18.10.99

מקור הסמכות למתן סעד זמני

וטיבם ומטרתם של סעדים זמניים

סעד זמני הוא סעד שניתן לאחד מבעלי הדין, ובד"כ ניתן לטובת התובע, עוד לפני שהתובע הוכיח את עילת התביעה וביהמ"ש עוד לא הכריע בזכויות הצדדים. למרות זאת, במקרים רבים, ביהמ"ש נותן לתובע סעד זמני כלשהו שפוגע בזכויות הנתבע עוד לפני שהתובע הוכיח את עילת התביעה. אפשרות זו מעוררת בעיות רבות, בעיקר לאור חוק יסוד: כבה"א וחירותו. המגמה כיום היא לצמצם את האפשרות לקבל סעד זמני לאור חוקי היסוד.

מדוע התובע נזקק לסעד זמני?-

מטרת הסעד הזמני היא לשמור על המצב הקיים ולהקפיאו עד למתן פסה"ד בתובענה, כדי שהתובע יוכל לממש את הזכייה בתביעה. הסעד הזמני ניתן כדי למנוע מצב של הכשלת עצם האפשרות לתת פס"ד או למנוע מצב של הכשלת האפשרות לבצע את פסה"ד וגם כדי למנוע נזק חמור ובלתי הפיך לתובע.

לכן, מצד אחד, רוצים לאפשר לתובע לממש את זכייתו ולהסתייע במנגנון ההליך המשפטי כדי לקבל את שמגיע לו ואם הוא זוכה במשפט גם לממש את הזכייה; מצד שני, גם לביהמ"ש יש אינטרס שלא להיות מועמד בפני עובדות מוגמרות וביהמ"ש לא היה רוצה למצוא עצמו במצב שאחרי שנים של התדיינות, לאחר מתן פס"ד לטובת התובע כבר אין נכסים.

ואכן, בפס"ד יוטבין ביהמ"ש אומר בפירוש, שיש אינטרס גם לאפשר לתובע לממש את הזכייה ולהסתייע במנגנון של ביהמ"ש כדי לברר את התביעה וכדי לזכות, אך יש גם אינטרס של ביהמ"ש בפירוש שלא יעשה את מלאכתו לריק.

יש חשיבות רבה לקבל סעד בזמן אמת לפני שהנתבע כבר יעשה פעולות בלתי הפיכות שמכשילות את היכולת של התובע להוכיח את תביעתו או לממש את זכייתו. ולכן, למעשה, הסעדים הזמניים הם דבר בלתי נמנע בגלל פער הזמנים הבלתי נמנע בין הגשת התביעה לבין ההכרעה בדין. בגלל אורך ההתדיינות יש בכך פגיעה רבה בנתבע ואכן בפס"ד יוטבין הש' ח' כהן אומר, ש"במצב הדברים, כפי שהוא קיים בבתיהמ"ש בישראל, אין ממש או תכלית בסיכוי להביא לידי החשת הבירור המשפטי בזמן עד כדי שלא יהא צורך בסעד זמני". ז"א – גם ביהמ"ש העליון מביע את ייאושו מהמצב. היינו - יש מודעות לכך שאורך ההתדיינות בבתיהמ"ש הוא לא סביר. אך גם אם יהיו בתימ"ש יעילים, עדיין בהכרח יהיה פער זמנים בין הגשת התובענה לבין הכרעת הדין. לכן, מעצם העובדה שקיימת תקופת ביניים בלתי נמנעת בין הגשת התובענה לבין הגשת פסה"ד, נצטרך סעד זמני.

עצם קיום צו זמני של סעד זמני יכול להוות אמצעי לחץ על הנתבע להתפשר. זו אולי לא מטרת הסעד הזמני, אך זו בהחלט יכולה להיות התוצאה שלו. אם לא ניתן סעד זמני, לא בהכרח פגענו בתובע אם בסוף יתברר כי עילת התביעה לא הוכחה, בעוד כל סעד זמני פוגע בנתבע ברמה כלשהי.

ביהמ"ש נותן את הסעד הזמני בתנאי אי ודאות. ביהמ"ש לא יודע האם בסופו של דבר התובע יצליח להוכיח את תביעתו. ביהמ"ש לא יודע האם באמת הנתבע מתכוון לברוח מהארץ או להעלים נכסים. למרות שהתובע צריך להוכיח ברמה כלשהי את הדברים הללו, אך אין אפשרות לדעת האם באמת הנתבע התכוון לעשות זאת בעת מתן הסעד הזמני. ביהמ"ש גם לא יכול להעריך את הנזק שיגרם לנתבע בעקבות מתן הסעד הזמני.

מקור הסמכות למתן סעד זמני –

את מקור הסמכות למתן סעד זמני ניתן למצוא בהוראות דין שונות ¬ סעיף 75 לחוק בתיהמ"ש, תקנות סד"א, פקנ"ז, חוק זכויות יוצרים, החוק למניעת אלימות במשפחה וכו'. אולם, גם אם לא היתה שום הוראת חוק שמסמיכה את ביהמ"ש לתת סעד זמני, סביר להניח שביהמ"ש היה נסמך על סמכותו התבועה לדאוג לניהול תקין של המשפט והיה נותן סעד זמני. ס' 75 לחוק בתיהמ"ש הוא סעיף כללי, שמסמיך את ביהמ"ש לתת כל סעד זמני כפי שהוא יראה לנכון בנסיבות שלפניו. הסעיף נותן למערכת בתיהמ"ש סמכות מאד רחבה. למעשה, הסעיף הזה מבטא גם את רעיון הסמכות התבועה של ביהמ"ש. בתיהמ"ש ניתלו בסעיף הזה כדי לגלות יצירתיות בהמצאת סעדים חדשים. למשל - בפס"ד יוטבין- עד לפני שנה, לא היה ניתן לתת צו מניעה זמני כנגד המדינה במערכת בתיהמ"ש האזרחיים, אלא בבג"צ. (לפני כשנה, הס' שהגביל את הסמכות בוטל – ס' 5 לחוק לתיקון סדרי דין (המדינה כבעל דין)). מה קורה כשיש התדיינות בין המדינה לבין האזרח כשהמדינה יכולה לעשות פעולות לסיכול ההליך וביהמ"ש אמר, שיש סעיף ברור שאומר שאי אפשר לתת צו מניעה זמני כנגד המדינה. לכן, ביהמ"ש הסתמך על סעיף 75 לחוק בתיהמ"ש ואמר, שאפשר לתת כל סעד שנראה לנכון והמציא סעד, שנקרא סעד הצהרתי זמני כנגד המדינה, אשר אומר, שהמדינה צריכה להימנע עד לבירור המשפט מעשיית כל פעולה, נניח, במקרקעין מתוך הנחה שגם בלי צו מניעה זמני המדינה תכבד את הסעד ההצהרתי.

סעד הצהרתי זמני לא ניתן לאכיפה במסגרת הליכי בזיון בימ"ש לעומת צו מניעה זמני, אותו כן לאכוף. יש בכך בעייתיות, כי לא ניתן להעניש את מפר הצו בשום דרך.

גם ללא סעיף 75, יש להניח שבתיהמ"ש היו מוצאים פתרון איך לתת סעד זמני לטובת התובע כדי שיוכל לממש את הזכייה שלו.

ביהמ"ש נתן באנגליה סעד מאד דרקוני כנגד הנתבע בפס"ד Anton Piller.

גם מכוח סעיף 75 וגם מכוח הסמכות התבועה, לביהמ"ש אין חופש מוחלט לתת כל סעד זמני שהוא רוצה. ניתן היה לראות זאת בפס"ד לב נ' בהד"ר האזורי בת"א-יפו:- ביה"ד הרבני האזורי נתן צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד האישה וזאת כדי לשמור על שלום בית בין האישה לבין הבעל. ביהמ"ש העליון ביטל את צו עיכוב היציאה מהארץ וקבע, שהמטרה של שמירה על שלום בית אינה עילה למתן צו עיכוב יציאה. כלומר – הסמכות התבועה לא מאפשרת חופש מוחלט, אדראבה, ביהמ"ש העליון הדגיש שדווקא בגלל שמדובר בסמכות תבועה, יש לעשות בה שימוש זהיר.

הסעד הזמני צריך לעמוד, קודם כל, במבחני חוה"י. הסעד הזמני צריך להינתן לתכלית ראויה וביהמ"ש יבדוק מה המטרה שהסעד הזמני בא להשיג. גם אם הוא ניתן לתכלית ראויה, הוא חייב להינתן כך שלא יפגע בזכויות אדם במידה שלא עולה על הנדרש.

הסעדים, שנדבר עליהם במהלך הקורס, הם צו עיכוב יציאה מן הארץ, צו עיקול זמני, צו מניעה זמני כולל צו אנטון פילר, צו כינוס נכסים זמני. למעשה, אפשר לראות בכ"א מהסעדים הללו מעין צו מניעה במובן הזה שכל סעד כזה מטיל איזושהי חבות אישית על הנתבע. יש גם סוגי צווים שמטילים חבות על צד ג', שהוא חיצוני להליך. בהתאם לחוק היסוד, נעדיף לתת סעד זמני שפוגע כמה שפחות בנתבע. המגמה היא לצמצם כמה שיותר את הפגיעה בזכויות הנתבע.

צו, שניתן עד להכרעה בתובענה, נקרא צו זמני, בניגוד לצו סופי/קבוע;

צו, שניתן במעמד צד אחד, נקרא צו ארעי.

הכלל הוא, שסעד זמני ניתן רק במסגרת תובענה עיקרית, היינו- במסגרת תובענה לסעד קבוע. לא ניתן לבקש סעד זמני ללא הליך עיקרי. יש מקרים, שאמנם אפשר לבקש סעד זמני עוד לפני הגשת התובענה, אך ההנחה היא שתוגש תובענה תוך פרק זמן מסויים (לגבי צו עיקול, תוך 7 ימים). לגבי סעדים אחרים, האפשרות הזו לא מעוגנת בשום מקום בחקיקה, אולם ביהמ"ש נעזר בסמכות התבועה ופסק, שבמקרים חריגים ונדירים, ביהמ"ש יכול לתת סעד זמני עוד לפני הגשת התובענה בנסיבות שבהן לתובע אין זמן להגיש את התובענה (שמע שהנתבע בדרך לחו"ל). צו כזה, בד"כ, יינתן במעמד צד אחד - צו ארעי, והוא יפקע אם תוך 7 ימים לא תוגש תובענה.

גם לכלל הזה יש חריג מסויים¬ יש מקרים נדירים, שבהם ביהמ"ש נותן סעד זמני גם לטובת הנתבע. נניח, שהנתבע מחזיק בדירה והתובע טוען שהדירה שלו. הנתבע לא תובע כלום מהתובע, כי הוא בנכס. במהלך המשפט, התובע נכנס בכוח לנכס. ביהמ"ש לא מוכן שהתובע יעמיד את ביהמ"ש בפני עובדה מוגמרת ולכן ביהמ"ש, במקרים מסויימים, ייתן גם סעד זמני לטובת הנתבע גם אין לנתבע עילת תביעה כנגד התובע.

בפס"ד פוטרמילק נ' פלד- ביהמ"ש אמר, ש"אין זה מתקבל על הדעת שסמכותו של ביהמ"ש לשמור על הנכס השנוי במחלוקת תהא קיימת כלפי בעל דין אחד ולא תהא קיימת כלפי בעל דין אחר". כלומר – לביהמ"ש יש סמכות תבועה, שלא מעוגנת בחקיקה, לתת סעד זמני גם לטובת הנתבע במקרים מסויימים גם אם לנתבע אין עילת תביעה כנגד התובע, והתובע לא יכול להעמיד את ביהמ"ש בפני עובדה מוגמרת.

סעד זמני חייב להיות צמוד לתובענה, כי ההנחה היא שתפקידו של הסעד הזמני הוא לסייע במימוש הסעד העיקרי, לאפשר לתובע להגשים זכויותיו עפ"י הדין המהותי. פן נוסף של הצמידות הזו בין הסעד הזמני לסעד העיקרי מתבטא בצורך להתאים את הסעד הזמני לסעד העיקרי. אם, למשל, מבקשים פס"ד הצהרתי, שיצהיר על זכות התובע בנכס, במקרה כזה, לא יהיה מקום לתת צו עיקול כנגד הנתבע, כי גם אם התובע יזכה בתביעה שלו, הוא לא יוכל להיפרע מהנכסים של הנתבע, כי לא הוא ביקש אכיפה או פיצויים. הוא יוכל לבקש צו מניעה לאסור על הנתבע להעביר את הנכס לצד ג', אבל הוא לא יוכל לבקש צו עיקול.

הכלל הוא, שדיון בבקשה למתן סעד זמני צריך להתקיים במעמד שני הצדדים. חריג לכך הוא דיון בבקשה למתן צו עיקול זמני¬ הבקשה למתן צו עיקול זמני נשמעת, כעניין שבשגרה, במעמד צד אחד לפי תקנה 362 לתקסד"א. במקרים אחרים, תקנה 244 מאפשרת דיון במעמד צד אחד בבקשות ביניים אחרות, אבל התקנה מציבה תנאים מחמירים, האומרים, שיש להוכיח, שההשעיה שכרוכה בהמתנה לדיון במעמד שני הצדדים יכולה לגרום לנזק חמור או לנזק בלתי-הפיך.

למרות שביהמ"ש לא חייב, התפתח נוהג שאם ביהמ"ש נותן צו במעמד צד אחד, הוא כבר קובע באותו יום תאריך לדיון במעמד שני הצדדים שיתקיים תוך מס' ימים. לפי תקנה 244, צד שלא מרוצה מההחלטה של ביהמ"ש, יכול לפנות תוך 30 יום לביטול ההחלטה, אך הנוהג הוא כאמור בתחילת הפיסקה. בבקשות לצו עיקול, מכיוון שזהו הליך שבשגרה לתת צו עיקול זמני במעמד צד אחד, ביהמ"ש לא נוהג כך והנתבע הוא זה שצריך לפנות לביהמ"ש בבקשה לביטול צו העיקול.

החלטת ביהמ"ש לתת סעד זמני, כמו כל החלטת ביניים, לא יוצרת מעשה בית דין ולא מכריעה באופן סופי את זכויות הצדדים והיא ניתנת לשינוי. אין שום מניעה פרוצדורלית לפנות בבקשה לביהמ"ש לבחון מחדש את מתן הסעד הזמני. ביהמ"ש יכול לדון מחדש בבקשה למתן הסעד הזמני והוא יכול אפילו מיוזמתו לבטל את ההחלטה למתן סעד זמני. שינוי נסיבות יכול להוות סיבה מוצדקת ועילה טובה לפנות לביהמ"ש לדון מחדש בהחלטתו. בד"כ, צריך גם שינוי נסיבות. הלכה למעשה, אין שום מניעה שהתובע/הנתבע יפנו לביהמ"ש פעמיים בשבוע לביטול ההחלטה. אך, בד"כ, ביהמ"ש יהיה מוכן לדון מחדש בבקשה רק אם אחד הצדדים מצביע על שינוי בנסיבות.

25.10.99

בהחלטת ביניים, ביהמ"ש צריך להיזהר שלא לקבוע דברים נחרצים, שכן אחרת יוותר הרושם שהתקבלה כבר החלטה לגבי גורל התביעה.

קורה הרבה שביהמ"ש, המחליט בבקשת הסעד הזמני, דן גם בתביעה. לגבי צווי עיקול וצווי עיכוב יציאה מהארץ, בד"כ, דן בהן רשם ולא שופט, כך שהשופט שידון בתיק העיקרי הוא לא זה שהחליט לגבי בקשת הביניים. לגבי צו מניעה, בד"כ, השופט מחליט, כך שקורה ששופט שדן בסעד העיקרי, דן בצו מניעה, ואין כל עילת פסילה. אבל אם הוא יקבע קביעות נחרצות ואם ייראה כי השופט לא בא באובייקטיביות דרושה, אפשר יהיה לבקש את הפסילה. כשהתובע מבקש סעד זמני, נשמעת בפני ביהמ"ש יריעה מאוד מוגבלת של הטענות.

כשהתובע מבקש סעד זמני, הוא צריך להראות 2 דברים:

· צריך לבסס ברמה כלשהי את עילת התביעה שלו. צריך להראות שיש לו עילת תביעה.

· צריך לבסס את עילת הבקשה שלו, היינו- מדוע הוא מבקש סעד זמני. לא מספיק שיש לו עילת תביעה.

לגבי עילת התביעה - התובע צריך להראות זכות לכאורה. התובע, בשלב הזה, צריך להראות שיש לו רק זכות לכאורה ולא צריך להוכיח את עילת התביעה שלו עפ"י מאזן ההסתברות. לנתבע, בשלב הזה של הדיון בבקשת הביניים, יש כלים פרוצדורליים מעטים יחסית להדוף את עילת התביעה. הנתבע בהחלט נמצא במצב בעייתי מבחינת היכולת שלו להדוף את עילת התביעה. התובע צריך לבסס גם את עילת הבקשה שלו וצריך לעמוד בכל התנאים הנדרשים להוכחת כל סעד ספציפי לגופו.

הוכחת עילת התביעה ועילת הבקשה הן מעין תנאי סף, שהתובע צריך לעמוד בהם. ולאחר שעמד בהם, ביהמ"ש בוחן את איזון האינטרסים, כשהביטוי שבד"כ משתמשים בו בהקשר של צו מניעה (אך הוא ישים גם לגבי יתר הסעדים) הוא מאזן הנוחות ושקלול האינטרסים בין הצדדים – מהו הנזק הצפוי לתובע מול הנזק הצפוי לנתבע. מבחינת איזון האינטרסים, ביהמ"ש יכול לקחת בחשבון גם אינטרסים של צד ג' שאינו קשור לתובענה. אם, למשל, התובע מבקש צו מניעה, שיאסור על הנתבע להעביר את הנכס שברשותו, ביהמ"ש בהחלט יכול להתחשב בעובדה, שהנתבע כבר התקשר בחוזה עם צד ג' ושצד ג' כבר מכר את דירת המגורים שלו והוא אמור להיכנס תוך ימים ספורים לדירה. ביהמ"ש גם מחייב את התובע, כעניין שבשגרה, להמציא התחייבות ולהפקיד ערובה אם הוא רוצה לקבל את הסעד הזמני.

ישנה אבחנה בין סעדים שבדין לבין סעדים שביושר. צו עיכוב יציאה וצו עיקול נחשבים כסעדים שבדין לעומת צו מניעה וצו כינוס נכסים, שנחשבים כסעדים שביושר (למעשה, התובע או מבקש הבקשה צריך לעמוד בכל דרישות היושר - העדר שיהוי, פעולה בתו"ל, ניקיון כפיים וכו').

המקור לאבחנה הוא באנגליה עוד לפני המאה ה19-. האבחנה מאבדת מחשיבותה היום. האבחנה הזו יכולה להיות חשובה אם אנו רואים את כל דרישות היושר, כמו- פעולה בתו”ל והעדר שיהוי, כדרישות סף. אם התובע פונה לביהמ"ש שלא בניקיון כפיים, זה, כשלעצמו, מספיק כדי לדחות את הבקשה ואז יש חשיבות לאבחנה בין סעדים שבדין לבין סעדים שביושר. הדעה הדומיננטית כיום היא, שגם כשמדובר בסעדים שביושר, ביהמ"ש יבחן לגופו של עניין את בקשת התובע ולא ידחה אותה על הסף מחמת שיקולים, כמו- שיהוי או העדר תו”ל.

התחייבות וערובה

התחייבות וערובה באים לאזן את הפגיעה הצפויה לנתבע עקב מתן הסעד הזמני. תקנה 519 הינה חריג, המאפשר להטיל על התובע, שלא מבקש סעד זמני, ערובה להוצאות. אבל במקרה השכיח, כאשר תובע מבקש סעד זמני, ביהמ"ש מתנה את הסעד הזמני במתן התחייבות של התובע לפצות את הנתבע בגין כל נזק שיגרם לו עקב סעד זמני שיימצא, בסופו של דבר, בלתי מוצדק ובהמצאת ערובה. זו, למעשה, הדרך להגן על הנתבע מפני נזקים שיכולים להיגרם לו עקב הסעד הזמני.

ההתחייבות והערובה באים לידי ביטוי בעיקר בתקנה 365, שעוסקת בעיקול זמני – "לא יינתן צו עיקול אלא לאחר שהתובע המציא התחייבות…וערובה שלו או של צד שלישי…לפיצוי כל נזק שיגרם על ידי העיקול אם תידחה התביעה או יפקע הצו מסיבה אחרת אולם רשאי בית המשפט או הרשם, מטעמים מיוחדים שיירשמו, לפטור מהמצאת ערובה". ז"א – התקנה אומרת, חד משמעית, שלא יינתן צו עיקול, אא"כ התובע המציא התחייבות לפיצוי הנזקים הצפויים לנתבע וכן ערובה, כאשר לביהמ"ש יש שק"ד לפטור את התובע ממתן ערובה רק במקרים מיוחדים. אבל, במקרה הרגיל, התובע מחוייב גם בהמצאת ערובה בנוסף להתחייבות.

לגבי צו עיכוב יציאה מהארץ, לפי תקנה 379, יש חובה מוחלטת להפקיד ערובה כתנאי למתן צו עיכוב היציאה ואין שק"ד לפטור מהפקדת ערובה.

כונס נכסים, לפי תקנה 391, צריך להמציא ערובה כדי להבטיח את אחריותו על הנכסים שעליהם הוא ממונה.

לגבי צו מניעה אין הוראה בתקנות. תקנה 244, המתייחסת לבקשות ביניים באופן כללי, אומרת, שלגבי בקשת ביניים הניתנת במעמד צד אחד, יש לביהמ"ש סמכות להטיל ערובה על המבקש. אבל מעבר לזה אין הוראה אחרת. למשל – מה קורה אם צו המניעה מתבקש במעמד שני הצדדים?! בפס"ד ארנס נ' בית אל- השופט שמגר אומר, שלא רק שהסמכות הזו מחייבת את התובע במתן התחייבות וערובה, אלא שההפעלה מתחייבת כשהתובע מבקש צו מניעה. יש חובה להתנות את מתן צו המניעה בהתחייבות ובמקרה הרגיל גם במתן ערובה.

ערובה היא בטוחה מכל סוג (היא יכולה להיות אישית, חפצית, היא יכולה להתבטא בשעבוד נכס, בהפקדת כסף בקופת ביהמ"ש, בערבות בנקאית, בערבות של צד ג' וגם בערבות עצמית, אלא, שלמעשה, הערבות העצמית לא מוסיפה דבר מעבר להתחייבות עצמה. לגבי ערבות צד ג', צריך לוודא שיש לו כסף). הערבות הטובה ביותר, מבחינת הבטחת האינטרסים של הנתבע, היא או ערבות בנקאית או הפקדת מזומנים בקופת ביהמ"ש.

מה היה קורה לולא היו ניתנים התחייבות וערובה?-

לדוגמה - אם ביהמ"ש נותן צו מניעה, האוסר על הנתבע לפתוח מסעדה מתחרה לזו של התובע. התובע טוען, כי יש התחייבות של הנתבע כלפיו שלא לפתוח מסעדה מתחרה באזור. ביהמ"ש נותן את צו המניעה וכעבור שנה נדחית התביעה ע"י ביהמ"ש. הנתבע לא יכול היה לפתוח מסעדה במשך השנה הזו והפסיד הרבה כסף. האם הנתבע יכול לתבוע את התובע ומכוח מה?-

בפס"ד ארנס נ' בית אל- השופט שמגר דן בסוגייה הזו ושם הוא הגה את מושג ההתחייבות, שלאחר מכן מצא את ביטויו בתקנה 365 העוסקת בעיקול. השופט שמגר יצא מתוך הנחה, שהערובה עצמה (כל ערובה שהיא) לא יוצרת עילת תביעה, אלא באה להבטיח עילת תביעה חיצונית. היינו – עצם העובדה, שהתובע הפקיד כסף בקופת ביהמ"ש, אינה מהווה עילת תביעה, אלא צריך להצביע על איזושהי עילת תביעה, היינו- מכוח מה נקבע שהערובה מגיעה לנתבע. השופט שמגר בוחן את עילות התביעה האפשריות השונות, היינו- היכן ההוראה המהותית שאומרת שמגיע לנתבע כסף?- אינטואיטיבית, חושבים על נזיקין, אך איזו עילת תביעה בנזיקין?- העוולה העיקרית, שנראית רלוונטית, היא עוולת הרשלנות, אך אפשר לתבוע במצג שווא, תרמית, בנסיבות מסויימות. לא תמיד ישנה רשלנות או מצג שווא וכו'. וכמובן, צריך להצביע על רשלנות או תרמית וכו' בכדי לבסס עילת תביעה נזיקית. אם רוצים לתבוע בעוולת הרשלנות, צריך להצביע על התרשלות, סטייה מסטנדרט התנהגות סביר, חוסר סבירות, חוסר תו"ל. לפעמים, גם אם עילת התביעה לא היתה מוצדקת, בכ"ז היה חשש שהנתבע התכוון להבריח את נכסיו או לברוח לחו"ל - האם בסיטואציה הזו התובע פעל בחוסר תו”ל או ברשלנות? ברוב המקרים ביהמ"ש לא יקבע שהתובע נהג ברשלנות. ישנה בעיה נוספת של של הוכחת הקש"ס בין הרשלנות לבין הנזק. הרי ביהמ"ש החליט על מתן הסעד הזמני ואם מניחים כי התובע לא העלים שום עובדות מביהמ"ש, אז מה רוצים מהתובע? הבעיה בעילה הנזיקית היא, שהיא מוגבלת למקרים המצומצמים וברוב המקרים היא לא עוזרת לנתבע.

עילת תביעה חוזית – השופט שמגר לא שולל בפסה"ד את המבנה החוזי. הוא אומר, שאפשר ליצור מבנה חוזי, שלפיו עצם ההתחייבות והערובה של התובע היא איזושהי הצעה מכללא כלפי הנתבע ליצור יחסים חוזיים שמחייבים את התובע בשיפוי במקרה של נזק בלתי מוצדק לנתבע. יש בעיה, שכן לא נעשה כל מו"מ בין הצדדים. השופט שמגר אומר, שניתן לראות בשתיקה של הנתבע משום קיבול, כי חזקה על הצעה, שבאה לטובת הצד השני, שהוא קיבל אותה כל עוד לא הביע התנגדות מפורשת. אך השופט שמגר רומז לכך, שהתיאוריה החוזית היא די רעועה, כי ספק אם באמת ניתן לדבר כאן על חופש החוזה, חופש ההתקשרות, חופש לעצב את תנאי החוזה, בסיטואציה שבה לא נערך כל מו"מ בין הצדדים וכן, כיצד אפשר לדבר על מו"מ עם הנתבע, כי לפעמים הדיון מתקיים במעמד צד אחד, כך שגם העילה החוזית היא מאד דחוקה.

אולם, יש עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר - בפס"ד פלאימפורט:- עילה זו הוכרה במפורש בהקשר של צו מניעה. דובר בסכסוך בין 2 חברות, ששיווקו חומרי הדברה לחקלאות. מסתבר, שהיו סה"כ 2 חברות כאלה. חברה אחת תבעה את החברה השניה בגין הפרת פטנט. ביהמ"ש נתן צו מניעה כנגד חברת פלאימפורט לשווק את המוצרים וכל לקוחותיה עזבו אותה וקנו חומרי הדברה מהחברה השניה. בסופו של דבר, התביעה כנגד חברת פלאימפורט נדחתה. חברת פלאימפורט תבעה מהחברה השניה להשיב לה את כל הכספים שהיא הרוויחה בגין ההתקשרות עם לקוחותיה שעברו אליה במשך השנתיים בעילה של עשיית עושר. ביהמ"ש נעתר לתביעה הזו ופסק, שקיימת עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ואומר, שכשם שמבטלים פס"ד בערעור ודורשים השבה, כך גם בהחלטת ביניים, שבוטלה לאחר מכן בפסה"ד הסופי, הצדדים חייבים בהשבה אחד לשני.

