פירוק חברות

ד"ר האן דוד

מבוא

בתחום זה מתעסקים בעיקר עו"ד ורו"ח והנטייה לטובת רו"ח, יותר תיקי פירוק ודומיהן – הבראות מגיעים לרו"ח, וזה לא כך בארצות אחרות. בארה"ב השליטה היא של עו"ד בתחום. ולכן צריכה להיות לנו הכרות פרקטית רבה יותר בתחום, אפילו מהמרצה שהוא אקדמאי.

חדלות פירעון – מושג טעון, שאולי נוכיח אותו בסוף השיעור היום או ביום ו' הקרוב.

פרוק, הבראה –  הסדר נושים, פשיטת רגל, כינוס נכסים, הקפאת הליכים. שייכים לתחום, עוד מושגים.

יש כמה שמות נרדפים לאותו דבר, אילו התחום היה בנוי כפי שהיה צריך להיות היה די לדבר על שלושה תהליכים:

1. פשיטת רגל

2. פרוק חברה

3. הבראה.

שיקום זה שם נרדף להבראה.

הסדר נושים הוא התחנה הסופית בהסדר ההבראה. הקפאת הליכים זה השלב הראשון באותו הליך. תחום ההבראה הכי פחות מוסדר, וגם בתי משפט מציינים זאת.

שלושת ההליכים נכנסים למושג חדלות הפירעון. הסיטואציה הבסיסית בצורה פשטנית היא מצאי מועט מדי לכסות על תביעות מרובות מדי. אחד הספרים הטובים בתחום נכתב על ידי ציפורה כהן – פרוק חברות, (אין הרבה ספרים בתחום) – היא בנתה ספר בתחום בו לא הייתה כמעט כלום ספרות.

שני ה"שחקנים" בקורס חייב ונושים, חייב = חדל פירעון שנגדו נפתח תיק, שם כולל.

במצב זה כולם חייבים להכיר את כולם, כל אחד מהנושים חייב להכיר את כל אחד מהנושים האחרים, הם בדרך כלל מתקוטטים, ואף אחד לא יכול לפעול כאילו הוא הנושה היחיד. הדין מכתיב לו פעולה בתוך קבוצה של הנושים. זה אחד התחומים הבודדים בו הדין הנוהג הוא הדין המנדטורי מימי הבריטים. ולכן גם המקורות שלנו הם זרים.

בבית המשפט העליון בפירוק יש בקושי מספר עשרות פס"ד מהותיים, ולא בקשת רשות ערעור על שכ"ט, אלא מהותיים מבחינת הניתוח, כאלה שמחדשים. ולכן חייבים להיעזר בדין האנגלי כי יש פקודה מנדטורית, ובישראל בשנת 2000 בתרבות, כלכלה והכול, חייבים לפנות גם לארה"ב.

חייב – debtor. נושה – creditor. התחום כולו חדלות פירעון – insolvency.

בישראל התחום כולו מוסדר על ידי פקודות מנדטוריות ואין חוק ישראלי של הכנסת שמטפל בתחום, הטיפול נעשה דרך שתי פקודות מנדטוריות מרכזיות:

1. פקודת פשיטת הרגל.

2. פקודת החברות.

כשנחקק חוק החברות בשנת 99, שנוסח במשך 15 שנה בראשות השופט ברק, בחנו את כל ההוראות שבפקודת החברות, לקחו את תחום פירוק החברה, שסעיפיו מהווים כמעט 1/3 עד 1/2 ממספר סעיפי פקודת החברות, י"א ואילך, וגם לא טיפלו בפרק ח' – אג"ח ושעבודים, שגם שייך לתחום שלנו. כל זה נטע זר לדיני החברות, ולא ממש שייך לדיני החברות, ויטפלו בזה בהזדמנות אחרת. ולכן ב – 1999 קיבלנו חוק חברות מנופח של מעל 400 סעיפים, אבל כל התחום של פירוקים ושעבודים בפקודה נשאר בתוקף. בחוק החברות בסופו נאמר סעיף 1 עד 243 לפקודת החברות למעט פרק ח' שהיה באמצע בטלים.

בחוק החברות יש סעיף אחד מכרזי בו נתמקד ועוד כמה קטנים שנתייחס אליהם אגב אורחא, סעיף 350 לחוק החברות שכותרתו היא פשרה או הסדר, זה הסעיף המרכזי דרכו עושים הקפאת הליכים, הסדר נושים שתחת הכותרת של המרצה הבראת חברות.

חשוב להדגיש שפק' מנדטוריות מדובר על חוקים שנחקקו בסביבות שנת 1920 בישראל לא שינינו כלום מהפק' 70 שנה מאז שנחקק. משפט מסחרי חייב להיות דינאמי, הטכנולוגיה, שיטות המסחר משתנות. המשפט העסקי לא מכתיב לסביבה העסקית פעולות, אלא נועד להיות כלי עזר לאפשר מסגרת, יש פער עצום בין המציאות המודרנית לחקיקה שצריך לעבוד עימה. בתי המשפט מנסים אמנם לגשר על הפער, אבל זה לא פתרון אופטימאלי.

מה החלוקה האנליטית, מתי נפנה לכ"א מהחוקים: פשר”ג או פק' החברות?

סעיף 9 לפקודת פשיטת הרגל

"לא תוגש בקשת פשיטת רגל נגד תאגיד או חבר בני אדם שניתן לפרקם לפי פקודת החברות או לפי פקודת האגודות השיתופיות".

בסעיף זה קבע המחוקק המנדטורי בשעתו כיצד נטפל משפטית בחייבים שונים שיקלעו למצב של חדלות פירעון.

המפתח הוא זהות האישיות המשפטית של החייב. השאלה היא מיהו החייב, ומה טיבו. אם מדובר בחברה שמואגדת לפי חוק החברות, (כיום), אין אפשרות להגיש בקשה לפשר נגדה, מה שיחול זו פק' החברות, ואז נפעל במסלול הפירוק. וכנ"ל אם מדובר באגודה שיתופית, לפי דיני האגודות שיתופיות (לא נתעסק בהן). כל אישיות משפטית אחרת תטופל דרך פקודת פשר”ג: יחיד ושותפויות.

פקודת השותפויות מתייחסת גם לפירוק של שותפות, נגיע לאבחנה לקראת סוף יום זה. ניתן לפרק שותפות לפי פקודת פשר”ג, אם השותפים החליטו לפרק את השותפות צריך פרוצדורה לפרוק. הפרוצדורה המשפטית לכך היא לפי פק' השותפות ופקודת פשר”ג – לא תמיד בגלל רצון החייב, התהליך בעל כורחו של החייב, כשאין לו מספיק כסף לפרוע לכולם, ומסלול זה פתוח לשותפות כמו ליחיד. (שאלה: עמותה לפי חוק העמותות). החלוקה המרכזית בין יחיד לבין חברה. יחיד פשר”ג, חברה פרוק חברה.

האם צריך לעשות טיפול אחיד לבני אדם ולחברות בחדלות פירעון, או שההבחנה נכונה בין יחידים לחברות. ?

תשובה 1:  יש מקום לפצל, כי מאפייני הגופים השונים מחייבים זאת, ייתכן שאף צריך להבחין בין חב' קטנה לחב' גדולה.

תשובה 2: בני אדם הם אישיות משפטית טבעית, ואין חוק שמסדיר לידה, ואילו בחברה מגדירים מראשית לידת החוק ועד סופו – לטובת הפיצול.

תשובה 3: מבחינת הנושים אולי ראוי לאחד לדין אחד שזכויותיהם יהיו מעוגנות בחוק אחד. צריך לדעת מהפרספקטיבה של מי אנו מסתכלים – הנושים, החייב, או מישהו אחר.

שני השחקנים הראשיים: החייב, הנושים ועוד שחקן – המפרקים – רו"ח + עו"ד,  ברגע שיש פיצול אוטומטית המפרקים יכולים לקבל שכ"ט גבוה יותר. נושה אחד יבקש מפרק זמני, האחר כונס נכסים, ורק הדיונים האלה עולים הון כסף מקופת החברה המדולדלת לטובת המפרקים.

בועדות חקיקה יושבים משפטנים רבים, וגילדה דואגת לחבריה. ולא תמיד זה לטובת החייב או הנושים. כאקדמאי ולא כחבר גילדה המגמה המודרנית החד משמעית בעולם היא לאחד את הדין ולא לפצל, המרצה מסכים עם השופט ברק.

למה לאחד:

I. תשובה פורמאלית : כי בארה"ב זה מאוחד, ממילא אחר כך כל העולם מאמץ זאת בין אם נכון לעשות כך ובין אם לא, ובעיקר כי בארה"ב למרות שמודל זה סופג אש באירופה ובועדות של האו"ם, מחוקקים הולכים אחריו (אקדמית תוקפים אותו בגלל הסדרים ספציפיים בו ולא בגלל הטיפול המאוחד).

II. נכון שתאגידים הם אישיות משפטית מלאכותית, אבל למה צריך לטפל בו באופן שונה. אמנם תאגיד צריך הגדרה חוקית כדי לקום, וגם צריך פרוצדורה חוקית לתאגיד כדי להתחסל מן העולם, אבל, 95% ויותר מהתנהלות החב' מוסדרת בחקיקה אזרחית אחרת – דיני החוזים, קניין, נזיקין וכו'.

בדיני החוזים, נזיקין אין הבחנה בין אחריות חברה לאחריות יחיד.  בסוף המאה ה – 19 תחילת המאה העשרים קרתה "תאונה" וחלה הבחנה בין שני החוקים פשר”ג+חברות, ואח"כ ניתנו לכך הסברים, אין לכך הצדקה מהותית. החברה או האדם חייבים, ההבדל הוא שחברה מתחסלת סופית ואילו האדם עצמו ממשיך להתקיים, ותיאורטית יהיו לו בעתיד עוד משאבים כספיים. וזה ההבדל היחיד האמיתי בין שני התיקים. אבל כל עוד מדובר על פירוק ההבדל לא גדול, בפשר”ג האלמנט המהותי ביחידים הוא הפטר החובות, אמנם האדם ימשיך להתקיים, אך משפטית מה שהיה הוא מה שיהיה. להתמודד עם החובות ולהתחיל מחדש, לעשות סוף פסוק לחובות, אין מבחינה זו הבדל בין היחיד לחברה.

מי יכול לבקש פרוק, הלא זה הליך בבית המשפט, וצריך עילה משפטית. האם חוב של 5 ₪ הוא עילה, ואצל יחיד 50 אלף ש"ח, במה יוחדה החברה, למה יש דין העדפת נושים בחברה 6 חודשים אחורה, ולמה לאדם 3 חודשים. מה ההצדקה להבדלים?

הצמתים הקריטיים בהם יש להבדיל הם במקום בו יש שאלה האם להמשיך לקיים את החברה, או שחברה שחייבת אחת דינה להתחסל, תמיד פרוק ולא הבראה, אצל יחיד מעצם טיבו, השיקול החברתי, האנושי קיים תמיד. זהו לא תמיד השיקול הדומיננטי והמכריע, בחברה זה לא טיעון, עם החברה השיקול יהיה עסקי בלבד, הארכת חיים באופן מלאכותי לחברה לא משמעותי.

בארץ נותרנו עם שתי פקודות, והפסיקה בארץ ניסתה לגשר על הפער הלא הגיוני הזה בין פשר”ג לפרוק.

סעיף 353 לפק' החברות, משמש כעין גשר בין שני דברי החקיקה, "בחברה חדלת פירעון ינהגו על פי דיני פשר”ג החלים".

353. תחולת דיני פשיטת רגל על פירוק מחמת חודל פרעון

בחברה חדלת פרעון ינהגו על פי דיני פשיטת רגל החלים על נכסיו של מי שהוכרז פושט רגל, בכל הנוגע לזכויותיהם של נושים מובטחים ושאינם מובטחים, לחובות הניתנים לתביעה, לשומת שוויין של אנונות ושל התחייבויות עתידות או מותנות, ולקבלת דיבידנד.

בחברה ינהגו לפי היחיד בכל הנוגע למספר דברים. מטרתו האמיתית של הסעיף כפי שפורש בפסיקה לגשר ולייבא לתוך דיני פירוק חברות דינים הנוהגים בפשר”ג. הפער בין דברי החקיקה קטן, ויש מגמה מסוימת של האחדה, אך מהפסיקה נראה שהאיחוד הוא חלקי בלבד, ואין איחוד מלא ואמיתי של הדינים כפי שהשופט ברק המליץ.

בין שני הדינים (פשר”ג, חברות) הדין שמסדיר בצורה יותר עקרונית את התחום הוא פקודת פשר”ג, יש המון סעיפים בכ"א מהם, ויש תקנות בנוסף לכך. אבל הסעיפים המהותיים לניתוח מהותי של התחום הם בודדים.

בדפי המקורות שנתן המרצה אין הרבה סעיפים. הרוב הם סמכויות ודוחות שעל המפרק להגיש. בחקיקה יש מעט דינים מהותיים, ועיקרו מוסדר בכלל בפסיקה , ועיקר הדינים קיימים בפקודת פשר”ג.

סעיף 353 דיבר על יבוא : כל מה שקשור לנושים מובטחים ולא מובטחים...

בפס"ד ישן – החברה הארצישראלית לתעשיות כותנה נ' אושפיז ע"א 73/63 – הפסיקה בבית המשפט העליון הלכה בעקבות בית הלורדים באנגליה שניתח את הסעיף המקביל בפקודה האנגלית, באופן כללי ניתן לאפיין את כל ההוראות בחדלות הפירעון כמשתייכות לאחת משתי קטגוריות:

I. דינים שעוסקים בהגדרת זכויותיהם של הנושים [ איזה נושה זכאי להשתתף בהליך ואיזה לא, אילו נושים עדיפים על נושים אחרים, האם מותר לנושה לפעול ולאכוף זכויותיו עם/בלי אישור בית משפט] – זכויות הנושים כלפי החייב.

II. מתייחס לדינים שמגדירים את היקף נכסי החייב [ דינים שבעצם קובעים מהם הנכסים העומדים לחלוקה לנושים – מפקודת פשר”ג – על יחיד – יש נכסים שמשוריינים מפני חלוקה לנושים – שמורים לו למחיה: שיקול סוציאלי, ואילו דינים שרלבנטיים להגדרת היקף נכסי החייב העומדים לחלוקה.

וכל דין מהותי בנושא חדלות פירעון ניתן לחלק לאחד מהשניים.

סעיף 353 על פי פרשנותו (באותו פס"ד) מחיל לתוכו את הדינים שמשתייכים לקטגוריה הראשונה המעצבים את זכויות הנושים כלפי החייב, אך לא קטגוריה (ב) – כלומר בפרוק חברה נחיל את דיני פשר”ג בקשר לזכויות הנושים.

היא מתאימה לניסוח הסעיף – זכויותיהם של נושים... ולא מדבר על החלת אילו נכסים עומדים לחלוקה. בית המשפט העליון קבע זאת נחרצות – (א) כן (ב) לא. מה שאומר שלגבי דינים המשתייכים לקטגוריה (ב) השאלה היא אם הם יחולו בפרוק או לא תלויה, כי סעיף 353 מחיל את קטגוריה (א) בלבד, אבל הסעיף נתפס כסעיף כללי – שמחיל קבוצת דינים שלמה עם מכנה משותף. דינים מקטגוריה (ב) עדיין יכולים להיות מוחלים, הם יחולו בפירוק רק אם יש דין מפורש אחר (לא 353) שיקבע שיחולו.

סעיף 353 מכונה בספרות "צינור קליטה כללי" – קולט קבוצה שלמה של דינים לתוך פרוק חברות מתוך פשר”ג. אם יחול דין פשר”ג גם בפירוק, זו שאלה ספציפית האם קיים צינור קליטה ספציפי.

יש 2 קטגוריות של דינים:

I. זכויות נושים.

II. מגדירים את היקף נכסי החייב.

סוג א' – מיובאים מדיני פשר”ג לדיני הפרוק על ידי סעיף 353 לפק' החברות.

דוגמאות: קב' א' : דין עיכוב הליכים – אחד המכשירים העיקריים בתחום, סעד מרכזי, לא תכלית, עוצר את הנושים מלהמשיך להפעיל זכויות משפטיות כלפי החייב. אם חייב לא משלם פותחים תיק הוצאה לפועל בלי עיכוב הליכים. כל דיני פשר”ג ופרוק לא היו מגיעים, כי הזריזים היו גובים, ואילו המערכת של פשר”ג היא של סדר. בפקודת פשר”ג סעיף 20 (א) – קובע שבהליכי פשר”ג מעכבים את ההליכים כלפי כל הנושים, סעיף 20 (ב) קובע חריג לעיכוב ההליכים, עיכוב ההליכים אינו חל כלפי נושים מובטחים. גם כשיש תיק של פשר”ג נושה מובטח יכול להמשיך ולגבות מהנכס המובטח.

בפקודת החברות יש סעיף בתחום הפרוק שקובע דין עיכוב הליכים. סעיף 267 לפק' החברות קובע עיכוב הליכים כנגד כל הנושים של חב' בפרוק. מקביל לסעיף 20 (א) בפשר”ג, אבל לעומת זאת אם החריג של נושים מובטחים, סעיף 20 (ב) אין אפשרות למצוא בפק' החברות, האם זה אומר שבפרוק חברה נושים מובטחים לא? – שלילי –סעיף 353 מייבא את החריג של 20 (ב) מפשר”ג לפרוק, ובית המשפט העליון בפס"ד חורי נ' עו"ד פישלר – 5821/92 סעיף 353 מחיל את החריג של נושים מובטחים וגם בתיק של פרוק חברה ניתן לממש שעבודים.

עיכוב הליכים: האם נושה יכול להמשיך לפעול? למרות עיכוב ההליכים שייך לקטגוריה א'.

דין הענקה ובלשון העם 'הברחת נכסים'. יש סעיף בפקודת פשר”ג – סעיף 96 – שקובע באופן עקרוני שאם בהיסטוריה, לפני פשיטת הרגל הלך החייב והעביר איזשהו נכס מנכסיו לאדם אחר, בלי לקבל תמורה שוות ערך, במתנה או תמורת סכום פעוט, וכעבור זמן מסוים נכנס להליכי פשר”ג, ומתמנה נאמן, הנאמן יכול לתקוף בבית המשפט בדיעבד את פעולת העברת הנכס, ולטעון שהיא בטלה ולטרוף את הנכס חזרה מידי האדם שקיבל את  הנכס, והנכס יחולק לפי סדרי החלוקה לנושים, יוחזר לנכסים של פושט הרגל. זה נועד למנוע שאנשים שנקלעים לפשר”ג שמנסים לפגוע ביכולת נושיהם להיפרע מנכסיהם.

