הבא להוכיח אמיתות תנאי סביבתי. דוג':

באנגליה- פ"ד KIRLY- שמעו שאנשים מתקשרים ומבקשים שיעטפו בשבילם סמים. האם סימן שיש בבית סחר סמים?

דעת מיעוט- גם אם זו עדות שמיעה האדם ברחוב רוצה להכשירה וחושב שיש להסתמך עליה. יש וטו של האדם ברחוב. שטיין- ש' ברק לגבי קיום הפגנה בזמן מלחמת שלום הגליל שהרב התנגד לה והיה חשש שיהיה אלים- אין לתת משקל לוטו של האדם ברחוב.

אולם לדעת שטיין זה תלוי במידת הקרבה שבין השופט לזכות המדוברת.

דעת הרב- זו עדות שמיעה ואין לקבלה. כי קיים סיכון של הרשעה בטעות ואין להכניס חף מפשע לכלא. שטיין- מסכים עם זה. ויהיה קשה למשטרה להוכיח שסוחר סמים או שרק היה שמועה שהוא סוחר סמים.

באנגליה- הורחבה עדות שמיעה. ויפסלו הרבה עדויות.

ביקורת שטיין- הדרך למתן זאת היא ע"י תורת התחליף הפונקציונלי.

בארה"ב- חל מבחן כוונת אומר האמרה או עושה המעשה: על שני הסוגים.

אמרה מכללא שהיתה כוונה אצל עושה המעשה לומר באמצעות מעשה או אמירה מכללא את הדבר המשתמע ממנה היא עדות שמיעה (האנשים בקירלי התכוונו לומר גם הוא סוחר סמים) וקבילה רק אם בגדר חריגי הכלל הפוסל עדות שמיעה.

אם אין כוונה כזו (לומר שהוא סוחר סמים/ לומר שמכירים)- זו אינה עדות שמיעה וקבילה.

ביקורת- הכוונה תוסק לפי כל הנסיבות, גם לפי ראיות נסיבתיות, ואם זה לא ברור לפי מאזן ההסתברויות. לא ברור מדוע יש לדחות ראיה כשאין כוונה. וקשה לבדוק אם יש/אין כוונה סוביקטיבית.

הכלל הפוסל עדות סברה וחריגיו.

העקרון: עד יעיד על מה שראה ושמע ולא על המסקנות שאותן מסיק על מה שראה ושמע. אותן יסיק ביהמ"ש. כן לא יעיד על דברים שהם בבחינת סברה המצריכה מיומנות מיוחדת. בכך ייעזר ביהמ"ש במומחים.

העקרון באופן רחב יותר: הסקת מסקנות שמורה לביהמ"ש. לכן עדות בה מביא העד את מסקנותיו היא עדות סברה פסולה.

חריגים לכלל הפוסל עדות סברה:

1). עדות מומחה. תתקבל בביהמ"ש בנושאים בהם ביהמ"ש לא יכול להסיק מסקנות.

ס' 20 לפק"ר קובע:

מי יכול לשמש כמומחה- העקרון- כל אדם שרכש מומחיות/ השכלה/ נסיון מעשי.

פ"ד חליחל- שאלת המומחיות היא שאלה עובדתית שיש להוכיח. וערכאת ערעור לא תטה להתערב בקביעת מומחיות.

הסייג: יש מספר כללים ספציפיים שדורשים השכלה ורישום פורמלי כתנאי להיות אדם מומחה. כגון-

רופא- רק רופא מומחה יכול לתת חוו"ד רפואית.

שמאי מקרקעין- רק מוסמך או עובד ציבור במסגרת תפקידו יתנו חוו"ד בנושא שמאות מקרקעין. מי שלא מוסמך יוכל לתת חוו"ד חד פעמית כחריג. בא להגן על מקצוע השמאות.

תחומי עדות המומחה- בשאלת מדע/ מחקר/ אומנות/ ידיעה מקצועית וכו'. על יסוד ידע ונסיון מקצועי.

פרוצדורה-

@ לעולם תוגש חוו"ד בכתב בצורת תצהיר שהוא שווה ערך לעדות בבימ"ש.

@ לפי התוספת שבפקודה- תוך פרוט- נסיון והשכלת המצהיר בתחום המומחיות.

כן- תכלול הסברים מפורטים באופן שיאפשר לצדדים להבינה ולהעמידה לבדיקה ולביקורת. המומחה יכניס את ביהמ"ש לסוד מומחיותו.

בפ"ד חמו- הובאו מנעולים לבדיקת מומחה שהסביר שמנסיונו נפרצו באותו הכלי ולא היה אפשר לבחון את סוד המומחיות והנאשם זוכה מהתפרצות. משקל המומחיות יהיה אפס.

כן- ישתף מומחה את ביהמ"ש בספקותיו ובבעיות שעלו במהלך החוו"ד. למומחה מחוייבות לומר את האמת כולה, כולל חולשות חוו"ד.

בפ"ד קיזל- מומחה לבליסטיקה לא גילה את הבעיות כדי שלא לערער מהמינות חוו"ד עורכי דין ויגיעו למסקנה שונה משלו.

כן- ישמור כל ניירות עבודתו באופן שניתן יהיה לעיין בהם בעתיד על מנת להעריך נכונה את חוו"ד. ואי הקפדה תוביל בהכרח להפחתת משקל החוו"ד לעיתים עד לאפס.

לגבי בדיקות דסטרוקטיביות- בדיקה שמפרקת את החומר באופן שלא ניתן להחזירו לקדמותו או שיש להשמידו- לעניין סמים- ס' 31 (4,5) לפק' הסמים המסוכנים- נדרשים שני מומחים לאמת את הזיהוי של החומר בחתימותיהם. אחרת לא קביל.

תוכן החוו"ד- מאפיינים-

דנה בשאלות שבעובדה ולא שבדין (אלא אם דין זר).

יכולה להשען על כל ראיה רלוונטית, גם כזו שאינה קבילה עפ"י דין (כגון- עדות שמיעה) ובלבד שמקובל להסתמך על סוג הראיות בקרב המומחים העוסקים באותו התחום.

בפ"ד מרציאנו- נבדק חומר מול סטנדרט של הרואין. ואמרו שהסטנדרט אינו הרואין. העליון- ש' לוין- זו הסתמכות על ראיה שמקובל להסתמך עליה בקהילית המומחים למרות שזו שמועה שעוברת מאחד לשני (עדות שמיעה). כי הסתברות של טעות היא מינימלית.

במשפט אזרחי-

@ חקירת המומחה על חוו"ד.

ס' 26 לפק"ר- ייחקר המומחה על החוו"ד בחקירה נגדית כשיוזמן לפי תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי. ולביהמ"ש אפשרות שיורית שלא להתיר חקירה נגדית כשהיא מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט ואינה נחוצה. אולם השק"ד מאוד מצומצם בפועל (פ"ד יובל נ' פומט ופ"דמוסקוביץ נ' אברבנאל).

במשפט פלילי- מוזמן רגיל ואין זכות לחקירה כשלא מוזמן לפי תקנה 522 הנ"ל.

לפי תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי- חובה על עו"ד המעוניין לחקור מומחה להזמין כל נותן תצהיר מלבד בעל הדין עצמו לחקירה נגדית. ומי שלא מזמין לא חוקר.

@ חוו"ד בעניין רפואי בתובענה אזרחית-

לפי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי- תצורף לכתב התביעה. בניגוד לעקרון לפיו לא מצרפים ראיות לכתבי הטענות. ולבעל הדין זכות לדרוש באופן סביר ובת"ל שהנבדק יבדק גם ע"י המומחה שלו.

@ צרוף לכתב טענות-

לפי תקנות סדר הדין 1954 - ניתן לצרף חוו"ד מומחה לכתב טענות בהליכים מזורזים כסד"מ/ המרצת פתיחה. לא חובה!.