לאחר שנפסק שיש עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר, מדוע אנו עדיין נזקקים להתחייבות וערובה?-

נכון שבמקרים מתאימים ניתן לבסס עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר, אבל עילת התביעה של עשיית עושר, במרבית המקרים, לא תהיה רלוונטית כי במרבית המקרים לנתבע נגרם נזק מבלי שהתובע הרוויח מכך. לכן, צריך לחפש, בהרבה מקרים, עילת תביעה אחרת.

השופט שמגר אומר, שבמקרה הרגיל, עילת התביעה מבוססת על התחייבות התובע, או, ליתר דיוק, היא מבוססת על הסמכות התבועה של ביהמ"ש להתנות את מתן הסעד הזמני בתנאים. התנאי העיקרי של ביהמ"ש הוא ההתחייבות והערובה. סמכות ביהמ"ש להתנות את מתן הסעד הזמני בתנאים נובעת מאותה סמכות לתת את הסעד הזמני גם בלי הוראת חוק, לכן יש לו גם את הסמכות התבועה להתנות את מתן הסעדים הזמניים בתנאים. ואותה סמכות תבועה היא שיוצרת את עילת התביעה של הנתבע כלפי התובע. ז"א – ההחלטה של ביהמ"ש להתנות את מתן הסעד בתנאים יוצרת עילת תביעה מיוחדת ולכן יש גם חשיבות לאופן ניסוח ביהמ"ש את החלטתו, משום שהחלטתו היא הקובעת את היקף החיוב של התובע, ולכן הנחיית השופט שמגר היא, שההתחייבות לא תהא מוגבלת בסכום כלשהו.

הנחיית השופט שמגר בפס"ד ארנס באה לידי ביטוי כיום בתקנה 365, העוסקת בעיקול. לגבי יתר הסעדים הזמניים, ההנחיה הנ"ל היא המנחה. היינו – בכל התחייבות אסור לביהמ"ש להגביל את סכום ההתחייבות בסכום כלשהו.

לצד ההתחייבות התובע צריך גם להפקיד ערובה. ביהמ"ש יכול לפטור ממתן ערובה רק במקרים מיוחדים שיירשמו. אם התובע מראה עילת תביעה מאד חזקה ומוכיח שאכן הנתבע מתכוון להבריח נכסים והתובע גם חסר אמצעים¬ בשילוב כזה, ביהמ"ש יכול לוותר על הפקדת ערובה.

במקרה הרגיל, התובע צריך להפקיד ערובה ממשית וביהמ"ש יכול לפטור אותו רק במקרים חריגים, מקרים יוצאי דופן.

מה שיוצר את עילת התביעה זו ההתחייבות ולא הערובה. ההתחייבות של התובע שלא מוגבלת בסכום היא זו היוצרת את עילת התביעה והערובה באה רק להבטיח את מימוש ההתחייבות, כך שיוכל לגבות את הכסף מהתובע.

גובה הערובה-

ביהמ"ש, אמנם, לא בוחן את גובה התביעה, אך הוא בוחן את סיכויי ההצלחה של התביעה. ככל שהתביעה נראית יותר מבוססת, קטן הסיכוי שהתובע יצטרך לפצות את הנתבע. ביהמ"ש בוחן את שעורו והיקפו של הנזק שצפוי לנתבע עקב מתן הסעד הזמני, כשיכול להיות שבמהלך המשפט ביהמ"ש מעריך בצורה שונה את הנזק, וכיוון שמדובר בהחלטת ביניים, אין מניעה שהצדדים יפנו לביהמ"ש בבקשה להקטין/להגדיל את גובה הערובה.

לגבי הערכת היכולת הכלכלית של התובע – ביהמ"ש שוקל את השיקול הזה רק כשהוא חושב שהתביעה של התובע מבטיחה במיוחד, ורק אז הוא אולי יתחשב ביכולתו הכלכלית של התובע ויביא לקביעת ערובה נמוכה מאד. אבל, בד"כ, זהו לא שיקול, כי מגיע לנתבע שנזקיו יובטחו בלי קשר ליכולתו הכלכלית של התובע. מצב זה מביא לכך, שתובע חסר אמצעים יהא מוגבל בבקשת סעד זמני בשל אי יכולתו להפקיד ערובה. לכן- אם התובע עני, זה, בד"כ לא יהווה שיקול להנמיך את הערובה, אלא להיפך- יכול להיות מצב, שבו, בשים לב לשקלול בין היכולת הכלכלית של התובע לבין הנזקים שיכולים להיגרם לנתבע, ביהמ"ש, מלכתחילה, יימנע מלתת את הסעד הזמני. ניתן לראות זאת בפס"ד עטיה:- דובר באדריכל, אשר ביקש צו מניעה זמני כנגד המשך הבנייה של קניון עזריאלי. ביהמ"ש גם דחה את בקשת הסעד הזמני לגופה של התביעה, אבל הוא לקח בחשבון שאם ייתן את הסעד הזמני, הנזקים הצפויים לנתבעים מוערכים במיליוני שקלים בכל חודש. ביהמ"ש אמר, שברור כאן שהתובע לא יוכל לפצות על נזקי הנתבעים ולכן זה שיקול שלא לתת את הסעד הזמני.

אם מדובר בגוף, שמצבו הכלכלי יציב (בנקים, חברות ביטוח וכיו"ב) - במקרים כאלה הם לא צריכים להמציא שום ערובה כדי להבטיח את התשלום, כי ההנחה היא שאם הם ידרשו לשלם פיצויים לנתבע בגין הסעד הזמני, לא יהיה להם קושי לבצע זאת.

ההתחייבות והערובה מתנים את כניסת הסעד הזמני לתוקף, גם לפי פס"ד ארנס וגם לפי תקנה 365. לגבי עיקול, הצו לא יהיה בתוקף, אלא אם ההתחייבות והערובה יופקדו. לגבי צו מניעה, הרבה פעמים ביהמ"ש אומר, שהסעד הזמני יפקע אם תוך פרק זמן מסויים (קצר) התובע לא יפקיד את ההתחייבות והערובה.

בעניין הזה, רינת חושבת, שיש מקום להבחין בין התחייבות לערובה¬ ההתחייבות צריכה להיות עניין אוטומטי, היינו- התובע צריך לבוא עם כתב התחייבות לביהמ"ש כשהוא מבקש את מתן הסעד הזמני; לעומת זאת, לגבי ערובה יש הצדקה לאפשר לביהמ"ש לתת את הסעד הזמני תוך התנייה שהסעד הזמני יפקע אם הערובה לא תופקד תוך מספר ימים.

בפס"ד ארנס- השופט אלון עומד על כך, שבקביעת גובה הפיצויים צריך להשאיר לביהמ"ש שק"ד ולא לכבול אותו באמות המידה הנזיקיות הרגילות. אם התביעה של התובע נדחית או שהצו הזמני בוטל קודם לכן, כשהנתבע תובע את התובע, במקרה הרגיל, הוא צריך להוכיח שנגרם לו נזק. שהרי אם לא נגרם לו נזק, אין לו מה לתבוע את התובע. אם נגרם נזק, במקרה הרגיל, אם היינו תובעים בתביעה נזיקית רגילה והוכחנו את התביעה, ביהמ"ש צריך לאשר את התביעה ולפסוק את הנזקים ללא שק"ד. אך כאן השופט אלון טוען, שבמקרים אלו, להבדיל מתביעה רגילה, יש לאפשר לביהמ"ש להפעיל שק"ד, שכן ההחלטה על מתן הצו הזמני היתה בשק"ד ביהמ"ש.

01.11.99

מה קורה במקרה של זכייה חלקית ¬ התובע הגיש תובענה לפיצויים בסך 500 אש"ח. בסופו של דבר, התובע זכה בפיצויים ע"ס 150 אש"ח. אבל הוטל עיקול על חשבון הבנק של הנתבע על גובה כל הסכום (500 אש"ח) והנתבע רצה להשתתף במכרז במהלך המשפט, אך היה מנוע מלעשות זאת, כי לא היו לו כספים חופשיים להשתתף במכרז. האם הנתבע בסיטואציה כזו יכול לתבוע את התובע בגין הנזקים שנגרמו לו עקב העובדה שהוא לא יכול היה להשתתף במכרז (נניח שהוא גם יכול להוכיח שלו הוא השתתף במכרז הוא היה זוכה?-

בפס"ד בן יהודה נ' רוז- נקבע, שלמעשה, ההתחייבות נועדה לפצות את הנתבע בגין כל חלק של התביעה שבו התובע לא זכה.

לגבי עיקול, זה נקבע בסעיף 361(ב) לתקנות סד"א.

מכאן - האם הנתבע יכול לתבוע?- הנתבע צריך להראות קש"ס בין הנזק שנגרם לו לבין אותו חלק של התביעה שבו התובע לא זכה. כלומר - צריך להעריך פה מהו הנזק שנגרם לנתבע דווקא ע"י אותו חלק של התביעה שבו התובע לא זכה. אם יתברר שלצורך ההשתתפות במכרז, הנתבע היה צריך 400 אש"ח כדי להשתתף במכרז, גם אם היה מוטל עיקול רק על 150 אש"ח, גם אז זה לא היה מספיק לו כדי להשתתף במכרז במילא. במקרה כזה, הדחייה החלקית של התובע לא גרמה לנתבע שום נזק, כי הנתבע לא יכול להראות קש"ס בין הנזק שנגרם לו לבין החלק שבו התובע לא זכה. אם לנתבע היו מספיקים 200 אש"ח כדי להשתתף במכרז, כאן אפשר לומר שהתובע, למרות הזכייה החלקית שלו, יצטרך לפצות את הנתבע על מלוא הנזקים שלו. כי אם התובע היה מטיל עיקול רק על 150 אש"ח, אז לנתבע היו מספיק כספים בכדי להשתתף במכרז.

אך יש לזכור, לפי דברי השופט אלון בפס"ד ארנס- שבכל מקרה, לביהמ"ש יש שק"ד בקביעת גובה הפיצויים והוא לא יהיה כבול לאמות המידה הנזיקיות הרגילות. וביהמ"ש, במסגרת שקה"ד, יכול לבחון את אחוז הזכייה של התובע, כדי למנוע תוצאה לא הוגנת במיוחד כלפי התובע.

לדוגמה – אם, למשל, התובע זכה ב450- אש"ח מתוך ה500- אש"ח שתבע והנתבע היה זקוק ל50- אש"ח¬ כאן זה נראה קצת לא הוגן להטיל על התובע את כל העלות של העסקה שאותה הנתבע הפסיד, כשהוא זכה בחלק גדול מהתובענה שלו והיא רחוקה מלהיות מופרכת ונראה שביהמ"ש ייקח בחשבון שהתובע זכה ברוב התביעה.

מה קורה אם התובע זכה בתובענה, אך הסתבר, בדיעבד, שהבקשה לסעד זמני לא היתה מוצדקת?-

למשל – מצב, שבו התובע הוציא צו עיכוב יציאה מהארץ נגד הנתבע והתברר שלא היה מקום לחשש שהנתבע יברח מהארץ לתקופה ממושכת, והנתבע הפסיד עסקה בחו"ל. התובע הסתמך על תצהירי שקר כדי להוציא צו עיכוב מהארץ. התובע זכה בתובענה. האם במצב כזה הנתבע יכול לתבוע על-יסוד ההתחייבות?-

התשובה לשאלה הזו לא ברורה. במצב, שבו התובע זוכה, אבל הסתבר שהסעד הזמני לא היה מוצדק, לא בטוח שניתן יהיה לעשות שימוש בסיטואציה כזו בהתחייבות. כי, לכאורה, ההתחייבות נתפסת כמיועדת לפצות את הנתבע רק כאשר התובענה של התובע נדחית, מופסקת או שהסעד הזמני מבוטל במהלך המשפט. יכול להיות כאן מצב, שבו יקבע, שההתחייבות מיועדת לפצות בעבור כל מצב שבו נמצא שהסעד הזמני נמצא כלא מוצדק, אבל בהחלט יכול להיות, שביהמ"ש גם יאמר, שהבסיס של ההתחייבות הוא מאוד ספציפי, היינו- ליצור עילת תביעה עבור הנתבע כאשר אין לו שום עילת תביעה אחרת במקרה הרגיל שבו הוטל סעד זמני. אבל אם יש לו עילת תביעה אחרת, כמו- במקרים שבהם יתברר שהסעד הזמני לא היה מוצדק, מכוח תרמית, רשלנות וכד', הנתבע יכול לתבוע ע"ס עילות התביעה האחרות ואין זו מטרתה של ההתחייבות לתת כוח לתבוע בגין כל העילות האפשריות.

בכל מקרה, השאלה הזו טרם נדונה בפסיקה, אך יכולות להיות 2 החלטות אפשריות:

1) או שביהמ"ש ירחיב את האפשרות לתבוע ע"ס ההתחייבות לכל מקרה שבו הסעד הזמני נמצא לא מוצדק.

2) או שביהמ"ש יגביל את ההתחייבות רק למצב, שבו התובע הפסיד בתביעה או שבסעד הזמני בוטל, משום שכל ההתחייבות, מלכתחילה, נועדה ליצור עילת תביעה שלא היתה קיימת לו במצב הרגיל, ובמצב כזה הוא אינו זקוק לעילת התביעה מכוח ההתחייבות, כי יש לו עילת תביעה מכוח תרמית.

ההתחייבות והערובה לא יכולות תמיד לפצות את הנתבע באופן אמיתי בגין הנזקים שנגרמו לו. למשל - אם ניתן צו מניעה זמני שאסר על הנתבע לעבוד בעבודה מסויימת עקב חשש לגילוי סוד מסחרי של התובע. בסופו של דבר, תביעת התובע נדחתה, אך הנתבע בינתיים הפסיד את מקום העבודה שלו, הפסיד אפשרות לקידום מקצועי¬ במקרים כאלו, פיצוי כספי לא תמיד מסייע להשיב את המצב לקדמותו, והרבה פעמים קשה לכמת את הנזק. השאלה של אי הפיכות הנזק, היא שיקול מאוד מרכזי האם בכלל לתת את הסעד הזמני, אבל נגלה שהרבה פעמים ביהמ"ש כן נותן את הסעד הזמני, למרות שברור שהנזק שיווצר הוא בלתי הפיך. זה מראה, שהעובדה, שהתובע התחייב והפקיד סכום כסף נכבד בקופת ביהמ"ש, לא תמיד יכולה לפצות את הנתבע באופן אמיתי.

נתבע, שרוצה לתבוע על יסוד ההתחייבות במקרה שנגרם לו נזק ותביעת התובע נדחתה¬ פרוצדורלית יש לו 2 דרכים אפשריות:

1) להגיש תובענה עצמאית ונפרדת. היינו - כתב תביעה רגיל, שכותרתו - "תובענה למימוש ההתחייבות" – בתביעה הזו הוא מעריך את הנזק ומגיש אותה כתביעה נזיקית רגילה ומבקש פיצויים.

2) לתבוע את הנזקים מיד בסיום הדיון. היינו - כשהשופט דוחה את התובענה של התובע, הנתבע יכול לבקש לקיים דיון נוסף בשאלת הערכת הנזקים שנגרמו לו בפני אותו שופט ששמע את ההליך. הוא צריך להגיש בקשה שבה הוא יפרט את הנזקים שנגרמו לו. כך הוא לא צריך להמתין בתור הרגיל עד לקביעת התיק לדיון.

לעיתים, הנתבע יזדקק ליותר זמן כדי לגבש את הנזקים, להגיש כתב תביעה, ולכן אז יעדיף את האופציה הI-.

בערעור, למרות שהתובע הפסיד, אם ביהמ"ש יחשוב שיש סיכוי טוב לערעור ובלי הסעד הזמני יגרם נזק לתובע, ביהמ"ש יכול להשאיר את הסעד הזמני על כנו. מבקשים זאת מביהמ"ש של הערעור. יש פער זמנים ולכן, בד"כ, מבקשים מביהמ"ש שנתן את פסה"ד להשאיר את הסעד הזמני על כנו ואם הוא מסרב, פונים לערכאת הערעור בבקשה למתן הסעד הזמני.

מה קורה אם התובע הפקיד בקופת ביהמ"ש ערובה ויש גם ערבות צד ג' וביהמ"ש מודיע לתובע שהתביעה נדחתה¬ התובע עוד לא יודע אם הנתבע יגיש תביעה, אם נגרם לנתבע נזק – מה עליו לעשות בשביל לקבל את הערובה בחזרה?-

התובע מגיש בקשה להחזרת הפיקדון ולהחזרת ערבות צד ג' וביהמ"ש מבקש את תגובת הנתבע ואם הוא לא רוצה להגיש תובענה או לא משיב, ביהמ"ש פוסק לטובת התובע. אם הנתבע רוצה להגיש תובענה, הוא יבקש להשאיר את הכסף עד שהוא יגיש תובענה.

נניח, שהתובע הפקיד סכום כסף כערובה הנמוך מהנזק שנגרם לנתבע – מה ניתן לעשות?-

ההתחייבות לא מוגבלת בסכום ולכן הנתבע מגיש תובענה על כל הסכום של הנזק שלו כתובענה עצמאית. הוא יכול לבקש על סכום הנזק והוא לא צריך להסתפק בסכום הערובה שהופקדה שלא מכסה את סך הנזקים שנגרמו לו.

סוג נוסף של ערובה, שאפשר להטיל על התובע, והוא מעין סעד זמני שניתן לטובת הנתבע, הוא ערובה להבטחת הוצאות הנתבע במידה והתובענה של התובע תידחה¬

צד רשאי לקבל מהצד השני את הוצאות המשפט שנגרמו לו אם זכה. יש מצב, שבו התובע מגיש תביעה ולא מבקש סעד זמני, אך הנתבע צריך להוציא כספים וחושש שאם התובענה תידחה התובע לא יחזיר את הוצאות המשפט. תקנה 519 מאפשרת להטיל על התובע ערובה להוצאות בכדי להבטיח את הוצאות המשפט של הנתבע רק מעצם העובדה שהתובע הגיש כתב תביעה. התקנה משאירה שק"ד נרחב לביהמ"ש. זו נראית סמכות מרחיקת לכת, כי כלפי הנתבע אין סמכות לחייב אותו באופן ישיר בערובה לתשלום הוצאות התובע, אלא רק בסד"מ, אבל לגבי הנתבע, אם מוטל עיקול על נכסיו, העיקול גם מבטיח את ההוצאות של התובע. תקנה 519 לא קובעת כל קריטריונים לגבי מתי ביהמ"ש יעשה שימוש בסמכות זו.

מתי ביהמ"ש עושה שימוש בתקנה 519 ומחייב את התובע להפקיד ערובה בכדי להבטיח את הוצאות הנתבע ואם הוא לא מפקיד התביעה שלו נדחית עד שלא יבטיח את ההוצאות?-

לכאורה, נעשה שימוש בתקנה 519 במצבים, שבהם מתעורר חשש שהתובע לא יצליח לשלם את הוצאות הנתבע. מדובר בתובע חסר אמצעים, אולם הפסיקה קבעה באופן חד משמעי, בין השאר בפס"ד אויקל תעשיות שחוסר אמצעים כשלעצמו זו לא עילה לעשות שימוש בתקנה 519 כדי לא לחסום את דרכו של תובע עני לביהמ"ש. בתיהמ"ש בודקים מתי הנתבע יכול להיתקל בקשיים לגביית ההוצאות מהתובע - קשיים שלא נובעים מקשיים כלכליים של התובע, אלא מגורמים אחרים, וביהמ"ש עושה שימוש בתקנה 519 ב2- מצבים:

(1) כשמדובר בתושב זר, שאין לו נכסים בארץ. התפיסה, במקרה כזה, היא שאין הצדקה להעמיד את הנתבע בסיכון של גביית ההוצאות שמגיעות לו מאת התובע מחוץ לגבולות המדינה. אך יש לגבי זה הסתייגות לפי אמנת האג בנושא הפרוצדורה האזרחית מ1954-, שאומרת, שכל המדינות החתומות על האמנה מתחייבות שלא להטיל ערובה על התובע לגביית ההוצאות תמורת התחייבות של אותן מדינות לגבות את ההוצאות במדינת המוצא (ארה"ב לא חתומה על האמנה ולכן אפשר להטיל על תובע מארה"ב ערובה להוצאות).

(2) כשהתובע לא ממציא כתובת מגורים מספקת, כך שיש חשש שעקב כך יהיו קשיים בגביית החוב. נניח, מישהו שהוא חסר בית.

לגבי תושבי השטחים, ביהמ"ש העליון פסק, שתביעות של תושבי השטחים נופלות לקטגוריה של בעיה בגביית החוב של תושב זר וגם הרבה פעמים אין כתובת מגורים מספקת. ביהמ"ש העליון קבע, שמשני הטעמים הללו אין מניעה לדרוש ערובה להוצאות כשמדובר בתביעות של תושבי שטחים.

כעיקרון, במקרים שלעיל ייעשה שימוש בתקנה 519, אך נקבע שזו לא רשימה סגורה, וכן שיש לבדוק את סיכויי התביעה¬

אם סיכויי התביעה נראים מבוססים במיוחד, אז גם אם מדובר בתובע זר, או תובע שלא ממציא כתובת מגורים מספקת הוא לא יידרש להפקיד ערובה.

לגבי חברה, ההלכות הן שונות ולפי סעיף 232 לפקודת החברות אפשר לחייב חברה בערובה לתשלום הוצאות אם יש יסוד נאמן להניח שהחברה לא תוכל לשלם את הוצאות הנתבע. בניגוד לתובע רגיל, שלגביו שאלת היכולת הכלכלית שלו כשלעצמה היא לא רלוונטית לעניין חיובו בערובה להוצאות, לגבי חברה, שאלת היכולת הכלכלית היא השאלה העיקרית שתעמוד על הפרק. בפס"ד אויקל השופט לוין מסביר את השוני בהלכות לגבי חברה בכך, שרוצים למנוע מצב, שבו החברה תסתתר מאחורי האישיות המשפטית שלה כדי להתחמק מתשלום הוצאות הנתבע. לכן, נקבע בפסה"ד, שבמקרה הרגיל, חברה חסרת יכולת כלכלית צריכה להיות מחוייבת, ככלל, להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הנתבע, אך החיוב הזה אינו אוטומטי ויכולות להיות נסיבות יוצאות דופן, שבהן ביהמ"ש יבדוק האם מתקיימות נסיבות שבהן מוצדק לפטור את החברה ממתן ערובה, למרות שהיא חסרת יכולת כלכלית¬ אם סיכויי ההצלחה של התביעה נראים גבוהים במיוחד, ביהמ"ש לא ירצה למנוע את הגשת התביעה בגלל חוסר יכולת לעמוד בתשלום הערובה, כלומר- מנסים להעריך את הסתברות הזכייה של התביעה, כך שזו עילה שלא להטיל ערובה להוצאות; בנוסף- במצב, שבו הנתבע הוא זה שגרם לחברה להגיע למצבה הכלכלי הנוכחי (למשל- תביעת חברה נגד מנהל שהונה ורימה אותה), ביהמ"ש קבע, שזהו מקרה שאין לעשות בו שימוש בהוראה שיש להפקיד ערובה; כמו כן, ערובה לא תוטל בכל מקרה, שבו ביהמ"ש יחשוש שהנתבע עושה שימוש במכשיר הערובה כדי לחסום את בירור התביעה גם אם הוא לא חושש להוצאות שלו.

בכל מקרה, בתיהמ"ש פרשו באופן מצומצם את תקנה 519 כדי לאפשר לאדם את יומו בביהמ"ש.

8.11.99

צו עיקול זמני

מטרת צו העיקול הזמני היא למנוע שינוי לרעה במצבו של התובע. דוגמה פרטנית היא למנוע הברחת נכסים.

עד לפני מספר שנים, מטרת העיקול הזמני היתה לייחד נכסים של הנתבע בכדי להבטיח את פירעונו של התובע אם וכאשר יינתן פס"ד לטובתו, כשההנחה היתה, שהתובע, שמגיש תביעה, לא יכול לדעת מה מצב נכסיו של הנתבע במועד שיינתן פס"ד לטובתו ולכן זכותו להבטיח דרך לפירעון החוב.

יש הבדל גדול בין 2 התפיסות, אז והיום (לפני התיקון)¬ אז לא היה צורך להראות הכבדה על ביצוע פסה"ד, אלא מספיק היה לומר שהנתבע חייב כסף ויש לשים את הכסף בצד ע"מ לממש את פסה"ד שיינתן בעתיד. זו תפיסה שונה מהיום, שבה מוטל נטל כבד על התובע להוכיח שאי מתן הצו יהווה הכבדה על מימוש פסה"ד.

צו עיקול הוא in rem מהבחינה הזו שהצו רובץ על הנכס. יש לזה משמעות קניינית, אם כי צו העיקול אינו מקנה לתובע זכות קניינית בנכס, אלא גורם להקפאת הזכויות בנכס, מגביל את אפשרויותיו של הנתבע לעשות שימוש בנכס (עיקול בנק, עיקול נכסים וכד'). העיקול לא מפקיע את השליטה של הנתבע בנכס, אלא מגביל את הסחירות בנכס. כמובן, שהנתבע מחוייב שלא לעשות בנכס המעוקל שום שינוי שלא מתיישב עם המהות של צו העיקול והאיסור הזה חל גם על צד ג' שיודע על צו העיקול.

עיתוי הבקשה:

צו עיקול זמני ניתן לבקש, ע"פ התקנות, עוד לפני הגשת התובענה ¬ תקנה 360(ג) – "צו כאמור יכול שיינתן לפני שהוגש כתב התביעה". תקנה 373(2) אומרת, ש"צו העיקול יפקע באחת מאלה: הצו ניתן לפני שהוגשה התובענה והתובע לא הגיש תוך שבעה ימים מיום מתן הצו את כתב התביעה". ז"א – שאם התובע לא מגיש כתב תביעה תוך 7 ימים, צו העיקול מתבטל באופן אוטומטי. השופט זילברג בפס"ד "היוגב" נ' גרינברג- אומר, שהאפשרות לבקש צו עיקול עוד לפני הגשת התובענה היא מעין אשראי שניתן לתובע הפוטנציאלי על תנאי שהוא אכן יגיש את התביעה, ואם הוא לא מגיש את התביעה, צו העיקול פוקע מאליו.

פס"ד מעדני אווז הכסף- ביהמ"ש העליון קבע בהערת אגב, בהסתמך על תקנה 360(ג), שמאפשרת מתן צו עיקול זמני עוד לפני הגשת התובענה, שיש סמכות לתת צו עיקול גם כאשר הדיון בין הצדדים עתיד להתברר בחו"ל בשל קיומה של תניית שיפוט בין הצדדים (היינו – כאשר יש תניית שיפוט בין הצדדים, שנותנת סמכות בלעדית לבימ"ש בחו"ל, אך עדיין בנסיבות שלביהמ"ש המקומי יש סמכות), וזאת בתנאי שהתובע יגיש את התובענה בחו"ל תוך מספר ימים, בד"כ פרק הזמן הוא ארוך מ7- ימים בכדי לתת לתובע שהות סבירה להתארגן.

מה קורה אם התובע מגיש כתב תביעה תוך 7 ימים, אך התובענה שונה ממה שנאמר בבקשה לצו העיקול (בהיקפה, בתוכנה)?-

בפס"ד "היוגב" נ' גרינברג- היה ויכוח בין השופטים בשאלה זו¬ השופט זילברג, בדעת המיעוט, אמר, שבמקרה כזה צו העיקול פוקע מאליו בגלל מסכת העובדות השונה, כי אין שום כתב תביעה שתומך בו. שהרי צו העיקול ניתן על תנאי שהתובע יגיש את כתב התביעה כפי שהוא כתב בבקשה לצו העיקול. אם הוא מגיש תביעה שונה, ניתן לראות בכך כאילו לא הוגשה התובענה שהובטחה בבקשת צו העיקול; שופטי הרוב לא קיבלו עמדה זו ואמרו, שאי התאמה בין העובדות שנכתבו בבקשה לצו העיקול לבין עובדות כתב התביעה לא גורמת לפקיעה אוטומטית של צו העיקול, אלא משמשת עילה טובה בפני הנתבע לפנות לביהמ"ש ולבקש את ביטול צו העיקול.