זהו דין קלאסי מקבוצת הדינים השנייה – האם נכס כלשהו שעבר לאדם אחר יישאר אצל האחר או שיאלץ להחזירו לקופת פשיטת הרגל. מתייחס במישרין לגודל קופת הנכסים שתעמוד לחייב לחלוקה לנושים, וסעיף זה לא נקלט אוטומטית על ידי סעיף 353 מפשר”ג לפרוק.

פס"ד מפרקי גני אביב נ' עו"ד פריצקי – פרשה שמדגימה שסעיף 353 לא קולט. חברת גני אביב קשורה למנוח גינדי, וכשנקלעה לקשיים, המפרקים מצאו שבשלב כלשהו החברה מכרה נכס מקרקעין לרוכש אנונימי, היה לו עו"ד – איש חזית ולא ידוע למי נמכר. הנכס נמכר בכ- 600 אלף ₪, ונמצא ששמאות סבירה לנכס 1.3 מליון ₪. אמרו שזו הענקה קלאסית, העבירו נכס לא בתמורה, ופגעו בשאר הנושים, ביקשו לבטל העברה זו. במחוזי השופט וינוגרד (נשיא בית המשפט המחוזי) פסק לטובת המפרקים, כי יש לבטל העברה זו ולהחזיר הנכס.

עו"ד פריצקי ערער לעליון ובפס"ד קצר של 3 עמודים נקבע שאין אפשרות לבטל העברה זו גם אם מהותית יש בה את אותה סיטואציה של פקודת פשר”ג והענקה לא חלה בפרוק חברה, משום ששייכת לקבוצת הדינים השנייה – הגדרת היקף הנכסים של החייב וסעיף 353 לא מחיל זאת. זו ההלכה עד היום הזה. לקונה רצינית, כן! מגוחך, כן! אבל זו ההלכה עד היום שדיני ההענקה לא חלים על פרוק חברות.

דין נוסף מרכזי בתחום, מקביל להענקה – דין העדפת נושים, פעולה שבה הלך החייב ושילם כסף לאחד הנושים שלו בתקופה שלפני תחילת פשר”ג . התשלום הוא לאחד הנושים ולא לסתם אדם. סעיף 98 לפקודת פשר”ג קובע שהעברת כסף לנושה ערב פשר”ג היא פעולה שיכול אחר כך הנאמן לבטל.

האם זה חל בפרוק? זהו דין שמשמעותו ברורה, כי אם נאמן מצליח לבטל את ההעדפה, קופת הנכסים גדלה, אם לא מצליחים הקופה נשארת כפי שהיא, התוצאה נשארת בתחום תיק הנכסים, כלומר שייך לקטגוריה ב' – סעיף 353 לא קולט לדיני הפרוק, אבל אם יש סעיף ספציפי אחר שכן מחיל את הדין הזה לתוך הפירוק, הוא כן יחול.

סעיף 355 לפקודת החברות אומר: פעולה בין חייב לנושה שהייתה נחשבת העדפה אם היה מדובר בחייב שהוא בשר ודם תחשב כהעדפה גם כשמדובר בחברה.

כלומר, סעיף 355 לפקודת החברות קובע שמייבאים את סעיף 98 מפשר”ג – העדפת נושים לדיני פרוק חברות. בעוד שסעיף 353 הוא צינור כללי, לקטגוריה (א) של דינים, יש דינים מסוימים מקטגוריה (ב) שיחולו בפרוק בעקבות סעיף ספציפי שמתייחס אליו נקודתית – סעיף 355.

שאלה בכיתה: למה שבית המשפט לא יבטל את ההלכה של אימוץ הלכות מקטגוריה א' בלבד. תשובה: בגלל שלפי לשון החוק קשה לעשות זאת וכפופים למסגרת שנקבעה בחוק בימ"ש פרשו את לשון החוק בסעיף 353.

דין קריטי בתחום: "קיזוז חיובים" – באופן עקרוני בדרך כלל, אם אני נושה במישהו 100 ₪  והוא ב – 100 ₪, מתקזזים. זו דרך משפטית להסדיר יחסים משפטיים בין שני צדדים. התוצאות יותר מעניינות כשיש חדלות פירעון. לחייב יש בקופה 0 ₪, יש לו שלושה נושים : ראובן, שמעון, לוי. כל אחד מהשלושה נושה בחייב 100 ₪ אולם יש לחייב – מכוח עניין אחר – נושה בראובן 100 ₪ , לפי דיני הקיזוז ראובן לא צריך לשלם לי ואני לא צריך לשלם לראובן.

פס"ד הספקה נ' אגרא אבן יהודה (עוד נחזור אליו בהמשך)

החברה ריכזה סחר בתוצרת חקלאית ממשקים שונים, בית המשפט העליון קבע שדין קיזוז שמופיע בסעיף 74 לפקודת פשר”ג חל גם במקרה של פרוק חברה, כלומר גם חברה יכולה להתקזז, וסעיף 353 הוא הסעיף המאפשר זאת. כלומר, בית המשפט הבין שבדין קיזוז יש מהדין בקבוצה א' – זכות של נושה – האם זכאי לקזז או לא.

בדוגמא אם נפעל דין קיזוז החייב מתקזז עם ראובן, נשאר אפס בקופה ולשמעון ולוי נשאר חוב של 100 ₪ לכל אחד. . אם יינתן הפטר, לא ישולם כלום לשמעון וללוי, וזה בהנחה שיש דין קיזוז.

בעולם בו אין דין קיזוז, אם סעיף 74 לא יחול בפרוק, זאת אומרת שראובן ישלם 100 לחייב, בקופה יש 100 כעת, אבל החייב חייב לשלושה 100 לכ"א, והכלל הבסיסי בחדלות פירעון ואולי גם בכל כללי המשפט המסחרי, יש עקרון של שוויון, כל אחד מהנושים הלא מובטחים יקבל חלק יחסי שווה – פרו ראטה, וכל אחד מהם יקבל 331/3, זה משפיע גם על היקף הנכסים, וגם על זכויות הנושים, למרצה נראה שזה גם וגם, ולכן כנראה בית המשפט קבע שההסדר של סעיף 353 יחול.

כל מבנה החלוקה צולע, או שעושים איחוד מלא והחלה מלאה של הדינים. גם כאן וגם כאן, או שיחלקו הכול ויהיו את כל הדינים בכל אחד מהמקרים, הדיון הזה בכל פעם בקשר לזכויות הנושים מיותר, זו תוצאה של החקיקה המנדטורית (התוצאה שדין הענקה שלא חל בחברה מגוחכת לדעת המרצה).

במנדט סברו:

I. שחברה היא משהו אחר.

II. אם יש חוק החברות שיחול על כל חיי החברה מלידתה ועד סופה.

באנגליה משנת 1986 כבר מזמן זנחו גישה זו. יש להם כיום גישה אחידה לבני אדם ולתאגידים, ואנחנו עדיין סובלים מחוסר האחידות.

מכאן ואילך בשאר הקורס נתמקד בפרוק חברה והבראה, ולא נדבר על פשר”ג של יחידים, אך מכיוון שהרבה דינים מהותיים מדיני פשר”ג ואין להם מקור עצמאי בפק' החברות, נדון בפשר”ג , ויש דברים שיחולו עקרונית אצל יחידים, כל עוד המרצה לא יאמר שיש שוני אצל יחידים הדין יהיה זהה אצל יחידים כמו בחברות.

לעניין הקיזוז – החשיבה בחדלות פירעון – חייב אחד מול קבוצת נושים ואין לחייב מספיק לכולם, מחד יש דיני חוזים + קניין = הדין המסחרי הרגיל, ואם יש שתי מילות קסם בחוזים – חופש החוזים – החופש שלנו להתקשר בחוזה אחד על אחד, ורוב הזכויות בחוזים הן לזכויות בין א' ל – ב'  והדינים הללו לא מתמודדים עם מצב בו כל זכות שלי כלפי השני אוטומטית משפיעה על נושים אחרים. ההנחה היא שמדובר בין צדדים ברי פירעון. בפיצויים מוגדלים, אני איהנה, אבל בחדלות כל שקל יותר לא' גורע מב'. וכאן, בתחום זה ההתמודדות אין בין הנושה לחייב, אלו התמודדות ותחרות בין נושה אחד לבין שאר הנושים, ובפרוק נדון בסדר החלוקה בין הנושים לפי סדר העדיפויות ביניהם.

הקורס יתמקד בפרוק חברה – הנושא המרכזי הראשון, ובנושא זה נחלק הדיון לשלושה חלקים – דפים 2,3,4:

2: השלב הראשון – כיצד נפתח הליך פרוק והתוצאות המשפטיות הנלוות.

3: דיון ארוך – התוצאה הסופית של הפרוק – חלוקת נכסים – דין קדימה וכו'.

4: אחורה בזמן לאמצע הליך הפרוק: ביטולי העסקאות: הענקה, העדפה ותולדותיהן.

הבראת חברות: דף 3 – הנושא היותר שנוי במחלוקת.

 30.8.2002

הפרוק

פרוק חברות – בישראל יש סוגי פרוקים שונים:

1. הפרוק מרצון – סעיף 319 לפקודת החברות (כ- 25 סעיפים).

2. פרוק מרצון בפיקוח בית משפט – סעיף 347 לפקודת החברות.

3. פרוק על ידי בית משפט – בעיקר בסוג זה נעסוק.

בהשוואת הסוג הראשון מול השלישי נראה פשוט – בראשון נראה שזה הליך רצוני ובשלישי מעורבות של  גוף שלטוני.

בבית משפט יש רצון של מישהו, כי צו פרוק יוצא לבקשת מישהו.

בחוק האמריקאי יש אבחנה בין שני מסלולי פתיחת הליכים בתחום הפרוקים (טיפול ביחידים + בחברות יחד) – תיק שנפתח בצורה וולונטרית, לבין תיק שנפתח בצורה לא וולונטרית. לכאורה זה כך אצלנו, אבל לא כך, בארץ האבחנה אינה מי יוזם את ההליך אלא כיצד מתנהל תיק הפרוק בפועל מרגע שנפתח.

מרצון – כל התהליך מתנהל מחוץ לכותלי בית המשפט. פרוק על ידי בית משפט – נעשה בבית משפט.

מרצון – יוזמים על ידי בעמ"נ. בית משפט – יוזמים אותו נושה או נושים אבל גם בעמ"נ יכולים ליזום הליך פרוק על ידי בית משפט למרות שבפועל זה הנושים בדרך כלל.

מצב ביניים – פרוק מרצון בפיקוח בית משפט – פרקטית כמעט לא משתמשים בזה, בעמ"נ יוזמים פרוק, ואם ייווצר חוסר אמון כלשהו בין בעמ"נ, יתכן שיצטרכו להכניס שחקן שלישי אובייקטיבי – בית המשפט, זה עדיין הליך שמוקד הטיפול בו מחוץ לבית המשפט, בית המשפט לא מתערב ולא מוציא צווים, אלא מפקח. מספר הסעיף מצומצם, ועיקר הדינים שחלים בו הם על דרך היבוא. סעיף 347 אומר שיחולו סעיף מתאימים בפרוק רגיל על ידי בית משפט.

פרוק מסוג 2 – הוא "ללכת בלי ולהרגיש עם".

פרוק מרצון

פתיחת ההליך – יתכן שחב' הוקמה לתקופת זמן מוגבלת, נגמר הפרויקט, או שנמאס לבעמ"נ, יש הרבה סיבות שבינן לבין חדלות פירעון אין ולא כלום, ולכן זה חריג בדוקטרינה. – היה צריך להיכלל בחוק החברות כי לא קשור לחדלות פירעון, אבל בגלל שזה "פרוק" נכלל בפקודה יחד עם.

הפתיחה – בהחלטה של האסיפה הכללית, יש חוסר התאמה מסוים, סעיף 319 נותן 3 אופציות לפתיחת הליך הפרוק מרצון. התנאים לפק' הרגילה : 3 סוגי החלטות באסיפה הכללית: מן המניין... החלטה מיוחדת, כיום אין החלטות מיוחדות שלא מן המניין.

ברירת המחדל של חוק החברות – הכוונה ברוב פשוט של חברי האסיפה, ובמקרים מיוחדים נקבע רוב מיוחד, הכול זה אך ורק בחב' ציבורית. 1/3 מאלה שאינם בעלי עניין/שליטה.

את סעיף 319 לפקודת החברות, החמיצו לדעת המרצה ולא תיקנו, ולדעתו יהיה תיקון.

סעיף 319: "חברה יכולה להתפרק מרצון באחד מאלה:

(1) תמה התקופה שנקבעה בתקנון לקיומה, או אירע הדבר שבאירועו צריכה החברה, לפי הוראה שבתקנון, להתחסל, והחברה באסיפה כללית החליטה להתפרק מרצון ;

(2) החברה קיבלה החלטה מיוחדת להתפרק מרצון ;

(3) החברה החליטה בהחלטה שלא מן המנין, שבגלל חבויותיה אין היא יכולה להמשיך בעסקיה ומן הראוי שתתפרק.

1. אם יש קביעה תקנונית באירוע, מועד מסוים – אז די בהחלטה רגילה.

2. אם אין סיבה מיוחדת, צריך החלטה מיוחדת – וכאן לדעת המרצה צריך לתקן, כי כל הקונספציה של החלטות מיוחדות ירדה בחוק החברות, וכיום את התקנון משנים ברוב רגיל, וניתן לעקוף ולהוסיף סעיף בתקנון ברוב רגיל על אירוע, ואז נכנסים בחלופה 2.

3. החלטה ברוב 75% בלי הודעה מראש של 21, ובלבד שמתאים להוראת התקנון – החלטה שלא מהמניין, זה אוטופיה לדעת המרצה, אינו מכיר כאלה שסוגרים מרצון ומוותרים על ההשקעות, אולי אם יש משהו אחר.

פרוק מרצון מתנהל על ידי מוסדות החברה ולא על ידי בית משפט. יש שני מסלולים וצריך בעלי תפקידים. בפרוק מרצון, יש בתחילת ההליך את עניין מינוי המפרק, זהו השלב הבא אחרי ההחלטה המתאימה באסיפה הכללית, מינוי מפרק – בהחלטת אסיפה הכללית או נושים (סעיף 330 (2) קובע שמי שימנה זו אסכל', סעיף 325 – מוצאים אפשרות שנושים באסיפה של הנושים ימנו מפרק) – אבל כיצד יש שתי חלופות, כלומר יש שני מצבים, ולכן המרצה אומר שיש שני תתי סוגים לפרוק מרצון, יש והוא בשליטת בעמ"נ, אבל יש גם פרוק מרצון שהוא בשליטת הנושים ולא בעמ"נ. זהו מרצון בגלל שהפרוק אינו מתנהל על ידי בית המשפט. המפתח למצבים בסעיף 322 לפקודה – "פרוק באין הצהרת דירקטורים", "הוראות סימן זה " (מדובר על פרוק מרצון בשליטת נושים).

פקודת החברות אומרת שברגע שנפתח הליך פרוק צריך לבדוק האם לפני משלוח הזימון לאסיפה על ההחלטה, האם הדירקטוריון צרף לזימון 'תצהיר כושר פירעון' – כלומר, שיכולים לפרוע את כל התחייבויות החברה תוך 12 חודשים. אם הדירקטורים נתנו תצהיר כזה (אם לא נכון, זו עדות שקר – תצהיר שקרי). אם יש תצהיר כזה אז הפרוק הוא פרוק מרצון בשליטת בעמ"נ. לנושים אין מה לדאוג, כי יקבלו את חלקם, ומתרכזים בקב' בעמ"נ.

אבל אם זימנו אסכל' כדי לקבל החלטה על פרוק מרצון, והדירקטורים לא צרפו תצהיר (אפילו אם זה בגלל טעות טכנית) – יש רגליים לסברה ולחשש ליכולת הפירעון של החברה, עדיין יפתח הליך פרוק מרצון. בעמ"נ עדיין יהיו שחקנים, אבל הפרוק יהיה בשליטת הנושים.

פרוק מרצון בשליטת בעמ"נ – יש להם סמכות לבחור מפרק שנראה להם.

במצב השני פרוק בשליטת נושים, הם יקבעו מי יהיה המפרק – לפי סעיף 325 – באסיפת נושים יבחרו מפרק, יחס ההצבעה בין הנושים לפי גובה החוב היחסי.

פס"ד בעניין לאומי פ"א נ' כבלי ציון – לפי פק' החברות – השוואת זכויות ההצבעה של בעמ"נ – מנגנון הסדר ופשרה סעיף 350 לחוק החברות – לבעמ"נ בעלי זכויות עודפות, כנגד אובדן זכות ההצבעה העודפת, קיבלו פיצוי כלשהו – כספי, וכינסו אסיפות סוג (סוגי המניות), אבל חלק מבעמ"נ בעלי מניות עם זכויות נחותות היו גם בעמ"נ עם זכויות הצבעה משופרות. לאומי פ"א החזיקו במניות משני הסוגים, והם הצביעו בשתי האסיפות – והדיון המשפטי התעורר כי בעמ"נ בעלי מניות נחותות טענו לניגוד אינטרסים, כי ודאי שלאומי פ"א יצביע בעד הפיצוי לפי ההסדר, כי הם מקבלים פיצוי. זו שאלה קלאסית כיצד לארגן אסיפת סוג – האם הסוג לפי הזכות המשפטית – אם יש לי מניות א' ו-ב' אופיע בשניהם (מבחן הזכות) או שצריך לצמצם ולאסוף לפי הזכות הכלכלית המהותית – מבחן האינטרס. באותו פס"ד באותו הקשר נקבע שמבחן האינטרס הוא שיחול, השופט דב לוין לא אפשר לבעמ"נ לאומי פ"א להשתתף באסיפת בעמ"נ הנחותים, כדי לתת לבעמ"נ אלה אפשרות להביע דעה. זה חל באותו מקרה, אבל מגמה, וגם בחוק החברות החדש רואים תפיסה זו כשולטת, בחב' ציבורית מבקשים רוב של 1/3 מקרב אלה שאינם בעלי עניין אישי. מנטרלים את מי שהוא בעל עניין אישי.

מה קורה כשבין הנושים יש כמה נושים שהם גם בעמ"נ – הלוואת בעלים שהזרימו, האם לאפשר גם להם להצביע באסיפת נושים על בחירת המפרק. לפי מגמת החוק והפסיקה מנסים לנטרל בעלי אינטרסים, אבל אין לכך תשובה חד משמעית, אלא כיוון.