לפי תקנות סדר הדין האזרחי- יש לפרט כל מסמך עליו נרצה להסתמך בכתב הטענות. בפועל מצרפים כנספח לכתב הטענות ואפשר רק לציין מהו המסמך. שטיין- זו פרקטיקה טובה כי כך ברורה מהי המחלוקת. מקל על גילוי מוקדם של ראיות. בד"כ מוגש בקדם משפט.

@ מועד להגשת חוו"ד מומחה-

לפי תקנות סדר הדין (עדות מומחים) 1954 -

לפי תקנה 2,3 - תוגש החוו"ד מומחה בהליך אזרחי 20 יום לפני מועד ההוכחות. וניתן להגיש חוו"ד מומחה סותרת עד 10 יום לפני מועד ההוכחות. מוגש בקדם משפט.

לפי תקנה 4 - ביהמ"ש יכול להאריך מועדים אלו כדי לעשות משפט צדק.

בפועל זה לא משמעותי-

@ מינוי מומחה ע"י ביהמ"ש-

במשפט אזרחי: לפי תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי ניתן למנות מומחה מטעם ביהמ"ש עוד בשלב קדם- משפט. מומחה כאמור ניתן למנות הן בהסכמת הצדדים והן שלא בהסכמתם.

אם יסכימו למומחה מטעם ביהמ"ש- לא יוכלו להגיש חוו"ד מומחה נוספת. אלא מטעמים מיוחדים שאינם. כן יוכלו לחקור המומחה הנ"ל חקירה נגדית ולהציג לו שאלות הבהרה בכתב (חוסך הוצ' שכר מומחה והוצ' משפט).

אם לא יסכימו הצדדים למומחה מטעם ביהמ"ש- עדיין ימונה מומחה מטעם ביהמ"ש. והצדדים יוכלו להגיש לו חוו"ד ואז חלות תקנות סדר דין (עדות מומחים) לגבי מועדי הגשת חוו"ד.

הפרקטיקה- שילוב תקנה 130 עם הליכי קדם משפט לפי תקנה 143. לפי תקנה 143 - מינוי עדים מומחים כבר בשלב קדם משפט ובמהלך הדיון בקדם משפט נשאלים האם מסכימים למינוי מומחה מטעם ביהמ"ש. ובד"כ מסכימים והכל מרוצים.

במשפט פלילי:

@ מינוי מומחה ע"י ביהמ"ש.

לפי ס' 167 לחסד"פ- לביהמ"ש סמכות כללית לזמן עדים מטעמו. הדעה המקובלת היא שעד מומחה אף הוא עד ומכח זה יכול לזמנו. ויעמוד לחקירת הצדדים כמו כל עד (ס' 180 לחסד"פ).

לפי ס' 110א לחסד"פ- ביהמ"ש ימנה עד מטעמו בתחום חשבונאות או בעניין טכני אחר.

מצד אחד- מכלל הן אתה שומע לאו. מצד שני לדעת שטיין- עדיין יש לביהמ"ש סמכות כללית לפי ס' 167 לחסד"פ.

@ הערות לגבי חוו"ד מומחה במשפט פלילי-

התביעה מחוייבת בגילוי מוקדם של ראיות.

לפי ס' 83 לחסד"פ- ניתן לדרוש מהנאשם גילוי מוקדם של עדויות המומחים.

הנאשם לעיתים מחוייב להראות חוו"ד של מומחיו אולם אם מסרב עדיין יכול להגישם ולכל היותר ישלם הוצ' בגין זה. כי לא תמנע ממנו הגנתו.

הסדר ספציפי- ס' 6א לחוק נפגעי תאונות דרכים.

הוכחת נכות רפואית או כל עניין רפואי אחר בתובענה לפי חוק נפגעי ת"ד תעשה רק באמצעות מומחה מטעם ביהמ"ש. ויסטו מטעמים מיוחדים שאינם ואם יש ממנים מומחה אחר.

תקנות פיצויים לנפגעי ת"ד (מומחים) 1986 - תקנות שר המשפטים.

תקנה 2 - יבקש כבר עם הגשת התביעה לביהמ"ש למנות מומחה. הבקשה תהיה ערוכה לפי התקנות. ימלא שאלון כללי שהוא חלק מהתקנות. יצרף את כל מסמכיו הרפואיים הקשורים לפגיעה לאשפוז ולטיפול. יוותר על סודיות רפואית. יעמיד עצמו לבדיקת המומחה.

תקנה 8 - לא יוגשו למומחה חוו"ד של הצדדים.

החוק סוציאלי. עניינו פיזור נזק ורוצים שיהיה המנגנון יעיל וזול.

פ"ד אבו ג'עפר- ש' גולדברג השאיר מקום למומחים פרטיים של הצדדים כשלא מדובר בנכות רפואית. זו לא הדעה המקובלת כיום.

פ"ד פיניקס נ' טיירה- פ"ד מרכזי- חד משמעית כל עניין רפואי במסגרת החוק ילכו רק למומחה מטעם ביהמ"ש. רופא אחר יעיד רק על עניינים עובדתיים גרידא כגון המכשירים שרכש המטופל וכולי- כמו עד רגיל עדות דסקריפטיבית.

מה יעשה ביהמ"ש עם החוו"ד?.

שלושה מודלים אפשריים:

1. המודל החינוכי- ביהמ"ש ילמד ויפתח התמצאות במדע ובמקצועות השונים ולפי זה יכריע. שטיין- זה לא מעשי ומסוכן שהש' יפעיל ידיעה אישית (כי לא מומחה) ולא מה שנחלת הכלל.

2. המודל האדברסרי- כל צד יביא מומחה משלו וביהמ"ש יכריע לפי התרשמות מי יותר אמין (לפי פרסומים/ סטטוס בקהיליה המדעית). שטיין- זה מנותק מהמציאות.

3. מודל האימוץ- הקבלה- מודל זה מופעל הלכה למעשה. ביהמ"ש ייאמץ חוו"ד שעומדת במספר דרישות.

בארה"ב- יש נטייה למומחה מטעם ביהמ"ש. במשפט ללא מושבעים מתמנה "מומחה בצד השופט" שמסביר לשופט כל דבר שטעון הסבר בתחום המומחיות, גובים ראיות בנושא זה וכותבים את פ"ד בנושא המומחיות. (שטיין- כך ראוי בעיקר במשפט פלילי שלנאשם אין יכולת להביא מומחים מטעמו).

פ"ד FRYE- החוו"ד תתבסס על תאוריה מדעית שזכתה להכרה בקהילה המדעית הרלוונטית ולא כזו שטרם נבדקה ושנויה במחלוקת ואז אפשר להעיד לגבי אין סוף עדים. לא ביהמ"ש יכריע אלא הקהיליה המדעית.

בישראל- דרישה זו לא התקבלה. ובפ"ד אפללו 639/79 - העליון- שערי ביהמ"ש פתוחות בפני חידושים מדעיים.

שטיין- עדיפה גישת FRYE. אולם היא נדחתה אף בארה"ב בפ"ד דאובר.

סכנה נוספת אם לא נקבל את מודל האימוץ- תופעת JUNK SCIENCE. מומחה מקצועי ולא מומחה מדעי שעשה מחקר כדי שיוכל להעיד בביהמ"ש ולא מטעמים רפואיים.

בפ"ד CHRIS TOPHERSEN- 1991 - נדחתה חוו"ד כזו שעשה מומחה על השפעת עשן על סרטן כב מבחינה סטטיסטית בעקבות מותו של מנהל עבודה שנפטר מסרטן כבד נדיר. ולא פורסם בכתב עת מדעי כך שניתן לחזור עליו ולראות אם נגיע לאותן תוצאות. הדחייה הייתה לפי FRYE.

מאז פ"ד דאובר שקבע שיש להתייחס לחידושים באופן יותר גמיש אחרת לא יכנסו חידושי מדע לביהמ"ש- יש מבחן חדש- הבחנה בין מדעי למקצועי.