יש הבדל גדול בין 2 הגישות הנ"ל, שכן אם צו העיקול פוקע מאליו, הנתבע יכול לעשות בנכס כרצונו, אך אם צו העיקול לא פוקע מאליו והנתבע יעשה כרצונו בנכס, הוא כפוף להליכי בזיון ביהמ"ש, להליכים פליליים, וניתן לומר, ששופטי הרוב לא רצו שהנתבע יעשה דין לעצמו ושהוא זה שיצטרך לבחון את מהות ההתאמה בין בקשת צו העיקול לבין עובדות כתב התביעה, שיכולה להיות, לעיתים, אי התאמה שולית.

מתי ניתן להגיש בקשה לצו עיקול עוד לפני הגשת התובענה?-

למעשה, לגבי כל הסעדים הזמניים האחרים, אין אפשרות, לא ע"פ התקנות ולא ע"פ כל מקור אחר, להגיש את הבקשה לסעד הזמני עוד לפני הגשת התובענה. אמנם, ביהמ"ש מדבר על הסמכות הטבועה שלו לתת סעד זמני עוד לפני הגשת התובענה במקרים חריגים ונדירים, אבל לגבי עיקול המצב שונה¬ יש הוראה מיוחדת בתקנות, שאומרת, שניתן להגיש צו עיקול עוד לפני הגשת התובענה. מכיוון שהאפשרות הזו מעוגנת בתקנות, למעשה, בפרקטיקה, לא צריך להצביע על סיבה מיוחדת להגשת הבקשה לצו עיקול עוד לפני הגשת התובענה. בפרקטיקה, גם בד"כ, בקשות לצו עיקול מוגשות, הלכה למעשה, עוד לפני הגשת התובענה, כי זה משאיר יותר זמן לעבוד על כתב התביעה. ואכן, מרבית הרשמים לא דורשים להראות סיבה מיוחדת להגשת הבקשה בטרם הגשת התובענה, והתובע לא נדרש להצביע על הסיבות שהניעו אותו להגיש את הבקשה לצו העיקול באופן מיידי.

כמובן שאפשרות כזו יוצרת בעיה לאור חוקי היסוד. יש גם במקרים רבים חשש לכך שהבקשה לצו העיקול משמשת רק לשם הפעלת לחץ על הנתבע ללא שום כוונה להתדיינות משפטית מצד המבקש. נכון שצו העיקול פוקע תוך 7 ימים אם לא הוגשה תובענה, אך הבנק, למשל, לא יודע את זה (לגבי מכונית, למשל, אין בעיה, כי הנכס נמצא אצל ה"נתבע"), ואז אם העיקול הוטל על נכס שלא נמצא ברשות הנתבע, הנתבע צריך לכתת את רגליו לביהמ"ש ולבקש אישור מהמזכירות על ביטול צו העיקול. האיזון היחיד שקיים בעניין הזה הוא הצורך בצירוף של התחייבות מצד התובע לפצות את הנתבע על כל נזק שייגרם לו בשל הטלת צו העיקול. אבל, מצד שני, ניתן לומר, שיש בהטלת צו העיקול גורם לחץ שיכול להביא לכך שהנתבע יתפשר, ובנוסף- ברוב הפעמים קשה יהיה להוכיח נזק, כי מה כבר יכול לקרות אם סגרו לך את חשבון הבנק למשך שבוע חוץ מעגמת נפש, כך שגם ההתחייבות של התובע לא תועיל במצב זה.

בין אם הבקשה לצו העיקול מוגשת יחד עם כתב התביעה או לפניו, הבקשה הזו נשמעת, כעניין שבשגרה, במעמד צד אחד¬ תקנה 362 – "הבקשה תידון על פי צד אחד, אך רשאי בית המשפט או הרשם להורות על הזמנת בעל דין שכנגד". בפרקטיקה, לא נעשה כמעט שימוש בסיפא של התקנה. הסיבה לקיום הדיון במעמד צד אחד היא ההנחה, שאם הנתבע יקבל זימון לדיון בעניין בקשה לצו עיקול, אז הוא, באופן מלאכותי, ידאג להברחת נכסיו עד ליום הדיון.

עיקול ניתן להטיל רק בתביעה כספית או בתביעה להשבת דבר שבעין ע"פ תקנה 360. העיקול מוגבל רק לסוגי תובענות כאלו, מכיוון שיש למלא את דרישת ההתאמה בין הסעד הזמני לבין הסעד הסופי. אין שום הגיון בהטלת צו עיקול בתביעה לצו פינוי, פס"ד הצהרתי או לצו מניעה סופי, כי הם אינם דורשים היפרעות מנכסים של הנתבע. בהמשך לדרישת ההתאמה, כאשר התביעה היא להשבת דבר שבעין, ניתן להטיל עיקול רק על אותו נכס שהשבתו מתבקשת, ולא ניתן להטיל את העיקול על כל נכס אחר. במקרה שיוטל עיקול על נכס בתביעה לדבר שבעין לא על הנכס שהשבתו מתבקשת אלא על נכס אחר, רינת חושבת שתתקבל דעתו של השופט זילברג בפס"ד "היוגב" והעיקול יפקע מאליו.

הדרישה הראייתית

מהי הדרישה הראייתית להוכחת התביעה?- אפילו אם הבקשה לצו העיקול הוגשה בטרם הגשת כתב התביעה, יש להראות שיש עילת תביעה. יש לבסס בבקשה לצו העיקול גם את העובדות שמצביעות על כך שיש עילת תביעה כנגד הנתבע. תקנה 360 מדברת על תובענה ש"נתמכת במסמך או בראיות מהימנות המקימות זכות לכאורה". ביהמ"ש קבע, שגם תצהיר יכול לענות על דרישת הראיה המהימנה, כלומר- בבקשה לצו עיקול, למרות שהדרישה לתצהיר מופיעה כדרישה נפרדת, ביהמ"ש קבע, שניתן להסתפק בתצהיר בכדי שיענה על הדרישה של מסמך או ראיות מהימנות אחרות (זאת למרות שבהקשרים אחרים, כמו- סד"מ, תצהיר לא יכול להוות תחליף לדרישת הראיה בכתב).

מה זו זכות לכאורה?- בפס"ד מרגליות- ביהמ"ש העליון פסק, שבניגוד למצב הקודם, הדרישה הראייתית הנדרשת להוכחת עילת התביעה בבקשה לצו עיקול היא אותה דרישה ראייתית שנדרשת בבקשה למתן צו מניעה.

למעשה, ביהמ"ש החמיר בדרישה הראייתית להוכחת עילת התביעה בצווי עיקול, לעומת המצב הקודם, ועוד לפני השינוי בתקנות, השופט ש' לוין קבע בפס"ד סיגנל- ש"עם חקיקת חו"י: כבה"א שהכיר בזכות הקניין כזכות חוקתית, שומה על ביהמ"ש לייחס משקל רב מבעבר לאיכות הראיות שיש בהן כדי לתמוך בבקשת העיקול". כלומר – לאחר חקיקת חוה"י הוא החמיר בדרישה הראייתית להוכחת עילת תביעה שמוטלת על המבקש. בעקבות דברים אלו תוקנה תקנה 360, וביהמ"ש העליון בפס"ד מרגליות אמר, שבעצם, היום הדרישה להוכחת התביעה בבקשה לצו עיקול, לאור חוה"י, היא בדיוק אותה דרישה שנדרשת להוכחת עילת התביעה בבקשה לצו מניעה.

אבל יש גם לזכור, שכאשר מדברים על בקשה לצו עיקול שנשמעת במעמד צד אחד ועוד לפני הגשת התובענה, אין זה משנה מה ביהמ"ש העליון יאמר, כי היכולת של ביהמ"ש לבחון באופן ביקורתי את ראיות התביעה כשאין לו בכלל את גירסת ההגנה וברוב המקרים כתב התביעה טרם גובש, היא מאוד מוגבלת. צריך, אמנם, להוכיח זכות לכאורה, אך ברוב המקרים זו דרישה שמאוד קל לעמוד בה.

חוץ מזכות לכאורה, כמובן שהתובע צריך להראות שהתקיימו התנאים למתן צו עיקול, כשהתנאי החשוב ביותר (חדש יחסית) הוא, ההוכחה שאי מתן צו העיקול יביא להכבדה על מימוש פסה"ד. בפס"דים הישנים, באופן ברור, אין שום חובה שמוטלת על המבקש להוכיח חשש להברחת נכסים. נכון שכל הדיון מתקיים במעמד צד אחד, מלכתחילה, בשל אותו חשש הינהרנטי של מתקין התקנות להברחת נכסים, אבל התובע לא היה צריך להראות חשש זה, משום שמטרת העיקול היתה, בסה"כ, לטובת התובע. אז כמובן שלפי השיטה הקודמת לא היה צריך להוכיח שום חשש להברחת נכסים. אבל גם היום אין חובה להוכיח את החשש הזה, אלא, כאמור, יש להוכיח הכבדה על ביצוע פסה"ד. כמובן שאם התובע מצליח להוכיח חשש להברחת נכסים, חשש כזה בוודאי יוצר מעצם טיבעו חשש להכבדה על מימוש פסה"ד, אבל זו לא חייבת להיות הדרך היחידה.

ביהמ"ש לא נוהג להטיל עיקול על גופים שהמצב הכלכלי שלהם יציב, כשההנחה היא, שמדובר בגוף כלכלי בעל יכולת כספית גבוהה ונזילות גבוהה באופן שהוא יוכל לעמוד בפירעון החוב באופן מיידי עם מתן פסה"ד לטובת התובע. בפועל, מי שנהנה, לפחות לפני תיקון התקנה, מההנחה הזו היו רק בנקים וחברות ביטוח, שלא ראו טעם להטיל עליהם עיקול. ולכן, בתביעות נזיקיות, שמתנהלות ע"פ רוב כנגד חברות ביטוח, לא מגישים בקשות לצו עיקול זמני. על רשויות מקומיות כן מטילים עיקול¬ בפס"ד עיריית אום אל פחם- היה ניסיון מטעם העירייה להתנגד לצו העיקול בטענה שיש להשוות רשות מקומית לבנק או לחברת ביטוח ולהחיל עליה את אותה הלכה מתוך הנחה שרשות מקומית תשלם לתובע את החוב במועד אם היא תידרש לכך. ביהמ"ש סירב להיענות לבקשה הזו ולהחיל את אותה הלכה. יתרה מזו, ביהמ"ש העליון אומר, שידוע שההפך הוא הנכון, היינו- שאם כבר קיימת חזקה, זו דווקא חזקה שהמצב הכלכלי של הרשות המקומית הוא לא מזהיר ושהיא כן תתקשה לשלם את החוב. וההלכה היא שכן מטילים צו עיקול על רשות מקומית.

האם ההלכה הזו עומדת בעינה גם היום לאחר התיקון?-

רינת חושבת, שכאן יש שוני בין המצב לפני התיקון לבין המצב הנוכחי, אבל זה שוני שלא בהכרח יתייחס לרשויות מקומיות. דוגמה – אם תוגש תביעה נגד חברת החשמל או חברות אגד ודן, שידוע שאלו חברות יציבות מבחינה כלכלית¬ לפני תיקון התקנות, יש להניח שביהמ"ש היה מטיל עיקול על הנכסים שלהן, אך היום, כשיש להוכיח הכבדה על ביצוע פסה"ד, נראה שיהיה קשה לעשות זאת, כי צריך להביא לביהמ"ש איזושהי אינדיקציה לכך שהמצב שלי כתובע יכול להשתנות לרעה. אבל במקרה של רשויות מקומיות, קל יהיה להראות שרשות פלונית מנהלת את ענייניה בצורה כזו שאין לה שום בעיה להיכנס לגירעונות, שהיא חורגת מניהול התקציב ושאופן ניהול העניינים אצלה בהחלט יוצר סיכול מיוחד כלפי התובע.

היום, בגלל הדרישה להראות הכבדה על ביצוע פסה"ד, יותר גופים, שמצבם הכלכלי יציב, יוכלו ליהנות מאי הטלת עיקול על נכסיהם.

היקף העיקול

הסכום המעוקל צריך להיות תואם, ככלל, לסכום המבוקש בתובענה. ניתן להביא בחשבון גם את הוצאות המשפט שיכולות להיות מוטלות על הנתבע. אלמנט היחסיות כאן הוא חשוב, היינו- אם אני תובעת 50 אש"ח, ביהמ"ש לא יסכים להטיל עיקול על דירה ששווה הרבה יותר. אך לעיתים לא יהא מנוס מהטלת עיקול על נכס שהשווי שלו הוא גבוה יותר משווי מסכום התובענה כאשר הנכס היחיד שניתן להטיל עליו עיקול הוא נכס ששוויו גבוה יותר. גם כאן ביהמ"ש ישמור על עקרון היחסיות. אם אני תובעת, למשל, 15 אש"ח, ביהמ"ש לא יטיל עיקול על דירה גם אם אין שום נכס אחר שניתן להטיל עליו עיקול. אך הוא בהחלט יכול להטיל עיקול, במצב כזה, על מכונית, גם אם היא שווה 50 אש"ח, אם היא הנכס היחיד.

לכן, ככלל, העיקול יוטל רק בגובה הסכום שנתבע בתובענה בתוספת הוצאות משפט, אבל יהיו מקרים, שבהם, עדיין תוך שמירה על עקרון היחסיות, יוטל עיקול על נכס שערכו גבוה יותר מסכום התובענה, כאשר העיקול האפשרי היחיד הוא עיקול אותו נכס.

22.11.99

איזה נכסים אפשר לעקל –

הלשון של תקנה 360 מאד רחבה – "ניתן לתת צו עיקול זמני על נכסים שבידי הנתבע…לרבות כל חוב וזכות, בין שהגיע זמן פרעונם ובין אם לאו". ז"א – אפשר, למשל, לעקל נכסים וזכויות שמגיעות לאדם ע"פ פוליסות ביטוח; ע"פ לשון התקנה אפשר לעקל גם זכויות עתידיות, כמו- זכות לשכר עבודה (ניתן לעקל אצל המעביד את הזכות של הנתבע לקבל שכר עבודה בעתיד), זכות של ניזוק בתאונת דרכים שעדיין ביהמ"ש לא הכריע לגבי היקף הפיצוי שמגיע לו.

האם יש גבול לגבי זכויות עתידיות שאפשר לעקל? האם יכולים לעקל גם זכות של נתבע לזכות בלוטו בעתיד?-

יש 2 מבחנים שהתגבשו בפסיקה לגבי מתי ניתן לעקל זכות עתידית:-

המבחן הI- נקבע בפס"ד אטבה נ' רצבי:- זכות עתידית ניתנת לעיקול רק כשהיא ודאית וכבר נוצרה העילה לאותה זכות בניגוד לתקווה או לציפייה בעלמא לקבלת זכות עתידית. דובר על עיקול של דמי מפתח של דירת מגורים כשהנתבע התגורר בדמי מפתח בדירת המגורים שלו והתובע ביקש להטיל עיקול על הכספים שיגיעו לנתבע אם הוא יעזוב את דירת המגורים שבה התגורר ויקבל את חלקו בדמי המפתח. הבקשה נדחתה. לא היתה שום אינדיקציה לכך שהנתבע מתכוון לעזוב את דירתו. ביהמ"ש פסק, שלא ניתן להטיל עיקול על זכות עתידית שלא התגבשה; העילה טרם באה לעולם.

אך פסה"ד, שקובע היום את ההלכה הדומיננטית, הוא פס"ד לוי נ' כקשור:- המבחן שנקבע היה מבחן אחר. המבחן שנקבע הוא מבחן סיכויי התגבשות הזכות תוך השמטת הדרישה שעלתה בפס"ד אטבה שהזכות כבר קמה. אין חובה שהזכות כבר תקום לנתבע ושקיומה יהא וודאי, אלא המבחן הוא סיכויי התגבשות הזכות. בהבדל מפס"ד אטבה, דובר בבית עסק. התובע ביקש להטיל עיקול על הזכות לקבלת דמי מפתח אם הנתבע יעביר את בית העסק שלו. ביהמ"ש אמר, שלגבי חילופי דיירים בבית עסק, הסיכויים גבוהים בהרבה לעומת חילופי דיירים בדירת מגורים ולכן אישר את הבקשה. כלומר - יש אפשרות סבירה שביום מן הימים הנתבע יעביר את בית העסק שלו למישהו אחר. היינו – יש דינמיקה של חילופי דיירים בבית עסק שלא קיימת בדירות מגורים. ביהמ"ש טען, שסבירות המימוש תמיד היתה המבחן הקובע שרק יושם בצורה שונה כשדובר בחילופי דיירים בבית עסק לעומת דירת מגורים.

מה שביהמ"ש אמר הוא מאוד לא מדוייק, כי גם מפס"ד אטבה עולה בבירור שביהמ"ש דורש שהזכות כבר תגיע לעולם ותהיה וודאית. וביהמ"ש אומר זאת גם בפס"ד אלתית- "אם הזכות לקבלת כסף טרם נולדה או טרם נתגבשה - ולפי ההסכם הזכות אינה קיימת - אין זו זכות בת עיקול." ביהמ"ש אומר זאת בצורה מאוד מפורשת – "סיכוי לקבלת הכסף אין בו די, כל עוד אין חוזה או עילה אחרת על פיהם מגיע הסכום, ואפילו תשלומו הוא בעתיד".

כלומר – ניתן לראות 2 מבחנים בפסיקה: האחד דורש שהזכות תהיה ודאית. מהי זכות ודאית, זה גם לא כל כך ברור¬ למשל – בפס"ד אטבה וגם בפס"ד כקשור, כשדיברו על חילופי דיירים בדירת מגורים, אמרו שחייב להיות חוזה בכתב, אך יכול להיות מצב של מו"מ ויש ספק אם הזכות באה לעולם. ז"א – גם שאלת התגבשות הזכות היא לא שאלה שלגמרי נקיה מספקות. והשני הוא מבחן סיכויי התגבשות הזכות, אשר הוא כיום המבחן הדומיננטי.

למשל – כספים שיתקבלו לגבי כתיבת ספר בעתיד - אם מדברים על עילה שכבר קמה לעולם, כל עוד אדם לא כתב ספר, לא ניתן להטיל עיקול על רווחים עתידיים מרווחי הספר, לפי פס"ד אטבה, אולם, לפי פס"ד כקשור, אם מדובר על סיכויי התגבשות הזכות יהיה הבדל בין הטלת עיקול על עמוס עוז אשר כותב ספרים לבין אדם אחר שעוד לא כותב ספרים.

לגבי זכייה עתידית בלוטו, כנראה שלפי 2 המבחנים לא נוכל להטיל עיקול על כספים עתידיים אלה, וזאת כי העילה טרם באה לעולם וכן- קשה לאמוד את סיכויי התגבשות הזכות והם אינם סבירים.

נניח שרוצים להטיל עיקול לא על הדירה, אלא על הכספים שהאדם יקבל כתוצאה מזכות עתידית שמוטלת בספק - מה זה בעצם משנה לביהמ"ש אם הסיכוי של התובע לממש את הזכות הזו קלוש?-

מצד אחד, אפשר לומר, שהחלטת ביהמ"ש אינה מובנת מדוע ביהמ"ש מתעניין בסיכויי התובע לממש את העיקול, אלא הוא רק צריך לבדוק האם התגבשו כל התנאים למתן צו עיקול. מצד שני, הרעיון הוא שביהמ"ש לא רוצה להפוך עצמו מכשיר לדרישות מגוחכות, כמו סיכוי זכייה בלוטו. בנוסף- אפשר לחשוב על פגיעה בדינמיות הכלכלית (אמנם זה לא כל כך מתיישב עם פס"ד כקשור)- עיקול זכויות עתידיות יחבל בדינמיות הכלכלית, שכן זה יפגע בתכנון הכלכלי של הנתבע, היינו- אם לנתבע יש דירה, הוא לא ימכור אותה אם הוא יודע שהכספים ילכו לתובע. זה יגרום לו לכוון את צעדיו בעתיד ויפגע בתכנון של הנתבע ובסופו של דבר זה לא כל כך יעזור לתובע.

ז"א – גם לגבי זכות עתידית יש מגבלות, היינו- לא כל זכות עתידית ניתן לעקל למרות שלשון התקנות לא מסוייגת.

תקנה 360(ב) – "אין לעקל נכס הפטור מעיקול אותה שעה"¬ יש כל מיני הוראות שמתייחסות לנכסים מסויימים שאותם לא ניתן לעקל בשום נסיבות שהן ולכן גם אין טעם להטיל עליהם עיקול זמני. למשל - חלק מהשכר לא ניתן לעיקול עפ"י חוק הגנת השכר, מתוך הנחה שצריך להשאיר מינימום הכרחי לאדם; ביהמ"ש, בד"כ, לא מעקל את כל חשבון הבנק, אלא מעל סכום מסויים כדי להשאיר סכום לקיום; גמלת נכה צה"ל לא ניתן לעקל ע"פ חוק הנכים (תגמולים ושיקום); תשמישי קדושה לשימוש אישי לא ניתן לעקל גם אם הם שווים הרבה כסף לפי חוק ההוצל"פ. היינו - תקנה 360(ב) אומרת, שאם יש איזשהו חוק אחר האוסר הטלת עיקול על נכס מסויים, לא ניתן להטיל עליו גם עיקול זמני, משום שמטרת העיקול הזמני היא, בבוא היום, לאפשר לתובע להיפרע מהנתבע ואם במילא לא ניתן לעקל את הנכס לצורך מימושו, ממילא לא ניתן להטיל עליו גם עיקול זמני.

אופן הגשת בקשה לעיקול-

תקנה 361 קובעת את הדרך להגשת בקשה לצו עיקול. התקנה אומרת, שבקשה לצו עיקול תוגש בכתב. בעבר ההבדל העיקרי היה בין כתב לבין המרצה. היום, כבר אין המרצות, אז אין לזה כבר משמעות. הכוונה המקורית היתה לאבחן זאת מהמרצה. כותבים "בקשה למתן צו עיקול זמני", כשהבקשה נשמעת, ברובם המכריע של המקרים, במעמד צד אחד בלבד ולא מזמנים את הצד השני לדיון. לא צריך לבצע המצאה של הבקשה לצד שני. כלומר – רק צריך להגיש את הבקשה לביהמ"ש.

יש צורך לצרף תצהיר לבקשה לאימות העובדות המשמשות לעילת התביעה. התצהיר צריך להתייחס גם לעצם עילת התביעה שיש לתובע כלפי הנתבע וגם לגובה הסכום המבוקש ולהראות שיש לסכום עיגון בעולם המציאות וכמובן שצריך להתייחס לפרטי הנכסים שהעיקול שלהם מתבקש, היינו- אם רוצים לעקל דירה/מכונית, צריך לפרט איזו דירה/מכונית מבקשים לעקל. לגבי חשבונות בנק, אין לתובע בהכרח ידיעה לגביהם, ואז מספיק לבקש עיקול על כל חשבונות הבנק של הנתבע ושולחים זאת לכל הבנקים שהתובע מבקש, הבנקים עושים בדיקה אם יש לפלוני חשבון אצלם בבנק ומודיעים זאת לביהמ"ש = עיקול בידי מחזיק. בנוסף – יש להתייחס לעניין של ההכבדה האפשרית על ביצוע פסה"ד אם העיקול לא יינתן. בד"כ, טוענים לחשש מפני הברחת נכסים. כמובן, שלא ניתן לעקל את כל חשבונות הבנק של הנתבע, אלא התובע צריך להצביע על סכום העיקול המתבקש. אך יכולה להתעורר בעיה עקב כך¬ נניח, אני תובעת את פלוני על סכום של 50 אש"ח ואין לי מושג באיזה בנק פלוני מחזיק את חשבונותיו ובוודאי לא את מספר החשבון; אז אני שולחת הודעה לכל הבנקים שבהם פלוני מחזיק חשבון, אך מה קורה אם כל בנק שם 50 אש"ח בצד לטובת העיקול?- פלוני יצטרך להגיש בקשה לביטול.

בסדר דין מקוצר - התקנות די מקלות בבקשה למתן צו עיקול כשהתביעה היא בסד"מ ¬ תקנה 207 אומרת, שאם הוגשה בקשת רשות להתגונן, התובע יכול לבקש מתן צו עיקול גם בע"פ, ואם אפשר לבקש צו עיקול זמני בע"פ, המשמעות היא שלא צריך לצרף תצהיר לבקשה. הסיבה לעיתוי- בקשת רשות להתגונן צריכה להיות מוגשת בכתב ומלווה בתצהיר ואז ביהמ"ש יכול כבר להעריך את החוזק של ההגנה. כשיש מצב גבולי, היינו- כשעילת ההגנה נראית מאד חלשה, אך ביהמ"ש לא רוצה לחסום את המתגונן מלהתגונן, ביהמ"ש מאפשר לנתבע להתגונן, אך מטיל עליו תנאים מגבילים. כשיש אפשרות לבחון את חוזק עילת ההגנה, להבדיל מכתב תביעה רגיל, ביהמ"ש יכול להתנות את הרשות להתגונן בתנאים, כשאחד מהם הוא הטלת עיקול כדי להבטיח את הזכייה של התובע.

לתקנה 207(ב) ישנו תיקון, שמחיל גם על עיקול בסד"מ את כל אותן הוראות כלליות לגבי עיקול בשינויים המחוייבים לפי העניין (מתקנה 360 ואילך). אין על זה עדיין פרשנות של ביהמ"ש, אך נראה לפי התקנה ולפי חוק היסוד שיהיה צורך גם בבקשה למתן צו עיקול בסד"מ להוכיח הכבדה על מימוש פסה"ד אם העיקול לא יינתן. נראה שלא מספיק היום, לאור התיקון הזה להראות שלנתבע יש הגנה חלשה, אלא צריך להראות גם שתיגרם הכבדה על ביצוע פסה"ד אם לא יינתן העיקול. אם יש אפשרות לבקש את הבקשה לצו עיקול גם בע"פ, המשמעות הברורה היא שלא צריך תצהיר וזה אחד השינויים המחוייבים מהעניין.

לפי תקנה 362, הבקשה תידון במעמד צד אחד, אך לפי הסיפא יש לביהמ"ש סמכות להורות על הזמנת הצד שכנגד לדיון. בתיהמ"ש לא עושים שימוש רב בסמכות הזו והשגרה היא שהבקשה נשמעת במעמד צד אחד בלבד, אך השופט, ביוזמתו, יכול להזמין גם את הצד השני. אם יש חשש, לדוגמה, כשמתבקש עיקול על דירת מגורים וביהמ"ש חושב שאין שום סיכון לקיים את הדיון במעמד 2 הצדדים כי להבריח את הדירה זה מאד קשה, או כשמתבקש צו עיקול כנגד חברה ונראה כי התביעה לא מבוססת ויש חשש שהצו יפגע בפעילות החברה, השופט יכול להחליט על זימון הצד השני. ביהמ"ש לא משתמש בסמכות זו באופן שכיח והדיון מתקיים לרוב במעמד צד אחד.

ביטול צו העיקול-

כשניתן צו עיקול ע"פ צד אחד, נתבע, הרוצה לבטל את צו העיקול, מגיש בקשה לבטל זאת לפי תקנה 364 הנתמכת בתצהיר וזאת תוך 30 יום מיום המצאת הצו. במקרה השכיח, העיקול ניתן במעמד צד אחד, הנתבע רוצה להשמיע את טענותיו והוא יכול להגיש בקשה לביטול צו העיקול. אם הנתבע לא יגיש בקשה לביטול צו העיקול, בניגוד לסעדים אחרים, ביהמ"ש לא נוהג לקבוע דיון במעמד שני הצדדים כעניין שבשגרה בדיון לבקשת העיקול. בסעדים אחרים שניתנים במעמד צד אחד, ביהמ"ש מיד קובע תאריך לדיון במעמד שני הצדדים. 30 הימים הם מאד גמישים. בקשת הביטול צריכה להיות נתמכת בתצהיר לאימות העובדות. התצהיר יכול להתייחס לעובדות כתב התביעה במטרה לתקוף את התשתית העובדתית שהתובע הציג לביסוס עילת התביעה; התצהיר יכול להתייחס לנזק שיכול להיגרם לנתבע כתוצאה מהטלת העיקול; התצהיר יכול לומר שאי הטלת העיקול לא תגרום להכבדה על מימוש פסה"ד וגם אם יש ראיות לכאורה התובע לא הוכיח שום הכבדה על מימוש פסה"ד ולכן העיקול לא מוצדק. יש גם נתבעים שאת הבקשה לביטול צו העיקול הם מלווים גם בהצעת ערובה כלשהי, היינו- תחליף לעיקול.