בפרוק מרצון משני תתי הסוגים – אין עיכוב הליכים – בפרוק מרצון אין עיכוב הליכים כי הליך זה לא שייך לחדלות פירעון, כי לא אכפת לי מי לוקח קודם, יישאר מספיק לכולם.

השאלה המתבקשת היא מדוע בפרוק מרצון בשליטת הנושים, כשיש חשש לכושר הפירעון אין עיכוב הליכים, הדירקטורים לא מסרו תצהיר.

אמנם ההליך מתבצע בשליטת נושים, אבל לנושה פרטי מותר להיות סוציומט ולפעול לבד, להטיל עיקולים וכו', באמת אין לכך תשובה – שכחו להתייחס לכך כי כל ההתייחסות לפרוק מרצון היא שיש כושר פירעון. למרות הבעייתיות כשהפרוק הוא בשליטת הנושים, המצב המשפטי הקיים הוא שאין עיכוב הליכים. מעשית יש בעיה כשהחוק לא קובע זאת כי תמיד יש אחד שיערוק מהקבוצה.

מרגע מינויו, המפרק צריך לעשות:

· מצד אחד - לרכז את נכסי החברה – מה הערכים הכלכליים שקיימים

· מצד שני - לרכז בצורה מסודרת את זכויות התביעה השונות של הנושים ואחר כך לחלק לנושים את הנכסים ועודף הנכסים יחולק לבעמ"נ כדיבידנד פרוק.

אח"כ פונים לרשם החברות ומבקשים להוציא את החברה מהמאגר של החברות.

סעיף 330 קובע בסעיף (3) – "משנתמנה מפרק תחדל סמכותם של הדירקטורים זולת אם האסיפה".

כעקרון הפקודה מאמינה שכשיש מפרק אין עוד צורך בדירקטורים, אלא אם כן בעמ"נ או המפרק מבקשים שהם יישארו. כמובן השחקן המרכזי הוא המפרק.

הפרוק מרצון מסתיים לפי סעיף 339 לפקודה – בישראל יש רק 2 דרכים משפטיות לחסל אישיות משפטית של חברה:

1. בגמר הליך פרוק.

2. מיזוג – עסקה שתוצאתה המשפטית חיסול אישיות משפטית של  אחת מהחברות.

בפרוק בשליטת נושים המצב יהיה דומה, עקרונית המפרק מחליף את הדירקטורים, אך הנושים יכולים להחליט אחרת וגם המפרק עצמו יכול לבקש זאת.

פרוק מרצון שלא מתנהל כשורה – ניתן לעבור לפיקוח בית משפט. אם מישהו מבעמ"נ, תלוי בסוג, או מהנושים, או המפרק, מבקש שבית המשפט יפקח, ולפעמים הרוחות שוככות בגלל הפיקוח.

אפשרות נוספת – כל בעמ"נ יכול לבקש סעד מבית המשפט – סעיף 335 לפקודה מאפשר לכל נושה/בעמ"נ/מפרק בכל עת לפנות ולבקש סעד מבית המשפט גם בפרוק מרצון.

ואפשר גם מעבר להמיר את ההליך להליך מורכב – פרוק על ידי בית משפט, אלא שכאן נזדקק להחלטה מורכבת יותר של החלטת האסיפה הכללית.

שאלה: בעיה בסעיף 319 כיום אין בכלל הגדרה להחלטה מיוחדת של האסיפה הכללית – המרצה מסכים ואמר שמקווים שיתוקן בתיקון 1 לחוק החברות.

פרוק על ידי בית משפט

פרוק בו ההליך מתנהל אצל השופט, בית המשפט המוסמך  פרוקים ופשר”ג - המחוזי - ורדה אלשיך.

העילות לפירוק

בקשה מבית משפט לפרוק מצריך עילה משפטית – ואם אין עילה, השופט ימחוק את התביעה. עילות הפרוק על ידי בית המשפט – סעיף 257 לפקודת החברות. העילה הראשונה היא שהאסיפה הכללית של בעמ"נ החברה החליטה לבקש פרוק. להבדיל מ"החליטה להתפרק" שזה פרוק מרצון. הליך פרוק על ידי בית משפט שנפתח רצונית על ידי החברה – כיום אין החלטות מיוחדות ולכן די ברוב רגיל.

זה בדרך כלל יקרה או מלכתחילה או בפרוק שהתחיל מרצון ומסתבך.

257. העילות לפירוק

בית המשפט רשאי לפרק חברה בהתקיים אחת מאלה :

(1) החברה קיבלה החלטה מיוחדת שהיא תפורק בידי בית המשפט ;

(2) החברה לא התחילה בעסקיה תוך שנה לאחר שהואגדה, או שהפסיקה את עסקיה למשך שנה ;

(3) מספר חבריה פחת, בחברה ציבורית - משבעה, ובחברה פרטית -משניים ;

(4) החברה היתה לחדלת-פרעון ;

(5) בית המשפט סבור שמן הצדק והיושר הוא שהחברה תפורק.

סעיף 257 (5) מן הצדק ומן היושר לפרק את החברה.

בית המשפט תמיד יכול להפעיל שיקול דעת שלחברה אין הצדקה להמשך קיומה – המבקשים בעמ"נ, היוהמ"ש לממשלה. דוגמא לכך ש – 50% בהצבעה באסיפה כללית רוצים ו – 50% לא. אין רוב (2 בעמ"נ). כל אחד אומר ההיפך מהשני. רק בגלל שהשני אומר אחרת (דד לוק).

סעיף 257 (2) – החברה לא החלה בניהול עסקיה תוך שנה מהתאגדותה, או שכבר שנה אינה פועלת. התפיסה היא – המדינה מאפשרת לגורמים פרטיים להתאגד ולנהל עסקים, ואם לא מנהלים עסקים, למה לבזבז משאבים, מקום במאגר המידע וכו'. זו עילה – בסיס לבקשה, אבל לבימ"ש יש שיקול דעת , אם יטענו שזו חברת מדף. לעת הצורך זו גם סיבה. השלטונות יכולים לבקש – ניקוי רשומות מדי פעם, על ידי רשם החברות.

סעיף 257 (4) – חדלות פירעון של החברה – העילה המרכזית.

סעיף 257 (3) – מספר חבריה של החברה פחת – בחב' ציבורית מ – 7 , בפרטית מ – 2.

אם יש סתירה בין 2 דברי חקיקה, המאוחר גובר (חוק החברות). כיום אין עניין של מספר חברים בחברה ציבורית  - אם מניותיה נסחרות היא ציבורית – סק' זה.

עילת חדלות הפירעון – סעיף 257 (4) לפקודת החברות – מצב בו החברה הייתה לחדלת פירעון.

סעיף 258 מגדיר מה נחשב בעיני המחוקק חדלות פירעון של חברה.

יש מספר הקשרים בהם מצב חדלות הפירעון הוא אלמנט בדין:

1. בפרוק מרצון – הבחנו בין שליטת בעמ"נ לבין שליטת הנושים, וההבחנה מתי כ"א יחול היא אם הדירקטורים צרפו תצהיר כושר פירעון. יש – בעמ"נ , אין – שליטת נושים (סעיף 322 לפק' החברות).

2. העדפת נושים – סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, דורש כאחד האלמנטים כדי שנאמן פשר”ג או מפרק יבטלו פעולה בגלל העדפה, כי היא נעשתה בשעה שהחייב היה חדל פירעון.

3. דיני החלוקה – סעיף 302 לחוק החברות – 2 תנאים לביצוע חלוקה – מבחן הרווח ומבחן כושר הפירעון במצטבר. מבחן כושר הפירעון הוא האנטיתזה לחדלות פירעון. החלוקה מותרת אם החלוקה לא תגרום לחברה להיות חדלת פירעון.

4. עילת הפרוק – (סעיף 258 לפקודת החברות) – עילה לבקשת הפרוק – זה מופיע ב – 257 (4) , אבל הפרשנות מופיעה בסעיף 258.

258. חודל פרעון - מהו 

רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה :

(1) נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה ;

(2) צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו ;

(3) הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה.

חדלות פירעון סטטוטורית (הגדרה של המרצה) – החב' חדלת פירעון, כי כך קבע המחוקק למרות שכלכלית זה לא תמיד כך. סעיף 258 (1), (2).

1. החברה מתעלמת מדרישת הנושה, ולפי החוק נחשבת חדלת פירעון וניתן לתבוע פרוק.

2. החברה לא מקיימת צו שיפוטי או צו הוצאה לפועל.

שני אלה יחד לא משכנעים להכניס חברה במצב כזה להגדרה משפטית של חדלות פירעון.

תשובות בכתה: סק' (1) זו דרך ללחוץ על חברה לשלם חוב, מצד שני יש דרכים חליפיות ללחוץ על חברה – עיקול על חשבון הבנק וכו'. השאלה היא האם ההגדרה המשפטית לחדלות פירעון היא במקומה.

לדעת המרצה: יש מכשירים חלופיים לגביה, ולקיום צווים.

אי קיום צו – פקודת בזיון בית משפט – החוק כולל סנקציות – פליליות כלפי מי שלא מקיים צו בית משפט – קנסות, מאסר וכו'. ניתן לאסור את בעלי התפקידים המתאימים (לא כ"כ מפעילים זאת).

לפי סעיף 7 לפק' פשר”ג – הנושה צ"ל 50 אלף ₪. שם עדכנו וכאן לא.

אם חברה לא מקיימת התחייבויותיה צריך לדעת המרצה לפעול בדרכים אחרות, צווים, עיקולים, הוצאה לפועל, לטפל בנושאי המשרה בה, אבל למה להרוג את החברה כולה, לא צריך ללכת עם פטישי 5 ק"ג להרוג זבוב. כיום אי תשלום אגרה לרשם החברות לא גורר מחיקה מהרישום.

המרצה מדגיש שפגיעה באורגנים של החברה – המנהלים וכו' לא פוגע באישיות המשפטית הנפרדת של החברה, בין בעמ"נ החברה לחברה. לעומת האורגנים שלה.

המרצה טוען שהאפקט השלילי של הפגיעה במוניטין של החברה מעצם הגשת הבקשה לפרוק החברה, יישאר גם אם העילה לפי הפקודה לא הייתה מבחינה כלכלית מוצדקת.

המרצה הביא דוגמא לבקשת הפרוק כנגד המשביר שהוסרה, אך השופטת דרשה תגובה של הכנר' ועוד צדדים, למרות שהנושה והחברה כבר התפשרו.

חדלות פירעון אמיתית  -  סעיף 258 (3)

אין ביכולת החברה לשלם את חובותיה – מסלול הפרוק חשוב גם בדרך, מסלול משפטי בו לראשונה מטפלים בחובותיו של החייב בצורה ריכוזית – קולקטיבית, ובו בודקים את השלכות הפעולה על כלל הנושים – צריך להוכיח לבית המשפט – להנחת דעתו שהחברה לא מסוגלת לשלם חובותיה.

שאלה בכיתה: באמת סק' זה נכלל תחת חוב של 5 ₪ - אולי זו הוכחה לכך שסק' (1) לא רציני.

על פי פס"ד 174/75 מדינת ישראל נ' בן ציון – יהושע בן ציון נכנס לכלא, ושוחרר בעידן בגין המנוח (כי טענו שהולך למות), לקח כספים מהבנק בו עבד והעבירם לשוויץ באמצעות תאגידים בהם היה קשור. הוא הועמד לדין פלילי – אחת העבירות בהן הואשם – גניבה, נטילה ללא רשות שלא על מנת להחזיר – שלילת הבעלות.

יהושע בן ציון טען שהופקד זמנית במקום אחר, ועמד להחזיר, ושהייתה לחברות שלו יכולת כלכלית להחזיר. ושם התעוררה שאלה אגב אורחא הדיון הפלילי, האם הייתה לחברה יכולת כלכלית – האם הן היו חדלות פירעון או לא. השופט לנדאו שכתב את פס"ד קבע שהשאלה היא האם קב' ויליאמס הייתה ברת פירעון או חדלות פירעון, ולצורך הדיון הפלילי החיל את אותם קריטריונים כמו בפרוק:

1. חדלות פירעון מסחרית (חוסר יכולת לפרוע חובות במועד).

2. חדלות פרעות מאזנית (עודף התחייבויות על נכסים).

ודי להוכיח אחד מהם כדי לבסס חדלות פירעון.

בתיק של בן ציון, ההגנה הביאה נתונים כספים לפיהם נכסי חב' ויליאמס עולים על סך ההתחייבויות, משמע שבן ציון אינו גנב. בית המשפט אמר שגם אם יש עודף נכסים, אך אין יכולת פירעון מסחרית, מה שמכונה גם מבחן הנזילות, די בכך כדי לבסס חדלות פירעון ולהפריך את טענת בן ציון שהתכוון להחזיר.

מצב בו לגוף עסקי יש קשיי נזילות, וסה"כ נכסים עודפים על התחייבויות, אבל לא מצליח לפרוע התחייבויותיו במועד. במבחן המאזני ניתן לפרוע. אבל אם מממשים נכסי תשתית למעשה חותרים תחת יסודות החברה, אנו בעצם בכיוון של סגירת הפעילות העסקית, לכאורה זו תיאוריה להצדיק את מבחן הנזילות. בספרים ניתן לעמוד בכך, אך חובות יש לפרוע במועד.

מתי חשוב לטפל בכל הנושים כאחד? כשיש חשש שלא יספיק לכולם. בעת נזילות כשיש עודף נכסים, הבעיה היא התזמון, אבל בסוף יהיה לכולם. אז למה להשתמש במנגנון הפרוק – שחשוב כשצריך לאגד את כל הנושים כאחד? המרצה אומר שחדלות פירעון מאזנית קשה להוכחה, כי קשה לדעת ברגע נתון חדלות פירעון מאזנית, ומאזן אפילו אם הוא צילום נכון לרגע מסוים, הוא נכון חשבונאית, אך לא רלבנטי כלכלית. יש הרבה דברים במאזן שלא מגולמים, ונכסים לא מגלמים שווי שוק  קשה לכימות בכסף ולכן, וגם כי קל יותר להוכיח חדלות פירעון מסחרית, פרגמאטית קל יותר לפעול איתו, למרות שתיאורטית חדלות פירעון מאזנית (מותאמת כלכלית) הייתה "נכונה" יותר לצורך פרוק.

המבחן האמריקאי – מאפשרים לנושה לתבוע פרוק על חדלות פירעון, כאשר החייב בדרך כלל אינו פורע את חובותיו בהגיע מועד הפירעון. הרעיון במבחן הנזילות, לעומת המבחן המאזני, הוא אלמנט הזמן. כאן אין עניין של יכולת כמו בפקודה, אלא מצב בפועל – החברה לא משלמת אפילו אם יש לה.

פס"ד  All Media בארה"ב – הנושים הגישו תביעת פרוק כנגד החברה, והיא התפרקה.

השאלה האחת -  האם לאחד הנושים הייתה זכות להגיש תביעה – נדון בשיעור הבא.

השאלה השנייה – בה נעסוק עכשיו:

בית המשפט בדק האם מתקיימת העילה להכניס את החברה לפרוק – האם המבחן של בדרך כלל לא עומדת בפירעון מתקיים.

בית משפט אמר: שפעם אחת או שתיים – אינם בדרך כלל. צריך להצביע על כך שאותו חייב אינו עומד במספר משמעותי של תשלומים – תופעה לא זמנית, בעיה כללית ואז יש מקום לדון בבדרך כלל. או ניתן לדבר על פחות פעמים, אבל כל תשלום בו פיגר הוא משמעותי יחסית להיקף העסקים של החייב. או כמות רבה של פיגור – יבסס בדרך כלל או לחלופין – מספר פעמים מצומצם אבל היקף הפיגורים משמעותי ביחס להיקף העסקים ובעצם בכך בית המשפט נותן שיניים למה שקבע המחוקק כמבחן חדלות הפירעון המסחרי – נזילות. [ לעומת המבחן המאזני – יש בעיה בעיתוי, אפילו אם לחב' יש נכסים]. הזכרנו שכושר פירעון, חדלות פירעון – קשור לתצהיר הדירקטורים – התוכן של התצהיר שהם הגיעו למסקנה שהחברה יכולה לפרוע את כל החובות תוך 12 חודש מתחילת הפרוק (סעיף 322).

יש אלמנט של זמן – שנה – אבל לא מתייחס למועד המקורי של ההתחייבויות, פירעון של "הכול" נשמע מאזני, הכול כי אין שאלה האם לחסל או לא, כיוון שממילא הולכים להליך סופני של חיסול, וכאן נתנו שנה – תקופה סבירה לניהול פרוק מרצון – זה נוטה למאזני – אבסולוטי – אלמנט הזמן ארוך מהמסחרי – מי שנכנס לפרוק מרצון – לא מונע מנושה לתבוע על אי פירעון 5 ₪. ולא נכנסים לעיכוב הליכים.

- בסעיף 302 לחוק החברות – מבחן כושר הפירעון בחלוקה – שם המחוקק קבע חדלות פירעון מסחרית "עמידה בהתחייבויות בהגיע מועד קיומן" . לא רוצים להביא חברה לחיבול בעסקיה עקב חלוקת דיבידנד.

- העדפת נושים – סעיף 98 לפק' פשר”ג – חדלות פירעון מסחרי – פירעון החובות בהגיע מועד פירעונם. כאן לדעת המרצה היה צריך לחול חדלות פירעון מאזני, נדון בהמשך.

3.9.2002

דיברנו על פתיחת הליכי פרוק. הבחנו בין 3 סוגי הפרוק:

1. מרצון.

2. מרצון בפיקוח בית משפט.

3. על ידי בית משפט.

סקרנו בקצרה את הפירוק מרצון – חורג מתחום הקורס של חדלות פירעון, תהליך ולנטרי של חיסול האישיות המשפטית של החברה, הפירוק מרצון בפיקוח בית משפט – השימוש בו שואף לאפס.

פירוק על ידי בית משפט

דיברנו על עילות הפירוק, צריך עילה שתתקיים כדי לבקש צו פרוק מבית משפט. העילות  בסעיף 257 לפקודה:

1. החלטת החברה.

2. חברה התאגדה ולא נהלה עסקים תוך שנה, או הפסיקה עסקיה למשך שנה.

3. מן הצדק והיושר לפרק את החברה. היועץ המשפטי יכול לבקש פרוק – דד לוק. יכול לשמש בסיס לבקשה כזו.