מדעי= דבר ששייך לעולם הניסוי האמפירי שניתן לבחון בניסוי חוזר וכך להפריח או לאשש. ומה שאינו בר הפרחה אינו מדעי וייכנס בחוו"ד כעניין חוץ מדעי, מקצועי.

ההבחנה חשובה במיוחד כשיש מושבעם שצריך להסביר להם איך להתייחס לחוו"ד.

בישראל- הדין זהה לדין שבארה"ב בדאובר. ותתקבל גם חוו"ד מקצועית. והעדר קונצנזוס משפיע על משקל החוו"ד אבל לא פוסלה. זה פותח פתח לגאנק סיינס.

אמצעי הוכחה מכאניים ומדעיים:

הקלטות.

פ"ד שניר- סליל הקלטה קביל בתנאים הבאים: המכשיר תקין, המפעיל מיומן, ההקלטה מהימנה, לא נעשו שינויים מסלפים, זיהוי הדוברים, אין תנאי כפיה.

כעדות לאמיתות התוכן- יש לרות אם בגדר חריג לעדות שמיעה.

צילומים וסרט נע.

צילום- קביל לפי ס' 27 לפק' התעבורה.

פ"ד חמיס- צילום או סרט נע קבילים כראיה עצמאית לגבי ארועים שהתרחשו במציאות ומצולמים בהם בתנאים הבאים: סרט אותנטי, מתאר בצורה אוביקטיבית את הנושא או המצב השנויים במחלוקת.

בדיקת דם, סיווג רקמות ו- ד.נ.א.

בפ"ד פלוני- זיהוי שלילי של סוג דם הוא ראיה ברורה וודאית ולכן לא רק שקביל אלא בידיעה שיפוטית שלא ניתן לסתור אותה.

בפ"ד שרון נ' לוי- מי שמסרב לבדיקת רקמות ביהמ"ש יסיק מסקנות נגדו. ממאן להגיש את הראיה הטובה ביותר שבאמתחתו. ולכן ביהמ"ש יסיק שישנה סיבה להמנעות ויתחשב בכך.

טביעת אצבעות.

למרות היותה מסמך לפי ס' 6 לפק' הפרוצדורה הפלילית (עדות) ניתן להביא צילום שלה כראיה, בניגוד לכלל הראיה הטובה ביותר.

גרפולוגיה.

פ"ד בוכוולד- עדות גרפולוג כראיה יחידה די בה להרשעה בפלילים או לפסיקה בסכסוך אזרחי כמדע מדויק ביותר.

הפנוזה.

לפי ס' 9 לחוק השימוש בהפנוזה לרענון זכרון במהלך חקירה משטרתית או ביטחונית נדרשת הסכמה של הנחקר והיא תנתן רק בנוכחות סנגור.

פוליגרף.

יש ספקות לגבי הקבילות.

פ"ד ביאזי נ' לוי- הצדדים יכולים לקבוע כי בסכסוך ביניהם בדיקת פוליגרף תכריע. בפועל מסתמכים על פוליגרף כחיזוק ראייתי ובהליכי מעצר. סרוב להבדק יכול לשמש לרעת המסרב ביתר קלות במשפט אזרחי מאשר במשפט פלילי.

2). העקרון בראיות: כל טריבונל קובע לגבי ראיות שהובאו בפניו אם קבילות, בכפוף להשתק פלוגתא.

השתק פלוגתא= כשממצא פוזיטיבי נקבע בהליך חלוט בין שני צדדים- לא יחלקו על כך בהליך אחר בין אותם בעלי דין או חליפיהם. יש השתק!. וזה לא נובע מדיני ראיות. גם במשפט פלילי וגם במשפט אזרחי.

חריגים לעקרון-

1). ס' 6ב לחוק נפגעי ת"ד.

רישא- נקבעה עפ"י כל דין דרגת נכות לנפגע בת"ד לפני שמיעת הראיות במשפט לפי חוק נפגעי ת"ד- תחייב קביעה זו גם לעניין חוק נפגעי ת"ד.

סיפא- ביהמ"ש יתיר ראיות לסתור מטעמים מיוחדים ומטעמי צדק אם יראה לנכון.

פ"ד עודה נ' רותם- בטל"א קבע נכות 0%. ורצו להביא חוו"ד רפאית אחרת עם 15%. העליון- אין להתיר הראיה כי זו תכלית ס' 6ב למנוע מצבי מלחמת מומחים.

מהם טעמים מיוחדים?. (פ"ד עודה נ' רותם)-

1. טעמים משפטיים- תרמית/ פגיעה חמורה בכללי צדק טבעי.

2. טעמים עובדתיים- שינוי מהותי במצב הנפגע. גילוי נכות נוספת לאחר התביעה הקודמת. החמרה שהוכחה. ויש להביא חוו"ד על ההחמרה מאותה נק' זמן והלאה. ואם יש חילוקי דעת אז זה לא טעם מיוחד. או כשעובדה מסויימת לא הגיעה לועדה הרפואית שלא באשמת הנפגע זה טעם מיוחד (פ"ד טיירה) למרות שבד"כ זה יועלה בערעור על הועדה.

בעיות פרשניות בס' 6:

1). נכות תפקודית או רפואית?. ס' 6א מדבר על רפואית.

פ"ד אררט- נכות בס' 6א ובס' 6ב היא אותה נכות- רפואית. ואם נקבעת נכות תפקודית עפ"י חוק אחר כגון בטל"א- זה לא מחייב. רק החלק הרפואי יחייב.

אם נקבעה לאדם נכות רפואית והוא רוצה להוכיח לפיה תפקודית- פ"ד טיירה+ ש' אור בפ"ד אבו ג'עפה (וזה הפרוש הנכון של ש' גולדברג בדעת יחיד בפ"ד אזולאי שאמר שלגבי נכות תפקודית ניתן להביא חוו"ד מומחה)- יש הנחה שרפואית ותפקודית זהות אבל אם ייטען שלא זהות יבקשו מינוי מומחה מטעם ביהמ"ש שייתן חוו"ד לפי ס' 6א ויסתמך על הרפואית שנקבעה.

2). מהי נכות עפ"י דין?.

דין- ברור שכולל בטל"א.

הורדת פרופיל צבאי בשל ת"ד (בצבא לא לוקחים סיכונים) האם "נכות עפ"י דין-" עפ"י חוק שרות הבטחון?.

אם בבטל"א דרגת הנכות שנקבעה סותרת- פ"ד עודה נ' רותם- אם יש שתי קביעות בדין שהן סותרות יכריע ביניהן מומחה שימונה ע"י ביהמ"ש. במצב כזה יעדיפו חברות הביטוח להתפשר ולא ליצור תקדים. שאלה זו עלתה גם בפ"ד קראוס ונשארה בצריך עיון.

בסוף כשהתרבו המיקרים זה הגיע לעליון:

ש' וינוגרד- נכות עפ"י דין היא רק לפי בטל"א. פרופיל צבאי קשור לכושר לשרת הצבא ולא לנכות.

ש' בייסקי ובך- יש לבחון כל מקרה לגופו. לפי חוו"ד מומחה ושאר ראיות האם יש בהורדת הפרופיל משמעות ושווה ערך לנכות עפ"י דין.

זה צמצם את היכולת להסתמך על הורדת פרופיל כ"נכות עפ"י דין". ורב השופטים לא חושבים שזה לא שווה ערך לנכות עפ"י דין.

2). ס' 232(2) לחה"ע.

פ"ד פלילי הקובע כי במקום מסוים נערך משחק אסור, הוא כשר לראיה בכל משפט בגין משחקים אסורים. למנוע כפילויות הליכים ויעילות.

3). ס' 42(א-ה) לפק"ר- פ"ד פלילי כראיה במשפט אזרחי.

ס' 42(ה)- הסדר שיורי. מוסיף על שאר דיני הקבילות. כלומר- השתק פלוגתא והשתק עילה תקפים.