מי פותח בדיון כשהנתבע מגיש את הבקשה לצו הביטול, היינו- על מי חל הכלל – "המוציא מחברו עליו הראיה"?- עד לפני כשנתיים, הפרקטיקה היתה שמכיוון שהנתבע הוא זה שמבקש את הבקשה, אז הוא זה שצריך לפתוח בבקשה ולומר מדוע צריך לבטל את צו העיקול, אך כיום ההלכה השתנתה בעקבות פס"ד מרגליות- שאמר, שחוזרים לנקודת ההתחלה וכיום התובע הוא זה שצריך להוכיח את הצדקת צו העיקול והוא זה שפותח את הדיון כשהנתבע מגיש בקשה לביטול צו העיקול. זו גם ההלכה גם לגבי הסעדים הזמניים האחרים אשר ניתנים במעמד צד אחד. היינו – אם הבקשה לצו נשמעה במעמד צד אחד, אז כאשר הדיון מתקיים במעמד שני הצדדים, התובע הוא זה שצריך להוכיח את עילת הבקשה. בפס"ד מרגליות ביהמ"ש אמר, שלפי תקנה 362, יש סמכות לביהמ"ש לזמן את הצד השני לדיון. לכן- אם ביהמ"ש מחליט לזמן את הצד השני לדיון, במצב כזה, ברור שהתובע הוא זה שפותח את הדיון, אז ביהמ"ש אמר, שאין הבדל במצב שבו מלכתחילה הבקשה נשמעת במעמד שני הצדדים לבין מצב שבו הבקשה נשמעת במעמד צד אחד מלכתחילה והנתבע הוא זה שמגיש אח"כ את הבקשה לביטול צו העיקול. ביהמ"ש אף מדבר על השפעת חו"י: כבה"א ואומר, שבעקבותיו יש להתחשב יותר בפגיעה שנגרמת לנתבע כתוצאה מהעיקול ומי שרוצה לפגוע בזכויות, הוא זה שצריך להוכיח שיש הצדקה לפגיעה, ולכן הנטל הוא על התובע.

האם התובע יחזור על כל הטיעונים שטען במעמד צד אחד?- עתה הוא רואה את התצהיר של הנתבע ויכול להגיב עליו. כשהדיון מתקיים במעמד 2 הצדדים, מה המשמעות הפרקטית כשאומרים שהתובע צריך להוכיח את עילת התביעה שלו?- בבקשת צו הביטול הנתבע מגיש תצהיר. לכן התובע מתייחס כבר לדברי הנתבע. תקנה 364 אומרת, שהנתבע צריך להגיש תצהיר, אז, לכאורה, אם הנתבע לא מגיש תצהיר, צריך לבטל את הבקשה לביטול צו העיקול, אך ביהמ"ש בפס"ד מרגליות אמר, שכיוון שהתובע הוא זה שצריך להוכיח את הבקשה, אז למרות תקנה 364, אם הנתבע לא מגיש תצהיר, עדיין חייבים לקיים את הדיון ועדיין התובע צריך להוכיח את התביעה, כי עול ההוכחה הוא על התובע ולא על הנתבע.

אך אם הנתבע לא הגיש תצהיר ולתובע אין על מה להתייחס מעבר למה שאמר בבקשה המקורית, אז מה המשמעות של הדיון, אם הנתבע לא הגיש תצהיר? מה הנתבע יכול לטעון כשלא הגיש תצהיר?- המשמעות היא שהנתבע לא יכול לטעון בביהמ"ש טענות עובדתיות פוזיטיביות שלא נתמכו בתצהיר. הנתבע כן יכול לחקור את התובע ולקעקע את האמינות של התובע. הנתבע יכול להעלות טענות משפטיות, כמו- שהתובע לא הוכיח הכבדה על ביצוע פסה"ד. אם הנתבע לא מגיש תצהיר, הוא עדיין יכול לחקור את התובע על התצהיר שלו ולהראות שהתובע לא הצליח לעמוד מאחורי הדברים שהוא הצהיר עליהם (לגבי עילת התביעה, החשש מהברחת נכסים מצד הנתבע וכו'), ולכן יש משמעות רבה לקביעה שגם כשהנתבע מגיש בקשה לביטול צו העיקול התובע הוא זה שפותח בדיון והוא זה שצריך להוכיח את עילת התביעה.

29.11.99

מה האפשרויות של נתבע שלא הגיש בקשה לביטול העיקול במסגרת ה30- יום? למשל- אם הוטל עיקול על מכוניתו והוא לא חשב להגיש בקשה לביטול, אך כעבור שנה הוא רוצה למכור את המכונית. במצב כזה, הוא אינו יכול למכור את המכונית כל עוד רובץ עליה צו עיקול. האם העובדה, שהנתבע לא הגיש תוך 30 יום בקשה לביטול הצו, מונעת ממנו להגיש בקשה?-

ככלל, תמיד אפשר להגיש בקשה להארכת מועד, אך במקרה שלנו, זה לא הכי טוב, כי לפי תקנה 528, שמדברת על סמכות ביהמ"ש להאריך מועדים, יש צורך בטעמים מיוחדים להארכת המועד, שכן זהו מועד שנקבע בחיקוק. הדרך הנכונה יותר היא לפנות לביהמ"ש בבקשה לביטול העיקול עקב שינוי נסיבות. בנושא הסעדים הזמניים, מדברים על החלטת ביניים אשר ניתנת מטבעה לשינוי. היא אינה יוצרת מעשה בית דין וניתנת לשינוי ולכן ניתן לפנות לביהמ"ש בכל עת ולבקש את שינוי הסעד הזמני. אך כדי שביהמ"ש לא יראה בכך משום הטרדה, הכלל הוא שצריך להצביע על שינוי נסיבות. מהו שינוי נסיבות? האם צריכים להצביע על שינוי נסיבות אובייקטיבי או שמא סובייקטיבי?- בד"כ, ביהמ"ש מפרש את המושג מאד בגמישות וכל עוד אין בבקשה משום הטרדה, הוא דן בה לגופה. בכך שינוי הנסיבות מתגבר על מגבלת 30 הימים.

אפשרות נוספת, הנובעת מעצם החלטת הביניים, היא האפשרות לפנות לביהמ"ש ולהציע ערובה או נכס חלופי אחר במקום הנכס המעוקל. אם נתבע לא מצביע על איזושהי נסיבה ומבקש להחליף את העיקול על המכונית בעיקול על דירה, האם ביהמ"ש ייעתר לו?-

באופן כללי, במספר פס"דים, כמו פס"ד היוגב, ופס"ד בן דוד, נקבע, שלתובע אין זכות קנויה לעקל דווקא נכס מסויים של הנתבע ולכן הנתבע יכול, במקום, למשל, המכונית שעוקלה, להציע ערבות בנקאית, וביהמ"ש ייעתר בקלות להמרה כזו. כשביהמ"ש בוחן את השאלה, האם להיעתר לבקשת הנתבע להמיר את העיקול על נכס אחד לנכס אחר, תעמוד שאלת מימוש העיקול. ביהמ"ש יבחן שאינטרס התובע לגביית חובו לא ייפגע עקב ההמרה הזו. לכן- אם ההמרה מתבקשת לגבי נכס שקשה יותר למימוש (ממכונית לדירת מגורים), ביהמ"ש לא ייעתר לכך בקלות, למרות שלתובע אין זכות קנויה לעיקול של נכס מסויים דווקא, אך כן יש לו זכות שהעיקול יהא אפקטיבי ושהוא יוכל להבטיח את פירעון החוב. בפס"ד היוגב:- דובר על עגלי צאן, היינו- דובר על אפשרות מימוש של נכס דומה; ובפס"ד בן דוד- נאמר, שההמרה צריכה להתייחס לנכס שאפשרות מימושו תהיה דומה לנכס הראשון. ביהמ"ש לא ייעתר לבקשה להחליף לנכס יותר קשה למימוש.

כיום, לאור חוק יסוד: כבה"א וחירותו, לאור המעמד החוקתי של זכות הקניין, יתכן וביהמ"ש יצטרך לעשות איזון. היינו - גם אם הנתבע מציע נכס אחר שקשה יותר למימוש, ביהמ"ש צריך לעשות איזון אינטרסים בין התובע לנתבע לעומת הסיבות שמצביע עליהן הנתבע כדי להסיר את העיקול מאותו נכס ראשוני.

המרת העיקול, איננה אפשרית כשהעיקול הוטל במסגרת תביעה להשבת דבר שבעין והוטל על אותו נכס שהשבתו מתבקשת. במקרה כזה, ניתן להטיל עיקול, עפ"י תקנה 360, רק על אותו נכס שהשבתו מתבקשת כדי להבטיח את מימוש פסה"ד ואין אפשרות לבצע המרה.

דיון בבקשת המרה מתקיים במעמד שני הצדדים.

עיקול בידי מחזיק

עיקול נכס של הנתבע שנמצא ברשותו של צד ג'. תקנה 360 מאפשרת עיקול נכסי הנתבע גם אם אינם נמצאים ברשותו, אלא בידי צד ג' כלשהו = המחזיק. בנק היא הדוגמה המובהקת ביותר. דוגמאות נוספות - בעל מגרש מכוניות שמחזיק כרגע את מכונית הנתבע; מעביד; קרנות פנסיה. עיקול ביד המחזיק יכול להתבצע גם אצל התובע עצמו ¬ יתכן שהתובע מחזיק נכס/חוב של הנתבע וחייב להחזיר לו את הנכס/החוב עד תאריך מסויים. התובע יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש עיקול עצמי כדי לקבל לגיטימציה מביהמ"ש שלא להחזיר את הנכס לנתבע. תקנה 360 שונתה עקב פס"ד בלוך נ' ליאור- "רשאי בית המשפט…לתת צו עיקול זמני על נכסים…שבידי התובע".

עיקול בידי המחזיק בא להבטיח את האפשרות שהתובע יוכל לממש את תביעתו אם יזכה, ולכן צריך לקשור את המחזיק עם הזכות של הנתבע בנכס באופן שהתובע, אם הוא יזכה, יוכל לבוא בנעלי הנתבע ולתבוע מהמחזיק את הנכס. למשל - אם מעביד חייב לעובד שכר עבודה, הוא צריך להשאירו אצלו כדי שאם התובע יזכה בתביעתו, הוא יפנה למעביד לקבל את הכספים ששמר אצלו.

יש לשים לב, שההנחה, כשמדברים על עיקול בידי מחזיק, היא שהנתבע טוען לזכות בנכס כלפי צד ג'. זה חשוב, כי צריך לשים לב שרשות הרישוי ולשכת רישום המקרקעין, למשל, הן לא מחזיק. אם התובע רוצה שהעיקול יהיה אפקטיבי, הוא צריך להודיע לרשות הרישוי או ללשכת רישום המקרקעין, אך זה לא עיקול בידי מחזיק.

עיקול מתבקש במעמד צד אחד בלבד. מבקשים מביהמ"ש לעקל את הנכס שבידי צד ג' ללא נוכחות הנתבע וצד ג'. אם ניתן צו עיקול כלפי מחזיק, ע"פ תקנה 367, המחזיק נדרש להודיע בכתב אם הנכס נמצא בידו. מה האפשרויות העומדות בפני המחזיק?- המחזיק יכול להודות בהימצאות נכסי הנתבע ברשותו; המחזיק יכול להתעלם מפניית ביהמ"ש; פניה לביהמ"ש לביטול צו העיקול; להכחיש באופן פוזיטיבי שנכסי הנתבע נמצאים ברשותו; אם הוטל עיקול על המכונית של המחזיק, למחזיק יש אינטרס לפנות לביהמ"ש ולטעון שהנכס שעוקל הוא נכס של המחזיק ולא של הנתבע; אולי יש לו זכות משכון על הנכס שהיא גוברת על העיקול; המחזיק יכול להגיש התנגדות לעיקול.

המחזיק לא חייב לחכות לתגובת התובע וברגע שהוטל צו עיקול על נכס שברשותו, הוא יכול לפנות מיידית לביהמ"ש בבקשה לביטול העיקול לפי תקנה 367(ג).

מה התובע עושה?-

המקרה הכי פשוט הוא שהמחזיק מודה בהימצאות נכסי הנתבע ברשותו ואז אין צורך בשום הליך נוסף והעיקול ממשיך לעמוד בתוקפו. אם הבנק מודיע שלפלוני יש נכסים אצלו, בכך העיקול ממשיך לעמוד בתוקף כל עוד הנתבע לא הגיש כל בקשה.

אם המחזיק רוצה לחזור בו מההודאה, צריך טעמים מיוחדים שיירשמו, לפי תקנה 368. אם הבנק טעה בזהות הלקוח, ביהמ"ש ייעתר לו, אך אם מסיבה אחרת הוא חוזר בו מהודאתו, יש צורך בטעמים מיוחדים.

מה קורה אם המחזיק לא מודה באופן פוזיטיבי שנכסי הנתבע אצלו?- לא משנה אם המחזיק הכחיש באופן פוזיטיבי, התעלם, הגיש בקשה לביטול העיקול - כל עוד המחזיק לא מודה באופן פוזיטיבי וללא כל סייגים בהימצאות נכסי הנתבע בידו, הכדור עובר לידי התובע. אם התובע בוחר לא לעשות כלום במצב הזה, העיקול יפקע מאליו לאחר 15 יום מיום קבלת תשובת המחזיק, אם התקבלה, ואם היא לא התקבלה, אז תוך 15 יום מהמועד שביהמ"ש קבע לקבלת התשובה העיקול פוקע מאליו – תקנה 369.

אבל אם התובע בכל זאת מתעקש, תוך 15 יום מיום קבלת התשובה או מהיום שבו היתה אמורה להתקבל תשובת המחזיק, התובע צריך להגיש בקשה לאישור העיקול. עפ"י תקנה 369(ב), בקשה של התובע לאישור העיקול כמוה ככתב תביעה כנגד המחזיק והמחזיק חייב להגיש כתב הגנה, ואם לא יגיש כתב הגנה, העיקול ימשיך להיות בתוקף. זהו הליך נפרד. למעשה, התובע פותח חזית נפרדת עם המחזיק. דיון בין התובע למחזיק יכול להתקיים לפי תקנה 370 ¬ מתי ביהמ"ש מברר את תביעת התובע נגד המחזיק?- יש 2 אפשרויות: או שקודם נמתין לבירור התביעה העיקרית בין התובע לנתבע, ואם התובע יזכה, נברר את התביעה בין התובע למחזיק; או שנברר קודם את התביעה של התובע מול המחזיק, למי שייך הנכס המעוקל עוד לפני הבירור העיקרי. בד"כ, מקובל לברר קודם את התביעה העיקרית בין התובע לנתבע, אלא אם כן למחזיק יש אינטרס מיוחד להסיר את העיקול. זה הגיוני, כי יכול להיות שבכלל לא יהא צורך לבחון את היחסים בין התובע למחזיק במקרה שהתובע יפסיד בתביעה העיקרית.

הבקשה היא של התובע לאישור העיקול, המחזיק לא מגיש בקשה, אלא מגיש תגובה לבקשה ולכן לא צריך להיות מגובה בתצהיר (בפרקטיקה מגישים עם תצהיר, אך אין צורך בכך).

בכל מקרה, המחזיק נמצא במעמד של בעל דין, וכמובן שאם ביהמ"ש מאשר את צו העיקול, למחזיק יש זכות ערעור ברשות לביהמ"ש בערכאה גבוהה יותר.

נניח, שאני מגישה בקשה להטיל צו עיקול כלפי בנק מסויים כמחזיק על החשבון של הנתבע ואני מקבלת הודעה שהחשבון נמצא ביתרת חובה של, נניח, 5,000 ש"ח, אך הנתבע אמור לקבל בעוד כשבועיים משכורת ע"ס 4,000 ש"ח – האם הכסף מגיע לי?- התשובה מצויה בפס"ד אלתית- שם, אמנם, דובר על עיקול בהקשר של הוצאה לפועל, אך אותו הגיון נכון גם לעיקול זמני מכוח תקסד"א¬ הנתבעים ניהלו כל הזמן פעילות שוטפת ענפה בחשבון הבנק שלהם, אך הם דאגו להשאיר את החשבון שלהם בכל אותה תקופה ביתרת חובה, כך שהבנק הודיע שאין יתרות זכות בחשבון. ביהמ"ש פסק, שהתנועות השונות בחשבון נבלעות זו בזו וצו העיקול תופס רק לגבי סכום היתרה הסופי, כי ההנחה היא שלמעקל אין יותר זכויות מאשר לנתבע. לנתבע יש מינוס בחשבון, אז אי אפשר לדרוש יותר זכויות ממה שיש לנתבע מול המחזיק.

במצבים שהנתבע שומר על יתרת חובה בבנק, אם לא רוצים שהנתבע יתחכם, יש 2 אפשרויות:

1. לבצע את העיקול כבר אצל מי שצריך לתת את הכסף לבנק - אצל המעביד/הספק.

2. צריך לפנות לביהמ"ש ולבקש שצו העיקול יתפוס את הכספים שמתקבלים לחשבון של הנתבע ולא את היתרה הסופית כפי שנקבע בפס"ד אלתית. כאן נצטרך להראות מניפולציה מצד הנתבע. יש כאן בעייתיות ביחסים בין הבנק לבין הנתבע.

כל עוד העיקול רובץ על החשבון, מבחינה תיאורטית, מגישים בקשה לעיקול חשבון של נתבע. הבנק מודיע שבחשבון שעוקל אין כספים. מבחינת הבנק, עדיין צו העיקול רובץ על החשבון. אם התובע לא עושה כלום, תוך 15 יום מיום קבלת ההודעה, העיקול פוקע, אולם הבנק לא יודע אם העיקול פקע או לא פקע, כי המחזיק לא מוכן לקחת סיכון. לכן- אם התובע לא הגיש בקשה לאישור העיקול, מזכירות ביהמ"ש יכולה לתת אישור לנתבע שהעיקול בוטל.

נניח מצב, בו מטילים עיקול על נכס שנמצא בידי הנתבע. הנכס אינו בבעלות הנתבע. מה עושה הבעלים האמיתיים של הנכס?-

הסיטואציה היא, שצד ג' טוען לזכויות בנכס שעוקל ומצוי בידי הנתבע. צד ג' רוצה לבקש את הסרת העיקול. הוא לא יכול כך סתם להצטרף להליך ולבקש את ביטול צו העיקול. עומדות בפניו 2 אופציות:

1. בקשה לצו הצהרתי שיצהיר שהנכס הוא שלו בדרך של הגשת כתב תביעה עצמאי לביטול צו העיקול בהמרצת פתיחה. זו אופציה פחות טובה.

2. האופציה הטובה יותר היא בקשה להצטרף כנתבע נוסף מכוח תקנה 24, כפי שנאמר בפס"ד רבינוביץ'.

06.12.99

צו עיקול עשוי לפגוע בנתבע בהקפאת הפעילויות שהוא יכול לבצע בנכס. אחד האיזונים העיקריים לריכוך הפגיעה היא חובת ההתחייבות והערובה שמוטלת על התובע אשר מוסדרת בתקנה 365. ניתן לפטור תובע מהמצאת ערובה רק מטעמים מיוחדים שיירשמו, כשהמקרה הקלאסי למקרים מיוחדים הוא כשמדובר בתובע חסר אמצעים ועילת התביעה מבוססת במיוחד (=תנאים מצטברים).

בסדר דין מקוצר - עפ"י תקנה 207, אפשר לפטור את התובע ממתן ערובה בלי הצורך בטעמים מיוחדים שיירשמו, אך אין שום הצדקה לפטור את התובע מעצם המצאת ההתחייבות לפיצוי, שכן אחרת לא תהיה לנתבע עילת תביעה כנגד התובע אם גרם נזק לנתבע.

עד לפני מספר שנים, התפיסה היתה, שסעד העיקול יכול להינתן כעניין שבשגרה נגד הנתבע והוא לא נחשב כסעד פוגע. התפיסה הזו שונתה גם בפסיקה וגם בתקנות – היום תקנה 360 דורשת להצביע על קשיים אפשריים במימוש פסה"ד כתנאי למתן צו העיקול, כשהטענה היא שאי מתן צו העיקול עלול להכביד על ביצוע פסה"ד. הדרישה הוכנסה לתקנה 360 בעקבות פס"ד סלומונוב נ' שרבני שבו השופטת דורנר הדגישה, שבעקבות חוה"י יש צורך לנקוט בזהירות גם במתן צו עיקול לנוכח הפגיעה בזכות הקניין הכרוכה במתן הצו.

יש קושי לומר שמאזנים, שהרי מדברים גם על זכות הקניין של התובע, שגם לו עומדת זכות יסוד על הפרק, היינו- העיקול נועד למימוש זכות קניינית ואם לא יינתן צו העיקול תיפגע זכותו. הזכות של הנתבע מקבלת עדיפות מעצם העובדה שהתובע הוא המבקש לפגוע בזכויותיו של הנתבע.

התפיסה שהובעה בפס"ד סלומונוב נ' שרבני היא, שלא ניתן לעשות את איזון האינטרסים בין התובע לנתבע רק באמצעות הטלת ערובה והמצאת ההתחייבות, אלא שעל התובע להצביע על נזק שייגרם לו, היינו- על קושי אפשרי במימוש פסה"ד אם לא יינתן לו צו העיקול.

כיום, בעקבות שינוי התקנה, מספר צווי העיקול פחת. אמנם התובע צריך להצביע על קשיים אפשריים למימוש פסה"ד, אך בתיהמ"ש דורשים הוכחות קלות לקושי אפשרי בביצוע פסה"ד והנטייה היא לקבל את מה שהתובע אומר. הדרישה להראות הכבדה על ביצוע פסה"ד דורשת תצהיר ועל כן מספר צווי העיקול פחת.

מה קורה עם צו העיקול כאשר התובע זוכה בתביעתו?-

הכלל הרגיל היה, שסעד זמני פוקע עם מתן פסה"ד אם אין הוראה אחרת, לכן תובע שרצה להשאיר את צו העיקול על כנו, צריך היה לבקש זאת במפורש מביהמ"ש = בקשה לאישור העיקול. זה יצר בעיות, כי לעיתים תובעים שכחו לבקש את אישור העיקול וחידושו היה כרוך בהליך נוסף. לפי תקנה 372 (תיקון תשנ"ט), אין צורך בפעולה לאישור העיקול הזמני ע"י התובע. התקנה אומרת, ש"זכה התובע בתביעתו, ימשיך העיקול הזמני לעמוד בתוקפו עד שפסה"ד יבוצע". ז"א - ברגע שניתן צו העיקול, צו העיקול ממשיך ללוות את התובע, אם הוא זוכה בתביעתו, עד שייפרע מן הנתבע ולא צריך לעשות שום הליך נוסף.

צו MAREVA

המסגרת היא של צו מניעה שנועד להתגבר על מגבלת צו העיקול כשמדובר על נכסי הנתבע בחו"ל.

במצב כזה, אין טעם לתת צו עיקול, כי לביהמ"ש בארץ אין סמכות להטיל צו עיקול inrem על נכסים שנמצאים מחוץ לארץ. לכן- כשרוצים לייחד את נכסי הנתבע בחו"ל כדי שישמשו לפירעון חובות הנתבע, מטילים צו mareva. זהו צו שלקוח מאנגליה והשופט וינוגרד היה הראשון שהטיל אותו בארץ בפס"ד מחוזי – פס"ד אוקון נ' זקס:- דובר באדם שקיבל הלוואה ותמורתה הוא הבטיח לתובעת לשעבד לזכותה דירה שנמצאת בארץ. הנתבע הפר את ההבטחה ומכר את אותה דירה והעביר את הכספים שהוא קיבל לחשבונות בנק בחו"ל. ביהמ"ש לא יכול היה להטיל עיקול על כספים שמחוץ לגבולות המדינה, אך הוא חייב בצו מניעה (צו Inpersonam) את הנתבע שלא לעשות כל שימוש בכספים שנמצאים בחשבונות הבנק שבחו"ל.

האכיפה של צו mareva נעשית דרך פקודת בזיון ביהמ"ש ולצורך כך יש להוכיח שהנתבע הפר את הצו. האכיפה די מסובכת, כי צריך לבחון את פעולות הנתבע ואילו בצו inrem כאן בארץ, הצו רובץ על הנכס. אם נפסק לרעת הנתבע והוא אומר שאין ברשותו כסף, הרי הוא הפר את צו המניעה וכנראה כן עשה שימוש בכסף.

הצו מעוגן דרך סעיף 75 לחוק בתיהמ"ש ומכוח הסמכות הטבועה של ביהמ"ש.

צו עיכוב יציאה מהארץ

בניגוד לעמדת ביהמ"ש עד לפני מספר שנים בנוגע לצו עיקול, סעד עיכוב היציאה נחשב כסעד חריף וקיצוני בגלל הפגיעה בחופש התנועה של הפרט שיש לה חשיבות רבה. הזכות לצאת מהארץ נחשבת כזכות יסוד לפי סעיף 6(א) לחו"י: כבה"א וחירותו. עמדת ביהמ"ש העליון, שהתחזקה בעקבות חוקי היסוד כנגד צו עיכוב היציאה, נותנת את אותותיה בכל מערכת המשפט הלכה למעשה¬ לא קל להוציא צו עיכוב יציאה מהארץ במהלך המשפט (בזמן הוצל"פ יותר קל להוציאו ובבית המשפט לענייני משפחה יותר קל להוציאו בענייני מזונות).

גם לפני חוק היסוד, בפס"ד משרקי נ' רותם ביהמ"ש העליון הדגיש את הזהירות הרבה אותה יש לנקוט במתן צו עיכוב יציאה.

לאורך כל השנים נעשה ניסיון לתקוף את התקנה ובפס"ד רייך נ' המר:- (משנת 1957) נעשה ניסיון לתקוף את חוקיות התקנה. הטענה היתה שהתקנות האלה לא חוקתיות, כי שר המשפטים לא מוסמך כמחוקק משנה לפגוע בזכויות יסוד בלי הסמכה מפורשת של המחוקק. הטענה נדחתה. ביהמ"ש קבע, שסעד של עיכוב יציאה מהארץ שייך לסדרי הדין והנוהג, שאותם מוסמך שר המשפטים להתקין משום שתפקידו של הצו הוא לסייע לתובע במימוש הסעד העיקרי.

ביהמ"ש העליון מתייחס ברצינות רבה לזכות היציאה מהארץ ומכנה אותה כזכות חוקתית ראשונה במעלה.

תקנה 376 קובעת את התנאים שצריכים להתקיים למתן הוצאת צו עיכוב יציאה – תקנה 376(א)- "הוגשה תובענה והוכח להנחת דעתו של בית המשפט או הרשם, כי הנתבע עומד לצאת מן הארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת, והעדרו מן הארץ עלול להכביד על בירור המשפט או על ביצוע פסק הדין, רשאי הוא, בצו, לאסור על הנתבע לצאת מן הארץ וכן להורות על הפקדת דרכונו או תעודת המעבר שלו או להתנות תנאים ליציאתו (להלן – צו עיכוב יציאה)."

התנאי הI- - הגשת תובענה. התובענה לא חייבת להיות כספית, אם כי צו העיכוב אפקטיבי בעיקר בתובענות כספיות. ישנו תנאי סף של 10,000 ש"ח, שמתחתיו אי אפשר להוציא צו עיכוב יציאה, אך עדיין התקנה לא אומרת שהתובענה תהיה כספית. אפשר לפרש זאת שכשהתובענה כספית, הצו לא יינתן כשמדובר בפחות מ10,000- ש"ח. ז"א – התנאי הI- הוא שהוגשה כבר התובענה.