4. המרכזית: עילת חדלות הפירעון מופיעה בסעיף 257 (4), וסעיף 258 מבהיר מה זה חדלות פירעון לצורך הפרוק. יש חדלות פירעון כי החוק קבע כך (חוב 5 ₪ שלא נפרע), ויש חדלות פירעון כלכלית-מאזנית, מסחרית. השינוי האם המבחן אחיד לגבי כל המקרים של חדלות פירעון בחוק הישראלי, ויש מגמה ללכת לחדלות הפירעון המסחרי לעומת המאזני, אם כי יש להדגיש כפי שפסק השופט לנדאו בפס"ד בן ציון , די לעניין חדלות פירעון להוכיח שלפחות אחד מהשניים מתקיים כדי שתהיה עילת פרוק. (חדלות פירעון מסחרית או מאזנית). זה עוד לא אומר שבית המשפט ייתן צו פרוק, אבל מי שפונה לבית משפט לקבל צו, יוכל להראות שקיימת עילה לפיה, זה לא גורר בהכרח תוצאה של קבלת הסעד מבית משפט – לבית משפט יש שיקול דעת. נלמד בהמשך מה הפרמטרים הללו.

היום השופטת ורדה אלשיך מחקה את בקשת הפרוק נגד הבנק לפיתוח התעשייה (מחוזי ת"א), יש כאן נקודה שמאזנת חלק מהביקורת שהעלינו בשבוע שעבר, שהמבחנים של חדלות פירעון סטטוטורית עלולים לדרדר חברה, השופטת לא רק דוחה את ההצעה אלא גם מטילה הוצאות של 100 אלף ₪, על מגיש הבקשה, דרך מנגנון ההוצאות ניתן לאזן הגשת בקשות סרק שנועדו אך ורק לצורך יצירת לחץ. לפני שבוע התגלה שיש קשיים פיננסים ואז הוגשה הבקשה. השבוע התברר שהחלטת הממשלה לסייע לבנק מייצבת מצבו, והשופטת אלשיך קיבלה את החלטתה היום אחרי שמידע נוסף זה כבר קיים. לא ברור שהבקשה בשבוע שעבר הייתה צריכה לקבל אינדיקציה של 100 אלף ₪ הוצאות, אם נבחן את הבקשה לעיתה (לפני התמיכה הממשלתית).

חדלות פירעון מאזנית – מהבחינה הטכנית – כלל התחייבויות החייב גבוה מכלל נכסיו – עודף התחייבויות על נכסים – חדל פירעון.

חדלות פירעון מסחרית – מועד התשלום – האם החייב מסוגל להתמודד עם פירעון התחייבויותיו בהגיע מועד פירעונם.

הפסיקה אומרת שכל עילה מהשתיים מספיקה לבסס עילת פירעון – בדרך כלל מבססים על חדלות הפירעון המסחרית.

צריך לא רק לבדוק את שיעור החובות שבפיגור, אלא גם את משך הזמן של הפיגור (מספר ימי פיגור בלבד), אבל אם משך זמן הפיגור הולך ועולה, ושונה מזמני התשלום כפי שהיו בעבר.

שאלת כיתה: כיצד ידע נושה על פיגורים כלפי נושים אחרים? המידע נמצא אצל החברה – תשובה בהמשך השיעור.

שתי נקודות התייחסות:

1. עילת הפרוק.

2. מי זכאי לבקש את הפרוק.

למעט המוסד שנקרא בג"צ, בכל ערכאה שיפוטית אחרת צריך להראות שיש לי זכות לריב עם הריב, זכות לבקש את הסעד.

צד לחוזה זכאי לתבוע, עובד – בבית דין לעבודה. בבג"צ – כולם יכולים להגיש עתירות כיום.

זכאות לבקש פרוק

כעקרון, הזכות תלויה בעילה, לכל עילה יש זכאי לבקש מתוכה. חברה שהחליטה בהחלטה מיוחדת לבקש פרוק, הנושה לא רלבנטי, המבקש יהיה הגוף המוסמך מטעם החברה לפעול, לאחר שהתקבלה ההחלטה באסיפה הכללית, הדירקטוריון יגיש הבקשה לבית משפט.

במקרה של חדלות פירעון – שני גורמים יכולים להגיש בקשה : החברה עצמה או נושה.

סעיף 259 (2) – אומר שנושה יכול לבקש פרוק בגין עילת חדלות הפירעון כאשר הסעיף מפרש שני סוגי נושים שהם קצת פחות טריוויאליים מהנושים הקלאסיים. גם הם זכאים לבקש פרוק:

5. נושה עתידי.

6. נושה מותנה.

ואלו מעבר לנושה רגיל שמפגרים כלפיו בתשלום. ולא רק הוא , גם: נושה עתידי ונושה מותנה.

נושה עתידי –

הוא נושה שברור שהוא נושה של החייב, המייחד אותו בשלב זה הוא שזכותו עוד לא הגיעה על ציר הזמן, מועד פירעון החוב שלו טרם הגיע. לכאורה ניתן להציב סימן שאלה, עוד לא חייבים לו כרגע כסף. הוא לא יכול היה ללכת כעת לבית משפט מכוח דיני החוזים לתבוע חובו. במצב דברים רגיל אין אפשרות לדרוש הקדמת הפירעון. זכות הגביה תתגבש במועד עתידי. למעט חריג בחוק החוזים (תרופות) סעיף 17 קובע שגם אם עוד אין הפרה בפועל של החוזה, אלא רק הפרה צפויה, הנסיבות מלמדות בהסתברות גבוהה שהצד השני לא יקיים את החוזה, מאפשר לצד שעומד להיפגע לבקש כבר סעד ולא להמתין להפרה בפועל, "הפרה צפויה".

נושה עתידי שמצליח לבסס חדלות פירעון במבחן המסחרי – פיגורי תשלומים חוזרים ונשנים – אצל אחרים – מטילים עליה עיקולים וכו', בסעיף 259 (2) לפקודת החברות אני זכאי לבקש פרוק.

ההצדקה היא שאם החברה כבר בקשיים פיננסיים מצד כל כך הרבה גורמים אחרים, יש לי עניין הפרה צפויה גם לאור חוק החוזים תרופות. ההסתברות גבוהה גם שלא יצליחו לשלם לי – הרציונאל דומה.

נושה מותנה –

נושה שלא בטוח אם אי פעם בעתיד בכלל תהיה לו זכות תביעה, יתכן שכן ויתכן שלא. הדוגמה הקלאסית – ערב ביחס לחייב הוא נושה מותנה, כי לפי דיני הערבות: אני ערב ליצחק שחייב לבנק לאומי, ובל"ל גובה ממני. ערב שפרע את החוב העיקרי לבנק, נכנס לנעלי הנושה – הבנק, זכות הסוברוגציה (שיבור, תחליף) = הזכות להיכנס לנעלי הבנק ולגבות במקומו את החוב ששילמתי במקום יצחק.

מבחינת הערב, לפי דיני הערבות, עומדת זכות משפטית לתבוע את החייב ולגבות ממנו את הסכום ששילמתי במקום הערב (זכות החזרה) – הערב נכנס לנעלי הנושה.

הערב הופך להיות הנושה החדש של החייב, השאלה האם הנושה יפנה לערב או לא עדיין לא ברורה במצב הדברים הקיים, אמנם אם החברה במצב קשה ההסתברות גבוהה שיפנו לערב, אבל זה מצב בו יש פוטנציאל נשיה שאולי יהפוך לנשיה אם הערב יפרע לנושה, אבל אולי זה לא יקרה. הנושה לקח בטחונות נוספים – נכסים, והנושה לא יזדקק לפנות לערב.

ערב רוצה לבקש פרוק, האם יש לו זכות עמידה? נניח שביסס עילת פרוק – חדלות פירעון. התשובה בפק' החברות. כן , יש לו זכות עמידה (בארה"ב – לא – נושה מותנה לא יכול לבקש פרוק. נושה עתידי – כן).

המחוקק הכביד בנקודה זו עם נושים אלה – סעיף 260 (ב) לפק' החברות – "בקשת פרוק מאת נושה מותנה או נושה עתידי לא ידון בה בית משפט אלא אם ניתנה ערובה סבירה בעיניו להוצאות ולאחר שהוכח להנחת דעתו כי לכאורה יש לפרק את החברה".

המחוקק ערך כאן איזון אינטרסים: מחד לא רצה לדחות נושה מותנה ועתידי, מאפשר גם להם להשתתף כמבקשים, אך מעמדם שונה מנושה רגיל מסייגים על ידי הפקדת ערובה בבית משפט לכיסוי ההוצאות, אם בית המשפט לא יפסוק לטובתו ולא ייתן צו פרוק. נושה רגיל לא מפקיד ערובה. רק עתידי ומותנה. יתכן שלא יפסקו נגדו הוצאות גם אם יפסיד.

שאלה בכיתה: הבנק כלפי הערב הוא נושה רגיל ולא מותנה. אדם שחותם ערבות לבנק הופך להיות חייב לבנק. הסיפא של 260 (ב) – נושים כאלה צריכים להראות לכאורה שקיימת עילה לפרוק. שעל פניו לכאורה מתקיימת עילה ואחר כך יתקיים הדיון עצמו. נושה רגיל מבסס את העילה תוך כדי הדיון, הדיון ייחל. בנושה מיוחד יש דרישות סף כדי שבכלל יתחילו לדון. דרישת הסף כפולה: ערובה + שהמסמך מתוכו יגלה עילת פרוק לכאורה.

כלומר: על פניו זה נראה כך, לפני ששמענו את הצד השני – החברה. בדיון בהמשך, החברה אולי תתנגד וכיו'. הנקודה הבעייתית ביותר עם זכות הנושים לבקש פרוק היא לא הנושה המותנה או העתידי אלא עם נושה שחובו שנוי במחלוקת.

נושה שחובו שנוי במחלוקת –

החברה בתגובה לא טוענת שאין עילת פרוק, ההתנגדות היא בציר אחר, הוא טוען שהוא נושה, אבל החברה טוענת שהוא כלל לא נושה, אין כאן נושה לגיטימי שמבקש פרוק. הוא טוען שיש הפרה של חוזה, אבל עד שעניין זה מתברר לא ברור כלל אם הוא באמת נושה.

מחד: אם יש אובייקטיבית עילת פרוק: קשיים פיננסים – חדלות פירעון, להתחיל לנהל תיק שלם לדון אם לאדם יש בכלל חוב – אם הוא נושה. ואולי בגלל הקשיים ניתן להכניסה לפרוק ובמסגרת זה בפרוק יתברר העניין.

מצד שני: אם ניתן לכל אחד שטוען שהוא נושה לתבוע פרוק, כשחברה טוענת שזה לא כך, יצוצו הרבה תביעות פרוק, כל אחד יטען שהחברה חייבת, ויצא שכל אחד יוכל להגיש תביעת פרוק.

הפסיקה בישראל לא נגעה בזה במישרין.

בפס"ד קו-נקודה – באמרת אגב, באופן לא מבוסס נאמר שנושה כזה ששנוי במחלוקת יכול לבקש פרוק (דוד האן – לפעמים המתמחים כותבים הרבה כדי להראות כמה הם מלומדים, ולא תמיד השופטים מוחקים את כל השטויות שנאמרות בהערות אגב).

פרופ' ציפורה כהן בספר – פרוק חברות – הביעה עמדה שאם יש מחלוקת השאלה היא מה נושא המחלוקת.

I. אם יש מחלוקת על עצם קיום החוב – הנושה שחובו שנוי במחלוקת לא ראוי להיות כזה שמגיע לו לתבוע זכות פרוק.

II. אם יש מחלוקת על גובה החוב – הוא זכאי לבקש.

שאלה בכיתה: נניח אדם טוען שהוא נושה, החברה מתכחשת והוא לא יכול לבקש פרוק (כמו עמדת פרופ' ציפורה כהן) ונניח שכעבור שנתיים בית המשפט פוסק לזכותו, אך הוא בינתיים מאחר את הרכבת, כי מצב החברה הדרדר, אין אפשרות להשיב אחורה כאילו הגשתי פרוק קודם. אם החברה מדרדרת צריך לקוות שמישהו אחר יגיש פרוק, ויתחשבו בו במסגרת תביעות החברה.

פקודת החברות בנושא הזכאות לבקש פרוק לוקה בנקודה שבה היא לא דורשת שבקשת פרוק תוגש על ידי יותר מנושה אחד, לפי הפקודה די שנושה אחד יגיש בקשת פרוק. עילת הפרוק המרכזית היא חדלות פירעון, בעיית תשלומים כללית (או בעיה בתשלומים במועד). בעיה לא כלפי נושה אחד – זה בבית משפט, כדי להראות שהבעיה כללית ניתן לעשות זאת בשתי דרכים:

1. נושה אחד יגיש – אך יראה שקיימת בעיה כללית – יבסס חדלות פירעון – החברה לא מקיימת התחייבויות באופן חוזר ונשנה במועד (מאזני – בעיה אבסולוטית).

2. דרך אלטרנטיבית לדרוש כדרישה של המחוקק (לא בישראל, אבל קיים בארה"ב) שבקשת הפרוק עצמה תוגש על ידי מספר נושים (בארה"ב נדרש מינימום 3 נושים) – [חוק לא מתאים אף פעם לכל תיק], כבר משדרים לבית המשפט שזו לא בעיה פרטית של נושה פרטי אחד, אלא בעיה של מכלול נושים.

כשבוחנים את שתי האלטרנטיבות זו מול זו, על נושה בודד ניתן לשאול את השאלה הפרקטית, כיצד יראה נושה בודד את המידע הכללי, אני כנושה יודע מה מצב החברה כלפי עצמי, אך לא כלפי אחרים, אלא אם כן אני המממן המרכזי (הבנק העיקרי) של החייב, אם כי בדרך כלל נושים אלה הם נושים מובטחים, והם לא מבקשים פרוק. הם לא צריכים זאת, וגם החוק לא מאפשר להם להגיש פרוק. פרוק יבקשו רק נושים לא מובטחים. באמת לא קל לנושה להשיג את המידע (נראה בהמשך איך מגשרים על פער זה).

דרך נוספת שכמה נושים יחד יחתמו על בקשת הפרוק, כל אחד מהם מעיד על החוב שלו, ומקבלים תמונה קצת יותר רחבה. מה עושים בארץ – כיצד נושה יחיד מבסס, או שמצטרפים אליו, ובארץ לפי החוק המבחנים מהם חדלות פירעון גמישים יותר. הוא צריך להגיש לבית המשפט נתונים גמישים. בית המשפט יכול לשחק עם ההגדרה של חדלות פירעון ויכולת הנגישות של הנושה למידע מוגבלת. מבחן חדלות פירעון מסחרית אינו נוסחה מדעית, בית המשפט גמיש לקבל החלטה. בדיון בית המשפט יוכל לבקש מהחברה עוד מידע, ויש לבית המשפט כוח עצום, כי יוכל לפסוק נגדה על פרוק.

עמדת הנושים המובטחים תהיה פחות בעלת משקל, למרות שהם יכולים להתנגד לבקשת הפרוק.

תוצאות מתן צו פרוק

בסוף דף 2 הפניה למאמר בעניין שיקול דעת של בית משפט האם לתת צו פרוק או לא – מדלגים על זה, נחזור בהמשך. בית המשפט נותן צו פרוק – נענה לבקשת הפרוק, מה תוצאות פרוק על ידי בית משפט.

הדבר הראשון והמרכזי, מאותו יום יש עיכוב הליכים – כללי – זה אוטומטי ברגע שבית משפט מצווה על פרוק החברה.

סעיף 267 לפק' החברות יש עיכוב הליכים כללי,  - "משניתן צו פירוק, או משנתמנה מפרק זמני אין להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשפט ובכפוף לתנאים שיקבע."

כל נושה של החברה שמנהל מערכת גביה – תיק בהוצאה לפועל, ובכל דרך – מימוש שטרי בטחון, הנושה אמור על פי החוק לעצור, אסור לו לפי החוק להמשיך בהליך, אלא אם כן מקבל אישור מבית המשפט שמנהל את תיק הפרוק. למשל, תיק בנצרת – אין כבר סמכות בנצרת להמשיך בהליכי הגביה, רק המחוזי בת"א שמנהל את תיק הפרוק רשאי לתת אישור.  בית המשפט מרכז את כל ההליכים, ודי נדיר שמשחררים מעיכוב הליכים.

כשמדברים על עיכוב הליכים יש לזכור את החריג, הקב' היחידה עליה עיכוב הליכים אינו חל מכוח החוק הם הנושים המובטחים שיכולים לפעול לממש את הנכסים המשועבדים להם ולגבות חובם.

סעיף 20 (ב) לפקודת פשר"ג (שמוחל מכוח סעיף כללי 353 לפק' החברות) אומר שנושים מובטחים לא כפופים לעיכוב הליכים.

העניין הבעייתי הוא שעיכוב הליכים חל רק מיום צו הפרוק, אבל יש פער זמנים מיום הגשת הפרוק לבין היום בו בית המשפט נותן צו. יש דיון, לוקח זמן, ההחלטה ניתנת בעוד פרק זמן, סה"כ יכול להיות כשלושה שבועות ועד מספר חודשים. מרגע שהוגשה בקשת פרוק, כל מי שמשתתף בפרוק יודע על הבקשה וזה מעצים את התחרות בין הנושים, כל אחד מנסה לחלוב מה שיותר מהחברה, כי עוד מעט ייעצר השעון ויהיה עיכוב הליכים, וכדי להתמודד עם זה המחוקק מוסיף סעיף 264 לקבל עיכוב הליכים כבר בתקופת הביניים לפני צו הפרוק.

סעיף 264 לפק' החברות – אפשרות לעיכוב הליכים מיום בקשת הפרוק – בשיקול דעת בית משפט. עם מתן צו פרוק עיכוב ההליכים הוא אוטומטי. בבקשה זה לא אוטומטי אלא נתון לשיקול דעת בית המשפט – אם מחליט שראוי נותן. מצד אחד יש חשש למחטף, ומצד שני לעצור כבר עכשיו נושים מזכותם להיפרע, ויתכן שלא יינתן כלל צו פרוק, יש איזון שיקול דעת בית משפט לתת זאת.

שאלה בכיתה: בסעיף "כל הליך" – כל פעולה במסגרת שיפוטית וכולל גם תביעות משפטיות, ויש מקרים שבית המשפט יאפשר יותר כן להגיש תביעה. מטרת עיכוב ההליכים למנוע חליבת הקופה, והליך של ברור זכויות לא פוגע פגיעה של ממש ביסודות הפרוק.