ס' 42 (א)(א)- ממצאי פ"ד פלילי קבילים כראיה לכאורה לאמור בהם אם המורשע או חליפו או מי שאחריותו נובעת מהמואשם ובכלל זה מי שחב בחובו של המורשע הוא בעל דין במשפט אזרחי.

בכפוף לתנאים מסויימים:

1. פ"ד פלילי.

2. מרשיע. בפ"ד מרשיע הממצאים נקבעו מעל כל ספק סביר ולכן חבל שלא לעשות בהם שימוש בעתיד כי הם אמינים. זו אומנם סברה אבל חזקה מאוד.

בפ"ד מזכה כל ממצא שנקבע הוא מעבר לנדרש ואין לייחס לו אותה מידה של אמינות כפי שלממצא פוזיטיבי מעל ספק סביר- ואינו קביל אם מזכה.

אם ממונה קצין מבחן או שרות לתועלת הציבור ללא הרשעה לנוער ומבוגרים- אין רישום פלילי והעונש הוא מעין טיפולי. יש מחלוקת האם בגדר "פ"ד מרשיע"?.

1. פ"ד עליון- פ"ד הילמן- בצ"ע תוך נטייה להכיר בכך כמרשיע. כי ביצע את העבירה מעל כל ספק סבירולא נענש רק מטעמי שיקום.

2. פ"ד מחוזי- שלג גליל נ' קלפא- כאשר אין הרשעה אין פ"ד מרשיע.

3. חלוט= לא ניתן עוד לערעור. (הגדרת חוק הפרשנות למושג "חלוט").

(הביטוי לא נמצא בפק' הפרשנות ולכן הולכים לחוק הפרשנות גם לגבי חוקים שלפניו).

4. רק ממצאים ומסקנות שבהכרעת הדין קבילים. רק הם נקבעים מעל כל ספק סביר. ולא מה שבגזר הדין שמבוסס גם על עדות סברה ושמיעה. וכל מה שחיצוני להכרעה (עדויות/ פרוטוקול)- אינם קבילים כראיה וניתן להשתמש בהם להבהרה בלבד.

במשפט פלילי אם הנאשם הודה הודאה פורמלית אז כתב האישום הופך להיות חלק מהכרעת הדין (פ"ד אריאל נ' בוחבוט).

במקרה של תביעה אזרחית נגררת לפי ס' 42ד- ממצאיה בגדר ממצאי משפט אזרחי למרות שזה במהלך משפט פלילי. ממצאי המשפט הפלילי מחייבים לגבי הנגררת.

משקל פסה"ד תלוי בנסיבות ההרשעה ויתכן שמשקלו יהיה נמוך (פ"ד בוחבוט).

ההוראות לא חלות על-

1). פ"ד צבאי לתעבורה- כי לא מוציא ממצא רציני כפ"ד פלילי רגיל.

2). פ"ד בימ"ש עירוני שלא ע"י שופט שלום- אין דבר כזה כיום. בביהמ"ש עירוני כל השופטי הם של השלום.

נגד מי ניתן להגיש פ"ד כזה?.

קטגוריות ס' 42(א)(א)-

1. מורשע- מי שהורשע לפי פסק הדין.

2. חליפו- נכנס לנעלי המורשע למכלול זכויותיו וחובותיו(בפשיטת רגל/ מנהל עזבון). לפי מבחן משפטי.

3. מי שאחריותו נובעת מן המורשע- מה זה "נובעת"- עובדתית או משפטית?.

משפטית= שהדין קובע שאחריותו ובעת מן המורשע- כגון אחריות מעביד לעובדו לפי פק' הנזיקין.

עובדתית= אחריות על רקע משותף של עובדות. המנהל הראשי אחראי לגניבות חליפו למרות שלא ידע על כך (ואין הרשאה ולא חל חוק השליחות) כי הוא שמינה חליף גרוע. אפילו שלמעה גנב החליף גם ממנו.

אין הכרעה בפסיקה.

ננסה להסיק מהחוק-

1). "ובכלל זה מי שחב בחובו הפסוק"- זה מבחן משפטי לפי זיקה משפטית.

2). יש הבחנה בין "מי שאחריותו נובעת מן המורשע" ל- "מי שחב בחובו הפסוק" לעניין האפשרות לסתור ס' 42ג. לפי מבחן משפטי "מי שאחריותו נובעת מן המורשע" גם היה לו יומו והיה כלול בס' 42ג- ולא כלול ומושווה מעמדו לזר. ולכן אולי אחריות היא עובדתית.

3). פסה"ד מתקבל כראיה לכאורה. מי שרוצה לחלוק עליה- לפי הרנון עליו נטל הבאת הראיות בלבד (כבאנגליה). לפי ש' זוסמן בפ"ד ממן+ דברי ההסבר להצ"ח- עליו נטל השכנוע. שטיין- זה לא מלמד כלום לגבי השאלה עובדתי- משפטי שלעיל.

4. מי שחב בחובו הפסוק- חליף של המורשע לעניין חוב פסוק- כגון- חב' ביטוח/ ערב.

בפ"ד בנק צפון אמריקה עלתה שאלה- הורשע מנהל חליף ונשאל האם הפ"ד ישמש נגד המנהל הראשי שהוא היה גם המשקיע שבחו"ל.

בפ"ד ממן- ניתן להגיש פ"ד כזה נגד בעל דין שבפ"ד הפלילי ואז זה יהיה קביל נגד כל יתר בעלי הדין שצורפו להליך.

לפי ס' 42ג- זר ומי שאחריותו נובעת מאחריות המורשע- יכול להביא ראיות לסתור את הממצא שבפ"ד הפלילי. מי שלא היה לו יומו ניתן לו את יומו.

ראיות לסתור.

עניינים שאינם סותרים פ"ד פלילי- פ"ד שיף נ' אליאסי, פ"ד עירית נתניה נ' אל מלק, פ"ד ממן- רשלנות תורמת- לפי התורה המסורתית אין רשלנות תורמת בפלילים אבל יש באזרחי (חוץ מתיאורית הראל שזה כן ראוי בפלילים). כנ"ל הקטנת נזק. וגם אם התייחס לכך ביהמ"ש בפלילי זה אוביטר ומעבר לנדרש ולא נחשב מחייב.

יסתור לפי ההסתברות הנדרשת בפלילים 50%.

מורשע/ חליף/ מי שחב חובו הפסוק של המורשע- יוכלו לסתור את פסה"ד מטעמים מיוחדים- יגישו בקשה בדרך המרצה עם תצהיר פרטני. ויחול מבחן "הראיה המוחצת"- האם הראיה משכנעת כי מה שנקבע בפסה"ד איננו נכון.

פ"ד רויטל נ' כהן- ש' זיילר- הנטל כבד. כמעט ואין טעמים מיוחדים. לא די בכך שלא היה מיוצג במשפט הפלילי/ ההודאה היתה סתמית. כן נדרש שאי מתן ההיתר יגרום עיוות דין.

לדוג'- בהודאה קונסטרוקטיבית שלא הופיע לדיון בעבירת קנס. פ"ד כזה משקלו פחות משל הרשעה לאחר מיצוי הדיון ואולי ניתן יהיה לסתור לפי ס' 42ג (פ"ד בוחבוט).

בקשה לדיון נוסף אינה טעם מיוחד. ואם יוגש או שיחכו לתוצאה או שימשיכו במקביל.

הערות נוספות:

בממצאים יכולה להשתמש הן ההגנה והן התביעה.

אם יש כמה כתבי אישום בפ"ד אחד יתייחסו רק למה שהורשע בו.

הגשת פ"ד היא מלאה לדבש ולעוקץ.

ראיות שהושגו שלא כדין.

קיימות ארבע גישות:

1. גישת המהימנות

ראיה שהיא רלוונטית תתקבל. והפעולה הבלתי חוקית בהשגתה אם משפיעה על משקל הראיה זה יוערך ע"י ביהמ"ש.

