מחברת בחינה בדיון אזרחי[1][1] - 98'

© אבינעם כהן

מבוא................................................................................................ 2

סמכות בינ"ל  -  דרכים לתפיסת סמכות................................................ 3

תפיסה בתחום המדינה.................................................................... 3

מטרות התפיסה (שטיין)................................................................... 3

מהו שטח המדינה?......................................................................... 3

תחליף המצאה............................................................................... 4

פורום לא נאות – FORUM NON CONVINIENCE......................... 7

היתר המצאה לחו"ל – ע"מ מפורטים מצ"ב בסוף................................. 8

הליך ההמצאה:............................................................................. 11

בדיקת סמכות בינ"ל:..................................................................... 12

סמכות  מקומית............................................................................... 13

סמכות עניינית................................................................................. 14

חלוקה......................................................................................... 17

כריכת מיטלטלין במקרקעין............................................................. 18

ריבוי סעדים מעילה אחת................................................................ 18

ריבוי סעדים מכמה עילות:.............................................................. 18

תביעות קטנות (ת"ק):.................................................................... 18

העלאת טענות חוסר סמכות והעברת דיון......................................... 18

סמכות עניינית לגבי תביעה שכנגד:................................................. 19

חריגות נוספות מכללי סמכות עניינית:.............................................. 19

תביעות שכנגד............................................................................. 20

תרשים 2 - סמכות עניינית:............................................................. 20

סמכויות הרשם.............................................................................. 21

כתבי טענות (כ"ט)......................................................................... 22

כתב תביעה.................................................................................. 22

טענות סף:................................................................................... 23

צירוף מסמכים לכתב התביעה:........................................................ 23

כתב הגנה (כ"ה)........................................................................... 24

כתב תשובה................................................................................. 25

הודאה והדחה................................................................................ 25

קיזוז............................................................................................. 26

קיזוז ותביעה שכנגד - ההבדלים...................................................... 27

תיקון שגיאות................................................................................ 27

תיקון כתבי טענות: (בדרך של בקשה בכתב תקנות 240-245)........... 27

בהעדר אפשרות לתקן - אפשרויות התובע:....................................... 28

ביטול פסקי דין / החלטות שניתנו במעמד צד אחד:............................ 28

דרכים להשיג על פס"ד.................................................................. 29

בקשות ביניים בכתב...................................................................... 29

סדר דין מקוצר (סד"מ)................................................................... 30

מתן הרשות להתגונן:..................................................................... 32

סד"מ     סדר דין רגיל.............................................................. 33

בקשות בכתב והמרצת פתיחה....................................................... 34

המרצת פתיחה.............................................................................. 35

ההבדלים בין המר"פ ותביעה רגילה:................................................ 36

הדרכים השונות לסילוק על הסף:................................................... 36

מחיקת תובענה – תקנה 100: מחיקת כתבי טענות............................ 36

דחייה על הסף – תקנה 101:......................................................... 37

תובענה ייצוגית (+טבלה שחולקה בשיעור מצ"ב בסוף)................... 40

איחודים וצירופים........................................................................... 42

איחוד עילות................................................................................. 42

צירוף בעלי דין.............................................................................. 43

צירוף חובה.................................................................................. 43

הודעת צד ג' תק' 216-223............................................................ 43

טען ביניים..................................................................................... 46

מעשה בית דין............................................................................... 46

א. פלוגתא פסוקה (השתק פלוגתא)................................................. 47

ב. עילה פסוקה (השתק עילה)......................................................... 50

פיצול סעדים, פיצול עילות וסעד הצהרתי......................................... 50

סעדים זמניים................................................................................ 52

צו עיקול זמני................................................................................ 52

סוגי צווי ביניים............................................................................... 55

צו מניעה...................................................................................... 56

סעד הצהרתי זמני......................................................................... 57

צו חוסם....................................................................................... 58

צו עשה........................................................................................ 58

סעד אנטון פילר............................................................................ 58

צו Mareva.............................................................................. 59

עיכוב יציאה מהארץ....................................................................... 59

שיקול הדעת במתן הצו:............................................................ 60

כינוס נכסים................................................................................... 62

כינוס נכסים כסעד זמני בתובענה כספית.......................................... 63

כינוס נכסים כסעד עיקרי................................................................ 64

גילוי מוקדם:.................................................................................. 64

ערעור:.......................................................................................... 67

אינדקס.......................................................................................... 68

מבוא

בירור סכסוכים אזרחיים ע"י בימ"ש:

סכסוך מונוצנטרי - לחברה אין עניין בסכסוך. (זהו רוב הסכסוכים הנדונים)

סכסוך פוליצנטרי - יש לסכסוך כמה מוקדים.

          דוגמאות: סכסוך בין בעל ואישה על אחזרת ילדים.

                      הסכם בין יצרנים שלא להתחרות במחירים.

הדינים הקובעים את מהותו של סדר הדין האזרחי - המקורות הפורמליים:

תקנות סדר דין אזרחי מכוח §108, 109 לחוק בתי המשפט.

עקרון היעילות של הפרוצדורה האזרחית מחייב אפשרות להסדרה ע"י תקנות.

כלל משפט חל גם על התדיינות משפטית על עניינים שקרו קודם לכן, אך אין זו רטרואקטיביות כיוון שבזמן ההתרחשות אין סטטוס של בעלי דין ולכן אין זכות בת קיימא לכלל מסוים לגבי סדרי הדין.

כאשר משתנה כלל תו"כ ניהול משפט או עולה עניין חדש - לא הייתה לבעל הדין זכות על כלל אחר.

אבחנה:

משפט מהותי - קובע / יוצר זכויות וחובות, ע"פ עובדות.

משפט דיוני (procedural) - מתייחס לאופן מימוש הזכויות והטלת חובות, וכן לאופן זיהוי העובדות.

תחומים אפורים: הפרשי הצמדה וריבית; זכות ערעור; דיני התיישנות. ספק לאן שייכים.

נפקויות הסיווג:

· · כשיש חוק חדש - כלל דיוני חל רטרואקטיבית. כלל מהותי לא.

· · כללי משפט בינ"ל פרטי - כשנזקקים לדין מדינה זרה, מאומץ רק דין מהותי; בימ"ש תמיד יפעיל סדרי דין שלו.

· · §108 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984: (להלן - חוק בתיהמ"ש)

"(א) שר המשפטים רשאי להסדיר בתקנות סדרי דין את סדרי הדין והנוהג לפני בתי משפט, רשמים ולשכות הוצאה לפועל....."

סמכות שר המשפטים - להסדיר משפט דיוני בתקנות, לא מהותי.

סמכות בינ"ל  -  דרכים לתפיסת סמכות

1. 1. תפיסה בתחום המדינה.

2. 2. פורום לא נאות.

3. 3. המצאה לחו"ל.

תפיסה בתחום המדינה

אין שום תנאי מוקדם בקשר לזהות התובע.

UNIROYAL  - כל אימת שכתב התביעה הומצא לנתבע בארץ, למדינה נתון כוח שיפוט ללא קשר למקום מגוריו של הנתבע.

סייג: השימוש צריך להיות בתום לב. למרות הסמכות אין להפעיל אותה כשהנתבע כבר לא קשור למדינה. (במדרגות במטוס).

מטרות התפיסה (שטיין)

1. 1. הגנה על הנתבע. סמכות שיפוט ופס"ד לאחריו הוא כוח. רוצים לתת הגנה נאותה, לכן חייבים ליידע את הנתבע ולוודא שכתב התביעה מגיע לו או לנציגו.

2. 2. רכישת סמכות פורמאלית. אקט שבסיומו  יודעים שהמדינה מוסמכת מבחינה בינ"ל.

מהו שטח המדינה?

קרקע, מים טריטוריאליים (12 מייל), אוויר.

ב 1969 נקבע שבאזורים שנמצאים בשליטת צה"ל ניתן להמציא כתבי דין כמו בישראל.

המצאות כתב בי-דין:

תקנה 475 – כתב בי-דין יכול להיות מומצא ע"י: בימ"ש, עו"ד, שליח, פקיד, מוסדות, דואר, פקס.

תקנה 477 – ההמצאה תהיה ככל האפשר לנתבע. אפשר גם למורשה או לעו"ד. (במקומן).

יישום: UNIROYAL – נתבעת קיבלה היתר המצאה לחו"ל. לקחה עו"ד שיפעל למען ביטולו. ההיתר בוטל. במהלך הדיון התביעה נתנה את כתב התביעה לעו"ד. (ע"פ 477). בימ"ש פסק שניתן היה להמציא לעו"ד מאחר והוא קיבל ייפוי כוח לטפל בכל עניין שקשרו לסוגייה.

מיהו מורשה:

תקנה 478 – מורשה צריך לגור בתחומי המדינה. צריך מינוי מיוחד/כללי חתום בידי המרשה. עו"ד לא צריך לקבל ייפוי כוח מיוחד.

דוגמאות: יוחימק נ' קדם – בוצעה המצאה לעו"ד שלא היה מוסמך לייצג בבימ"ש. עו"ד שפועל עבור הנתבע מוסמך לקבל כתבי בי"ד אפילו אינו מוסמך לייצג את הנתבע בפני בימ"ש. אין צורך בייפוי כוח. סייג: סיוג צריך להיות מפורש ביותר על מנת שלא יוכלו להמציא כתב תביעה.

אוסטפלד נ' בהירי – לקוח שמגביל ומסייג את היקף ייפוי הכוח ואומר שאינו כולל קבלת כתבי בית דין, העו"ד לא יכול לקבל אותם ואם נמסרו לא בוצעה המצאה.

מיהו עו"ד: שטיין –העברת מסמכים ע"פ החוזה תהיה דרך משרד עו"ד. צד ג' רוצה לתבוע את אחד הצדדים לחוזה, שולח כתב תביעה לעו"ד. נפסק שעו"ד לצורך תקנה 477 הוא עו"ד שמייצג הנתבע לצורכי הסכסוך.

מען ההמצאה:

למען - תקנה 480 – בהליך שניתן מען, ההמצאה במסירת הכתב לפי המען.

מען שיורי - תקנה 481 – המצאה לבן משפחה או למזכיר יישוב – אם לא מוצאים את הנמען, אפשר להמציא לבן משפחה הגר עמו או למזכיר יישוב. (אם גר ביישוב).

המצאה לשלוח - תקנה 482 – תובענה בעניין עסק או עבודה אפשר להמציא למנהל או למורשה של עסקיו בארץ. לאו דווקא קשרים של חברה אם ובת.

ג'נרל אלקטריק – המציאו כתב תביעה דרך מורשה של החברה. נדרשת רמת אינטנסיביות בקשר בין השלוח לנתבע ברמה שמותר להניח שהוא יעביר לידיעתו של הנתבע את ההליכים שהוגשו נגדו. החמרת יתר תרוקן את התקנה מתוכן.

בהמצאה לשלוח יש לבדוק: טיב היחסים (יבואן בלעדי או לא), האם מוטלות על המורשה חובות, מה סימני המסחר של המורשה, איך המורשה מציג את עצמו, נייר פירמה.

אינדיקציות לזיהוי מורשה נקבעו ב-(General Electric) וייושמו בטנדלר – ניזוק בקלאב מד בחו"ל תבע באמצעות השלוחה בארץ. הבדיקה אינה האם החברה ידעה על ההמצאה אלא האם היה סביר, בהתייחס לאינטנסיביות הקשר, שהחברה תדע על ההמצאה.

· · ניהול מו"מ בשם נתבע על ידיו.

· · דיווחים שוטפים לנתבע.

· · ייצוג נתבע בפני לקוחות.

· · ציות להוראות נתבע.

· · פעולה עבור נתבע בנושא התביעה (יוחימאק).

(ב) בן-משפחה - תק' 481 - בחינה: ע"פ מראית עין מעל גיל 18. אין חשיבות לגיל בפועל.

(ג) תק' 483-487 - המצאות ספציפיות.

ע"פ התקנה –"…נגד אדם שאינו גר באיזור השיפוט…" – לכאורה תובע יכול  להמציא למורשה במחוז ספציפי כשהמרשה נמצא המחוז אחר במדינה. הפירוש ההגיוני הוא שאזור = מדינה.

מורשה אינו יכול להמציא לעצמו

AEG נ' אלותעש – אלותעש מורשה של AEG ורצתה לתבוע אותה. המציאה לעצמה. בימ"ש: מורשה לא יכול להמציא לעצמו כשהוא תובע את המרשה.

טכנית: ע"פ התקנה המורשה והתובע הם אנשים נפרדים.

מהותית: אלותעש לא תיידע את החברה בשביל לקבל פס"ד בהעדר הגנה. (מעין הרמת מסך)

הרחבה של הכלל:

תקנה 481 אישה יכולה להמציא לעצמה כתב תביעה למזונות.

עו"ד יכול לתבוע שכר טרחה לעצמו.

ביקורת: אין שלוח עושה עסק עם עצמו בענייני השליחות.

קבלת כתב בי-דין

תקנה 488 – מי שמקבל כתב בי-דין צריך לאשר.

תקנה 489  - נמען לא נמצא/מסרב לקבל. מדביקים על הדלת החיצונית או במקום ברור.

תק' 491 - אם ניתן פס"ד בהעדר הגנה (להלן), ניתן לאמת נסיון המצאה ע"י חקירת השליח.

תקנות 498/9 – תחליף המצאה. ניתן באישור בימ"ש ודינו כדין המצאה חוקית ומביא לתפיסה. האישור יינתן אם:

1. 1. לא ניתן לבצע המצאה באף דרך.

2. 2. ישנה סבירות כי תחליף ההמצאה יביא לידיעת הנתבע.

אם נסתרות החזקות בקשר לתפיסה (אישה מסוכסכת עם בעלה ולא מעבירה לו את כתב בי-דין) ההמצאה מבוטלת ואין תפיסה!! יש חשיבות לנתונים סובייקטיביים בקשר לנתבע.

התובע צריך להוכיח נתונים אובייקטיביים (התקנות), ולא מספיקה הוכחת ידיעה סובייקטיבית.

תחליף המצאה.

משמש כשלא ניתן לבצע המצאה רגילה, אך אנו מניחים שהנתבע בארץ.

תק' 499 - נדרשת בקשה בכתב + תצהיר. בתצהיר רק העובדות לאימות חוסר יכולת להמצאה רגילה. כפוף לשק"ד ביהמ"ש.

דרכי התחליף (תק' 498 (א)):

1) 1) עותק במקום נראה לעין בבית המשפט (בעייתיות: האם בריות נוהגות לסור לבית המשפט ולבחון לתומם לוחות מודעות?) וכן בבית הידוע כמגורי / עסק הנתבע.

2) 2) מודעה ברשומון - בעייתיות: האם בריות נוהגות לקרוא רשומון כדבר שבשגרה?

3) 3) מודעה בעיתון יומי - אפשר בכל עיתון. פתח לפרסום בעיתונים לא נפוצים או בעמודים אחוריים.

4) 4) בכל דרך אחרת שיראה ביהמ"ש לנכון.

ביהמ"ש ישתדל למצוא דרך אפקטיבית (יכול לשלב).

נפקות: כמו המצאה רגילה (תק' 498 (ב)). בעיה - פיקטיבי, אין בטחון שיגיע לנתבע.

אם הנתבע לא הגיש כתב הגנה, יינתן פ"ד בהעדר הגנה.

ביהמ"ש יבחן:

I. I. היתה המצאה כדין(כולל תחליף)? לא - אין שק"ד, חייב לבטל.

II. II. אם כן - טענות הנתבע וסיכויי הגנתו - אם טובות, ביהמ"ש ייטה לבטל פ"ד, יעניש נתבע ע"י פסיקת הוצאות. (וראה הרחבה להלן במסגרת פרק על תיקון שגיאות).

שלילת סמכות בינ"ל למרות המצאה כדין:

א. הסכם שיפוט:

ישנו חוזה בין הצדדים, הקובע מקום דיון (ולא דין שיחול). שק"ד לבימ"ש עליו הוסכם לא לדון, ע"פ כללי פורום לא נאות (להלן). הסכסוך מובא בפני בימ"ש בישראל. יש להבחין: -

¨ ¨ תנייה להתדיין בישראל: בד"כ מוכרת כמקנה סמכות בינ"ל. מולטלוק נ. רב-בריח - הוכרה אפשרות עקרונית להעביר דיון לחו"ל גם כשקיימת, אך זאת במצבים קיצוניים וחריגים. נוחות בע"ד אינה עילה לביטול התניה, בוודאי לא כשהסכסוך בגדר צפיות הצדדים.

¨ ¨ תנייה להתדיין במקום אחר: שתי אפשרויות:

תניית שיפוט ייחודית -  סמכות שיפוט לבימ"ש זר, תוך שלילת סמכות שאר בתימ"ש - תשלול סמכות בימ"ש בישראל.

תניית שיפוט מקבילה - מעניקה סמכות לבימ"ש זר בלא לשלול סמכות בתימ"ש אחרים. אם שני בתימ"ש מוסמכים, הברירה בידי התובע (נברום מריטיס).

אינדיקציות לזיהוי טיב התניה:

· · לשון הסעיף - תנייה תתפרש כייחודית רק אם קובעת זאת במפורש, (קרפול ).

· · לשון סבילה - “shall have jurisdiction” - תנייה מקבילה (קרפול נ. הורוביץ').

· · לשון פעילה - “shall be judged" (נברום מריטיס) "תביעות תוגשנה" (אדרת שומרון) - ייחודית.

· · תכלית הסעיף - דוג', חוזה אחיד של חברה המנהלת עסקים בינ"ל, מעיד שרצון החברה + תכלית הסעיף סמכות ייחודית, לא רוצה להיטרטר בדיונים (נברום מריטיס).

· · חוזה שנועד להיטיב עם אחד הצדדים (דוג', שטר סחיר שנועד להיטיב עם אוחזו) לא יפורש כמגביל אפשרויות אותו צד, אלא כתנייה מקבילה המעניקה לו אופציות (קרפול נ. הורוביץ).

· · אם מוחל דין המקום הזר - מוסיף משקל לכך שהכוונה להתדיין שם (לא קונקלוסיבי), (אדרת שומרון).

· · התחשבות בנסיבות העניין (אדרת שומרון).

ביהמ"ש יתיר דיון בישראל למרות תנייה ייחודית כשיתקיימו התנאים: ( נברום מריטיס)

(a) (a) הרשות בחו"ל מחייבת אזרחיה לקבוע מקום שיפוט בארצה, על מנת שתוכל לפקח.

(b) (b) בעיות בהתדיינות בבימ"ש הזר - לאזרח ישראלי לא תהיה גישה / צדק (עיראק).

במקרי צירוף נתבעים:

                               א

צירוף נתבע "כשר" (שלגביו אין תנייה ייחודית) לא מאפשר שמי ע"פ תנייה ייחודית צריך להתדיין בחו"ל  (נברום מריטיס).הסיבה - חשש מצירופים פיקטיביים לשם התחמקות מתניות שיפוט ייחודיות.

במקרי צירוף תובעים: (ויזרה)

                                 א

                                 ב

· · כששני התובעים עצמאיים - הנתבע ממילא חייב להתדיין בישראל בפני התובע עמו אין הסכם. ע"כ ניתן לאפשר התדיינות עם שניהם באותו מקום.

· · אם ישנה זיקה מאוד חזקה בין התובעים (בויזרה - חברת אם + חברת בת) התובע השני (ב) ייתפס כפיקטיבי, ולא נאפשר דיון בארץ.

פורום לא נאות – FORUM NON CONVINIENCE

טענה מקדמית. הטענה לא תוקפת את הסמכות אלא שואלת האם ראוי לקיים את הדיון בישראל לאחר שנרכשה סמכות. גם כשבימ"ש רכש סמכות זה כפוף לשק"ד. בימ"ש לא יאפשר לעשות שימוש לרעה בסמכותו. הדוקטרינה מאפשרת לבימ"ש לברור שיפוט שוקלים האם ראוי לברר את הסכסוך אצל ריבון אחר.

הדוקטרינה חלה בשני מצבים:

1. 1. הנתפס נמצא במדינה.

2. 2. מבצעים המצאה לחו"ל.

התוצאה של הפעלת הדוקטרינה:

אם נקבע שהפורום הזר הוא הנאות – נמחקת התביעה. יכול לפתוח אותה שוב בעתיד.

פולק – חברה קנדית תובעת בישראל אדם בעל אזרחות קנדית/ישראלית.  פולק טוען "פורום לא נאות" משום שמקום מגוריו, עסקיו , העסקה הספציפית, העדים והראיות וכן מקום התובעת בקנדה.

ש. לוין – על הנתבע להוכיח שני תנאים מצטברים:

1. 1. תנאי חיובי – לשכנע את בימ"ש שבירור התביעה בישראל מזיק לו, גורם עוול ומטריד.

2. 2. תנאי שלילי – הפסקת ההליך בישראל לא תפגע בתובע.

· · יש לשקול מאזן תועלת וצדק של הצדדים שמתבטא בשיקולי נוחות וצדק בקיום ההליך בפורום המוסמך ובפורום הזר.

· · בימ"ש יבדוק את מכלול הנסיבות – עדויות, ראיות, מקום העסקה וכו'. יש לבחון איזה דין מהותי חל על הצדדים. אזרחות ישראלית לא יוצרת זיקה מהותית.

סייג – אם התובע מוכיח שהנתבע מתחמק מנושיו, לא מעבירים את הדיון.

קרפול – מקסיקני נתפס בישראל בגין עסקה שנעשתה במקסיקו. התחמק מנושיו. הוא הגיע לארץ לממש נכסים שהיו לו פה. לא חל "פרום לא נאות". נוכחות כפויה בישראל (למימוש נכסים) לא הופכת את ישראל לפורום לא נאות.

S S טענת "פרום לא נאות" לא מונעת מהדיון להתקיים בפורום שאינו נאות (בתנאי הסייג!!).

S S ביקורת: יש לבדוק עד כמה הפורום לא נאות. אפשר היה לא לשפוט ולמנוע ממנו לשנות את מצב הנכסים בישראל.

אבו עטיה – ערבי נפגע בתאונת עבודה בשטחים. חברת הביטוח ישבה בירושלים. הוא תבע בירושלים.

שטרסברג כהן: יש לטעון טענת "פורום לא נאות" בהזדמנות הראשונה. ע"פ המשפט האמריקאי שני סוגים של שיקולים:

· · פרטיים: של בעלי הדין. מקום העדים, הראיות, אפשרות שעדים יעידו ואם אפשר להעיד אותם בחו"ל, הוצאות, הדין המהותי שחל על הסכסוך.

· · ציבוריים: עומס על בימ"ש. אינטרס שסכסוכים יתבררו איפה שנוצרו, העדר אינטרס חברתי ישראלי לברר סכסוכים בשטחים.

ברק + בייסקי: מקבלים עמדת המשפט האמריקאי ביחס ל"מאזן הנוחות" (שיקולים פרטיים,  האם יש זהות בין בעלי הדין לפורום המקומי/הזר), משאירים ב"צריך עיון" את השיקולים הציבוריים. יש לשקול את "צפיותם הסבירה של הצדדים". בעטייה הנתבע ציפה להישפט בשטחים.

אדרת שומרון – התובע רכש סמכות, נתבע מעלה טענת "פורום לא נאות" שמתקבלת. התובע אומר שיש התיישנות בפורום הזר.

· · גם אם התביעה התיישנה בחו"ל אין מניעה לקבל את הטענה ואז לא יהיה סעד.

· · יש לבדוק את התנהגות התובע: האם חיכה יותר מידי זמן? לא הגן על האינטרסים שלו? האם ראוי היה שיפתח בהליך קודם ? אם התובע אשם, הטענה תתקבל.

אבו ג'חלה – אובדן יתרון לתובע הוא רק שיקול אחד מתוך השיקולים הפרטיים. יש לבדוק את התנהגותו בקשר להתיישנות, לא לאפשר לו לעשות שימוש לרעה.

פתרון – הנתבע יבטיח לא להעלות טענת התיישנות.

הדין הרצוי – התיישנות והסייג של ש. לוין היו נכללים בתוך "מאזן הנוחות" של השיקולים הפרטיים.

הדין המצוי – נתבע מעלה טענת "פורום לא נאות" ח מתקבלת ח תובע טוען התיישנות/סייג ח החלטה מחודשת אם הטענות חזקות למרות שהפורום לא נאות.

אבו ג'חלה – עובד חברת חשמל במזרח ירושלים נפגע, ומגיש תביעה נזיקית בישראל. שמגר חוזר על השיקולים הפרטיים והציבוריים. מכניס את הסייג של לוין לשיקולים פרטיים, ומוסיף שיקול פרטי – היכולת לאכוף את פס"ד.

לפי המשפט האמריקאי כשמאזן הנוחות הפרטי מתאזן יכריעו השיקולים הציבוריים. שמגר נוטה לאמת גם שיקולים ציבוריים אך משאיר זאת ב"צריך עיון".

נטל ההוכחה (שמגר באבו ג'חלה)

כשתובע ביצע תפיסה במדינה קמה חזקה שהפורום הישראלי נאות. הנתבע צריך לסתור את החזקה ע"י טענת פורום לא נאות. החזקה תחול ע"פ העניין ולא באופן מלאכותי:

· · אם התובע ישראלי/המקרה בישראל – החזקה חזקה. הנתבע יצטרך להראות שהוא נפגע מאד מהדיון.

· · אם התובע זר/עסקה בחו"ל – חוזק החזקה נחלש !!

אם הנתבע מצליח להעלות טענת פורום לא נאות, התובע יכול להראות טעמים מיוחדים שיצדיקו את הדיון בפורום הישראלי למרות זאת:

1. 1. התיישנות.

2. 2. התחמקות החייב.

הנתבע צריך להראות שיש פורום מוסמך בחו"ל ולא רק שהפורום לא נאות. (מעשיות התביעה).

אם הצדדים מסכימים לברר בחו"ל את המחלוקת אז אפשר להכיר בפורום הזר.

סעד

· · גובהו הכספי אינו רלוואנטי בקביעת הפורום הנאות.  גם סוגו לא. (צו עשה/ סעד כספי).

· · הסעד רלוואנטי במיקרים קיצוניים, כשבחו"ל הוא חסר פרופורציות, לא משקף צדק מהותי ולא יביא לתובע תיקון הולם. (זה נכלל בשיקולים הפרטיים).

המבחן של שמגר – "מבחן מירב הזיקות" – מבחן דומה למבחן "מאזן הנוחות". מתוך כל שיקולים והסיבות, איזה פורום בעל יותר זיקות. רוב הזיקות יובילו לפורום הטבעי. (עדים, מקום פעילות הנתבע, הסיכון העסקי).

אינדיקציות לזיהוי הפורום המתאים:

à à זהות התובע - מגוריו/עסקו. (פ"ד פולק - קנדה)

à à זהות הנתבע - מגוריו/עסקו.

à à מקום האירוע.

à à דין שיחול.

à à נוחיות זימון עדים והבאת ראיות.

à à אפשרויות אכיפת פסק-דין.

à à הימלטות נתבע מנושיו בעבר - פ"ד פולק, נימוק, בתנאי שהוכח.

à à רכוש במדינת ישראל (פ"ד קרפול).

à à אם שיקולים אלו מאוזנים: שמגר, אבו ג'חלה - התחשבות (בעקבות ארה"ב) בשיקולים ציבוריים: א. עומס דיוני; ב. נטל על החברה של התדיינות שלא שלה; ג. צורך בהחלת דין זר; ד. עלויות ההתדיינות. ברק, אבו-עטייה - ספק אם רצוי להתחשב בשיקולים כנ"ל.  גולדשטיין - מחלקות לא מעשית; שיקולים לעולם אינם ממש מאוזנים.

à à אם הטוען לפורום לא נאות הוא נתבע מקומי, סביר שהטענה לא תתקבל; פורום טבעי שלו. אם התובע מקומי- בארץ אין פסיקה. בארה"ב - שתי גישות: 1. לעולם לא ימחקו תביעה. 2. מחיקה במקרים חריגים.

פס"ד הגבס – השופט אור בהערת אגב- העולם כפר קטן (פקס, אינטרנט) – יצמצם דוקטרינת הפורום הבלתי נאות.

שיקולים במסגרת טענת אי צדק:

S S שינויים בגובה הפיצויים: ברק, אבו-עטייה - גם אם יש שוני בדין, אין זה אי-צדק. ההיפך, דיון בפורום לא-טבעי = אי צדק, מעניק לתובע ייתרון בלתי ראוי. שמגר, אבו-ג'חלה - בעקבות דין אנגלו - אמריקאי - כל עוד נעשה צדק מהותי והתובע יקבל סעד אם יוכיח עילה - שינוי בסכום הפיצוי אינו עניין שיש להתחשב בו בקביעת הפורום.

S S התיישנות בגלל שוני בדיני פורום נאות + ישראל: גישה אמריקאית - פתרון: התניית מחיקת תביעה בהתחייבות נתבע לא לטעון התיישנות. גישה אנגלית קודמת (שונתה לאמריקאית, פ"ד Spiliada) - ייגרם אי-צדק, יומשך דיון בפורום נוכחי. שמגר, אבו-ג'חלה, אם אשמת תובע כי נתן לתביעה להתיישן בפורום נאות - זבש"ו. אחרת - נטייה לגישה אמריקאית, לא צריך להכריע כי לעתים קרובות (גם שם) נתבע מיוזמתו מסכים לא לטעון התיישנות.

S S לעניין אי-צדק בפורום חדש - ראה לעיל, סביר שהדיון אכן ייערך בארץ.

S S ניצול לרעה של ההליך המשפטי:

S S אוביטר ב Uniroyal - אם תובע, לדוג', אורב לנתבע חוץ העובר בנתב"ג, וממציא לו שם כב"ד כדי להקנות סמכות לבימ"ש בישראל - ייתכן שביהמ"ש יסרב לדון בשל ניצול לרעה של ההליך השיפוטי.

S S מולטלוק נ. רב-בריח - עמידה על זכויות חוזיות (כשיש תניית שיפוט) ושיקולי כדאיות אינן ניצול לרעה של ההליך השיפוטי.

היתר המצאה לחו"ל – ע"מ מפורטים מצ"ב בסוף

חסר אלמנט הריבונות ולכן תובע צריך היתר כדי להמציא את המסמכים. יש אפשרות להמציא לאנשים אחרים שנמצאים בארץ וכך לחסוך את ההיתר !! (פס"ד אלכיר)

3 מרכיבים על מנת לקבל היתר המצאה לחו"ל:

1.   קיום אחת מחלופות תקנה 500.

2.   עילת תביעה ראויה.

3.   שק"ד בימ"ש.

1. קיום אחת מחלופות תקנה 500:

גדומסקי – רשימת העילות התקנה 500 – סגורה !!

500(1) – "מבקשים סעד נגד אדם שמקום מושבו או מקום מגוריו הרגיל בתחום המדינה".

מושבו – מקום מגוריו הרגיל/הקבוע.

מגוריו – היכן שרשום במסמכים. (מרשם אוכלוסין).

פולופ – אזרח ישראלי שהוגשה נגדו תביעת מזונות. מקום המושב נקבע ע"י קביעות (מקום שאין לא כוונה לעבור ממנו), ומה שכתוב במרשם האוכלוסים אינו חזקה חלוטה.

לגבי יורדים לא מתקיימת תקנה 500(1). (אין זה מקום המושב)

500(2) – "נושא התובענה הוא כולו מקרקעין המצויים בשטח המדינה". המקרקעין צריך להיות הכוונה העיקרית ולא שמבקשים סעד הקשור במקרקעין.

500(3) – "מבקשים לפרש, לתקן, לבטל או לאכוף פעולה, שטר, צוואה, חוזה, התחייבות או חבות בנוגע למקרקעין המצויים בתחום המדינה". לא נושא התובענה הוא המקרקעין אלא מושא התובענה הוא מקרקעין. הפסיקה - כללה בחוזה גם חבות/התחייבות

500(4) – "התובענה היא לאכוף חוזה, לבטלו, להפקיעו או לפסלו, או לעשות בו על דרך אחרת, או לקבל דמי נזק או סעד אחר בשל הפרתו, באחד המיקרים האלה:

(א) (א) החוזה נעשה בתחום המדינה

ד.א.נ.ה. – חוזה שהשתכלל בארץ הוא חוזה בתחום המדינה.

ג'ינג'ט – יצרנית אופנה שקיבלה אשראי מבנק בלונדון. האשראי משתכלל במסירה ולכן משתכלל בארץ.

(II) (II) החוזה נעשה בידי מורשה העוסק או מתגורר בתחום המדינה, או באמצעותו, מטעם מרשה העוסק או המתגורר מחוץ לתחום המדינה.

דגש על מקום המגורים של מי שעשה את החוזה.

(III)(III)על החוזה חלים דיני מדינת ישראל לפי כתבו או מכללא.

500(5) – "תובעים על הפרת חוזה בתחום המדינה – ואין נפקא מינה היכן נעשה החוזה – אפילו קדמה לאותה הפרה, או נלוותה אליה, הפרה מחוץ לתחום המדינה אשר שללה את האפשרות לקיים אותו חלק מהחוזה שצריך היה לקיימו בתחום המדינה"

הפרת החוזה תקבע ע"פ הדין הישראל. (משתמע מג'ינג'ט).

גדומיסקי - היתר לתבוע ע"פ עסקה שנעשתה בחו"ל למסירת מגרש בארץ בתמורה לחוב. נקבע - אי מסירת המגרש         הפרה בארץ. ניתן היתר(זאת למרות העדר כתב כנדרש ב§8 לחוק המקרקעין).

500(6) – "מבקשים צו מניעה לגבי מעשה הנעשה או העומד להעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו."

500(7) – "התובענה מבוססת על מעשה או מחדל בתחום המדינה".

מזרחי – חבלן נפצע ותבע את החברה שייצרה את חומר הנפץ. המעשה/מחדל נעשה בחו"ל ורק הנזק נגרם בארץ. כל המכלול צריך להתקיים בארץ.

סייג: ניתן לעקוף הלכה זו: 1. בד"כ - ע"י שימוש בתק' 500 (10) שלהלן; 2. ניתן לטעון לקשר חוזי בין התובע לנתבע שנעשה / הופר בתחום המדינה - דוג', רשלנות שמתבטאת בשיווק מוצר פגום.

500(8) – "מבקשים לאכוף פסק חוץ או בוררות…"

בשביל לאכוף אותו צריך הכרה של בימ"ש ישראלי.

500(10) – "האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש, או בעל דין נכון, בתובענה שהוגשה כהלכה נגר אדם אחר, שהומצאה לו כדין בתחום המדינה.":

ליבהר – בעל דין דרוש, שני מבחנים מצטברים:

1.   אילו ישב הנתבע בארץ בימ"ש היה מוסמך לברר את התביעה.

2.   האם צירוף הנתבעים הוא כדין (תקנה 22). שאלה עובדתית או משפטית משותפת.

פיאט – רכב נגנב ממוסך ותבעו גם את פיאט מכיוון שאם הרכב היה תקין הוא לא היה נכנס למוסך. אין תשתית עובדתית או משפטית משותפת לשתי התובענות שתצדיק את הצירוף ואת מתן ההיתר.

אטלנטיק – בך: לבדוק שהנתבע העיקרי הוא הישראלי ושהזר הוא תביעה נספחת.

מבחן חליפי: לבדוק אם התובענה עומדת בכל הדרישות הפרוצדורליות ושלגופו של עניין התביעה לא תהיה משוללת יסוד.

למבחן: לבדוק תמיד האם בעל הדין שנתפס יכול לשמש גם "במקומן" של בעל הדין הזר, בד"כ ע"פ תקנה 477 / 482, שאז לא צריך היתר המצאה.

2. עילת תביעת ראוייה

אם עילת התביעה לא ראויה אין טעם לגרור את הנתבע לארץ.

ליבהר – האם העילה ראויה לטיעון.

נובלס – נדרשת ראייה לכאורה.

אטלנטיק – האם התביעה מבוססת דייה.

סיכום: עילה ממשית ואולי אפילו סיכויי תביעה.

נובלס - בימ"ש בודק את כתב התביעה וניסוחו בקפידה ייתרה.

בדיקת ביהמ"ש - ראייתית ולא רק עובדתית, נעשית ע"י בדיקת התצהיר:

תקנה 501 – בתצהיר ירשם איפה הנתבע ונימוקים. צריכות להיות עובדות שיקימו את אחת מחלופות תקנה 500.

תקנה 521 – תצהיר יכיל עובדות שידועות למצהיר באופן אישי אך רשאי להצהיר לפי מיטב אמונתו.

דרך ההצהרה:

הוידה – אפשר להצהיר על עובדות בדרך של איזכור.

אטלנטיק – גם תצהיר שרשום בלשון צרה/לקונית אם מצורפים מסמכים וראיות אפשר לקבל.

ידיעה אישית:

הולץ – צריך להראות שלמצהיר יש ידיעה אישית שהמידע מבוסס. לצורך היתר לא צריך שתצהיר יהיה קביל מבחינת דיני הראיות. גדומינסקי - שיחת טלפון בה סוכם חוזה הספיקה להיתר.

מצב החריג א': אם אין ידיעה אישית, צריך לומר מה המקור המוסמך ממנו קיבל זאת.

מצב חריג ב': אוסטפלד – אם בחקירה נגדית המצהיר יתגלה כלא אמין, בימ"ש יבקש עוד פרטים.

3. שיקול דעת בימ"ש

הכלל: בימ"ש ישקול את משקל התביעה ומהות התביעה. האם התביעה בארץ דרושה לשם פורום יעיל והוגן. הפעלת שיקול הדעת בזהירות כאשר ספק הולך לטובת הנתבע.

חריג פסיקתי: מילמן, גולדברג - הטיל נטל שכנוע על הנתבע הזר להראות שמד"י פורום לא-נאות

אטלנטיק – יש לבדוק אם צירוף של נתבע מקומי נועד רק להקנות ממד מקומי לתביעה (חלופה 500(10)) או אם המקומי דומיננטי.

מצבים של הפעלת שיקול דעת:

איחור בבקשה להיתר - הוידה – הבקשה להיתר הוגשה באיחור גדול. לפי תקנה 501 איחור מהווה עילה להפעיל שק"ד ולא לתת היתר. דגש על התנהגות התובע.

היעדר גילוי עובדות מלא (הוידה):

רוב: זהו שיקול להטלת הוצאות על התובע.

מיעוט: אפשר לשלול בגין זה מתן היתר.

· · כשהשאלה המשותפת לנתבע זר ולנתבע מקומי שולית יחסית לתביעה, ביהמ"ש ייטה לא לתת היתר. (פיאט - לא נאמר במפורש בפסה"ד, אך משתמע ממנו).

· · הוידה נ. הינדי - אם לתושב חוץ זיקה הדוקה לארץ - ייזהרו במתן היתר פחות מבד"כ.

הליך ההמצאה:

בקשת היתר מוגשת בכתב. לאחר ההיתר צריך להמציא לחו"ל.

· · תקנה 244 – הבקשות ניתנות במעמד צד אחד.

· · הנתבע  מקבל את המסמכים ומגיש בקשה לביטול ההיתר. (בכתב + תצהיר).

· · שק"ד לבימ"ש אם לזמן את הצדדים לדיון בע"פ והוא מחליט אם לבטל או לאשר את ההיתר.