בנק צפון אמריקה – התמוטט עקב מעילות, המחוזי בירושלים ריכז את תיק הפרוק, וטענו על הפרת חובת הזהירות של הדירקטורים שלא עשו שם כלום. הדירקטורים היו בינלאומיים. ניתן פס"ד בעשרות מיליונים נגדם. נקש בעקבות פס"ד ביקש להכריז עליו פושט רגל – בבית משפט בניו יורק. בישראל בינתיים. כונס הנכסים הרשמי המשיך בפעולות הגביה מנכסים כאן. נקש הציג את הליכי הגביה הללו במנהטן ושופט בית משפט במנהטן הוציא צו בזיון הליכים נגד הכנ"ר בירושלים ושלחו נציגות דיפלומטית לארה"ב, והוציאו פרוטוקול משותף למחוזי בירושלים ולכנר' והגיעו לשת"פ. עקרונית עיכוב הליכים חל בכל העולם (מסקנה מהסיפור).

ראינו: עיכוב הליכים בשיקול דעת לתקופת הביניים ועיכוב הליכים כללי.

תוצאה נוספת: סעיף 268 לפק' החברות – "כל עסקה בנכסי החברה וכל העברת מניות או שינוי במעמדם של חברי החברה, שנעשו לאחר תחילת הפירוק - בטלים, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת." - כל עסקה בנכסי החברה – מכירה, העברה, השכרה, לאחר יום הגשת בקשת הפירוק אסורה ללא אישור בית המשפט.

סעיף 267 - אומר עיכוב הליכים מיום צו הפירוק.

סעיף 268 – איסור נוסף משלב מוקדם יותר – מיום הגשת בקשת הפרוק.

ההבדל: תלוי מיהו קהל היעד שאליו הוראה זו מופנית. סעיף 267 מופנה לנושים ולהם יש זכות משפטית לגבות מהחברה, ועד שלא יודעים בוודאות שיש פרוק, המחוקק מהסס לעצור את הנושים לגבות את מה שמבחינה משפטית, מגיע להם כדין. סעיף 268 – הוראתו מופנית לחברה עצמה, הנהלה והדירקטוריון שהם מקבלי ההחלטות בחברה. אצלם יש חשש שברגע שיראו שהוגשה בקשה לפרוק יבריחו החוצה נכסים, ויחבלו בהצלחת הליך הפרוק אם יהיה כזה ואת ההנהלה צריך לעצור לפני צו הפרוק. כאן הטריגר הוא כשיש יוזמה לפרוק.

שאלה בכיתה: בפסיקה מתייחסים למהלך עסקים רגיל לעומת עסקאות שלא במהלך עסקים רגיל – הזמנת סחורה חדשה, משכורות שוטפות לעובדים – אלה בסדר.

עוד נקודה בסעיף 268 – לדעת המרצה עוד שריד היסטורי מהתקופה המנדטורית "כל עסקה בנכסי החברה, או העברת מניות, או שינוי במעמדם של חברי החברה, שנעשו לאחר תחילת הפרוק – בטלים, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת.

תחילת הפרוק –  יום בקשת הפרוק – השאלה למה אסור להעביר מניות. ההסבר לכך הוא היסטורי: שכיום כבר לא משכנע במרבית המקרים. נכסים – ברור – ניתן לרוקן את החברה. מניות – למה. חוזר למונח של אחריות מוגבלת של בעלי מניות. הם אחראים לסכום שהתחייבו להשקיע בו. בעבר בעלי מניות טרם פרעו את הון המניות ולכן יש להם התחייבות כספית כלשהי כלפי החברה. וברגע שיש התחייבות כספית, להחלפת זהות בעלי מניות ייתכן שתהיה השפעה. יש תפיסה בסיסית שחייב לא יכול להעביר התחייבויותיו לאחר ללא הסכמת הנושה, כי ההנחה שלזהות החייב יש משמעות בעיני הנושה (עשיר יכול להעביר לעני והעני לא ישלם).

התפיסה ישנה:

I) מניחים כי ברוב החברות הון המניות עדיין לא נפרע – ויש לבעלי המניות התחייבות כלפי החברה.

II) גם אם בעלי המניות חייבים, מה החוב – זניח, וממנו לא תצמח תועלת לחברה, האם על סכום זה שמים את יהבנו? אם כך מצב החברה באמת איום.

ברגע ששולמה תמורת המניות, אין שום טעם והצדקה למגבלה זו.

הערה בכיתה: אם המניות מהוות בטוחה אז יש טעם בהוראה, הערת המרצה: זה מוסדר ממילא במשכונים.

מהו שינוי במעמד חברי החברה?

שאלה: חשוב מי בעמ"נ כי כשתהיה הרמת מסך, אם תהיה חשוב מי בעמ"נ אם עשה משהו לא תקין. המרצה עונה שהרמת מסך תהיה כלפי מי שהיה בעמ"נ בעת שנעשה המעשה הלא תקין.

שאלה בכיתה: כיצד בנק פיתוח התעשייה למרות סעיף 268 – שיחרר כספי לקוחות למרות שאסור לו לעשות כל עסקה בנכסי הבנק.

גישה אחת שענו בכיתה – מהלך עסקים רגיל. גישה שנייה – זה התחייבויות של הבנק ולא שחרור נכסי הבנק. מערכת היחסים בין בנק ללקוח היא מערכת יחסים דינאמית בה הכובעים מתחלפים כל הזמן. לקוח ביתרת זכות הוא הנושה והבנק החייב. וכשהלקוח בחובה הבנק נושה והלקוח חייב.

פיקדון של לקוח בבנק – משפטית הבעלות על הכסף היא של הבנק, אני נושה של הבנק, והשאלה היא האם מותר להעביר נכסים של הבנק החוצה ללא אישור בית המשפט. אלא אם כן זו פעולה במהלך עסקים רגיל – זה אסור.

לדעת המרצה – אורך החיים של הבקשה היה קצר מאוד, ולא הספיקו לבוא לבית המשפט ולטעון שיש בעיה עם שחרור הכספים, ונראה שהשופטת אלשיך הייתה "מנפנפת" אותו יחד עם נפנוף בקשת הפרוק שהיא זרקה מיידית. פעולה כזו חשופה למגבלות של פרוק וכפוף להעדפת נושים.

שאלה: למה להתייחס לפיקדונות כעסקה – לפי סעיף 268 – עסקה בנכסי החברה, או פעולת גביה חד צדדית של הנושים, שהרי פעולות גביה של הנושים לא מעוכבות כי עוד אין צו פרוק ועוד אין עיכוב הליכים אוטומטי.

תשובה: הבחנה בין עסקה לפעולת גביה של נושים. השאלה היא האם החברה מיוזמתה מוציאה ערכים החוצה, זו עסקה ואם הנושים נוקטים הליכי גביה, משיכה זו היא יותר גביה של נושה שהבנק לפי יחסי בנק לקוח מתחייב לפרוע ללקוח את מה שחייב לו ואז זה באמת בגדר סעיף 267 ולא סעיף 268.

שאלה: אדם קיבל נכס בתום לב לפי סעיף 268 – הוא יצטרך להחזיר את הנכס, אמנם הוא תם לב אך יש אינטרסים נוספים של כלל הנושים. אם החברה קיבלה ערך מתאים תמורת הנכס – המפרק לא יתקוף את העסקה כי אין לו אינטרס משום שהחברה קיבלה משהו בתמורה.

מינוי מפרק – הפרוק על ידי בית משפט – אינו חוקר ובודק את מסמכי החברה, בית משפט מקבל ניירת וממנים מפרק, הסעיף הוא סעיף 300 לפקודת החברות: "בית המשפט רשאי למנות מפרק". סעיף 300 (ד): "משניתן צו הפרוק יהיה הכונס הרשמי למפרק..."

ברגע שבית המשפט נותן צו פרוק, מאותו רגע יש פונקציונר עם סמכויות של מפרק זה הכנר'  (כונס נכסים רשמי) ולפחות זמנית – עד שעו"ד או רו"ח יתמנה למפרק, נושים רשאים להמליץ על מפרק ובית משפט בדרך כלל הולך עם בקשת הנושים. בבנק למסחר זה לא היה כך. השופטת ורדה אלשיך עם שלמה שחר – הכנר' נלחמו,  יהודה בר לב – רו"ח התמנה לפי בקשת השופטת.

בעניין שטיחי כרמל – הבנקים רצו מישהו במשרד זליגמן, אבל הייתה נגדו תלונה בועדת האתיקה של עו"ד (הסתיימה בלא כלום). ועו"ד יוסי כהן נתמנה כי בית משפט לא רצה כמפרק מישהו עם עננה מעליו. מרגע מינוי המפרק – כל הגורמים, אם הם בכלל ממשיכים בתפקידם הם בספסל האחורי בהתאם לדרישת המפרק. המפרק ובית המשפט עוברים לקדמת הבמה.

עד כאן דיברנו על מפרק (קבוע).

שאלה בכיתה (חשוב) : מפרק זמני – אמור להיות מפרק עד לשלב ביניים, אבל באל-על הזמניות הייתה קבועה. כשדילגנו על שיקול דעת בימ"ש אם להגיש צו פרוק – יש לבית משפט אחריות כבדה, האם לגזור גזר דין מוות על החברה, בית משפט יכול להכניס חברה למצב של פרוק זמני, שלב בו יש ממנו מוצא חזרה. מינוי פונקציונר שיקרא מפרק זמני, עיקר פעולותיו, שליח של בית משפט שילמד את מצב ענייני החברה ויחזור לדווח לבימ"ש, זה כתב המנוי מבימ"ש, תחזור אלי עם המלצות אחרי שתלמד על מצב החברה.

כונס נכסים מפעיל, מנהל מיוחד, מנהל מורשה, נאמן כזה (במקור)  -  הכול כותרות שונות למסלול – ניסיון להבראת החברה, והכלים היחידים שעמדו לבימ"ש היו כלי הפרוק ובית המשפט הרגיש צורך לבחון הבראה, ולא היה להם מכשיר מסודר בחוק.

פרוק זמני – יש אסמכה בחוק. הנמקה משפטית לפיתוח מכשירים – סמכותו הטבועה של בית המשפט לתת כל סעד. השופט פרנקפורט בארה"ב – אמר על מעמד שופטים בבית משפט העליון: "הם לא אחרונים כי הם צודקים, אלא צודקים כי הם הסמכות הסופית".

10.9.2002

דיברנו שעצם הגשת בקשת פרוק עלולה להביא להשלכות קריטיות מבחינה מסחרית לחברה.

ראינו שמי שזכאי להגיש בקשה הוא נושה, ודיברנו על נושה עתידי וכו'.

כמו כן דיברנו על החלטת השופטת אלשיך למחוק הבקשה לפרוק נגד בנק לפיתוח התעשייה.

המרצה בדק את פסק הדין של השופטת וזה מתייחס למה שדיברנו בשבוע שעבר. כשבית המשפט פועל מספיק מהר זה יכול לרכך את הדרקוניות של החוק.

הממשלה החליטה לגבות את הבנק, אבל אנשים מתחילים למשוך פיקדונות בינתיים.

קבוצה בשם א.פ. השקעות בע"מ הגישו בקשת פרוק. עילות הפרוק שהיא נקבה הם: חדלות פירעון, שמן הצדק ומן היושר לפרק את הבנק. והחברה מציגה עצמה כנושה של הבנק ונושה יכול להגיש בקשת פרוק. הם ספגו דחייה של הבקשה + 100 אלף ₪ הוצאות.

השופטת מציינת שכדי שבקשת פרוק תהיה לגיטימית, ממשית, המבקש צריך לעמוד בדרישה משולשת (3 דרישות):

1. מי שמבקש את בקשת הפרוק צריך להוכיח שהוא נושה של החברה. זה ברור מפקודת החברות.

2. שמתקיימת עילת פרוק מאלה המנויות בפקודה.

3. שהתנהלות המבקש, התנהגותו עומדים בסטנדרט תום הלב.

דרישה 3 היא מס שפתיים יפה, ולא ממוקד הדיון, השופטת אומרת שבודקים את 3 האלמנטים הללו לפי הסדר והשופטת מגיעה למסקנה שהמבקשת היא לא נושה לגיטימי של הבנק, ולכן כל היתר לא מעניין. מסתבר שא.פ. השקעות היו לקוחות שניהלו חשבונות בבנק לפיתוח התעשייה, אבל הם עמדו ביתרת חובה בבנק. הם חייבים של הבנק, הבנק הוא נושה שלהם ולא ההיפך ולכן הם בנו קונסטרוקציה משפטית מעניינת. הבנק החל ללחוץ עליהם לשלם – לפרוע חובם לבנק. הם הגיעו להסדר עם הבנק, ולטענתם הבנק המשיך ללחוץ עליהם למרות ההסדר. לטענתם הם נושים של הבנק כי חובם היה כ 2 מליון ₪, והביטחונות היו כ 7 מליון ₪, הרבה מעבר לחוב. הכלל במשכונות הוא שהבנק לא יכול להיפרע מהביטחונות מעבר לחוב, ואם הבנק יהיה חייב לשלם להם את היתרה לכשיממש את הביטחונות הוא יהיה חייב להם. טענה זו הובילה לחיוב בהוצאות 100 אלף ₪. השופטת טוענת שאם כל אדם ינסה להסדיר את יחסיו עם חברה באמצעות מנגנון בקשת הפרוק זה מביא תוצאות קשות לחברה.

השופטת אומרת שלפי התחכמות החברה, אני אוכל לתבוע פרוק, או פשר”ג מכל אדם כי אולי רכב שלהם ידרוס אותי פעם ואז הם יהיו חייבים לי – מגדל פורח באוויר.

השופטת אומרת שגם הבנק לא מימש עדיין בטחונות, וממילא זה רק ניסיון לסחוט את הבנק.

השופטת מציינת שבדרך כלל די שהחברה תחלוק בתום לב על עצם קיומו של חוב, כדי לשלול מאותו בעל חוב את הסטאטוס של נושה. לא יחשב כנושה לגיטימי לצורך זכותו להגיש בקשת פרוק.

השופטת מציינת שזו לא פעם ראשונה שהיא מוחקת בקשות פרוק כאלה, ומציינת שבפעם הקודמת חיבה ב – 50 אלף ₪ הוצאות ולכן הפעם מגדילה את הסכום ל – 100 אלף ₪.

דוגמא: בתיק של פויכטוונגר תעשיות, שיש כיום ניסיונות הבראה – הקפאת הליכים – מקב' פלד-גבעוני, הצו עומד לפוג היום. הנאמן = המנהל המיוחד הגיש היום בקשה דחופה להאריך את הצו, בינתיים הוארך עד מחר. ברגע שהקפאת ההליכים תפוג, אוטומטית החברה תכנס לפרוק בגלל טענות שעומדות כנגדה. החברה עומדת להיכנס ל 2 מכרזים, והחברה תרד אוטומטית ממועמדותה למכרז כשתעמוד מולה בקשת פרוק, כי אחד התנאים לעמידה בתנאי מכרז הוא לא להיות פשר”ג או בפרוק.
חלוקת נכסי חדל הפירעון לנושים השונים – סדר הקדימויות

דילגנו על שלב ניהול ההליכים באמצע, ובעיקר בנושא הסמכויות של נאמן, או מפרק – תקיפת וביטול עסקאות, כי אלה הם רקע לצורך ביצוע חלוקה צודקת.

מקורות דיני החלוקה -

מוסדר בעיקר בפסיקה ולא בחקיקה, יש מספר סעיפים, אבל היישום המעשי בעיקר מעוגן בפס"ד יותר מאשר בחקיקה. הוראות החלוקה שבפק' פשיטת הרגל מיובאים לדיני פרוק חברה מכוח:

I. סעיף 353 לפק' החברות שקובע יבוא של דיני פשר לתוך דיני הפרוק.

II. תקנה 53 לתקנות החברות (פרוק) קובעת דין דומה

1. "על  זכויותיהם של נושים

2. על תביעת חובות

3. ועל חלוקת דיבידנד בפרוק חברה יחולו הוראות פרק ד' לתקנות פשר”ג ככל שאינן סותרות תקנות אלה ובשינויים המחייבים" – משמע על סדר החלוקה – יחולו תקנות פרק ד' לתקנות פשר”ג – והם יחולו גם בפרוק.

שקף:

תזכורת: סעיף 353 לפק' החברות מחיל רק דינים המתייחסים לתביעות הנושים אך לא לדינים המתייחסים לקביעת היקף נכסי החייב.

יש גם מספר סעיפי חוק בחוק החוזים ובחוק המשכון שרלבנטיים במישרין למצב של פשר”ג ופרוק.

יסודות דיני החלוקה –

(ולא בדיב' אלא בגמר הליך הפרוק). הנורמות המכוננות בחלוקת נכסים הם שניים – 2 עקרונות שהם הבסיס.

I. כלל העדיפות המוחלטת – נושה מדרגת עדיפות נמוכה לא יפרע בטרם נפרעו כל הנושים מדרגה שמעליו את כל סכום נשיותיהם. כל נושה בהגדרה, או כל מי שמשתתף בחלוקה, אם הוא מצוי בקבוצת עדיפות נמוכה לא יפרע כלל בטרם יפרעו כל הנושים מכל הקבוצות שלפניו עד השקל האחרון שלהם. לא עוברים לקבוצה הבאה עד שלא מסיימים עם הקבוצה הקודמת. נגזרת של זה – מכלל זה נגזר גם כי בעלי מניות אינם זכאים לפירעון בטרם נפרעו כל הנושים. נושה – הוא כל בעל זכות תביעה כלפי החברה.

II. כלל השוויון בחלוקה – בתוך קבוצת נושים מסוימת מתקיים שוויון לגבי % הפירעון. כל נושה בקבוצה מסוימת יפרע באותו אחוז כמו האחרים באותה קבוצה – נושה אחד 100, השני 200 ויש בקופה 150, כל אחד יקבל 50%. 50, 100 בהתאמה וכל מה שלא פועל לפי הכלל הוא הבסיס. הכלל הזה מתקיים בין נושים לא מובטחים, והנושים המובטחים הם חריג בולט לכך. וכן בקרב קבוצות מסוימות של חוב בדין קדימה, רק חלק מהחובות בדין קדימה נוהג לפי כלל השוויון.

הקטגוריות השונות בסולם העדיפויות:

· חובות מובטחים – נושה מובטח נהנה ממעמד מועדף והוא הראשון מכל הנושים, אם יש כמה כאלה כולם יהיו באותה קטגוריה – לא מעניין אותי הנושה כאדם או תאגיד, אלא החוב עצמו. אם יש לי נכס משועבד, והחוב גדול מכך, יהיה לי כנושה חוב מובטח, והיתרה חוב לא מובטח.