פסיקה:

פ"ד מאירי- העדר סנגור במסדר זיהוי הוא פגם כה חמור שמשקל הראיה פוחת לאפס. ונפסלת.

פ"ד גלי- יוערך מסדר הזיהוי לגופו וילקח בחשבון העדר הסנגור לעניין המשקל.

פ"ד מלכה- אירגנו זיהוי ספונטני במקום מסדר זיהוי. זה בוקר והופחת משקל הזיהוי.

בעייה- יש מצבים שלפי גישת המהימנות אין השפעה לפעולה הבלתי חוקית על הראיה ואז המשקל של הראיה ייקבע בלי קשר לכך שהושגה שלא כדין (כמו בהאזנת סתר שלא כדין/ ניתוח כפוי על אסיר להוצאת סם).

זה הדין האנגלי המקובל. לא משנה איך אתה משיג את הראיה.

2. הגישה הפרוטקטיבית

ראיה שהושגה תוך פגיעה בזכות הנאשם ראוי לפסול אותה כדי להגן על הזכות שהופרה- להשיב מצב לקדמותו.

דוג'- חוק הגנת הפרטיות ס' 32 - ראיה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות אינה קבילה אלא בנסיבות מסויימות.

ס' 12 לפק"ר- הודאת נאשם שנגבתה בדרך פסולה- תפסל וכאילו לא ניתנה. ולכן ניתן להשתמש בה לגבי אחר שהרי לאחר אין זכות שנפגעה (לפי תורת ההצלבה).

בעיה: זה נותן תמריץ להמשיך לפגוע בזכויות.

3. הגישה החינוכית

תפסל ראיה שהושגה שלא כדין כדי להרתיע הרשויות כדי שבעתיד ייפעלו כדין. עלה רמז לכך בפ"ד סאבח)

לפי הגישה הנ"ל אין להשתמש בהודאה שהושגה בדרך פסולה כלפי אחר לפי ס' 10א (לפי תורת ההצלבה). כל מתנגד לראיה הוא מתנגד טוב גם אם זכותו לא נפגעה. הדגש הוא על חובתהמשטרה להמנע מפעולות לא חוקיות ולא על זכויות האדם. וייפסלו גם יתר פירות העץ המורעל- גם אם הגיעו בעקבות הראיה שהושגה שלא כדין לראיה חפצית (גופה/ אקדח). זו הגישה האמריקאית.

4. גישת הלגיטימיות המוסרית- פוליטית-

ייפסלו ראיות שהושגו שלא כדין ע"י הרשויות הממונות על אכיפת החוק כי מטרת המשפט הגנה על החוקיות ואם בבסיסו ראיה בלתי חוקית זה בניגוד לתקה"צ.

יש להגן על החוקיות באופן כללי ולהגיב בפסילת ראיות. אחרת נתקומם מוסרית- פוליטית נגד פ"ד שבו לכלכו ידים השלטון וביהמ"ש.

שטיין- זו גישה לא ריאלית. הציבור רוצה הגנה ומיצוי דין עם עבריינים גם אם הראיות הושגו שלא כדין. ואין תקה"צ כזה בציבור. אין לכך תמיכה רחבה. ואין סיבה ללכת לפי מה שהעם רוצה כי הוא רוצה דם.

הדין הישראלי.

פ"ד בולוס- אימוץ גישת המהימנות.

בכפוף לשלושה חריגים סטטוטריים:

1. ס' 12 לפק"ר.

2. ס' 13 לחוק האזנת סתר.

3. ס' 32 לחוק הגנת הפרטיות.

(חיזוקים- פ"ד מועדי, פ"ד סבאח, פ"ד ביטר).

ס' 12 לפק"ר.

הודאה שנגבתה שלא מתוך רצון טוב וחופשי אינה קבילה כראיה. אין שק"ד לביהמ"ש.

כשהנאשם יטען שהודאתו אינה קבילה- ייעצר הדיון ויהיה משפט זוטא על שלת הקבילות. ואם יש ספק שנגבתה שלא מתוך רצון טוב וחופשי תפסל. נטל השכנוע על התביעה. נטל הבאת הראיות על הנאשם.

"רצון טוב וחופשי"= פרוש נורמטיבי ולא מילולי כי אף אדם לא מוסר הודאה באמת מתוך רצון טוב וחופשי. ולכן נתפרש הביטוי פרוש נורמטיבי-

מחלוקת:

1. עד שנות ה- 70 - פ"ד חסין יאסין- גישת המהימנות- תכלית ס' 12 היא מניעת הודאות שאינן משקפות את האמת. וייפסלו אם האמצעים שננקטו נגד המודה היו כאלה שיכולים להביא להודאת סרק. ויבדק הקשר בין הפגם להודאת סרק. וזה ייבחן לפי חומרת העבירה בה הודה, לפי מי כתב את ההודאה וכולי.

מאידך פ"ד ארצי- פ"ד אבו מדיג'ם- גישת לנדוי- גישה חינוכית- תכלית ס' 12 היא פסילת הודאות שהיה פגם בחקירה אלא בחריג שהיה מרווח זמן בין האמצעי הפסול להודאה. ואם האמצעי הפסול היה חמור מאוד ברור שתפסל ההודאה. ובפ"ד ארצי- גם השפלה פסיכולוגית יכולה להביא לשלילת רצונו החופשי של הנחקר אפילו לגבי עבירות חמורות ויש לפסול ההודאה.

2. פשרה בין שתי הגישות- פ"ד מועדי- דעת הרב- ש' אלון+ כהן- גישה פרוטקטיבית- המבחן המשולש- ייבדק: 1. האם ננקטו אמצעים פסולים. 2. האם הייתה הודאה אחרי הנקיטה באמצעי הפסול שלא מתוך רצון חופשי- לא היה לנאשם הכח לבחור אם להודות או לא. 3. האם יש ק"ס בין ההודאה לאמצעי הפסול.

דעת יחיד בפ"ד מועדי- ש' גולדברג- מוסיף- באמצעים פסולים חמורים במיוחד הפוגעים בצלם אנוש תפסל ההודאה ללא בדיקת ק"ס.

דוגמאות:

בפ"ד מועדי- חלק מההודאה ניתנה בשלב מאוחר בו היה עו"ד ולכן ניתק הק"ס.

בפ"ד מסיקה- הודאת חולה נפש קבילה כי ניתנה מתוך רצון טוב וחופשי ולא קדמו לה אמצעים פסולים.

מהו אמצעי פסול?.

1. כל מעשה מנוגד לחה"ע.

2. פיתויים/ הבטחות. תחבולה לעומת זאת מותרת (כגון- השותפים שלך הודו).

3. לחץ נפשי/ פסיכולוגי קשה. חקירות ליליות אינטנסיביות/ חקירה במשך שעות רבות- אבל לא די בחקירה אינטנסיבית כדי לפסול לפי העליון (ש' שמגר) אם למטרה שאינה שבירת רוח הנאשם.

להודאה נדרש דבר מה נוסף.

לפי פ"ד אל בחירי+ פ"ד עלי- שתיקת הנאשם לא תהווה דבר מה נוסף. ב"פ בפ"ד עלי- אין יכול להיות דבר מה נוסף. לפי פ"ד מועדי- ההלכה- נתון לשק"ד ביהמ"ש.

אם נפסלה לפי ס' 12 יכולה להתקבל לפי ס' 10א (פ"ד חזן)- בהצלבה. ויכולות לחזק האחת את השניה (פ"ד קטאשווילי).

פירות העץ המורעל- לא תופס אצלנו למרות שבפ"ד אבו מדי'ם ב"פ באוביטר שקלה זאת.

אם נקבע שקבילה ההודאה האמצעי הפסול יועלה לעניין המשקל.

ס' 32 לחוק הגנת הפרטיות.

ס' 32 פוסל ראיות שהושגו שלא כדין תוך פגיעה בפרטיותו של אדם.