במקרים דחופים ונדירים, אפשר לתת צו עיכוב יציאה מן הארץ גם לפני הגשת תובענה בהתבסס על הסמכות הטבועה של ביהמ"ש. למשל - אם התובע העתידי מגלה שהנתבע עומד לעזוב את הארץ תוך מספר שעות ואין אפשרות להכין כתב תביעה, הוא יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש להוציא צו עיכוב יציאה (הדבר לא מופיע בתקנות). ביהמ"ש, בהיקש מצו העיקול, מחייב להגיש את התובענה תוך כיומיים.

תקנה 376 וגם התקנות האחרות הדנות בעיכוב היציאה מהארץ, לא מדברות כלל על הרמה הראייתית הנדרשת להוכחת התביעה לצורך מתן צו עיכוב היציאה. התקנה לא מפרטת מהי הרמה הראייתית הנדרשת לביסוס עילת התביעה. לגבי הוכחת העילה של עיכוב היציאה מן הארץ התקנה רק מדברת על כך ש"הוכח להנחת דעתו של ביהמ"ש או הרשם" מבלי להתייחס לרמת הראייה הנדרשת להוכחת אותם תנאים. אך בפס"ד דוד סימון- נקבע, שיש להוכיח הוכחה לכאורה לגבי סיכויי התביעה.

ההוכחה הנדרשת לגבי כך שאדם מתכוון לצאת את הארץ לצמיתות או לתקופה ממושכת ושהיעדרו עלול להכביד על ביצוע פסה"ד, לפי הפסיקה¬ היתה על כך בעבר מחלוקת בפסיקה – בתחילה, היתה עמדה מקילה של השופטת בן פורת בפס"דים אילין נ' רוטנברג ועדין נ' פלאטו שרון – הוכחה לכאורה. אמת מידה זו לא הקשתה במיוחד על מתן צו עיכוב יציאה מהארץ. השופט שלמה לוין בפס"ד משרקי נ' רותם ובפס"ד פיכמן הציב דרישה נוקשה יותר של ראיה ממשית ועמד על הצורך בהוכחה דווקנית של כל יסודות הסעיף. הגישה היותר מחמירה אומצה בפס"דים מאוחרים יותר – פס"ד בינקין ופס"ד לב – בפס"ד בינקין:- דובר בהליך פלילי, שבו צריך, לכאורה, לתת את צו העיכוב ביתר קלות. השופט ברק התייחס להוראה שהיתה קיימת בחסד"פ ואותה הוראה לא דיברה על הרמה הראייתית הנדרשת כדי לתת צו עיכוב יציאה והשופט ברק, אומר שספק אם ההוראה הזו היא חוקתית כאשר היא לא מבצעת בתוכה את איזון האינטרסים בין הצורך באכיפת הדין הפלילי לבין הזכות החוקתית של אדם לצאת מהארץ. השופט ברק לא הכריע בין המבחן של אפשרות סבירה או וודאות קרובה והוא אמר, שלנוכח החשיבות של זכות היציאה מהארץ צריך להראות אפשרות סבירה לפחות, אם לא וודאות קרובה לכך שאדם מתכוון לצאת מהארץ. השופט ברק לא מכריע בין המבחנים הללו, כי לפי עובדות המקרה לא התקיימו ההוכחות. בפס"ד לב- אומץ מבחן האפשרות הסבירה. (בחוק המעצרים כיום, המבחן שאומץ בהקשר של ההליך הפלילי הוא מבחן האפשרות הסבירה. בג"צ לב ניתן לפני התיקון לחוק המעצרים). ביהמ"ש מדבר על חשש כן ורציני, המתורגם לאפשרות סבירה. כיום אפשר לומר שיש צורך להראות אפשרות סבירה לכך שמתקיימים תנאי תקנה 376. אם בהליך הפלילי דורשים אפשרות סבירה, מקו"ח שזו לפחות תהא הדרישה בהליך האזרחי.

במבחן הודאות הקרובה מדובר על אחוזים יותר גבוהים להוכחת עילת התביעה מאשר במבחן האפשרות הסבירה.

אז כאמור, כדי לקבל צו עיכוב יציאה מהארץ יש צורך בהוכחת אפשרות סבירה של תנאי תקנה 376 - שהנתבע מתכוון לעזוב את הארץ לתקופה ממושכת או לצמיתות ושההיעדרות מהארץ עלולה להכביד על בירור המשפט או ביצוע פסה"ד.

אם מגישים תביעה כנגד תאגיד ואין לנו עילת תביעה אישית כנגד בעלי תפקיד בתאגיד (כמו- מנהלים), לא ניתן להוציא נגדם צו עיכוב יציאה מהארץ. יש מערכת חוקים אחרת המאפשרת להוציא צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד בעלי תפקיד בתאגיד, כמו- חוק מע"מ, פקודת מס הכנסה וכינוס נכסים, אבל לא מכוח תקנה 376, היינו- במהלך ההתדיינות האזרחית, אם אין עילה להרמת מסך, אי אפשר להוציא צו עיכוב יציאה כנגד בעלי תפקיד בתאגיד.

תנאי II – היציאה מהארץ תהא לצמיתות או לתקופה ממושכת - התנאי לא נדרש בהוצל"פ, אלא במהלך המשפט. איך יודעים שהנתבע עומד לצאת מהארץ לתקופה ממושכת/לצמיתות?- הראיות יכולות להיות נסיבתיות (השופטת בן פורת מקילה בראיות שנדרשות לעומת השופט שלמה לוין). האינדיקציות לעזיבה ממושכת שהוכרו בפסיקה- עזיבת מקום העבודה, מכירה פתאומית של נכסים זה, לכאורה, אינדיקציה ליציאה מהארץ לתקופה ממושכת. השופטת בן פורת מצאה שורה ארוכה של אינדיקציות למתי אדם מתכוון להישאר בחו"ל תקופה ממושכת¬ סכום התביעה הוא גבוה (פס"דים רוטנברג ופלאטו שרון); קשיים כספיים של הנתבע; הימצאות דרכון זר (פס"ד רוטנברג); הסתבכות עם רשויות המס (פס"ד רוטנברג); קרוביו כבר בחו"ל; יכולת התחמקות מוכחת של הנתבע (פס"ד פלאטו שרון- השופטת בן פורת למדה, מעצם בקשת ההסגרה שהיתה תלויה ועומדת נגדו, על כך); שום רכוש רשום על שמו בארץ (פס"ד רוטנברג). השופט שלמה לוין דחה את רוב האינדיקציות של השופטת בן פורת ואמר, שהקשיים הכלכליים עצמם לא מהווים אינדיקציה לבריחה. הוא לא קיבל שתכסיסי הנתבע לכשעצמם יכולים ללמד על כוונת בריחה לחו"ל, אלא דרש ראיה ספציפית שתצביע על כוונה כזו. פס"ד משרקי נ' רותם:- דובר בסוכנות ביטוח, שמעלה בכספי חברת הביטוח "רותם". היא לא העבירה את כספי פוליסות הביטוח ולחברת הביטוח גם לא היה מושג כמה פוליסות ביטוח הסוכנות מכרה. חברת הביטוח הוציאה צו עיקול על חשבונות הבנק של הסוכנות "נשר" ובחשבונות לא נמצאו כספים, אלא היו ראיות ברורות שהסוכנות העבירה את הכספים לחשבונות בנק אחרים ושצו העיקול לא יכול היה לתפוס את החשבונות. חברת הביטוח ביקשה (התביעה היתה גם אישית כנגד מנהלי הסוכנות) להוציא צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המנהלים. השופט שלמה לוין סירב לתת את צו עיכוב היציאה ואמר, שאין לו שום ראיה ספציפית לכוונת המנהלים לצאת מן הארץ לתקופה ממושכת. יתכן שהם רמאים ושקרנים, אך זו לא סיבה מספקת לתת כנגדם צו עיכוב יציאה מהארץ. צריך ראיות ישירות שהשהות היא לתקופה ממושכת.

תנאי III - ההיעדרות מהארץ עלולה להכביד על בירור המשפט או על ביצוע פסה"ד - המטרה של עיכוב יציאה היא להבטיח בירור תקין של המשפט או ביצוע תקין של פסה"ד ולמנוע הכבדה על בירור המשפט וביצוע פסה"ד. המטרה הזו לא באה להטיל סנקציה על הנתבע ולהפעיל עליו לחץ.

בביהד"ר יש מטרות אחרות, למשל- למנוע עיגונה של אישה. בבג"צ לב- נאמר, שהמטרה של עיכוב יציאה מהארץ חייבת להישאר בגדר המטרות הלגיטימיות, ולכן נקבע, ששלום בית אינו סיבה לעיכוב. בג"צ התערב בהחלטת ביהד"ר, משום שהשכנת שלום בית אינה מטרה לגיטימית למתן צו עיכוב יציאה. ביהמ"ש מבחין בין הפרעה לשלום בית לבין הפרעה לעצם קיום ההליך. כשמתקיים הדיון בבקשה לשלום בית בין בני"ז, חייבת להיות נוכחות של שני הצדדים. בעת הדיון נחוצה נוכחות אישית של הצדדים, אך צו עיכוב לא יכול להינתן בשל הטענה שהשהות בחו"ל תגרום לקרע בין בני הזוג. ז"א – ניתן להוציא צו עיכוב יציאה מהארץ בכדי לקיים את הדיון בבקשה לשלום בית, אך לא במטרה ששלום הבית יתקיים.

החלופה הI- - ההיעדרות מהארץ עלולה להכביד על בירור המשפט

מתי היעדרות הנתבע מהארץ עלולה להכביד על בירור המשפט?-

נקודת המוצא היא, שאין חובה שנתבע יתייצב לדיון, אלא די בהתייצבות של בא כוחו. ברור שאם לא הנתבע ולא עוה"ד שלו מתייצבים, זה כשלעצמו לא מכביד על התובע על בירור המשפט, שכן התובע יכול לקבל פס"ד על יסוד כתב התביעה וזה רק מקל על התובע. מתי היעדרות הנתבע באופן אישי יכולה להכביד על בירור המשפט?- כשהתובע זקוק לנתבע כעד תביעה מטעמו, היינו- מעדיף לחקור אותו בחקירה ראשית. למשל - אם יש מסמך מהותי שהנתבע מסר לתובע ללא חתימתו ונדרשת עדות של הנתבע על המסמך כדי להקנות לו ערך ראייתי.

יש 2 בעיות:

· אם זו באמת החלופה שמצאנו להכבדה על בירור המשפט, יש בעיה של חוסר סימטרייה בין הסעדים שמוקנים לתובע ולנתבע. אם התובע בעצמו בחו"ל והנתבע זקוק לתובע כדי להוכיח את הגנתו, הנתבע לא יכול לבקש עיכוב יציאה כנגד התובע.

· בהליך אזרחי אין שום אפשרות למנוע כליל את אפשרות היציאה מהארץ. כשביהמ"ש משוכנע שמתקיימים כל התנאים למתן צו עיכוב, הוא חייב, ע"פ תקנה 381, לנקוב בסכום כסף שהפקדתו תאפשר את יציאת הנתבע מהארץ. זה שונה מההליך הפלילי ומהסמכות של ביהד"ר. בהליך אזרחי, גם כשהתקיימו כל התנאים והנתבע אפילו מודה שאינו מתכוון לחזור, השופט אינו יכול למנוע כליל את יציאת הנתבע מהארץ, אלא יכול לנקוב בסכום כסף שאי הפקדתו תימנע את היציאה מהארץ. השופט נוקב, בד"כ, בסכום התביעה. נניח, שהנתבע יודע שללא עדותו, התובע לא יצליח להוכיח את עילת התביעה שלו. במקרה כזה, אולי כדאי לנתבע לגייס את סכום הכסף ואז הצו פוקע ועילת התביעה תידחה ואח"כ סכום העירבון יוחזר לו.

מקרה נוסף שאפשר לחשוב עליו שיכול לגרום להכבדה על בירור המשפט הוא המצב, שבו יש חשש שהנתבע יברח כדי להתחמק מעצם ההמצאה לדיון. במקרה כזה, אם התובע לא הצליח בכלל למסור לנתבע הזמנה לדיון, לא מוטלת על הנתבע החובה להתייצב וכאן יש הכבדה על בירור המשפט. נדרש שתוגש תובענה בכדי לבקש צו עיכוב יציאה מהארץ ואם לא הצליחו להמציא לו את הצו, יש בעיה ולכן אפשר, ביום הגשת התובענה, לבקש את צו עיכוב היציאה עוד לפני ההמצאה. יש לזכור, שדי בנוכחות עו"ד הנתבע להמצאה.

ההכבדה על בירור המשפט היא, ברוב המקרים, לא חלופה מעשית, שכן יש מספיק חלופות כדי לחמוק. זאת למעט במצב של ביצוע ההמצאה לדין, כי אם לא ממציאים לנתבע, יכולה להיווצר התיישנות (עם הגשת כתב התביעה מונים 7 שנים) ולכן החלופה הזו מתקיימת בעיקר במצבים שההמצאה לנתבע לא ניתנת לביצוע.

החלופה הII- - הכבדה על ביצוע פסה"ד

החלופה שבד"כ בגינה ניתן צו העיכוב. צריך להראות קש"ס בין ההיעדרות מהארץ לבין אפשרות ההכבדה על ביצוע פסה"ד.

לאור דרישת הקש"ס, צריך לבחון מתי היעדרות מהארץ עלולה להכביד על ביצוע פסה"ד. הרבה פעמים לא יתקיים הקש"ס הדרוש.

תובענות שדורשות ביצוע אישי מצד הנתבע¬ למשל - תובענה לצו מניעה סופי המחייבת את הנתבע לסגור מסעדה מתחרה. תקנה 381 מחייבת לאפשר לנתבע לצאת לחו"ל תמורת הפקדת סכום כסף. כאן יש בעיה לכמת את סכום הכסף בתובענה כזו. מה עושים אם הנתבע נסע לחו"ל והתובע זכה בתביעה והמסעדה מופעלת ע"י אנשים אחרים?- במקרה כזה, המסעדה תמשיך לפעול.

13.12.99

החלופה המרכזית היא הכבדה על ביצוע פסה"ד והחשש שהיעדרות הנתבע מהארץ תכביד על ביצוע פסה"ד אם יינתן פס"ד לטובת התובע. אם מדובר בתובענה שאינה תובענה כספית, כמו, למשל, תובענה לצו מניעה סופי שיחייב את הנתבע לסגור מסעדה מתחרה שבבעלותו¬ בכל אותם מקרים, הנתבע יכול, לפי תקנה 381, לצאת מהארץ, כי אין שום אפשרות בהליך האזרחי לעכב לגמרי את יציאת הנתבע מהארץ, אלא המשמעות של צו עיכוב יציאה היא שהשופט צריך לנקוב סכום כסף שהפקדתו תאפשר את יציאת הנתבע מהארץ. ולכן, אם הנתבע לא רוצה בשום פנים ואופן לסגור את המסעדה שבבעלותו וחושש מצו מניעה סופי, הוא יכול לשלם את הכסף ולצאת מהארץ. כך שאי אפשר לכפות את סגירת המסעדה על הנתבע אם התובע יזכה בתביעתו. זה מוכיח, שבמקרים שהתביעה היא איננה תביעה כספית, כנראה שצו עיכוב יציאה מהארץ אינו מתאים להם. נניח, תביעה לפרסום התנצלות עפ"י עוולת לשון הרע¬ לא ברור איזה סכום כסף אפשר להטיל על הנתבע. קשה לכמת כאשר סכום הכסף צריך להיות פרופורציונלי לעניין התביעה.

גם כשהתובענה כספית, צריך להצביע על קש"ס בין ההיעדרות מהארץ לבין ההכבדה על ביצוע פסה"ד.

נניח, אדם, שאין לו אמצעים ונכסים בכלל. אם התובע רוצה לעכב את יציאתו מהארץ, מה הוא יכול לטעון? איך הוא יכול להצביע על קש"ס בין ההיעדרות מהארץ לבין ההכבדה על ביצוע פסה"ד?- כעיקרון, אין לעכבו, כי זה לא יעזור, אא"כ יש לו מקום עבודה קבוע ואז יש לו מקור הכנסה יציב בארץ. הנתבע בארץ יכול להשתכר ולהרוויח למחייתו ואז ניתן יהיה לעקל את הכספים בארץ ואם הוא ייסע לחו"ל, לא יהיה ניתן לגבות את אותם סכומים. יתכן שיהיה מקרה של אדם שאינו עובד שנים ואי אפשר יהיה להצביע על קש"ס במקרה כזה, שכן לא ברור שבארץ יהיה יותר קל לאכוף את פסה"ד מאשר בחו"ל. לכן, יש לזכור, שהתובע צריך תמיד להצביע על קש"ס בין ההיעדרות מהארץ לבין ההכבדה על ביצוע פסה"ד.

במקרה שלנתבע יש נכסים בארץ, אם מצליחים, באמצעות צו עיקול, לתפוס את הנכסים שיבטיחו את סכום התובענה, במקרה כזה, אין שום הצדקה להטלת צו עיכוב יציאה של הנתבע מהארץ, כי אין כל קש"ס ולא תהיה בעיה להיפרע מנכסי הנתבע גם אם הוא מתכוון לצאת את הארץ לתקופה ארוכה – פס"ד רוטנברג.

אם חושבים שלנתבע יש נכסים בארץ, אך לא מצליחים לתפוס אותם¬ בפס"ד פלאטו שרון:- הטענה היתה, שיש לו נכסים מוסווים ובלתי ידועים בארץ והטענה היתה, שיש להטיל צו עיכוב כדי לבצע מעקב אחריו כדי לגלות את הנכסים. ההלכה הזו מאד בעייתית. השופטת בן פורת עיכבה את יציאתו מהארץ ופסקה שיש קש"ס, שכן כך ביתר קלות ניתן יהיה לאתר את נכסיו. אולם, יתכן שמדובר בשינוי המצב הקיים ולא בשימורו (הנכסים של הנתבע אינם ידועים לתובע, אך אפשר לומר שהמצב הקיים הוא מצבת הנכסים של הנתבע), ובנוסף, ספק רב אם יש כאן אפשרות סבירה שעיכוב היציאה יפתור בעיה מעין זו (צריך להצביע על קש"ס ואפשרות סבירה לכך שהיעדרות הנתבע תכביד על ביצוע פסה"ד).

נתבע, שיש לו נכסים ידועים בחו"ל, אך אין לו כל רכוש בארץ¬ אם מעכבים את יציאתו של הנתבע רק כדי לדאוג שיביא את הכספים מחו"ל כדי שיוכל לשלם את סכום התביעה, זה מהווה שינוי המצב הקיים. אין שום סיבה שהנתבע, לפני שחוייב בפס"ד, יצטרך להעביר נכסים מחו"ל לארץ. זו בעיה לעכב את יציאתו כדי לגרום לו שיביא את הנכסים לארץ ובכך לגרום לשינוי המצב הקיים. אם באמת נחשוב שיש יסוד להניח שהנתבע יבריח את הכספים שנמצאים בחו"ל באופן שנחשוב שגם אם ניתן צו מניעה מסוג Mareva הוא יפר אותו, זו יכולה להיות סיבה לעיכוב, כי בארץ יש אפשרות להפעיל נגדו הליכי בזיון בימ"ש. זו סיטואציה שקשה להוכיחה. במקרה הרגיל, אם נכסי הנתבע נמצאים בחו"ל, זו אינה סיבה, לכשעצמה, להטיל צו עיכוב יציאה. כעיקרון, לא מעכבים יציאה מהארץ כדי לגרום לנתבע להביא את נכסיו מחו"ל.

סוגיית הנתבע הזר

נניח שמתקיימים כל התנאים - הנתבע באמת מתכוון לצאת לתקופה ממושכת ומוכיחים שההיעדרות מהארץ תכביד על ביצוע פסה"ד ושלאדם יש נכסים בחו"ל ולתובע יהיה יותר קשה לגבות את פסה"ד, כך שמוכח הקשה"ס. עדיין לביהמ"ש יש את שקה"ד אם לתת את צו עיכוב היציאה גם אם הוכחו כל התנאים. מדובר על מצב שאין לנתבע נכסים בארץ. בשורה של פס"דים התעוררה הבעיה לגבי נתבע זר שהגיע לביקור בארץ – האם ניתן להטיל כנגדו צו עיכוב יציאה מהארץ ¬

הנטייה היא לא לעכב. העובדה, שמדובר בנתבע זר, היא שיקול כבד משקל ביותר שלא לעכב את יציאתו מהארץ – פס"ד פיכמן- הרציונאל: עיכוב בארץ של נתבע זר הוא שינוי מצבו לרעה ולא הקפאת המצב. לכאורה, עיכוב יציאתו של נתבע זר מהארץ משנה את המצב הקיים, משום שהמצב הקיים הוא שהנתבע מתגורר מחוץ לישראל, מנהל את עסקיו מחוץ לישראל, וההנחה היא, שתובע, הבוחר להתדיין עם נתבע כזה בארץ במקום במקום מושבו, צריך להיות מודע לקושי שכרוך בהתדיינות כזו ולהשלים עם הקושי הזה. גם כשנתבע מתגורר בארץ ונכסיו בחו"ל, יש אפשרות לבקש צו עיקול על נכסים הנמצאים בחו"ל ע"י בימ"ש זר. אם מוכיחים שמתקיימת תובענה או שעומדת להתקיים תובענה בארץ, יש אפשרות לבקש צו עיקול גם מבימ"ש זר. גם במסגרת מאזן הנוחיות, ההגבלה על היציאה מהארץ יותר קשה לנתבע מחו"ל מאשר לנתבע מהארץ. משנים את כל אורחות חיי הנתבע מחו"ל כפי שנאמר בפס"ד סומך נ' עוזר- מנתקים אותו ממקום מגוריו, ממשפחתו, מעבודתו; אם אין לו רשיון עבודה בארץ, הוא גם לא יכול להתפרנס במשך כל אותה תקופה. ביהמ"ש אומר, ש"עיכוב יציאה מהארץ הופך על פיו הרגלי חייו של אדם שיהיה נאלץ עקב כך לנדוד זמן בלתי מוגבל ולהיעדר מביתו וממקור פרנסתו".

בפס"ד יפה נ' יפה:- היתה הצעה שאם לנתבע יש נכסים בחו"ל, שיפקיד את הכסף וייסע ובכך יבטיח את אינטרס התובע לגביית חובו. ביהמ"ש ראה זאת כהליך לא לגיטימי וניצול לרעה של ביהמ"ש. וביהמ"ש אמר בפירוש, שלא מקובל שבמסגרת איזון האינטרסים יחייבו את הנתבע להביא נכסים מחו"ל כדי לפדות את עצמו משביו. לא משנים את מצב הנתבע לרעה, רק רוצים לדאוג לכך שהנתבע לא ישנה לרעה את מצבו של התובע.

נתבע זר, שיש יסוד סביר לחשוב שיש לו נכסים בארץ, אך לא ניתן לשים את היד על אותם נכסים, ושהוא מתכוון להבריח את הנכסים לחו"ל, או יש חשש שהנתבע ייעלם בחו"ל מבלי להשאיר אחריו כתובת¬ במצבים כאלה, אפשר לעכב גם את יציאתו של נתבע זר מהארץ, שכן זה משנה את מצבו של התובע לרעה. הנתבע הזר הוא דוגמה שמראה, שבכל מקרה לביהמ"ש יש שק"ד, גם אם התקיימו כל התנאים למתן צו לעיכוב יציאה, שלא לתת צו עיכוב יציאה.

יכול להיות מצב, לאור מאזן הנוחיות, שנצטרך להשלים עם פגיעה מסויימת בתובע גם אם התקיימו כל התנאים למתן הצו¬ למשל - אם נתבע מתכוון לצאת לחו"ל ל4- שנים ללמוד וביהמ"ש משתכנע שהיציאה לחו"ל לא קשורה לרצונו להתחמק מהתביעה, יש כאן מעין פשרה ויתכן שביהמ"ש לא ייתן צו עיכוב יציאה.

ניתן לראות שגם לפני חוק היסוד (התקנות מ1984-) יש הוראות ספציפיות המקשות על התובע בבקשת צו עיכוב יציאה בהשוואה לסעדים זמניים אחרים, כמו- עיקול, למשל. התנאים שהתובע נדרש לעמוד בהם, הם הרבה יותר נוקשים וקפדניים לעומת סעדים זמניים אחרים, ותנאים אלו נקבעו הרבה לפני חקיקת חו"י: כבה"א ¬ למשל – הדרישה של קיום דיון במעמד שני הצדדים - תקנה 378(א) – "הוגשה בקשה למתן צו עיכוב יציאה, תומצא לנתבע הודעה על כך והבקשה תישמע בפני הצדדים". היינו - הכלל: קיום דיון במעמד שני הצדדים. החריג: "אולם אם הוכחו, להנחת דעתו של ביהמ"ש או הרשם, בתצהיר או בדרך אחרת, עובדות המראות כי ההשהיה בדיון עשויה לגרום למבקש הצו נזק שאין לו תקנה או נזק חמור, רשאי ביהמ"ש או הרשם ליתן צו ע"פ צד אחד, מטעמים מיוחדים שיירשמו". תקנה 378(ב) – "ניתן צו עיכוב יציאה ע"פ צד אחד כאמור, ייקבע בצו מועד לבירור הבקשה במעמד שני הצדדים; מועד הבירור יהיה תוך שבעה ימים מיום מתן הצו, זולת אם קבע ביהמ"ש תאריך מאוחר יותר מטעמים מיוחדים שיירשמו". לגבי קיום דיון במעמד שני הצדדים – היכן ממוקם צו עיכוב יציאה לעומת סעדים אחרים ¬ לגבי עיקול, הכלל: דיון במעמד צד אחד, כשלביהמ"ש יש שק"ד לקיים את הדיון במעמד שני הצדדים; לגבי סעדים זמניים אחרים (צו מניעה, כינוס נכסים) - תקנה 244 - לגבי סעדים זמניים אחרים, ובעיקר לגבי צו מניעה, הכלל: דיון במעמד שני הצדדים, אלא אם מתקיימות הוראות תקנה 244 (היא לא מתייחסת רק לסעדים זמניים, אלא לגבי כל בקשות הביניים) - ביהמ"ש רשאי לתת צו במעמד צד אחד ומי שנפגע מכך יכול להגיש בקשה לביטולו. כלומר - לגבי סעדים זמניים אחרים, כעיקרון, מקיימים את הדיון במעמד שני הצדדים, אך אם התובע מראה שיכול להיגרם לו נזק חמור או נזק שאין לו תקנה, אפשר לתת את הצו במעמד צד אחד והנתבע יכול, תוך 30 יום, לפנות בבקשה לביטול הצו.

ההקפדה לגבי צו עיכוב יציאה מהארץ, לפי התקנות, מתבטאת בחיוב בדיון במעמד שני הצדדים ולא רק שהתובע צריך להראות שייגרם לו נזק חמור/נזק בלתי הפיך, אלא צריך להוסיף לכל זה טעמים מיוחדים שיירשמו מדוע מתבצע דיון במעמד צד אחד בלבד, והשופט צריך לקבוע מועד לקיום הדיון תוך 7 ימים מיום מתן הצו, אך בפרקטיקה זה לא כל כך מתקיים.

ביהמ"ש העליון בפס"ד סומך נ' עוזר הדגיש, כי הדיון בצו עיכוב יציאה מהארץ צריך להתקיים במעמד שני הצדדים.

הלכה למעשה, הדברים בשטח עובדים לגמרי אחרת והרבה פעמים הדיון במתן צו עיכוב יציאה מתקיים במעמד צד אחד בלבד, אבל ביהמ"ש מקפיד על דיון מיידי במעמד שני הצדדים.

בלמים נוספים שהתקנות התכוונו להציב בדרכו של התובע:

· סכום תביעה מינימלי - תקנה 376(ב)- 10,000 ש"ח. הסכום כיום מגוחך, כי הוא לא עודכן כבר שנים רבות. כעיקרון, מתקין התקנות התכוון לעשות איזשהו איזון שניתן יהיה לעכב את יציאת הנתבע מהארץ רק כאשר התובענה היא בסדר גודל מסויים. היום, אין לכך משמעות והתקנה הזו לא מהווה מחסום אמיתי. מזונות - אין צורך בסכום תביעה מינימלי, כי מדובר על סכום מתמשך והתובע זקוק לכסף לקיום יום יומי.