· חובות בדין קדימה – חובות שעקרונית אלמלא הוראות מיוחדות בחוק היינו מתייחסים אליהם כחובות רגילים ולא מובטחים, ומשיקולי מדיניות בחר המחוקק להעלותם לקטגוריה מיוחדת של חובות בדין קדימה מעבר לקטגוריה של חובות לא מובטחים. ברירת המחדל כשלא נקבע אחרת – האדם יהיה נושה לא מובטח שיפעל לפי כלל ב' של שוויון בחלוקה. לצאת מכך – אם יש הוראה מיוחדת בדין (בחוק).

· חובות לא מובטחים – כל סוג נושה שלא נקבע לו מעמד אחר, ולא משנה מכוח מה הוא נושה. הלוואה לא מובטחת בשעבוד, אשראי ספקים, נושה מכוח תביעה נזיקית – רשלנות – מוצרים פגומים – תאונת דרכים, חוב לרשויות השלטון שלא נקבע להם מעמד מיוחד – קנס מכוח חוק ני"ע או חוק ההגבלים העסקיים.

· חובות נדחים – ההיפך מחובות בדין קדימה, חובות שהורדנו אותם בדרגה ואלמלא כן היו נכנסים לברירת המחדל של חובות לא מובטחים, והבסיס לדחיית החוב והורדת הדרגה יכול להיות מגוון, או מכוח הסכם, או מכוח הדין – פס"ד שקבע הלכה שחוב כזה לא ייהנה אפילו מהסטאטוס הפשוט של חוב לא מובטח.

· בעלי המניות – ביחיד זה פושט הרגל עצמו.

חובות מובטחים

· שעבוד רצוני – שעבוד שיצירתו בהסכם (משכון, משכנתא, הערת אזהרה), משכון ומשכנתא – דומה מאוד, ובפס"ד נקבע גם הערת אזהרה.

· שעבוד לא רצוני – כשהמחוקק קבע בחוק שבגין חוב מסוים, בעיקר לטובת רשות שלטונית, החוב יהיה מובטח.

· עכבון – כשלמישהו יש זכות עכבון על נכס של החייב, גם אם החייב נקלע לפרוק או פשר”ג, בעל העכבון נהנה ממעמד של בעל חוב מובטח.

1. הערות אזהרה הן בדרך כלל רצוניות, בהסכם למכירה, לפעמים יש הערות אזהרה לא רצוניות.

2. לפעמים נקבע בחוק שיש חובות שבגינם נכסי החייב משועבדים לטובת החוב (מכוח הוראת חוק).

3. באופן עקרוני עכבון – נכס שאני קיבלתי ממישהו ואני יכול לעכב אם לא שילמו לי חוב – דוג' קלאסית בעל מוסך.

חובות בדין קדימה

לא כל הסכום כאן אלא רק חלק ממנו כקבוע בחוק. נפרט בהמשך.

· שכר עובדים – עד גובה מסוים.

· ניכויי מס במקור משכר העובדים – החברה ניכתה עבור שלטונות המס וחוב זה ייהנה ממעמד דין קדימה.

· שומות מס – שומות מס מסוימות.

· תשלומי חובה אחרים – כותרת כללית שכוללת בתוכה מספר תשלומים שלטוניים שלא קשורים זה בזה: לרשויות מקומיות – גם שכ"ד של מקרקעין נהנים ממעמד של חוב בדין קדימה.

חובות לא מובטחים

כל חוב שאינו נופל לקטגוריה אחרת. המרצה קורא לקבוצה זו "פח הזבל".

כולל שאריות ועודפים מקטגוריות אחרות – כמו למשל יתרת חוב שאין כנגדו נכס משועבד, או שכ"ע לעובדים מעבר לתקרה שנקבעה.

חובות נדחים

יכולים להיות אחד משניים: נדחה מכוח הסכם או נדחה מכוח הדין.

נדחה מכוח הסכם – לעיתים שני נושים או יותר, או דרך החייב מתקשרים ביניהם בהסכם, לפיו נושה אחד מקבל על עצמו בהסכם להיות אחרון בדרגה. יש כאלה שמוכנים תמורת עמלה לשאת בסיכון.  זה יכול להיות גם נושה מובטח שמוריד עצמו בדרגה, עד למטה או עד לנושה לא מובטח – אפשר לקבוע כפי שרוצים בהסכם.

נדחה מכוח הדין – מצבים בהם נקבע על ידי המחוקק או על ידי בתי המשפט, נלמד זאת בדרך כלל בפס"ד, עקב התנהגות מסוימת מצד אותו נושה, ביהמ"ש לא ייתן לו ליהנות מהסטאטוס של נושה מובטח או לא מובטח ויוריד אותו בדרגה. למשל הלוואת בעלים של בעלי מניות – ולא כל הלוואה של בעלי מניות חברה, אלא בהתחשב בעובדות הספציפיות של התיק, הלוואה לא לגיטימית אלא הזרמת הון שכוסתה בכסות של הלוואה שתוכל לקבל דרגה גבוהה יותר של נושה ולא של בעל מניות. בית המשפט מתייחס לכך כחוב של בעמ"נ ולא מאפשרים לו לחלוק ... יחד עם שאר הנושים, אלא מורידים למעמד מעל בעמ"נ – חוב נדחה. כיום יש סעיף מפורש – סעיף  6 לחוק החברות שמדבר על הרמת מסך. סעיף 6 (ה) – בחוק החברות "אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבימ"ש להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעמ"נ מסוים בחברה להיפרע את חובו עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה". הסעיף אומר שלבית משפט יש סמכות לפסוק צעד דרקוני של הרמת מסך, בנוסף – במקביל – לחלופין לבית משפט יש סמכות לפסוק שאם החברה חייבת לבעמ"נ חוב – כמו הלוואה שנתן – יש לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת לדחות את החזר חובו לסוף, עד שכולם מקבלים חובם.

פס"ד סלומון נ' סלומון – המוביל בדיני החברות – סלומון הקים חברה בה הוא היה בעל מניות עיקרי (+אשתו וכו') העמיד לרשות החברה הלוואות בעלים ושעבד את הנכסים של החברה לטובת ההלוואות שנתן לה. החברה הגיעה לפרוק, והוא בא ראשון בתור לקחת את הנכסים. בבית הלורדים נקבעו שני דברים: היו שתי שאלות:

1. האם סלומון האדם צריך לפרוע את חובות החברה – פסקו שחב' היא אישיות משפטית נפרדת וחובותיה אינם חובותיו.

2. מה מעמדו של סלומון – הלוואת הבעלים הייתה לגיטימית והוא היה נושה בדין קדימה.

הלוואת בעלים היא דוגמא לחוב נדחה, אבל יש עוד נסיבות בהן בית המשפט יקנוס נושה ויוריד אותו בדרגה. חוסר תום לב שפגע בחברה, והיה דורסני מעבר ללגיטימי יכול לגרור סנקציה – שבית המשפט יוריד דרגה.

בעלי מניות

בארץ יש קביעה של סוג מניות אחד, בחברה ציבורית.

יש בכורה לצרכי דיבידנד, לצרכי דיבידנד פרוק, או שניהם כפי שנקבע בתקנון.

חובות מובטחים - עדיפות זכות השעבוד

הקביעה שחובות מובטחים עדיפים עדיפות עליונה לא קבועה בהוראות דיני פשר”ג או פק' החברות. אמנם יש בחוק המשכון התייחסות לכך, אך זה הוכר בפסיקה – כאקסיומה – "מושכלות יסוד". חוק המשכון שעוסק בשעבודים רצוניים בסעיף 4 שעבודים שהתקיימו בהם דרישות מסוימות של שכלול השעבוד – להפוך את השעבוד לבעל תוקף כלפי צדדים שלישיים (זה נקרא שכלול המשכון) – סעיף 4 קובע שכוחו של המשכון יהיה יפה כלפי צדדים שלישיים, נושים אחרים של החייב, יפה = עדיף.

וכל נושה אחר יהיה נחות ביחס לנושה המובטח – שכלול: או הפקדת המשכון בידי הנושה (החזקה פיזית – יהלומים) או רישום ברשם המשכונות. הצורך האמיתי בשעבוד נועד ליום פקודה של פשר”ג או פרוק ולכן ברור לבית המשפט שזה עדיף (השעבוד) גם בפרוק (נקבע בפס"ד איטונג ועוד).

- דיברנו על כך שכשיש הליך פשר”ג או פרוק יש הליך עיכוב הליכים כללי, למעט חריג אחד של נושים מובטחים. סעיף 20 (ב) לפק' פשר”ג – בגלל שהם עדיפים על כולם המחוקק מאפשר להם להמשיך במימוש הביטחונות, וממילא הם מקבלים ראשונים מתוך הנכסים. התוצאה החלוקתית תהיה שווה, כי הם ראשונים בתור.

שאלה: [סעיף 350 לפק' החברות – צו הקפאת הליכים – להבראה חל על כולם].

שאלה: בתיק פשר”ג של עו"ד ג'רבש – הוא התלונן שמממשים את נכסיו המשועבדים במחיר נמוך ולא אכפת להם כי חובם יכוסה, והשופטת הורתה לפקח על ההליכים, כי גם זה צריך להיעשות בסבירות. כדי לא למנוע מקסום ערך במימוש.

שעבוד – מהות זכות השעבוד

החוק המרכזי בארץ הוא חוק המשכון תשכ"ז 1967 והוא הדין הכללי בישראל שמסדיר את דיני השעבודים והוא נחשב החוק הכללי, שאר החוקים נחשבים חוקים ספציפיים ובהתנגשות ביניהם יש כלל פרשנות האומר שחוק ספציפי גובר על חוק כללי.

חוק המשכון – מה היחס בין משכון לשעבוד? סעיף 1 לחוק המשכון אומר ש"משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב. הוא מזכה את הנושה להיפרע מן המשכון (הנכס) אם לא סולק החיוב".

החלק הראשון – שעבוד נכס כערובה לחיוב. משכון ושעבוד הם מילים נרדפות והשימוש במונח שעבוד הוא מימי המנדט והתורכים שקודם. ובחוק המשכון מ 1967 נקבע שם עברי מימי המשנה – משכון -  אין שעבוד שאין ביסודו חיוב – זכות כלשהי. ניתן לשעבד נכס של אחר אם מישהו חב כלפי חיוב כלשהו – חוב כספי, או כל התחייבות משפטית אחרת – לבצע עבודה עבורי. והשעבוד לא קיים אם אין חיוב.

ההתחייבות עצמה היא עסקת היסוד. והנלווה הוא השעבוד – הטפל לעסקת היסוד – יש לו חשיבות פרקטית עצומה, אבל זכות הקיום אינה עצמאית.

סעיף 15 לחוק המשכון קובע משנפקע החיוב יפקע המשכון. ולמה – כי החיוב נפרע, או שיש טענה טובה אחרת, אבל בעיקר כי החיוב נפרע. מבחינה פרקטית – פרוצדוראלית יש בעיה, אבל משפטית אין נפקות למשכון. בירוקרטיה מקשה גם כשאין זכות משפטית מאחוריה. משפטית ניתן לדרוש ביטול הרישום, אבל אהיה "תקוע". אם אקלע לפשר”ג כעת, הנכס יהיה ניתן למימוש ולהיפרע ממנו לצורך תשלום לנושים הלא מובטחים.

שאלה: רכב מושכן לבנק, החיוב בגינו נפרע, אבל יש חוב אחר לבנק. ניתן להסיר המשכון אם בהסכם המשכון נכתב שהנכס מושכן לצורך הלוואה זו בלבד. אבל הבנקים בהסכם בדרך כלל כותבים באותיות הקטנות שהנכס ישמש לפירעון התחייבויות מכל סוג כלפי הבנק.

שעבוד, משכון מונחים חלופיים (למען הגוון נחליף ביניהם) הבטוחה = הנכס.

· לזכות השעבוד שני יתרונות מרכזיים: (מוזכר בפס"ד – איטונג - איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק) למשל).

· היתרון הפרוצדוראלי – לנושה יש יכולת מימוש של הנכס, ודרך מימוש הנכס יש לו יכולת פירעון אפקטיבית, פשוט ואפקטיבי לפירעון החוב.

· הפן הבטוחתי – עדיפות חלוקתית בחדלות פירעון של החייב.

סעיף 17 לחוק המשכון קובע מהו הנוהל למימוש שעבודים. משכון משוכלל (הופקד או נרשם) ניתן למימוש ע"י הנושה ישירות בלשכת ההוצאה לפועל. זה יתרון מול חוב רגיל בו קודם צריך לזכות בפס"ד ורק אח"כ ללכת להוצאה לפועל. הדרך כאן פניה ישירה להוצאה לפועל (לא צריך לפתוח תיק בבימ"ש).

סעיף 17: "במשכון שנרשם או הופקד יכול שהמימוש יהיה על פי צו ראש ההוצאה לפועל".

היתרון השני הוא מהותי ולכן משמעותי – היתרון על פני כל נושה אחר בפשר”ג או בפרוק.

הפן הפרוצדוראלי הוא חשוב מאוד מבחינה מעשית, אבל אינו מייחד את המשכון, כי מסלול הגביה הראשוני של שקים שחוללו הוא גם בלשכת ההוצאה לפועל, ובכל זאת הם נבדלים מהותית, כי אם בינתיים מושך השיק נכנס לפשר”ג או לפרוק מעמד הנושה  המחזיק הוא ככל נושה לא מובטח אחר.

בארץ ובמידה מסוימת גם בחו"ל, נכנס לקסיקון חדש מאז עידן חוקי היסוד – חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו. המשפט מעט מאבד ממשמעותו – מתנקזים ל"עשרת הדיברות" זכויות היסוד. והיות ויש את סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו שמגן על קניין האדם "אין פוגעים בקניינו של אדם". מאז 1992 חל דבר מדהים, בכל מסמך שמוגש לבית משפט – "פוגעים בזכותי הקניינית שאין פוגעים בה אלא בחוק שהולם את..." ובאופן ספציפי הדבר הכה שורשים בנושא השעבודים.

בשני  פס"ד עיקריים (למרות שהוזכר גם באחרים) – מפי השופט המנוח דב לוין.

מקובל לסווג את זכות השעבוד כ"זכות קניינית" – במשפט האזרחי מחוץ להקשר החוקתי של זכויות היסוד, יש חלוקה חשובה של סוגי זכויות: זכות אישית – אינפרסונא in persona  - כלפי האיש.. וזכות חפצית בנכס – אינרם in rem .

· הראשונה – זכות תביעה כלפי אדם – זכות חוזית.

· השנייה – זכות קניינית ויש לה תוקף כלפי כל העולם.

לזיקה הישירה שלי כלפי הנכס יש תוקף כלפי כל העולם – וזכות הבעלות היא זכות קניינית מובהקת.

זכות השכירות – היא זכות קניינית – לשוכר – כל גורם שיעשה עסקה נוגדת עם הבעלים – יש לו יריבות איתי אבל הראשון גובר.

זכות המשכון – יש לה תוקף כלפי נושים אחרים ולכן נהוג לומר שיש למשעבד זכות קניינית בנכס. ואין לכך שום קשר למשפט חוקתי – לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (לדעת המרצה).

בפס"ד איטונג - איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), ובפס"ד בל"ל נ' גפני (שטיחי כרמל של שפירא), נקבע שם שזכות השעבוד שמוכרת מימים ימימה כזכות קניינית פגיעה בשעבוד הריהי כפגיעה בקניין וצריך להעמיד זאת במבחנים של חוק היסוד.

פס"ד מגדל נ' בנק מזרחי – פס"ד של מאות עמודים – האם לבית המשפט העליון, לאור חוקי היסוד של 92, יש סמכות לבטל חוקים של הכנסת, והגיעו למסקנה שכן. המקרה היה – תוקף של מספר הוראות "חוק גל" והסדרים במשקים החקלאים – חדלות פירעון – ניסיון לעזור למשקים חקלאים לשקם עצמם, והבנקים ערערו על תוקף חלק מסעיפי החוק. הגיעו בבית המשפט 9 שופטים למסקנה שמותר להם לבטל. עיקר פס"ד – בשני עמודים אמנם נוגסים בזכות קניינית מסוימת של הבנקים שהם בעלי שעבודים מובטחים, אבל זה הולם את ערכיה של מדינת ישראל לשקם את המשקים החקלאיים.

המרצה מתנגד (פעם שלישית) לכך שהשעבוד הוא זכות קניינית שצריכה להיות מקושרת לחוק היסוד – שצריך להגן עליו מבחינה חוקתית. הזכות היא in rem לדעתו – מהבחינה האזרחית, אבל חוקי היסוד נועדו להגן מבחינה חוקתית על האזרח מפני הפקעות השלטון ולא לאפשר לבנקים לגבות חוב.

לדעתו, יש שימוש קלוקל בזכות הקניין החוקתית. יש לי שעבוד, זכות קניינית, משמע עיגון בחוק היסוד. שעבוד מתייחס לנכסים, וצריך לבדוק במה מדובר –

ניתן לשעבד 3 סוגי נכסים:

שעבוד מיטלטלין –

כל דבר שאינו מחובר לקרקע או קרקע. הדרך לשכלול היא הקבוע בסעיף 4 לחוק המשכון וסעיף 178 לפק' החברות, או מסירה פיזית לידי הנושה – הפקדת הנכס אצל הנושה, או לחלופין רישום השעבוד במרשם ציבורי. המרשם הציבורי המתאים תלוי בחייב – אם הוא אדם פרטי – יש לרשום את השעבוד אצל רשם המשכונות {סעיף 4 לחוק המשכון + תקנות המשכון (סדרי רישום ועיון – תשנ"ד 1994)} – בתקנות מוסדר המנגנון – יש 5 לשכות ברחבי הארץ כמספר בתי המשפט המחוזיים בארץ. אם לעומת זאת החייב הוא חברה – ניתן או להפקיד פיזית או רישום השעבוד אצל רשם החברות ולא אצל רשם המשכונות. עו"ד אלישע צידון הוא גם רשם החברות וגם רשם המשכונות. בפק' החברות נשארו הסעיפים של הפרוק + השעבודים (פרק ח') זכר להפרדה בין יחידים לחברה מימי המנדט. (שותפות – רשם המשכונות).

       שעבוד שלא נרשם ולא הופקד – יש הבדל בין יחיד לחברה – אם המשעבד הוא יחיד, סעיף 4(3) לחוק המשכון אומר שלמשכון יהיה תוקף כלפי צדדים שלישיים אם הם ידעו או היו צריכים לדעת על קיום המשכון – וזו שאלה עובדתית. לעומת זאת פק' החברות בסעיף 178 קובעת שמשכון שלא הופקד ולא נרשם בטל כלפי המפרק וכלפי כל נושה של החברה (כלפי צד ג') אולי לצורך גביה בהוצאה לפועל יהיה תקף, אבל לא כלפי צד ג', פס"ד שטוקמן נ' ספיטני שקובע שיהיה בטל גם כלפי נושה שידע על כך.