הנטל נשאר על המבקש כל ההליך – גם אחרי שיש היתר ודנים בביטול. התובע יוכיח שההיתר מוצדק. הנתבע יכול לטעון לא רק באמצעות בקשת ביטול אלא גם בכתב ההגנה עצמו.

אפשרויות הנתבע:

* * להתעלם -יינתן פס"ד בהעדר הגנה (ייתכנו קשיים באכיפתו). ראה להלן ב"תיקון שגיאות".

* * לטעון להעדר סמכות בינ"ל - ע"פ תקנה 502(ב) - במסגרת כתב הגנה ודיון (יש להעלות טענה בהזדמנות ראשונה) או ע"י בקשת ביטול ההיתר. בד"כ - מבקשים ביטול - מונע צורך להתייחס לתביעה גופה. בבקשה כזו - נטל הוכחה על התובע (המשיב), בניגוד לכלל רגיל שנטל הוכחה על המבקש. הסיבה - זו ההזדמנות הראשונה של הנתבע להתנגד, על התובע להוכיח היתר כאילו כלל לא ניתן.

לנדוי, ליבהר: על ביהמ"ש להיזהר במתן היתר. כל ספק יפעל לטובת תושב חוץ.

הערות:

· · ההיתר חל על כל כתבי בי-דין ולא רק על כתב תביעה.

· · תקנה 503 - אפשר לתת היתר בערכאת ערעור. אם בערכאת הערעור אחד הצדדים עוזב אפשר לתת היתר.

· · אפשר לבקש בנוסף להיתר תחליף המצאה – פרסום בעיתון יומי. היתר הוא תנאי מקדמי ואפשר גם לאשר תחליף המצאה בתקשורת או בדרך אחרת.

בדיקת סמכות בינ"ל:

סמכות  מקומית

כללי:

מגדירה מחוז שיפוט. איזה מבין 5 מוסמך לדון בסכסוך.

מחוזות: ירושלים, ת"א/יפו, חיפה, נצרת, ב"ש.

כללי הסמכות המקומית קובעים "מחוז" ואז אפשר לפנות לבימ"ש המחוזי הספציפי או לכל אחד מבימ"ש השלום.

המגמה: להקל מאד בענייני הסמכות המקומית. טענה שיש להעלותה בהזדמנות הראשונה.

תק' 9(6) – מחייבת רישום העובדות המקימות את הסמכות.

בחירת ביהמ"ש:

ע"י התובע - ג'וני ווקר.

דגש על קירבה פיזית של נשוא הדיון (עבירת גניבת עין – מקרקעין מקום היצור) למקום הדיון: תקנה 4 – "תובענה שבמקרקעין תוגש לבימ"ש שבאזור שיפוטו הם נמצאים". בימ"ש – גניבת עין מתבצעת בכל מקום בו מוצג המוצר.

חלופות אפשריות לתובע בתובענה שאינה במקרקעין: (תקנה 3(א))

"שאינה כולה במקרקעין" – פס"ד דור אנרגיה – הלכה פרשנית שאינה כולה (מעורבת) או שכולה אינה.

1. 1. מקום מגוריו או מקום עסקו של הנתבע – התובע הולך אחרי הנתבע. המקום לאו דווקא בפועל. סייגים:

(א) (א) המדינה נמצאת בכל מקום.

(ב) (ב) גופים כלל ארציים (חברות ביטוח, בנקים) נמצאים בכל מקום. [לא מחויבים למקום העסק הראשי - להלן תקנה 3(א1)]

2. 2. מקום יצירת ההתחייבות – בד"כ עילות חוזיות.

         בעיות אפשריות: מתן או מסירת הודעת קיבול וכו'.

3. 3. המקום שנועד, או שהיה מכוון לקיום ההתחייבות –

(א) (א) חוזים

(ב) (ב) חיובים ע"פ דין (נזיקין, מזונות).

(ג) (ג) דוגמאות:

i) i) לוי נ' פולג – סכסוך נזיקי בגבעתיים. חוק החוזים קובע שחיוב לנושה יבוצע במקום מגוריו (§44א). זה חל בנזיקין (§61(ב)). התוצאה: תובענה כספית לחיוב תוגש לבימ"ש שבאזור שיפוטו מצוי מקום מגוריו של התובע.

a) a) ריכוך ההלכה: אם לנתבע מספר סניפים תוגש התובענה לבימ"ש שבתחום שיפוטו מצוי הסניף הקרוב ביותר למקום מגוריו או למקום עסקו של הנתבע. (תקנה 3(א1))

ii) ii) יוסיפון, בסן – אישה ואם התובעת מזונות יכולה להגיש תובענה במקום מגוריה ומגורי הילדים.

4. 4. מקום המסירה של הנכס – מוצרים פגומים, נזיקין וחוזים.

5. 5. מקום המעשה או המחדל שבגינו תובעים -הפרות חוזה, תביעות נזיקין. (היכן העוולה).

(א) (א) כדי לברר היכן ישנה סמכות מקומית יש לברר היכן נעשה המעשה הנזיקי: ג'וני ווקר – אם מסכות עובדתיות שונות מביאות לחלופות שונות או שיש כמה אפשרויות – הבחירה בידי התובע.

כללים נוספים:

"היו נתבעים אחדים, יכול שתוגש התובענה לכל בימ"ש בו ניתן להגישה נגד אחד הנתבעים" – יעילות על חשבון נוחות. (תקנה 3(ב))

יישום: אברמובסקי – ניתן לצרף נתבעים ולתבעם יחד גם אם אחד מקומי והשני זר. (הנתבע הזר צריך "להיתפס" כדין.)

גרירה לאיזור שיפוט שאינו סביר רק לצורך טירטור – בימ"ש יבחן עפ"י קרון תום הלב – פס"ד שילה.

יחס בין תקנות 3 ו4:

ראוי לפרש את תקנה 3(א) ככוללת תובענות מעורבות (מקרקעין ולא מקרקעין). תובענה שאינה כולה במקרקעין, לתובע עומדות חלופות סעיף 3.

הרציונאלים:

1. 1. נהוג להקל בכללי סמכות מקומית.

2. 2. המטרה היא להציב מספר אופציות של סמכות מקומית.

3. 3. הצדדים יכולים לקבוע אחרת בהסכם שיפוט.

תניות שיפוט:

חוק החוזים האחידים ס'4(9) – תניה מקפחת.

Ú Ú תקנות 3,4 דיספוזיטיביות. לנוחיות הצדדים אפשר לקבוע מקום שיפוט.(תקנה 5).

Ú Ú אם נקבע מקום שיפוט ייחודי – הצדדים יכולים לתבוע רק בו.

Ú Ú אם המקום לא ייחודי – אפשר לתבוע בו בנוסף לכללי §3,4.

Ú Ú דרעד נ' שחר (מחוזי ב"ש) - תנייה מוסכמת על מקום שלא נכנס לתקנה 3 או 4 אינה בהכרח לא סבירה. (תנייה לא סבירה עלולה להתבטל לפי חוק החוזים האחידים (מקפחת)).

סמכות מקומית שיורית:

מקום שיפוט שלא נמצא ע"פ תקנות 3,4,5 סמכות שיורית למחוז ירושלים. לבימ"ש סמכות להעביר למחוז אחר לנוחיות בעלי הדין.( תקנה 6)

איחוד מקומות:

תובענות שונות בנושא אחד שהוגשו לבימ"ש שונים יאוחדו ויועברו לבימ"ש אחד ע"פ החלטת נשיא בימ"ש העליון.(תקנה 7)

מקרים מיוחדים:

יש חיקוקים ספציפיים הסוטים מתקנות 3-7. דוגמאות:

· · תקנה 258ג מקום שיפוט בתובענה שעניינה משפחה.

· · סמכות דיון במחוזי ירושלים לעניין הפרות של חוק ההגבלים העסקיים.

סמכות עניינית

חלוקת העניינים בבימ"ש לפי דרגות שונות. בדיקת בימ"ש ללא תלות ביוזמת הצדדים, לכן מתאפשרת העלאת הטענה לא בהזדמנות הראשונה (למשל בערעור).

פס"ד דור אנרגיה – העליון: טענת חוסר סמכות עניינית למחוזי נדחת כי נתבקש סעד הצהרתי ולא חזקה. בהערת אגב – אילו היה מדובר בחזקה שנמצאת בסמכות השלום, היה צריך לבטל פסה"ד ולהחזיר לדיון מחדש בשלום. אולי לאחר שמיעת עדויות וראיותכדי לצמצם עלויות וזמן בימ"ש, , צריך לא לאפשר טענה כזו.

הכלל: הסמכות נקבעת ע"פ הסעד המבוקש ולא ע"פ מהות הסכסוך.

מפעלים פטרוכימיים – בתובענה כספית נקבעת סמכות עניינית (שווי) יהא מקור העילה אשר יהא. גם במקרים של חזקה, שימוש, חלוקת מקרקעין נקבע הסכום/שווי. כך גם אם העילה נוצרה בעקבות פעולות מנהליות, אם יש להן שווי (ע"פ §51(א)2(2))

יש להפריד בין סעד כספי לסעד בעין.

          עוולה

סעד כספי               סעד בעין

(לפי השווי)

                   במקרקעין               שאינו במקרקעין

(לפי §51(א)(3) לחוק        (לפי שווי, אם לא ניתן לאמוד שווי - מחוזי)

בתי המשפט)         

סמכות שיורית לבימ"ש מחוזי - §40 לחוק בימ"ש – כל עניין שאינו בסמכות בימ"ש השלום. סמכות השלום עיקרית.

סמכות בימ"ש השלום - §51(א) – שני ראשים חלופיים:

שווי – תביעות שאינן במקרקעין שסכומן עד מיליון ש"ח ביום הגשת התביעה. (§51(א)(2))

P Pסעד כספי, אין בעיה.

P Pסעד בעין שאינם במקרקעין ולא נכנסים ל§51(א)(3)(תקנה 14: צו אכיפה, עשה, לא תעשה, הצהרתי), שלום יידון עד מיליון, אם ניתן לקבוע את שוויו.

P Pמצבים מיוחדים:

P Pאיחוד עילות – תקנה 46(א) מאפשרת לאחד עילות נפרדות (כנגד נתבע אחד או כמה נתבעים, ע"י תובע אחד או כמה תובעים). כללי הסמכות נקבעים ע"פ הסכום הכולל.

P Pצירוף בעלי דין -  מי שתובע מספר נתבעים באותו כתב תביעה. הפסיקה קבעה שכללי הסמכות נקבעים ע"פ סך כל הסכומים.

P Pפירוט סכומים:

P Pתקנה 16(א) – תביעה לסכום כסף מחייבת פירוט מדויק של הסכום.

P Pתקנה 9(9) – שווי מוערך ע"י התובע וצריך להופיע בכתב התביעה.

P Pתקנה 14(ב) – אין צורך לדרוש הפרשי הצמדה וריבית.

P P דיון בצווים:

P Pצווי מניעה – לא ניתן להעריך בכסף ולכן דנים בהם במחוזי.

P Pצו הצהרתי – (מצהיר על גניבת רכב..). אפשר להעריך את ערך התגמולים שיקבל מהביטוח. אם השווי נמוך ממיליון תביעה בשלום.

מהות העניין  - תביעות בדבר חזקה, שימוש, חלוקה, חלוקת השימוש במקרקעין. לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין.  (§51(א)(3))

P Pהסעד המבוקש קובע את הסמכות.

P Pבימ"ש השלום לא ידון בחכירה לדורות ובתביעות אחרות הקשורות למקרקעין.

 [הסכום הקובע הוא ביום הגשת התביעה והוא קשור לעילה ולא לריבית והצמדה]

חזקה - possession

דוגמאות: סילוק יד, פינוי נכס מושכר, השגת גבול.

סייג: בעלות – במחוזי.

קלקודה – גם ביצוע של חוזה בפעם הראשונה זו חזקה ולכן הולך לשלום. (מנוגד למשפט אנגלי).

חכירה לדורות:

§51(א)(3) לחוק בימ"ש מוציא תביעות "חכירה לדורות" מסמכות השלום. כאשר יש תביעה לחזקה (שלום) על חכירה לדורות (מחוזי), או כאשר יש בעיות בנכס מוחכר שמושכר לנתבע:

תביעה בעניין חכירה לדורות שמעלה שיקולים ושאלות שדומות לבעלות תידון במחוזי. המחוקק ביקש להשוות בין בעלות ל"חכירה לדורות".

שימוש במקרקעין:

P Pתביעות שעניינן רכוש משותף, קירות משותפים, חצרות משותפים בהן תיקון הנזק דורש שיתוף פעולה. לא מספיק סעד כספי ונדרש סעד בעין. סעד בעין אינו שימוש כי אין שמירה על גוף הנכס ולכן סמכות למחוזי.

P Pשימוש בנכס לצורך סמכות עניינית היא שימוש בנכס תוך שמירה על גוף הנכס (צמצום ההגדרה):

P Pאם הנכס ניזוק זה שימוש.

P Pאם הנכס מושמד ולא קיים אין שימוש.

דוגמאות:

P Pהיוע"מ נ' גורנשטיין –אגרנט: שימוש במקרקעין הוא של התובע במקרקעין שלו ולא של אחרים. מטרד לציבור לא קשור למקרקעין של התובע אלא למפעל ולכן איו זה שימוש. (והולך למחוזי). בניגוד למטרד ליחיד בו מדובר בשימוש של תובע ספציפי.

P Pכיכר הרצל נ' גולדברג - תביעת פיצויים בגין העבר היא כספית ולא משנה שעילתה מטרד ליחיד, ולכן הסכום קובע. לא מדובר על השימוש ותביעה לצו עשה אלא על תיקון הנזק.

P Pשמש נ' מפעל המים – פגיעה בצינורות (אספקת המים) העוברים במקרקעין אינה פגיעה בשימוש. גוף הנכס (מים) לא נשמר. שימוש הוא שימוש בפרותיה של הקרן, כשהקרן קיימת.

P Pגולדמן – אין שימוש תוך שמירה על גוף הנכס. לא תביעה כספית ולכן למחוזי. אם היה תובע פיצויים הייתה הסמכות נקבעת לפי הסכום.

חלוקה

> > סעדים של חלוקה - מובילים לסמכות של השלום.

> > פרשנות העליון – חלוקה היא חלוקה מכוח חוק (המקרקעין - §37-39) ולא מכוח הסכם.

שותפים רוצים לחלק מגרש משותף הולכים לשלום מחלקים מכוח דין. אם עשו הסכם לפני כן הולכים למחוזי – חלוקה הסכמית. (חלוקה הסכמית היא כמו בעלות שהולכת למחוזי).

כריכת מיטלטלין במקרקעין

§51(א)(3) לחוק בימ"ש – סמכות שלום לתביעות בחזקה, שימוש, חלוקה, של מקרקעין לרבות תביעות הכרוכות בהן שעניינן חזקה או שימוש במיטלטלין.

ריבוי סעדים מעילה אחת

:הפרת חוזה – אכיפה, פיצויים, רישום בטאבו וכו'.

מתעוררת בעיה כאשר כל אחד מן הסעדים מוביל לסמכות שונה.

כללי פתרון:

> > כשיש סעד בעין וסעד כספי באותה עילה -לוי נ' עקריש – סעד אחד של חזקה (שלום) ואחד של פיצויי גבוה (מחוזי). חייבים לפצל.

> > כלל "העיקר והטפל" – כשיש מספר סעדים בעין שמובילים לסמכויות ענייניות שונות, תיקבע סמכות עניינית באופן שהסעד העיקרי גורר אחריו את הסעד הטפל. שניהם יתבעו בבימ"ש שמוסמך ע"פ הסעד העיקרי. (קלקודה נ' אגד)

> > ניסוח כתב התביעה הוא אינדיקציה בשביל לדעת מה העיקר.

> > יישום מבחן העיקר והטפל:

> > טובי נ' רפאלי – שלושה סעדים: סילוק יד ופיצויים (שלום), הצהרתי על ביטול ייפוי כוח להעביר בעלות. (מחוזי).

> > עציוני (מיעוט): דירוג הסעדים ייעשה לפי מבחן המהות האמיתית של הסכסוך. לפי השאלה האמיתית שבמחלוקת. האם האפיון הדומיננטי הוא של בעלות, חזקה, פיצוי. אם בעלות – למחוזי.

> > בכור + י. כהן: צריך לדרג חשיבות בין הסעדים ע"פ הסעד שמבקש התובע. לאחר שקובעים העיקר גורר את הטפל. אינדיקציות: כתב תביעה, איזה סעד תובעים ראשון.

> > ובשונה: יוסף נ' קניאל - סדר כרונולוגי של הסעדים לא מעלה/מוריד לעניין קביעת העיקר והטפל.

> > אריאלי נ' אריאלי –כשהוגשה תביעה למחוזי מתוקף סעד עיקרי והוא נשמט (פשרה) -

> > בן פורת (רוב): כשקמה סמכות בעת הגשת כתב תביעה, היא קיימת עד סוף ההליך גם אם נופל סעד.

> > ש. לוין (מיעוט): בנפול העיקרי, סמכות ייחודית לשלום. מועד קביעת הסמכות אינו מתמצה בזמן הגשת התביעה.

> > סייג להלכה: במקרים של קנוניות, רמאויות ותחבולות למיניהן, אם הסעד נופל בגלל קנוניה יעבור הסעד לבימ"ש אחר.

ריבוי סעדים מכמה עילות:

> > מותר לצרף עילות אם כל העילות מובילות לסמכות עניינית של בימ"ש אחד. (סך הסכום או סך השווי). (תקנה 46(ג)).

> > סייג: יש סעדים שאי אפשר לכמת.

> > חריג 1: סעד כספי וצו מניעה חייבים לפצל.

> > חריג 2: מסירת חזקה במקרקעין (שלום) ומסירת נכס (מעל מיליון) חייבת לפצל.

תביעות קטנות (ת"ק):

§59 לחוק בימ"ש – בימ"ש לת"ק הוא בימ"ש שלום שהוסמך ע"י שר המשפטים.

סמכות מקומית

קבועה בתקנות שיפוט לתביעות קטנות (סדרי דין), תשל"ז (1976).

· · חלופות קניית הסמכות המקומית בתקנה 2 – זהות לתקנה 3 של סדר דין אזרחי

· · חריג: הסכם שיפוט אינו אכיף (תקנה 5).

סמכות עניינית

§60 לחוק בימ"ש, תביעות אזרחיות שהגיש יחיד:

1. 1. לתשלום סכום שאינו עולה על 15000 ש"ח. (תיקון ל§60(א)(1) החל מ1.1.98 בעדכון של צו בימ"ש (שינוי סכום התביעה לתביעות קטנות), תשנ"ח).

2. 2. תביעות להחלפת מצרך, תיקונו, ביטל עסקה, כשהשווי (המצרך, התיקון) אינו עולה על הסכום הנ"ל. [אוריינטציה צרכנית של החוק]

§61(1) לחוק בימ"ש – התביעה היא זכות. אפשר ללכת בכל מקרה לשלום.

לבדוק במבחן: א. מהם שני הסעדים?

                         ב. מה נראה כעיקרי?

ג. האם ניתן לקבוע קיום סמכות נגררת?

ג. האם נדרש השלום לדון מעל לתקרתו, או להפך (מבחן 1)?

ד. האם מדובר בסעד כספי ומקרקעין או בשני סעדי מקרקעין (מבחן 2). לבדוק במבחן- ועדת אור המליצה שכל התביעות הכספיות ידונו בשלום ללא הגבלת סכומים.

העלאת טענות חוסר סמכות והעברת דיון

חוק בתי המשפט – ס' 49, ס' 78, ס' 79. תקסד"א 6, 6(א), 100, 101, 201, 411, 502.

פס"ד דור אנרגיה ראה לעיל.

ס' 79 – מופיע רשאי. הפסיקה גרסה – חייב 0העברת דיון בחוסר סמכות).

ס' 79(ב) – לא יעבירנו עוד. לאחר שדיון הועבר אין להעבירו עוד (גם אם אין סמכות עניינית/מקומית) בכדי לא לטרטר הנתבע.

פס"ד קלקודה – העברה מקנה סמכות לביהמ"ש הנעבר. מיעוט – אם נעבר לחוסר סמכות יש להעביר לסמכות הנכונה שתיקבעב ע"י ערכאת הערעור.

פס"ד אל רייס – אירוע בעזה, תביעה במחוזי בבאר שבע, אשר אומר אין סמכות ומעביר לי-ם. בימ"ש בי-ם, בגלל סמכות בינ"ל = "פורום בלתי נאות" מוחק התביעה. ב"כ התובע טוען לפי ס' 79(ב) – לא יעבירנה עוד. בעליון – מחיקה מפאת "פורום בלתי נאות" אינה כהעברה – שק"ד בימ"ש.

פס"ד ג'ינו- מחזק "לא יעבירנה עוד", גם אם מסיבה אחרת היה צריך להעביר.

ס' 49 – העברה משלום לשלום באותו מחוז (נשיא ביהמ"ש).

פס"ד אנג'ל – שיקולי בימ"ש יהיו שיקולי יעילות ומראית פני הצדק ולא נוחות הצדדים והסכמתם.

פס"ד מילמן – העברה היא אקט שיפוטי המחייבת הנמקה.

ס' 78 – העברה מבימ"ש אחד לשני באותה דרגה במחוז אחר – סמכות נשיא/משנה לנשיא עליון.

פס"ד ההסתדרות המדיצינית – פניה לנשיא/משנה אינה מתאפשרת כל זמן שבימ"ש עדין דן.

פס"ד צור – אין להעביר אם יש סיכוי סביר לקיימו מהר יותר בערכאה הנוכחית.

פס"ד רובין – גם הסכם שיפוט אינו מספיק כדי לשלול סמכות הנשיא/משנה, אולם כדי להתגבר על הסכמת הצדדים יש צורך בנימוקים כבדי משקל.

תקיפת צו העברה:

1. 1. אם ניתן במעמד צד אחד – תק 201 – ביטול.

2. 2.  העברה מבימ"ש אזרחי אחד לאחר – ערעור ברשות לנשיא בימ"ש בערכאה שמעל.

3. 3. העברה מבמ"ש אזרחי לאחר (רבני, לעבודה) – ערעור בזכות.

ÜÜסמכות נגררת.

§76 לחוק בתי המשפט: "הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר."

התנאים:

א. הובא עניין כדין - לביהמ"ש סמכות עניינית לדון בעניין העיקרי שבתיק.

ב. התעוררה בו שאלה שהיא בסמכות בימ"ש אחר.

ג. השאלה התעוררה בדרך אגב - צדדית, ההכרעה הנדרשת בתיק אינה בה בראש וראשונה.

ד. רשאי - בפסיקה פורש שביהמ"ש חייב ולא רשאי לדון בשאלה כזו.

נפקויות ההכרעה בשאלה נגררת:

"לצורך אותו עניין" - על פניו, ללא כל השפעה על הליך אחר. כך פורש בפסיקה מלכתחילה - לא יוצר מעב"ד. אח"כ - סטיות:

1. אבחנה: הכרעות שבסמכות ייחודית של בימ"ש אחר - לא יוצרות השתק; הכרעות שאינן, יוצרות. (פ"ד יורשי אני אלטשולר) מקובל שענייני מקרקעין יוצרים סמכות ייחודית (סמכות ע"פ טיב העניין); ענייני ממון (סמכות ע"פ גובה סכום) לא.

2. כששתי ההכרעות בשאלה הנגררת, הראשונה והשנייה, ניתנו על ידי בתי משפט שאינם מוסמכים (דוג' - שאלות בעלות שהוכרעו פעמיים בשני הקשרים שונים בשלום), ההכרעה הראשונה תחייב את ביהמ"ש השני, בתנאי השתק פלוגתא (להלן). (פ"ד יורשי אני אלטשולר)

נפקויות הפיכת ההכרעה ע"י הערכאה המוסמכת:

אין פסיקה חד-משמעית. נטיית הפסיקה -  פ"ד חסן נ. פלדמן - קביעה מאוחרת ומוסמכת תחייב גם להליך ראשון ותאיין הכרעה נגררת - אחריה יש להשיב זכויות על כנן. איבחון: שם - תביעת חזקה, תוצאתה נגזרת ישירות מתביעת הבעלות שבה ההכרעה הנגררת. ספק אם יחול גם במקרים אחרים. כן - הערת אגב.

סמכות עניינית לגבי תביעה שכנגד:

¨ ¨ כשהוגשה במסגרת הליך במחוזי אך בסמכות השלום - המחוזי מוסמך לדון בה ללא סייגים (§40 (1) לחוק בתיהמ"ש).

¨ ¨ כשהוגשה במסגרת הליך בשלום אך היא בסכמות המחוזי - יכולה להידון בשלום, אך בתנאי שנושא שתי התביעות אחד או שנובעות מאות נסיבות (§51(א)(4) לחוק בתיהמ"ש). ע"פ הפסיקה, בין אם בסמכות המחוזי בשל גובה סכום ובין אם הסיבה אחרת.

חריגות נוספות מכללי סמכות עניינית:

· · איחוד עילות ע"י ביהמ"ש. (להלן)

· · צירוף בעלי דין. (להלן)

· · העברה.

הליך מוגש לבימ"ש בו אין סמכות. עליו להעלות זאת מיוזמתו ולפעול כנדרש. בעבר - היה עליו לדחות תביעה, תוצאה קשה, נוצר מעב"ד, לא ניתן להגיש הליך מחדש. שינוי:

חוק בתיהמ"ש - §79:

(א) מצא בית משפט שאין הוא יכול לדון בעניין שלפניו מחמת שאינו בסמכותו המקומית או העניינית, והוא בסמכותו של בית משפט או של בית דין אחר, רשאי הוא להעבירו לבית המשפט או לבית הדין האחר, והלה ידון בו כאילו הובא לפניו מלכתחילה, ורשאי הוא לדון בו מן השלב שאליו הגיע בית המשפט הקודם.

(ב) בית המשפט או בית הדין שאליו הועבר ענין כאמור, לא יעבירנו עוד".

תקנה 101(ב): "לא ייעתר בית המשפט או הרשם לבקשת דחיה מחוסר סמכות, אם נראה לו שיש להעביר את הענין לבית משפט או לבית-דין מוסמך לפי סעיף 79 לחוק בתי המשפט."

Ü פורש - ביהמ"ש חייב להעביר אם ניתן.

Ü §79 (ב) - בא למנוע "טרטור" בעלי דין בין בתי-משפט, העברות חוזרות ונשנות בשל מחלוקות על הסמכות. אם ביהמ"ש אליו הועברה הסמכות חושב שאינו מוסמך וההעברה שגויה  - פ"ד קלקודה, בכ"ז ידון, צו ההעברה מקנה סמכות לדון בתיק. רציונל - אחרת תסוכל מטרת הליך.

Ü ע"פ יצחק - משפט פלילי, שלום העביר בטעות, המחוזי: אין סמכות, אך ע"פ הלכת קלקודה מחוייב לדון. העליון - הוא עצמו לא כבול בהלכת קלקודה, אם כי ערכאות נמוכות כן, מגיע אליו - מוסמך לשנות!! בעיה - חותר תחת מטרת §79(ב), סופיות העברה - עם תום הליך כולו, בשלב ערעור, עלול להתחיל טרטור מחדש.

תביעות שכנגד

סמכות בינ"ל – התובע בתביעה שכנגד לא צריך לעמוד בתנאי הסמכות הבינ"ל.

סמכות מקומית – אין בעיה להגיש בבימ"ש בו הוגשה התביעה המקורית. (אין לכך אסמכתא בתקנות. רק לגבי ת"ק – תקנה 26).

סמכות עניינית –

1. 1. א' הגיש תביעה מקורית בשלום – §51(א)(4) לחוק בימ"ש – התביעה שכנגד יכולה להיות בכל שווי (לגבי סעדים בעין במקרקעין, הם בכל מקרה בשלום. אלא שלא אי אפשר בשלום). נדרשת זיקה מהותית בין התביעה המקורית לתביעה שכנגד.

2. 2. א' הגיש תביעה מקורית במחוזי - §40(1) לחוק בימ"ש – תביעה שכנגד יכולה להיות על כל עניין אזרחי גם אם בסמכות ייחודית של השלום. לא נדרשת זיקה.

3. 3. א' הגיש תביעה מקורית בת"ק -

§60(א) – תביעה שכנגד עד 15000 ש"ח, או החלפה, תיקון, ביטול עסקה עד סכום זה. בלבד שהתביעה שכנגד אינה בסמכות ייחודית של בימ"ש אחר.

§61(2) – נתבע שהגיש תביעה שכנגד על 15000 יכול לתבוע את יתרת תביעתו בבימ"ש אחר.

תרשים 2 - סמכות עניינית:

סמכויות הרשם.

תפקידיו:

1. 1. אחראי על מזכירות ביהמ"ש - תפקיד מינהלי.

2. 2. שופט זוטר.

כשירות:

§84 לחוק בתיהמ"ש -

"(א) נשיא בית המשפט העליוןרשאי, באישור שר המשפטים, למנות שופט או אדם הכשיר להתמנות שופט בית משפט שלום, לרשם או לסגן רשם של בית המשפט העליון, של בית משפט מחוזי או של בית משפט שלום."

בפועל: הרשמים בשלום - רשמים "סתם".

רשמים במחוזי מונו ע"י הוועדה למינוי שופטים כשופטי שלום, ואח"כ קיבלו מינוי נוסף כרשמים מנשיא העליון.

סמכויות:

כיום ממונה על רוב הדברים הקורים לפני שמיעת עדים - בקשות, סעדים זמניים, והטלת הוצאות אחרי המשפט. בכפוף לערעור (ראה ערעור), דין החלטותיו + פסקי דינו כדין החלטות ביהמ"ש בו הוא מכהן. פירוט:

· · § 86 - לתת פסק דין במעמד  צד אחד בתביעה רגילה / פס"ד בתביעה בסדר דין מקוצר בה לא ניתנה רשות להתגונן/ לבטל פסק דין כזה שנתן.

· · §87 - לתת תוקף פס"ד לנוסח מוסכם בין הצדדים.

· · §89 + תקנה 360 - לתת צו עיקול זמני ולבטלו.

· · §90 - בקשות הנוגעות לניהול הליך. החשוב:

(1) (1) מתן ערובה להוצאות משפט.

(2) (2) מתן פטור מאגרות.

(3) (3) הארכת מועד להגשת ערעור/בר"ע.

 (7) הוראות בדבר המצאה/תחליף המצאה.

(11) בתחומי הארכת מועד הגשת כתב טענות, רשות לתקנו, גילוי  ועיון במסמכים ושאלונים.

· · §105 (א) - סמכויות מזכיר ראשי של בימ"ש.

· · תקנה 23+24 - הוראה על הפרדת דיון כשצורף בע"ד וצירוף חובה (ראי להלן במסגרת איחוד תובענות).

· · תקנה 48 - הפרדת עילות שאוחדו (ראי להלן במסגרת איחוד תובענות).

· · תקנה 65 - דרישת פרטים נוספים על תובענה.

· · תקנה 91-92 - תיקון כתב טענות.

· · תקנה 140 - ניהול קדם משפט, בתנאי שמדובר ברשם שהוא שופט.

· · תקנה 204 - מתן רשות להתגונן בסד"מ.

· · תקנה 376 - מתן צו עיכוב יציאה מהארץ.

· · תקנה 388 - מינוי כונס נכסים.

כתבי טענות (כ"ט).

כללי.

מוגשים במסגרת תובענה - שהיא כל הליך משפטי המובא בפני ביהמ"ש (תק' 1).

כל הליך משפטי מתחיל מהגשת מסמך בכתב (תק' 7א).

גישות מה יש לכלול בכתב טענות:

	צרה	רחבה
הגדרה	תמצות - צדדים, טענות, אפילו לא עילה.	פירוט - טענות, עילות, דרכי הוכחה.
יתרון	בזמן הגשת תביעה - לתובע אין כלים לבחון ראיות ולגבש פרטי עילה.	מונעת הטרדת נתבע + חוסכת זמן ובירורים - יעילה.
חסרון	מאפשרת הטרדת בעל דין ללא תביעה מבוססת.	מונעת הוספת טענות שנודעות באיחור.

בארץ בעיקרון אומצה הגישה הצרה (תק' 71(א)). תקנות כלליות לגבי כ"ט - 67-90.

כתב תביעה

תקנות רלוונטיות - 8-17, 67-90, 44-48, 18-20.

עקרון השיוריות: הדרך שיורית להגשת כל תובענה שאינה נכנסת לקטגוריה אחרת (תק' 8).  בגלל שהוראות כתב תביעה מרכזיות, נקבע שיחולו גם על הגשת תובענות מסוגים אחרים (המסיון הרוסי).

מה כולל כתב התביעה: (תקנה 9):

(1) (1) שם בית המשפט שהתובענה מוגשת לו;

(2) (2) שמו של התובע, מספר זהותו, מקום מגוריו ומען להמצאת כתבי בי-דין;

חשיבות: חשוב - ליידע נתבע בדיוק מי תובעו + לצורך מעשה בית דין - מניעת תביעה נוספת באותה עילה. כן - להקל על הנתבע להוציא לפועל פסיקת הוצאות כנגד התובע (תק' 519) ולאפשר חיוב תובע להפקיד ערובה לשם כך.

(3) (3) שמו של הנתבע, וכן מספר זהותו ומקום מגוריו, במידה שניתן לבררם; על מנת שניתן יהיה לממש את פסק הדין.

(4) (4) פסלות דין: העובדה שהתובע או הנתבע הוא תאגיד או הוא פסול-דין [אם הוא תאגיד - הצור שבה התאגד] (הודעה האם הסכסוך הופך להיות פוליצנטרי, למעשה).

· · גם קטין נחשב לפסול דין לצורך תקנות אלו. הרציונל - למנוע פגיעה בחסר-ישע.

· · ציון היות צד תאגיד - לוודא שמדובר באישיות משפטית, מן הסיבות הבאות:

a. a. תאגיד יחיד - משרד שמנהלו עשוי להשתנות, אך התביעה כלפי המשרד כתאגיד (דוג' - האפוטרופוס לענייני נפקדים).

b. b. תאגיד רגיל - חברה, שותפות וכד'.

c. c. גופים נוספים שהוכרו בחוק - דוג', נציגות בית משותף.

דוגמאות: - פולקסווגן נ. מוסך טנוס - הצדדים התדיינו פעמיים. בשלב הסיכומים בהתדיינות השנייה, טען המוסך הנתבע לראשונה שאינו אישיות משפטית.

בימ"ש עליון - אין חובה לציין בכ"ט צורת התאגדות בע"ד, וטענה שאינך אישיות משפטית יש להעלות מייד - בעצם התדיינות ישנה הודאה על קיום אישיות משפטית.

ביקורת Ü בתקנות נקבע שיש לציין במפורש.

המסיון הכנסייתי הרוסי - ביהמ"ש צריך לדון, אף מיוזמתו, בשאלה אם בע"ד אישיות משפטית.

הפטריארכיה היוונית - ניתן להסיק גם במשתמע על קיום אישיות משפטית, אם ע"פ הוראות חוק אחרות נתכוון המחוקק להעניק לה אישיות משפטית (כאן -חוקים עות'מנים הכירו בזכויות הפטריארכיה).

הבעיה העקרונית - זיהוי גוף שאינו ישות מוגדרת - מניעת כפל זהות או היעדר זהות [ומניעת דיוני סרק].

(5) (5) העובדות העיקריות המהוות את עילת התובענה, ואימתי נולדה. חשובות עובדות מהותיות

יש לקראה עם תקנה 71(א): בכתבי טענות מפרטים רק עובדות עיקריות ולא ראיות.

§עובדות עיקריות - עובדות פרטיקולריות השייכות למשפחת העובדות הכלליות המפעילות את עילת התביעה כהגדרתה בדין המהותי.

§ התובע הוא המגדיר את עילתו ולכן חשוב לטעון בצורה נכונה - הנטען בכתב התביעה תוחם את גדר המחלוקת (פריצקר, Burcard Lines) (אך ראה להלן שינוי חזית).

§ראוי לעשות מיון עובדות מיותרות, שאינן דרושות להקמת העילה, דוגמה:

שפירא, בידי תובעת שטרות של התובע שלא נפרעו; כלל - שטרות יוצרים חזקה שניתנה בעדם תמורה. ציינה בכתב תביעה ללא צורך - ניתנו תמורת דירה. הנתבע הוכיח שתמורת דירה נתן שטרות אחרים שנפרעו. בחירת העילה הספציפית מנעה דיון לפי דיני השטרות או תביעת השטרות העודפים.

(6) (6) יש לציין כי לבימ"ש סמכות עניינית ומקומית. {העובדות המראות שבית המשפט מוסמך לדון בתובענה}.

(7) (7)  יש לציין כי יש בידי בימ"ש לתת את הסעד. [בידי השלום - תקרה של מיליון ש"ח]

(8) (8) סייג: אם התובע מוכן לוותר או לקזז את זכותו יש לציין זאת.

(9) (9)  יש לפרט כל סעד שנתבקש (ולחשב את שווי התביעה). בדרך הבאה:

a. a. אם קובעים סכום יש לפרטו.( תקנה 16).

b. b.  אם לא ניתן לקבע במדויק - יש לקבוע סכום משוער ולציין כי הוא משוער. (תקנה 16(ב)).

c. c.  רק בתובענה על נזקי גוף אין חובה לציין את שווי הנזק. (תקנה 16(ג)).

d. d. אך ישנה חובה לצרף חוות דעת של מומחה. (תקנה 127)

e. e. אין לציין הפרשי הצמדה, שכ"ט עו"ד, הוצאות משפט וכד' - תק' 14 (ב).

סייג: כל זאת מלבד תובענות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

בכתב תביעה יש לציין את העובדות האופרטיביות המצמיחות זכויות וחובות: [ולא להסתפק במסקנות משפטיות]:

1. 1. כלל א': לכל התשתית העובדתית יש להתייחס בכתבי התביעה וההגנה.

2. 2. כלל ב': כדי להסתמך על הוראת דין יש לפרט את העובדות הרלוונטיות. (תק' 74(ב)).

3. 3. כלל ג': אין לטעון טענות עובדתיות חלופיות או סותרות. טענות אלו יש לטעון במובחן ובנפרד (תק' 72(ב)).

סייג: הוצהר על חוסר ידיעה אישי.

4. 4. הסכם ויתור על תביעות (שטמר).

5. 5. כשהתובע בחזקת נציג ולא תובע (נאמן בפשיטת רגל - צפריר; שותף עבור השותפות; יורש בשם העזבון) כיוון שזו טענה שיש לגבות בעובדות או למחוק - תק' 11-12.

6. 6. תק' 78 - כשהטענה תרמית / מצג שווא / זדון, יש לפרש זאת. הסיבה - אנו מטילים באדם דופי כמעט פלילי. צפריר - בקטגוריה זו נכללת גם הפרת נאמנות.

7. 7. יש לציין תניית פטור בחוזה אחיד.

8. 8. תק' 89 - כל טענה לסתור (טענה המוכיחה שאין לתביעה על מה לסמוך) וכל טענה מפתיעה.

חריגים לעקרון הפירוט:

1. 1. הכלל: בכתב תביעה יש לפרט עובדות מהותיות ולא דין.