לא חל כלל הפסילה-

1. בכפוף לשק"ד ביהמ"ש שמטעמים מיוחדים יכול להכשיר ראייה שהושגה תוך פגיעה בפרטיות אדם.

2. הנאשם יכול להסכים לקבלה כי הוא זה שנפגע.

3. כאשר לפוגע יש פטור- הגנה לפי חוק הגנת הפרטיות מפני אישום פלילי ותובענה אזרחית- כי אז המעשה הוא כדין.

בולטת הגישה הפרוטקטיבית.

ס' 2 מפרט את רשימת המעשים המהווים פגיעה בפרטיות.

המשותף להם- השגת מידע על פרטיות אדם שהצנעה יפה לו ולא ראוי לתת פומבי ללא הסכמת האדם.

ס' 2 ס"ק 1 - "בילוש או התחקות אחר אדם יהוו פגיעה בפרטיות וכך גם הטרדה אחרת".

"הטרדה אחרת"- ד"נ ועקנין- שנועדה להשיג מידע על ענייניו הפרטיים של אדם. ולא הכוונה לראיות שהושגו באמצעים אלימים. ותתקבל כראיה שקית סם שהוצאה ע"י השקאת הנאשם במי מלח עד שהקיא.

לכאורה ניתן להרחיב לגבי מעשים אלימים, כניתוח להוצאת סם מגופו של אדם, ולפסול בכל פעם שנפגעות זכויות אדם. ש' בך בפ"ד קורטאם- זה בגדר "הטרדה אחרת". אבל פ"ד קורטאם פורש לפי פ"ד ועקנין- הדגש על מידע. (בקורטאם זה כמו ועקנין רק שהיה גם שיקול של הצלת חייו).

שטיין+ הרנון- מעדיף את גישת ש' בך- יש להשתמש בס' 32 לעיגון כלל פסילה רחב עם שק"ד לביהמ"ש לפי קריטריונים מסויימים. יופעל כשיש פגיעה לא סבירה בפרטיותו של אדם. וכדי לדעת מה סביר ומה לא- יישקל תה"ל, חומרת האישום, האם מעידה חד- פעמית וכו'.

אחרת תווצר אי סימטריה שראיה שהושגה בהאזנת סתר שלא כדין, ראיה שהושגה באמצעים פסולים וראיה הפוגעת בפרטיותו של אדם- פסולות, ואילו ראיה שהושגה תוך אלימות- קבילה. ומבחינה ערכית המצבים זהים וזה לא קוהרנטי להתייחס אליהם באופן שונה.

(לפי הגישה הפרוטקטיבית עדיף כלל פסילה מוחלט בלי שק"ד. לפי הגישה החינוית אפקטיבי גם כלל פסילה עם שק"ד כי יש סיכוי שתשלל ראיה בשל מעשי המשטרה).

ס' 13 לחוק האזנת סתר.

דברים שנקלטו בהאזנת סתר שלא כדין, לרבות דיבור פה עצמו לפי זכרון המקליט שלא כדין (ראיה ישירה)- לא יהיו קבילים כראייה. גישה חינוכית.

אלא- חריגים- שיתקבלו לפי אישור היועמ"ש/ הפצ"ר/ פרקליט המדינה. כאשר אלו וקצין משטרה בדרגת סגן ניצב ומעלה רשאים לעיין בראיות (ס' 2ב לחוק). והדיון בכך יהיה בדלתיים סגורות.

1. בהליך פלילי לגבי עבירה לפי חוק האזנת סתר- פ"ד גילת. לדעת שטיין- הרציונל-האזנה בת"ל אינה עבירה לפי החוק כי אין כוונה פלילית.

2. בהליך בשל פשע חמור- לפי שק"ד ביהמ"ש כשההאזנה איננה של רשות חקירתית (אין בפני רשות חקירתית דרך לקבל היתר/ הסמכה). פשע חמור= עבירה שדינה 7 שנות מאסר או יותר (כגון סחר בסמים). כשהראיה חיונית להרשעה. זהו סממן ברור של גישה חינוכית.

3. בהליך בשל פשע חמור, בכפוף לשק"ד ביהמ"ש, כשההאזנה נעשתה ע"י רשות חקירה בת"ל ובקיום אמונה שלמה שיש בידה היתר/ הסמכה. סממן של גישה חינוכית.

כשביהמ"ש מפעיל שק"ד ישקול גם את אינטרס הפרטיות של הנאשם- סממן פרוטקטיבי.

לא ייפסלו פירות העץ המורעל- ראיות שהושגו בעקבות ההאזנה (פ"ד ועקנין).

לפי ס' 13(ג)+ 13(א)(1)-

דברים שנקלטו כדין בהאזנת סתר כשירים להוכחת כל עבירה פלילית.

בהליך אזרחי ובהליך פלילי שנפתח בקובלנה דברים שנקלטו בהאזנת סתר חוקית לעולם אינם קבילים.

האזנת סתר היא מעשה שכיח של פגיעה בפרטיות ששוללת כמעט לחלוטין את פרטיותו של אדם. היו למכת מדינה ולכן החוק משנת 1979 שתוקן ב- 1995.

התיקון הוא בעקבות פ"ד אילוז ופ"ד נחמיאס.

בפ"ד אילוז (מלפני התיקון)- שוטרים ביצעו האזנת סתר כשסברו שיש להם היתר שבשל תקלה מינהלית לא היה בידיהם. ונקבע שזה שלא כדין בין אם ת"ל או לא, וסוחרי הסמיםהלכו הביתה.

שטיין- תוצאה זו אינה טובה גם לפי הנוסח הקודם. יש לפרש החוק לפי רצונל חינוכי. ואם אין כוונה פלילית (ת"ל) אין עבירה. ולא ייפסל לפי חוק האזנות סתר.

בפ"ד נחמיאס (לפני התיקון אבל כבר ראו נוסח התיקון)- המשטרה קיבלה היתר להאזין לקו טלפון של אדם מסוים והאזינה גם לאחרים בקו הטלפון. וזו חריגה מההיתר אבל האמינו בת"ל שמותר להאזין לכל שיחה בקו הטלפון. אילו ביקשו היו מקבלים היתר רחב יותר.

העליון- דעת הרב- היתר יפורש באופן צר. זה הושג בניגוד לחוק האזנת סתר ות"ל לא מעלה ולא מוריד. כי תכלית הס' הגנה על פרטיותו של אדם שמעוגנת בח"י כבוד אדם וחרותו.

דעת מיעוט- ש' מצא- לפי הגישה החינוכית ת"ל שולל את העבירה ובהעדר עבירה אין לפסול.

שטיין- תומך בגישת ש' מצא. גם לפני תיקון החוק ב- 1995. וכאן המצב יותר חמור כי כבר היה לנגד עיניהם התיקון מ- 1995. ביהמ"ש לא התייחס לנפקות החוק החדש שנתון לביקורת ח"י כבוד אדם וחרותו.

הבעיה בפסיקת הרב- יש להפריד בין שאלת הפגיעה בפרטיות לשאלת קבילות הראיה. כי ברגע שנגרם נזק בשל הפגיעה בפרטיות יש לשאול אם אנו רוצים בנזק חברתי נוסף משיקול הרתעתי ע"י שלילית הראיה. וברגע שזה בת"ל אין מקום להרתעה. ואז לדעת שטיין איןלהוסיף נזק נוסף.

מהי תחולת החוק?.

"האזנת סתר"- האזנה באמצעות מכשיר לשיחות הזולת ללא הסכמת אף אחד מבעלי השיחה.

"בעל השיחה"= כל מי שמדבר בשיחה ומי שהשיחה מיועדת אליו. הגדרה רחבה.

"שיחה"= חילופי דברים בציבור לרבות תקשורת במחשבים כולל כל דרך אפשרית לתקשר (גם פלאפונים).