בכלי רכב מקובל שכדי לשכלל את השעבוד יש לרשום במשרד הרישוי, אבל זה לא נכון משפטית ובית המשפט העליון כבר פסק שזה לא מכריע וצריך רישום אצל רשם המשכונות. בעבר הרישום ברשם המשכונות היה קשה לאיתור – לא היה לפי מספר הרכב, אלא על בסיס ת.ז. של החייב. כיום התקנות רועננו (תקנות המשכון) – התייחסו לכלי רכב וניתן לשלוף מרשם המשכונות לפי כלי רכב.

שאלה: עניין רישום במשרד הרישוי לא יגרור אוטומטית ידיעה או שצריך לדעת, כי הרישום במשרד הרישוי לא פתוח לכל אדם, אלא בהסכמת בעל הרכב, ואילו הרישום ברשם המשכונות פתוח לכל מבקש. בכל אופן השאלה קשה.

שעבוד מקרקעין –

 השעבוד לא יכול להתבצע על ידי הפקדה, אלא ברישום בלבד והרישום הוא אצל רשם המקרקעין וכאן יש דין ספציפי. חוק המקרקעין קובע הוראות מיוחדות לגבי נכסי מקרקעין – סעיף 7 (א) לחוק המקרקעין קובע שעסקה במקרקעין טעונה ברישום, והיא נגמרת ברישום וגם שעבוד הוא עסקה רצונית, והיא דורשת רישום. החוק מדבר על רשם המקרקעין שפועל מכוח החוק – טאבו. סעיף 91 לחוק המקרקעין אומר: "בכפוף להוראות פרק זה (עוסק במשכנתא) יחולו הוראות המשכון אלא שאין למשכן מקרקעין או זכות שכירות במקרקעין אלא במשכנתא". הסעיף אומר שרוב הוראות חוק המשכון רלבנטיים למשכון מקרקעין – סעיף 15 – כשהחיוב נפרע, גם המשכון פוקע. ההבדל הוא – המשכון צריך להיות בדרך כלל של משכנתא.

       סעיף 4 לחוק המקרקעין מגדיר משכנתא: "משכון של מקרקעין" – זה אומר שכדי לשכלל משכון מקרקעין יש להשתמש בטפסים מסוימים שנקראים טפסי רישום משכנתא.

 הרעיון ברישום אצל רשם המקרקעין הוא שלגבי כל הנכסים שרשומים בטאבו יהיה פלט אחיד וכל המידע על הנכס יהיה במקור אחד.

בפס"ד איטונג - איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), נפסק שנכס מקרקעין של חברה טעון רישום כפול – גם ברשם המקרקעין וגם ברשם החברות ודי שלא ירשם באחד מהם כדי שהמשכון הזה יבטל. (הרישום לא טוב).

סעיף 179 (א)(2) אומר קודם לרשום בטאבו (רשם המקרקעין) ועם אישור זה יש לפנות לרשם החברות. הרישום הכפול נחוץ לשני גורמים שונים של משתמשים – המתעניינים בנכס והמתעניינים במצב החברה. חריג לרישום הכפול – שעבוד צף – רק נרשם ברשם החברות.

שעבוד זכות כספית -

זכות כספית של אדם כלפי חברו, ואני יכול לשעבד זכות זו – לגבות כסף ממישהו ואני יכול להמחות זכות זו ולשעבדה לבנק כדי לקבל כסף כנגדה.

פעולת העברת זכות כספית שאני הנושה שלה לאחר – נקראת המחאת זכות – ויש חוק – המחאת חיובים.

בפס"ד כוכבי נ' ארנפלד 2328/97 קבע בית המשפט העליון באמרת אגב – השופט אנגלרד שכדי לשעבד זכות כספית, השכלול יעשה בשכלול אצל רשם המשכונות. הפקדה כאן לא רלבנטית כי לא מדובר בנכס מוחשי. בחברה אצל רשם החברות ואם לא השעבוד לא ישתכלל.

שקף תרשים – שעבוד זכות כספית – יש 3 דמויות – חייב, ממחה, נמחה.

מערכת היחסים הראשונית – ממחה (החייב לצד הנמחה) שנושה בחייב ולממחה יש זכות משפטית לגבות מהחייב כסף. אותו ממחה מתקשר בעסקה עם צד ג' הנמחה – אליו תועבר הזכות והעסקה ביניהם תהיה מכל סוג שהוא, למשל אם הממחה חייב לנמחה כסף והוא מסכים לגבות מהחייב. התוצאה המשפטית של המחאת הזכות היא החלפת נושים. הנמחה הופך להיות נושה של החייב ואין צורך בהסכמת החייב להמחאה.

העסקה יכולה להיות גם עסקת מכר, שהמוכר ממחה את זכותו לגבות כסף מהחייב – וזו עסקת ניכיון שקים וכל הסבת שיק היא המחאת זכות.

שעבוד שיקים שהממחה הפקיד בבנק – (הנמחה) – הוא הנושה של החייב.

בפרוק מה מעמדם של הנושים האחרים? יש רק זכות לגבות כסף מחייב, והממחה חייב כספים לנושים, והזכות של הנמחה- אם היא משוכללת – הזכות לגבות כספים רשומה ברשם המשכונות או החברות (נניח שאין שקים שהופקדו, אלא זכות כספית) אז הוא יגבר על הנושים האחרים. אם לא אז לא.

דיברנו על 3 סוגים : מיטלטלין, מקרקעין וזכויות כספיות.

יש נכסים שלא מתנהל לגביהם מרשם מסודר של זכויות ברשם המקרקעין, כי לא נעשתה לגביהם פרצלציה – חלוקה לגושים וחלקות.

לגבי נכסים אלה יש תחליפי רישום – רישום זכויות, חב' קבלניות שזוכות למעמד של חברה משכנת והרישום אמור להיות עד שתהיה פרצלציה וזה יתורגם לרישום מסודר בטאבו.

הבעיה בכך היא שחוק המקרקעין מדבר על עיגון זכויות דרך רשם המקרקעין וזכות זו לא תהיה רשומה בטאבו, ולכן לא תהיה זכות קניינית בנכס מקרקעין, מה כן יש?

הפסיקה בהרבה פס"ד פרשה שלגבי נכס שאין לגביו פרצלציה, זכויותיו המשפטיות הן זכויות חוזיות לקבלת זכות קניינית במקרקעין (או לקבלת זכות חכירה וכו').

תיק במינהל או בחברה המשכנת.

שעבוד נכסים כאלה – וזה הכי שכיח בישראל, ירשם ברשם המשכונות. כדי שבנק יחשב נושה מובטח עליו לדאוג לרשום את הנכס ברשם המשכונות. ועוד מסמך שהבנק מבקש זה התחייבות – ייפוי כוח בלתי חוזר שבבוא היום, לכשיהיה ניתן לרשום זכויות על הנכס בטאבו, הבנק יוכל לרשום את הזכות בטאבו, כדי שבבוא היום הלווה לא יוכל להפריע לבנק לרשום ברשם המקרקעין (חברה ברשם החברות).

13.9.2002

חוב מובטח – שעבוד, עכבון. נושה מובטח בפק' פשר”ג מוגדר – מי שיש לו שעבוד או עכבון על נכס מנכסי החייב. את השעבוד חילקנו למספר סוגים: שעבוד בהסכם (משכון , משכנתא) לעומת שעבוד מכוח החוק – לא בהסכם.

הזכרנו שגם הערת אזהרה מקנה לבעל הזכות מעמד של נושה מובטח כשעבוד לכל דבר בפשר”ג או בפרוק.

השעבוד או העכבון מתייחסים לנכס מנכסי החייב – לדבר בעל ערך כלכלי והצגנו את שלושת סוגי הנכסים שלגביהם ניתן ליצור זכויות מובטחות – שעבודים ולחלקם – עכבון.

נכס מקרקעין, נכס מיטלטלין, זכויות כספיות.

זכות כספית – זה בעיקר כספי מבחינה פרקטית, אבל כל זכות שיש לאדם כלפי אחר זוהי זכות ולכן זה נכס, וניתן לשעבד את הזכות לטובת נושה של בעל הזכות וכל עסקה כזו כפופה להוראות חוק המחאת חיובים, והוא החוק המרכזי שמסדיר את העברת הזכויות ב"זכויות" (הנכס).

3 הדמויות המרכזיות המעורבות בהמחאת זכות: הממחה, הנמחה והחייב. הציר המרכזי: הממחה – חייב.  הממחה הוא בעל זכות כספית כלפי החייב והוא הנושה האוריגינלי כלפי החייב. הנושה בפעולה רצונית, מבקש להעביר את זכותו כלפי החייב לנמחה. וזה לצורך עסקה כלשהי רצונית בין הממחה לנמחה.

אותנו כרגע מעניין שעבוד הזכות הכספית לטובת הנמחה כנגד הלוואה שהממחה קיבל מהנמחה.

העסקה בין הממחה לחייב מוסדרת בדין האזרחי הרגיל (חוזים, מכר) והחוזה הרגיל מסדיר זאת.

בין הממחה לנמחה הדין שישרור הוא חוק המכר, החוזים, משכון – היחסים ביניהם רגילים.

חוק המחאת חיובים

 יוצר יחסים משפטיים בין הנמחה לבין החייב. כדי שבין שניים ייווצרו יחסים משפטיים, יש צורך באחת משתי דרכים: או בדרך רצונית, הסכמית, חוזה ישיר ביניהם, או מערכת של דין, שהחוק, המשפט יחיל יחסים משפטיים ביניהם.

דוגמא לשני: עוולה שהחוק מכיר – בנזיקין – אני לא התקשרתי עימו בחוזה רצוני, וייווצרו בינינו יחסי נושה-חייב כל עוד לא אשלם לו לפי החוק.

המחאת זכות בין הממחה לנמחה אינה טעונה הסכמת החייב, גם אם הוא לא מסכים זה ניתן לביצוע. בסעיף 3 יש יוצא מן הכלל – אלא אם כן יכולת המחאת הזכות של הממחה נשללה – או בהסכם או לפי החוק. אבל כל עוד לא נשללה – הוא לא זקוק להסכמת החייב.

בשטרות – הסבה – זו אותה תפיסה – למרות שיש פק' שטרות זו פעולת המחאת זכות. מי שכותב שיק ומוסיף "למוטב בלבד" שולל במפורש מהמקבל להעביר את השיק הלאה וזו שלילה מפורשת מהממחה להמחות את השיק הלאה. במקרה זה נשללת בהסכם (הממחה לא חייב לקבל את השיק) זכות המחאת הזכות ממקבל השיק.

הנמחה הופך להיות נושה של החייב מכוח הדין, חוק המחאת חיובים.

התוצאה המשפטית של המחאת זכויות היא חילופי נושים.

המתח האמיתי לענייננו נוצר כשהממחה נכנס לפשר”ג או לפרוק, ואז כל הנושים קופצים על נכסיו. נניח שלממחה יש רק נכס אחד הזכות לגבות מהחייב. הנושים של הממחה הם: הנמחה – זה שקיבל את הזכות כשעבוד, העובדים, שלטונות המס, נושים אחרים. והשאלה היא למי עדיפות בנכס הספציפי הזה, וזה תלוי בסדרי העדיפויות שבדיני הפרוק. ואם יודעים שחוב מובטח קודם לכל חוב אחר והנמחה הוא בעל הזכות המובטחת, אז הנושים האחרים לא יקבלו את הכסף עד שהנושה = הנמחה המובטח יקבל את כל חובו.

חוק המחאת חיובים קובע יריבות ישירה = יכולת גביה מהחייב.

שאלה: בעסקת ניכיון שקים – זה מכר ולכן לממחה כבר אין זכות בנכס, ואנו מדברים על "שקים לביטחון" = השעבוד של השקים. בעסקת השעבוד, הרצון הראשוני הוא שהממחה ישלם לנמחה את ההלוואה שנטל ממנו, ולעניין השעבוד שמסר לנמחה, הוא יפקע עם פירעון החוב. אבל אנו דנים במצב בו הממחה יכנס לפשר”ג או פרוק ואז הנמחה יהיה בעל חוב מובטח והחלוקה תהיה לפי סדרי החלוקה בפרוק.

היחסים בין הממחה לחייב הם זכות כספית של הממחה, והיא ניתנת לשעבוד / מכירה כמו כל נכס אחר (זכות = נכס).

אם החייב פושט רגל, זו אופרה אחרת ולא מעניין אותו. הבעיה היא כשהממחה פושט רגל. הנמחה נכנס בנעלי הממחה כשהחייב פושט רגל ומעמד הנמחה בתיק פשר”ג של החייב יהיה כמעמד הממחה. הוא נכנס בנעליו, ולפי סעיף 5 לחוק המחאת חיובים, בהמחאת הזכות הנמחה יקבל את אותו מעמד כמו שהיה לממחה והיחסים בין הנמחה לממחה (שעבוד הזכות או המחאה בלי שעבוד = המחאה מוחלטת) לא מעניינת.

ההבדל בין המחאת זכות מוחלטת (בלתי חוזרת – נון ריקורס) להמחאת זכות על דרך השעבוד זה כמו ההבדל בין מכר מכונית לשעבוד מכונית.

שאלה: סעיף 48 לחוק החוזים קובע: "חיוב אשר לקיומו התחייב החייב כלפי הנושה בחיוב אחר (החיוב = עסקת הלוואה בין הנמחה לממחה, "החייב" = הממחה – והחיוב האחר בין הממחה לחייב הוא הזכות הכספית) או שהעביר לו לשם כך זכות כלפי אדם אחר (למשל המחה לו זכות כלפי אדם אחר – ניכיון שקים, או כבטחון להלוואה, וכעת השאלה מה גודל היחסים בין הממחה לנמחה) חזקה שלא התכוונו להפקיעו (את החיוב ההדדי ביניהם) אלא אם קוימו החיוב האחר או הזכות, וחוק המחאת חיובים מתייחס ליחסי נמחה-חייב. זה בחוק החוזים כי מדובר ביחסי ממחה נמחה – עסקה רצונית ביניהם.

הנחת המוצא של סעיף 48 לחוק החוזים שאם הממחה העביר זכות או שעבד זכות, כלפי הנמחה, שאת הממחה לא משחררים מחיובו כלפי הנמחה, יש חזקה שלנמחה יש זכות לתבוע את הממחה ולחזור אליו אם לא הצליח לגבות מהחייב והכול כפוף להסכמה ביניהם.

חזקה = על מי נטל הראיה להוכיח אחרת.

בהמחאת זכות על דרך השעבוד – הנמחה מלווה לממחה ומקבל שעבוד – זכות כספית של הממחה כלפי החייב, הנמחה מחכה לפירעון ההלוואה מהממחה, והוא יפנה לחייב כאשר הממחה לא פורע לו את ההלוואה, ואז הוא מנסה לגבות מהחייב. נניח שגם הממחה וגם החייב פשטו רגל והנמחה מניח שמהממחה יוכל לגבות יותר מאשר מהחייב. יש שאלה האם נשארו יחסים משפטיים בין הנושה (הנמחה) לחייב (הממחה)? זה תלוי במה שהם הסכימו ביניהם בעסקה ביניהם. סעיף 48 מניח כהנחת מוצא שניתן לחזור ולגבות מהממחה, אלא אם כן הנאמן בפשר”ג או בפרוק הממחה יצליח להוכיח שזו עסקת נון ריקורס - ללא חזרה, שהנמחה לא יכול לחזור לממחה.

סעיף 23 לחוק המשכון קובע שאחרי שהנושה נפרע מהשעבוד המובטח, הוא עדיין זכאי לחזור ולתבוע מהחייב את שאר החוב, אבל מעמדו כבר לא יהיה כנושה מובטח לגבי שאר החוב – זה לצורך הדוגמא שהחייב פשט רגל והנמחה קיבל רק 15% מסכום החוב (פרה-ראטה) כנושה לא מובטח כלפי החייב, שאר חובו 85% יוכל לתבוע מהממחה שגם הוא פשט רגל כנושה לא מובטח כלפיו.

נושה מובטח לא צריך להגיש תביעת חוב כלפי הממחה (שפשט רגל) כי כלפיו לא חל עיכוב ההליכים, הוא נושה מובטח ויוכל להגיש תביעה ישירה כנגד החייב. הנמחה כן יגיש תביעת חוב בעת פשיטת רגל של הממחה באחד משני מצבים:

1) כשברור שגובה החוב גבוה משווי הנכס המשועבד = נושה מובטח בחסר (חייבים לו 1000, הנכס שווה 700, חסר 300).

2) מצב לא שכיח, אך אפשרי לפי תקנות פשר”ג – מגיש תביעת חוב ובכך מוותר על זכויות השעבוד שלו. עצם הגשת תביעת חוב מהווה בחירה שיטפלו בי במסגרת הנושים הלא מובטחים (של הממחה). וזה כי ביחס לממחה הנמחה הוא נושה מובטח, ולמעשה יש בכך הצהרה שאני לא נושה מובטח כי אחרת למה הנמחה מגיש תביעת חוב כנגד הממחה. ואם אחר כך יגיש תביעה נגד החייב, הנאמן בתיק פשר”ג של הממחה – יקום ויתנגד לכך שהרי הנמחה כבר הגיש תביעת חוב במסגרת כלל הנושים.

עד 1999, הייתה שאלה של אקדמאים, האם צריך לרשום את שעבוד הזכות על דרך המחאת החוב, כי היחסים הם במסגרת חוק המחאת חיובים, הייתה דעה אחרת שביחסים בין הממחה לנמחה חל חוק המשכון ולכן כדי לשכללו כן צריך לרשום.

פס"ד ארנפלד נ' כוכבי בשנת 99 – השופט אנגלרד התייחס לכך – האם המחאת זכות על דרך השעבוד טעונה רישום ברשם המשכונות, זו הערת אגב (לא ההלכה הפסוקה ולא נזקקו לכך בפס"ד) – אבל כיום ההבחנות היטשטשו ומתייחסים לאוביטר כהלכה פסוקה – ואמר שהיא כן טעונה רישום.

בניתוח כזה אם השעבוד לא נרשם, הוא לא השתכלל והנמחה יהיה ככל נושה לא מובטח אחר.

בישראל השימוש בזכויות כנכס רלבנטי לא רק לגבי זכות כספית אלא גם לגבי זכויות במקרקעין – אדמות מינהל או רשום בחברה משכנת או שניהם גם יחד. אבל רישום זכויות במקרקעין טעון רישום בטאבו. הזכות המשפטית של בעל נכס כזה הוא זכות חוזית לקבלת נכס מקרקעין כשיהיה רישום בטאבו. השעבוד של זכות במקרקעין – בטאבו ורישום של זכות כזו – ברשם המשכונות (+מסמך התחייבות לרישום משכנתא) וחברה שמשעבדת נכס כזה שלה – ירשם ברשם החברות בלבד.