מן המפורסמות - דין אינו צריך ראיה, הוא ידוע [§57ב לפקודת הראיות].

2. 2. אין צורך לכלול בעילת תביעה מסקנות משפטיות.

רובינשטיין - אין חובה להישען על הוראות דין ולכן אין צורך לטעון חוסר תום לב.

3. 3. טענה כי אדם קיבל הודעה שבעובדה, או טענת עובדה. [פירוט ופישוט כתבי הטענות] (תקנות 76, 77).

סייג: על הטענות להיות לגבי עובדות מהותיות.

4. 4. תנאי שחזקה שנתקיים - אין צורך לטעון.(תק' 80).

5. 5. חזקה שבדין - אין צורך לטעון.(תק' 81).

6. 6. בעילת הפרת חובה חקוקה (§63 לפקודת נזיקין) - יש לציין את החיקוק הרלוונטי והחובה שהופרה (תק' 74(א)) - העוולה קשורה לדין המהותי.

7. 7. דבר המדבר בעד עצמו - [חזקת הרשלנות] §41 לפקודת הנזיקין: כלל ראייתי-משפטי, שראוי לציין שימוש בו, כדי לא להפתיע (לוטרמן), אך אין חובה לעשות כן.

סייג: אי פירוט יכול לגרור לאי מציאת העילה המדוברת ע"י ביהמ"ש.

8. 8. אין צורך לפרט ראיות.

טענות סף:

· · טענת חוסר יריבות. (טענת מחיקה - על כי אין קשר משפטי בין הצדדים)

· · אם כתב התביעה בניגוד לכללים -ניתן לדרוש תיקון, ע"פ תקנה 91

לא תוקן, ניתן לבקש מביהמ"ש למחקו. 

· · אם חסרים פרטים, ניתן לפנות ע"פ תקנה 66 ולבקש הבהרה בשאלון.

לא הוסרה אי הבהירות, ניתן לבקש מחיקת כתב תביעה ע"פ תקנה 122.

· · אם כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה, ניתן לדרוש מחיקתו המיידית ע"פ תקנה 100 (1).

צירוף מסמכים לכתב התביעה:

1) 1) הכלל: מניעת הפתעה (תק' 89).

2) 2) צירוף מסמך מהותי (מסמך המהווה שינוי בזכויות ובחובות). תק' 75 (ב)

מסמך כזה אינו ראייה -  אלא חלק מעילת התביעה (שרונה). היות מסמך מהותי ייקבע ע"פ דין מהותי (דוג' - שטר, חוזה, שטר מטען, פוליסת ביטוח).

שרונה -אם תובעים בעילה חוזית ונערך חוזה בכתב, יש לצרפו. נערך בע"פ - די לציין עריכתו, אך אם נכתב בנוסף - חובת צירוף.

3) 3) חובה לעשות רשימה של מסמכים אחרים (שאינם מהותיים).(תק' 75 (ב))

4) 4) יש לצרף הודעה מהותית לעילה [דוג', הודעת ביטול בחוזים]. (תק' 76).

5) 5) תק' 127 - כשעילת התביעה רפואית,  יש לצרף חוו"ד רפואית.

6) 6) תק' 82 - כשתובעים בעלות במקרקעין, יש לצרף מפה (לצורך זיהוי).

כיצד נראה כתב התביעה:

· · שם ביהמ"ש בו הוגש.

· · מספר סידורי ושם ההליך.

· · שם התובע, שם הנתבע ובא הכוח.

· · מהות התביעה ç אילו סעדים מבקש התובע מביהמ"ש (למשל: פיצויים בשל נזקי גוף, פס"ד הצהרתי, צו מניעה וכיו"ב - במצטבר או לחילופין). אם מדובר בתביעה כספית לומר זאת לפני פירוט המהות (דוגמא: כספית, פיצויים בשל הפרת חוזה).

· · שווי התביעה ç הקובע את האגרה שתשולם לביהמ"ש.

· · כתב התביעה עצמו

ß

לכתב תביעה מורחב ישנם 5 מרכיבים עיקריים:

1. 1. חלק כללי ¬ זיהוי הצדדים באחד משני הסעיפים הראשונים ואם ניתן לתאר את מערכת  היחסים המשפטית בין שני הצדדים.

2. 2. חלק אופרטיבי ¬ לפרט את כל מה שזיהינו כ"עובדות מהותיות"+ קביעת מסקנה משפטית העולה מהעובדות ("ועל כן...הנתבע היה נאמן" וכדומה) + הסעדים שלהם התובע זכאי לטענתו ("בשל ההפרה התובע זכאי לצו אכיפה.."). יש להיעזר ברקע שהתווינו בחלק הכללי, כדי לא לשכוח סעדים ובקשות שונות. דרישת הנזק הינה בבחינת עובדה מהותית, הסעדים קשורים לדין המהותי.

3. 3. שונות ¬ בחלק זה יש לכתוב מדוע לבימ"ש ישנה סמכות ענינית ומקומית לדון בתביעה. אם זה עולה מתוך העובדות המהותיות שפירטנו יש להפנות לעובדה ולומר שלכן יש לבימ"ש סמכות. אם זה לא מובן מאליו יש לציין זאת. כמו כן, יש לכלול ס' שאומר שכל הטענות שהועלו נטענות בחילופין ובמצטבר, כעולה מהקשר הדברים, על-מנת למנוע טעויות קטנות.

4. 4. סיכום ¬ "אשר על כן .. מתבקש ביהמ"ש ..". "כמו כן מתבקש ביהמ"ש הנכבד לחייב את הנתבע בשכ"ט עו"ד".

5. 5. נספחים ¬צירוף המסמכים המהותיים.

כתב הגנה (כ"ה)

תקנות מיוחדות לו - תק' 49-51;83-90.

¨ ¨ כתב ההגנה נכתב בתגובה לכתב התביעה. קובע מהם המוסכמות ומהם הפלוגתאות.

הוכחות ¬ תידרשנה רק לגבי העובדות השנויות במחלוקת.

¨ ¨ הכללים החלים על כתב תביעה חלים גם על כתב הגנה מלבד כמה כללים המיוחדים לכתב הגנה בלבד.

הגשת כתב הגנה:

¨ ¨ יש להגיש כתב הגנה במועד שנקבע - באופן טכני ע"י רשם בימ"ש והנחיות כלליות של ביהמ"ש (תקנה 49 ). נהוג - 30 ימים. הספירה - מיום המצאת כתב תביעה (כ"ת) לנתבע.

ניתן להאריך מועד, תק' 528, מטעמים שירשמו.

אי הגשת כתב הגנה:

¨ ¨ איחור מאפשר לתובע לבקש פס"ד במעמד צד אחד (כברירת מחדל) ע"פ תק' 97.

בהיעדר התגוננות רצוי לצרף תצהיר אימות נזקים.

¨ ¨ הפסיקה - מגמישה את כללי תק' 97, אין מתן פס"ד במעמד צד אחד כאשר מוגש כתב הגנה בכל מועד לפני הדיון. {הזמן הקובע לדיון במעמד צד אחד הוא 4 חודשים}

¨ ¨ לא נתבקש פס"ד במעמד צד אחד, והוגש כ"ה באיחור - עינצ'י נ. הסוכנות היהודית, כל זמן שלא הגיעה הבקשה למתן פס"ד בהעדר הגנה לדיון, ניתן להגיש כ"ה. אח"כ לא.

¨ ¨ תוצאות של פס"ד בהיעדר הגנה - - ניתן לבקש ביטול תוך 30 יום, ע"פ תק' 201 (וראה דיון להלן במסגרת 'תיקון שגיאות').

¨ ¨ ניתן למחוק כ"ה או חלקים ממנו שאין בו עילת הגנה, או שאינו עונה לטענות התביעה, או שהטענות מבישות. החוק לפיו תובעים הוא המגדיר את הרלוונטיות של הפרטים בתובענה (פרידמן נ. חן) - תקנה 91(א). - נעשה שימוש בתקנה זו לעתים רחוקות בלבד.

מה ניתן לטעון:

נתבע יכול לטעון בכתב הגנה כל טענה שהיא מבחינת נימוק הגנה, גם אם נולדה לאחר הגשת התובענה. (תק' 73).

הכחשת טענות התביעה:

על הנתבע להתייחס במפורש לכל הטענות שעלו בכתב התביעה. שתיקתו כהודאה (תק' 83).

סייג א': אם התובע פסול-דין.

סייג ב': נזק לעולם מוכחש. (תק' 84).

סייג ג': אין צורך להכחיש פיצויים מוסכמים. [תלויים בתורת הנזק].

בעייתיות: לא הוגש כ"ה; כלומר, הודו בכל מלבד בנזק. כיצד יינתן פס"ד בהעדר הגנה? עדיין מוכחש גובה נזק!! בעיה עיונית - בפרקטיקה נותנים פס"ד.

הכחשה כיצד?

1. 1. לא די בהכחשה כללית.(תק' 85). הכחשה גורפת נחשבת כלא אמינה ונדרשת תשובה עניינית (ולא "מוכחש כל האמור בכתב התביעה") - המזרח

2. 2. גם טענה על פגימות כתב תביעה צריכה לעלות מול כל אחד מסעיפיו.

3. 3. הכחשת עובדה צריכה להיעשות לגופו של עניין ובמפורש.( תק' 86).

4. 4. ניתן להכחיש את דבר כריתתו של חוזה (ואז מוכחשת ההשתכללות בלבד). (תק' 88). הוכחש חוזה לא ניתן לטעון להפרתו או לסיכולו.

5. 5. מה שבכתב הדנה ואין עליו התייחסות בכתב התביעה - יראוהו כמוכחש.

6. 6. טענה מפתיעה [המראה כי אין לתובע על מה שיסמוך] יש לפרש (התיישנות, תרמית, ביטול, בטלות, רשלנות תורמת (מחמוד נ. עפו) אי חוקיות וכו'). (תק' 89).

7. 7. טענת התישנות – יש להעלות בהזדמנות הראשונה. משלא נעשה כן כאילו איננה (פס"ד אסורנס).

הכחשת סרק:

ניתן לחייב בהוצאות (תק' 90). [בפועל ישנה סלחנות של בימ"ש].

מי שלא מודה במסמך ונמצאת אי-ההודאה שקרית - ניתן לפסוק כנגדו הוצאות (תק' 103).

כתב תשובה

תקנות 61-66.

המטרה - להעלות עובדות חדשות שהן תשובה לטענות התובע. אין להעלות טענות חדשות (תקנה 64).

בניגוד לאחרים - אין חובה להגישו [עדיף להגיש כתב תביעה שייתר את הצורך בכתב תשובה].

מועד הגשה: (תק' 61).

לתובע זכות הגשת כתב תשובה לכתב ההגנה שהוגש ע"י הנתבע.

בבימ"ש מחוזי ¬ תוך 15 יום מהגשת כתב ההגנה.

בבימ"ש שלום ¬ תוך 8 ימים מהגשת כתב ההגנה.

תקנה 61 סיפא ¬ אם לא מגישים כתב תשובה העובדות המהותיות בכתב ההגנה יראו כמוכחשות או כשנויות במחלוקת. מה שנשאר כעובדה מהותית אחרי הגשת כתב ההגנה הינם עובדות שהנתבע חולק עליהם..

מתי כדאי וראוי?

תקנה 64 - "אין להעלות בכתב תשובה נימוק תביעה חדש" (אגד נ. ברנדס).

לא ניתן לפסוק סעדים עם עילות הנמצאות בכתב התשובה.

אבחון: כיום היו מתייחסים לעובדות של כתב התביעה שם כמקשה אחת, אין שינוי של זכויות וזהו עניין טכני בלבד (פסיקת פיצויי עוגמת נפש).

כמקו  - שינוי חזית יצלח רק ללא התנגדות של הנתבע.

אופציות פעולה: (כמעט אין מה שלא ניתן לתקן בכפוף להוצאות)

1. תיקון כתב תביעה.

ככלל בימ"ש נותן לתקן בהתקיים: בקשה אמיתית ולא גרימת נזק דיוני לא הפיך לצד כנגד.

2. בקשת הארכת מועד להגשת כתב תביעה.

כתבי טענות נוספים.

לא יוגשו אלא ברשות רשם/שופט (תק' 63).

הודאה והדחה

כלל מדיני ראיות. מצבים בהם הנתבע מאשר את טענות התובע, אך מביא עובדות חדשות שימנעו חיובו בדין. נטל ההוכחה במקרה כזה, עובר לנתבע, להוכחת אותן עובדות.

דוג':

פסה"ד	טענת התובע המאושרת ע"י הנתבע (ה"הודאה")	טענות הנתבע למנוע חיובו בדין בכ"ז (ה"הדחה")	שאלה במחלוקת (נטל ההוכחה עבר לנתבע)
טפר נ. מרלה	הנתבע חייב כסף ע"פ שטרי חוב.	הנתבע שילם 800 ש"ח על חשבון החוב, חייב רק ביתרה.	איזה משני החובות נפקע.
אייזנברג נ. אילוז	שילם כסף תמורת תנור אפייה, שלא סופק.	אכן שילם, אך התנור כבר נמסר.	האם התנור נמסר
דורקום מחשבים נ. רוט	היה חוזה לשכירות מרתף. הנתבעת (המערערת) הודיעה על ביטול ולא קיימה חיוביה.	הייתה הפרת חוזה של התובע - לא ביצע תיקונים מסוימים.	האם הייתה הפרה מצד התובע?

סקנציה על הכחשות סרק:

תקנה 90 - "היה בית המשפט סבור כי טענת עובדה שהוכחשה או שלא הודו בה, מן הראוי היה שיודו בה, רשאי הוא ליתן כל צו שייראה לו צודק בעניין הוצאות יתרות שנגרמו עקב ההכחשה או אי-ההודיה". Ü הוצאות עונשיות.

דילמה לנתבע - הכחשה = העברת נטל הוכחה. כדאי להכחיש. אך - חשש מהוצאות עונשיות.

ניתן לבצע הכחשה טאקטית - להכחיש טענה שידוע שנכונה, כדי להוכיח טענה אחרת - למשל, כדי להביא לכך שתובע יועלה ע"י עורך דינו להעיד, ועו"ד הנתבע יוכל לחקרו חקירה נגדית; או - כדי לקבל סיוע לגרסת הנתבע מעדים אחרים שהתובע יביא להוכחת טענותיו.  לא נחשב להכחשת סרק.

תביעה שכנגד וקיזוז

המצב - גם לנתבע טענות נגד תובע. יכול להגיש תביעה עצמאית, אך יכול גם לטעון תביעה שכנגד/קיזוז.(תקנה 52).

תביעה שכנגד

שיקולים בעד -

1) 1) חסכון בזמן וייעול הליך משפטי - בלאו הכי שני בעלי דין מופיעים בפני השופט, סביר שתהיה חפיפה בראיות. (גביש).

2) 2) ראוי שמסכת עובדתית אחת תתברר באותו הליך.

3) 3) זמן מתן פסקי הדין חופף - אפשרות לקיזוז בין חיובי כסף.

4) 4) הטבות לעניין סמכות עניינית.

5) 5) הטבות לעניין סמכות מקומית.

6) 6) הטבות לעניין סמכות בינ"ל.

7) 7) התיישנות - ע"פ §4 לחוק ההתיישנות, עוקף מירוץ התיישנות.

8) 8) שיקולים טקטיים - משפר תדמיתך במשפט, לא רק נתבע אלא תובע; מסרבל הליך - לחץ על תובע להתפשר.

סמכות דיון: די שהצדדים אותם בעלי דין, והעניין נדון בביהמ"ש הראשוני כסמכות נלווית. [אין צורך שתהיה באותו עניין (אך לביהמ"ש סמכות להפריד דיון, ראה להלן). סמכות הפרדת הדיון תופעל רק לעתים רחוקות - גביש]

· · סייג - סמכות עניינית, השלום אינו יכול לדון בתביעה שכנגד שבסמכות המחוזי כשזו אינה מבוססת על אותו מכנה משותף מהותי [נושא / נסיבות] (§51(א)(4) לחוק בתיהמ"ש).

· · מבחן הזהות [שיתוף הנסיבות]: אותה עסקה (מבחן רחב) - בדיקת העובדות המהותיות היוצרות את עילת התביעה.

· · שתי פרשות חוזיות - אינן עסקה משותפת.

· · תביעה נזיקית ותביעה חוזית - אין נושא משותף.

· · בימ"ש שלום שדן באותו עניין אינו מוגבל למיליון ש"ח.

ביקורת: אין הצדקה לאבחנה בין השלום ובין המחוזי לעניין תביעות שכנגד.

· · סייג ב':  לבימ"ש שק"ד להעביר את הדיון (לדוגמה לבית משפט לענייני משפחה).

· · תביעה שכנגד נחשבת תביעה עצמאית למרות הדיון המשותף. אגרה נפרדת, מס' תיק שונה, תקנה 57 - "העלה נתבע תביעה שכנגד, מותר לדון בה אף אם עוכבה תובענת התובע, הופסקה, נמחקה או נדחתה." יושם - קסטנבאום - נתבע על חוב תבע השבת ריבית מופרזת + קיזוז בתביעה שכנגד. התובע לא התייצב. ביהמ"ש מחק תביעה, קיבל תביעה שכנגד בהעדר הגנה.

דעת רוב - זו תביעה עצמאית, לא נופלת עם העיקרית, יכולה להידון בנפרד.

מיעוט - לביהמ"ש שק"ד אם לדון בה לאחר מחיקת העיקרית. אם נראית כתביעה טקטית או  נגררת (טען שזה המצב שם) - אין לקבלה כעצמאית.

· · תק' 54 - נתבע יכול לצרף נתבעים. אלו יכולים להגיש תביעה שכנגד לתביעה שכנגד (תק' 56). סביר שתובע לא יכול - אין עיגון לכך.

אופן הגשה

תק' 53 - ציון מפורש בכתב הגנה, שזוהי תביעה שכנגד. דינה - כדין כתב תביעה לכל דבר. כתב תשובה של התובע לכך - דינו כדין כתב הגנה.

אפשרויות התובע:

* * תק' 59 - לפני הגשת כתב תשובה (=כתב הגנה) יכול לבקש מחיקת התביעה, בטענה שאין לדון בה כתביעה שכנגד. (ורק מטעם זה; פ"ד גביש - שאר טעמי מחיקה לא עומדים כנגד תביעה כזו. לא בוחנים עילה עצמה) המבחן - פ"ד גביש - האם ראוי לדון בתביעות ביחד?! כן - יש לבחון, לפני מחיקה, אפשרות הפרדת הדיון (יותר מתון).

* * להגיש "כתב תשובה שכנגד" שדינו כדין כתב הגנה, ולא כתב תשובה רגיל. לא הגיש, יינתן פ"ד בהעדר הגנה (תק' 99). לאחר הגשת כתב תשובה שכנגד, נראה שהנתבע אינו יכול להגיש כתב תשובה אלא ברשות ביהמ"ש, ע"פ תקנה 63.

קיזוז

הגדרה: קיזוז סכום כספי כנגד סכום כספי שנתבע.

תק' 52'. מועלית בכתב הגנה. זוהי טענה  התלויה בתביעה עצמאית - עומדת ונופלת עמה.

זכות הקיזוז - מתייחסת לכסף בלבד ונקבעת ע"פ דין מהותי (בד"כ §53 לחוק החוזים (חלק כללי) - סכום קצוב או סכום שאינו קצוב אך דנן כאותה עסקה.).

הערה: אין צורך לבדוק את בחוקים הספציפיים לעניין הקיזוז. (התעשייה האווירית).

יש לטעון קיזוז במפורש + לפרט.

מתי כדאי לטעון קיזוז?

כשמדובר בסכום הנמוך מסכום התביעה - אין טעם להגיש תביעה שכנגד (אגרה), ע"כ נקזז. אם הסכום גבוה מהתביעה - טענת קיזוז עשויה לגרור הפסד, לא תוכל לתבוע שוב אותו סכום.

קיזוז ותביעה שכנגד - ההבדלים.

המקרה	תביעה שכנגד	טענת קיזוז
המהות	תביעה לכל דבר	טענת הגנה
תביעה עיקרית נדחית/נמחקת וכד'.	תק' 57 + קסטנבאום - נמשיך בדיון.	נופלת (טענת הגנה)
צירוף נתבעים.	אפשרי (תק' 54, 56)	בלתי אפשרי
צורת הגשה.	לציין בכתב הגנה + הגשת כתב תביעה כרגיל.	לציין במפורש בכתב הגנה שמתבקש קיזוז + למה.
		תלות בדין מהותי.
אפשרות מחיקת/הפרדת תביעה.	ניתן לבקש (תק' 59)	אי אפשר. יש להתמודד עמה.
אגרה.	צריך לשלם.	אין.
הסכום הנטען לעומת התביעה המקורית.	גבוה - רצוי להגיש.	גבוה - לא יעזור. נמוך - רצוי לבקש.
התיישנות (§ 4 לחוק הת').	ניתן לעקוף.	ניתן לעקוף - חיסיון מפני הת'

תיקון שגיאות.

גישה כללית: סלחנית-ליברלית. הליכה לקראת בע"ד שטעה. אין לגרום שיפסיד במשפט בגלל טעות. אם שגיאה גרמה נזק לבע"ד שכנגד - פיצוי ע"י הוצאות, אורכה וכד'. השאיפה - שהמשפט יוכרע לגופו, לא ע"פ שגיאות דיוניות. כן - שגיאות בד"כ של עו"ד, לא הוגן להעניש בעטיין בע"ד.

אך - משתנה ע"פ עמדת השופט היושב בדין. גישה נוקשה - ש' לוין - הקלה גורמת לזלזול בכללים ובבתיהמ"ש, יש להקפיד.

תיקון כתבי טענות: (בדרך של בקשה בכתב תקנות 240-245)

תק 92 - " בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, להתיר לכל אחד מבעלי הדין לשנות או לתקן את כתבי טענותיו בדרך ובתנאים הנראים צודקים, וכל תיקון כזה ייעשה לפי הצורך, כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין; תיקון של טענה עובדתית או הוספתה, טעונים הגשת תצהיר המאמת את העובדות."

אין זכות לתקן - יש לבקש, לביהמ"ש שק"ד.

הבקשה תהיה על דרך בקשה בכתב + תצהיר. עליו לכלול:

1. 1. אימות העובדות החדשות / המתוקנות.

2. 2. סיבת הצורך בתיקון (פ"ד קירור בע"מ נ. זייד).

אין צורך בתצהיר כשהתיקון בשאלה משפטית גרידא.

המבחן לתיקון:

a. a. האם התיקון דרוש להכריע בשאלות השנויות באמת במחלוקת? מחלוקת Ü עילה במובן הרחב (פ"ד זילברמן). (במקרה זה מרשלנות שילוחית לרשלנות ישירה).

b. b. התיקון לא יגרום לצד השני נזק שאינו ניתן לפיצוי כספי. המקרים שייגרם נזק כזה - נדירים ביותר (פ”ד אגודת ארתור רובינשטיין). (פיצוי כספי למניעת מעשה בית דין).

ß

מבחן ליברלי.

שיקולים נוספים:

· · שלב הבקשה - ככל שמאוחר יותר, פחות נטייה לאשר (פ”ד אגודת ארתור רובינשטיין).

· · תום לב המבקש - מחלוקת - פ"ד קומרסיאל: ח' כהן - יאפשר דיון גם במקרי חוסר תו"ל. זוסמן - לא יאפשר.

· · שינוי עילה - פ"ד זילברמן + פ"ד סאן - ניתן לאפשר החלפת עילה אחת באחרת במסגרת אותה מחלוקת.

תקנה 149(ב) – לאחר קדם משפט יתאפשר תיקון בכפוף לטעמים מיוחדים שירשמו.

פס"ד שטיינזילץ- טעות ברישום תאריך דיון ביומן עוה"ד גרמה לאי הופעה וניתן פס"ד. בימ"ש התיר הבקשה – טעות בת"ל.

סייג: פ"ד מגדר - הוספת עילה חדשה ושיהוי אינם מהווים כשלעצמם סיבה לדחות בקשת תיקון, אך כש:

1. 1. התיקון מצריך ראיות חדשות ושונת מהנדרש לעילה המקורית- ראיות שאינן בנמצא.

2. 2. הבקשה לדיון מובאת בשלב שמסכת הבאת הראיות בדיון המקורי כמעט הסתיימה.

3. 3. התיקון יגרום להכבדת + סירבול הדיון.

Ü לא נאפשר דיון. (לא ברור - מה הדין כשרק חלק מהתנאים הנ"ל מתקיימים – כנראה יתאפשר תיקון בכפוף לפסיקת הוצאות).

פ"ד סאן -  אין לאפשר במסגרת אותה תובענה הוספת עילה חדשה שאינה בין בעלי הדין המקוריים או שנולדה רק לאחר הגשת התובענה.

· · תיקון כתב תביעה שאינו מגלה עילה - ש' לוין, (פ"ד קירור בע"מ נ. זייד) - נראה שלא יתאפשר (ספק - ייתכן ששם נבע מהתיישנות לפני בקשת תיקון, כמפורט להלן).

· · התיישנות - הכלל: כשמדובר באותה עילה, התיקונים חלים למפרע. יורשה תיקון - נראה כאילו כך הוגשה תביעה במקור. סייג - תק' 26(ב) - אם הוסף בע"ד, מועד התיישנות לגביו - מועד תיקון כ"ט. (פ"ד טוויטו - בתוך קונצרן שהוא גוף כלכלי אחד, תיקון טעות לגבי החברה הרלוונטית בתוך הקונצרן אינו נחשב להוספת בע"ד)

§פ"ד בן-הרוש - לצורך התיישנות, מספיק שהעילה אותה עילה במובן הרחב - הגדרה כמו לצורך מעב"ד, אותה מסכת עובדות בגדול.

§ פ"ד קירור בע"מ נ. זייד - אגב אורחא - רשלנות שילוחית + רשלנות ישירה - עילות שונות, לו היתה התיישנות לפני קירור, לא היו נותנים לתקן.

§ פ"ד קירור בע"מ נ. זייד - מנוסח כתב תביעה ברור שנשמטו המילים המתארות את העילה. הוגש יומיים לפני תום תקופת התיישנות. נתבקש תיקון. רוב בעליון (ש' לוין + שמגר) - אין לאפשר תיקון. כ"ת כ"כ לקוי שכמו אינו קיים. אין לאפשר לתובע "לעקוף" התיישנות ע"י הגשת מסמך ריק והוספת תוכן אח"כ. בכור (דעת מיעוט) - לא זה המצב, ברור שהיתה השמטה.

טענת התישנות בכתב הגנה – ס' 3 לחוק ההתישנות דורש העלאת הטענה בהזדמנות הראשונה ולכן לא ניתן לבקש תיקון בעילה זו.

· · אם התיקון להוספת סעד - יש לאפשרו, אחרת הנתבע יושתק ע"י השתק עילה (פ”ד אגודת ארתור רובינשטיין).

תוצאות התיקון:

I. I. פועל רטרואקטיבית - כמו הוגש כך במקור.

II. II. בע"ד שכנגד רשאי לתקן כ"ט שלו (לאחר שהצד השני תיקן כתב טענותיו עליו מגיב) - לביהמ"ש אין שק"ד למנוע בעדו - תק' 94. יכול להוסיף כל דבר שהוא, לרבות תביעה שכנגד (פ"ד רון).

גולדשטיין - רצוי: א. לאור גישה ליברלית סביר שהיינו מאפשרים תיקון בכל מקרה. ב. חוסך דיונים ובזבוז זמן על היקף תיקון מותר.

בהעדר אפשרות לתקן - אפשרויות התובע:

(a) (a) הגשת תובענה מחדש - מסתייע ע"י הנטייה למחוק תובענה ולא לדחותה. זו מתבטאת הן בפסיקת בתיהמ"ש והן בשינויי תקנות בכיוון - בתק' 122, התגובה על הפרת צו גילוי/עיון מסמכים שונתה מדחייה למחיקה; תק' 157 - הורדה אפשרות דחיית התביעה. ניתן שק"ד לביהמ"ש, אינו חייב למחוק.

(b) (b) שינוי חזית - תיקון כ"ט בהסכמה שנלמדת מהתנהגות התובע. התובע מעלה דברים שלא נטענו בכתב התביעה. הנתבע לא התנגד, מביא עדים לגבי הנקודה ומתייחס אליה בסיכומיו. ביהמ"ש - יש שינוי חזית.

(c) (c) בקשה להפסקת התובענה תקנה 154 – כשנדחת בקשתך לתיקון כדי להימנע ממעשה בית דין.

(d) (d) פס"ד שמייסר – ככלל בשלב הערעור ניתן להוסיף עילה וראיות שהתובע לא יכול היה לדעת עליהם. במקרה זה ידעה על העילה ולא מתאפשרת הוספתה.

(e) (e) פס"ד אגד נ' ברנדס – תביעה הוגשה עפ"י ס' מפורש – תביעת תלויים. הוספת מספר מילים ללא איזכור מפורש לסעיף וללא אפשרות להבין מרוח הדברים התייחסות עליו, אינם תופסים.

הפסיקה - לא כל סטייה מכ"ט המלווה בראיות מסמנת שינוי חזית (פ"ד סגיס) - ראיה מוכיחה טענה עובדתית, לא מחליפה טענה של הועלתה. יש לראות האם אכן הורחבה מסגרת הדיון, האם יש הסכמה לשינוי כ"ט.

בד"כ - מס' גורמים בשינוי: (פ"ד מוסטפא נ. מטוע)

1. 1. אי התנגדות בע"ד שכנגד.

2. 2. חקירה נגדית של עד שמעלה טענה חדשה על ידיו.

3. 3. הבאת ראיות לסתור מצד בע"ד שכנגד.

4. 4. התייחסות לנקודה בסיכומים.

שאלה של מידה.

אם יש הסכמה לשינוי כ"ט - אין צורך בשינוי פורמלי (פ"ד פנחס), יפעלו ע"פ מציאות חדשה.

(c) (c) הארכת מועדים - ניתן לבקש לפני תום המועד / אחריו. הבקשה - בדרך המרצה.

תק' 528: "מועד או זמן שקבע בית המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר דין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה; נקבע המועד או הזמן בחיקוק, רשאי הוא להאריכם מטעמים מיוחדים שיירשמו."

2 סוגי מועדים:

I. I. נקבע ע"י ביהמ"ש / הרשם - קל להאריכו כשיש סיבה הגיונית. הפסיקה - גישה ליברלית-סלחנית. מאריכים + הוצאות כשצריך.

II. II. מועד שנקבע בחיקוק - הארכה רק מטעמים מיוחדים שיירשמו. גישה קשוחה - על הטעמים להיות כבדי משקל.

פס"ד מנדליכט – נקבע שעצם העובדה שבעל דין נקט בהליך לא מתאים אינה מהווה טעם מיוחד.

פס"ד בריק – משמתקיים הליך אחד שתלוי ועומד באותו עניין, מהווה טעם מיוחד.

פס"ד מיכשווילי – טעם מיוחד להארכת מועד הקבוע בחיקוק הוא דבר שאינו תלוי בבעלי הדין (תקלה בבימ"ש, מחלה וכו'.).

ההלכה - מועד שנקבע בחיקוק יפורש פירוש מצומצם, רק כשנקבע באופן מפורש. (דוג' - תק' 397-398, ערעור בזכות/ברשות - "45 יום מיום מתן ההחלטה"; "15 יום מהיום בו ניתנה רשות לערעור". דוג' שלא - תק' 19 (כתב הגנה); תק' 49; וכד').

תקנה 529 – ימי פגרת בימ"ש אינם נספרים.

ביטול פסקי דין / החלטות שניתנו במעמד צד אחד:

תק' 201. ניתן לבטל החלטה כזו ע"פ בקשת ביטול תוך 30יום. מתייחסת לכל החלטה, אך רלוונטית בעיקר לפס"ד - לשאר החלטות במעמד צד אחד דרכים אחרות לשינוי. בעיקר - פס"ד בהעדר הגנה (מצד נתבע) או מחוסר התייחסות (של התובע).

הפסיקה - 2 מצבים:

א. א. פס"ד פגום - יבוטל (דוג' - העדר סמכות בינ"ל; העדר סמכות עניינית -  פ"ד גולדפרב).

ב. ב. פס"ד תקין - רוב המקרים -  צד מבקש רחמי ביהמ"ש, למרות שפעל שלא כדין. הפסיקה - עליו להסביר:

1. 1. סיבת מחדלו - גישה ליברלית-סלחנית. יש לסלוח גם על רשלנות, אף רשלנות חמורה, כל עוד אין חוסר תו"ל.

בך, פ"ד גולדפרב - לא מתעניין בסיבת המחדל. ש' לוין - עליו לפחות להסביר מחדלו.

2. 2. שיש לו הגנה טובה - ויש סיכוי שיזכה. זה העיקר (פ"ד גולדפרב). בכ"ז המחדל אשמת בע"ד, אין לתת לו לתקנו אלא אם ייתכן שיזכה במשפט. לגבי מידת סיכוייו - נדרוש יותר מבסד"מ בבקשת רשות להתגונן (להלן), בשל "אשמתו".

דרכים להשיג על פס"ד.

· · ערעור בזכות.

· · בקשת ביטול. על דחייתה - ערעור ברשות ("החלטה אחרת").

פס"ד עינצ'י – בטרם מתן פס"ד בהעדר הגנה ניתן להגיש כתב הגנה למרות חלוף המועדים הקבועים.

	ערעור	בקשת ביטול
יתרון	בזכות	ניתן לטעון הן טענות לגופו של עניין, הן טענות שבדין והן לבקש רחמים.
חסרון	לא ניתן לבקש רחמים	תידחה - ערעור על דחייה רק ברשות.

בעבר - דילמה לצד - אין לעשות שניהם. שינוי - פ"ד גולדפרב, פ"ד קדוש - ניתן לעשות שניהם: לערער על פס"ד + להגיש בקשת ביטול ואם נדחית, בר"ע על דחייה.

בעיית מועדים: ערעור בזכות - 45 יום מפס"ד.

בקשת ביטול  - 30 יום. בד"כ תוכרע לפני שערעור מגיע לדיון. מתקבלת - בע"ד ימחוק את הערעור. נדחית - יגיש בר"ע על הדחייה. גולדפרב - אוחדו התיקים ונידונו יחד.

ייתכן שקיום ערעור בזכות - נימוק לתת ר"ע בבקשה, העניין יידון ממילא. השילוב - מאפשר  טיעונים מסוגים שונים. כיום - ייתכן לפעול בשני המסלולים במקביל.

מחוקק משנה - הקל על עניין המועדים, תק' 398א - תקופת ערעור בזכות תימנה רק מדחיית בקשת הביטול. מאפשר להמתין. פס"ד ירושלביט – שטסברג מסבירה – על שלא ניתנה החלטה בבקשת הביטול – יתכן שלא יהיה צורך בבקשת הביטול (אם תבוטל ההחלטה).

פס"ד פרנקל – פס"ד שניתקבל שלא במעמד הצדדים מבלי שהוכח שהנתבע הוזמן כדין, יש לבטלו מחובת הצדק. קל וחומר כשמדובר בתושב חוץ שלא נתקבל היתר המצאה כדין עבורו.

בקשות ביניים בכתב

המתכונת המרכזית להגשת בקשות לביהמ"ש.

המסגרת הנורמטיבית: תקנות 240-245. תקנות אלה הותקנו בתיקון האחרון.

[בעבר: בקשה בדרך המרצה = המתכונת הקודמת להגשת בקשת ביניים (להבדיל מהמרצת פתיחה, שהיא דרך לפתיחת הליך). ]

צריך לכלול בבקשה 3 תנאים – תקנה 241(א):

1. 1. פירוט הנימוקים שבבסיס הבקשה.

2. 2. פירוט האסמכתאות המשפטיות הרלבנטיות: חקיקה, תקנות, פסיקה. 

3. 3. תצהיר – שקול לעדות – יש לצרפו כל אימת שטוענים עובדות ורוצים לאמתן.

כללים:

S S תצהיר שלא מוגש יחד עם הבקשה במועד, לא יצורף לאחר מכן אלא ברשות של ביהמ"ש: חל גם על התצהיר של המבקש וגם על התצהיר של המשיב.

S S המצאה לאחר - על המבקש להגיש את בקשתו לביהמ"ש ולהמציא עותקים ממנה לצדדים האחרים (כמובן שרק כשמדובר בדיון במעמד בשני הצדדים – לא בסעדים הזמניים הדחופים). (תקנה 241(ב))

S S תגובה לבקשה - על המשיב להמציא תשובתו תוך 20 יום ולפרט את הנימוקים לדחיית הבקשה, פירוט האמסכתות ותצהיר לאימות העובדות. (תקנה 241(ג))

S S החלטת ביהמ"ש -  רק על בסיס הבקשה והתשובה גם יחד.

S S חריג: במקרים בהם ההשהייה עד לדיון במעמד שני הצדדים תביא לנזק בלתי הפיך, אפשר לקיים דיון במעמד צד אחד(244(א))

S S פעולת נתבע בחריג: אם התקבלה החלטה במעמד צד אחד, לצד שכנגד יש אפשרות להגיש בקשת ביטול תוך 30 יום. (244(ב))

S S הערה: המתכונת החדשה מגבילה את ביהמ"ש – לא מאפשרת לו לסלק על הסף בקשות חסרות יסוד או קנטרניות.

S S ביהמ"ש יכול להחליט אם לדחות או לקבל את הבקשה שלא בנוכחות הצדדים (חידוש)

S S ביקורת: פגיעה בזכות השימוע של בעלי הדין.

S S בקשות ביניים אינן כפופות לתורת מעשה בית דין. אם הוגשה בקשה ונדחתה – ניתן להגישה שוב במועד מאוחר יותר.

4 מקרים בהם יש הסדרה ספציפית של מתכונת הבקשה – חריגים למתכונת הנ"ל: 

1. 1. בקשה לשינוי מקום השיפוט לפי תקנה 6א

2. 2. בקשה לצירוף/מחיקת בעלי דין לפי תקנה 25

3. 3. הפסקת תובענה לפי תקנה 154

4. 4. עיקול בסד"מ – תקנה 207

הליכים מיוחדים.

סדר דין מקוצר (סד"מ).

המטרה: דרך מהירה ויעילה לבירור תביעות, הקלה עם תובעים. מיועדת ל"תביעות טובות" שע"פ הניסיון - בד"כ מצליחות.

יתרונות התובע:

1. 1. מהירות.

2. 2. לנתבע אין זכות מוקנית להתגונן - עליו לבקש רשות ולצרף תצהיר.

3. 3. התצהיר -

a. a. חוסם טענות לא נכונות + הכחשות טקטיות

b. b. מחייב נתבע לקו הגנה מסויים;

c. c. חושף נתבע לחקירה נגדית בתחילת משפט - "חזרה כללית" לתביעה.

1. 1. לא תמיד צריך ערובה לקבלת עיקול (להלן).

התנאים:

כללי:

¨ ¨ לתובע ברירה האם לגשת לסד"מ.

¨ ¨ קמחי - ביהמ"ש מוסמך לבדוק גם מיוזמתו האם התביעה ראויה לבירור בס"דמ. לא עומדת בתנאים - תועבר לפסים רגילים.