· ערובה - תקנה 379 - לערובה צריכים לקרוא גם את הדרישה להתחייבות של התובע לפצות את הנתבע על כל נזק שייגרם לו אם יינתן צו העיכוב והתובענה תידחה כך שיוכל לתבוע את התובע אח"כ. כאן הערובה לא מבטיחה רק את הנזקים של הנתבע, אלא הערובה מבטיחה גם נזקים של צד ג' שעוכב עקב טעות משום שהתובע מסר פרטים לא מספיקים לשם זיהוי הנתבע. לכאורה, ביהמ"ש לא אמור לתת צו עיכוב אם התובע אומר שם שכיח וכשאין פרטים נוספים מזהים, אך תמיד יכולים להיות מקרים של טעות.

· אם הדיון מתקיים במעמד צד אחד, בנוסף לחובת המצאת ערובה יש גם חובה להפקיד עירבון עפ"י תקנה 380. היתרון של העירבון על פני הערובה הוא שהעירבון הוא הפקדת מזומנים בפועל בקופת ביהמ"ש, כשעפ"י תקנה 380(א), מדובר על סכום שבין 1000 ש"ח ל100,000- ש"ח, כשהרשם קובע את הסכום. בתביעה למזונות, לא צריך עירבון. לפי תקנה 380(ג), ביהמ"ש רשאי לפטור ממתן עירבון מטעמים מיוחדים שיירשמו אם ביהמ"ש או הרשם מוצאים שבהפקדת העירבון יש משום אי צדק. למשל - אם מדובר בתובע עני שמציג עילת תביעה רצינית ומוכיח בסבירות רבה שהנתבע רוצה לברוח מהארץ, יתכן וביהמ"ש יפטור אותו מהפקדת העירבון. אך בגלל שמדובר בסכום כמו 1,000 ש"ח, נראה שביהמ"ש לא יפעל לפי תקנה 380(ג). יתרון נוסף לעירבון הוא שאת העירבון ניתן לחלט, עפ"י תקנה 380(ב), גם בלא צורך של הנתבע להצביע על נזק שנגרם לו. אם ביהמ"ש שוכנע שבקשת עיכוב היציאה לא היתה סבירה או נחוצה לאחת ממטרות הסעד וביהמ"ש יחשוב שהצו הזה לא היה מוצדק, ביהמ"ש יכול להחליט על חילוט העירבון, זאת גם במקרה שבו התובע זוכה בתביעתו. תנאי זה לא מצוי בסעדים הזמניים האחרים. בסעדים אחרים, אם הצו לא גרם נזק, לא ניתן לחלט את הערובה. העירבון מתייחס רק לעניין של דיון במעמד צד אחד. חילוט העירבון לא מותנה בגרימת נזק לנתבע, למשל-אם התובע ביקש את הצו למרות שידע שהנתבע אמור לצאת מהארץ, נניח רק בעוד חודש, הדיון התקיים במעמד צד אחד, אך בקשת התובע לא היתה מבוססת ולא היתה אחראית והנתבע מבקש את חילוט העירבון. משום שהעירבון נושא אופי עונשי, אין צורך בגרימת נזק, אך אם ביהמ"ש לא הטיל עירבון כלל או שהטיל סכום שונה, הרי שהחילוט יהיה שונה מנתבע לנתבע ויש כאן פתח לשרירות. אם לנתבע נגרם נזק, הוא יכול לתבוע ברשלנות או על יסוד ההתחייבות והערובה ולא ע"י חילוט העירבון.

· תקנה 381 - אין אפשרות לעכב לחלוטין את יציאת הנתבע מהארץ בהליך אזרחי. גם לא בהוצל"פ - אם החייב ישלם את חובו, החייב יוכל לצאת. ביהמ"ש יכול לנקוב בסכום כסף שהפקדתו תאפשר את יציאת הנתבע מהארץ. אם מדובר בתובענה כספית, התובע יכול להיפרע ישירות מסכום זה, אך כשמדובר בחיוב אישי, כמו- פרסום התנצלות בעוולת לשטן הרע או סגירת מסעדה, אין בכך הבטחה לאי פגיעה באינטרס התובע. אבל סכום הכסף שאותו הפקיד הנתבע יישאר בקופת ביהמ"ש כל עוד הנתבע לא יבצע את החיוב שיוטל עליו ע"י פסה"ד של ביהמ"ש.

20.12.99

· הגבלה נוספת המוטלת על המבקש צו עיכוב יציאה היא הגבלת מועד פקיעת צו עיכוב היציאה - לפי תקנה 382, הצו עומד בתוקפו למשך שנה אחת ובתום השנה, אם התובע רוצה להאריך את הצו, הוא צריך להגיש בקשה מחדש לביהמ"ש ולקיים דיון מחודש בנושא, כאילו לא ניתן הצו. אם התובע לא פונה לביהמ"ש, צו עיכוב היציאה פוקע אוטומטית גם מבחינת ביקורת הגבולות בתום השנה. לפי תקנה 258יח, בביהמ"ש לענייני משפחה ישנו הסדר אחר - אין הוראה על פקיעה אוטומטית וביהמ"ש יכול לקבוע כל זמן שנראה לו לפי נסיבות המקרה. ביהמ"ש לענייני משפחה הוא הקובע את מועד הפקיעה. לפי תקנה 258יח(ב), לגבי קטין, הצו יעמוד עד הגיעו עד גיל 18, אלא אם נקבע אחרת. הצו אינו מתחדש באופן אוטומטי בשל החשיבות החוקתית של זכות היציאה מהארץ, אלא צריך לקיים דיון חדש, וככל שהזמן חולף, צריכות להיות נסיבות יותר כבדות משקל כדי להצדיק את עיכוב היציאה מהארץ. בהוצל"פ הדברים הללו יבואו פחות לידי ביטוי, מכיוון שהמציאות היא שהנתבע טרם שילם ולחלוף הזמן תהא פחות משמעות מאשר בהליך האזרחי, שבו הנתבע לא אשם בהתארכות זמן ההתדיינות ובוודאי שלא ניתן להטיל עליו את מלוא הנטל של התארכות זו ע"י עיכוב יציאתו מהארץ. בהוצל"פ, לעומת זאת, המצב הוא שהנתבע טרם שילם את חובו ולכן משך הזמן לא נזקף לזכותו של החייב – הנתבע.

· צריך להראות קש"ס בין יכולת החייב לשלם את חובו לבין יציאתו מהארץ, היינו- צריך להראות שאם הנתבע ייצא מהארץ, תיפגע יכולתו לשלם את חובו. אם נקבע, לאחר חקירת יכולת, כי החייב צריך לשלם 1,000 ש"ח בחודש והוא משלם עתה בזמן, יתכן שאם יהיה בחו"ל, הוא ימשיך לשלם ולכן צריך להוכיח קש"ס בין היציאה לבין אי תשלום החוב. לפני השינוי בחוק, אם היינו רוצים להוציא צו מאסר נגד החייב, הזוכה הוא זה שהיה צריך לפנות בבקשה כזו, כי אחרי בג"צ פרח נקבע, כי אי אפשר לאסור חייב אלא אם ראש ההוצל"פ בדק שאכן החייב משתמט מתשלום. הבעיה היתה שהזוכה היה צריך לפנות בבקשה לראש ההוצל"פ כדי לקבוע תאריך לדיון כדי לבדוק את היכולת הכלכלית של החייב, והדיון היה נקבע לעוד שנתיים ומסתבר שרק 20% מהחייבים היו מגיעים לדיון. אם מדובר על זוכה שאין לו מה לעקל ואין חשבונות בנק, והוא פונה לראש ההוצל"פ ומבקש להוציא צו מאסר מתוך הנחה שהצו יגרום לחייב לשלם והדיון נקבע לעוד שנתיים וגם לאחר השנתיים כשהוא מגיע, החייב אומר שאין לו איך לשלם וקובעים לו תשלומים קטנים פרושים על פני שנים, זה מהווה בעיה גדולה כלפי הזוכה. חוק ההוצל"פ כיום אומר, שהזוכה צריך לדאוג לכך שתישלח הודעה לחייב, האומרת שאם החייב לא יתייצב בפני ראש ההוצל"פ תוך 21 יום מיום המצאת ההודעה, הוא ייחשב כמשתמט ואפשר יהיה להתייחס אליו כאל משתמט, והמשמעות היא שיהיה ניתן להוציא נגדו צו מאסר. ז"א - החייב כיום, צריך לפנות לראש ההוצל"פ בבקשה לקיים דיון על היכולת הכלכלית שלו. הדיון צריך להתקיים תוך 21 יום.

צו גירוש מול צו עיכוב יציאה -

תקנה 384 - אם יש צו גירוש נגד מישהו, אך יש גם צו עיכוב יציאה מהארץ, מה גובר?- כל עוד היועמ"ש לא פונה בבקשה לביהמ"ש, צו עיכוב היציאה גובר, אך אם היועמ"ש פונה לביהמ"ש, לכאורה, נראה שלביהמ"ש אין שק"ד והוא צריך לבטל את צו עיכוב היציאה וצו הגירוש גובר, למרות הפגיעה בזכויות התובע. אמנם תקנה 384(ב) אומרת, שיש צורך להמציא לתובע הודעה על הגשת בקשה מטעם היועמ"ש לביטול צו העיכוב, אבל עפ"י לשון התקנה, לכאורה, השופט חייב לבטל את צו עיכוב היציאה בנסיבות הללו.

הבעיה התעוררה בעיקר לגבי עובדים זרים, שהוצא כנגדם צו גירוש, והם ביקשו ממישהו שיגיש נגדם תביעה פיקטיבית ויבקש צו עיכוב יציאה מהארץ, כשההנחה היא שהיועמ"ש לא יתעסק בצו גירוש כשמדובר סתם בעובד זר ואין כאן איזשהו אינטרס מובהק של המדינה לממש דווקא את צו הגירוש. זו דרך לעריכת מניפולציות.

הבעיה האמיתית מתעוררת כאשר התובענה אינה פיקטיבית ויש באמת אינטרס אמיתי של התובע, כי התובע נותר בלי שום אפשרות לממש את זכייתו בסיטואציה כזו.

לסיכום – הן התקנות והן הפסיקה מציבות מכשולים למתן צו עיכוב יציאה מהארץ. ככלל, צו עיכוב לא אמור להינתן כעניין שבשיגרה. הפסיקה השפיעה גם על הפרקטיקה הנוהגת. בפס"ד סומך נ' עוזר ביהמ"ש העליון מביא את התלונה של שירות ביקורת הגבולות שהוא לא מסוגל לעמוד בעומס צווי עיכוב היציאה מהארץ שמוצאים ע"י ביהמ"ש. בהליך האזרחי יש הקפדה רבה ומודעות לפגיעה שנגרמת לנתבע עקב צו עיכוב יציאה מהארץ ולא קל לקבל את הצו כיום. הפסיקה קראה לתוך התקנות הוראות שלא היו מצויות בהן, כמו- החובה להוכיח את עילת התביעה ולהביא הוכחה לכאורה של עילת התביעה, החובה להראות אפשרות סבירה להתקיימות תנאי תקנה 376, והלכה למעשה, צו עיכוב היציאה מהארץ לא ניתן כעניין שבשיגרה ויש התאמה בין הפסיקה של ביהמ"ש העליון לבין מה שנעשה בשטח.

צו מניעה

סעד זמני נפוץ וחשוב שעדיין ממשיך להתפתח בפסיקה. צו המניעה לא מוגבל רק למשפט האזרחי, הוא שכיח גם בבג"צ, אך אנו נתמקד בצו מניעה במהלך ההתדיינות האזרחית. הצו, בניגוד לצו עיקול, הוא צו אישי, המורה לנתבע, בד"כ, לעשות דבר או להימנע מעשיית דבר (In Personam). הדוגמה הקלאסית היא צו מניעה שניתן לאכיפת חוזה מכר מקרקעין, כשביהמ"ש מורה לנתבע שלא לערוך עסקאות בנכס כדי למנוע את מכירתו או את הקניית הזכויות בנכס לצד ג' שרכש את הזכויות בתו"ל ובתמורה. גם צו עיקול יכול להיות ישים במקרה כזה. דוגמה אחרת, שלא מתאימה לצו עיקול - סגירת מסעדה שמתחרה בניגוד לחוזה עם התובע - התובע מבקש לסגור את המסעדה שפתח הנתבע בניגוד לתנאי החוזה, כך שינתן צו מניעה בטרם תיפתח המסעדה או החלטה לסגור אותה. נניח, רוצים להרוס גדר - במקרה כזה, התובע יבקש צו מניעה למניעת הריסת הגדר עד לבירור הזכויות, למי שייכת הגדר.

צו מניעה יכול להיות צו "עשה" וצו "לא תעשה". בד"כ, הוא יהא צו "לא תעשה".

בד"כ, נותנים צו מניעה כדי להבטיח את האפקטיביות של הסעד הסופי, אך יכולים להיות מצבים, לאור מאזן הנוחות, שבהם ביהמ"ש יחליט, למרות שאין חשש ממשי לסיכול האפקטיביות של ההתדיינות, לתת צו מניעה אם לאור מאזן הנוחות בין הצדדים הנזק של התובע יהיה קשה וחמור מנזקו של הנתבע (למשל- בתביעות בגין מטרד או זכויות יוצרים, מוניטין).

אחד התנאים למתן צו מניעה הוא שמירה על המצב הקיים, אך יהיו מקרים, שבהם ביהמ"ש ייתן צו מניעה גם שלא לשם שמירה על המצב הקיים, אלא שמשנה את המצב הקיים. למשל - אדם חופר בחלקה שלו במשך שנים ויום אחד מגיע למצב שאם הוא ימשיך לחפור, אדמת השכן שלו תתמוטט. יהיה מקום לתת צו מניעה, למרות שלכאורה הנתבע חופר באדמתו מימים ימימה וכאן משנים את המצב; נניח, הנתבע פתח מסעדה מתחרה בניגוד לחוזה בין התובע לנתבע. התובע היה בחו"ל 5 חודשים ולא ידע כי הנתבע פתח את המסעדה המתחרה שנפתחה באותו שם. יתכן כי ביהמ"ש ייתן צו מניעה שישנה את המצב הקיים; יתכן מצב, בו יינתן צו מניעה זמני שאוסר על עובד לעבוד בעסק מתחרה, למרות שהעובד נמצא שם כבר 6 חודשים, אבל רק עכשיו התובע גילה שהעובד משתמש בסוד מסחרי שלו. התובע יכול לפנות לביהמ"ש ולבקש צו מניעה זמני, שאוסר על הנתבע לעבוד במקום מסויים עקב הפרת החוזה ביניהם / גילוי סודות מסחריים על-ידו, וזהו צו שמשנה את המצב הקיים, כי המצב הקיים הוא שהעובד כבר נמצא באותו מקום עבודה כבר 6 חודשים.

ככלל, שמירה על המצב הקיים היא תנאי הכרחי ואחד השיקולים המקדמיים שיש לקחת בחשבון בכפוף לכך שבמקרים חריגים ניתן יהיה שלא לשמור על המצב הקיים. בפס"ד פרידמן נ' זהבי- השופט אשר אומר, שרק לעיתים רחוקות ביהמ"ש יסרב לתת צו מניעה שתכליתו היא שמירה על המצב הקיים, היינו- אם צריך לשמור על המצב הקיים, אז המצב הרגיל הוא שיש לתת צו מניעה.

שמירה על המצב הקיים הוא לא תנאי מספיק כדי לתת צו מניעה.

בהמשך נראה שהאמירה הזו היא מאוד לא מדוייקת ושביהמ"ש מגיע למסקנה שיש לתת צו מניעה על יסוד מספר רב של שיקולים.

בד"כ, רק התובע פונה בבקשת סעד זמני. בצו מניעה, במקרים חריגים, ביהמ"ש הכיר באפשרות לתת סעד זמני (צו מניעה זמני) גם לטובת נתבע שלא מגיש תביעה שכנגד. יתכן מקרה, שבו התובע מגיש תביעה בבקשה שביהמ"ש יצהיר על זכותו לגבי נכס מסויים, ונניח, שבמהלך ההתדיינות התובע פולש לאותו נכס. במקרה כזה, אומר השופט זוסמן בפס"ד פוטרמילק נ' פלד- "אין זה מתקבל על הדעת שסמכותו של ביהמ"ש לשמור על הנכס השנוי במחלוקת תהא קיימת כלפי בעל דין אחד ולא תהא קיימת כלפי בעל דין אחר". היינו - ניתן לתת צו מניעה גם לפי בקשת הנתבע.

יש האומרים שההלכה הזו מוטעית, ויש האומרים שאפשר לתת סעד זמני רק לטובת התובע ולהתנות את הסעד הזמני לטובתו בתנאים, למשל- על תנאי שלא יפלוש גם הוא לנכס השנוי במחלוקת. אך בהלכה הנ"ל ביהמ"ש מתבסס על סמכותו הטבועה בכדי לומר שכמו שהנתבע לא יכול להעמיד את ביהמ"ש בפני עובדות מוגמרות ולסכל את האפקטיביות של ההתדיינות, כמו- מכירת הנכס במהלך ההתדיינות, כך גם התובע שפונה לביהמ"ש לא רשאי לעשות זאת. אם התובע מבקש מביהמ"ש להוציא צו שאוסר על הנתבע לפתוח מסעדה מתחרה, התובע לא יכול לסגור את המסעדה ע"י שימוש בכוח. גם התובע לא יכול להעמיד את ביהמ"ש בפני מציאות מוגמרת, כי אם ביהמ"ש ידחה את תביעת התובע ויגיד שאין מניעה שהנתבע ינהל מסעדה, הרי שבמצב שבו מאפשרים לתובע לשנות את המצב, יתכן שכבר הנתבע לא יוכל להפעיל את המסעדה.

אך יש לזכור, שביהמ"ש בהחלט יצפה מהנתבע שאם יש לו עילת תביעה כנגד התובע, להגיש תביעה שכנגד, כדי שצו המניעה יהיה קשור לתובענה מסויימת.

תקנות סד"א לא מזכירות את הסעד הזה. הסעד של צו מניעה זמני מעוגן בסעיף 75 לחוק בתיהמ"ש - כל בימ"ש יכול לתת צו עשה וצו לא תעשה. יש גם התייחסות לצו המניעה בחוקים ספציפיים, כמו- חוק התרופות, חוק הפטנטים, סעיפים 71-75 לפקנ"ז (בפקנ"ז צו המניעה הזמני מכונה "ציווי לשעה"). ובכ"ז, כמעט כל ההוראות לגבי צו מניעה הן מכוח הפסיקה ולא מכוח החקיקה.

כשתובע פונה לביהמ"ש, הוא צריך להוכיח גם את עילת התביעה שלו ברמת הוכחה מסויימת וגם את עילת הבקשה (הסיבות שמבססות את בקשתו לצו מניעה).

המבחן שנקבע לגבי עילת התביעה-

בפס"ד מרגליות, בנוגע לצו עיקול, ביהמ"ש אומר, שאותה הלכה שחלה על צו מניעה חלה גם לגבי צו עיקול. ביהמ"ש לומד מהרמה הראייתית הנדרשת להוכחת עילת התביעה בצו המניעה גם על הרמה הנדרשת בסעדים אחרים ולכן חשוב לראות מה היא אותה רמה ראייתית.

המבחן הI- - סיכוי לכאורה - נקבע בפס"ד פרידמן נ' זהבי- השופט אשר אומר, שדי בסיכוי לכאורה. הוא מדבר על זכות לכאורה, שמשמעותה הוא סיכוי לכאורה ודי בכך שהתובע מוכיח סיכוי כלשהו לזכות בתביעה, וביהמ"ש צריך לדחות את הבקשה לצו המניעה הזמני רק אם הוא נוכח שאין לתובע שום סיכוי להוכיח את עילת תביעתו. אם, למשל, התובע פונה בתביעה לאכיפת חוזה מכר במקרקעין כשאין לו ראיה בכתב, על פני הדברים התובע לא יוכיח את עילת התביעה שלו. השופט אשר אומר זאת כדי למנוע נזק אפשרי לנתבע.

המבחן הII- - נקבע בפס"ד רב און נ' הולצמן- ביהמ"ש עדיין מדבר על מבחן הזכות לכאורה, אך הוא מחמיר יותר בפירוש אותו מושג ואומר, שדרישת הזכות לכאורה משמעותה סיכוי מבוסס לזכות בתביעה. התובע צריך להראות סיכוי מבוסס לפי מאזן ההסתברות להוכיח את התביעה. התובע צריך להראות שיותר סביר שיזכה בתביעה מאשר שלא יזכה בה.

המבחן הIII- - הוא ההלכה כיום בביהמ"ש העליון. בפס"ד טיב טירת צבי- בעקבות ההלכה האנגלית, ומדבר על שאלה רצינית העומדת על הפרק, שאלה ממשית. כדי להמחיש שהמבחן הזה דורש פחות מהתובע מאשר המבחן של סיכוי מבוסס, כל שהוא צריך להראות זה, שזו תביעה לא טרדנית, היינו- באמת יש שאלה שיש מקום לדון בה.

27.12.99

מבחן הסיכוי לכאורה מול מבחן הסיכוי המבוסס - דרישה מינימלית של הוכחת עילת התביעה מול דרישה חזקה להוכחת עילת התביעה. אם בוחרים במבחן הסיכוי המבוסס, במידה רבה, השופט כבר מביע עמדה לגבי סיכויי ההצלחה בתיק העיקרי, ובנוסף- לא בטוח שבשלב הבקשה למתן צו המניעה הזמני לשופט יש את הכלים להעריך את השאלה הזו. מאידך, ניתן לומר לטובת מבחן הסיכוי המבוסס שיש כאן הגנה טובה יותר על זכויותיו הבסיסיות של הנתבע (התובע הוא זה שפתח את ההליכים, והנתבע נגרר להליך בעל כורחו). מבחן הסיכוי המבוסס מבטא את הזהירות שיש לנקוט לפני שפוגעים בזכויותיו של הנתבע. במבחן המינימלי של הסיכוי לכאורה בא לידי ביטוי השיקול של מניעת חשש של נזק בלתי הפיך לתובע כתוצאה מהערכה מוטעית של סיכויי הוכחת התביעה. במבחן זה לא נכנסים לעומק בעניין הראיות, אלא דורשים הוכחה מאוד מינימלית של עילת התביעה כשהדגש הוא על מניעת הנזק, היינו- מניעת נזק בלתי הפיך לתובע עקב התרשמות מוטעית של השופט באותו שלב של הבקשה.

כיום, ביהמ"ש נוקט בעמדת ביניים – המבחן - שאלה רצינית העומדת על הפרק - האם באמת יש על מה לדון, האם לא מדובר בתביעה טרדנית. ביהמ"ש העליון מנמיך את הסטנדרט הראייתי שהתובע נדרש לעמוד בו להוכחת עילת התביעה, כשהדגש הוא על שיקולי מאזן הנוחיות. לכן- המבחן הוא שאלה רצינית העומדת על הפרק ולא סיכוי מבוסס להוכחת התביעה, אך בסייג מסויים¬ יש תפיסה, שככל שהפגיעה בזכויות הנתבע חמורה ורצינית יותר, כך גם הדרישה לרף ראייתי מצד התובע היא גבוהה יותר.

בפרקטיקה, המבחנים הנ"ל לא כ"כ עובדים. בפועל, ביהמ"ש מעריך את סיכויי התביעה. חוזק הראיות הוא שיקול כבד משקל, הלכה למעשה, בשיקול ביהמ"ש למתן צו מניעה. ככל שהתובע מוכיח את עילת התביעה באותו שלב ברמה גבוהה יותר, גוברים הסיכויים שהוא יקבל את צו המניעה.

כשביהמ"ש מעריך את סיכויי הערכת התביעה, הוא מתחשב גם בגרסת הנתבע. צו המניעה ניתן במעמד שני הצדדים, אלא אם כן מתקיימים התנאים של תקנה 244, המדברים על נזק חמור או על נזק בלתי ניתן לתיקון שייגרם לתובע עקב השהיית הדיון עד לקיומו במעמד שני הצדדים. בפרקטיקה, הדברים לא מתנהלים כך תמיד והרבה פעמים כן ניתן הצו במעמד צד אחד. אבל גם כאשר צו המניעה ניתן במעמד צד אחד, הנוהג של ביהמ"ש הוא לקבוע מועד לדיון במעמד שני הצדדים. אין על ביהמ"ש חובה לקבוע דיון במעמד שני הצדדים, כי לפי תקנה 244(ב), אם ניתן צו במעמד צד אחד, הצד השני הוא זה שצריך לפנות בבקשה לביטול הצו תוך 30 יום מיום מתן הצו. הלכה למעשה, ביהמ"ש נוהג לקבוע דיון במעמד שני הצדדים, למרות שאין חובה כזו בתקנות. התקנות מחייבות לנהוג כך רק במקרה של צו עיכוב יציאה מהארץ.

ביהמ"ש נוהג גם לקבוע מועד לדיון במעמד שני הצדדים כשצו המניעה ניתן עוד לפני הגשת התובענה. לכאורה, ביהמ"ש, רק במקרים נדירים ויוצאי דופן מכוח סמכותו הטבועה, רשאי לתת צו מניעה בטרם הגשת התובענה. בפועל, זה אינו עניין נדיר וביהמ"ש כן נותן צו מניעה לפני הגשת התובענה, כשטענת התובע היא שאין לו שהות להגיש את כתב התביעה וזאת בעיקר במקרים של בניה כשצד ב' בונה על החלקה שלו. כאמור, הנוהג הוא גם כאן לקבוע דיון במעמד שני הצדדים תוך פרק זמן קצר.

ככלל, צו המניעה נועד לשמור על המצב הקיים, אם כי, במקרים חריגים, אם מאזן הנוחות נוטה במובהק לטובת התובע, ביהמ"ש יכול לתת גם סעד זמני שמשנה את המצב הקיים.

במסגרת שמירת המצב הקיים, ביהמ"ש נותן גם צו מניעה מסוג Quia Timet (=הואיל והוא חושש) – זהו צו מניעה שצופה פני עתיד, הפרה צפויה. כאשר הפגיעה טרם התרחשה, אך היא צפויה להתרחש. בפס"ד בית משותף נ' למפרט- ביהמ"ש אומר, ש"אכן היה זה משונה מאוד אילו בעל אדמה שאדמתו צפויה לסכנה של ממש בעתיד הקרוב עקב פעולת חברו, למשל – פעולת חפירה, היה נטול סעד עד שיקרה נזק של ממש ואדמתו עם הבנוי עליה תתמוטט לעיניו". ז"א - גם אם הפגיעה בזכות טרם התגבשה, ביהמ"ש יכול לתת צו מניעה כדי למנוע נזק שקרוב לוודאי שיקרה, היינו- שיש הסתברות גבוהה שהוא יקרה גם אם הוא טרם קרה במועד הגשת הבקשה.

שיקולים נוספים שצריך להביא בחשבון הם שיקולים של בימ"ש ליושר. צו מניעה נחשב כסעד של יושר. ביהמ"ש לא מחוייב לתיתו וצו המניעה נתון לשיקול דעתו של ביהמ"ש וגם אם התובע הוכיח את הכל, היינו- את עילת התביעה ושמאזן הנוחות פועל לטובתו, עדיין ביהמ"ש לא מחוייב לתיתו כי העניין הוא בשק"ד. מכיוון שזהו עניין של סעד שביושר כמו בבג"צ, ביהמ"ש לוקח בחשבון גם שיקולים שביושר, כמו- שיהוי, ניקיון כפיים, תו"ל, אי גילוי מסמכים/עובדות, שקרים של התובע.