"מכשיר"= אין הגדרה מהו מכשיר אבל הכוונה לפי ס'2ג למכשיר שמיועד להאזנת סתר.

2 תנאים:

1. יכולה להתבצע רק ע"י מכשיר. האזנה קולית. בלי קול זה לא בגדר האזנת סתר.

2. ללא הסכמת אף אחד מבעלי השיחה.

בחריגים: ס' 3 לחוק: א). האזנה למטרת גילוי דברים בינה לבינו ולא לצורך משפטי בין בני זוג- לא מותרת גם אם אחד הצדדים מסכים להקלטה.

ב). האזנה למטרת עבירה (כגון סחיטה) אסורה גם אם אחד מבעלי השיחה מסכים להקלטה.

המבחן- לפי המטרה בעת ההאזנה.

בפרקטיקה- בית דין רבני נוהג לקבל קלטות והסרטות גם בניגוד לחוק האזנת סתר.

עוד חריג: כלל 22 לכללי לשכת עו"ד (אתיקה מקצועית) 1986 - לעו"ד אסור להקליט שיחה עם לקוח או אחר גם אם מסכים להקלטה. זו תהיה עבירה אתית. אבל זה לא יביא לפסלות הראיה כי המעשה לא נחשב האזנת סתר. זה בא לאפשר שיחה "מחוץ לפרוטוקול".

סוגי האזנת סתר מותרת.

מוגדר בחוק:

האזנת סתר ברשות היחיד טעונה היתר.

האזנת סתר ברשות הרבים טעונה הסמכה. שזו דרישה מכבידה מרישת ההיתר.

ההבחנה בין רשות היחיד- רשות הרבים.

שטיין- רשות היחיד= כשיש ציפיה סבירה ולגיטימית לפרטיות. רשות הרבים= כשאין ציפיה סבירה ולגיטימית לפרטיות.

ואין מקום להבחנה קניינית כאשר ביתו של אדם ומכוניתו הם קניינו ולכן רשות היחיד. כי תכלית החוק היא הגנה על פרטיות האדם ולא על פרטיות מקום. ולכן גם שיחה בטלפון ציבורי וישיבה בבית קפה הם רשות היחיד.

ס' 8 בנוסחו החדש- רשות הרבים= מקום שאדם סביר יכל לצפות ששיחותיו יישמעו ללא הסכמתו וכן מקום בו מוחזק כעציר או כאסיר. בזמן שעציר/ אסיר יש לפי הס' ציפיה מופחתת לפרטיות. אומצה הבחנה דומה לזו של שטין.

שטיין חושב שגם פה יש ללכת לפי מבחן הסבירות ולא לפגוע בפרטיות יותר ממה שנדרש לפי המשמורת. והעדר פרטיות כל שעות המעצר/ מאסר אינו סביר. אבל השקפה זו לא אומצה. רוצים להמשיך בתחבולת ת"ד שהיא פסולה מדעיקרא.

דרישת ההיתר.

האזנה שנועדה להגן על בטחון המדינה- ההיתר ניתן ע"י שר הבטחון/ ראש הממשלה עד ל- 3 חודשים ואז ניתן להאריכו, ובמיקרים דחופים ע"י ראש השב"כ וראש המטכ"ל ל- 48 שעות בלבד.

האזנה שנועדה להביא עבריינים להליך פלילי- ההיתר ניתן ע"י שופט/ נשיא בימ"ש מחוזי/ סגן נשיא המחוזי שבאזור שיפוטו תהיה ההאזנה עד ל- 3 חודשים וניתן להאריכו.

במיקרים דחופים יתן מפכ"ל המשטרה היתר ל- 48 שעות.

לפי חוק הפרשנות- תקופה שנקצבה בימים מוארכת אוטומטית אם מסתיימת בשבת/ חג. תקופה שנקצבה בשעות לא תוארך אוטומטית. אבל הפרקטיקה היא שלגבי מעצר מוארכת התקופה אוטומטית. אבל זה אינו החוק וכאן האזנת סתר.

דרישת ההסמכה.

האזנה שנועדה להגן על בטחון המדינה- ההסמכה ע"י ראש השב"כ/ ראש אגף מודיעין במטכ"ל.

האזנה שנועדה להביא עבריינים להליך פלילי- ההסמכה ע"י קצין משטרה בדרגת ניצב משנה ומעלה. והיתה נהוגה במשטרה פרקטיקה של הסמכות גורפות ונמתחה על כך ביקורת בעליון אך לא נאמר שאין זה חוקי. העליון לא רצה בפסילת ההאזנות ושליחת הנאשמים הביתה. דוג' לסטנדרט כפול. במשפט מנהלי הסמכה כזאת בטלה מעיקרא כי גורפת והפעלה לא נאותה של שקה"ד. שטיין- הסמכה זו בטלה.

בינתיים נעלמה פרקטיקה זו. הרגישות הציבורית להאזנות סתר גדולה יותר כיום.

ס' 9 לחוק- האזנה לשיחה חסויה. לא תותר האזנת סתר שעדות עליה אסורה לפי חסיון רופא- חולה, עו"ד- לקוח, כהן דת- מתוודה.

אם עו"ד ולקוח מדברים על מעשה פלילי- אין חסיון כי זה לא ייעוץ משפטי. מה הדין?.

פ"ד פלוני- עלתה טענה שיש שיחות שקשורות למעשים פליליים ממשרד עו"ד וביקשו היתר. ש' לנדוי- מכשיר הקלטה לא יכול להבחין בין מה שחסוי למה שלא חסוי ולכן אין להתיר האזנה בכלל.

מאידך- פ"ד גילת- ש' לוין הטיל ספק בהלכת פלוני- יש מצבים, בעבירות חמורות מאוד, שגילוי האמת גובר על כל אינטרס פרטיות וסודיות. וראוי לתת לביהמ"ש שק"ד במיקרים אלו להכריע לפי מהות הראיה שתגיע ע"י האזנה. ולא נאמר בחוק באופן נחרץ שאין שק"ד לביהמ"ש. ושטיין תומך בכך.

עלתה שאלה האם ניתן לאבחן מפ"ד פלוני שדן בחסיון מוחלט לחסיון יחסי כרופא- חולה וכולי ולהתיר האזנה בחסיון יחסי.

לדעת שטיין- יחסיות החסיון היא לגבי איזון בין ראיה קונקרטית כשיודעים מהי מול הסודיות והפרטיות. וכאן נדרשים להכריע לפני יודעים מהי הראיה הקונקרטית, כשצריך להחליט אם להתיר האזנה אם לאו. ולכןאין הבדל לעניין זה בין חסיון יחסי למוחלט.

ס' 9א לחוק קובע פשרה- ניתן להאזין אם יש חשד שעו"ד/ רופא/ כהן דת עצמו מעורב בעבירה שהיא לחילופין:

1. עבירת בטחון מסוג פשע או קשירת קשר לעבור עבירה כזו.

2. עבירת רצח/ הריגה/ סחר בסמים או קשירת קשר לעבור עבירה כזו.

שטיין- די שמעורב במקרה חמור כזה ולא הכרחי שבעצמו מעורב. ותהיה האזנת סתר ומה שלא רלוונטי יימחק ורק מה שרלוונטי יועבר למשטרה.

ראיות שיטה/ מעשה דומה/ על אופיו ונטיותיו של הנאשם.

"שיטה"- הנאשם ביצע בעבר מעשה המורכב מרכיבים ייחודיים הדומים, בדרגת דימיון גבוהה, למעשה נשוא האישום.

ייחודי= מעיד על דפוס אישי של אדם אחד, שיטת ביצוע אופיינית לנאשם הספציפי. כמו חתימה בזירת הפשע (פ"ד אלחי). שיטה שאינה נפוצה אצל עבריינים רבים.