¨ ¨ בדיקת תנאי הסד"מ:

¨ ¨ גישת שמידע + קמחי - בחינת תנאי סד"מ - ע"פ כתב תביעה – ענין לביהמ"ש. למעשי הנתבע אין משמעות. [כדי לתת פס"ד בהיעדר התגוננות על התביעה להיות תקפה]

¨ ¨ גישת חגור - אם לא צורף מסמך, והנתבע אינו כופר בקיומו, שתיקתו מרפאת פגם אי צירוף.

האם ניתן להרחיב גישה זו גם לדרישות האחרות? ע"פ אבגד (תביעת סכום שאינו קצוב) שמתייחס לקציבות הסכום, כאן - אין הסכמת הצדדים מרפאת פגם.

¨ ¨ התנאים פורשו בהרחבה - מאפשר הסתננות תביעות לא טובות.

סוגי תביעות:

תק' 202 -

I. I. פינוי ממקרקעין - תנאים -

(1) (1) אי החלת חוק הגנת הדייר (אין זו דירה מוגנת).

(2) (2) ראייה בכתב.

I. I. תביעת רשות מקומית לארנונה/היטל/אגרה/דמי השתתפות.

II. II. תביעה לסכום קצוב שעילתה בהוראת חיקוק.

דוגמאות:

Ú Ú עוולה נזיקית ע"פ זכויות יוצרים. (§3א לחוק זכויות יוצרים, קובע פיצויים ללא נזק ומאפשר בכך אכיפה יעילה בדרך של סד"מ).

חריגים: §9 לחוק מצמצם את הסעדים לארכיטקט לאכיפה בלבד.

ÚÚשילוב בין 202(1)(א) ל202(1)(ב): אריאל נ' רותם - עילת עשיית עושר (מהווה את ההוראה בחיקוק), יחד עם §21 לחוק החוזים (חלק כללי) הרואה את התניה כמכוח חוזה מכללא לסכום קצוב. (הקציבה היא מכוח הפסיקה להשבה) - זהו פס"ד שאינו הלכה (דן יחיד). חברת הביטוח שילמה למבוטח, שלא מגיעים לו כספים, במקום לבקש השבה באמצעות ס' 18 לחוק ההוצל"פ "מתברברת" ותובעת בסד"מ.

ÚÚכל זמן שמדובר בהשבה שבסיסה יחסים חוזיים קודמים, ניתן להגישה בסד"מ, אם התביעה היא לסכום כסף קצוב והיא מאומתת ע"י ראייה בכתב.

III. III. תביעה לסכום כסף קצוב מכוח חוזה מפורש או מכללא ובלבד שיש ראייה בכתב.

התנאים:

1. 1. סכום קצוב, הגדרה - סכום כסף הניתן לחישוב אריתמטי פשוט ללא צורך בשומה והערכה.

* * צירוף סעד נוסף או סכום שאינו קצוב מונע תביעה בסד"מ (אבגד).

* * הקציבות נקבעת ע"פ כתב התביעה, טענות הגנה (דוג' - אי סבירות הסכום בפיצויים מוסכמים) לא פוגעות בה. (קיהל - טענת קיזוז סכום לא קצוב לא פגעה בבירור תביעה בסד"מ).

* * קציבות אינה נפגעת ע"י דרישת הצמדה + ריבית, או ע"י הצמדה לשער מט"ח.

סייג: תחולת דרישת ההצמדה רק כאשר ישנה אסמכתא לשערוך בחוק ספציפי או  בחוזה.

דוגמאות לתביעות מתאימות:

Ü אכיפת חיוב כספי בסכום קצוב בחוזה (בראונשטיין).

Ü השבת כסף ששולם במסגרת חוזה (ע"פ דיני השבה / עשיית עושר).

Ü פיצויים מוסכמים - למרות שניתנים לשינוי ע"י בימ"ש, מבטיחים תביעה בסד"מ.

Ü חוב כסכום ברור - קצוב.

Ü פיצויי נזיקין בד"כ אינם קצובים, מלבד - החזר הוצאות.

Ü "שכר ראוי" קצוב כשיש תעריף מחייב.

Ü פוליסת ביטוח - במצב "Total Lost" - נקבע שווי רכב ואירע אובדן מוחלט, זהו סכום קצוב. כנ"ל - ביטוח חיים במקרי מוות. פוליסה על נזקים לא מוחלטים - ירידת ערך, ביטוח נכות - לא קצוב.

Ü נכס שעל ביהמ"ש להעריך שוויו - לא קצוב.

2. 2. מכח חוזה / התחייבות מפורשים / מכללא.

פורש בצורה רחבה. כולל, לדוג', תביעת השבה בעקבות ביטול חוזה (ארדה). תביעה לתשלום דמי שכירות ע"פ פ"ד של בי"ד לשכירות, שנשען על חוזה שכירות.

החוזה יכול להיות בע"פ / מכללא.

אולי חוסם תביעות מכח עשיית עושר, שאינן להשבה ע"פ חוזה. (אין פסיקה)

3. 3. ראייה בכתב.

מטרת הדרישה - צמצום חוג תביעות בסד"מ (שמידע) [ורציונלים של "דרישת הכתב"]

דרישה מינימלית:

· · "ראשית ראייה" - דרישה מהותית ולא כמותית מספיק שמוכיחה חלק ממרכיבי התביעה וניתן להשלימה בראיות בע"פ (שמידע).

· · אינה צריכה להיות קבילה מבחינת דיני ראיות - אך אם אינה, חסרת ערך כראייה במשפט.

· · קמחי - על המסמך להיעשות ע"י הנתבע, או להיות חתום על ידיו או קשור אליו.

· · ראשית הראייה צריכה להיות כנגד הנתבע. אסור שתהיה דבר חד-צדדי שהתובע יצר. (הילולים). אך - צירוף מסמך חתום בידי הנתבע המכיר במסמכים מצורפים כראייה - מספיק. (שם - טופס פתיחת חשבון המכיר בדפי חשבון כראייה, מכשיר דפי חשבון אם מצורף אליהם. ספק - אם היה מדובר במשהו לא של בנק, למשל דף נייר עליו כתוב: "הדפים המצורפים הם החוזה ביני לבין (התובע)", חתום בידי הנתבע - היה מכשיר דפים מצורפים?)

· · בנק המזרחי נ. R.F, ש' לוין -צירוף מסמכים המהווים "ראשית ראייה" בלבד.

· · דרישה לצירוף דוחות מהבנקים אינה עילה לבקשת הארכה של הנתבע.(הילולים)

סייג: ניתן עדיין לבקש דוחות מומחים – ללא תלות במסמכי הבנק.

אופן הגשת התביעה:

תק' 203 - יוגש כתב תביעה 

· · כותרת: "סדר דין מקוצר"

· · יצורפו המסמכים המובאים כראייה, שמכוחם הוא תובע בסד"מ. (חוזה המסגרת אינו נדרש - מושב חגור - אי צירוף מסמך מהותי פוגע בתנאים של סד"מ (ולא די באזכור המסמך)). על המסמך להיות ראייה להתחייבות של הנתבע (ולא די בראייה שסכום כסף עובר מצד לצד - כצ'ק)

· · יומצאו מסמכים אלו לנתבע .

· · טופס 17, הזמנה.

אפשרויות הנתבע כשהוגשה תביעה בסד"מ:

כאשר התביעה אינה עומדת בקריטריונים של סד"מ -

א. בקשה לסילוק תביעה על הסף - תק' 100-101 לעיל.

ב.  הגשת בקשה למחיקת הכותרת - כ"ת הופך רגיל.

ביהמ"ש לא יתייחס לגרסת הנתבע ויבדוק ע"פ כתב התביעה בלבד אם התביעה ראויה להתברר בסד"מ.

דרך הגשה של בקשה למחיקת כותרת:

Dבקשה בכתב, ראה להלן.

Dטענה משפטית, צריך לצרף אסמכתאות - אין צורך בתצהיר.

D ניתן להגיב לבקשה זו.

D נמחקה הכותרת - התביעה עוברת לפסים רגילים.

כיום - מחויבת הבקשה להיות בכתב עם נימוקים (ולא ניתן להפתיע).

ג. התעלמות מן התביעה (כבאבגד) זוהי דרך מסוכנת, אין מקום לסמוך על פסילה של בימ"ש, כיוון שאם בימ"ש לא יפסול התובע לוקח צו על תנאי.

כאשר התביעה עומדת בקריטריונים של סד"מ - יגיש תצהיר ובקשה להתגונן.

ג. בקשת רשות להתגונן - תק'204-206.

· · אין צורך לבקש רשות להתגונן כדי להעלות טענות סף משפטיות דוג' חוסר סמכות, חוסר עילה, חוסר עילה חלקית, וכד'. (בראונשטיין), תק'101.

· · המדובר בטענה לגוף העניין - הנתבע טוען שיש לו הגנה.

· · צירוף תצהיר - מקשה על נתבע. צורך להצהיר אמת, ננעל מתחילת משפט על גרסה אחת ונחשף מייד לחקירה נגדית, עלול להיתפס להודאות.

· · יש לבקש בקשת רשות להתגונן תוך 20 יום. דילמה לנתבע. אם מבקש מחיקת כותרת ובקשה תתקבל, יכול להתגונן ללא צורך ברשות. אם יבקש הכל במקביל - עליו לצרף תצהיר, על החסרונות דלעיל. פתרון מעשי: בקשת מחיקת כותרת והגשת בקשה  תוך 30 יום להארכת מועד להגשת בקשת רשות להתגונן.

· · תוגש בכתב ע"פ תק' 240.

· · התחייבות לנימוקים ואסמכתאות בבקשה - מהווה תמריץ שלילי להגשת בקשות סרק.

· · בקשה המהווה שינוי חזית לו מסכים התובע, יכולה ליצור חזית חדשה ללא צורך בתיקון כתב התביעה (שרי).

· · בניית הבקשה הפורמלית:

· · טענות שבדין.

· · טענות שבעובדה ç חייבות להיתמך בתצהיר.

התצהיר:

אם תינתן רשות להתגונן - יהפוך בד"כ לכתב הגנה (תק' 211).

חזקה כי ישנה בקשה לביטול הבקשה להתגונן, מעצם טבעו של הגשת התובענה בסד"מ.

(1) (1) תוכן התצהיר:

Ú Ú ללא טענות משפטיות כלליות, ללא הכחשות טקטיות - מהווה עדות בשבועה.

Ú Ú אין לתת תצהיר כוללני - נדרשת התייחסות לכל טענות התובע. [כאשר ישנם דברים שאינם ברורים בתצהיר, חלה "חזקת ההתחמקות"]

Ú Ú משמש גם כתב הגנה. עליו להיות מפורט, על הנתבע להיכנס לפרטי הגנתו (הילולים; חגור).

Ú Ú חשוף לחקירה נגדית. הנתבע לא התייצב לה - כאילו לא הגיש תצהיר, (תק' 522) ולא תינתן לו רשות להתגונן אלא אם טענותיו משפטיות. (הפעלה לדוגמה - בראונשטיין)

Ú Ú במקרים מיוחדים ניתן לפטור את הנתבע מלהופיע (תק' 205). (כחו"ל).

Ú Ú אי מתן רשות להתגונן אינו מונע העלאת עילות סף אחרות. (חוסר עילה או מחיקה)

Ú Ú ניתן להעלות בתצהיר גם טענות משפטיות חלופיות - כי ייתכן שיהפוך לכתב הגנה (שרי).

Ú Ú ניתן להצהיר גם על עדויות שמיעה, אך יש לפרש מקורן.

Ú Ú אם הנתבע מודה רק בחלק מן הסכום - התובע לוקח פס"ד בסכום זה ועל יתרת הסכום תהיה טענה של אי-חייבות. (תק' 208).

Ú Ú טענה כנגד מסמך כתוב מחייבת בד"כ מסמך כתוב (נאות מרינה).

Ú Ú טענה שנבדתה על-מנת להציל את הנתבע אינה הגנה (אלון, נאות מרינה).

Ú Ú גם כאשר מאפשרים הגנה לפי תק' 210 יש לחייב ערבות (שבפועל אינה מעשית) (בך, נאות מרינה).

Ú Ú טענה שמתנגדת למסמך כתוב, גם אם היא בעלת סיכוי אין לקבלה. (חלימה, נאות מרינה). הבעייתיות בפסיקה זו - נכנסת לגוף הטענה.

Ú Ú תצהיר המנוסח בדרך התחמקות - יגרום לדחיית בקשת ההתגוננות. (בל"ל נ' משקים).

(2) (2) המצהיר

# חמדאן - בד"כ על התצהיר להיות של הנתבע עצמו. אחרת יוצר רושם שנתבע רוצה להתחמק מבירור האמת. תצהיר אדם שלישי לא מייתר את תצהיר הנתבע.

# עזבון שפילברג: נתבעים לא ידעו עובדות ידיעה אישית; הגישו תצהיר אמם שידעה.

מני (דעת מיעוט) - נדרש תצהיר הנתבע; יש מצבים בהם ניתן להסתמך על תצהיר של אחר, אך זאת בנוסף לתצהיר הנתבע.

ח' כהן + ויתקון (רוב)  - תק' 524 ç האם הפגם טכני או מהותי.  תצהיר שאינו של הנתבע, פגם פרוצדורלי הניתן לתיקון.

אבחון: בנסיבות המקרה, כאן מעדיפים תצהיר אדם אחר היודע עובדות מידיעה אישית.

בפועל: שימוש רב ב"פגם טכני" ע"מ לתקן תצהיר.

# חמדאן - כשיש ערב ניתן להסתפק בתצהיר חייב עיקרי

# כשנתבע בחו"ל ויש אדם אחר שמכיר עובדות יותר טוב - יוכר תצהיר האחר.

# כשיש מס' נתבעים - ככלל, כל נתבע צריך לתת תצהיר.

החקירה הנגדית:

Ä Ä כשבתצהיר אין עילת הגנה - לא כדאי לחקור; עלול לשכלל גרסא וליצור הגנה.

Ä Ä חקירה נגדית כדאית רק כשברור שיהיה קל למוטט גרסת הגנה.

Ä Ä החקירה הנגדית - קצרה ומוגבלת בזמן. אם מתארכת - סימן שלנתבע עילת הגנה טובה, ויש לאפשר לו להתגונן.

Ä Ä תק' 522 - אי התייצבות לחקירה נגדית משמיטה את הקרקע מתחת לטענות עובדתיות, אך לא מתחת לטענות משפטית (בראונשטיין).

Ä Ä פ"ד רותם - הגישה לאי התייצבות מצהיר - רחמנית. הסנקציה, כשיש הסבר סביר, פסיקת הוצאות.

מתן הרשות להתגונן:

· · אין להיכנס לגוף הטענה ללא הסכמת הצדדים (תק' 212).

הכללים:

F F הלכה מקילה - גרסת הגנה, בהנחה שתאומת, נותנת הגנה, ולו קלושה (קיהל).

F F לא בוחנים דברי תובע - רק תצהיר הנתבע.

חריג נדיר - אם החקירה הנגדית ממוטטת גרסת הגנה לחלוטין (גרסת בדים) לא תינתן רשות להתגונן. (קיהל)

F F אין צורך שטענות הנתבע תהיינה קבילות ראייתית כדי לתת רשות להתגונן (בן-צבי נ. בל"ל).

F F בשלב זה לא תיבדק המהימנות של הנתבע (נאות מרינה).

F F הודעת צד ג' (להלן) נחשבת לזהה לתביעה שכנגד (במקרים נדירים ניתן להתגונן על סמך טענות אלו).

F F טענת הנתבע שמדובר במחלוקת משפטית סבוכה - תומכת בבקשת רשות להתגונן.

F F כשאין הלכה פסוקה בסוגייה, הדבר תומך בבקשת רשות להתגונן.

ערבות:

· · מתן רשות להתגונן יכולה להיות מותנה בעירבון או ערבות בנקאית. (תק' 210)

דוגמאות:

שווק בשר - אין חיוב לערבות, אף אם ההגנה נראית שקרית על פניה.

סייג: לבנק היו בטחונות משלו.

בן צבי - התניית ערבות בנקאית - רציונל הערבות הוא במניעת ההתחמקות. (תשתית ראייתית חלשה של הנתבע).

בעייתיות: התניית טענת הגנה טובה בכסף. מופעלת כשכמעט ברור שלנתבע אין הגנה או שהגנתו חלשה מאד, אך לא רוצים לחסום בפניו את הדרך, כ"חסד" עם הנתבע (חונן).

קיזוז:

F F טענה המשתרעת על חובות של עסקה אחת בלבד.

F F טענת קיזוז מהווה הגנה (קיהל), בתנאי שפורטו העובדות המבססות אותה, גם אם הסכום לא קצוב (התביעה היא הצריכה לענות על דרישות סד"מ, לא ההגנה).

F F בורטל - בימ"ש יעמוד בקפידה על הדרישות החלות מתצהיר שיש בו בקשת לקיזוז. יש להקפיד על סכום קצוב (הלכות סותרות??).

F F פיצויים מוסכמים מהווים סכום קצוב שניתן לתבוע ממנו קיזוז. (אין צורך בתביעה שכנגד).

נקודות נוספות לגבי סדרי דין:

· · תק' 207 - סעד זמני + עיקול זמני - הקלה עם התובע בסד"מ, יכולה להיות בקשה בע"פ, אין צורך להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, אך מותנה בכך שהוגשה בקשת רשות להתגונן - שאז בפני ביהמ"ש גם עמדת הנתבע.

· · קושי לתקן כתב הגנה. הוגש בצירוף תצהיר. תצהיר לא ניתן לתקן (עדות בשבועה). בד"כ - אם תובע מתקן כתב תביעה (ראה תיקון כ"ט לעיל) - גם לצד השני זכות. מה כאן? הכלל - לפני מתן רשות להתגונן - הנתבע יכול להגיש תצהיר משלים. אחרי - הנתבע לא יתקן תצהיר - יגיש כתב הגנה.

לאחר דיון בבקשת רשות להתגונן:

¬¬אם ביהמ"ש דוחה בקשה - צריך לתת מייד פס"ד (פ"ד שמידע - ביקורת עליון על שופט מחוזי שלא נתן פ"ד מיידי). הדחייה - "החלטה אחרת", ערעור ברשות; פ"ד - ערעור בזכות.

¬¬קיבל בקשה - תצהיר הופך לכתב הגנה (תק' 211) (הרציונל - חסכון בזמן). לתובע זכות להגיש כתב תשובה. מכאן - כמו תביעה רגילה.

סד"מ                                       סדר דין רגיל

סססגגכדגכג	תביעה רגילה
יש להגיש בקשת רשות להתגנון תוך 30 יום.	כתב הגנה - תוך 30 יום.
הגנה ברשות.	הגנה בזכות.
כרוך בהגשת תצהיר - חושף קו הגנה בשלב מוקדם + אין לשנותו.	ניתן לשנות כתב הגנה..
תק' 203 - חובה לצרף ראיות לכתב תביעה.	אין מצרפים ראיות לכתב תביעה.
ניתנה רשות להתגונן - השופט יכול לנהל באותו מעמד קדם משפט.	קדם משפט - מופרד מהליכי מיקדמיים.
רשם יכול לדון בבקשת רשות להתגונן.	רק רשם שהוא שופט יכול לנהל קדם-משפט.

בקשות בכתב והמרצת פתיחה.

א. בקשה בכתב תקנה 240-245

à à הדרך להגשת בקשות במסגרת הליך עיקרי קיים.

à à בקשות לא יוגשו בכתב כאשר:

1) החיקוק אומר במפורש שניתן בע"פ – (תק' 207 עיקול במסגרת סד"מ; תק' 374 עיקול להבטחת ביצוע).

à à בכל מקרה אחר – יבקשו בכתב.

תקנה 241 – בין יתר הדרישות – תצהיר. פטור מתאפשר כאשר הבקשה ניתמכת על טיעונים משפטיים.

תקנה 241(ד) מאפשרת הכרעה גם ללא חקירת מצהירים. סתירה עם ס' 17 לפקודת הראיות המאפשרת חקירת מצהיר.

פס"ד הפניקס:דורנר- ניתן לתת החלטה על יסוד התצהירים בגלל הוראת בקשות בכתב שהוסדרו בתקסד"א.

פס"ד מתן:לוין – גרסה עובדתית שנויה במחלוקת, ככלל- תאפשר חקירת מצהירים. מסתמך על תק' 522(א9 המחייבת התיצבות בעל דין מצהיר ביום הדיון.

פס"ד בנק לאומי: בימ"ש בנסיון לגשר בין הפערים שבפס"ד הפניקס ומתן, קובע כי ניתן לדחות מועד החקירה להמשך הדיון ובתנאי שלא יגרם נזק ופגיעה בזכות המבקש.

החלפת המרצות בבקשות בכתב

1. 1. המרצה – נוהלה ע"י הופעה וטיעונים בע"פ בביהמ"ש. הוחלפה בבקשות בכתב שלעיתים גורם להארכת ההליך.

2. 2. חקירת עדים – מוחלפת בתצהירים.

3. 3. דיון בבימ"ש – לשק"ד ביהמ"ש.

נעשה בנסיון לחסוך בזמן, ליעל ולהקטין עלויות. עם זאת עלול לגרום עוול למשיב שבימ"ש מחליט לא לאפשר לא להתדיין.

à à אופן הגשת המרצת פתיחה : תקנה 248-258

· · התובע מגיש לבימ"ש תובענה, שהוא מכתיר אותה במלים "המרצת פתיחה".

· · התובע מפרט את הטענות, כפי שהוא מפרט אותן בכתב התביעה, ומצרף תצהיר, בו התובע מפרט את הטענות בהרחבה. התצהיר שווה ערך לעדות בבימ"ש (דבר בלתי נכון ביודעין מהווה עדות שקר).

· · המרצת פתיחה תוגש בדרך שמגישים תובענה בכתב, ולכן ראוי לציין את האסמכתאות המשפטיות שעליהן נסמכת התביעה , תקנה 255 (ובעצם זוהי תובענה המוגשת בדרך של המרצת פתיחה)

· · בימ"ש קובע דיון להליך מהיר יותר, 14 יום לפני מועד הדיון (תקנה 256) רשאי הנתבע, אם רצונו בכך להגיש תשובה בכתב בהמרצת הפתיחה, תשובה זו תוגש באותה דרך בדיוק.

מעורבות ביהמ"ש בהליך:

· · הבאת ראיות: בימ"ש בדונו בהמרצת פתיחה, רשאי להורות על הבאת ראיות נוספות (לתצהירים ולחקירות נגדיות על התצהירים) ככל שיראה צורך בכך, לרבות השמעת עדים. רשאי להורות בדבר בירור הפלוגתאות ככל שיראה לו. (עדיין ידובר בראיות מעטות בלבד) - תקנה 257

· · ביטול ההליך: ימ"ש רשאי לבטל המרצת פתיחה בכל שלב שיראה לו (להחזיר את הצדדים לנקודת ה - 0) - תקנה 258

כללי ההגשה:

כלל העמידה: תקנה 248 - זכות רחבה מאוד, אינה פוסלת כמעט שום תביעה או תובע.

הסייג: למעט התביעות לגביהן קבעו במפורש שאין להגישן בדרך של המרצת פתיחה (תקנה 254 - מינוי מנהל, נאמן או אפוטרופוס)

שליליות הסייג: הפסיקה קבעה כי מלבד סייג זה, כל תובע או תובענה יבואו בגדר של המרצת פתיחה, כל אימת שמדובר בהליך נכון (שהכרעת בימ"ש בו אינה דורשת ראיות רבות).

תקנה 250 – פס"ד מזור: הלכה כי ניתן לתבוע בהמרצת פתיחה ביצוע בעין של חוזה למכר מקרקעין גם אם התוקף או הקיום של החוזה שנויים במחלוקת.

עילות לשימוש בהמרצת פתיחה:

Ú Ú (תקנה 253) כל סעד הצהרתי, סעד של פרשנות חוזה מוזמן להיעשות בדרך של המרצת פתיחה (תקנה 252). (כאמור בכפוף לתקנה 254).

Ú Ú פירוק שותפויות: מקום שקיומה של שותפות אינו מוכחש, ניתן לבקש את פירוש השותפות בהמרצת פתיחה, לרבות עריכת חשבונות. כאשר הצד השני מכחיש את קיום השותפות - הוא מאבד את זכויותיו בשותפות.( איינהורן).

Ú Ú התקנות אינן ממצות: (ריטברג נ. ניסים).

Ú Ú טלרד - שק"ד ביהמ"ש יכול להתגבר על הסכמת הצדדים לדון בהמרצת פתיחה, אם כי יש להתחשב בו.

Ú Ú ההמרצות יידונו ע"פ מבחן ההתאמה, להלן.

Ú Ú עניינים מינהליים יידונו בהמרצת פתיחה: - מכרזים (פסטרנק); דיני תכנון ובנייה (חלפון + סוקר).

Ú Ú בעייתיות: לא ניתן לדון בהמרצת פתיחה בתביעה הנוגעת בעניינו של חוזה מקרקעין. (תקנה 250 (סיפא))

Ú Ú בפועל: הפסיקה ביטלה תקנה זו:

Ú Ú בן פורת (אביוב) ולנדוי - היה ראוי לקיים את התקנה כלשונה, אך כיוון שרוב השופטים הביעו דעתם שיש להתעלם מתקנה זו, לא ינהגו בניגוד להלכה. (רוב השופטים אכן קבעו כי יש להתעלם מן הסיפא), אשר - מיעוט בבורלא, כנ"ל.

Ú Ú מזור - חשין - חוזר על דעתם של רוב השופטים וקובע באופן פסקני כי לא תשמע טענה ע"פ 250 סיפא (שאין לדון בעניין זה בהמרצת פתיחה)

Ú Ú הסכמת הצדדים גוברת על סיפא זו (נפית).

התנגדות לדיון בהמרצת פתיחה (בשל מורכבות התיק):

a. a. בקשה בכתב (ע"פ תקנה 240)

b. b. הגשת תשובה להמרצה (לפי תקנה 256) ובדיון לבקש בע"פ שהדיון מורכב יש להעבירו לפסים רגילים (בגלל סמכות בימ"ש לפי תקנה 258)

סייג: יש לפרט, ואין להעלות טענה כזו בהבל פה ובאופן סתמי. יש להראות מהי המורכבות.

(וולקובסקי)

à à מהלך הדיון: (תק' 240-241)

Ü Ü הכלל - דיון בעל-פה במעמד 2 הצדדים. החריג תק' 244 - ניתן לתת צו במעמד צד אחד כשדיון בנוכחות שני הצדדים יגרום - (א) נזק שאין לו תקנה; או (ב) נזק חמור. נדיר שיינתן. הצד השני יכול לערער תוך 30 יום על צו כזה.

Ü Ü כל המרצה תיתמך בתצהיר לאימות העובדות (לא הטענות המשפטיות).

Ü Ü חוץ מזה - אין להביא עדים אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו (בד"כ לא מאשרים) (תק' 245).

Ü Ü אפשרויות המשיב לקעקע טענות מבקש - א. תצהיר נגדי. ב. חקירה נגדית של מצהיר.

Ü Ü מגיש תצהיר - ראה דיון במסגרת סד"מ. לעתים עדיף שצד ג' יצהיר, אך עשויות להיות לכך השלכות ראייתיות (ראה שם).

Ü Ü תק' 521 - ניתן להצהיר בבקשות ביניים גם על עדויות שמיעה, ע"פ "מיטב הידיעה".

à à נפקויות החלטה:

* * החלטת בימ"ש בהמרצה לא מהווה מעב"ד.

* * ניתן להגיש שוב בקשה שביהמ"ש סירב לה - אך יש לציין שכבר הוגשה (תק' 214 (ד)).

* * לצורך ערעור מהווה "החלטה אחרת" - הערעור ברשות.

ב. המרצת פתיחה.

] ] הליך עצמאי - דרך לפתיחת תובענה.

] ] הליך שמיועד להיות פשוט, מהיר ויעיל. מתאים לבירור תובענות ללא שאלות עובדתיות מסובכות.

] ] סיכון התובע - מחלוקת אם העניין ראוי / לא להתברר כהמר"פ עשוייה להביא לסירבול ההליך.

] ] סדרי דין פשוטים - לא מחליפים כתבי טענות, רק תצהירים. הגבלה על שמיעת עדים - תק' 257, לשק"ד ביהמ"ש.

מתי יתברר עניין בהמר"פ?

נסיון של המחוקק לעשות סדר - תק' 248, מי רשאי להגיש. תק'249-252 - מה ניתן להגיש כהמר"פ (דעת השופט גורן, מחוזי ת"א - המפורט בתקנות - חובה להגיש כהמר"פ. לא דעה מקובלת. בעקרון, ניתנת לתובע בחירה).

מבחן ההתאמה להליך של המרצת פתיחה:

שני קריטריונים (פ"ד נתנאל נ. זגורי):

1. 1. האם העובדות השנויות במחלוקת יתבררו אף ללא כתבי טענות (העדר מחלוקות עובדתיות מסובכות).

פ"ד טלרד - תצהירים ארוכים כשלעצמם אינם פוסלים דיון בהמר"פ, אם עובדות ברורות.

2. 2. האם יקופח אחד מבעלי דין ע"י שלילת אפשרות להעיד עדים כרצונו? סביר שמתייחס רק למשיב. המבקש שבחר לפנות בהמר"פ, ויתר על זכותו להביא עדים כרצונו. פ"ד בוכנוולטר נ. כנרת - יש לגלות יתר סלחנות בהבאת עדים כלפי המשיב מאשר כלפי המבקש.

פ"ד נתנאל נ. זגורי - אם המשיב רוצה להגיש תביעה שכנגד - זהו שיקול להעביר לתביעה רגילה, יקופח בהמר"פ.

לא ניתן להגיש כהמר"פ:

@ תק 254 - בקשת מינוי מנהל עזבון, נאמן או אפוטרופוס.

@ תק 258ה - תובענות לבית המשפט לענייני משפחה.

הסעדים בהמר"פ:

1) 1) תק' 253 - סעד הצהרתי.

2) 2) צו עשה / מניעה - פ"ד אביוב  ניתן כטפל לסעד עיקרי הצהרתי; פ"ד נפית ניתן.

3) 3) סעד כספי - בד"כ לא ניתן, אלא כטפל לסעד עיקרי שברור שניתן לברר כהמר"פ (פ"ד איינהורן- כנספח לפירוק שותפות, תק' 251), או במקרה תק' 249 (4).

     * אם משולב עם סעד הצהרתי - רצוי להגיש בקשה לפיצול סעדים, כדי למנוע סיכון שביהמ"ש יראה בכך מעב"ד - וראה דיון במעב"ד לעיל.

אם ההליך לא מתאים כהמר"פ, ניתן: (תק 258)

א. למחוק המרצה - תובע יכול להגיש שוב כתביעה רגילה.

ב. להעביר דיון לפסים רגילים - ניתן בכל שלב בהליך. ביהמ"ש יורה להגיש כתבי טענות. פוגע בתובע - (1) בזבוז זמן. (2) חשף גרסתו בתצהיר.

ג. להפוך תצהירים לכתבי טענות ולדון בהם כתביעה רגילה. זאת - כשנדרשות ראיות מעבר להם, שאינם טענות. פ"ד נתנאל נ. זגורי - ביקורת על ביהמ"ש המחוזי שעשה זאת אך לא ביקש הוספת ראיות - יכול היה לדון בתביעה כהמר"פ.

ההבדלים בין המר"פ ותביעה רגילה:

המר"פ	תביעה רגילה
הליך עצמאי - תק' 9 חלה.	הליך עצמאי - תק' 9 חלה.
כותרת = "המר"פ".	כותרת "כתב תביעה".
תובע=מבקש; נתבע=משיב.	תובע + נתבע.
יש להגיש הודעה על המר"פ + לצרף הודעה למשיב, אם ירצה, לחלוק ולהגיש תצהיר נגדי עד 7 ימים ממועד הדיון.	כתב הגנה חובה, לא הוגש - פ"ד בהעדר הגנה.
הבאת עדים - מוגבל ע"פ שק"ד ביהמ"ש (תק' 257).	אין הגבלה על הבאת עדים.
ניתן לחקור חקירה נגדית על תצהיר - עוד דרך לחלוק על עובדות.	הכחשת עובדות - רק ע"י כתב הגנה.
עדות בד"כ בתצהירים.	עדויות בד"כ בע"פ אלא אם הוחלט אחרת בקדם משפט.

ההבדלים בין המר"פ ובקשה בכתב:

 (ע"פ השופט אשר, פ"ד עפרון)

בקשה בכתב	המר"פ
בקשה לסעד ארעי לפני משפט / לסעד ביניים במהלכו.	תביעה עצמאית הפותחת משפט חדש.
ניתן לשמעה + לתת צו במעמד צד אחד.	צורך בנוכחות שני הצדדים.
אין הגבלות להגשתה.	הגבלות לגבי הגשתה - תק' 248-254.
אין לשמוע עדים אלא אם הורה ביהמ"ש מטעמים מיוחדים שיירשמו (תק' 245).	ניתן להביא ראיות נוספות "ככל הדרוש", לדון בה כבתביעה רגילה (תק 257)
ניתן להשתמש בעדויות שמיעה.	צורך בעדויות ממקור ראשון.
פטור מאגרה + מס"ד של תביעה עיקרית.	מס"ד מיוחד + אגרה רגילה.

הדרכים השונות לסילוק על הסף:

1. 1. מחיקת התובענה - תקנה 100 (ניתן להגיש מחדש).

מחיקת תובענה אינה מהווה מעשה בי"ד. (תקנה 527).

יכולת התובע להגיש אותו כתב תביעה לאותו בימ"ש היא תיאורטית בלבד (בהיעדר עילה).

2. 2. דחיית התובענה - תקנה 101 (מהווה מעשה בית דין).

תביעה שנדחתה - אין התובע יכול לשוב ולתבוע מחדש.

3. 3. הפסקת התובענה

4. 4. עיכוב ההליכים בתובענה - ב§5 לחוק הבוררות

מחיקת תובענה – תקנה 100: מחיקת כתבי טענות

עילות מחיקה:

1. חוסר עילת תביעה

פס"ד חברה להנדסה: עילת תביעה היא מסכת עובדתית שאם תוכח תקנה לתובע זכות לסעד המבוקש על ידו.

הכלל: אפילו אם יש לתובע סיכוי קלוש ביותר לזכות בסעד שהוא מבקש, גם אז יש לאפשר לו להביא לבירור התובענה ולא למחוק אותה על הסף.

ורבר נ' אורדן: די בסיכוי כלשהו להקמת העילה בכדי למנוע מחיקתה. (להוכיח כי יש לו זכויות יוצרים).

פיינשטיין: די בסיכוי קלוש. גם אם עולה רק מהמסמכים הנילווים להקמת עילה למניעת המחיקה.

במקרה זה היה ויכוח לגבי בהירות כתבי ויתור שנחתמו – (מיעוט) אין לעשות פרשנות אלא יש למחוק אוטומטית. (רוב) יש לבחון תוקף הויתור כדי למנוע מחיקה על הסף.

ריפוי פגם:

התובע יכול לרפא את הפגם הניסוחי בכתב התביעה באמצעות תיקון כתב התביעה.

ורבר:  נקבע, שאם קיים סיכוי לרפא את הפגם ע"י תיקון כתב התביעה, יש לבחור בדרך זו במקום מחיקת התביעה על הסף.

גם אם כל העובדות הנטענות הן אמת אך לא חקנו  סעד – תימחק התביעה. אם עובדה מהותית אחת חסרה וע"י תיקון יתאפשר סעד – לא תימחק התביעה.

תק' 100(2): תובענה טרדנית או קנטרנית

עילה זו לא נפוצה היום – נעשה בה שימוש מועט מאוד למחיקת תובענות.

מקרה: תביעה נגד 41 נתבעים ביחד ולחוד על השגת גבול. התובע לא יכול היה להגדיר ולכמת את חלקו של כל אחד. התביעות נגד כל אחד לחוד נמחקו ונשארה התביעה כנגד כולם ביחד.

תק' 100(3): שווי נושא התובענה נישום בחסר

דוגמא: כתובענה לקבלת פס"ד הצהרתי, אך כשמעיינים בכתב התביעה, נוכחים שמדובר בתביעה כספית.

מתק' 9(9) יש לפרט שווי התובענה. אם לא פורט רשאי בימ"ש למחוק בכפוף לתיקון כתב התביעה.

תקנה 100(4): אגרה בלתי מספקת

האם רשימת העילות היא בבחינת רשימה סגורה?

במקרים מתאימים ניתן להוסיף על העילות שבתקנה 100.

מרקוביץ: אכן היה מוצדק למחוק את התביעה על הסף על אף שאין בתקנה 100 עילה מפורשת שמכירה בנסיבות שהתקיימו באותו מקרה. הליך ההצהרה היה בשלב הערעור. בטרם הכרעה בערעור הגישה תביעה כספית. עליון: במצב כזה אין למחוק. ניתן להתלות עד להכרעה בערעור.

בהליך של המרצת פתיחה או טען ביניים: 

ביהמ"ש קבע, שתקנה 100 ישימה גם ביחס להליך של המרצת פתיחה (שאינה כתב תביעה), למרות הלשון המפורשת שלה. (המיסיון הרוסי נ' מדינת ישראל).

ישנן תקנות נוספות בהן מכיר המחוקק במחיקת כתב טענות:

P Pמחיקת תובענה מחוסר מעש – הנתבע לא הגיש כתב הגנה והתובע לא מבקש פסק דין, ניתן לשלוח הודעה לתובע, שיתן טעם מדוע לא תתבטל התובענה שלו. במקרים הרגילים התובע מבקש בשלב זה פסק דין או דחייה. אם הוא לא מבקש זאת, ביהמ"ש יכול למחוק את התביעה לפי תקנה זו. (תקנה 156).

P Pמקרה בו ניתן צו לתשובות לשאלון או ניתן צו לגילוי מסמכים -> אם בעל הדין אינו מקיים את הצו, מוחקים את כתב הטענות שלו (תביעה או הגנה). (תקנה 122, 124, 131(ב))

P Pמחיקה עקב אי-התייצבות. (תקנה 157)

P Pתביעה שכנגד – אם התביעה הראשית נדחית או נמחקת או נפסקת, אין בכך כדי להשפיע על בירור התביעה שכנגד. תקנה 59 קובעת הסדר מיוחד של מחיקה, המתייחס לתביעה שכנגד, מקום שמחיקת התביעה תקשה על בירור התביעה שכנגד. (תקנות 57, 59)

P Pניתן למחוק חלקים שונים בכתב הטענות שאינם לעניין. (תקנה 91(א))

P Pתנאי להפעלת התקנה: בעל הדין שכנגד, שמבקש למחוק את כתב הטענות, פנה לחברו וביקש ממנו לתקן את הפגם, ואעפ"י כן הפגם לא תוקן.

P Pדחייה ללא מועד. (תקנה 153)

דרך הגשת הבקשה למחיקה על הסף:

S S בקשה בכתב לביהמ"ש.

S S אם הבקשה נסמכת על עובדות  - יש לצרף תצהיר שיפרט את אותן עובדות.