שיהוי מהווה אינדיקציה, הרבה פעמים, לכך שהצו לא דחוף/חיוני. אם התובע מבקש צו כנגד עובד שלו לשעבר, 6 חודשים לאחר שהנתבע החל לעבוד במקום החדש, והתובע לא טוען שעובדה זו התגלתה לו רק עתה, עצם העובדה, שהתובע פונה במועד מאוחר לביהמ"ש, מהווה אינדיקציה לחוסר הדחיפות שבמתן הצו. זאת גם אם התובע מוכיח שהנתבע גנב לו סוד מסחרי ושייגרם לו נזק בלתי הפיך. בכל מקרה, התובע צריך להסביר את סיבת השיהוי. נטל ההוכחה לעניין שיהוי רובץ על התובע. אם התובע מאחר בהגשת הבקשה, הוא צריך להציג הסבר מתקבל על הדעת. למשל - בפס"ד טורטן:- דובר בשייטים שהורחקו לתקופה של מספר שנים מהתאחדות הספורט משום שהם התחרו באולימפיאדה ביום כיפור. את הבקשה שלהם למתן סעד זמני שיורה לשתפם בתחרויות הם הגישו רק 8 חודשים לאחר מתן ההחלטה. ביהמ"ש קבע, שהשיהוי לכשעצמו הוא מכריע ולא ניתן הסבר מתקבל על הדעת, והוא מצביע על כך שכנראה אינטרס התובעים לא כל כך דומיננטי, שכן מדוע המתינו כל כך הרבה זמן ולא הגישו את הבקשה מיד לאחר מתן ההחלטה. מכאן, שבנסיבות מסויימות, השיהוי מכריע.

שיקול, שיש לקחת בחשבון, הוא ניקיון הכפיים של התובע¬ כאשר התובע לא מגלה עובדות, משקר. האם עצם אי ניקיון הכפיים צריך להכריע בגורל הבקשה?- לא ברור. בפס"ד לוי נ' האנייה איריני- הצו ניתן במעמד צד אחד כשחובת הגילוי גבוהה מאד. ביהמ"ש רואה את השיקולים האלה כשיקולי סף שיכולים להכריע בגורל הבקשה. אבל, הנטייה כיום היא לא לראות בניקיון הכפיים כשיקול סף, אלא כשיקול עזר נוסף וביהמ"ש בוחן את ניקיון הכפיים במסגרת כלל השיקולים, היינו- עד כמה חמור אי ניקיון הכפיים לעומת ביטול עילת הבקשה. זוהי גם עמדתו של א' וינוגרד בספרו "צווי מניעה", שאומר, ששיקול ניקיון הכפיים לא צריך להכריע את גורל התביעה.

ביהמ"ש צריך להכריע בין התובע לבין הנתבע, כשהבחינה העיקרית שעומדת בפני ביהמ"ש היא בחינת מאזן הנוחות בין הצדדים, כשבמסגרתו ביהמ"ש מנסה לאזן בין האינטרסים הנוגדים, להשוות בין הנזקים האפשריים לתובע ולנתבע (כשבוחנים את מאזן הנוחות וכפות המאזניים מאוזנות, התובע לא יקבל את הצו הזמני).

במסגרת מאזן הנוחות, נכנסים מספר שיקולי משנה שיתכן ויתנגשו ביניהם:

זהות הסעד – ככלל, ביהמ"ש יימנע מלתת סעד זמני שזהה לסעד הסופי במובן הזה שיש בכוח הסעד הזמני להכריע בגורל הבקשה ולתת, למעשה, לתובע את מבוקשו עוד לפני שיש הכרעת דין, היינו- שלמעשה, הסעד הזמני כבר הכריע את התיק. לדוגמה - התובע מבקש צו לפינוי הנתבע מהדירה. הנתבע אומר, שהוא נמצא בדירה מכוח חוזה שכירות לשנה שהוא ערך עם התובע. אם ביהמ"ש נותן צו פינוי, הוא, בעצם, מכריע בגורל התביעה. כי אם הנתבע יפונה, אז זה כבר לא משנה אם לאחר שנה וחצי ביהמ"ש יקבע שהנתבע שהה בדירה כדין; תובע טוען, שתוכנת מחשב מסויימת מועתקת ומבקש צו מניעה זמני למניעת הפצתה. אם ביהמ"ש ייתן את הצו, הרבה פעמים, למעשה, גורל התביעה כבר יוכרע, כי אם בסוף ההליך (לאחר מספר שנים) ביהמ"ש יקבע שלא מדובר בתוכנה מועתקת, הנתבע כבר לא יוכל לעשות בה שימוש, כי היא כבר לא תהא רלוונטית; אם תובע טוען, כי הנתבע משתמש בשמו המסחרי שלא כדין ומבקש צו מניעה זמני למניעת השימוש בשם וביהמ"ש נעתר לו ואוסר על הנתבע להשתמש בשם המסחרי שהוא משתמש בו כיום עד להכרעת התביעה, בסוף ההליך, גם אם התובע יפסיד, הנתבע לא יחזור להשתמש בשמו הI-, כי עכשיו הוא כבר אימץ לעצמו שם חדש.

לכן, ככלל, על ביהמ"ש להימנע ממצב, שבו ההיענות לסעד הזמני כבר מכריעה את גורל התביעה והופכת את ההתדיינות לבלתי אפקטיבית מבחינת הנתבע בכך שהתובע כבר קיבל את מבוקשו, שהרי כל הרעיון שמאחורי סעד זמני הוא דווקא לא ליצור עובדות בלתי הפיכות. אולם, זהות הסעד לא שוללת את סמכות ביהמ"ש לתת את צו המניעה, אלא היא מחייבת אותו ליתר זהירות בהפעלת שקה"ד במתן צו המניעה.

יהיו מקרים שבהם כל החלטה – בין אם לתת ובין אם לא לתת - כבר מכריעה בגורל התביעה. למשל - אם תובע פונה לביהמ"ש בבקשה לאסור על עובד שלו לשעבר להתחיל לעבוד במפעל מסויים עקב חשש לגילוי סודות מסחריים¬ אם ביהמ"ש לא ייתן את צו המניעה הזמני, העובד כבר יכול לגלות את הסודות ומבחינת התובע הנזק כבר יהא בלתי הפיך; ואם ביהמ"ש כן נותן את הצו, העובד יכול להפסיד את מקום עבודתו, היינו- גם אם ביהמ"ש יפסוק שהעובד לא היה מגלה שום סוד מסחרי לאחר תקופה ממושכת, הרי שכבר שכרו עובד אחר במקומו והעובד הפסיד את מקום עבודתו.

נקודה נוספת היא שאלת הפיכות הנזק – זו שאלה מכרעת שמהווה מעין תנאי סף. צריך להוכיח נזק בלתי הפיך. אם הנזק הוא הפיך וניתן לפיצוי כספי מדוייק, לכאורה, אין מקום לתת את צו המניעה. דוגמאות – פגיעה במוניטין, בשם טוב וכד'. לכאורה, כל פגיעה ניתן לכמת, אולם הרעיון הוא שהנזק לא ניתן לתיקון אמיתי ע"י פיצויים. אם שני הצדדים מצביעים על נזק, כאשר לאחד הצדדים ייגרם נזק הפיך ולשני נזק בלתי הפיך, הבקשה תוכרע לטובת הצד שלו ייגרם נזק בלתי הפיך. הבעיה מתעוררת כשלשני הצדדים ייגרם נזק בלתי הפיך ואז צריך לבחון את הדברים עפ"י מאזן הנוחות בין הצדדים. טיב הזכות הנפגעת יכולה ללמד גם על שאלת אי הפיכות הנזק. למשל - אם מדובר בתובענה כספית לפיצויים. אין שום הגיון לתת צו מניעה זמני, אלא כאמצעי עזר למימוש העיקול (כמו צו mareva), אבל לא צו מניעה זמני שמתייחס ישירות לעילת התביעה.

פגיעה בזכות קניינית נחשבת כזכות בלתי הפיכה כשיש הנחה (שלא כולם שותפים לה) שפיצויים לא מפצים באופן ממשי על אובדן הזכות הקניינית. זה לא כלל מוחלט ויהיו מקרים, בהם ביהמ"ש לא ייתן צו מניעה זמני גם כשמדובר בפגיעה בזכות קניינית. יתכן מצב שלשני הצדדים ייגרם נזק בלתי הפיך גם בתביעה קניינית. למשל - כש-א' מגיש תביעה לפס"ד הצהרתי שיצהיר שהוא בעל הזכויות בחלקה מסויימת כשטענתו היא שהוא חתם על חוזה פיתוח עם המנהל שאומר שאם הוא לא בונה תוך 4 שנים, הוא מפסיד את זכויות החכירה. ב' טוען כי הקרקע שלו. א' מבקש צו מניעה זמני שיאסור על ב' להפריע לו לבנות על הקרקע. לשני הצדדים ייגרם נזק בלתי הפיך, כי צד א' יכול להפסיד את הקרקע ואילו לגבי ב' יתכן מצב בו א' יבנה מבנה שמחובר בחיבור קבע על הקרקע שלו.

החזקה של נזק בלתי הפיך קיימת גם בתביעות שעניינן קניין רוחני. בפס"ד שרעבי נ' חמצני- עמדת ביהמ"ש היא, כי פגיעה במוניטין היא בלתי הפיכה, כי לא ניתן לכמתה ולהעריכה במדוייק ולכן ניתן צו המניעה הזמני. קושי בהערכת הנזק בהחלט משפיע על מתן הצו הזמני.

דוגמה מובהקת למצב, שבו לא ניתן להעריך את הפגיעה מבחינה כספית, היא פס"ד מיקלוש:- דובר בסרט, שעמד לצאת לאקרנים ובו היו צילומי עירום, שצולמו לטענת השחקנית המערערת בניגוד להסכם שנחתם איתה. ביהמ"ש המחוזי לא נתן את צו המניעה הזמני לטובת מיקלוש, משום שהמפיצים כבר התקשרו בחוזה להפצת הסרט, כך שהדבר יפגע במוניטין שלהם וגם יגרום לפגיעה כספית (גם הפגיעה הכספית היא בלתי הפיכה, כי אם יש חוזה שיתברר בסוף שהיא כן התחייבה להצטלם בעירום, היא לא תוכל לפצות אותם כספית). ביהמ"ש המחוזי לא נתן את הצו בעיקר בגלל שברור היה שהתובעת לא תוכל לפצות את הנתבעים בגין הפגיעה הכספית שתיגרם להם בוודאות. איבון מיקלוש ערערה לביהמ"ש העליון. השופט אלון קבע, שצריך לתת את צו המניעה, כי הדבר יגרום לפגיעה בכבוד שלה ולבושת פנים והנזק שייגרם לה הוא בלתי הפיך.

במקרה של פס"ד עטיה- עטיה טען, שיש לו זכות יוצרים ארכיטקטונית בקניון עזריאלי ושהפרו את זכותו זו ובנו מבנה מכוער שמהווה פגיעה בשמו הטוב. הוא ביקש צו מניעה כנגד המשך הבניה. ביהמ"ש אמר, שהוא לא ייתן צו מניעה זמני כשברור שעטיה לא יכול לפצות אם תביעתו תידחה.

אולם, בפס"ד מיקלוש דובר על כבוד האדם וכשמדובר בטיב הזכות שהיא הגרעין הקשה של כבוד האדם, טיב הזכות לא שקולה כלפי שני הצדדים. זו החלטה, שלא משנה מה ביהמ"ש מחליט ולא משנה מי צודק, הוא מכריע בגורל התביעה.

בפס"ד מיקלוש יכלו להוציא את קטעי העירום מהסרט. נניח, שמיקלוש לא יכולה להוכיח את עילת התביעה שלה וכבר כולם ראו את הסרט המקוצץ, הם לא יבואו אח"כ לראותו אם יוסיפו את הקטע שהורד ובכך ייגרם נזק לגלובוס גולן. מצד שני, אם ביהמ"ש לא היה נותן את הצו וכולם היו רואים את הסרט המקורי, לא יעזור למיקלוש אם ביהמ"ש יקבע, בסופו של דבר, שאכן הפרו את החוזה עימה, כי הרי כולם כבר ראו את הסרט ובכך נפגע שמה הטוב.

03.01.00

פס"ד, הסוטה במובהק מההלכות לגבי הפיכות הנזק, שבו, למרות שבברור למבקש נגרם נזק בלתי הפיך, ביהמ"ש סירב לתת את צו המניעה, הוא פס"ד אבנרי נ' שפירא:- התובע, שפירא, ביקש צו מניעה זמני כנגד פרסום ספר בשם "הגביר". שפירא שמע, שתוכן הספר לא יחמיא עבורו וביקש צו מניעה זמני כנגד פרסום הספר עד שביהמ"ש יברר את תביעתו בנוגע לעוולה ע"פ חוק איסור לשון הרע. ברור שפגיעה בשם הטוב היא בלתי הפיכה ולא ניתנת לכימות כספי מדוייק. לעומת זאת, הנזק שייגרם לעיתונאי בהשהיית פרסום הספר עד שתתברר תביעתו של שפירא יהיה כספי. העיתונאי רצה לפרסם את הספר לפני מועד הבחירות ואם העניין היה מושהה לאחר הבחירות היו קונים את הספר פחות אנשים, כך שמאזן הנוחות נטה לטובת שפירא. ביהמ"ש לא נתן את הצו עקב האינטרס הציבורי, ובמסגרת מאזן הנוחות, השופט ברק מכניס לא רק את האינטרסים הישירים של הצדדים עצמם, אלא גם את האינטרס הציבורי, כאשר כאן דובר בחופש הביטוי ובזכות הציבור לקבל מידע. ביהמ"ש מדבר על אינטרס ציבורי דומיננטי מובהק של חופש הביטוי והזכות לקבל מידע, היינו- האינטרס הציבורי שלא תהיה צנזורה מוקדמת על פרסומים גובר במובהק על כל אינטרס אחר. לאור החשיבות של חופש הביטוי, ביהמ"ש ייתן צו מניעה זמני שתכליתו למנוע פרסום רק במקרים נדירים ביותר, כשמבחינת הרמה הראייתית, בגלל שמדובר בחופש הדיבור, תידרש רמה ראייתית הרבה יותר גבוהה כדי להוכיח את עילת התביעה ע"פ חוק איסור לשון הרע. ביהמ"ש אומר, שאפילו אם התובע יוכיח סיכוי טוב, סיכוי מבוסס, לזכות בתביעה (המבחן הכי מחמיר שדיברנו עליו), לא די בכך כדי לקבל את הסעד הזמני, אלא די בכך שהנתבע יראה עילת הגנה כלשהי ויעלה טענה שאיננה טענת סרק ושממנה עולה שהנתבע מסוגל להגן על הפרסום בביהמ"ש. השופט ברק מציב רף ראייתי כמעט בלתי אפשרי להוכחת עילת התביעה, שהרי מספיק שההגנה תציג טענת הגנה, ולו לכאורה, שכן ביהמ"ש לא בודק את הטענה ממש.

למעשה, ביהמ"ש הותיר כאן אדם, שעתיד להיפגע מעוולה ע"פ חוק איסור לשון הרע, ללא שום כלים שימנעו את הפגיעה, למרות שהמטרה של צו המניעה הזמני היא למנוע נזק בלתי הפיך, וכל זאת בשל חופש הביטוי.

ע"פ פס"ד שפירא אנו רואים, שגם האינטרס הציבורי נכנס במסגרת השיקולים של ביהמ"ש בהחליטו אם לתת צו מניעה זמני, וגם אם עלול להיגרם נזק בלתי הפיך למבקש, האינטרס הציבורי גובר.

אפשר היה לצמצם את הפגיעה בשפירא ע"י כך שלאחר שאבנרי היה מפרסם את הספר, ביהמ"ש היה מקיים דיון לאחר מספר ימים ומיד מכריע בתביעה, ואם שפירא היה זוכה, אפשר היה לסלק את הספר מהמדפים (ביהמ"ש עשה זאת במקרה של מייק אלדר בעניין פרסום הספר על הצוללת דקר).

ככלל, אם עלול להיגרם לאחד הצדדים נזק בלתי הפיך, הוא, בד"כ, מכריע. ז"א - אם אין אינטרס ציבורי גובר, ההלכה היא שצריך להכריע לטובת הצד, שלו ייגרם נזק בלתי הפיך, ואם לשני הצדדים ייגרם נזק בלתי הפיך, צריך לבחון את מאזן הנוחות בין שני הצדדים.

במסגרת מאזן הנוחות, ביהמ"ש צריך לבחור בצעד שפוגע הכי פחות בזכויות הצדדים. למשל - במקום להורות על סגירת מפעל, ביהמ"ש יכול להורות על דרכים חלופיות שיצמצמו את הפגיעה בתובע עד להכרעה בעניין.

במסגרת מאזן הנוחות, ביהמ"ש יבחן גם את השאלה - האם מדובר בצו "עשה" או בצו "לא תעשה". צו מניעה יכול להיות מסוג "עשה" ומסוג "לא תעשה", כשהשכיח יותר הוא צו "לא תעשה". צו "עשה" יוצר בעייתיות, משום שהוא, לכאורה, משנה את המצב הקיים. אולם, קיימת תפיסה, שצו "עשה" יכול להינתן במצב, שבו אפשר היה לתת צו "לא תעשה" על הפעולה שבגינה דורשים צו "עשה" – פס"ד פוטרמילק. ז"א - בוחנים את המצב כפי שהיה ערב לפני הפרת הזכות. למשל - אם פלוני מפסיק את אספקת החשמל לאלמוני, ביהמ"ש צריך לתת צו מניעה מסוג "עשה" ע"מ להחזיר את אספקת החשמל. ואז תישאל השאלה - אילו ביהמ"ש היה יודע על כוונת הנתבע להפסיק את אספקת החשמל לתובע, האם הוא היה נותן לו צו מניעה מסוג "לא תעשה" האוסר עליו להפסיק את אספקת החשמל. למשל - במקרה של פס"ד מיקלוש - אם הסרט היה מוקרן כבר שבוע, ביהמ"ש היה צריך לשאול, האם שבוע לפני כן הוא היה נותן צו מניעה מסוג "לא תעשה" שאוסר על הקרנת הסרט, בכדי להחליט עכשיו אם לתת צו מניעה מסוג "עשה", שאומר שיש להוריד את הסרט מהאקרנים.

באופן כללי, לא צריכה להיות אבחנה בין שני סוגי הצווים האלו, אך מכיוון שבצו "עשה" כרוך מאמץ רב יותר מצד הנתבע, הדבר ייבחן היטב עפ"י מאזן הנוחות. השאלה הזו לא קשורה כל כך בשינוי המצב הקיים. למשל - אדם חופר בחלקה שלו ואם ימשיך לחפור, יש סכנה שהחלקה השניה תתמוטט. בדוגמה הזו מדובר בבקשה למתן צו מניעה מסוג "לא תעשה", אשר משנה את המצב הקיים. לכן- צריך לבחון, האם יש כאן שינוי המצב הקיים, והנוסח של הצו – "עשה" או "לא תעשה" – פחות משמעותי ויותר נוגע לעניין מאזן הנוחות.

במסגרת מאזן הנוחות נכנס גם נושא הערובה. נושא ההתחייבות והערובה לגבי צו מניעה זמני אינו מוסדר בחקיקה. פסה"ד המנחה הוא פס"ד ארנס נ' בית אל- ככלל, צריך להתנות את מתן צו המניעה הזמני בהתחייבות התובע לפצות את הנתבע מפני נזקים שייגרמו לו בליווי ערובה, כך שהנתבע יוכל להיפרע מהתובע אם יתברר שצו המניעה הזמני לא היה מוצדק. הלכה למעשה, לא תמיד בתיהמ"ש מקפידים על ערובה משמעותית ויש מקרים, בהם ביהמ"ש מסתפק בהתחייבות ללא ערובה, אם עילת התביעה נראית מבוססת ולא צפוי כי ייגרם נזק לנתבע. נושא זה הוא בעייתי, כי כל עניין צו המניעה הזמני כלל לא מוסדר בתקנות, כולל ההתחייבות והערובה, ולכן נתון לשק"ד נרחב של ביהמ"ש.

בנושא ההתחייבות והערובה, לפעמים, הנזק הצפוי לנתבע גם יכול להיכנס במסגרת הנזק הבלתי הפיך, כמו במקרה של פס"ד עטיה נגד קניון עזריאלי, כשהאדריכל פנה בבקשה להפסיק את הבניה עד שהתביעה תתברר בגין הפרת זכויות יוצרים. ביהמ"ש אמר, שאת הנזק של 10 מיליון שקל בחודש עטיה לא יוכל לשלם לנתבע גם אם הנזק שלו יהא בלתי הפיך, כך שביהמ"ש לא היה מוכן לתת את הסעד הזמני.

נגד המדינה אפשר לתת צו מניעה זמני. עד לפני כשנה היה בתוקף סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי דין (המדינה כבעל דין), שלא איפשר מתן צו מניעה זמני נגד המדינה וביהמ"ש ניסה לעקוף את המגבלה הזו דרך מתן סעד הצהרתי זמני. אם פקיד מדינה הפר את הצו, לא היתה נגדו שום עילה לתביעה בגין בזיון ביהמ"ש. כיום, אין כל מניעה לבקש נגד המדינה צו מניעה זמני, משום שסעיף 5 בוטל.

מבחינת הליכי בזיון בימ"ש, הפרת צו מניעה יכולה להביא לפתיחת הליכי בזיון בימ"ש. צו המניעה הוא צו אישי כנגד המתדיין עצמו, בד"כ, כנגד הנתבע. לא ניתן לתת צו מניעה זמני נגד צד ג' שאינו צד למשפט, אלא רק כנגד המתדיינים. למרות שהצו הוא אישי, אפשר להעמיד לדין בהליכי בזיון בימ"ש גם אדם שלא היה צד לדיון ושצו המניעה לא היה מכוון כלפיו, אם אותו אדם גרם ביודעין להפרתו. למשל – ע"פ 545/75 נשר תורס נ' מוניות הדר לוד בע"מ- אם, למשל, יש צו מניעה, שאוסר על הנתבע לפתוח מסעדה מתחרה, והנתבע פותח מסעדה מתחרה ע"י חבר שלו שמנהל אותה וקורא לה בדיוק באותו שם שביהמ"ש אסר ובאותו מקום שביהמ"ש אסר, ניתן להעמיד לדין את אותו חבר, אם הוא ידע על צו המניעה, כי הוא גרם להפרתו.

בצו מניעה אין גבול למה שביהמ"ש יכול להורות. הזכות הנפגעת משתנה בין מקרה למקרה. אפשר לחשוב על מקרה שבו אדם לא מצליח ע"י צו עיקול לתפוס את הנכסים ולכאורה אין מניעה שביהמ"ש יורה לנתבע לפרט היכן נמצאים חשבונות הבנק שלו וכו'. לכן צריך לבחון ולהתחשב בזכויות היסוד ובזכויות הנפגעות.

צו אנטון פילר - Anton Piller

צו, שנועד לתפוס ראיות הנמצאות בסכנת השמדה כשמתעורר החשש הרציני להעלמת/השמדת ראיות בטרם הדיון. בתנאים מסויימים, בתיהמ"ש מאפשרים לתובע להיכנס לחצרי הנתבע לשם חיפוש ותפיסת ראיות להוכחת עילת התביעה או להוכחת היקף עילת התביעה.

ב1976- ניתן ע"י הלורד דנינג פס"ד Anton Piller:- דובר בחברה גרמנית, שהיה לה פטנט בתחום רכיבי מחשבים, ושמה היה אנטון פילר. היה לחברה עותק אחד של הפטנט והיא מסרה אותו לחברה האנגלית שעימה התקשרה בחוזה ושע"פיו החברה האנגלית היתה אמורה להקים מפעל לייצור אותו פטנט. תוך הפרת החוזה, החברה האנגלית התקשרה עם חברה אנגלית אחרת, תוך הפרת הפטנט והזכויות של אנטון פילר. חברת אנטון פילר מסרה את העותק היחיד שהיה בידיה לחברה האנגלית שהפרה את החוזה. היא רצתה את העותק שלה חזרה וע"י כך גם להוכיח את עילת התביעה. חברת אנטון פילר, במעמד צד אחד בלבד, ביקשה לקבל צו שיאפשר לה להיכנס לחצרי החברה האנגלית ולחפש את העתק התכניות שלה, כשעילת התביעה היתה מאד מבוססת. במקרה הרגיל, אמורים לקבל את ההעתק במסגרת צו גילוי מסמכים, אז מדוע לא להסתפק בצו כזה?- החשש היה, שברגע הגשת התובענה, החברה האנגלית תשמיד את העותק ואם היא תשמיד את העותק, אין לאנטון פילר סעד. חברת אנטון פילר ביקשה להיכנס לחצרי החברה האנגלית, לצלם את העותק ולהחזירו לחברה האנגלית. הלורד דנינג פסק, שע"א שזהו סעד לא מוכר במשפט, זהו סעד חשוב שצריך לפתח אותו, אך צריך לתת אותו בתנאים מאד קפדניים. הלורד דנינג מבסס את הסעד הזה על הסמכות הטבועה של ביהמ"ש. הדרישה הראייתית - תשתית עובדתית רצינית ביותר להוכחת עילת התביעה (קשר בין טיב הזכות הנפגעת לבין הדרישה הראייתית – ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, כך הדרישה הראייתית היא גבוהה יותר); אפשרות קרובה לוודאי שאכן יש חשש להשמדת ראיות או להעלמתן; הצבעה על מסמכים ספציפיים כדי למנוע "מסע דייג"; יש להראות שאלמלא מתן הצו, ייגרם נזק חמור לתובע. בנוסף- יש להקפיד על פרוצדורות, שבהן הנתבע לא ייפגע יתר על המידה: יש חובה שהנתבע יהיה נוכח בעת החיפוש; יש חובה לצלם את הראיות בנוכחות הנתבע ולהחזירן אליו לאחר צילומן.

אחרי מתן פס"ד אנטון פילר ב1976- היתה הצפה בבקשות לצווי אנטון פילר. בפועל, כבר לא דורשים תשתית עובדתית רצינית ביותר, אלא רק תשתית רצינית להוכחת עילת התביעה. הצו מאד אטרקטיבי לתובעים, כי תמיד קיים חשש שהצד השני מסתיר מסמכים, ולכן ברור שהתובע מעדיף לפשוט על החצרים של הנתבע.

כיום, עדיין יש שימוש מאד נרחב בצו אנטון פילר באנגליה, וגם אצלנו הצו הזה מתחיל להתפתח. השופט וינוגרד הכיר באפשרות לתת צו אנטון פילר לראשונה בפס"ד רותם נ' ראודנר, למרות שבפועל ביהמ"ש לא נתן את הצו.

למרות שא' וינוגרד, בספרו "צווי מניעה" מזכיר את צו אנטון פילר כצו מניעה, אצלנו זה לא ממש צו מניעה, אלא זהו צו חיפוש אזרחי בביתו של אדם. באנגליה, זה חלק מצו מניעה, כי התובע איננו רשאי להיכנס לחצרים של הנתבע בכוח, אלא הצו מנוסח בצורה כזו שהוא מופנה לנתבע ומורה לו להימנע מלהפריע לתובע להיכנס לחצריו ולחפש מסמכים בחצרים של הנתבע. אם הנתבע מסרב לאפשר לתובע להיכנס, אי אפשר להיכנס בכוח, והפסיקה האנגלית מדגישה זאת בפירוש. אם הנתבע מסרב לאפשר לתובע להיכנס לחצרים, אפשר להפעיל נגדו הליכי בזיון בימ"ש ויש לסירוב שלו משמעות ראייתית, כי מניחים שאם אין לו מה להסתיר, הוא לא היה מסרב להכניס את התובע לחצריו.

ללא ספק, צו אנטון פילר פוגע בזכות האדם לפרטיות, בזכות הקניין, סודות מסחריים שיכולים להיחשף, הדמורליזציה שנגרמת לעובדים כשנכנסים למפעלם. החוקתיות של הצו נבחנה ע"י ביה"ד האירופי לזכויות האדם ונפסק, כי אם יש עמידה בדרישות הקפדניות, אין מניעה לתת את הצו.

הצו הזה מדגים עד כמה צו המניעה יכול להיות מנוסח בצורה רחבה, לפגוע בזכויות יסוד, עד כמה ביהמ"ש יכול לגלות יצירתיות דרך צו המניעה ולהקנות לתובע סעדים שונים, כך שיש צורך להיזהר במתן צווי המניעה ולבחון גם את הפגיעה בזכויות היסוד של הנתבע.