ניתן להסיק מהראיה- כי הנאשם מילא את היסוד העובדתי של המעשה השני- בגלל הייחודיות ודרגת הדימיון לא ייתכן ששני אנשים שונים ביצעו. וזאת כאשר מעשה א' הוכח מעל כל ספק סביר ובאופן עצמאי (לא חייבים להוכיח דווקא הרשעה קודמת). זה יאפשר הכרעה בזהות העבריין. (פ"ד שיוביץ).

פ"ד קריב-ח' כהן - מיעוט- ראוי לבסס שיטה על יותר ממעשה אחד שבעבר אבל זה לא הכרחי. כאן התעללות בקורבנות בבית קברות. הרוב: דימין צועק לעין/כרטיס ביקור/חתימת יד.

פ"ד שיוביץ- שיטת תרמית כלפי שלטונות גרמניה.

פ"ד כהן- ש' ב"פ- ראיית שיטה כעדות עיקרית דורשת דימיון עד זהות. כסיוע די בדימיון מוחשי בצורת הביצוע. לפי ש' ברק- דרגת הדימיון תבדק כל מקרה לגופו.

"מעשה דומה"- הנאשם ביצע בעבר מעשה שמרכיביו המיוחדים דומים בבירור למעשה נשוא האישום.

דומה/ מיוחד= שיש ביניהם מכנה משותף. שמעטים נוהגים באותה הדרך/ הטכניקה.

ניתן להסיק מהראיה- לא ניתן להוכיח אישום ב' לפי הרשעה בא'. כן ניתן להוכיח יסוד נפשי (מחש"פ) כי לא הגיוני שבאופן מיקרי חזר על אותם משעים פליליים (ראה מקרה תחנות דלק). וכן ניתן להוכיח כי אין הגנות המבוססות על מיקריות. (פ"ד שיוביץ).

וכן יכול להיות "מעשה דומה" סיוע. (פ"ד דנינו).

ייעשה בראייה שימוש בסוף משפט במקרה של מחלוקת.

חשוב לוודא שמתקיימת דרישת "מיוחד" ואנס שאנס שתי ילדות קטנות אין זה מעשה דומה כי עשה בדיוק כמו בחה"ע (פ"ד דקל). לעומת זאת שני מעשי גילוי עריות נתפסו כמעשה דומה (פ"ד פלוני)- וגם הייתה ראיה חיצונית ואז יש נטייה להגמיש בדרישת הסיוע.

@ ראיות שיטה ומעשה דומה קבילות.

"ראיות על אופיו ונטיותיו של הנאשם"- לנאשם יש הרשעות קודמות או- הוא ביצע בעבר מעשים פליליים, דבר המעיד על היותו עבריין או ראיה שמנהל אורח חיים בלתי מוסרי.

זוהי ראיה נייטרלית כללית ולא אינדווידואלית.

אדם עם עבר פלילי יותר סיכוי שיפשע מאשר ללא עבר פלילי. אבל זה לא קביל!. כי שופטים על המעשה ולא את העושה.

הבעיות:

1). אם נטיל אחריות לפי הסטטוס החברתי כעבריין נטיל אחריות על דבר שלעבריין אין שליטה עליו ואין לו יכולת בחירה.

2). יש חשש לדעה קדומה של השופט.

3). אולי במצב של ספק זה ישפיע במובן שמי שלא הורשע יגרם לו נזק רב אם יישב בכלא ואילו מי שכבר הורשע בעבר רגיל להיות בכלא ואולי זה פחות נורא ואולי נסתפק בפחות מ"מעל כל ספק סביר".

4). לגבי כל נאשם יש ספק האם שייך לקבוצת עבריינים או לא. קבוצת עבריניים מוגדרת לפי המנטליות ואי אפשר לדעת מי חזר בתשובה. אין ללכת לפי ראיות סטטיסטיות כי תמיד יש ספק.

ראיות אלו כן תהינה רלוונטיות וקבילות כשניתן להצביע על זיקה אינדווידואלית ספציפית: שימושים מותרים בראיות על אופי הנאשם:

@ מתלוננת בעבירת מין- ס' 2א לחוק סדרי הדין (עדים)- אין לחקור על עברה המיני אלא באישור ביהמ"ש למנוע עיוות דין. אין להסיק מסקנות לחובת המתלוננת בשל היותה מתירנית או להסיק שלכן היתה מוכנה לקיים יחסים עם מישהו שלא לבחירתה.

אבל- אם הראיה על העבר המיני אינדווידואלית- כגון קיימו בעבר יחסי מין ואולי הסיק בגלל זה שיש הסכמה גם במקרה הזה או הגישה בעבר תלונות שווא על אונס- מותרת כי לא ראיה על עבר מיני.

@ ס' 163 לחסד"פ- "נאשם לא ייחקר על מעשיו הקודמים אלא אם העלה זאת בעצמו".

פ"ד כלב- רצו לברר האם היה "מעשה דומה" ע"י ששאלו האם נהג באותו האופן עם X שאיננו קשור לכתב האישום הספציפי.

פ"ד היימן- נותן תשובה- נאשם לא ייחקר על מעשיו הקודמים גם אם מדובר ב"שיטה" או ב"מעשה דומה" (ואלו מטרות לגיטימיות). זה בא לתמרץ את הנאשם להעיד, ואם לא יעלה זאת בעצמו- יש חסיון.

לגבי חקירה על מעשה שלא הורשע לגביו- אין הכרעה בשאלה-

לפי ס' 47א לפק"ר- נאשם שבחר להעיד מאבד את זכות השתיקה אך עדיין יש לו לפי ס' 47א לפק"ר- חסיון שלא להפליל את עצמו לגבי העבירה נשוא הדיון. האם הכוונה לעבירה שבכתב האישום או לכל מה שרלוונטי לגביה?. אין הכרעה בעניין.

ולכן לפי שטיין- נראה לפי ס' 47ג- שניתן לחקור את הנאשם רק על דברים שקשורים אינהרנטית לעבירה נשוא האישום להבדיל מעבירות חיצוניות שחקירה עליהן תפליל אותו.

@ נאשם שברח ממשמורת חוקית אז הש' יודע שהיה בכלא ובכ"ז יתקבל כראיה- פ"ד בר- לב ש' שמגר.

@ שני נאשמים בצוותא חדא. אחד מעיד ומפליל את חברו. עד תביעה רגיל מותר לחקור על הרשעות קודמות.

לפי פ"ד מזרחי- כשהפליל חברו פונקציונלית היה עד התביעה וניתן לחקור אותו גם על הרשעות קודמות.

אבל זהו פ"ד ישן והיום הולכים לפי ס' 163 לחסד"פ (ש' כהן באגב אורחא בפ"ד אבו- חצירא).

לפי פ"ד בר- לב ש' שמגר- ס' 163 דן ביחסי תביעה- נאשם. ס' 180 הוא המסדיר עניין מיוחד של חקירת נאשם ע"י חברו- ואז כן חלה הלכת מזרחי!. וזאת בכפוף ל-

1). יש לתת הודעה לסנגור שהנאשם עתיד לעמוד לחקירה על הרשעותיו הקודמות. אין לחקור בהפתעה. כדי שהנאשם יוכל לבקש פיצול דיון מחשש דעה קדומה. ואם החשש ממשי ביהמ"ש ייעתר לבקשה.

2). נדרשת רשות ביהמ"ש לפי שק"ד.

3). ס' 2 לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים) 1954 - ניתן לחקור רק על מה שרלוונטי לעניין. ולא יתירו חקירה שיש בה כדי לבייש את העד או להטרידו שלא לצורך גם כשהחקירה עניינית.

4). החקירה מתנהלת בכפוף לכלל "סופיות תשובת העד"- החקירה לא תמשך זמן רב (פ"ד עבאדי ופ"ד אל אהוזייל). אבל גם זה נתון לשק"ד ביהמ"ש ולא כלל נוקשה. כי יש חשש שייצור דעה קדומה נגד הנאשם.

####### להשלים בע"מ 97 לגבי סוגי ההתקשרויות אחרי שאגמור את כלל השמיעה.