S S לגבי העילות השונות של תקנה 100:

S S למחיקה מחוסר עילה הטענות הן משפטיות בלבד, ולכן אין טעם לצרף תצהיר.

S S לגבי תביעה קנטרנית – יש לפרט את העובדות בתצהיר.

S S  אם העילה כשלעצמה מקימה זכות לסעד, אך הסעד אינו מוכר בדין יש למחוק את התביעה על הסף מהנימוק המעשי כיוון שהמבחן המהותי מורה על מניעת בזבוז משאבים. לפיכך לא נדרש תצהיר.

"בכל עת" – ניתן להעלות את הטענה גם באמצע הדיון.

דחייה על הסף – תקנה 101:

בתי המשפט לא נתקלו כאן בקושי הפרשני, כיון שמדובר בפירוש ב"תובענה" ולא "כתב תביעה". העילות:

I. I. מעשה בית דין

II. II. חוסר סמכות – לא נאמר איזה סוג של סמכות: מקומית, עניינית, בינ"ל. 

III. III. "עילת סל" – כל נימוק אחר לפיו ניתן לדחות מלכתחילה את התובענה כנגד אותו נתבע.

ניתן להכניס עילות במסגרת עילה III.

מס' נימוקים העשויים לבסס דחייה על הסף:

1. 1. מעשה בית דין: אם הוגשה תובענה באותה עילה שכבר נידונה -> תידחה על הסף. הכלל חל על השתק עילה ולא על השתק פלוגתא: הגבלת התובע רק אם כבר מיצה את אפשרויותיו – "היה לו יומו בביהמ"ש". אם דנן באותה שאלה משפטית -> אין הצדקה להגביל את התובע. (תקנה 101(א)(1)) ביהמ"ש צריך לבחון האם אכן קם ונוצר כאן השתק עילה מבחינת:

a. a. זהות העילה

b. b. זהות הצדדים.

2. 2. חוסר סמכות – מקומית, עניינית: אם יש בימ"ש אחר שמוסמך לדון בתובענה – יש להעביר לו את הדיון כאשר המגמה היא לא ליצור מחסום של דחייה על הסף.

במקרה של חוסר סמכות בינ"ל: אין ברירה אלא לדחות על הסף. (יקבל סעד במדינתו)

 המגמה היא לאפשר לאנשים למצות את זכויותיהם ולא להגבילם. (תקנה 101(א)(2) + 101(ב))

3. 3. כל נימוק אחר שעל פיו ניתן לדחות מלכתחילה את התובענה בנוגע לאותו נתבע – נימוק של שיקול דעת רחב. ביהמ"ש צריך לבדוק את כתב ההגנה, ולוודא שאין בו טענה מקדמית כלשהי, העשויה לבטל את הדיון העיקרי אם תתקבל. לדוגמה:

· · טענת התיישנות.

· · העדר יריבות.

· · שימוש לרעה בסמכות ביהמ"ש וכו'.

שיקול הדעת של ביהמ"ש רחב כדי להקדים ולדון בטענות מסוימות כבר בראשית הדיון.

סיבות נוספות לדחיית תובענה על הסף:

S S אי-התייצבות של התובע לדיון (כאשר הנתבע התייצב והתובע לא התייצב). (תקנה 157(3))

S S ככלל: ביהמ"ש יעדיף תמיד את הסנקציה החמורה פחות - מחיקה על הסף.

S S הפסקת תובענה – התובע מגיש בקשה לביהמ"ש להפסיק את הדיון בתובענה (כעיכוב הליכים בפלילי). הרציונל הוא שלא לפגוע בנתבעים ç מניעת עינוי דין בהתחשב באינטרס ההסתמכות של הנתבע. (תקנה 154(ג))

S S כאשר בימ"ש דוחה בקשה להפסקת התובענה, והתובע לא המשיך בדיון, בתור סנקציה רשאי ביהמ"ש לדחות את התובענה על הסף.

יכולתו של ביהמ"ש לדחות את התובענה באופן חלקי ( חלק מהעילות או לגבי חלק מהנתבעים):

- ביהמ"ש יכול לדחות את התובענה כלפי נתבע אחד ולא כלפי נתבע אחר ("כולם או מקצתם").

- ביהמ"ש יכול לדחות חלק מהעילות (מעשה בי"ד או חוסר סמכות רק לגבי חלק).

הבדל בערכאה המוסמכת בין מחיקה לדחייה:

· · במחיקה מוסמך "שופט או רשם" (הרשם בביהמ"ש השלום אינו שופט)

· · בדחייה מוסמך "שופט או רשם שהוא שופט" (הרשם במחוזי הוא שופט).

· · תובענה היא כל הליך: המר' פתיחה, סד"מ וכו' (אם כי הנתבע חייב להגיש בקשת רשות להתגונן -> הוא יגיש את הבקשה לדחייה על הסף יחד עם בקשת הרשות להתגונן).

· · בקשה למחיקת כותרת – התביעה בסד"מ חוזרת לפורמט של כתב תביעה ואז הנתבע לא צריך להגיש בקשת רשות להתגונן.

הגשת הבקשה לדחייה על הסף:

1. 1. בכתב ההגנה

2. 2. במהלך הדיון או מיד לאחר פתיחתו – בקשה בכתב ע"פ תקנה 240 והוספת נימוקים

· · אם נעזרים בעובדות יש לתמוך הבקשה בתצהיר:

· · אם הבסיס לדחייה עולה מכתבי הטענות, אין צורך לתמוך בתצהיר.

תוצאות הדחייה:

S S אם תובע לא יכול לבטל החלטה שדחתה את התביעה (כהיעדר זכות ערעור), יש בכך חסימה בפניו להגיש תביעתו מחדש.

S S בספרות (זלצמן וזוסמן): מקרים בהם ביהמ"ש דוחה את התביעה על הסף, ובכל זאת אין מעשה בית דין:

- - אם נימוק הדחייה היה כל כך אינצידנטלי למסכת הדיונית עד שביהמ"ש לא מצא לנכון להתייחס אליו לגופו של עניין, העילה אינה מקימה מעשה בית דין.

לדוגמא: שטר שהתובע טען שיש לפרוע אותו עוד לפני שהגיע מועד הפרעון - – נוצר מעשה בית דין רק למשך הזמן שבו אותו טעם מתקיים.

- - אם החוק תוקן באופן שהוספה העילה של חוסר סמכות בינ"ל, שלא הייתה קיימת ולכן התביעה בשל חוסר סמכות נדחתה בעבר: יש מקום להגיש את התביעה ולא לראות בכך מעשה בית דין.

הפסקת תובענה – תקנה 155 + 154:

ההפסקה אינה יוצרת מעשה בי"ד -> אין כל מחסום דיוני לפתוח את התובענה מחדש בעתיד – בדומה למחיקה על הסף. הפסקת תובענה וחידושה לאחר מכן אינה מחייבת את התובע באגרה נוספת, להבדיל ממחיקה על הסף.

תביעה שכנגד- הוגשה תביעה ולאחריה תביעה שכנגד, גם אם התביעה הראשונה הופסקה אין הפסקת התביעה שכנגד ובתנאי שהגשתה נעשתה לפני הפסקת התביעה הראשונה.

תחולה על הליכים מיוחדים:

תקנה 154 חלה גם על סד"מ והמרצת פתיחה.

אופן הגשת הבקשה:

1. 1. בקשה בכתב – תקנה 240

2. 2. בע"פ במהלך הדיון ללא הודעה מוקדמת

ההחלטה אם להפסיק נתונה לשיקול דעת ביהמ"ש. הוא רשאי לקבל את הבקשה ולקבוע:

א. א. הוצאות על התובע בגין ההליך שהתקיים עד להפסקת התובענה.

ב. ב. תנאים – לדוגמא: חומר הראיות שנשמע כבר יהיה נק' הפתיחה של הדיון המחודש, התובע לא יחדש את תביעתו תוך פרק זמן קצוב.

שיקולים שישקול ביהמ"ש בהחלטה אם להיעתר לבקשת הפסקה:

1. 1. הסתמכות בעל הדין שכנגד

2. 2. צדק כלפי התובע

· · ההחלטה תמיד יכולה להיות מגובה בהוצאות.... אך לא תמיד זה יהווה פתרון מתאים.

· · הכלל הוא שלא מתקנים עוול בעוול: לא מתקנים את העוול שיגרם לתובע בהמשכת הדיון ע"י גרימת עוול לנתבע באמצעות הטלת הוצאות עליו.

מצבים של הפעלת שיקול דעת:

אישור הפסקת תובענה: אם עד תביעה חשוב מאוד נעלם – יצא לחו"ל לתקופה בלתי מוגבלת, ביהמ"ש יצטרך לבצע איזון בין העוול שיגרם לתובע, שתביעתו עלולה להידחות על הסף ואז כשהעד יגיע לא יוכל להגיש שוב את התובענה, לבין העוול שנגרם לנתבע ע"י הפסקת ההליך - עינוי דין. השיקול הדומיננטי הוא שהתובע לא צריך לסבול בגלל היעדרות העד, שלא תלויה בו.

דחיית הבקשה להפסקת התובענה:

S S אם התובע אינו ממשיך בדיון – ביהמ"ש יכול לבצע דחייה על הסף (תקנה 157(ג)).

S S ההפסקה תגרום לנתבע לאובדן יתרון דיוני.

S S יש בבקשה משום שימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש.

S S רוזין נ' בן נון: התובע למעשה מבקש כאן לעקוף את החלטת ביהמ"ש לסרב לקבל ראיות נוספות. (עו"ד חדש מבקש להציג ראיות חדשות)

S S תובע בתאונת דרכים מבקש חוו"ד נוספת -  ביהמ"ש יסרב כיוון שיש יתרון דיוני לנתבע

תוצאות החלטת ההפסקה:

ערעור על החלטת ביניים הוא ערעור ברשות וערעור על החלטה סופית הוא בזכות:

- אם נדחתה הבקשה להפסקת התובענה – מדובר בהחלטת ביניים כי ההליך נמשך -> הערעור ברשות בלבד.

- אם הבקשה התקבלה – ההליך נפסק ואז מדובר בהחלטה סופית ולכן יש ערעור בזכות.

עיכוב התובענה

סמכות מיוחדת – תקנה 155:

דוגמא: ההוצאות שפסק ביהמ"ש עם אישור הפסקת תובענה לא שולמו ע"י התובע, ביהמ"ש יכול לעכב את התובענה החדשה עד שישולמו ההוצאות.

תובענה ייצוגית (+טבלה שחולקה בשיעור מצ"ב בסוף)

רציונלים:

* * התארגנות של קבוצה בלתי מסוימת של תובעים הנמצאים במצב דומה יכולה לכסות את ההוצאות הכרוכות בניהול המשפט. עם זאת, כל תובע נמצא במצב נסיבתי אחר.

* * כאשר העלות לתובע יחיד היא עלות עצומה - תובענת ייצוג קבוצתית היא פתרון נאות.

* * תביעה מאורגנת אינה תובענת ייצוג קבוצתית (עטיה). [זוהי תובענה מאורגנת עם ייפוי כוח לפי תקנה 28.

קטגוריות של תביעות ייצוג:

1. 1. היעדר אפשרות מעשית לתבוע אצל כל תובע אינדיבידואלי.

2. 2. יש אפשרות ממשית לתבוע, אך אם תהיה תביעה מופרדת, העלות תהיה גבוהה מאוד.

דוגמה: עטייה.

3. 3. כוללת תביעת ייצוג המבקשת לחולל שינוי בדין המהותי, כאשר היא הופכת עניין שבגדרו של משפט פרטי לעניין שבגדרו של משפט ציבורי.

דוגמה: Sindell vs. Abbot Laboratories(ארה"ב). [דרישה כי כל חברה תשלם לקרן כללית ע"פ הנתח שלה בשוק - market share liability היא דוקטרינה המשלבת את המשפט הציבורי, בגלל הקושי לקשור בין תובע מסוים לנתבע מסוים].

ביקורת: נגרם נזק ראייתי והיה ניתן להישאר בגדר הדוקטרינות של המשפט הפרטי.

הדין הקיים:

Ú Ú הסדר כללי - תקנה 29

Ú Ú פירוש צר של תקנה 29- התקנה מאפשרת לתובע אחד להגיש תביעה בשם מעוניים רבים, כאשר כל מעוניין זכאי לסעד שייפסק בתובענה, צריך לבקש מבימ"ש לעשותן לבעל דין. כך, זהו מנגנון המאחד מעונינים רבים והופך אותם לבעלי דין. ישנו מספר רב של תובעים, אך זהו מספר מוגדר, וכמוה כתביעה רבת משתתפים רגילה.

Ú Ú פירוש רחב - ביכולתו של כל אדם להצטרף לתובענה, לא רק כבעל דין, אלא כמעונין הזכאי לסעדים. (גולדשטיין, אנגליה, ארה"ב, עטייה, טצת (הנחה של ברק כי תובענה ייצוגית מוכרת וראשיתה בתקנה 29))

Ú Ú עקרון הסטנדרטיות. כאשר ישנן דרישות אישיות, אין זו תביעת ייצוג קבוצתית במהותה.

Ú Ú הסדרים ספציפיים -         

Ú Ú חוק ניירות ערך

Ú Ú חוק הבנקאות (שירות ללקוח)

Ú Ú חוק ההגבלים העסקיים

Ú Ú חוק הגנת הצרכן

Ú Ú חוק מניעת נפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות)

Ú Ú חוק למשפט העבודה (שעניינו שכר שווה לעובד ולעובדת, במסגרת בי"ד לעבודה)

Ú Ú חוק הפיקוח על עסקי הביטוח

Ú Ú בעייתיות:

Ú Ú בעיית נציג - לעו"ד ניגוד אינטרסים אימננטי. (מעדיף להתפשר ולקבל כסף לכיס) - לכן יש לפקח על מנגנון שכ"ט (בד"כ 10%) של עו"ד.

Ú Ú בעיית ה"תובע המקצועי".

Ú Ú יש לפתור את בעיית התמורה עבור מי ש"עבד" בתובענה הייצוגית.

Ú Ú יש אולי לשנות את דיני הראיות כאשר הייתה בעיה של הוכחה (קטגוריה שלישית).

בפרשנות התובענה הייצוגית ע"פ תקנה 29 - יושפע בימ"ש ע"י ההסדרים השונים שרבים מהם חופפים. (כאשר תקנה 29מהווה את השלד על-פיו פועל בית המשפט)

כללים לאישור:

תנאים שיש לקיים כדי שתובענה תעבור מלהיות אישית או מאוחדת ותאושר כקבוצתית:

1. 1. גודל הקבוצה.

2. 2. יעילות והגינות.

שני פרמטרים אלו חלים עם כל החיקוקים הספציפיים, למעט:

חוק למניעת מפגעים אינו מתייחס ליעילות (אך ניתן לבימ"ש שק"ד כללי)

3. 3. אפשרות סבירה לזכייה.

(א) (א) נוצר בגלל ניגוד אינטרסים אישי וציבורי (תופעת ה"פורטפוליו"):

(ב) (ב) נמצא בחיקוקים כחוק לניירות ערך, חוק הבנקאות וחוק ההגבלים העסקיים.

(ג) (ג) לא נמצא בחיקוקים להגנת הצרכן ולמניעת מפגעים (שם הדרישה היא לאכיפה ולא לכסף).

4. 4. ייצוג הולם. נמצא בכל החיקוקים ובא למנוע ניגוד עניינים בין תובע ובא כוחו ובין הקבוצה המיוצגת. זוהי למעשה בעיית הנציג, ונדרשות מספר בדיקות:

(א) (א) עד כמה חמור ניגוד האינטרסים המובנה. (חובות האמון החלות על המייצג)

(ב) (ב) חובת זהירות. לוודא כי ישנו ייצוג נאות. (למשל - "איכות" עו"ד).

(ג) (ג) אמצעים ומומחים. יש לבדוק עד כמה יש לקבוצה את היכולת להתמודד עם פרוייקט התביעה.

i) i) §54(ז) לחוק ניירות ערך מאפשר קבלת תמיכה בתביעה ייצוגית. (האינטרס הוא אינטרס ציבורי ולא אינטרס של "מסכנות" התובע.

(ד) (ד) דרישת תום לב. נקבע בכל החיקוקים (למעט חוק ההגבלים וחוק הבנקאות).

i) i) קיימת ממילא מכוח חיוב פסוק לעשות שימוש בזכויות משפטיות בדרך מקובלת ובתום לב (וניתן בשל היעדרם לבטל את התביעה). ברק, יחיד בשולה, הורחבה לגבי כל הליך התביעה - עמרני.

ii) ii) בחוק למניעת מפגעים - הפיכת הנטל על הנתבע (להוכיח היעדר תום לב).

iii) iii) כך גם בחוק ההגבלים וחוק הבנקאות, שם מסתמכים על §39 דרך §61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי).

(ה) (ה) יישום:

i) i) טצת: תובע התובע פעמיים אינו "מקצועי".

ii) ii) ניתן לתבוע לבדוק את תיק ההשקעות של התובע המקצועי ע"מ לבדוק את תום ליבו. (ע"י זיהוי דפוסי ההתנהגות הבורסאית שלו).

iii) iii) תובע מתוחכם - אינו שיקול המורה על חוסר תום לב. (די להשתמש ב"אפשרות סבירה לזכייה")

5. 5. נזק אישי לתובע: נדרש בכל החיקוקים, למעט חוק ההגבלים (קשה להצביע על נזק). הנימוק - זיקה בין התובע ובין התובענה.

6. 6. האם נגרם נזק לנתבע או לציבור בכללותו. (רק בחוק הבנקאות - כיוון שיכולה תובענה להשפיע על הציבור כולו).

7. 7. בחוק הבנקאות וחוק ההגבלים ניתן להפעיל פיצויים איטיים (ע"מ שלא למוטט גופים כלכליים גדולים).

כללים להגשת התובענה:

1. 1. המגיש חייב לוודא כי כל הפרמטרים קוימו.

2. 2. בקשה בכתב. פירוט הטעמים והעילה ובתצהיר להראות כי כל התנאים התקיימו.

3. 3. הגדרת הקבוצה. (ראוי)

4. 4. בראש הבקשה - ציון העניין המבוקש.

מאפייני ההליך:

1. 1. הגדרת הקבוצה ופרסום התובענה ברבים.

(א) (א) בחוק לניירות ערך - הודעה לרשות, לבורסה, ליוע"מ [אמור לייצג את הציבור].

(ב) (ב) חוק הבנקאות - מפקח על הבנקים, היוע"מ.

(ג) (ג) חוק ההגבלים העסקיים - הממונה על ההגבלים והיוע"מ.

(ד) (ד) חוק הגנת הצרכן - ליוע"מ. (ע"מ שיחליט האם לפתוח בחקירה פלילית)

(ה) (ה) חוק למניעת מפגעים - החוק שותק לגבי הודעה, אך היוע"מ יכול להצטרף לתובענה ולטעון למען הציבור.

(ו) (ו) הוראת סל - §1 לפקודת סדרי הדין - היוע"מ יכול להופיע כל מקום בו יש לו אינטרס ציבורי.

i) i) ניתן להתנגד להשתתפות היוע"מ: אין אינטרס ציבורי, פועל מחוץ למתחם הסבירות.

2. 2. פרישה והצטרפות: כל מי ששייך לקבוצה יכול לצאת ממנה ע"י מתן הודעה לבימ"ש. (בכל החיקוקים - נוצרת קבוצה, יכול כל אחד לפרוש תוך 45 יום).

(א) (א) חריג: חוק למניעת מפגעים - ניתן להצטרף, לא לפרוש (מעשית - היינו הך).

(ב) (ב) נוצר מעשה בי"ד בין כל פרטי הקבוצה ושאר הצדדים לתובענה.

3. 3. פשרה: לעולם דורשת אישור בימ"ש. רציונלים:

(א) (א) ציבור שלם מושפע.

(ב) (ב) בעיית נציג. (כך - גם שכ"ט דורש אישור של בימ"ש - כיוון שזהו הסכם "לרעת צד ג'").

(ג) (ג) חריג: חוק למניעת מפגעים (סיבה - נדרשים צווי עשה).

4. 4. הוצאות אישיות: בכל החיקוקים מקום לשיקול דעת של בימ"ש לפסוק הוצאות אישיות לתובע. (תמריץ להגשת תביעות ייצוגיות).

(א) (א) ההסדר המיוחד בחוק ניירות ערך - הוצאות התובע יקוזזו מן ההוצאות שנתמכו ע"י הרשות.

5. 5. האגרה: מהווה מחסום ולכן ראוי לקבוע הסדר מיוחד:

(א) (א) חוק הבנקאות, הגבלים עסקיים, הגנת הצרכן - פטור מוחלט.

(ב) (ב) חוק למניעת מפגעים - נדרש צו עשה ולכן האדרה מינימלית.

(ג) (ג) חוק ניירות ערך - הופר - שמגר - נוטה לגישת גולדשטיין (2.5% משווי המשפט - יתרת האגרה תשולם בסופו).

i) i) בעייתיות: ניתן להפסיד בסוף המשפט ואז אין תמריץ.

(ד) (ד) האגרה משולמת רק לאחר שנקבעה כתובענה ייצוגית. (תקנה 22,21 לתקנות ביהמ"ש (אגרות)). [נחשב כבקשת ביניים]

6. 6. הסמכות: האם תקבע לפי הסך הכללי או שווי כל תביעה בנפרד. אין הכרעה. (ייתכן בשלום לאור ועדת אור). שטיין - עדיפה התייחסות לסכום הכולל.

7. 7. הפרוצדורה: שיוריות תקנות סד"א. (כך תחולת תקנה 522 לגבי חקירת עדים למרות יכולתה לסבך את ההליך).

8. 8. הוכחה: לעתים ראוי לקבוע הסדרים מיוחדים:

(א) (א) חוק ההגבלים ובחוק הבנקאות - קושי בזיהוי ואומדן נזק. ניתנה סמכות מיוחדת לבימ"ש לפסוק סעד מיוחד לפי ראות עיניו. השימוש יהיה נדיר. (רציונלים - קשה להוכיח נזקים של הגבלים, למשל, והצרכנים הם קטנים, בעניין בנקים קשה לחשב עמלות קטנות).

איחודים וצירופים.

איחוד עילות.

1. 1. ע"י התובע.

תק' 46-48, 21-27.

תק' 46 (א) - "תובע רשאי לאחד לתובענה אחת כמה עילות, בין נגד נתבע אחד ובין נגד כמה נתבעים יחד; תובעים אחדים רשאים לאחד לתובענה אחת כמה עילות שהם מעוניינים בהם יחד, בין נגד נתבע אחד ובין נגד כמה נתבעים יחד; והכל כשאין הוראה אחרת בעניין זה."

· · הגישה - ליברלית. אין צורך בזיקה בין העילות. אך כשמדובר במס' תובעים הרוצים לצרף עילות, עליהם לעמוד במבחני צירוף תובעים (תק' 21 - ראה להלן) על מנת שיותר להם. (חשש מעקיפת כללי צירוף תובעים).

· · תק' 46(ב) - כשלשני תובעים עילה משותפת, יכול כל אחד מהם לצרף עילות משלו.

· · סייג - תק' 47 - במצב חליפות, החליף 2 ישויות נפרדות בשתי כשירויותיו, וכדי לאחד תביעות - צורך באישור ביהמ"ש. חריגים - תק' 47(ב), מנהל עזבון - א. תביעה לעניין אותו עזבון. ב. תביעה משותפת למנוח ולמנהל העזבון. לכאורה -ע"פ לשון הסעיף, חל רק על מנהל עזבון ולא על שאר חליפים. אך בפועל נהוג להרחיב גם לאחרים.

שק"ד ביהמ"ש:

תק' 48 - יכול מיוזמתו/ע"פ בקשת נתבע לפעול נגד יוזמת תובע לאיחוד עילות. 3 אלטרנטיבות:

(א) צמצום תובענה = מחיקת חלק מהעילות - ניתן להגישה מחדש.

(ב) הפרדת הדיון - הפרדה כרונולוגית, דיון בנפרד, עדיין אותו תיק.

(ג) דרך אחרת - לא ברור למה הכוונה. טרם הופעל.

סמכות:

בינ"ל - אם מבוססת על המצאה - טוב לכל עילה שאוחדה לאותה תובענה, אין בעייה.

 אם מבוססת על היתר, נדרשת סמכות נפרדת לכל עילה בנפרד (חשש מצירוף עילות פיקטיבי כדי לעקוף כללי סמכות בינ"ל - תובע ימציא עילה לגביה יש סמכות ע"מ לצרף עילה לגביה אין).

מקומית - לכאורה נדרשת לגבי כל עילה בנפרד, אך ייתכן שניתן לאחד. לאור הגישה לסמכות מקומית סביר שיינתן לאחד.

אם לא - נדרוש מקום שטוב לכל העילות / ירושליים כמקום שיורי.

עניינית -

(1) (1) בתובענות ע"פ שווי - תק' 46(ג) - ע"פ שווי מצטבר.

(2) (2) כשמדובר בסעדים אחרים או שונים - לוי נ. עקריש - הסדר שלילי לגבי סעדים שונים, לא ניתן לאחד. קל וחומר, שלגבי עילות לא ניתן לאחד. כלל עיקר וטפל לא חל, אין מדובר בשני סעדים נדרשים, אלא בשתי עילות, בד"כ לא משמעותי לדבר על עיקר / טפל.

2. 2. ע"י הנתבע.

ע"י קיזוז / תביעה שכנגד, ראה לעיל דיון בכתבי טענות.

1. 1. ע"י ביהמ"ש.

תק' 520.

· · שק"ד רחב מאוד. המבחן - שאלות דומות (אין חובת זהות של משפט/עובדה.

· · יכול להיעשות לבקשת בע"ד (נפוץ בפרקטיקה) או ביוזמת ביהמ"ש (נעשה בעליון).

· · פ"ד סי. אנ. סי. - ניתן לאחד גם תביעת נתבע שהוגשה בנפרד, ולא כתביעה שכנגד.

תנאים:

D D עומדות בפני בימ"ש אחד.

D D אין צורך שיהיו אותם בע"ד - אך שוני בע"ד שיקול בהפעלת שק"ד.

D D התחשבות בכללי סמכות:

D D מקומית/בינ"ל - אין בעייה, הוגשו באותו בימ"ש.

D D עניינית - בעייה רק אם חורג מסמכות שלום. 3 פתרונות -

א. אין אפשרות לאחד.

ב. ניתן לאחד + סמכות למחוזי. גולדשטיין: לא ניתן - קיצוני - כופים על בע"ד: I. איחוד. II. שינוי ערכאה בה בחר (אין פסיקה).

ג. ניתן לאחד + סמכות לשלום -

זוסמן תומך, כי:

(1) (1) מדובר יותר במצב דיון משותף מאשר איחוד העילות לתובענה אחת, כללי איחוד לא חלים.

(2) (2) סמכות ביהמ"ש נקבעת ע"פ המצב ביום הגשת התביעה. מלבד שינוי ע"י התובע - התרחשויות מאוחרות אינן משפיעות. כאן מדובר בהתרחשויות מאוחרות, שלא גורעות מסמכות.

תביעות בבתימ"ש שונים:

· · שלום שונים באותו מחוז - §49 לחוק בתימ"ש - נשיא השלום מוסמך להעביר בתוך המחוז, אחרי העברה - כללי איחוד רגילים.

· · מחוזות שונים - תק' 7 - נשיא העליון יקבע לאיזה בית משפט יהיה השיפוט, הלה יקנה סמכות ייחודית, השאר יועברו אליו. דיון במאוחד.

תנאים: (1) בתימ"ש שסמכויותיהם זהות. (2) "בנושא אחד" - הגדרה מצומצמת מאד - נדרש שידובר בכפל תובענות. אותו עניין ואותו סעד נדרש.

· · כשאין "נושא אחד" אך מדובר בשאלות משותפות / שאלות הנובעות מאותן נסיבות - יופעל §78 לחוק בתי המשפט. הסייג בו - אותה דרגה.

· · סמכויות שונות - בלתי אפשרי לאחד.

צירוף בעלי דין.

איחוד הדיון וצירוף נתבעים:

ניתן לצרף לתובענה מספר עניינים, תובעים ונתבעים בתנאים הבאים:

(א) (א) מועיל.

(ב) (ב) הוגן.

(ג) (ג) אינו גורע מזכויותיו הדיוניות של בעל הדין.

2. 2. לבימ"ש שק"ד רחב בעניין צירוף בע"ד או מחיקתו (תקנה 24)

1. 1. ע"י התובע.

תק' 21.

y y המבחן - זיקה שקל לקיים:

מסכת עובדתית אחת:  מעשה אחד/עסקה אחת/ סדרה אחת של מעשים או עסקאות.

y y תק' 22(ב) - לגבי נתבעים - ניתן לתבוע לחילופין. דוג' - פ"ד Payne: א' ביקש מב' לייצר מוצר. מסר לו דגם. ב' העביר דגם לקבלן משנה ג', שייצרו. א' סירב לקבל מוצר + לשלם, טען - לא תואם דגם. דילמה - ב' יתבע א' - עלול להפסיד. אח"כ יתבע ג' - צד זר, אין מעב"ד (ראה לעיל), עלול להפסיד גם כאן. Ü הותר לב' לתבוע שניהם לחילופין - הכרעה אחת תחייב כולם. בארץ:

פ"ד כהן נ. רוסטוקר - שותף תבע שותפו על כסף שטען שהועבר למען השותפות ע"י חברה פינית; השותף טען - לא שולם. ביקש לצרף חב' פינית כנתבעת לחילופין, למקרה שיתברר שאכן לא שולם. הותר.

פ"ד ורמברנט - הוכרה גם אפשרות לתבוע לחילופין בעילה חוזית/נזיקית.

y y סמכות:

y y בינ"ל -

צירוף תובעים: בעקבות המצאה - אין בעייה; ע"פ היתר - פסיקה אנגלית - צורך בסמכות בינ"ל עצמאית כלפי כל תובע. נטייה גם אצלנו.

צירוף נתבעים: נדרשת עצמאית לגבי כל נתבע - אך נראה שלעתים קרובות חלופה 500 (10) חלה, בע"ד דרוש / נכון,  או - שעצם צירוף יוצר זיקה.

y y מקומית -

משתמע מפ"ד יוסיפון - לגבי תובעים, נדרשת סמכות לכל בע"ד. אך - פס"ד לוי נ. פולג - נקבעה סמכות לתובע ירושלמי, מכוחה הותר גם לתובע מגבעתיים לתבוע - לא נאמר במפורש. נראה שהגישה - אין לעשות עניין, לא משנה.

לנתבעים אין בעייה, תק' 3(ב), מספיקה סמכות מקומית לגבי אחד.

y y עניינית -

בתביעות כספיות - נפסק שסה"כ קובע.

שאר - נראה שנדרשות סמכות נפרדת לגבי כל אחד (ראה לעיל לגבי איחוד עילות).

צירוף חובה.

תקנה 24. חריג לכלל לפיו התובע אדון לתביעתו - פורש בצמצום (פ"ד קיסלוג). מצבי צירוף:

1) 1) אדם שהיה צריך לצרפו - מצבים שע"פ הדין המהותי, ללא נתבע נוסף - אין עילה. כיום כמעט ואין כאלו (בנזיקין - תביעה תהיה ביחד ולחוד). קיים בכ"ז - בתביעה נגזרת, צורך בצירוף חברה, אחרת לא ניתן לתבוע כך.

2) 2) בעל דין שנוכחותו דרושה - 3 מצבים:

a. a. הנתבע יוזם צירוף  - הסיבה: חשש לפס"ד סותרים. רלוונטי - כשאין אלטרנטיבה דיונית (פ"ד קיסלוג). אם נפרש הודעת צד ג' בהרחבה, כמעט לעולם לא יאושר.

b. b. הצד האחר מבקש להצטרף - ישנה גישה פרשנית, שאם אין תקנה המאפשרת זאת במפורש לא ניתן. אך בפסיקה אנגלית הותר ע"פ המקבילה לתקנה 24, כשיש פגיעה בזכויות חוקתיות - בעיקר בזכות הקניין.

אך יש אלטרנטיבה דיונית - בקשת פ"ד הצהרתי, וע"פ פ"ד קיסלוג - לא נתיר צירוף.

c. c. ביוזמת ביהמ"ש - לכאורה, ע"פ קיסלוג, לא ניתן. בפועל נעשה  במחוזי, בעיקר כשזכויות אנשים נוספים עלולים להיפגע מפסק הדין - דוג', במכרזים. (דרך לעקוף כללי צירוף - ביהמ"ש 'רומז' בטקט לתובע, שאם לא יסכים לצירוף, תביעתו תימחק. התובע מסכים לצירוף).

הודעת צד ג' תק' 216-223

הכלל: ממצא שיפוטי מחייב רק את השותפים לו

תקנה 216 -  בתובענה רגילה, הודעת צד ג' היא דבר שבזכות, לאחר שהוגש כתב הגנה.

תקנה 217 - בתובענות אחרות, הודעת צד ג' טעונה אישור בימ"ש: המרצת פתיחה.

                   שק"ד בימ"ש ליעילות והגינות.

¨ ¨ גולדשטיין - 217  מיועדת למצבי סד"מ (כשלא ניתנת רשות להתגונן / בטרם ניתנה) או המרצת פתיחה.

¨ ¨ ניתן לשלוח הודעת צד ג' למי שצורף כבעל דין - דוג', לנתבע אחר, בתביעות ביחד ולחוד. פס"ד אנדס: קבלן נתבע ע"י דיירים, מפנה הודעות צד ג' לקבלני זיפות ואלומיניום. בימ"ש- אין בעיה באלומיניום. הודעת צד ג' נופלת/קמה יחד עם התביעה הראשית.

חלופות תקנה 216:

(1) (1) השתתפות ושיפוי.

(2) (2) כשהנתבע טוען נגד הצד השלישי שהוא זכאי כלפיו לסעד הכרוך בנושא התובענה והוא בעיקרו כסעד שמבקש התובע; אצלנו - לא נדרש (במקור - צמצום (1) ע"י פסיקה אנגלית לעילה חוזית טהורה / נזיקית טהורה.).

(3) (3)  פלוגתא שבמחלוקת גם בין הנתבע וצד ג' - קורן: מקרה בספרות - תאונת שרשרת:

א                     ב, ב               ג (שדחף אותו).

בד"כ ייכלל בשיפוי, רלוונטי כשל ב' נגרם נזק ללא תלות בנזק לא'.

בעיה - פס"ד נגד ג' כאן מותנה בפס"ד נגד ב'. כן, אין אפשרות לפסוק לנתבע מצד ג' יותר מהחיוב לתובע Üלא מעשי ללכת בצורה כזו.

אולי רלוונטי כשמדובר בשני סעדים הצהרתים. בפועל, נראית חלופה מיותרת.

נראה שחלופה (2) כוללת שתי אחרות.

משלוח הודעת צד ג' בסד"מ:

א) מצב בו טרם ניתנה רשות להתגונן - אין הודעה לצד ג'.

*הודעת צד ג' כשלעצמה אינה עילה למתן רשות להתגונן.

ב) לאחר שנתבקשה וניתנה רשות כאמור, יש לבקש רשות להגיש כתב הגנה מסודר ורק אז יכנס לגדר תקנה 216 (סלאם)

הדרישות למתן הודעה לצד ג':

זיקה עובדתית בין התביעה העיקרית להודעה: עניין הקשור לאותה פרשה עובדתית ומכוחו צמחה לנתבע, לטענתו, זכות שיפוי מצד ג', ע"פ מה שנפסק בתובענה העיקרית.

· · פרוצדורלית: תקנה 220(א) - ע"פ טופס 18, שדומה מאד לכתב תביעה.

· · יש לשלם אגרה.

· · הודעה לצד ג' לאחר מתן פסק דין - חוסך אגרה, אך כרוך באישור ביהמ"ש ויש סיכון - שלא יסכים.

סמכות שיפוט:

· · מקומית - פילביץ': כתוצאה מהודעת צד ג' נוצרת תביעה נספחת שהיא בסמכות בימ"ש בו נדונה התביעה העיקרית.

· · עניינית - בד"כ - הדיון במסגרת תביעה עיקרית.

בעייתיות: סמכות עיקרית במחוזי, סכום השתתפו / שיפוי נמוך ובסמכות שלום. ייתכן שנסיק מצ'רקלביץ, לעניין הליך נספח, או מכללי תביעה שכנגד, שבמקרה זה תידון במחוזי.

· · בינ"ל - האם ניתן להשתמש בתק' 500(10) כדי לשלוח הודעת צד ג' לחו"ל:

· · מטיסון (מחוזי) -ניתן (אך שם התביעה אינה בעלת סיכויי טובים).

· · Clogar - ש' לוין כדן יחיד - אין לשלוח הודעת צד ג' מכוח תקנה זו.(צד ג' היחיד!)

· · ביקורת: היה ראוי שהחוק יאפשר כאן הודעת צד ג'.

אבחנה בין הודעת צד ג' לבין הליך של צירוף נתבע:

תובע יכול לצרף נתבעים משלימים/חלופיים תקנה 22).

לבימ"ש סמכות כללית של צירוף בעל דין (תקנה 24). זוהי סמכות חריגה ע"פ: עטיה

סיטואציה בעטיה: אפשרויות הנתבע:

a) a) הודעת צד ג'- הכוללת אגרה.

b) b) בקשה לצירוף נתבעים.

בשל האגרה העדיף לבקש צירוף וקיבל אישור. התובע לא הגיב ונוצר מצב בו היה נתבע שני אולם כתב התביעה לא מגלה עילה כנגדו. הנתבע הנוסף ביקש להימחק מהתביעה.

ביהמ"ש: אין תביעה כנגד הנתבע השני. הדרך היא הודעת צד' ג' למעט חריגים (חוסר תום לב של התובע). צירוף לפי תקנה 24 מחייב גם את התובע לתקן את כתב התביעה ולא יתלה ביהמ"ש את ההליכים. תוצאה בפס"ד בפועל - מחיקה.

מועדים:

הודעת צד ג' תוגש עם כתב ההגנה- בד"כ תוך 30 יום.

תגובת צד ג'- כנ"ל.

הארכות: (תקנה 217)  יכול בימ"ש לקבוע גם מועדים אחרים.

תיקון כת"ת- מרגע שתוקן יש לנתבע זכות להגיש כתב הגנה חדש, ולשלוח שוב הודעת צד ג'.

שק"ד ביהמ"ש לגבי אלטרנטיבות (תק' 222) -:

a. a. למחוק הודעה.

b. b. להפריד דיון - לדון בהודעת צד ג' במקביל / לאחר הדיון בתביעה העיקרית.

c. c. לדון לאחר מתן פס"ד בתביעה עיקרית.

מעמד צד ג':

· · דינו כדין נתבע  (תק' 221) - צריך להגיש כתב הגנה, אחרת יחויב אם ייפסק נגד נתבע. אך - צד ג' אינו מוגבל לטענות שהועלו נגד התובע ע"י הנתבע.

· · יכול להגיש הודעה לצד ג' נוסף וכך הלאה (תק' 219).