10.01.00

סדרי דין בדיון בבקשת סעד זמני

מגישים את הבקשה בכתב (אין יותר המרצות) והיא חייבת להיות מלווה בתצהיר ככל שהתצהיר נחוץ כדי לתמוך בטענות העובדתיות - תקנה 241(א). טענות משפטיות לא צריך ללוות בתצהיר, אך בד"כ לא מבססים בקשה לסעד זמני על טענות משפטיות, אלא על טענות עובדתיות. זה יכול לקרות כאשר הנתבע מבקש את ביטול הסעד הזמני, שאז יתכן מצב שטענותיו יהיו משפטיות.

האם תצהיר התובע יכול להתבסס רק על ידיעתו האישית?- בקשה לסעד זמני היא בקשת ביניים ולכן, לפי תקנה 521, התצהיר לא חייב להיות מבוסס על ידיעה אישית ואפשר להתבסס על עדות שמיעה ועל עדויות שבד"כ לא קבילות בהליך עיקרי, אך צריך לציין את המקור שממנו התובע שואב את אמונתו בנכונות העובדות שמובאות בתצהירו.

הכלל - הדיון מתקיים במעמד שני הצדדים, לכן יש לדאוג לשלוח זימון גם לצד השני. החריג- כלל זה לא מתקיים כאשר מדובר בבקשה לצו עיקול וכאשר מתקיימת הוראת תקנה 244 – חשש שבתקופת הביניים ייגרם נזק חמור או נזק שאין לו תקנה עד לקיום הדיון במעמד שני הצדדים. במקרה כזה, מגישים את הבקשה רק לביהמ"ש. בפרקטיקה, למרות הוראת תקנה 241, גם כשלא מתקיימות הוראותיה, ביהמ"ש נענה לבקשה לקיום דיון במעמד צד אחד. הש' ש' לוין בפס"ד לוי נ' לוי אומר, ש"בימ"ש זה כבר התריע לא אחת על נטייתם של כמה שופטים בכמה בתימ"ש ליתן צווים ע"פ צד אחד כעניין שבשגרה, אך התרעות אלה לא נפלו תמיד על אוזן קשבת. נבצר מאתנו להבין מה היה הקושי לקבוע לדיון מלכתחילה את בקשת המשיבה תוך זמן קצר ביותר, ואם כבר ניתן הצו ע"פ צד אחד, מה היה הקושי לקבוע דיון בבקשת הביטול תוך זמן קצר ואפילו למחרת היום". כלומר – בתיאוריה, צריך להראות זכות מיוחדת, שמצדיקה את מתן הצו במעמד צד אחד. בפועל, עדיין בתיהמ"ש נותנים צווים במעמד צד אחד גם כשלא מתקיימת תקנה 244.

הוטל צו עיקול במעמד צד אחד - אם המשיב רוצה לבטל את הצו, הוא צריך להגיש בקשה לביטול הצו לביהמ"ש תוך 30 יום - תקנה 364. לגבי צו עיכוב מהארץ, אם ביהמ"ש מקיים את הדיון במעמד צד אחד, ביהמ"ש חייב לקבוע מועד לדיון במעמד שני הצדדים תוך 7 ימים מיום מתן הצו, אלא אם מתקיימות נסיבות מיוחדות שבהן ביהמ"ש יכול לקבוע מועד מאוחר יותר - תקנה 378(ב). אם ביהמ"ש ממנה כונס נכסים במעמד צד אחד, הוא צריך לקבוע ביוזמתו דיון במעמד 2 הצדדים תוך 7 ימים מיום מתן הצו לפי חוק עוולות מסחריות. לגבי צו מניעה אין הוראה, אלא הכלל צריך להיות לפי תקנה 244, כשהנתבע, לכאורה, הוא זה שצריך לפנות בבקשה לביטול צו המניעה הזמני. אין שום הוראה או תקנה שמחייבות את ביהמ"ש לקבוע דיון במעמד שני הצדדים כאשר הוא מקיים דיון במעמד צד אחד, אולם, בפועל, כאשר ביהמ"ש נותן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, הוא נוהג לקבוע מועד לדיון במעמד שני הצדדים. רק לגבי עיקול ביהמ"ש לא נוהג כך, כי עיקול ניתן במעמד צד אחד כעניין שבשגרה עפ"י התקנות. גם כאשר ביהמ"ש נותן את הסעד הזמני במעמד צד אחד, הוא מחייב באופו מיידי את התובע בהמצאת התחייבות והפקדת ערובה.

כאשר מתקיים כבר הדיון במעמד שני הצדדים - בפני ביהמ"ש מונחים התצהיר של המבקש והתצהיר של המשיב (תלוי בנסיבות - אם המשיב מבקש לבטל את הצו או שביהמ"ש קבע את הדיון) - תקנה 241(ד): "ביהמ"ש או הרשם רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד או, אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם" - האם נובע מכך שניתן לתת את הסעד הזמני גם בלי לאפשר לצדדים לחקור זה את זה על התצהירים שלהם?- כשחוקקה תקנה 241(ד), כוונת משרד המשפטים היתה לתת לביהמ"ש שק"ד רחב גם שלא לתת אפשרות לחקירה, אולם המחשבה היתה שביהמ"ש לא ישתמש בתקנה זו בכל הנוגע לסעדים זמניים בשל הפגיעה בזכויות היסוד שכרוכה בכך. לשכת עוה"ד התנגדה לתקנה זו בטענה שאין למחוקק המשנה סמכות לשלול את הזכות לחקירה נגדית, שנחשבת כזכות יסוד, אלא זה דבר שצריך להיאמר בחקיקה ראשית. בפס"ד מתן נ' מילטל:- הש' ש' לוין מנסה לרכך את משמעות התקנה עקב התנגדות לשכת עוה"ד. דובר בבקשה למתן צו מניעה זמני כאשר בימ"ש קמא לא איפשר חקירה על התצהירים. הש' ש' לוין ביטל את החלטת ביהמ"ש ואמר, שככלל, אם הגירסה העובדתית הבסיסית שנויה במחלוקת, צריך לאפשר חקירה נגדית. הוא לא שולל את שקה"ד של ביהמ"ש, אך הוא בהחלט מצמצם אותו כך שהכלל הוא שהצדדים רשאים לחקור אחד את השני על התצהירים.

חקירה כזו, מטבע הדברים, מאריכה את הדיון. אם המחלוקת היא בעיקרה מחלוקת משפטית, ניתן כבר בבקשה לצו הביניים להכריע לגופו של התיק העיקרי.

כאמור, אפשר להביא ראיה גם אם היא לא קבילה בבקשת ביניים. בתצהיר בבקשת ביניים אפשר להתבסס על עדות שמיעה או על ראיות בלתי קבילות, שבהליך העיקרי לא היו מתקבלות. תקנה 246(א) אומרת, שהראיות שהוצגו לביהמ"ש במהלך בקשת הביניים יכולות לשמש את בעלי הדין במהלך התיק העיקרי. הפתרון מצוי בתקנה 246(ב) - הצד שכנגד רשאי להתנגד להבאת הראיה מטעם שבדין. ז"א – אם בבקשה למתן סעד זמני הוצגו ראיות לא קבילות, כאשר מתקיים הדיון בהליך העיקרי הצדדים צריכים להיות ערניים ולהתנגד להסתמכות על ראיה שאינה קבילה.

צו כינוס נכסים זמני

תקנות 388-392.

תקנה 388 נוקטת במילים - "אם הדבר נראה לו צודק ונוח.." - מדובר על סעד מן היושר. המקור הוא אנגלי.

תפקיד כונס נכסים:

כונס הנכסים בא בנעלי הנתבע, כי הוא עושה פעולות שהנתבע היה צריך לעשות ע"י נטילת הרכוש שבד"כ נמצא בשליטת הנתבע ועשיית הפעולות הדרושות כדי למנוע את השמדת הרכוש או כדי לאפשר לבעלי הזכויות בנכס להפיק מהנכס את טובת ההנאה שמגיעה להם ממנו.

למשל - התובע והנתבע הם בעלים בשותפות של עסק מוניות, והם רוצים לפרק את השותפות ביניהם ← התובע יכול לבקש מינוי כונס נכסים שידאג לתפעול המוניות, אם התובע חושב שהנתבע לא יתפעל את עסק המוניות ויגרום לו להפסדים נכבדים בתקופת הביניים. במקרה כזה, למשל, קשה לחשוב על סעד אופרטיבי אחר חוץ מכינוס נכסים.

סעד כינוס הנכסים הוא סעד קשה ופוגע. מבחינת הנתבע, מדובר בפגיעה קשה באוטונומיה שלו. גם חופש העיסוק יכול להיפגע. אם מדובר בשותפות במקרקעין, אפשר שהכונס ידאג להשכרת/תחזוק הנכס בתקופת הביניים וכאן יש פגיעה בחופש הקניין של הנתבע. הכונס לוקח את השליטה ברכוש הנתבע ומחליט במקומו על מהלכים שונים לגבי אותו רכוש. בשל טיבעו של צו כינוס הנכסים, הוא ניתן כסעד של מוצא אחרון, כשסעדים אחרים אינם אפקטיביים, כלומר- זהו סעד שיורי. הפסיקה הדגישה את טיבעו של צו כינוס נכסים כסעד עודף. דבר זה לא כ"כ בא לידי ביטוי בחוק עוולות מסחריות, שבו צו כינוס הנכסים נתפס כסעד העיקרי. בתפקיד ובסמכויות כונס הנכסים חלה הרחבה הדרגתית, שמוצאת ביטוי מובהק ביותר בחוק העוולות המסחריות.

פסה"ד המנחה במשך שנים רבות היה פס"ד טחורש נ' שצ'ופק:- דובר בהתקשרות בין בעלי פטנט לבין חברה שייצרה מסגרות לחלונות עפ"י אותו פטנט. בעלי הפטנט היו אמורים לקבל אחוזים עפ"י כמות המכירות של המסגרות לחלונות. בעלי הפטנט היו בטוחים שהחברה מרמה אותם ומוכרת, למעשה, יותר מאשר היא מדווחת להם. בעלי הפטנט ביקשו מינוי כונס נכסים ע"מ שייכנס למפעל המייצר, יבדוק את ספרי החשבונות ואת היקף הייצור וכך יוכלו לבסס את עילת התביעה שלהם כנגד המפעל. השופט דונקנבלום דחה את תביעתם ואמר, שיש 3 מקרים, בהם ניתן למנות כונס נכסים ומדובר ברשימה סגורה:

1) כאשר הרכוש נתון בסכנת השמדה.

2) כשרוצים לאפשר לבעלי הזכויות בנכס להפיק את טובת ההנאה שמגיעה להם מהנכס.

3) הוצל"פ מן היושר - כשאין אפשרות לאכוף את פסה"ד על פי הכללים הרגילים של הוצל"פ. זהו, בעצם אמצעי עזר להוצל"פ ולא כל כך סעד זמני. הוצל"פ מן היושר = נניח, פלוני חייב סכום כסף, אך אין לו נכסים ידועים, הוא לא עובד ואין לו מקורות הכנסה. הנושים נותרים חסרי אונים. פלוני יורש סכום כסף. הוא או מישהו אחר ממונה כמנהל עיזבון. עד שכספי העיזבון אינם מחולקים בין היורשים, היורשים לא יכולים להניח את ידם על אותם כספים. פלוני או מנהל העיזבון האחר לא מחלק את העיזבון כדי לא לשלם לנושים. בהוצל"פ אין מה לעשות במקרה כזה, אך ביהמ"ש יכול למנות כונס נכסים שיתמנה כמנהל עיזבון וידאג לחלוקת הרכוש בין היורשים השונים. ע"י כך הנושים יוכלו לקבל את כספם. ז"א – כאשר כללי ההוצל"פ אינם נותנים מענה, ביהמ"ש יכול למנות כונס נכסים שייקח את השליטה מידי הנתבע.

הרעיון הוא שעפ"י הילכת טחורש, מינוי כונס נכסים מצומצם ל3- מקרים בלבד. פסה"ד לא נכנס לאחד מ3- המקרים הנ"ל, כי מסגרות החלון לא היו נתונות בסכנת השמדה; גם הסיטואציה השניה לא התקיימה, כי התובעים לא היו זקוקים לנכס עצמו כדי להפיק את טובת ההנאה שלהם, אלא הם היו זקוקים למידע על היקף המכירות. הרעיון הוא שצריך להיות קשר ישיר בין הנכס לבין טובת ההנאה המופקת ממנו. צריכה להיות טענת זכות על הנכס עצמו, ולבעלי הפטנט אין זכות על המסגרות עצמן, אלא יש להם זכות על הכסף שמגיע כתוצאה ממכירת המסגרות. תפקיד כונס הנכסים אינו לספק לתובע את ההוכחות הדרושות לביסוס עילת התביעה או היקפה (בניגוד למה שנאמר בצו אנטון פילר).

17.01.00

פריצת דרך ראשונה בעניין סמכות כונס הנכסים נעשתה בפס"ד בסמת נ. עירית אילת:- ביהמ"ש דחה את בקשת עירית אילת למינוי כונס נכסים. עירית אילת הסתבכה בהלוואות וביקשה מינוי כונס נכסים כדי לתפוס שטר חוב ריק שהיא מסרה למלווים וחששה שהמלווים יעשו בו שימוש לא ראוי. באותו מקרה, לא היתה הצדקה לבקשה למינוי הכונס, משום שבמילא שטר החוב נמצא בנאמנות בידי עו"ד, אך גם אם שטר החוב היה נמצא בידי המלווים, אין הצדקה למינוי כונס, משום שאם המלווים היו הולכים להוצל"פ וממלאים, למשל, סכום דמיוני, הרי שאפשר להגיש התנגדות לביצוע השטר ואין הצדקה למינוי כונס. אמנם, לגופו של עניין, בקשתה של עירית אילת נדחתה, אך השופט עציוני מדגיש, כי הסמכות למינוי כונס נכסים אינה מוגבלת רק ל3- המקרים שנמנו בפס"ד טחורש, אלא אומר, שאי אפשר לקבוע מראש כללים וצריך להשאיר את סמכות המינוי לשק"ד ביהמ"ש בהתאם להתפתחות חיי הכלכלה. השופט עציוני נותן דוגמה למינוי כונס נכסים על מניות - הוא אומר, שאמנם אפשר להטיל גם עיקול על מניות, אך יעדיפו למנות כונס, משום שבעלי המניות יכולים לעשות פעולות שירוקנו את המניות מערכן ואז עיקול לא יהיה אפקטיבי. הדבר יעיל בחברה פרטית. עדיין בפסה"ד מודגש כי כונס הנכסים לא אמור לבצע חיפוש.

פס"ד גניש נ' פלמר:- השופטת בן-פורת מציבה מגבלות נוספות על סמכות מינוי כונס נכסים. דובר בקבלן, שטען שהפרו עימו את הסכם העבודה ומסרו את העבודה לקבלן אחר. השופטת בן-פורת אמרה, שבכדי לתת צו כונס נכסים, המבקש צריך להראות שיש לו זכות קנויה בנכס. לאותו קבלן אולי היתה זכות לבצע את העבודה, אך אין לו שום זכות קנויה בנכס. השופטת בן-פורת מוסיפה, שסעד של כינוס נכסים לא יינתן בתובענה כספית.

בפס"ד רותם נ' נשר:- חלה הרחבה בסמכויות כונס הנכסים. אולם, עדיין יש פער בין סמכויות כונס הנכסים כפי שהן נקבעות בפסיקת ביהמ"ש העליון לבין הפרקטיקה. ביהמ"ש העליון מדגיש עד כמה מדובר בצו חמור, מרחיק לכת, שיינתן כסעד עודף, אך בפרקטיקה הדברים פועלים אחרת. דובר בסוכנות ביטוח, נשר, שמעלה בכספי חברת הביטוח, רותם. היא לא העבירה לידיה את הכספים שהגיעו לה. רותם תובעת את הכספים שמגיעים לה מסוכנות הביטוח. הסוכנות לא משתפת פעולה ואף לא מעבירה לרותם מידע לגבי היקף פוליסות הביטוח שהנפיקה ולרותם לא היה מושג לגבי היקף ההתחייבויות שהיא נטלה על עצמה כתוצאה מכך כלפי המבוטחים. רותם פנתה לביהמ"ש בבקשת עיקול החשבונות. העיקול לא העלה דבר, כי בחשבון שהיה ידוע לחברת רותם לא היה כסף. היה ברור שיש כספים, אך לרותם לא היה מושג היכן הכספים נמצאים. רותם ביקשה צו עיכוב יציאה מהארץ (היתה גם תובענה אישית נגד המנהלים של חב' נשר בגין תרמית) וגם מינוי כונס נכסים, שיעקוב אחר החשבונות של נשר, יתפוס אותם ויגלה היכן מצויים הכספים ויתפוס גם את פוליסות הביטוח שנשר הנפיקה. הסכסוך בין רותם לנשר הניב 2 הלכות חשובות: נדחתה בקשה לצו עיכוב יציאה מהארץ וצריך להראות ראיה ספציפית לכוונת בריחה מהארץ ולא די להראות באופן כללי שמדובר בנתבעים שהם רמאים, שקרנים וכו'. לעניין הבקשה למינוי כונס, השופט ש' לוין נעתר לבקשת רותם ומינה כונס נכסים. ההלכה של פסה"ד סוטה מההלכה העיקרית בכך ש:

1) ביהמ"ש מאשר מינוי כונס נכסים בתובענה כספית. השופט ש' לוין אומר, שבד"כ סעד כינוס נכסים לא יתאים בתובענה כספית, כי תפקיד הכונס הוא להיכנס לנעלי הנתבע, בד"כ, ולעשות משהוא שהנתבע אמור היה לעשות. בד"כ, תובענה כספית לא דורשת עשיית פעולה ישירה מצד הנתבע, אולם הוא אומר, שאין כלל עקרוני שמונע מינוי כונס נכסים גם בתובענה כספית, אלא שיש לבחון את הבקשה לפי נסיבותיה, שכן יתכן שגם בתובענה כספית תובעים מהנתבע לעשות פעולה.

2) הדרישה של זכות קנויה בנכס מפורשת ע"י השופט ש' לוין בצורה רחבה מאד. כאמור, בפס"ד גניש נאמר, שחייבת להיות זכות קנויה בנכס כדי לאשר מינוי כונס, ואילו כאן השופט ש' לוין לא אמר שההלכה לא חלה, אך פירש אותה בצורה רחבה מאד. הוא לא מוותר על התנאי הזה, אך מאוד מרחיב את המשמעות שלו, כי באותו מקרה, נשר התחייבה להחזיק את כספי חברת הביטוח בקרן נפרדת, כך שכביכול יש כאן זכות קנויה לרותם בקרן הכספית שעומדת לרשותה בחשבון סוכנות הביטוח. יתכן שאם לא היתה מוגדרת קרן מיוחדת, לא היה ניתן לתת את הצו.

3) חלה הרחבה בתפקידי כונס נכסים בכך שתפקידו כולל גם ביצוע חיפוש - חיפוש הכספים, הפוליסות, לחפש את התנועות, לתפוס את הכספים ולהעביר אותם לחשבון על שמו. עדיין לא מדובר כאן על חיפוש בחצרים, אך בניגוד להלכות הקודמות, כאן תפקיד הכונס מורחב.

תקנה 388 – תפקיד כונס הנכסים מעוגן בתקנות באופן חלקי. כונס הנכסים צריך לפעול כפי שביהמ"ש מסמיך אותו. מעבר לכך, אם הוא רוצה לבצע פעולות נוספות או פעולות הכרוכות בפגיעה בזכויות של צד ג', הוא חייב לפנות לביהמ"ש כדי לבקש את אישורו. בד"כ, הכונס הוא עו"ד, אך הוא יכול להיות אף התובע עצמו. בד"כ עו"ד התובע מתמנה לכונס נכסים.

ע"פ תקנה 391, הכונס חייב לתת ערובה להבטחת אחריותו לנכסים שהוא אחראי עליהם. ע"פ תקנה 391(4) הוא יהא אחראי לכל הפסד שנגרם לרכוש מתוך זדון או רשלנות.

פסיקת ביהמ"ש העליון, אמנם, התפתחה והתרחבה לגבי תפקיד הכונס, אך עדיין, פס"ד רותם נ' נשר עומד על כך שתהא זכות קניינית בנכס, עדיין לא מתיר חיפוש בחצרים, סעד הכינוס הוא סעד עודף שיינתן כאשר יתר הסעדים לא עוזרים.

בפרקטיקה, בכל מה שנוגע לתביעות בגין הפרת זכויות יוצרים, כונס הנכסים ממלא תפקיד ראשון ועיקרי. לא מחכים עד שסעדים אחרים יתגלו כלא יעילים. כשיש חשש להפרת זכויות יוצרים, עניין שבשגרה הוא שביהמ"ש ממנה כונס נכסים ומסמיכו להיכנס לחצרי הנתבע ולתפוס את הנכסים המזוייפים.

בחוק עוולות מסחריות ניתנות לכונס נכסים הסמכויות הבאות:

סעיף 16 - "הוכח להנחת דעתו של ביהמ"ש כי קיים חשש של ממש לביצועה של עוולה, רשאי הוא למנות בצו כונס נכסים ולהסמיכו להיכנס לחצרים המוחזקים ע"י הנתבע או ע"י צד שלישי לשם חיפוש או תפיסת נכסים אשר הופקו תוך ביצוע העוולה או שימשו לביצועה או לשם תפיסת ראיות אשר קיים חשש סביר להעלמן". לגבי צו אנטון פילר, דיברנו על מצב כזה במסגרת צו מניעה, אך כאן, לפי חוק העוולות המסחריות, זה לא צו מניעה, אלא זה צו כינוס נכסים המאפשר תפיסת חפצים וראיות. ההבדל בין צו כינוס נכסים לצו מניעה - כשמדובר על צו אנטון פילר באנגליה, מדובר בצו מניעה המופנה לנתבע ומחייבו להימנע מלהפריע לתובע בביצוע החיפוש ותפיסת הנכסים. לעומת זאת, כשמדובר במינוי כונס נכסים, הכונס מקבל סמכות לבצע חיפוש. כשמדברים על צו אנטון פילר, הצו מופנה כלפי הנתבע ואוסר עליו להתנגד לכניסה לחצריו ע"י התובע, ואם הוא מתנגד לכניסה לחצריו, התובע לא יכול להיכנס לחצרים בכוח, אלא שההתנגדות הזו יכולה לשמש עילה להעמדת הנתבע לדין בגין בזיון ביהמ"ש והיא גם משמשת לחיזוק ראיות התובע. אי אפשר להיכנס בכוח לחצרים מתוך רצון לכבד את פרטיות הנתבע ומתוך הכרה בפגיעה הקשה עקב כניסה לחצריו. זה לא רק כניסה לחצרים - לפי חוק עולות מסחריות, כדי לדעת, למשל, אם נגזל סוד מסחרי, יתכן כי יהיה צורך לפרק רכיב חיוני ממכונה כדי לגלות אם נגזל סוד מסחרי. תוך כדי חיפוש הסוד המסחרי, אפשר לגלות סודות מסחריים גם על הנתבע. אצלנו, הצו מנוסח כצו כינוס נכסים, כי כנראה הגיעו למסקנה שזה לא מתאים למנטליות הישראלית לנסח צו המורה לנתבע להימנע מלהפריע, ולכן צו אנטון פילר נעשה במסגרת מינוי כונס נכסים, המוסמך להשתמש בכוח סביר לשם ביצוע הצו ובלבד שהתלווה אליו שוטר – סעיף 16(ב). הסעיף אמור להנחות את ביהמ"ש לגבי הפרת זכויות יוצרים.

חוק עוולות מסחריות לא מדבר רק על תפיסת נכסים שהושגו תוך כדי גזילת סוד מסחרי, היינו- לא מצומצם רק לתפיסת נכסים שהושגו תוך הפרת החוק, אלא הוא הרבה יותר רחב, שכן הוא נותן לכונס הנכסים סמכות לשם תפיסת ראיות שקיים חשש סביר להעלמן. אותן ראיות אחרות יכולות להיות כל מסמך אחר. זה, בעצם, לקיחה בכוח של מסמכים שביהמ"ש לא סומך על הנתבע שיעביר בהתאם לצו גילוי מסמכים. אין כל דרישה שהראיות יהיו קשורות לאיזשהו נכס (צו אנטון פילר באנגליה היה בדיוק בעניין הזה של תפיסת ראיות שיש חשש להעלמתן).

אין ספק, שאם מסמיכים את הכונס לתפוס ראיות, אפשר לעשות זאת גם בתובענה כספית. אין גם שום דרישה לגבי זכות קנויה בנכס, כי ניתן לתפוס כל מסמך, גם אם הנתבע כתב מסמך לעצמו ויש חשש שהוא יעלימו, הכונס יכול לתפוס.

מדוע דווקא בחוק עוולות מסחריות?

כשמדברים על תפיסת ראיות שיש חשש סביר להעלמן, אולי היה מקום להגביל זאת רק לחוק עוולות מסחריות בשל הרצון לאזן בין הפגיעה החוקתית בנתבע לבין הפגיעה החוקתית שנגרמת לתובע בחופש העיסוק. אולם עדיין לא ברור מדוע הסמכות לתפוס ראיות מוגבלת דווקא למקרים של עוולות מסחריות, שכן אם יש חשש להעלמת ראיות אצל נתבע בתחום אחר, מדוע לא לאפשר תפיסת ראיות גם במקרה כזה. או שמאפשרים זאת בכל המקרים או שלא מאפשרים זאת בכלל. לכן, לא נראה שיש הצדקה להגבלה של אפשרות זו רק למקרים של עוולות מסחריות.

ניתן לתת את הסעד במעמד צד אחד, אך, כמו במתן צו עיכוב יציאה מהארץ, ביהמ"ש צריך לקבוע מועד לדיון במעמד שני הצדדים תוך 7 ימים. אך כאן סביר שהדיון יתבצע כבר לאחר שהפגיעה בנתבע נגרמה. המחוקק היה מודע לפגיעה החוקתית שיש בחוק. בניגוד לצו עיקול, כאן אין הנחה שיש לתת את הצו במעמד צד אחד, אלא כמו תקנה 244, על המבקש להראות שההשהיה עלולה לגרום לנזק חמור או נזק בלתי הפיך. ביהמ"ש צריך לקבוע מועד לדיון במעמד שני הצדדים, אך הפגיעה כבר נגרמה. ואכן, שמיעת הדיון במעמד שני הצדדים הרבה פחות אפקטיבית מבחינת יכולת הנתבע להתגונן מפני הפגיעה חוקתית. לפי סעיפים 17-18, הצו יינתן רק עם המצאת ערבות וערבון (בסכום בין 1,000-25,000 ש"ח ולביהמ"ש יש סמכות להגדיל סכום זה לבקשת הנתבע). אם יתברר שהבקשה לא סבירה, חילוט הערבון אינו מותנה בהוכחת נזק ממשי, בדומה לצו עיכוב יציאה מהארץ. הנתבע יכול לתבוע את חילוט הערבון ומספיק להוכיח שהצו היה בלתי מוצדק.

הדרישה הראייתית להוכחת עילת התביעה - ע"פ סעיף 16(א), יש להוכיח חשש ממשי לביצועה של עוולה לפי חוק עוולות מסחריות. בפסיקה יש מגמה של הנמכה בדרישה הראייתית לגבי צו מניעה ודי להראות שיש שאלה רצינית העומדת על הפרק. אך נראה, שכשמדובר בבקשה שפוגעת בזכויות חוקתיות, נדרש להראות חשש ממשי לביצוע העוולה. אפשר לראות את הקשר בין הפגיעה בזכות לבין הדרגה הראייתית הנדרשת להוכחת עילת התביעה (ראינו זאת גם בצורה קיצונית בפס"ד שפירא). בסעיף 16 הדרישה הראייתית היא גבוהה, אך היא פחות גבוהה מאשר הדרישה הראייתית למתן צו אנטון פילר באנגליה. באנגליה דורשים וודאות קרובה להיעלמותן של ראיות. ההנחה היתה שקשה מאד להראות וודאות קרובה.

חוק עוולות מסחריות אמור לשמש מודל לחקיקת חוקים אחרים, כמו- חוק זכויות יוצרים.