קיזוז/תביעה שכנגד:

האם צד ג' יכול  להגיש תביעה שכנגד /קיזוז כנגד הנתבע ששלח לו את ההודעה:

בעייתיות:

1) מבחינה לשונית קיים קושי: תקנה 221 מאפשרת לצד ג' לחלוק על ההודעה. אולם לא נאמר שיכול להגיש תביעה שכנגד/קיזוז.

2) מבחינת מדיניות: עלול לגרום לסרבול הדיון, ע"י פתיחת פרשות עובדתיות חורגות.

רמת אביבים -לא ניתן הן לקזז והן להגיש תביעה שכנגד.

ביקורת -שטיין, זוסמן: ראוי לאפשר קיזוז, היות שזו זכות מהותית. יש לפרש "לחלוק" פירוש רחב לרבות תביעה שכנגד.

סעדים זמנים:

הודעת צד ג' יוצרת יחסי תובע- נתבע, בין הנתבע בתביעה המרכזית לבין צד ג'. כתוצאה מכך יכול הנתבע להפעיל סעדים זמניים כנגד צד ג'.

יתרונות הודעת צד ג'	חסרונות הודעת צד ג'.
שופט חייב להכריע לגבי חבות יחסית של צד ג' ונתבע.	חיוב באגרה - ייתכן שלא יהיה צורך (אם הנתבע יזכה במשפט) או שאגרה בתביעה שנייה תהיה קטנה יותר.
אין צורך בתביעה נוספת לקבלת הכסף - פ"ד אכיף.
בטחון מפס"ד סותרים.

טען ביניים

הבאת דמי מריבה בפני ביהמ"ש על-מנת שיקבע את שייכותם.

התדיינות מורכב שיזומה ע"י הנתבע. המניע - חשש שתוגשנה נגדו מס' תביעות באותו עניין, שייאלץ לשלם יותר מפעם אחת. ישנה גישה שניתן לבקש טען ביניים גם בסעדים לא כספיים.

תנאי הכניסה להליך:

(1) (1) אדם נתבע או צפוי להיתבע (בדרגת הסתברות גבוהה). (תק' 224). כל אדם בפועל.

(2) (2) תביעות סותרות. דוג' - קרן פנסיה - אדם + גרושתו. לא כולל מקרי של תביעות כפולות שאינן סותרות, למשל - קונה שנתבע ע"י שני מתווכים שונים, שלו ושל המוכר, ששניהם טוענים שסייעו במציאת הדירה -ייתכן שחייב לשניהם.

(3) (3) קיים ספק סביר למי מגיע החוב (מרכז דירות ברחובות - כאשר אין ספק למי מגיע החוב, אין מקום להפעיל את ההליך).

ההליך:

1. הגשת בקשה ותצהיר לפי תק' 226, העומד בתנאים הבאים:

(a) (a) אינו מבקש טובת הנאה לעצמו - למעט הוצאותיו.  אין לו עניין בדמי המריבה.

הפסיקה: מחלוקת לגבי שיעור החוב, כשחלקו מוכחש, אינה פוגעת בבקשת טען ביניים.

(b) (b) אינו "בקנוניה" עם אחד הטוענים. טמפרסון - שלא תהיה לתובע שום העדפה מי יזכה. (ודי באדריכלים הפועלים למען המזמין ע"מ לקבוע העדפה)

(c) (c) שהוא מוכן להעביר את ההכרעה לביהמ"ש ולטפל בנושא כפי שיורה. בד"כ מבקשים הפקדת הכסף בקופת  ביהמ"ש - כדי שפסה"ד יהיה אכיף.

2. אפשרויות הטוענים (המקבלים הזמנה לטען ביניים):(תק' 231)

1. 1. לתת הודעת הסתלקות ç ויתור על זכות.

2. 2. לתת הודעת פרטים - נימוקי הטוען, מדוע מגיע הכסף דווקא לו.

3. 3. לשתוק.

· · הבדל בין מצב בו המגיש טען ביניים הוא נתבע ובין המצב בו המבקש טרם נתבע.

נתבע:

· · לא נתייצב התובע: תקנה 232(1) - ביהמ"ש דוחה את הטען ואת התביעה לחוב כאחד (ונוצר מעשה בי"ד).

· · לבימ"ש שקד שיורי, למשל כאשר קרובה תקופת ההתיישנות או כאשר הייתה סיבה מוצדקת לאי התייצבות.

· · התייצב התובע ולא הטוען - תק' 233 - יכול ביהמ"ש להוציא "צו גודר", החוסם אפשרות לנהל בירורים נוספים באותו עניין.

· · קיים שק"ד שיורי כיוון שצו גודר פוגע בזכויות קנייניות ודיוניות.

· · התייצבו שניהם - תק' 233  - צו זה יינתן לטובת הנתבע כלפי כל הטוענים, חוסם תביעות נוספות (מעשה בי"ד) בלי קשר לתגובתם.

אינו נתבע:

· · לא התייצב אחד מן הטוענים: תק' 232(ב) - בימ"ש יכריע למי הולך החוב ונותן צו גודר למבקש.

· · התייצבו כל הטוענים: בימ"ש יכריע בין אם המבקש נמצא, בין אם לאו.

· · יש הבדל ביחסים בין הטוענים לבין עצמם. הסתלקו Ü מושתקים מלתבוע ביניהם. שתקו Ü יכולים לתבוע ביניהם.[צו הגודר הוא עבור המבקש בלבד] ע"כ בד"כ טוענים שותקים.

· · בד"כ אין בעיית סמכות, מלבד לגבי סמכות בינ"ל, שנדרשת כלפי כל טוען בנפרד.

3. חזרה מטען ביניים:

תובע ושולח הודעה לצד ג' יכולים ע"פ תקנה 154.

אור אלום - תקנה 154 אינה חלה על טען ביניים (אינו נתבע). כאשר אין סכנת התיישנות - ניתן לאשר חזרה מטען ביניים.

מעשה בית דין

“Res Judicata” . מדובר במצב בו היו שני משפטים בהם עלו שאלות משותפות, ואנו בוחנים את השפעת המשפט השני על הראשון.

מדובר בהשתקים המהווים טענות הגנה. אם הנתבע לא יעלה אותם, ביהמ"ש לא יתייחס לעניינים אלו מיוזמתו.

מבחן זהות הטרנזאקציה – עסקה, מסכת עובדות אחת ממנה צומחות חובות וזכויות הדדיות.

פס"ד כהן נ' שמש אבחנה חדשה לעניין העילות – עפ"י הגדרתן הפורמלית בדין המהותי – מבחן צר. מחליף את המבחן הרחב – זהות הטרנזאקציה.

פס"ד ארצי: פס"ד שניתן מהסכם פשרה הוא פס"ד סופי.

א. פלוגתא פסוקה (השתק פלוגתא)

האם שאלה שבין הצדדים כבר הוכרעה בהליך קודם? כן - יש השתק.

תנאים :

1. 1. אותה פלוגתא. לא תמיד ברור.

2. 2. היתה הכרעה - פ"ד רוטנשטיין: השופט אמר שאינו מכריע שרק 'מניח', אך אח"כ התייחס לעניין כעובדה. ח' כהן - לא היתה הכרעה, השופט ציין במפורש שרק מניח. דעת רוב - ביסס על כך הכרעתו, התייחס כעובדה Ü הכריע.

3. 3. הכרעה חיונית / נחוצה - בך, פ"ד פיכטנבוים: "לגופו של עניין". סתם הערות אגב או קביעות רלוונטיות שלא השפיעו על התוצאה לא יוצרות פלוגתא פסוקה.

§בממצאים לרעת הזוכה אין פלוגתא פסוקה. הסיבות:

I. ספק אם שופט נתן תשומת לב מלאה לעניין - לא חלק מההכרעה.

 II. בעל דין שזכה במשפט אך פסקו נגדו בשאלה נקודתית אינו יכול לערער. (זוסמן)

§ כשיש שתי הנמקות, כל אחת לבד מספיקה לבסס תוצאה, יש פלוגתא פסוקה?

Ü פ"ד רוטנשטיין - כן, לכל אחד מהממצאים.

Ü Restatement אמריקאי - אין לאף אחד מהם; אף אחד לבד אינו חיוני, שופט עשוי לא לתת מקס' תשומת לב לאף אחד. כשמשתיקים אדם מלתבוע יש להיזהר.

4. 4. מדובר בממצא שהוכרע בצורה חיובית - פס"ד פיכטנבוים, כלול בביטוי לגופו של עניין. הכוונה - ממצא שנקבע ממש. ("הוכח שהנתבע לא התרשל" - מקיים פלוגתא פסוקה; "לא הוכח שהנתבע התרשל" - לא). ייחודי לישראל.

רציונל - המטרה בכלל פלוגתא פסוקה, למנוע פסקים סותרים. אין סתירה בין פסק לפיו לא הוכח משהו ופסק לפיו הדבר כן הוכח.

ביקורת: אבחנה על סמך סמנטיקה לא משמעותית. כן - מקישים מהנמקת עילה פסוקה, גם כאן רציונל - לבע"ד כבר היה "יומו בבית המשפט".

5. 5. אותם בעלי דין או חליפיהם - כלל חוקתי: אין להשתיק אדם שלא היה לו "יומו בבית המשפט". נסיונות צדדים להרחיב. השכיח - ע"י צירוף בעלי דין / הודעת צד ג' / טען ביניים (להלן).

פ"ד פיכטנבוים: פלוגתא פסוקה - עניין אישי. נתבע נוסף במשפט שני אינו משנה את מעמד הנתבע במשפט הראשון. (א' תבע את ב'. הפסיד. במשפט שני תובע את ב' ואת ג'. בינו לבין ב' - פלוגתא פסוקה. בינו לבין ג' - לא).

חליפים - בעבר, פורש בצמצום, נכללו רק מקבלי נכס בירושה או קונים. (אי רצון להשתיק זר). בשנים אחרונות נטייה להרחיב זאת על בסיס ייצוג - המיוצג חליף לנציג. עדיין הכלל חזק.

· · בעבר - כלל בענייני השתק פלוגתא: כלל ההדדיות. אם לא ניתן להשתיק נתבע כשנפסק ממצא לרעת התובע, גם לא ניתן להשתיק תובע כשנפסק ממצא לטובתו. Ü זר נגדו אין השתק אינו יכול להשתיק. רציונל - צדק ושוויון בין הצדדים. פ"ד פיכטנבוים - שונה - אם הממצא עונה על שאר תנאי פלוגתא פסוקה, ניתן לזר להשתיק. זאת - כשהתובע תבע בשני המשפטים. הסיבה - הוא בחר במקום ובמועד, ואם יש פלוגתא משותפת בד"כ יכול היה לצרף את צד ג' - כבר היה לו יומו בבית המשפט, אין סיבה לא להשתיקו.

(1) א             ב. הפסיד. א                ג. יש שאלה משותפת. ג' טוען השתק פלוגתא. ניתן להשתיק.

· · אך אילו התובע הפסיד וזר תבע אותו שוב, או אילו היה נתבע במשפט ראשון, לא ברור שיש להתיר לזר להשתיק.

(2) א             ב. הפסיד. ג               א. יש שאלה משותפת. ג' טוען השתק פלוגתא. ניתן להשתיק?

(3) ב             א. זכה נגדו. ג                  א. יש שאלה משותפת. ג' טוען השתק פלוגתא. ניתן להשתיק?!

ㄱ. ㄱ. בעיה במצב (3) - מה קורה במקרי תאונה המונית? נפגעים רבים. אם זרים יכולים להשתיק א' - הרי כל עוד א' זוכה, ממצא לא יפעל לרעת שאר תובעים (לא היה להם יומם בבית המשפט). ברגע שאחד התובעים זוכה - הממצא יפעל לרעת א' בכל שאר התביעות. לא הוגן!!

ㄴ. ㄴ. גישות:

ㄷ. ㄷ. א. בשל כך - גם ע"פ הלכת פיכטנבוים אין להשתיק נתבעים, רק תובעים.

ㄹ. ㄹ. ב. ניתן להשתיק נתבעים, אך חריג - מצבי תאונה המונית.

ב. עילה פסוקה (השתק עילה)

הבדיקה - האם התביעה כבר הוכרעה בין הצדדים? רציונלים:

Ü מניעת כפל הדיינות כאינטרס אישי וציבורי. (יעילות ושיקולי צדק).

Ü יצירת תמריץ לבעלי דין - הכרעה שיפוטית הקרובה לעובדות (במהות ההליך האדוורסרי).

Ü סופיות וודאות משפטים.

Ü אינטרס מערכתי - א. מניעת בזבוז. ב. מניעת פסיקות סותרות.

חריגים: 1. פס"ד שאינם סופייפ – העילה מתחדשת כל פעם מחדש (מזונות).

           2. פס"ד שניתן מחמת מירמה (פס"ד אינגסטר).

משמעות הדוקטרינה:

1. 1. מחסום כנגד תביעות נוספות באותו עניין בין אותם בעלי דין.

2. 2. הבלעה - כל הטענות שעלו בפס"ד הראשון חסומות.

תנאים (מבחנים לקיום הדוקטרינה):

1. 1. מבחן זהות עילה. חל על הטרנזאקציה במובנה הרחב. (לא רק עסקאות אלא כל יחסי גומלין המולידים עילה אזרחית - דוגמה - תביעה לרשלנות רפואית שווה לתביעה על הפרה חוזית באותה מסכת עובדות - שינוי הבסיס המשפטי של התביעה אינו עוקף את הפסק)

 3 מרכיבים - (I) מסכת עובדות; (II) בסיס משפטי; (III) סעד מתבקש.

סייג: ראה להלן היתר פיצול סעדים.

2. 2. הכרעה במשפט ראשון לגופו של עניין - פס"ד סופי on the merits. (ולא חלוט). גם אם ניתן לערער עליו, מהווה מעשה בי"ד.

3. 3. זהות הצדדים: אותם בע"ד או חליפיהם. רק מי שנכנס לנעליו של בעל הדין ממש (עזבון, נאמנות, כונס נכסים, שלוח, נאמן בפשיטת רגל) - כאשר יש מיצוי זכויות בעל הדין.

יש להפריד בין חליף למי שחב את החוב עבור בעל הדין דוגמה: חברת ביטוח.

סייג המחיל את זהות הצדדים באופן רחב: מכוח "היה לו יומו" ניתן לדחות אף תביעות כאלו בשל מעין מעשה בי"ד, אף כאשר הטוען כלל לא היה צד להליך הראשוני (פיכטנבאום).

ביקורת: נתבעים מוסדיים (כבתי חולים) - הם שחקנים חוזרים בתביעות. לכן נדרשים:

a. a. להדיין כיוון שזול יותר.

b. b. התפשרות תגרור תובעים רבים ולכן נדרשת נוקשות בטיפול בתביעות.

באימוץ הדוקטרינה, הסכנה מתביעות גוברת - עולה רצונו של המוסד להתפשר (כיוון שהנתבע אז לא מתחייב לאחריות היוצרת תקדימים).

פיצול סעדים, פיצול עילות וסעד הצהרתי

עקרון מיצוי העילה-על חלק שלא נכלל בתובענה יחול מחסום דיוני בשל מעשה בי"ד.(תקנה 44).

מי שזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת, רשאי לתבוע את כולם או מקצתם.( תקנה 45).

היתר לפיצול סעדים:

צברי - נתניהו: פיצול סעדים הוא הדרך הנאותה, מהווה חריג למיצוי העילה.

לוין: מותר לפצל סעדים גם ללא נטילת רשות, נובעים מעילות שונות: תובענה לסעד הצהרתי אינה מונעת תובענה בגין סעד אופרטיבי.

אבחון : כאן הצדקה לפיצול סעדים: סמכות עניינית. מכירת דירה- מחוזי. הפרת חוזה- תלוי בסכום.

ביקורת: ניתן להתגבר על בעיית סמכות ע"י כלל עיקר וטפל.

העיקרון: קיימת זכות לפצל עילות ללא דרישה, להבדיל מפיצול סעדים. האבחנה מסובכת. לכאורה העילה המרכזית היא הפרת חוזה, אך ניתן לומר שהעילה היא אכיפה שהיא גם הסעד. עדיף לבקש רשות לפיצול.

מתי כדאי להגיש בקשה לפיצול סעדים:

1) תביעה לפרשנות חוזה - סעד הצהרתי ואכיפה.

קל יותר להוכיח אכיפת חוזה, כיון שמדובר בשאלה פרשנית. וכן סעד הצהרתי כפוף לשק"ד בימ"ש.

2) ביטול חוזה עקב ניגוד לחקיקה קיימת. (למשל חוק הגבלים עסקים)- יש להגיש קודם בקשת פיצול סעדים שתאפשר תביעת אכיפה ולאחריה ביטול.

3) סעד אחד מתאים לסדר דין מיוחד (המר"פ / סד"מ) והשני לא (בנייני איפל).

§ תמיד לבדוק, במקום פיצול סעדים, אפשרות לתיקון כתב תביעה ע"פ תק' 92.

שק"ד בבחינת סעד הצהרתי:

1) אינטרס לגיטימי.

2) קיומו של סעד אופרטיבי - ע"מ למנוע כפל הליכים.

עדיף שלא לבקש רשות לפיצול סעדים. אם התובע מפסיד בהליך ראשון יוכל להגיש תביעה נוספת בעילה שונה. (תביעה נוספת לאחר בקשת סעד הצהרתי - חשש לחוסר תום לב)

פיצול סכומים:

פרחי נוי - הנתבע מודה שחייב לתובע כסף. אולם ישנה מחלוקת באשר לסכום החוב המתבררת בבוררות ע"פ תניה בהסכם. בקשה לפיצול סעדים ע"מ לזכות בסכום המוסכם. שמגר: לא ניתן לפצל סכום כספי.

אבחון: במקרה זה מדובר אין מדובר על פיצול סעדים אלא על פיצול הסכום בלבד.

ביקורת: חוב שהיה צריך לשלם במועדים שונים יוצר עילות כמספר מועדי התשלום וניתן לתבוע על כל אחת בנפרד, בלא צורך בהיתר פיצול.

הפתרון:  תביעה על כל הסכום, צירוף הצ'ק, ובקשה מבימ"ש למתן פס"ד חלקי.

יאנג - תביעת שיפוי לחברת ביטוח. החברה מודה על חובת שיפוי בסכום נמוך יותר. התובע מפצל סכומים. בימ"ש: מדובר בעילות שונות: תביעה ראשונה נשענה על הודעת חברת הביטוח שיצרה חבות עצמאית, התביעה השניה נשענה על הפוליסה עצמה.

אבחון מפרחי נוי:

1) 1) לחב' ביטוח דין פרוצדוראלי מיוחד.

2) 2) בניגוד לסלע שם ניתנה הצעת פשרה כוללת. חברת הביטוח שלחה הודאה במהלך העסקים הרגילים ולא התנתה אותה בכתב ויתור.

סעד הצהרתי מול פיצול סעדים:

דוידוביץ'- מחלוקת לגבי השאלה האם יש לשלם סכום כסף עם הצמדה. התובע מבקש פס"ד הצהרתי.

מחוזי: רק מחצית מהסכום תשולם בתוספת הצמדה.

[ניתן לבקש סעד הצהרתי בהמרצת פתיחה. המהלך נעשה מטעמי חסכון באגרה]

* לאחר שהמחוזי נתן פס"ד הצהרתי, חברת החשמל לא שילמה. הוגשה תביעה לסעד אופרטיבי.

המחלוקת: האם שני הסעדים נובעים מאותה עילה.

לוין: סעד הצהרתי הוא לכאורה סעד ללא עילה אופרטיבית, אלא צומח מתוך דיני היושר וניתן ע"פ שק"ד ללא עילה ספציפית.

שמגר: הסעדים נובעים תמיד מעילה ספציפית. דרוש אינטרס לגיטימי וברור לפיצול הליכים- אין סעד הצהרתי כללי. היה מקום לבקש פיצול סעדים. כל אימת שניתן לתבוע סעד אופרטיבי, לא יינתן סעד הצהרתי, אלא אם:

1) אין עדיין עילה לתבוע זאת- שריון זכות ע"י פרשנות.

2) בחוסר סמכות של בימ"ש

3) לאור עובדות חדשות.

תנאים לסעד הצהרתי:

1) ניקיון כפיים.

2) אינטרס ברור ולגיטימי.

3) ע"פ שמגר: כאשר לא ניתן לתבוע סעד אופרטיבי.

4) האינטרס איננו תיאורטי.

סעד הצהרתי מוקדם:

הדר נ' קנדי - בקשת סעד הצהרתי לשיפוי עתידי.

בימ"ש: האינטרס הוא תיאורטי כיון שטרם הוגשו תביעות בפועל - נמחק על הסף.

שינוי סעד ¹ שינוי עילה. Ü כלל עילה פסוקה חוסם פיצול סעדים, מלבד בתנאי התקנות.

I. I. מובן שניתן לתבוע בנפרד, ע"פ הילכת לוי נ. עקריש. (ספק - חלה כשהסעדים חלופיים? אך - במקרה כזה, ראה III)

צברי, ש' לוין - אין כלל צורך בהיתר; לא ניתן לאחד סעדים. אבחנה: שם - צורף סעד כספי + סעד בעין, לא ניתן ע"פ הילכת לוי נ. עקריש, באשתר - שני סעדים בעין. (וראה דיון לעיל בתחולת הילכת לוי נ. עקריש לאחר קלקודה).

סעדים זמניים.

כללי

מטרות:

1. 1. אמצעי להבטיח שאם התובע יזכה - יוכל לממש זכייתו (פ"ד מיקלוש).

2. 2. מניעת "קביעת עובדות בשטח" במהלך המשפט, שמירת מצב קיים מהגשת התביעה עד פסק הדין.

§ ספק - מהו "מצב קיים"? כשבוצעה פעולה בלתי חוקית - האם זהו המצב לפניה או המצב כעת, משנעשתה?! (אין הלכה ברורה)

§"צו עשה" זמני - לכאורה משנה מצב (ראה דיון להלן).

מקור סמכות ביהמ"ש לתת סעדים זמניים:

א. א. 75 לחוק בתי המשפט: "כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו." סמכות רחבה, לתת כל סעד שביהמ"ש רואה לנכון.

ב. ב. תקנות - הוראות דיוניות למימוש הסעדים.

ג. ג. סמכות טבועה של ביהמ"ש (פ"ד ארנס נ. בית אל, בג"ץ לב).

סעד זמני ניתן בד"כ רק לתובע. לנתבע, לע"ז, זכות להבטיח הוצאותיו (ראה להלן).

תמיד נתון לשק"ד ביהמ"ש.

שיקולים במתן סעד זמני:

1) 1)מאזן נוחות - נזק פוטנציאלי לתובע מאי מתן הצו, לעומת נזק פוטנציאלי לנתבע ממתן הצו.

2) 2)הוכחת עילה לכאורה - על ביהמ"ש להשתכנע שלתביעה יש סיכוי, בלא שיפסוק בשאלות מהימנות וכד'. (קורטו - העליון פסק שופט שלום שבמסגרת מתן צו זמני הביע דעה על מהימנות העדים וכד', בטענה שכבר הכריע).

לביהמ"ש קושי להשתכנע כשהדיון במעמד צד אחד Ü ע"כ משתדל כמה שיותר לדון בשניים.

3) 3)מידת הקשר בין הסעד הזמני והעילה העיקרית.

4) 4)הדחיפות - נחוץ סעד בשלב כה מוקדם?!

צו עיקול זמני

מהות העיקול:

הקפאת זכות לקיים דיספוזיציה בנכס (כל עסקה היכולה לשנות את המצב המשפטי של הנכס). זוהי מהות שלילית המופעלת כלפי זכות עתידית.

הרציונל להפעלת העיקול:

אפשור פס"ד לטובת התובע. (מעין הוצאה לפועל מוקדמת).

ככלל: אין מטילים עיקול אלא בגינה של תובענה כספית.

הסמכות להטיל עיקול:

Ú Ú 75 לחוק בתי המשפט  - סמכות כללית לתת סעדים.

Ú Ú תקנה 360 - סדרי הפעלה.

ÚÚמגבלה: אמות מידה חוקתיות של §3 לחו"י: כבוד אדם וחירותו. יוצרת תנאים לעיקול:

Ú Úסיכויים סבירים לתובענה להצליח. (תקנה 360(א)) - דרישה ראייתית (מסמך או הוכחות אחרות).[ראה להלן, דרישת מסמך וראיות מהימנות]

Ú Úאי מתן הצו עלול להכביד על מתן פס"ד. תקנה 360 דרישה לאידיקציה כי נכסי הנתבע עלולים להדלדל.

סוגי עיקול:

Ú Ú עיקול רחב - להבטחת תשלום בתביעה כספית.

Ú Ú עיקול צר - על נכס נתבע, בתביעה לביצוע בעין.

Ú Ú היעדר כוח עיקול - בתביעות רבות בהן מתבקש סעד הצהרתי, צווי וכד' אין סמכות לעקל.

Ú Ú ע"מ להטיל הגבלות אחרות (כאיסור השכרה) יש לציין במפורש על צו העיקול.

הכלל - ניתן להטיל עיקול על כל נכסי הנתבע (אלא אם נאמר בחיקוק אחרת)

דוגמאות:

· · שאר נכסים.

· · זכות או חוב שטרם הגיע זמן פירעונם (זכות עתידית הנובעת מחוזה בר קיימא).

תנאי: אין מדובר בציפייה בלבד אלא בזכות שבאה לעולם - דוגמאות: מכוח פטנט; חוזה שכבר נחתם; שכר עבודה (פירוט בנפרד).

· · דמי מפתח: בבית עסק בלבד ניתן לאלץ דייר לצאת (לוי נ. בקשור). רכישת דמי מפתח רק בעת חילוף הדיירים – אי אפשר להטיל עיקול בטרם התממשות הזכות אטבה

· · פיצויים בגין עוולה בטרם הוגשה התביעה (כנראה. אין פסיקה בעניין).

· · מזונות עד סכום מסוים.

· · שכר עבודה.

· · תגמולי פרישה.

· · חובות משותפים - ניתנים לעיקול - אם החבות היא יחד ולחוד (בן דוד).

פיצויי פיטורין - נחשבים זכות לפי דיני עבודה אך אין מעמדם ברור.

חריגים: נכסים שאינם זמינים לעיקול (הגנות מטעמי רווחה):

· · שכר עבודה מינימלי.

· · גימלאות נכות.

· · תשמישי קדושה.

· · חפצים לצורך הכנסה (לדוגמה מכונות לייצור).

· · כלי בית חיוניים.

· · זכויות נהנה ע"פ צוואה לפני פטירת המנוח.

· · דייר מוגן זכאי ל- 2/3 מדמי מפתח ששילם בעזיבת דירתו; לגבי דירת מגורים - לא ניתן לעיקול, ציפייה בעלמא.

הליך:

ההליך הוא בקשה (בעבר היה המרצה).

בקשה בד"כ תידון במעמד צד אחד. הסיבה - חשש לשינוי מהיר שהמצב. (תק' 362)

ניתן לבקש עד 7 ימים לפני הגשת כתב תביעה - משתמע מתק' 373 (2).

בקשה בכתב עם נימוקים ותצהיר המניח את עובדות הפרשה ויסודות עילת העיקול.

רשם אינו מוסמך לאשר עיקול.

התחייבות לפיצוי עבור כל נזק שנגרם כתוצאה מן העיקול (תק' 361(ב)).

הפנייה להוראות ההוצאה לפועל (תק' 375).

מהות העיקול והשפעת חו"י: כבוד אדם וחירותו:

שתי קונספציות של עיקול: (מרגליות)

Ú Ú עות'מנית - רואה את העיקול כהוצאה לפועל מוקדמת. העיקול הוא בזכאותו של התובע.

Ú Ú אנגלו-אמריקנית - אין זכאות לתובע. (ישנה פגיעה בקניין של הנתבע). מגנים על סטטוס קוו ולכן מטילים נטל ראייתי על מי שנכנס למערכת וכן - בשיווי משקל עדיף לא לתת מאשר לקחת. נתמכת בפסיקה, חו"י: כבוד אדם וחירותו, שינוי תקנות סד"א.

Ú Ú ביקורת: אין להכניס שימוש במושגים קנייניים כיוון שהם "דו צדדיים".

Ú Ú הלכה: כיום יש לעגן בקשת צו עיקול בראיות לסיכון מימוש עתידי.

דרישת מסמך וראיות מהימנות או לכאורה:

בעבר - תצהיר התובע וטיוטת חוזה היו מספיקים ע"מ לשמש כראיות להטלת עיקול (מחוזי בסיגנל).

כיום - אין די בכך - כאשר אין מסמך נדרשת ראיה מהימנה כדרישה מחמירה (עליון: לוין בסיגנל).

· · גולדמן - הסכם בע"פ של עסקת קומבינציה וצ'ק אינם מספיקים ומהווים קושי ראייתי.

· · בנק ערבי ישראלי - הבדיקה היא של תצהיר התובע ולא גרסת הנתבע.

רמת גילוי של מבקש העיקול:

אין צורך בתום לב של התובע - נפרטיטי.

סייג: יש לפרט את המסמכים האובייקטיביים התומכים בתביעה. (והם חזקים מ תום לב).

סייג 2: ביקורתו של ביהמ"ש תהייה הדוקה יותר.

סייג 3: ישנה תחולה של עקרון תום לב דרך §61(ב) ובקשה במעמד צד אחד ישנה דרישה מובהקת לתום לב, במיוחד לאור ההלכות החדשות (מרגליות).

עיקול בידי המחזיק:

ניתן להטיל עיקול על נכסי הנתבע שבידיו, בידי התובע או בידי התובע שאיננו המחזיק.

1. 1. כאשר הנכס בידי הנתבע – צו עיקול ימנע דיספוזיציות בנכס ע"י הנתבע: עבירה על הצו, מהווה עבירה פלילית. ישנה זכות מהותית כלפי הנכס. [כאשר הנכס אינו של הנתבע, העיקול פוקע מאליו, בשל היעדר זכות של התובע]

2. 2. כאשר הנכס המעוקל נמצא בידי התובע: הנכס יועבר להוצל"פ ברגע מתן פס"ד.

3. 3. "המחזיק" – אדם המחזיק בזכות שלפי טענת התובע היא זכות של הנתבע. אין כלפיו עילת תביעה ונדרש עיקול מאושר.

מי שמחזיק בפועל בנכס או בזכויות ולא מי שיש לו זכויות רישום (כמו טאבו).

(א) (א) לא מחזיקים:

i) i)  הטאבו – אינו מחזיק לצורך עיקול מקרקעין, ע"פ תקנה 366).

ii) ii)  משרד הרישוי.

iii) iii)  מנהל מקרקעי ישראל.

הליך העיקול:

1. 1. התובע מבקש מביהמ"ש להורות על עיקול ומודיע שהנכסים נמצאים אצל צד ג'.

2. 2.  נשלח טופס הודעה למחזיק – תקנה 367

3. 3. למחזיק מספר אפשרויות:

1. 1. לשלוח הודעה שנכס מנכסי הנתבע נמצא תחת ידו: מעמדו של המחזיק שווה ערך לנתבע בטען ביניים: חסר זכויות בקשר לנכס. יחולו הדינים הרגילים של הוצל"פ: העמדת הנכס לרשות ביהמ"ש, ועם מתן פס"ד - הוצל"פ.

2. 2. המחזיק כופר בזכות הנתבע: מחזיק מכוחו הוא בנכס. דוגמא: עיזבון.

המיסיון הרוסי: יש לברר את זכותה של האש"מ הרלונטית.

3. 3. המחזיק מכחיש: לא הודה המחזיק או התנגד לעיקול או לא השיב בזמן לצו העיקול, יכול התובע כעבור 15 יום, להגיש בקשה מיוחדת לביהמ"ש לאישור העיקול. (תקנה 369)

אי הודעה כמוה כהתנגדות – כפירה בהחזקת הנכס.

רק מחזיק שטוען במפורש נתפס בהודעתו, אך יכול לחזור בו בראיות טובות.( תקנה 363)

אישור עיקול:

יכול להתבצע בדומה להליך העיקרי (המחזיק – נתבע) – גם אחרי פס"ד.

דין בקשה כדין תביעה – ינוהל כתביעה (כתב תביעה וכתב הגנה) – יש לשלם אגרה.(תקנה 369(ב))

1. 1. התובע צריך להוכיח שאכן "המחזיק" מחזיק בנכס.

2. 2.  התובע צריך להראות שהנכס של הנתבע.

3. 3.  אם יוכיח - יאושר העיקול (תק' 372).

חשיבות אישור עיקול - קליאוט. עיקול שלא אושר בפס"ד, פקע Ü בעל המחה זכויות לאשתו.

הסרת עיקול

Ú Ú הנתבע יכול לבקש ביטול הצו תוך 30 יום מיום שהוגש לו (תק' 364), בדרך המרצה. לרשם סמכות לדון בכך. יש להראות שאחד התנאים לא התקיים

Ú Ú היכולים לבקש - נתבע/מחזיק (לא צד ג').

Ú Ú ניתן גם לבקש שינוי החלטה כשיש שינוי נסיבות – לא מעשה בי"ד.

Ú Ú במצב של אי וודאות על ביהמ"ש לבטל את העיקול.

Ú Ú החלטת ביטול - "החלטה אחרת",

Ú Ú החלטת רשם - ערעור בזכות.

Ú Ú החלטת שופט - ערעור ברשות.

Ú Ú צווים זמניים - בד"כ ערעור בפני ערכאה גבוהה יותר (בשל טעות דין או אמת מידה).

שק"ד ביהמ"ש בבחינת העיקול:

ככלל: אינו חייב לתת עיקול גם בהתמלא התנאים. שיקולים אפשריים:

à à הכבדה על הנתבע: התחשבות במצב כלכלי של הנתבע - בבנק ערבי ישראלי אין התחשבות במצב העירייה.

à à אבחון: מוסדות אינם יכולים "להיעלם" כתוצאה מהכבדה.

à à טענת אי חוקיות - (כהגנה בבנק ערבי ישראלי) - בעבר ביו אומדים את חוזק הטענה לכאורה. כיום - חן הדין לדון בטענת ההגנה - שקלול האינטרסים (וחובתו של בימ"ש להעמיד חוקיות תחת אי-חוקיות). כך גם בקינן נ' קמ"פ - סיכויים גבוהים לקבוע אי חוקיות של הסכם - מספיקים לשמוט טענת עיקול.

חריג: חריגה מחוק התקציב אינה שוללת חוקיו תהסכם שהמדינה צד לו (מאור נ' מ"י).

סייג לחריג: הטענה אינה מעקרת חיוב בהשבה לפי דיני חוזים עשיית עושר. (בנק ערבי ישראלי)

à à בסכנה להברחת והעלמת נכסים (אסטבלישמנט נהאל - חברה וודוזית, הדבר היחיד בארץ - מלון בת"א. ביהמ"ש הורה על עיקול, כנראה חשש ממכירת המלון + היעלמות, ללא אפשרות גבייה.

à à צורך בפרופורציה - בין הסכום הנתבע והרכוש המעוקל (היוגב).

המרת מעוקלים:

יוגב: המרת מעוקלים מתאפשרת כאשר המעוקל ממיר מעוקל בדבר אחר שיבטיח את הזכות המקורית.

ההמרה כפופה לביצוע פס"ד.

המרת דברים שווי ערך מותרת: מטלטלין תמורת מטלטלין, לא רוצים לפגוע בזכות אדם מעבר לנדרש. אך המרה של כסף בבית מגורים: בלתי אפשרית בגלל קושי במימוש.

לשם המרת מעוקלים – ערבות בנקאית תמיד טובה.

סייג: בן-דוד, אגרנט - לא זכות מוחלטת; אם המרת עיקול תקפח תובע, לא ימירו.

Ú Ú חשבון בנק אינו זכות ברת עיקול (באופן מהותי) - אלתית. אין לעקל תנועות בודדות אלא את החשבון כולו.

Ú Ú סמכות אישור עיקול בפס"ד שלא בהסכמה - רק לשופט. אם פס"ד בהסכמה - גם לרשם.

פקיעת העיקול:

· · לא ביקש התובע אישור עיקול כאמור בתקנה 369, יהא העיקול בטל עבור כל נכס שהנתבע כפר בו: התכחש או לא הגיב.( תקנה 371)

· · עינצ'י: לא התירו מקרה של איחור במועד. העיקול בטל מרגע חלוף המועד (15 יום), אך ניתן להתחיל שוב את התהליך (הודעה למחזיק וכו') - בדיקתו של בימ"ש תהיה חמורה (התרשלות בפעם הראשונה יכולה למנוע פתיחתו של ההליך מחדש).

· · חיד - העיקול פוקע מאליו.

תוצאות הפקיעה:

העיקול פוקע מאליו בכל הנוגע למחזיק, אך לא לגבי הנתבע.

בקשת העיקול – תביעת התובע כנגד המחזיק, נספח לתביעה העיקרית.

הנתבע נותר בתמונה, אם יעשה מעשה בנוגע לעיקול יאשם בפלילים.

קליאוט - כאשר יש חוזה חכירה לדורות - לא ניתן לפנות למשכיר (היינו למנהל מקרקעי ישראל). כאשר זכות עוד לא הומחתה בפועל, ניתן לעשות זאת.

עיקול אגב הליכי בוררות:

§16(א)(5) לחוק הבוררות: ניתן לעקל אגב בוררות, בהסכמת ביהמ"ש.

בעל הסמכות העניינית: ביהמ"ש המחוזי.

עיקול על תנאי:

תקנה 367: חשש כן וסביר שנתבע יבריח נכס מנכסיו באופן העלול לסכל את מימוש פס"ד אם וכאשר יינתן לטובת התובע. מזמנים נתבע ועליו לתת טעם מדוע לא ייתן ערובה.

האפשרויות: 1) ייתן "ערובה טובה".

2) לא ייתן ערובה טובה ¬ עיקול על תנאי.

נפקויות:

· · העיקול אינו זכות מהותית של התובע - אינו עומד מול נושים אחרים במצב של פשיטת רגל.

· · שטרן נ' שטרן - נאמן בפשיטת רגל יחזיר למעקל את הוצאותיו והנכס יתחלק בין הנושים. (סעד הצהרתי - מעמיד את התובע אף לפני הנושים)

· · בתביעה כספית - למעקל אין זכות על נכס ספציפי (היוגב) רק על ערך תביעתו בנכסים. ביהמ"ש יקבל בקשות להחליף נכס.

· · ניתן לרשום מס' עיקולים על אותו נכס (עיקול נוסף¹ עסקה), אין עדיפות בין המעקלים - אם מס' אנשים יזכו, הכסף יחולק ביניהם.

עיקול בהודעה לצד ג':

Marcota נ' סלע - בהודעה לצד ג' התובע הוא הנתבע והנתבע הוא מקבל ההודעה ואפשרי כל סעד זמני.

כאשר צד ג' הוא חברת ביטוח - ישנו שיפור ממשי במצבו של הנתבע.

אין יריבות בין הנתבע לצד ג' ולכן אין הוא יכול להיפרע ממנו.

עיקול בסד"מ: ניתן לבקש בע"פ, אם הנתבע הגיש בקשת רשות להתגונן. נראה כסותר מגמה להקשות על עיקול. סביר שלא יינתן כדבר שבשגרה, אלא רק במקרים נדירים.(תק' 207).

עיקול להבטחת ביצוע: מייד לאחר פס"ד, למעשה - הכנה להוצל"פ ולא עיקול זמני. לא נדרש תצהיר/בקשה בכתב / ערובה. עוזר לחסוך זמן.(תק' 374)

סוגי צווי ביניים

· · צו ארעי - ניתן אחר דיון במעמד צד אחד. לא ניתן כדבר שבשגרה - רק אם השהיה תגרום לתובע -אחת מן החלופות:              

· · א. נזק שאין לו תקנה

· · ב. נזק חמור (תק' 244).

· · הנתבע יכול לבקש ביטולו תוך 30 יום.

· · צו זמני / לשעה - צו ארעי שנותר בתוקף לאחר דיון במעמד שני הצדדים. אם צד לא ביקש ביטול צו ארעי תוך 30 יום, נראה שנותר בתוקף גם ללא דיון. בפועל בד"כ לא עולה - ביהמ"ש מגביל צו ארעי בזמן.

· · צו קבוע - הצו הסופי, אם ביהמ"ש מקבל את התביעה.

צו ביניים אינו יוצר מעשה בי"ד. ניתן לשוב ולבקשו אם חל שינוי בנסיבות.

סעד על הפרת צו ביניים: - הליכי בזיון בית משפט.

סמכות עזר כללית של ביהמ"ש במתן סעדים: לביהמ"ש, במסגרת שק"ד, סמכות להתנות צו בכל תנאי שיראה לנכון. מקובל להתנות מתן סעד בערובה. (תק' 519)

ערובה

פן רך - התחייבות עצמית.

פו קשה - התחייבות צד ג', התחייבות בנקאית.

עירבון כספי לבימ"ש  - כאשר ישנו עיכוב יציאה מן הארץ.

מקור הסמכות להטיל ערובה: (ארנס)

תקנה 519 המאפשרת להטיל ערובה לפי שק"ד רחב של ביהמ"ש וכן כסמכות עזר ליכולתו הרחבה של ביהמ"ש לנפק סעדים.(§ 75 לחוק בתי המשפט)

ÚÚהערובה היא בד"כ דרישה קשה לתובע, מתבקש סכום גבוה - מרתיע מבקשת סעד.

כללים למימוש ערובה:

ÚÚהחלטת בימ"ש המטילה ערבות (שמכוחה קמה חובת הפיצוי).

ÚÚהסכם מכללא או מפורש שבגופו של כתב הערבות מתחייב תובע לפצות נזקים אם הנתבע יוצא זכאי וניזוק.

ÚÚתרגום לכסף -

Ú Úהניזוק צריך להוכיח היכן היה לולא היה ניתן הסעד כנגדו (זוהי הוכחה קשה). - אין אמות מידה פסוקות וברורות לגבי פיצויים..

Ú Úחריג: בעיכוב יציאה מהארץ - זוהי שלילת חירות, מוטל פיצוי עונשי ואין צורך בהוכחה.

Ú Úחריג: לא תמיד ראוי לפצות את הניזוק על כל נזקיו. (אלון (מיעוט), ארנס) - כאשר ניזוק ציבורי או פרטי ניזוק מצו ביניים של בג"צ.

Ú Úשטיין: ניתן לקבוע פיצוי סטטוטורי ללא הוכחת נזק כדרישה למתן הסעד הזמני.

Ú Ú הליך הפיצוי:

Ú Ú פנייה לבימ"ש שפסק את הפסיקה הסופית - כל ניזוק רציונלי ינקוט בבקשה נספחת כזו (הפטורה מאגרה) - זהו שיקול מהותי (לא ניתן להעלות על הדעת חיוב נוסף של מי שנתבע בעל כורחו).

Ú Ú הגשת תובענה עצמאית.

מצבים התומכים בדרישת ערובה מהתובע (אויקל):

(a) (a) פיצויי נתבע שזכה בפס"ד עקב סעדים זמניים שהופעלו נגדו במהלך המשפט.

(b) (b) תובע מחו"ל וספק אם יוכלו להיפרע ממנו בארץ אם יפסיד.

(c) (c) אין מען על כתב התביעה.

(d) (d) חברה מוגבלת שבקשיים / שמנצלת אחריות מוגבלת.

(e) (e) נקבע - עוני התובע - לא סיבה נגד.

הסעדים

רשימת הצווים הזמניים אינה סגורה. ניתן לבקש סעד שאינו מוכר.

צו מניעה

צו מניעה יינתן רק בתובענה שבה מקובל סעד בעין. (צו עשה/לא תעשה העברת זכות/נכס)

ביקורת על הכלל: כמעט אין מה שלא ניתן לתרגם לכסף.

· · אם ביהמ"ש קובע כי הנפגע זכאי לסעד, שוב ביהמ"ש לא יוכל להמיר את הסעד לסעד כספי.

· · רק במקרים נדירים ייתן ביהמ"ש צו מניעה זמני החופף לסעד המבוקש (טיב טירת צבי).

אבחנות בעייתיות לתחולת צווי מניעה:

מצבים אחרים בהם זכאות של התובע בדמות אכיפה: צו עשה/לא תעשה, אינה ברורה, דוגמאות:

1. זכות במקרקעין – לכאורה זכות כספית גרידא, אך בתובענה כזאת אין מבטיחים מראש זכות התובע על הנתבע.

2. זכויות במשפט הפרטי: הגנה קניינית – כללי אחריות וביצועים (פיצויים).

a. a. זכות המוגנת הגנה קניינית: לא ניתן לקחת אלא בטרנזאקציה קנייינית: הסכם בו בעל הזכות קובע את המחיר בו ימכור זכותו. כאן צווי מניעה עוזרים לבעל הזכות.

b. b. זכות המוגנת ע"י כללי האחריות -  קשה לקבל צו מניעה.

c. c. בהסכם למכירת מוניטין – ניתן לקבל צו מניעה.

דוגמאות:

Ú Ú תביעה לאכיפת "תניית אי תחרות": מכירת מסעדה בעלת מוניטין, אין בסימן מסחרי רשום, שדינו כדין זכות קניינית ואין המדובר בגניבת עין. זכות למוניטין היא זכות כמעט קניינית.

Ú Ú בר שירה: פגיעה במוניטין שולית.

Ú Ú נזק כספי שרוצים למנוע אך קשה להעריכו מראש מצדיק מתן צו מניעה זמני.

Ú Ú כיום ניתן לקבל צווי מניעה במסגרת חוזים היות והסעד המרכזי הוא אכיפה (שיכון עובדים).

סמכות: אין תקנות רלוונטיות. נובע מהסמכות הכללית של ביהמ"ש (§75 לחוק בתיהמ"ש) ומהפסיקה. סעד מן היושר - לשק"ד ביהמ"ש - אין לבע"ד זכות מוקנית לקבלו. ערכאת ערעור ממעטת להתערב בנחיצות.

מטרתו: שמירת סטטוס קוו מניעת קביעת עובדות שיקשו להחזיר את המצב לקדמותו.

הסטטוס קוו: בעייתי כיוון שבימ"ש אינו יכול לברר את המסכת העובדתית כפי שהיא משפיעה על קבלת הסעד.

מתי יינתן, 4 מבחנים מצטברים שיש לשקלל:

1. 1. דחיפות + הצורך בצו. (התחשבות בכך שהשלב מוקדם).

2. 2. סיכויי התביעה לכאורה. תשתית ראייתית ומשפטית לתביעה.

(א) (א) 2 שלבים (סיאני נ' יזהר):

i) i) גרסת תובע - צריך להראות ראיות לכאורה. ככל שחזקה גרסתו - סיכוי שביהמ"ש ייעתר גדול יותר. ככל שזכותו המהותית חזקה יותר (דוג' - בעלות מול שכירות) - כנ"ל.

ii) ii) גרסת נתבע - כדי להימלט מצו מניעה צריך להראות סיכויי הגנה טובים ובטוחים.

(ב) (ב) טיב טירת צבי - חשיבות לשאלת הזכות לכאורה, אין להתעלם ממנה בשל מאזן הנוחות!!

3. 3. מאזן הנוחות של הצדדים. נטייה פסיקתית לשים על כך דגש. האם באין צו מניעה הנזק שעלול להיגרם לתובע אם יזכה בתביעתו ללא צו המניעה הוא נזק שעולה על כל נזקיו של הנתבע אשר יגרמו לו אם יינתן לתובע צו המניעה הזמני המבוקש - והוא יפסיד. (מיכאלי)

כן חשובה מידת הפיכות הנזק (מיקלוש).

ביקורת: היישום אינו ברור לחלוטין, היישום הוא מאוד ספציפי (דוגמת מיכאלי - מוניטין הוא נזק כספי קשה לאומדן).

אבחון: סיכויי הצלחת מיכאלי היו מוחלטים.

4. 4. הנזק הכספי - ככלל יחייב ביהמ"ש ערובה. (לעתים צד ג', בד"כ בנקאית)

5. 5. שיקולים שביושר.

(א) (א) אי ניקיון כפיים. מחלוקת האם הרשעות פליליות של התובע מהוות חוסר נקיון כפיים. מקובל - שעל חוסר ניקיון כפיים להתייחס למעשה מהסוג עליו התביעה / לתביעה עצמה (לוי נ' אונית ארינה)

(ב) (ב) שיהוי - טענה אהודה על נתבעים. לא התיישנות - ע"פ נסיבות המקרה. הבדיקה: האם כתוצאה מאי-פעילות מיידית של התובע נגרם נזק לנתבע? המבחן אובייקטיבי (לא מעניין אם האיחור נגרם באשמת התובע). (אוסי נחום נ. גיורא לב, לוי נ' אונית ארינה).

זו טענה חזקה - גם אי חוקיות מצד הנתבע אינה מונעת דחיית נתבע בשל שיהוי, מלב במקרה בוטה.(אסולין נ. קריית גת)

(ג) (ג) חוסר תום לב.

(ד) (ד) זהות סעד - אם ישפיע כמו הצו המבוקש בתביעה עיקרית, לא יינתן. דוג' - קרקס נודד - צו מניעת הופעה ייתר דיון בתביעה גופה, הקרקס ינדוד הלאה. סייג - מקרי צורך מיידי וממשי ודחיפות.

(ה) (ה) שיקולים אלה אינם חלים לגבי צו מניעה קבוע.

צו מניעה “Quia Timet”, היות והוא חושש:

מטרתם - הקדמת תרופה למכה (נתבע טרם פעל). מחד, תואם מטרת כלל סעדי ביניים - למנוע נזקים.

בעיות: עדיין אין תביעה; סיכוי גבוה להעדר תשתית; חשש להצפת בתיהמ"ש; יותר פגיעה בחירות.

סיבת הגשתו בד"כ - חשש תובע לטענת "שיהוי" אם לא יפעל.

המבחן: חשש קרוב לוודאי להתממשות הנזק.

ההליך:

ª ª בקשה בדרך בש"א - בקשה שונה בעניינים אזרחיים.

ª ª הגשת תצהיר לאימות עובדות התביעה והבקשה לסעד הזמני.

ª ª צירוף עובדות נוספות המצביעות על כך שהצו דרוש לתובע.

ª ª צירוף התחייבות עצמית ללא הגבלה בסכום (לפיצוי הנתבע בגין כל נזק שיגרם אם יינתן צו והתביעה ככלל תדחה). [ואפשר - התחייבות להפקיד ערבות]

ª ª הבקשה נבדקת ע"פ התצהירים והמצהירים.

ª ª ביהמ"ש חייב לאפשר חקירה נגדית של מצהיר. אי התייצבות מצהיר גורמת התעלמות מתצהירו, אלא ע"פ רשות מיוחדת (תקנה 522(ג)).

ª ª כלל הנדירות: הרשות תינתן רק אם ברור מאליו שהחקירה אינה עניינית (רב-און).

ª ª ככלל, יידונו התביעות במעמד שני הצדדים, אך בנסיבות נדירות ביהמ"ש ייעתר לבקשה במעמד צד אחד (ברדה שבטא), כאשר ישנו חשש להכבדה על התובע. בפועל, במקרים אלה בד"כ ניתן צו לתקופה מוגבלת.

ª ª הדיון יהיה ע"פ הראיות לכאורה, ראה לעיל לגבי תנאי ההוכחה.

ª ª כאשר מבוקש ביטול צו שניתן ex parte - הדיון יהיה במהירות.

ª ª במקרים נדירים ניתן לקבל צו מניעה לפני הגשת תביעה. (ברדה)

ª ª ראה לעיל עניין ערובה.

הקשר בין כללים דיונים למהותיים:

דוגמה: עסקאות נוגדות:

הכלל המהותי: כאשר ישנן 2 עסקאות נוגדות למכירת מקרקעין, לפי הדין המהותי העסקה הראשונה גוברת.

הכלל הדיוני: אם ראובן תובע את שמעון, הוא חייב לצרף את יהודה (בעל העסקה השנייה) כמשיב בבקשת הסעד הזמני. באם לא יצרפו ישלול מיהודה את "יומו בביהמ"ש", ובמקרה זה לא יענה ביהמ"ש לצו מניעה זמני.

אופציות פעולה:

1. 1.  באם נצרף את יהודה כבעל דין דרוש – נשלול את היעדר תום הלב מרגע הצירוף, אם טרם השלים את העסקה.

2. 2.  ניתן למנות כונס נכסים שישמור על המכונות בתקופת הביניים עד הבירור המשפטי.

3. 3.  ניתן לתבוע כסף אלא אם התובע מתעקש על הנכס הספציפי: עיקול על חשבון בנק.

סעד הצהרתי זמני

משמעו - החלטת ביניים המקדימה הכרזה טנטטיבית בנוגע למצב משפטי אמור - תעמוד עד להכרעה סופית. (או כל הוראה מוקדמת בעניין).

לעתים - הסעד נותר בעינו לעניין ערעור.

תכליתו: עקיפת §5 לחוק תיקון סדרי הדין (אין נותנים כנגד המדינה סעד הצהרת זמני).

חלות - רק במקרה החריג של טענת מרמה.

עדיפות ע"פ צו מניעה זמני, כיוון שגורם לתוצאות קשות פחות. דוגמאות:

Ú Ú פרשנות חוזית.

Ú Ú שימור סטטוס קוו למרות עילת ביטול חוזה ע"פ חוק ההגבלים.

צו חוסם

צו מניעה אישי המופנה לבעל דין ומורה לא שלא לפתוח בהתדיינות משפטית מחוץ לגבולות המדינה. (מקובל בהתדיינויות בהן עולות שאלות של משפט בינ"ל פרטי).

יינתן רק במקרים נדירים (פריסקל נ' אורנשטיין).

ככלל: שיקולי הכבדה אינם שיקולים ואין מגבילים את זכותו של אדם לפנות לערכאות נוכריות.

מקרים אופציונליים:

Ú Ú כאשר התדיינות בחו"ל נוגדת את תקנת הציבור בארץ ניגוד גמור. (נדרש חוסר אמון בערכאות הנוכריות).

Ú Ú הסכם שיש בו תניית שיפוט.

צו עשה

הרוב - כנ"ל. שוני:

הפסיקה מקשה על קבלת צו עשה (טיב טירת צבי, יינתן בזהירות). רציונל - נתפס כפוגע בסטטוס קוו, לא שומר עליו. כמשנה מצב קיים (חמיס נ. שטרן).

עצה: ניתן לשחק בהגדרת הצו, כעשה/מניעה, מומלץ לנסחו כצו מניעה. (בפועל, אין קשר בין היות הצו מניעה / עשה לשאלת שמירת /שינוי הסטטוס קוו.

סעדים זמניים מיוחדים:

יוטבין: §75 לחוק בתי המשפט הוא מקור סמכות כללית של ביהמ"ש להעניק סעדים שונים ומגוונים לפי הצורך בהתאם להתפתחות המשפטית.

סעד אנטון פילר

צו חיפוש אזרחי-אישי שפונה לנתבע ומורה לו: תרשה לתובע ולעורכי דינו להיכנס לרשותך, לעניין במסמכים שברשותך ולקחת אותם או להכין מהם העתקים, כשמדובר בראיות ספציפיות להוכחת התביעה ולא מסע דיג לראיות.  המקור לסעד – פס"ד Anton Piller.

הלורד דנינג: צו כזה יינתן באופן עקרוני אבל בנסיבות קיצוניות ביותר.

המטרה של הצו כפולה:

1. 1. בנסיבות מסוימות למנוע הפרת זכויות יוצרים.

2. 2. המרכזית: למנוע השמדת ראיות חיוניות להוכחת התובענה עצמה.

הצו הוא ספציפי מאוד: מציין מיהו הנתבע, להיכן מותר להיכנס, אילו מסמכים או חפצים מותר לבדוק, לתפוס או להעתיק, ומיהם האנשים שלהם צריך הנתבע להתיר את הכניסה: התובע, עורכי-דינו או רק אחד מהם. כמו כן מצוין מה דינם של החפצים/הראיות עד למועד הדיון: תפיסה או העברה לביהמ"ש.

פס"ד רותם: ניתן צו מסוייג במעמד צד אחד לעיון בחומר לצורך מיונו בנוכחות נציג חברת הביטוח שבמסמכיה מחפשים. השופט גורן מבטל הצו מהיותו משמש כמסע דיג כללי למסמכים.

פס"ד טרופיקל נ' קולגייט: ניתן צו במעמד צד אחד. קולגייט טענה גניבת עין (שפורפרות דומות). הצו בוטל –ניתן להוציא צו מניעה.

פס"ד די.אס.פי: עובדת היי-טק שפוטרה עוברת לעבוד בחברה מתחרה. מוצאים שני צווים- האחד צו מניעה לעבודתה והשני צו אנטון פילר למציאת ציוד בחברה המתחרה. הציוד נמצא, הצו יושם למטרתו.

נראה שבעתיד זו תהיה הדרך להתמודדות עם גניבת תוכנות וכו' במישור האזרחי.

מתן הצו:

P Pבתי המשפט באנגליה ובישראל מתייחסים לצו כזה כאל מצב של חומרה יתרה => הצו יינתן בנסיבות קיצוניות מאוד.

P Pשיקול נגדי: אם יש תובע ונתבע שמתחרים בעסקים ביניהם - מתן הצו לטובת התובע עלולה להביא לחשיפת סודות מסחריים של הנתבע.

P Pהצו מורה לנתבע להתיר את הכניסה, אך לא מאפשר לתובע להיכנס בכל מחיר – אין זה צו חיפוש. ללא רשותו של הנתבע להיכנס – אסור להפעיל את הצו.

סנקציות בשל אי מתן רשות להפעלת הצו:

1. 1. בזיון ביהמ"ש – מפר צו אישי שניתן על-ידו.

2. 2. שימוש בסירוב שלו כראייה לחובתו בהתדיינות שתהיה בעתיד. [בדומה לרציונל של "כלל הראיה הטובה ביותר" בדיני ראיות – אם בעל דין לא מביא את הראיה הטובה ביותר, מסיקים שהוא רוצה להסתיר אותה].

תנאים לקבלת הבקשה:

1. 1. ניקיון כפיים – התנאי חשוב מאוד כי הצו ניתן במעמד צד אחד.

2. 2. הוכחה של זכות לכאורה בתובענה.

3. 3. הוכחה של התקיימות התנאים המצדיקים מתן צו –

אחזקה - שבחזקת הנתבע נמצאים מסמכים או חפצים, ויש לציין במפורש מהם המסמכים שעליהם מדובר.

הוכחת הסיכון - נדרש לבסס חשש ממשי להשמדת הראיות או להפרת זכויות היוצרים ולא די בחשש כללי.

4. 4. נזק - הוכחה שהנזק שיוסב לו לולא יינתן הצו הוא חמור מאוד וחסר תקנה. ביהמ"ש יביא בגדרי שיקול זה גם את הסכנה לחשיפת סודות מסחריים של הנתבע.

5. 5. שיוריות הסעד - הפעלתו רק כאשר סעדים אחרים אינם יעילים.

דוגמה: שלב גילוי המסמכים: אם המכשיר של גילוי מסמכים לא יהיה אפקטיבי כי המסמכים יושמדו עד אז, יש מקום לתת צו אנטון פילר.

6. 6. ביהמ"ש יקבע מה יעשה במסמכים/בראיות לאחר שיתפסו.

7. 7. הפקדת הערובה: הנתבע חשוף לסיכון/נזק פוטנציאלי, וביהמ"ש יורה ככלל על הפקדת ערובה.

צו Mareva

מהותו: מעין צו-עיקול. - צו עיקול על הנכסים שנמצאים בחו"ל. (כאשר על הנתבע עצמו ישנה סמכות שיפוט)

המטרה זהה למטרה שבבסיס צו העיקול: להקפיא נכסים כדי שישמשו למימוש פסה"ד שינתן בעתיד.

ישנם מקרים בהם צו עיקול אינו אפשרי לפי התקנות, וכדי להשיג את מטרת העיקול נדרשים להטיל צו מרבה. הסמכות להטיל צו מרבה – מקורה בסעיף 75 לחוק בתיהמ"ש.

תחולת הצו:

· · לצו מרבה אין אופי חפצי – מדובר בצו אישי, שאינו יוצר מחסום דיוני (אם רוצה למכור לצד ג' – אפשר יהיה להעביר את הבעלות בטאבו).

· · הצו חל על כל מי שיודע על קיומו של הצו לגבי אותו נכס.  

· · הצו לא פוגע בעסקאות שנעשו בנכס לפני שניתן הצו.

אכיפת הצו:

הסנקציה – ביזיון ביהמ"ש. סנקציה זו אינה חריפה ואינה מניעתית, אך היא מרתיעה.

אוקון נ' זקס (מחוזי): התנאים שעל התובע לעמוד בהם לקבלת הצו:

1. 1. הוכחת זכות לכאורה חזקה – בדומה להלכות של העיקול הזמני: לסעד בעין או סעד כספי. ביהמ"ש קובע שאפשר להגביל את הצו רק לסעד כספי.

2. 2. על הראיות שתומכות בצו להיות מהימנות – בדומה למה שנקבע בסיגנל ומרגלית.

3. 3. אי-מתן הצו עלול להכביד הכבדה ממשית על ביצוע פסה"ד - יש להביא בחשבון אפשרות להעברת הנכסים ע"י הנתבע.

4. 4. דרישת הערובה.

5. 5. ניקיון כפיים של התובע.

פס"ד גיאו בר בע"מ: צו מרבה ינתן בצימצום. כשצו עיקול יהיה אפקטיבי, מראש אין לתת צו מרבה.

הליך הבקשה:

תקנות סד"א אינן קובעות כיצד יש לבקש סעדים אלה, שכן אינן מכירות בהם.

תקנה 2: לתקנות תחולה שיורית על כל עניין אזרחי, לכן תקנות 240 ואילך שעניינן בקשות ביניים יחול גם על סעדים אלה:

· · בקשה בכתב הנתמכת בתצהיר, אסמכתאות והנמקות.

· · מתכונת הדיון: ברוב המקרים ex parte ולפני הגשת התובענה.

עיכוב יציאה מהארץ

הסמכות: תקנות 376-387.

- - סעיף 14 לחוק ההוצל"פ

- - סעיף 29 לחוק הבוררות

יכולות הסעד:

1. 1. לאסור על הנתבע לצאת מהארץ.

2. 2. לקבוע תנאים – ערבות כלשהי בצירוף למתן אישור יציאה. (תקנה 381).

בטחונות מטעם מבקש הצו:

תק' 379 – הפקדת ערובה – לא בשק"ד בימ"ש – חובה

תק' 380 – ערבון – שק"ד לבימ"ש לפטור מטעמים שירשמו.

איזון האינטרסים:

P Pמחד – חירות התנועה (§6(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) וחופש העיסוק.

P Pמאידך – האינטרס המהותי של התובע למשש את זכותו.

P Pהמטרה אינה להפעיל לחץ על הנתבע אלא למנוע הכשלת בירור המשפט או הכבדה על מימוש פסה"ד.

P Pמשרקי: נתבע אינו יכול להתחמק מנושיו ולסכל את תביעת החוב שלהם.

P Pאיילין נ' רוטנברג: אינטרס התובע למימוש זכותו המהותית: אינו רק האינטרס פרטי שלו, אלא גם אינטרס ציבורי לאפשר מימוש זכויות בהליך שיפוטי.

התנאים המצטברים למתן צו עיכוב יציאה: (תקנה 376(א))

1. 1. הגשת תובענה – כל תובענה ממלאת תנאי זה: תביעה רגילה, סד"מ, המרצת פתיחה. הקושי יכול להתעורר גם בתביעה לביצוע בעין וגם בתביעה לסעד כספי.

(א) (א) חריג: תביעה לפס"ד הצהרתי: עלולה לקיים את התנאי רק אם יש בהיעדרות הנתבע מהארץ כדי לפגוע בבירור ההליך. תביעה כזאת אינה רלבנטית לאחר שניתן פס"ד.

2. 2. התובע צריך להוכיח שיש לו עילה לכאורה בתובענה שהגיש.

פס"ד סימון דוד: דרישה של סיכוי לכאורה להצלחה בתביעה. מעלה תהייה, בדיקה כזו היא לכאורה הכרעה בטרם קיום המשפט.

הארגז צריפין: כאשר תובענה נמחקה על הסף בהעדר עילה, ביהמ"ש לא ידון בבקשה לעיכוב יציאה וייתן צו למחיקה על הסף.

3.  הנתבע עומד לצאת מהארץ –הוכחה באופן דווקני – פס"ד משרקי.

הנתבע עומד לצאת מהארץ לתקופה ממושכת או לצמיתות – לא די להוכיח כוונה לצאת מהארץ או לצאת ולחזור. צריך להוכיח את משך התקופה. (עדין, אילין ומשרקי).

4. העדרות תהווה הכבדה על ביצוע פסה"ד.

פס"ד משרקי: הוכחה דווקנית

 פס"ד לב: חשש כן ורציני

פס"ד פיכמן: ראיה ממשית ישירה או נסיבות

פס"ד סימון: חשש להתחמקות.

5. מידת ההוכחה: לא חייבים להביא ראיה ישירה אלא די גם בראיה נסיבתית – לגבי העתיד.

(א) (א) דוגמאות למידת הוכחה: עדין: פס"ד בחו"ל שניתן נגד הנתבע בו הורשע והוצא צו הסגרה מלמד שהוא יודע להתחמק ממדינות ששהותו בהן אינה נוחה לו.

(ב) (ב) העד הנתבע בארץ עלול להכביד – ביהמ"ש פירש זאת כדרישה לקש"ס בין היציאה מהארץ לבין ההכבדה שתגרם לבירור המשפט או מימוש פסה"ד.

i) i)  אמת המידה למימוש הקש"ס: "חשש כן ורציני".

ii) ii) אמת מידה זו מבטאת את האיזון החוקתי בין האינטרסים המנוגדים.

iii) iii) דוגמה (הכבדה על משפט): כשפרקליט הנתבע רוצה להעיד אותו כעד מטעמו או בבקשה לגילוי מסמכים שנמצאים בידיו.

iv) iv) דוגמה (הכבדה על ביצוע פסה"ד): הברחת נכסים. פלאטו שרון - נכסים מוסווים, שיש צורך לאתרם ולהיפרע מהם. יש צורך בהימצאות הנתבע לצורך עקיבה אחר הנכסים.

(ג) (ג) חריגים:

i) i) קושי כלכלי כשלעצמו אינה מהווה הכבדה על מימוש פסק הדין.

ii) ii) בעבר התבקש עיכוב יציאה כדי להושיב נתבע במאסר חייבים. כיום אינו מצדיק צו.

מידת ההוכחה, כללים: (תקנה 376(א))

1. 1. סוג הראיות – גם ישירות וגם נסיבתיות.

2. 2. מהות ההוכחה –"ראיה כלשהי לכאורה".

3. 3.  התצהיר של התובע, הנתמך בעדותו, עשוי לשמש כראיה כלשהי לכאורה.

הפסיקה: יש להוכיח את כל התנאים בדווקנות המכוונת לבדיקת התקיימות כל אחד מהתנאים.

נטל ההוכחה - מוטל על כתפי התובע, מבקש הצו.

סוגי נתבעים כלפיהם ניתן לתת את הצו:

· · אדם פרטי

· · תאגיד – לא ניתן לתת נגדו (או כלפי שלוחיו ככאלה. כנושאי אחריות אישית ניתן) צו עיכוב.

· · תושב מקומי (ובגדר תושב שטחים)

· · תושב חוץ - פיכמן: אם היציאה מהארץ תביא להברחת נכסים, ניתן לתת צו עיכוב גם אם הנתבע תושב חוץ.

שיקול הדעת במתן הצו:

הסמכות היא סמכות שבשיקול-דעת, לאור חומרת הצו, יתבצע בזהירות.

השיקולים:

1. 1. איזון בין האינטרסים

דוגמה: תביעה כספית ותביעת גירושין אינן נמצאות על אותו מישור. בגדר האיזון אפשר להחליט על מתן צו עיכוב מוחלט או על עיכוב בתנאים (ערובה).

2. 2. אין לתת את הסעד כעניין שבשגרה.

3. 3. מהות התביעה.

4. 4. ספק הולך לטובת הנתבע.

5. 5. the least drastic mean.

6. 6. בהנחה שהנתבע יעזוב את הארץ האם תהיה אפשרות ליצור עמו קשר - שיקול שלא לתת צו.

תנאי סף

· · שווי מינימנלי - אפשר לבקש צו עיכוב רק בתובענה ששווייה עולה על 10,000 ש"ח.

· · חריג:  תובענות למזונות. (תקנה 376(ב))

· · גם תובע שכנגד יכול להוציא צו (תקנה 376(ג)).

הגשת הבקשה:

> > בד"כ לאחר הגשת התובענה, כחלק מההליך.

> > בכתב – לפי תקנות 240 ואילך.

> > נימוק והכללת הפרטים הייחודיים לעיכוב יציאה:

> > פרטים מזהים של הנתבע.( תקנה 377)

הדיון בבקשה:

P Pבמעמד שני הצדדים. (תקנה 378(א))

P Pהחריג:  דיון ex parte: כשהצורך לדון במעמד 2 הצדדים יסב לתובע נזק חסר תקנה. במקרה כזה ביהמ"ש יורה על קיום דיון נוסף במעמד שני הצדדים בתוך 7 ימים [תקנות 378 + 244].

ביטול צו עיכוב יציאה:

· · ניתן במעמד שני הצדדים ובעל הדין טען טענותיו – ניתן להגיש בקשת רשות ערעור ( על החלטת הביניים).

· · ניתן ex parte – ניתן לבקש את ביטול הצו לפי תקנה 201.

· · אם ביהמ"ש מסרב לבטל ניתן להגיש בר"ע.

· · [ביהמ"ש שלערעור נוטה שלא להתערב בהחלטת ביהמ"ש קמא, אלא ביישום הדין הרלבנטי]

פקיעת צו עיכוב יציאה מהארץ (תקנה 382)

Ú Ú הצו יפקע בתום המועד שנקבע בצו או תוך שנה מיום נתינתו לכל המוקדם.

Ú Ú עם סיום התובענה מפאת מחיקה, דחייה, הפסקה.

Ú Ú עם ביצוע פסה"ד.

צו עיכוב בתכוף לפסק הדין – (תקנה 383):

התובע לא הגיש בקשה לצו עיכוב אך קיבל פס"ד לטובתו והסתבר לו שהנתבע עומד להתחמק. מחשש לסיכול מימוש פסק-הדין, התובע יכול לבקש צו עיכוב לאחר קבלת פסק-הדין או עם מתן פסה"ד, כאשר חלים כל התנאים, למעט:

1. 1. ערובה/עירבון - אין הצדקה, כיון שעם מתן פס"ד לטובת התובע נזק כזה יהיה מוצדק.

צו עיכוב גם כלפי חבות עתידית אף אם לא הוגשה תובענה בנידון. (תקנה 385)

בתביעה נגד חברה, כאשר יש סיכוי שיהיה צורך בהרמת מסך ותביעת בעלי המניות באופן אישי, ישנו קושי בכך שברגע שביהמ"ש יורה על הרמת מסך, התובע לא יספיק לבקש צו עיכוב יציאה ובעלי המניות יספיקו לצאת את הארץ.

התנאים להוכחה: 

· · נראה שהנתבע יעדר בעת פירעון החוב

· · התובענה היא אקט פורמלי בלבד.

· · לפי ביהמ"ש תנאים דומים לשל תקנה 376.

ביקורת: נדרשת האחדה בין הסעדים: במישור הראייתי, במישור יכולת קבלת הסעד עם קיום תובענה, פקיעת הסעד וכו'.

[השופט ש' לוין עשה ניסיון ליישר את הקו בכל הקשור לסעדים הזמניים (בפס"ד על עיקול זמני)].

התנגשות צווים:

אם ניתן צו עיכוב – הוא כפוף לצו הסגרה למדינה אחרת או צו גירוש מהארץ.

לפי תקנה 384: נעשה איזון בין 2 האינטרסים:

1. 1. האינטרס הציבורי להסגיר/לגרש

2. 2. לאפשר לתובע לממש את זכויותיו המהותיות.

התקנה קובעת את האיזון לטובת האינטרס הציבורי של סילוק האדם מהארץ, ואם היוע"מ  מבקש את הסרת צו העיכוב, ביהמ"ש יבטל את הצו – זוהי סמכות שבחובה

דרכים לאכיפת צו העיכוב (כשהצו כבר הופר):

1. 1. פקודת ביזיון ביהמ"ש – מביאה לחודש מעצר מיידי.

2. 2. סעיף 287 לחוק העונשין –  כרוכה בהגשת כתב אישום ועד שנתיים מאסר.

חוק ההוצאה לפועל

סעיף 14: לראש ההוצל"פ סמכות לעכב את יציאת הנתבע מן הארץ מהחשש היחיד של סיכול מימוש פסק הדין, מאחר שכבר ניתן פס"ד.

וייסגלס: על סמכות ראש ההוצל"פ חלות אותן ההלכות שניתנו בקשר לסמכות לפי תקנה 376.

· · הסמכות לפי התקנות חלה לפני מתן פס"ד –טרם נשמעו הראיות והתבררו הזכויות לאשורן.

· · סעיף 14 דן בשלב שלאחר קבלת פס"ד, לאחר שזכות התובע נתגבשה בפס"ד.

ביקורת: אין הצדקה שבשלב זה נטיל על התובע נטל זהה לזה שיוטל עליו במועד המוקדם יותר.

ברק בלב:  האיזון החוקתי בין אינטרס התובע לבין הפגיעה בנתבע.

אם בוחנים את הבדלי המועדים וההבדלים המהותיים במעמד התובע, האיזון החוקתי ובמיוחד בכל הקשור לזכות הקניין, צריך להשתנות לטובת התובע. (?)

סיכויי התובענה – הוכחת יסוד התובענה

הדרישה הראייתית:

P Pהתובע שמבקש צו עיכוב חייב להוכיח שיש לו עילה לכאורה ע"י ראיה כלשהי.

P Pבד"כ התובע יצא ידי חובתו ע"י תצהיר תומך( נראה זה מה שיידרש, אין עיגון בתקנה).

P Pההשפעה החוקתית -שאינה מאפשרת סעד זמני בלא שיש לתובע זכות לכאורה כלפי הנתבע.

חוק הבוררות:

לביהמ"ש המחוזי בלבד, יהיה הסכום אשר יהיה (חריג לסמכות עניינית!), תהיה סמכות להוציא צווים לסעדים זמניים בקשר לבוררות. (סעיף 29)

כינוס נכסים

המסגרת הנורמטיבית:

· · תקנות סד"א – 388-392: לא נותנות תשובה לכל השאלות שמתעוררות.

· · חוק ההוצאה לפועל - סעיף 53: חל רק על השלב שלאחר מתן פסק-הדין.

· · חוק בתי המשפט – §75 נועד להשלמת המצבים שאינם נידונים בתקנות.

כינוס נכסים הוא סעד מן היושר ç הפעלתו כרוכה בהפעלת שיקול-הדעת של ביהמ"ש וניקיון כפיים של התובע:

1. 1. שלא ישנה את התוצאה המשפטית על דעת עצמו (שלא יעשה דין לעצמו) .

2. 2. שלא יעשה שימוש לרעה בהליכי ביהמ"ש.

3. 3. חובת הגילוי – שביהמ"ש יראה את התמונה בכללותה, על כל נסיבותיה הרלבנטיות. זאת במיוחד כשמדובר בסעד זמני שניתן בשלב מקדמי, בטרם נקבעו הזכויות.

מתכונת I: כינוס נכסים כסעד זמני

מטרת הסעד הזמני: לשמר את הסטטוס-קוו מבחינת הנכסים של הנתבע, הן מבחינה משפטית והן מבחינה פיזית. המטרה היא לאפשר לתובע אם יזכה בתביעתו, לזכות בנכס במצבו התקין: מבחינה משפטית, פיזית, מוניטין, לקוחות, איכות וכו'.

צו הכינוס מאפשר לכונס הנכסים להתמנות ולהחזיק ברכוש, לנהל אותו ניהול שוטף, להפעיל אותו באופן הרגיל שלו, לתבוע בגינו, או לחילופין – להתגונן בגינו.

דוגמאות: ירושה (חשש שיעשה בה שימוש)

מחלוקת בעלות בפרדס - צורך במינוי כונס כדי לאפשר לתובע לקבל את הפרדס במצב תקין ומניב פרות לכשיזכה.

תנאים למתן צו כינוס נכסים:

סמכות – לפי תקנה 388 הסמכות מצויה בידי שופט/רשם שהוא שופט.

[בעייתיות: תקנה 376 מסמיכה שופט או רשםç חוסר אחידות].

 כאשר ישנו ספק לגבי הסמכות - ישנה סמכות לצוות על מינוי כונס נכסים קיימת, עד בירור השאלה.

הגשת הבקשה:

> > אגב כל תובענה (רגילה, סד"מ, ה"פ).

> > תביעה לסעד הצהרתי אינה מקימה בסיס לגיטימי לכינוס נכסים. (לפי המבחנים להלן)

> > בכתב, נתמכת בתצהיר, נימוקים, טיעונים משפטיים ואסמכתאות לפי ת. 240 ואילך.

> > מבקש הצו צריך לפרט בבקשה מהם הנכסים עליהם הוא מבקש צו כינוס.

הדיון בבקשה:

החלטה בבקשה יכולה להינתן ex parte – במעמד צד אחד, לפי האמור בת. 244 אם ההשהיה עד לדיון במעמד שני הצדדים תסב נזק חמור או חסר תקנה לתובע.

כל רכוש - תקנה 388(א)(1) - הוצאת צו כינוס גורף:

בשמת נ' עיריית אילת: משמעות "כל רכוש" בתקנה – מתייחסת לכל סוגי הרכוש

הרכוש עליו ממנים כונס חייב להיות רכוש ספציפי שיאשש את עקרון ההתאמה לסעד כינוס הנכסים המבוקש.

מתן צו כינוס גורף לכלל נכסי הנתבע שקול לפשיטת רגל ובכך חורג ממטרת הכינוס כסעד זמני.

אול נ' מושיץ: לו 5 האחוזים המבוקשים מן המניות מוחזקים בידי בעל מניות אחד – כינוס נכסים רק עליהם עשוי להיות אפקטיבי.

כיוון שהם מוחזקים בידי המנהלים (בעלי השליטה), בין שאר המניות שבידיהם, כינוס נכסים לגביהם יהיה חסר תוקף, ולכן ביהמ"ש יטיל כינוס נכסים גורף. זאת בניגוד למה שנקבע בבשמת

.

מתי ממנים כונס נכסים:

תקנה 388(א)(1): בין לפני ובין לאחר מתן פסה"ד. סעדים זמניים מותנים בשיקול-דעת רחב מאוד של ביהמ"ש, כיון שהם ניתנים בשלב מוקדם שלא על סמך ראיות מהותיות מלאות. ניתן לבקש כונס זמני לשמירה על הנכס – שימור המצב הקיים (פס"ד טחורש).

חשוב לזכור שמהווה פגיעה בקניין ונדרשת המידתיות מחוק היסוד (פס"ד סיגנל ומרגלית).

התקנה קובעת, שביהמ"ש יכול לתת צו כינוס אם נראה לו, יתייחס לפרמטרים להלן:

I. צודק ונוח – תרגום של “Just & Convenient”. שמירה על מצבו של רכוש מסוים בלי לשמש כלי לחיפוש ואיתור נכסים אחרים של הנתבע.

II. יסוד הזיקה (ביטוי לעקרון ההתאמה): נדרשת זיקה בין התובענה והסעד שבה לבין הנכס נשוא צו הכינוס. לכן בד"כ צו כינוס יינתן בתובענה שבעין (תובענה נכסית), זאת להבדיל מעיקול זמני, שנועד להבטיח את פירעון החוב הכספי של הנתבע.

III. היקף הרכוש – ישנם נכסים להם מרכיבים נוספים, כגון:

הזכויות המשפטיות, המוניטין. לגבי נכסים כאלה ניתן לבקש מביהמ"ש מינוי כונס, כיון שאי-מינוי כונס עלול להביא לפגיעה בזכויות או במוניטין. [הסטטוס קוו הוא כוללני]

IV. זכויות התובע בנכס – התובע צריך להוכיח (לשכנע לכאורה) לביהמ"ש שיש לו זכות כלשהי בנכס שעליו הוא מבקש להטיל כינוס. אם לא הוכיח – אין כל הצדקה שביהמ"ש יוציא את הנכס מידי הנתבע ויעבירו לכונס נכסים.

V. V. עקרון הסעד השיורי: בד"כ נחשב דרסטי יותר מעיקול זמני וצו מניעה, אך יתכנו מקרים שבהם המצב יתהפך. (פס"ד בשמת).

דוגמה: בעלות משותפת בדירה – נפסק שבמצב כזה לא יינתן סעד של צו כינוס. במקרה שאחד הצדדים יסב נזק לתחולה – הצד השני יוכל לתבוע פיצויים או כל סעד אחר (גניש).

VI. ייחודיות - אין לתת את הסעד כדבר שבשגרה - רוט נ' אינטרקונטיננטל: מחד – יש להביא בחשבון את הפגיעה בקניין של התובע, מאידך – הפגיעה בקניין/חופש העיסוק של הנתבע.

VII. דרישה ראייתית – תקנה 388 שותקת. עם זאת, חשוב להניח תשתית ראייתית בפני ביהמ"ש, שתצביע על זכות תביעה לכאורה ועל סיכויים לשינוי בסטטוס-קוו של הנכס.

אסמכתא לעקרון זה: תקנה 388(ב) – ביהמ"ש יכול לבצע חקירה לפני מתן הצו בעניינים מסוימים [אינדיקציה לצורך בתשתית לכאורית]

כינוס נכסים כסעד זמני בתובענה כספית

בתובענה כספית אין זיקה בין הסעד העיקרי הכספי לבין סעד זמני של כינוס נכס מסוים. עפ"י רוב עיקול זמני משיג את המטרה בתובענה כספית (גניש).

מצבים שבהם ניתן לתת צו כינוס בתובענה כספית, כשלכאורה לא מתקיימת זיקה:

· · כשסעדים זמניים אחרים כגון עיקול או צו מניעה אינם אפקטיביים, והנתבע יכול לחבל בערך של הנכס ע"י שימוש בזכויות הצבעה, דילול הכספים וכו' – ניתן להטיל כינוס נכסים כדי למנוע דיספוזיציה משפטית ועובדתית (רותם נ' נשר סוכנות לביטוח).

· · במצבים כאלה ביהמ"ש צריך לשקול שיקולים נוספים: שיקול של כדאיות כלכלית – האם הסיכויים לכנוס את הנכסים ולממשם, וההוצאות הנלוות לכך – אפקטיביים וכדאיים ביחס לגובה הסל הכספי (עלות מול תועלת).

מתן צו כינוס נכסים זמני:

1. 1. הגדרת הנכס הספציפי

2. 2. קביעת סילוק  המחזיק בנכס ממנו כדי לאפשר את כניסת הכונס הממונה לתפקידו.

3. 3. קביעת סמכויות לכונס – להחזיק בנכס, לנהל אותו, לפקח עליו פיקוח שוטף, לתובע בגינו וכו'

> > סטטוס הכונס: מהווה את הזרוע הארוכה של ביהמ"ש – מצויד בסמכויות שונות, אך רק אלה שביהמ"ש מעניק לו. אינו נכנס לנעלי הבעלים של הנכס. הזכויות שלא הוענקו לכונס נשארות בידי הבעלים.

> > ביהמ"ש קובע את שכר הכונס.

> > כדי לשמור על הנכסים ולהשיג את מטרת הסעד, הכונס יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש מתן הוראות נוספות/סמכויות נוספות.

דוגמה: כונס נתמנה על בניין מסוים, ובא צד ג' שטוען, שיש לו זכויות באחד הדירות. הכונס יכול לפנות לביהמ"ש ולתבוע את הצהרת בטלות החוזה של צד ג'.

> > ההוראות שביהמ"ש נותן לכונס אינן יוצרות מעשה בי"ד!

> > תקנה 388(א)(4): חידוש התקשורת בין ביהמ"ש לבין הכונס לאחר המינוי.

הפרת צו הכינוס והוראות הכונס:

1. 1. הפרת צו הכינוס – הנתבע מסרב למסור את הנכס לכונס. התוצאה המשפטית – הפרת צו לפי סעיף 6 לפקודת בזיון ביהמ"ש.

2. 2. הפרת הוראות של הכונס – נפסק, שפקודת בזיון ביהמ"ש אינה חלה שכן אין הפרת צו שיפוטי. הפתרון: כונס הנכסים יפנה לביהמ"ש בתובענה (עצמאית או במסגרת התיק העיקרי) ויבקש שביהמ"ש יוציא צו לקיום ההוראות.

חובות כונס הנכסים:

· · חלה על הכונס אחריות נזיקית לכל נזק או הפסד שנגרם בזדון או ברשלנות לרכוש.(תק 391(4))

· · הבטחת ערובה היא תנאי מקדמי והכרחי לפעולת כונס הנכסים בנכסים עפ"י הצו. (תק 391(1))

· · הגשת חשבונות לביהמ"ש- כל דיווח על כספים שהגיעו לידיו, התקדמותו. תק' 391(2).

· · העברת סכומים לבימ"ש לפי דרישה, שמקורם בפעולת הכינוס. (תקנה 391(3))

דוגמה: דמי שכירות.

סנקציות על הפרת חובות הכונס:

אם הפר הכונס אחת מחובותיו, יכול ביהמ"ש לעקל את נכסיו לשם פירעון או סילוק כל חוב שלו שנוצר כלפי ביהמ"ש. (תקנה 392)

המינוי עשוי לפגוע בזכויות צדדים שלישיים:

חובת פרסום צו הכינוס – תקנה 390: נועד לאפשר לצדדים שלישיים שחשים סכנת פגיעה, להצטרף לתובענה ולהשמיע טענותיהם בביהמ"ש. 

ג'רבי נ' גד רווה, עו"ד: על ביהמ"ש לקיים כללי צדק טבעי (שימוע) כלפי צדדים שלישיים.

כינוס נכסים כסעד עיקרי

כינוס נכסים כסעד עיקרי ניתן בתובענה למינוי כונס נכסים קבוע לפני פסה"ד.

עוניסון נ' דויטש: קבלן שהפר חוזה בניה זכה במכרז שפרסם כונס הנכסים וביצע את העבודה. אין בכך קושי, כיון שביהמ"ש לא היה מצווה על הקבלן עצמו להשלים את הבנייה, אלא הכונס הוא שמפקח ומעסיק בפועל את הקבלן. במקרה זה כינוס נכסים ניתן הסעד עיקרי לשם אכיפת חוזה הבנייה.

כינוס נכסים זמני - כדרך להוצאה לפועל של פס"ד מן היושר – Equitable Execution:

חוק ההוצל"פ קובע את מימוש פסה"ד.

S S סמכות מינוי: ראש ההוצל"פ יכול למנות כונס נכסים לצורך ההוצל"פ – סעיפים 53-60. אבל ישנם מצבים בהם סמכויות ראש ההוצל"פ למימוש פסה"ד אינן מספיקות:

S S הפסיקה: במצבים בהם ההוצל"פ, שהיא דרך המלך, אינה אפקטיבית ואינה אפשרית, התובע שקיבל פס"ד לטובתו יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש את עזרתו במימוש פסק הדין ע"י מינוי כונס נכסים. המטרה כאן לשנות את הסטטו-קוו: לכנס את נכסי הנתבע כדי להיפרע מהם.

S S אפשרות הפניה לבימ"ש היא שיורית.

מתי ביהמ"ש יתיר סעד זה קשת המקרים צרה ביותר:

- - ביהמ"ש הטיל על הנתבע חיוב כספי גבוה מאוד וראש ההוצל"פ לא יכול להתמודד עם זה.

- - היקף הנכסים גדול מאוד או בלתי ידוע (רשום על שם מישהו אחר וכד').

- - התובע משוכנע מראש שהפנייה לראש ההוצל"פ היא חסרת תועלת, הוא יכול לפנות ישירות לביהמ"ש.

- - סייג: הטענה שהפניה לביהמ"ש נוחה יותר – לא מספיקה.

רוט נ' אינטרקונטיננטל: שיקולי ביהמ"ש:

1. 1. פרק הזמן שלגביו נדרש מינוי כונס נכסים: ככל שפרק הזמן ארוך יותר – נטיית ביהמ"ש למינוי כונס קטנה יותר.

2. 2. שיקול הפגיעה בחירות: מדובר בהתערבות חודרנית מאוד בחיי הנתבע – ביהמ"ש ישקול את מידת הפגיעה בפעילות הנתבע ויאזן אותה עם פסק-הדין.

3. 3. שיקול העומס: העומס המוטל על ביהמ"ש – עומס גדול ולכן יטה פחות למנות כונס.

4. 4. כדאיות כלכלית - תקנה 388(ב): ביהמ"ש יבדוק לפני מינוי הכונס את כדאיות המינוי, ביחס לחיוב שלו בפס"ד. אם עלות המינוי גבוהה ואילו החיוב נמוך – אין כדאיות כלכלית.

5. 5. היקף הנכסים ומצבם

דוגמת הפסיקה: פירעון כספי של חוב גדול מאוד, כשהיקף הנכסים גדול ובלתי ידוע.

גילוי מוקדם:

מצב בו הצדדים מחליפים אינפורמציה בין שלב הטענות ושלב תחילת הדיון. מכשירים שונים לכך. תקנות רלוונטיות - 102-122.

עקרונות כלליים:

ניתן להפעיל כנגד:

© © בעלי דין.

© © צד ג' - כשיש הודעת צד ג', זה יכול לחלוק על נתבע - יכול להשתמש בנ"ל. להיפך - יותר בעייתי, אין יריבות, נהוג לא להשתמש.

© © בעבר - הלכה נחרצת: אין להפעיל נגד מי שזר להליך. שינוי - פ"ד היוז איירקרופט, הותר שימוש נגד מי שאינו בע"ד אך מעורבותו במעשי הנתבע כה אינטנסיבית שהוא חלק מהיסוד העובדתי בתביעה - בנסיבות קיצוניות בלבד!! בד"כ - עדיין לא יותר.

© © פס"ד ראש קש: נתבעים שהם בעלי חברות. נתבקש עיון במסמכי החברה (שאינה צד להליך), אך נמצאים בשליטת הבעלים. מעין חריג לתק' 112.

מועד הפעלה:

מקובל - לא לפני הגשת תובענה - ע"פ לשון התקנות: "בעל דין" = צד להליך משפטי. מקשה על תובעים שחסר להם מידע לתבוע.

בארה"ב מקובל, מסיבה זו, להפעילם לפני הגשת תובענה.

מטרה:

לקשר בין כתבי הטענות וההוכחות; להוסיף אינפורמציה; למנוע הפתעות; לסייע לתכנן מהלך המשפט; וידוא פרטים.

חסרונות:

© © מאריך הליך משפטי.

© © סכנת שימוש לרעה - ל"טרטור" הצד השני.

© © סכנת ניצול למטרות זרות (דוג' - גילוי סודו מקצועיים). פתרון אפשרי - דרישת התחייבות ממקבל אינפורמציה, שלא ישתמש בה אלא להליך. אין פסיקה בעניין.

© © הכבדה על חקר אמת - מאפשר לצד להתכונן, מונע תגובות ספונטניות וחושפניות.

אופן שימוש.

© © בד"כ - מחוץ לביהמ"ש בין הצדדים. זכות המבקש להחליט האם ועד כמה ישתמשו בתשובות. אם ההליך לא צולח - פנייה לביהמ"ש שיצווה על שימוש - אחרת אין הוא מודע לכך.

© © תשובות - לעתים קרובות - בתצהיר.

המכשירים:

I. הודיות.

(תק' 102-104).

צד פונה לצד שני ודורש להודות בעובדה מסויימת / קיום מסמך (טופס 4+5). אפשרויות בעל דין:

· · להודות - צד שני אינו צריך להוכיח את העובדה. הופכת למסוכמת (בע"ד יכול לחזור בו מההודייה באישור ביהמ"ש - תק' 104 - אם יש לכך הצדקה).

· · לא להודות / להודות בהסתייגות (טופס 6 - לא תצהיר). אם נקבע שהעובדה נכונה - ביהמ"ש יטיל על הצד שלא הודה הוצאות הוכחתה, ללא קשר לתוצאות המשפט. (תק' 103(ג)).

השימוש באמצעי זה אינו נפוץ - עו"ד מעדיפים שאלון, שם התשובה בתצהיר.

II. גילוי מסמכים כללי:

¨ ¨ תקנה 120 - ניתן לבקש עד 30 יום מכתב טענות אחרון, אם  אין מענה - 15 יום מהיום האחרון יש לפנות לביהמ"ש ולבקש צו המורה לפעול ע"פ הבקשה. לביהמ"ש אין שק"ד שלא להיעתר - מלבד כשיש פגמים בשאלון. גישת ביהמ"ש למועדים - ליברלית; אין הקפדה.

¨ ¨ תק' 112 - לא הכל חייבים לגלות - רק מסמכים הנוגעים לעניין הנדון. גישות:

(1) (1) הכל - מרחיבה.

(2) (2) צרה - רק מסמכים שבאופן ישיר תומכים או סותרים עמדות צד.

(3) (3) גישת הפסיקה - גישת ביניים, גם מסמכים שתומכים/סותרים וגם מסמכים שיחד  עם ראיות אחרות יסייעו להוכיח עובדה (פ"ד קרן קיימת לישראל נ. כץ).

מתח: הילכת קרן קיימת - אם רצונך לטעון שמסמך אינו רלוונטי, אין לכללו בתצהיר הגילוי. אך חשש, שאם לא ייכלל, יואשם בעל דין בעדות שקר. הפתרון בפועל - מצהירים על מסמך ומציינים שאינו רלבנטי.

נפקות - לא צויין שאינו רלוונטי, לא ניתן להתנגד לעיון בו אח"כ - פ"ד בל"ל נ. בית הדין הארצי לעבודה.

¨ ¨ חסיון - תק' 119 - מצב בו מועדף אינטרס אחר על פני גילוי האמת, לדוג' - בטחון המדינה, חסיון מקצועי. ישנם כאלה שמקורם בחוק, וכאלו שמקורם בפסיקה (חסיון עיתונאי).

כשיש מסמך חסוי יש להצהיר עליו (אסור להסתירו!! חריג - כשעצם קיום המסמך הוא העובדה לגביה יש חסיון - קורה לעתים בתחומי בטחון המדינה / יחסי חוץ. רלוונטיות מועטה). אי הצהרה על חסיון = ויתור עליו (וילקר נ. טישלר).

אך אם לא נטענה טענת חסיון בשל טעות (דוג' - המסמך מובא ברשימת המסמכים עליהם אין חסיון) יכול המצהיר לבקש תיקון תצהירו עקב טעות ולצרף תצהיר. אם היתה סיבה מוצדקת לטעות יתוקן התצהיר. בקשה זו יכולה לבוא בכל שלב בו נתגלתה הטעות(וילקר נ. טישלר).

¨ ¨ חסיון חומר שהוכן לקראת המשפט - הוכר ע"י הפסיקה כמקים חסיון, המטרה - לאפשר הכנה יעילה לקראת המשפט, בלא חשש מחובת גילוי. (פ"ד גואנשיר)

חל בעיקר על גופים גדולים בהם מוסדות בקרה פנימיים. חשש - החלת חובת גילוי על דוחות מוסדות אילו תמנע בקרה יעילה, והפקת לקחים.

עיגון - תק' 120(ב), מתן צו אם יש צורך בכך כדי לאפשר דיון הוגן.

שונה - פ"ד הסתדרות מדיצינית נ. הדסה - השופט ברק אימץ הלכה אנגלית של מבחן המטרה הדומיננטית - רק חומר שהוכן עם צפי למשפט, יוכר כחסוי.

¨ ¨ פ"ד הסתדרות מדיצינית נ. הדסה - השופט ברק דן בטענת ביה"ח להכיר בחומר חקירה פנימית כחסוי כי: (א) אחרת בתי חולים יימנעו מבדיקות כנ"ל. (ב) רופאים יסרבו להשתתף - יחששו מעדות נגד עמיתים. דחה טענה, אך עצם הדיון מעיד על נכונות להכיר בחסיונות נוספים.

פרוצדורה:

תקנה 112 - תצהיר שיכלול:

1. 1. מסמכים שבחזקת/שליטת אדם (למנוע אי הצהרה עקב הוצאה זמנית של מסמך מחזקת אדם).

2. 2. מסמכים שפעם היו בחזקתו/שליטתו - למנוע "היפטרות" ממסמכים. יש לאמר היכן הם כעת, ולהצהיר שנעשתה חקירה ודרישה לגבי מיקומם.

3. 3. פירוט סוגי מסמכים כדי שלא יהיו טעויות.

4. 4. תיאור מסמך שמאפשר זיהויו - בד"כ לא נדרש תוכן, רק תאריך + זיהוי כללי. כשהוחלפו מסמכים רבים מסוג מסויים (דוג' - צ'קים) - מספיק תאור כללי, "X צ'קים מהתובע לנתבע". 

5. 5. נהוג לכתוב בתצהיר גם "כתבי בית דין ונספחיהם", ללא פירוט (כבר ידועים לצד שכנגד).

Üהתצהיר סופי - אין חקירה נגדית אחריו (ראה להלן גילי ספציפי). חריגים (וילקר נ. טישלר):

a. a. כשמהתצהיר עצמו רואים שהגילוי אינו מלא - או מהעיון המלווה את הגילוי. אז ניתן לדרשו השלמה.

b. b. כשרוצים לברר אמיתות חסיון.

III. גילוי מסמכים ספציפי:

תקנה 113.

בד"כ משמש כשחושדים שמסמך ספציפי "הושמט" מתצהיר גילוי כללי.

ניתן לבקש: בכל עת. מלבד - בין כתב תביעה וכתב טענות אחרון- לא ניתן! חשב לנתבע - רוצה לברר פרטים לפני הגשת כתב הגנה. (הדיון להלן רלוונטי גם לגבי עיון במסמכים)

הנמקות הפסיקה:

(1) (1) שוויון בין בעלי דין - כפי שתובע לא יכול לבקש גילוי/עיון לפני כתב תביעה, גם נתבע לא יכול לפני כתב הגנה.

(2) (2) נימוק מילולי - תקנה נוקבת בתאריך 30 יום מכתב טענות אחרון - לא ניתן קודם.

סדק - פ"ד דיסקונט נ. יזם (מחוזי) - הותר לבעל דין לעיין במסמכים לפני הגשת בקשת רשות להתגונן, אך נקבע שהשימוש בסמכות ייעשה בזהירות.

ספק אם ניתן להקיש הלכה כללית - I. שם תביעה בסד"מ. בקשת רשות להתגונן כרוכה בתצהיר, ייתכן שהמטרה  - למנוע שקר או השמטות בשל אי ידיעת האמת; II. בגילוי מסמך ספציפי, נקבע בתקנה "בכל עת", אולי לגבי תקנה זו ניתן גם בתקופת הביניים.

IV. עיון במסמכים:

תקנה 114-117.

יש לגלות - מלבד במקרי חסיון (ראה לעיל דיון, במסגרת גילוי כללי).

ניתן לבקש לאחר / ללא גילוי (וראה לעיל דיון לגבי מועד הגשה במסגרת גילוי מסמכים ספציפי). ניתן לדרוש העתקה של מסמך.

§ מסמך שלא גולה / לא ניתן לעיין בו - הסנקציה: לא ניתן להגישו כראיה אלא אם היתה לבעל הדין הצדקה ששכנעה את ביהמ"ש (תקנה114א).

תק' 117 – חזקה מתהפכת – אם לצד ידוע על מסמך המצוי בידי האחר, עליו לבקש עיון או העתקה בכפוף לתצהיר המפרט המסמכים – נטל הראיה על הדורש.

V. שאלונים:

תקנות 105-111, טופס 9.

L L המטרה: הבהרת עובדות.

L L יש לענות להם בתצהיר.

L L יכולים: א. לחסוך צורך בהבאת עדים. ב. לסייע בחשיפת סתירות בגרסת בע"ד שכנגד - אם מתברר שוני בין תשובתו בשאלון ותשובותיו בביהמ"ש.

L L על מה חייבים לענות?

· · תקנה 107 - שאלות שנוגעות לעניין הנדון- מצומצם יותר מחקירה נגדית.

· · ניתן לסרב לענות - כשיש חסיון. לגבי חסיון על חומר שהוכן לקראת המשפט, סביר שיחול אותו דין כמו לגבי גילוי מסמכים (ראה לעיל).

· · המצהיר בשם תאגיד - חייב להצהיר כל הידוע לתאגיד ופקידיו, לאחר בירור (פ"ד מפעלי פלדה ישראלים נ. לזימי).

L L הליך:

· · על בעל דין לפנות ראשית לצד שכנגד ולבקשו בכתב להשיב בתצהיר לשאלון, ואז להמתין 30 יום לתשובה. (תק 120)

· · שופט יכול, במסגרת קדם משפט, להחליט ולהוציא מייד צו השבה לשאלון לפי תק' 144(3), ללא ההליך הנ"ל (פ"ד עטאללה נ. Universal Pictures).

· · אח"כ - פנייה לביהמ"ש ע"פ טפסים 7+8.

· · תק' 105 - בעל דין צריך לפרט מי מבע"ד הוא רוצה שיענה. תק' 108 - בתוך תאגיד, התאגיד יבחר מי יענה. אך - פ"ד מפעלי פלדה ישראלים נ. לזימי - על העונה לערוך בירור בתאגיד לפני תשובה.

· · תק 110 - ניתן לפנות לביהמ"ש שיורה להשיב/ להוסיף/להשלים תשובה.

· · תק' 111 - ניתן להגיש את כל השאלון או חלק ממנו כמוצג. ההחלטה בידי השואל. לעונה אין זכות לדרוש הגשת תשובות, מלבד אם:

1. 1. תק' 111 - מוגשת תשובה בודדת שעשוייה להטעות את ביהמ"ש בקשר למכלול.

2. 2. חריג פרקטי - בעל דין שכנגד הגיש את כל השאלון בלא להפריד, מתוך עצלות - ניתן להשתמש בכולו!! (טעות טקטית של בע"ד).

תק' 119-122 – חסיון והוראות כלליות.

תק' 122, 114א – הסנקציה על הפרת צו.

תק' 122 – סנקציה ספציפית – לא נזקקים לבזיון בימ"ש. מוחלים כללי עדות שקר בגלל התצהיר.

תק' 114 – סנקציה במישור ראייתי – לא יותר שימוש במסמך שלא הוגש.

פס"ד ג'מבו: בימ"ש מוחק תובענה בשל אי ציות לצו גילוי מסמכים במצב קיצוני, לאחר הארכה נוספת.

פס"ד רשת שוקן: מחיקת חלק מכתבי טענות בגין אי ציות לצו בדבר מסירת פרטים נוספים בעקבות בקשה לפרטים נוספים (תקנות 64-66) מהווה סנקציה קשה וחמורה אשר בימ"ש ינסה להמנע ממנה ע"י מתן ארכות, אך כשביקש צד שכנגד אכיפת הצו, ביהמ"ש אינו יכול במסגרת שק"ד לפטור הצד השני מהצו.

ערעור:

ערעור בשיטה הקונטיננטלית לעומת האנגלו-אמריקאית:

	ביבשת	בשיטות אנגלו-אמריקאיות
ערכאה א'.	שלב ראשון בהליך.	בעקרון - סופית .
ערכאה ב'.	עריכת הליך מחדש - חזרה על הקורה ב - א', הזמנות נוספות לבע"ד לזכות. חלק מהליך ראשוני.	ערעור מוגבל - לבקר ולתקן טעויות ערכאה ראשונה.
ערכאה ג'.	Cassation  - שאלות משפטיות.	כמו בערכאה ב'. בד"כ רק ברשות. התכלית - לא קידום צדק בין בע"ד אלא קידום משפט + יישוב סתירות בין בתיהמ"ש.

בתוך השיטה האנגלו אמריקאית:

אנגלייה	ארה"ב
ניתן לבימ"ש לערעור לקבל ראיות חדשות ע"פ צורך ולהכריע בשאלות עובדתיות.	כמעט ורק שאלות משפטיות ולא עובדתיות. אם ערעור מתקבל - הדיון מוחזר לערכאה קודמת למתן פסק דין.

בארץ:

ערעור קרוב לאנגלי.

· · מוקד - שאלות משפטיות. בד"כ - לא ישמעו כאלו שלא הועלו בבימ"ש קמא - אך ביהמ"ש רשאי לשומען.

· · בד"כ ביהמ"ש לא יטפל בשאלות עובדתיות - אך רשאי לעשות כן.

· · התקבל ערעור - ביהמ"ש בד"כ ייתן פס"ד סופי, כפי שהיה צריך לתיתו בימ"ש קמא.

· · ערעור אחד - בזכות - מטרתו, עשיית צדק בין בע"ד. ערעור שני - ברשות, מטרתו קידום משפט, יישוב סתירות וכד'. אצלנו - העליון מתפקד הן כערכאה שלישית (לפס"ד מהשלום) והן כשנייה (לפס"ד מהמחוזי - הרוב כיום). גולדשטיין - תפקיד שני, בזבוז זמן העליון. הליכי רפורמה כיום - במגמה לאחד שלום + מחוזי, הפיכת מחוזי לערכאת ערעור בזכות ועליון - רק ברשות.

אבחנה: (חוק בתי המשפט - §41 לגבי מחוזי, §52 לגבי שלום)

· · פסק דין - החלטה שסוגרת את התיק, לא משנה אם נוצרת עילה פסוקה / לא. עליהם - ערעור בזכות (§17 לחוק יסוד השפיטה).

· · החלטות אחרות - ערעור ברשות. פ"ד שמידע - בימ"ש נמוך יכול לתת רשות, אך ראוי שיימנע מכך, יותיר לזה שמעליו לתת את הרשות / לא.

כפוף ל:

1. 1. חוקים ספציפיים הקובעים אם הערעור בזכות או ברשות.

2. 2. החלטות שמתקבלות לאחר פס"ד נחשבות להחלטות אחרות, למעט - I. תיקון טכני בפס"ד - פס"ד נחשב כמתוקן למפרע, ערעור - על המתוקן, מיום התיקון. II. העברה להוצל"פ . (פ"ד גלצר נ. גלצר).

* * הפסיקה: אם בר"ע מהשלום למחוזי נדחית - ניתן לבקש ר"ע מהעליון (בר"ע על בר"ע) (פ"ד גלצר).

* * חלוקת הערעורים לרשות/זכות - עניין למחוקק ולא לבעלי דין. אם נקבע שערעור ברשות, הסכמת בעלי דין לערער לא תהפכו לערעור בזכות (פ"ד זלוטי).

Ü החלטת טריבונל מינהלי:

(a) (a) החלטה מינהלית  - מחוזי ערכאה ראשונה + ערעור בזכות לעליון (דוג' - החלטה לא לתת רשיון).

(b) (b) החלטה שיפוטית / מעין שיפוטית - מחוזי ערכאת ערעור, ערעור לעליון ברשות (דוג' - החלטה לבטל רשיון שניתן.

לסיווג - ראה משפט מינהלי.

ערעור על החלטת הרשם:

נפסק - אין ערעור על החלטותיו המינהליות של הרשם. (פ"ד הול נ. דננברג)

§96 לחוק בתי המשפט.

K K ערעור בזכות הן על החלטותיו והן על פסקי דינו. השוני - לאן.

K K החלטות - לשופט אותו בימ"ש (§96 (ב)).

K K פס"ד - דינם כדין פס"ד של אותו בימ"ש, ערעור - לערכאה מעל (§96(א)). על ערעור זה - ערעור ברשות.

K K רשם עליון - לכאורה, על פס"ד בזכות, על החלטה אחרת - הסדר שלילי, כלל לא. כנגד - ייתכן להקיש ש§96 (ב) מתייחס גם אליו, ולא רק לס"ק (א), כנראה ממבנה הסעיף; או - להחליט שיש לקונה ויש בכ"ז להתיר. בכל מקרה, בפועל מתירים ערעור גם על החלטה אחרת.

פרוצדורה (תקנות 412-470).

· · מוגש למזכירות בימ"ש (תק' 421). אמורה לא לקבל ערעור לא תיקן. ניתן לערער על החלטתה לשופט (פ"ד מד"י נ. איזידור סלוק).

· · מקובל לחייב עורר בערבות לכיסוי הוצאות משיב אם הערעור יידחה (תק' 427-433). גובהה ייקבע ע"י המזכירות. תתחשב בקביעת גובהה - בסכום התביעה ובסיכוייה (פ"ד אברך נ. גרוגר).  קביעת הגובה זוהי פעולה מינהלית של המזכירות / רשם, אך כשמתבקש הרשם לשנות החלטה בעניין זוהי "החלטה אחרת" שיפוטית, ועליה ניתן לערער (פ"ד הול נ. דננברג).

· · בעל דין יכול להגיש ערעור שכנגד (תקנה 434-436). חשוב בעיקר כשזכייתו חלקית, והוא מוכן להשלים עמה ולא לערער כל עוד השני לא מערער. משהשני ערער - הוא רוצה בכ"ז לשפר מצבו.  במקרה כזה, גם אם הערעור המקורי הוגש ממש לקראת תום המועד לערער, עדיין יכול להגיש ערעור שכנגד תוך 30 יום מיום המצאת הערעור לידיו (תק' 434).

· · ד' לוין, פ"ד יעד אלקטריק - זכות הרשם שלא לקבל / לבטל ערעור שכנגד שלא עומד בכללי ערעור שכנגד, אך ניתן לערער על החלטתו לשופט ע"פ תק' 421.

· · פ"ד יעד אלקטריק - ערעור שכנגד שונה מתביעה שכנגד. עליו להיות קשור לערעור המקורי, לא לנושא אחר. אין לתת למשיב שבחר לא לערער להעלות נושא שלא מועלה בכל מקרה ע"י הצד השני.

אינדקס

נושא	חקיקה	ע"מ בספר	פסיקה	עמ
סמכות בינ"ל	תק' 1	81	אונירויאל, שטיין, יוחימק, אוסטפלד, ג'נרל אלקטריק	3
	תק' 475-499	155	א.א.ג.	4
פורום בלתי נאות				5
			אבו עטיה, אבו ג'חלה	6
			אונירויאל	8
היתר המצאה לחו"ל	תק' 500-503	159	מזרחי, אטלנטיק, ליבהר, הוידה	9
			מילמן	10
סמכות מקומית	תק' 1	81	ג'וני ווקר, לוי נ' פולג, יוסיפון, בסן, אברמובסקי	12
	תק' 3-7	82
	תק' 9(6)	84
	תק' 258(ג)	119	דרעד	13
סמכות עניינית	חוק בהמ"ש ס'40 , 51, 59, 60, 61	37	פטרוכימיים	13
	תק' 44-46	88	קלקודה, יועמ"ש נ' גורשטיין	14
	תק' 9(6)	84	שמש, כיכר הרצל, גולדמן, לוי נ' עקריש	14
כלל העיקר והטפל			קלקודה, טובי, יוסף, אריאלי	15
תביעות קטנות עניינית ומקומית		69
סמכות נגררת	ס' 76 לחוק בהמ"ש	44		15
תביעות שכנגד	תק' 52-60	90		16
כתבי טענות	תק' 1	81		19
	תק' 7א	83		19
	תק' 67-90	91		19
נושא	חקיקה	ע"מ בספר	פסיקה	עמ
כתב תביעה	תק' 8-17	84	פוגסווגן, המסיון הכנסייתי, הפטריארכיאיה	19
			פריצקר, שפירא, צפריר, רובינשטיין, לוטרמן	20
טענות סף	תק' 91	94		21
	תק' 66	91		21
	תק' 122	98		21
	תק' 100	95		21
צירוף מסמכים לכתב התביעה	תק' 89	94		21
	תק' 75(ב), 76	92		21
	תק' 127	99		21
	תק' 82	93		21
כתב הגנה	תק' 49-51	89		21
	תק' 83-90	93		21
	תק' 528	163	עינצ'י, פרידמן, המזרח, מחמוד	22
כתב תשובה	תק' 61-64	91		22
			אגד נ' ברנדס, כמקו	23
הודאה והדחה			טפר, איזנברג, דורוקום	24
תביעה שכנגד וקיזוז	תק' 52	90	גביש	24
	ס' 51(א)(4) לחוק ביה"מ	39		24
	תק 53-60	90	קסטנבאום, התעשיה האווירית	25
תיקון כתבי טענות	תק' 91-96	94	קירור, טרייס, זילברמן, קומרסיאל, ארתור רובינשטיין, מגדר, סאן, טוויטו, בן הרוש	26
תוצאות התיקון	תק' 94	94	רון, סגיס, מוסטפא	27
	תק' 122	98		27
	תק' 157	104		27
	תק' 528	163		27
נושא	חקיקה	ע"מ בספר	פסיקה	עמ
ביטול החלטות שניתנו במעמד צד אחד	תק' 201	110	גולדפרב	27
			קדוש	28
ביטול פס"ד בסד"מ בהעדר הגנה	תק' 214-215	111		27
בקשות ביניים בכתב	תק' 240-245	116		29
4 מקרים חריגים	תק' 6א, 25, 154, 207			29
הליכים מיוחדים– סד"מ	תק' 202-215	110	קימחי, שמידע, חגור, אבגד, אריאלי, קיהל	30
			בראונשטיין, הילולים, ארדה, בנק המזרחי	31
			שרי, נאות מרינה, בל"ל	32
			חמדאן,עזבון שפילברג, בן צבי, שיווק בשר, בורטל	33
בקשה בכתב
המרצת פתיחה	תק' 248-258	117	נתנאל, טלרד, בוכנוולטר	36
			אביוב, נפית, איינהורן	37
מחיקת תובענה	תק' 100	95	ורבר, פינשטיין, מרקוביץ, המסיון הרוסי	38
דחיה על הסף	תק' 101	95		39
הפסקת תובענה	תק' 154-155	103		40
			רוזין	41
תובענה ייצוגית	תק' 29	86	סינדל, עטיה, טצת	42
			שולה, עמרני	43
איחוד עילות	תק' 46-48	89	סי.אן.סי, לוי נ' עקריש	45
צירוף בעלי דין	תק' 24	86	פיין, כהן נ' רוסטוקר, ורמברנט, יוסיפון, לוי נ' פולג	46
			קיסלוג	47
נושא	חקיקה	ע"מ בספר	פסיקה	עמ
הודעת צד ג'	תק' 216-217	113	סאלם	47
			פילביץ, צ'רקלביץ, מטיסון, קליגר	48
טען ביניים	תק' 224-232	114	מרכז דירות, טמפרסון, אור אלום	49
מעשה בית דין				50
השתק פלוגתא	תק' 101	95	רוטנשטיין, פיכטנבוים	50
	תק' 527	163
השתק עילה	נובע מתק' 101	95	פיכטנבוים	51
פיצול סעדים, פיצול עילות וסעד הצהרתי	תק' 44-45	88	צברי, בנייני אייפלד, פרחי נוי, ינג, דוידוביץ	52
			הדר, לוי נ' עקריש, אשתר	53
סעדים זמניים	תק' 466-471	153	מיקלוש, ארנס, לב, קורטו	54
	חוק בהמ"ש ס' 75	44
צו עיקול זמני	תק' 360-375	138		54
			לוי נ' בקשור, אטבה, בן דוד, מרגליות, סיגנל, גולדמן, נפרטיטי, בנק ערבי ישראלי	55
			מרגליות, המסיון הרוסי, קליאות	56
			קינן, מאור, אסטבלישמנט, היוגב, אילתית, עינצ'י, חיד, שטרן	57
			מרקוטה	58
צווי ביניים	תק' 244	117		58
ערובה	תק' 519	162	ארנס	58
			אויקל	59

נושא	חקיקה	ע"מ בספר	פסיקה	עמ
צו מניעה	ס' 75 לחוק ביהמ"ש	44	טיב טירת צבי, בר שירה, שיכון עובדים, סיאני	59
			מיכאלי, ניקלוש, לוי נ' ארינה, אוסי נחום, אסולין, רב און, ברדה	60
סעד הצהרתי זמני				61
צו חוסם			פריסקל	61
צו עשה			טירת צבי, חמיס	61
צו אנטון פילר	ס' 75 חוק במ"ש	44		61
צו מרבה	ס' 75 חוק במ"ש	44	אוקון נ' זקס	62
עיכוב יציאה מן הארץ	תק' 376-387	140	משרקי, איילין, הארגז, עדין, פלאטו שרון	63
			פיכמן	64
חוק ההוצל"פ	ס' 14 לחוק		ויסגלס, לב	65
כינוס נכסים	תק' 388-392	142		66
חוק ההוצל"פ	ס' 53 לחוק			66
	ס' 75 חוק בהמ"ש	44		66
כינוס נכסים כסעד זמני			בושמת, אול	66
			גניש, רוט	67
			רותם	67
			ג'רבי	68
כינוס כסעד עיקרי			עוניסון	68
כינוס בהוצל"פ מן היושר			רוט	68
גילוי מוקדם	תק' 102-122	95		69
			וילקר	70
ערעור	תק' 397-471	143		72

---

---

[1][1] מחברת זו הוכנה במקור בשנת 1998 ע"י אבינועם כהן, והותאמה למצב בשנת 2000 – ע"י קלמי+נועה.