שעבודים לא רצוניים – מכוח החוק ולא מהסכמה

כאן יש שעבוד חזק מכולם – שעבודים לטובת רשויות השלטון – "שלטונות המס".

דרכי הגביה והאכיפה של חוב מס – פקודת המיסים (גביה). החוק המרכזי שנועד לתת שיניים לרשויות השלטון לגבות מחייבים תשלומים שהם לא משלמים ונכנס לסעיפים רלבנטיים בלבד ולא לכל מנגנון הפקודה. היה ואדם לא נענה ולא משלם מס בו התחייב, יש שלבים עד שמוגדר כסרבן מס. וברגע שהוא נכנס לסטאטוס "סרבן מס" ניתן להפעיל כלפיו – קודם כל "עיקול" – כלי אכיפה שפועל את פעולתו, אבל פחות רלבנטי לענייננו, כי אנו עוסקים בגורמים שנקלעו לפשר”ג או לפרוק ובמצב כזה עיקול לא נותן מעמד לנושה שעיקל – זהו כלי גביה ואכיפה כל עוד ההתמודדות בין הנושה לחייב היא מחוץ להליכי פשר”ג או פרוק (וכך נפסק באינספור פס"ד) – נושה שעיקל נכס כפוף לעיכוב הליכים, והעיקול מתפוגג. העיקול נועד למצב של חוסר רצון לשלם ולא למצב של חוסר יכולת לשלם.

פקודת המיסים (גביה)

נותנת לרשויות המס בנסיבות מסוימות שעבודים, וזה יהיה תקף כלפי סרבן המס גם במצב פשר”ג או פרוק, כי שעבוד זה נושה מובטח.

11א. המס - שעבוד על מקרקעי הסרבן - פקודת המיסים (גביה)

(1) מס המגיע על מקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על המקרקעין.

(2) כל מס אחר המגיע מסרבן שהוא בעל מקרקעין יהיה שעבוד על המקרקעין אם נרשמה בפנקס המקרקעין הערה על כך על פי הודעת גובה המס; נרשמה הערה על שעבוד כאמור, תהא דרגתו נדחית בפני כל שעבוד של אותם מקרקעין שהיה רשום שעה שנרשמה ההערה.

(3) סעיף זה אינו גורע מסמכויות אחרות לפי פקודה זו.

סעיף 11 א לפקודת המיסים (גביה) – ומובן שסעיף זה נוסף כתיקון וגם סעיף 12 א. מעניקים מעמד נושה מובטח.

לסעיף 11 א יש שני סק' (1)(2) וכל אחד נותן מעמד נושה מובטח שונה וקריטריונים שונים.

סעיף 11 א(1) קודם על פני כל שעבוד מובטח אחר (כולל רצוני).

פס"ד מנהל מס רכוש נ' ארטיק תחיה בע"מ – השופט חשין אומר ששעבוד ראשון משמעותו כפשוטו, ראשון ועדיף על כ"א אחר, למרות שהשופט חשין לא חסיד של כך הוא אומר שכל עוד זה כך – השעבוד יהיה ראשון. בעבר ההוראות היו דרקוניות – לכל מס המקרקעין היה שעבוד ראשון, והשאירו בתיקון חקיקה שעבוד ראשון, אך הגבילו את ההיקף לגביו יחול.

"בעד מקרקעין" – "אותם מקרקעין" – מדובר על המקרקעין הספציפיים לגביהם יש חוב מס, ומקרקעין אחרים לא ישמשו לצורך אותו מס.

בית המשפט לא אוהד את הסעיף שלדעתם נוקשה ודרקוני ולדעתם ראוי שהכנסת תבטל אותו, אבל כל עוד הסעיף  קיים עליהם לכבדו, אך הם מצמצמים את תחולתו כדי שתחולתו הדרקונית לא תהיה מקיפה.

הגדירו "מס המגיע בעד מקרקעין" וממילא חוב מס מקרקעין שבגינו המקרקעין משועבדים בשעבוד ראשון.

פס"ד מנהל מס רכוש נ' שמש -  השופט המנוח דב לוין – הפרוש – שעצם החיוב במס נובע אך ורק מכך שהנישום הוא בעל זכויות במקרקעין. עצם זה שהנישום בעלים יוצר חבות במס.

מס רכוש, (לפני שהפך לשיעור אפס) – זהו המס הבולט שכן נכלל בסעיף 11 א(1). ובגין חוב כזה המקרקעין ישועבדו כשעבוד ראשון וכך נקבע גם לגבי מס רכישה.

מס שבח – מס המגיע עבור עסקה. זהו לא מס שחיובו נולד מעצם הבעלות. זהו מס רווח הון על נכס מקרקעין – בגין הפעולה, המס לא נולד מעצם הבעלות. אם לא אמכור לא יהיה חיוב מס. בפס"ד שמש לא הכריעו בכך. מלומדים בתחום מיסוי המקרקעין בדעה שזה לא ייכלל. לאור המדיניות הפרשנית המצמצמת מדובר בחובות קודמים לפרוק. מימוש נכסים בפרוק/כינוס נכסים – זו פעולה שנעשית כעת, וחלק מהוצאות הפרוק שיש לשלם בעת הפרוק.

מס רכישה – מצד אחד זה נתפס כתמונת ראי של מס שבח – מס שבח זה מס על פעולת המכירה, ולכאורה צריך ללכת באותו כיוון, אבל אין בעלות בלי רכישה. ויש בעלות ללא מכירה. המס נקבע על עצם רכישת זכויות בעלות – וזה אחוז מסוים משווי הקרקע ודומה יותר למס רכוש באבחנה.

תחולת שעבוד ראשון: בגין מס המגיע בעד אותם מקרקעין.

פרוש מצמצם: רק מס המגיע בעד עצם קיום זכויות במקרקעין.

חובות מס הנופלים בגדר "שעבוד ראשון": מס רכוש (פס"ד מנהל מס רכוש נ' שמש)

ומס רכישה (פס"ד מנהל מס רכוש נ' שמש).

חובות מס שאינם נופלים לגדר "שעבוד ראשון": מיסים החלים עקב פעולה במקרקעין (כגון מס שבח/ פס"ד שמש), ארנונה – כי לא הוכרזה כ"מס" לצורך פקודת המיסים (גביה) (פס"ד אברהם נ' עיריית רמת גן).

בפס"ד אברהם נ' עיריית רמת גן – בית המשפט העליון קבע שארנונה לא נכלל בגדר שעבוד ראשון, אבל יש להיזהר כי נראה שעצם הבעלות – ההחזקה גוררת את הארנונה ובית המשפט הלך בדרך אחרת – צריך "מס" וארנונה לא הוכרזה כ"מס". לצורך פקודת המיסים:גביה ולכן כל הפקודה לא רלבנטית לעניין הארנונה.

פקודת המיסים גביה בסעיף 2 -  חלה על כל מס + כל תשלום חובה שלגביו יש הכרזה של שר האוצר שפקודת המיסים תחול עליו. בפס"ד נאמר שארנונה אינו מס קלאסי (כמו מס הכנסה, מס ערך מוסף/להבדיל מאגרה וכו'). ארנונה היא תשלום חובה לעירייה, אבל לא מס במובן הצר שלו ולא מצאו הכרזה של שר האוצר שארנונה היא מס.

כמה חודשים מאוחר יותר יצאה הכרזה כאמור של שר האוצר (בעקבות פניית שר הפנים), ויצאה הכרזה שארנונה היא מס שפקודת המיסים גביה תחול עליה, וכעת המצב המשפטי הוא שצריך לבדוק כיום האם ארנונה היא מס שנובע בעד קיום המקרקעין (מס המגיע בעד אותם מקרקעין).

ההכרזה של שר האוצר הוגבלה בתוקף ויש לבדוק האם ההכרזה הוארכה והיא בתוקף כיום.

מס השבחה – אין הכרעה.

מס מכירה – במסגרת שינוי החקיקה של מיסוי מקרקעין החליף את מס רכוש – יש מקום לטעון שהוא תמונת ראי של מס רכישה, והחליף את מס רכוש ומצד שני המס בגין פעולה במקרקעין.

בסעיף 11 א(1) – יש שתי נקודות קשות:

1. כדי שיהיה לשעבוד תוקף לא צריך שום פעולה פומבית, זה לא נרשם. המחוקק קבע זאת והפסיקה הכירה בכך שלא צריך לרשום זאת.

2. שעבוד זה קודם גם לשעבודים קודמים לו בזמן! וזהו חריג לכלל העדיפות הבסיסי בין נושים מובטחים שהקודם בזמן קודם בשעבוד.

שאלה: לגבי מקרקעין שלא רשומים בטאבו – לא הגיע לפסיקה – וכיוון שכאן מדובר על מס במקרקעין הגדרת מקרקעין תהיה רחבה – כנראה.

סעיף 11 א(2) – שלטונות המס אינם נושים ככל הנושים גם כשאין שעבוד ראשון. כל מס אחר מאפשר שעבוד – כל עוד הוא מס לצורך פקודת המיסים גביה. בגין כל מס אחר – רחב ולאו דווקא על אותו קרקע, וזה מחייב רישום בפנקס המקרקעין, כדי לשכלל שעבוד זה צריך רישום בטאבו.

ויש את הסיפא של הסעיף – שעבוד זה כפוף (1) רישום (רישא של הסעיף) (2) אינו ראשון ונכנס לסדר העדיפות בין הנושים המקובל. נדחה מפני שעבודים שנרשמו בטאבו לפניו.

שאלה: רשום את סדר העדיפות כדי למנוע ספקות מה מיקום שעבוד זה, אולי ניתן לטעון ששעבוד כזה קודם לשאר השעבודים, למעט שעבוד ראשון (למה סיפא מפורש).

שאלה: לסעיף 11 א(1) יש בעיה פרקטית בעייתית משום שעניין המיסים לא ייחשף בפני כל אדם, הרשויות לא יחשפו חוב מס של מישהו.

תשובה פרקטית: בעת רישום משכנתא הממשכן יביא אישור לכך שאין לו חובות. בעיה בכל זאת כי מיסים שנולדים אחר כך בכל זאת קודמים לי.

שאלה: סעיף 11 א(2) דרישה לשכלול השעבוד היא רישום בפנקס המקרקעין, האם בקרקע חליפית זה ייגבר, אין הכרעה.

17.09.02

פקודת המסים (גביה) החוק המרכזי שמתעסק בנושה מובטח מכוח החוק.

יש 3 סעיפים מרכזיים בהקניית מעמד של נושה מובטח לרשויות השלטון 11 א, 12, 12א.

בשיעור קודם עסקנו ב – 11 א (א) שעבוד ראשון על חובות מס מסוימים בלבד. "בעד אותם מקרקעין". ומגמת הפסיקה לצמצם זאת ובעיקר למס רכוש שגם הוא הולך ונעלם.  ארנונה והיטל השבחה עוד אין הכרעה כיום (ארנונה הוכרז שלא כי אינו מס).

11 א (2) מעמד נושה מובטח לרשויות השלטון כל מס לפי הפקודה. אבל השעבוד אינו ראשון וכפוף לקדימויות ויש לרשמו בטאבו (שעבוד ראשון לא צריך לרשום).

12 א – "היו המעוקלים" לפי פק' זו מיטלטלין שהעברת הבעלות חייבת ברישום לפי כל דין.

עיקול אינו שעבוד, זה הרישא של הסעיף, לפי הוראות מוקדמות של הפקודה שלא הזכרנו, אם יש נכסים של החייב = סרבן המס שעוקלו.

ובהנחה שהנכס עונה על 2 קריטריונים:

I. מיטלטלין (לא מקרקעין).

II. העברת הרישום בו חייבת רישום על פי דין (לא רהיט כי לא טעון רישום בפנקס ציבורי), לדוג' כלי רכב.

פטנטים – קניין רוחני – השאלה האם זה נכס מיטלטלין. שאלה פרשנית – לפי סעיף 13 לחוק המיטלטלין, ההוראות שעוסקות במיטלטלין חלות גם על זכויות ובלשון חוק המיטלטלין "הוראות חוק זה יחולו בשינויים המחויבים גם על זכויות" ופטנט (קניין רוחני) הם זכויות סעיף 13 (ב) הוראות חוק זה יחולו כשאין בחוק אחר הוראות מיוחדות בחוק הנדון. סעיף 13 (ב) אומר שחוק המיטלטלין מהווה חוק כללי בענייני מיטלטלין וכשיש עימות בין חוק כללי לחוק ספציפי, הכלל אומר שהספציפי גובר. וחוק המיטלטלין אומר זאת במפורש.

בפק' המיסים גביה אין הוראה ספציפית על נכסים שהם בגדר זכויות = קניין רוחני. פק' המיסים גביה שותקת בעניין זה (אין שלילה ואין הוראה) ולכן סעיף 13 מחיל את ההוראות שעל המיטלטלין גם על זכויות.

שאלה בכיתה: זכויות יהיו מיטלטלין לצורך חוק המיטלטלין "חוק זה", אבל למה לצורך פקודת המסים גביה?

המרצה: זו עמדה פרשנית חלופית לזו שהמרצה הציע.

מיטלטלין – כלי שיט, כלי טיס, כלי נשק. בחוק הספנות (כלי שיט) 1960 המסדיר את הרישום והזכויות של כלי שיט יש חובות שהוגדרו כשעבוד ראשון – הצלת טובע בים, חובות לקפטן) [ההערה האחרונה לא לבחינה].

מיטלטלין הם: כלי רכב, כלי טיס, זכויות בקניין רוחני, כלי נשק.

סעיף 12 לגבי נכסים אלה אומר שניתן לעקל נכסים כאלה, על ידי רישום הערת עיקול בפנקס הרלבנטי. מרשם כלי נשק, מרשם כלי טיס, עד כאן הרישא של 12א – ושום דבר על שעבודים. המשך 12 א "הממונה על הרישום לא ירשום שום פעולה במיטלטלין האמורים בלי אישורו של הממונה על הגביה".

כלומר, מרגע שנרשמה הערת עיקול, הממונה על הרישום באותו סוג מיטלטלין לא יכול לרשום פעולה בלי אישור גובה המס.

דין עיקול מיטלטלין שנרשם מטעם הממונה על הרישום כדין משכון ולעניין זכות קדימה, הוא כפוף לסדר.

חלק זה חשוב לנו לעניין השעבודים המובטחים. החוק אומר שבנכסי מיטלטלין מיוחדים יש יתרון לרישום העיקול בפנקס, העיקול הזה נחשב כשעבוד לכל דבר, העיקול מקבל תוקף של שעבוד. בד"כ עיקול לא מקבל תוקף של שעבוד, וברגע שיש פרוק ופשר”ג אין לעיקול שום יתרון, אבל לגבי מיטלטלין אלה יש תוקף של שעבוד ויהיה כפוף כמו בסעיף 11 א(2) לסדר. היתרון הוא העדיפות על חובות אחרות.

12. עיכוב רישום בפנקסי מקרקעין - פקודת המיסים (גביה)

שום פעולת העברה במקרקעין השייכים לסרבן לא תירשם בפנקסי המקרקעין בטרם הוברר ששולם המס המגיע עליהם, אלא בהסכמת הממונה על הגביה.

עד ששלטונות המס נותנים אור ירוק שפרעו להם את כל חובות המס, רשם המקרקעין לא יאשר את רישום הפעולות במקרקעין.

מה ההשלכות בפרוק ופשר”ג? כשרוצים להעביר זכויות במקרקעין אין אפשרות בלי לקבל אישורים מהרשויות: מקומית + מסים וזה המקור לסמכות לעצור שינוי ברישום בלי לקבל אישור הרשויות.

כללי המשחק בפרוק צ"ל אחרים, אבל לפי הסעיף הרשויות יכולות לעכב שינוי, ואפקטיבית עצירת השינוי מהווה למעשה שעבוד ראשון, הרשויות "קופצות" לראש התור באופן מעשי בגלל סעיף 12. יש לרשויות מעצור, לא ניתן לממש נכס בלי לפרוע חובות מס. סעיף זה מקנה סמכויות לשלטון לעכב שינוי זכויות במקרקעין והם אפקטיביים, מאפשרים גביה, ורלבנטיים מחוץ לעולם פשר”ג ופרוקים. אם הנאמן בפשר”ג של החייב מבקש להשלים מימוש נכסים, הוא אינו צריך (פס"ד אולדק) להשלים את כל חובות המס מהעבר, כי לשלטונות המס יש מעמד של נושה. ולפי 11 א(2) אולי מעמד נושה מובטח – אבל כפוף לשעבודים שלפניו ואולי אח"כ חוב בדין קדימה או חוב רגיל. אבל לתת להם הכול ראשונים משנה את הסדר כפי שהזכרנו לעיל.

אירוע מס על עצם המימוש בעת המימוש שנקרא "הוצאות מימוש הבטוחה" – מימוש הנכס במסגרת הפרוק / פשר”ג, עלויות המימוש הן הוצאות במסגרת הליך הפרוק/פשר”ג ואותם יש לשלם במקום במסגרת הליך המימוש.

וסעיף 12 לפק' המסים (גביה) ודומיו שמקנים סמכות כללית לרשויות לעכב שינוי רישום זכויות במקרקעין בגין כל חוב מס של הסרבן מהעבר, זה לא יהיה אופרטיבי במסגרת הפרוק. מעמדם של חובות אלה יהיה במסגרת חוב לפי הקדימויות בפרוק. (אולי אפילו חוב לא מובטח).

עיכוב יהיה אפשרי במסגרת ההוצאות שבמימוש.

סעיף 12 "תקוע" בין 11 א ל-12 א שעוסקים בפרוק מסיבות היסטוריות. סעיף 12 היה קיים לפני התיקונים – הוצאות מימוש של בטוחה – (הנכס המשועבד) – העלויות הכרוכות במימוש הנכס ישולמו לפני פירעון החובות המובטחים באותו נכס. בלשון פס"ד שיכון עובדים נ' המנהל המיוחד של טש”ת.

"הנושים המובטחים משתתפים בהוצאות הפירוק הנוגעות למימוש נכסי החברה או לשמירה על שלמותם של נכסים אלה, כאשר צמחה לנושים המובטחים תועלת כלשהי מהמימוש או מהשמירה על שלמות הנכס".

לדוגמא: שכ"ט כונס, חובות המס הקשורים במימוש הנכס (אזרים) מלמעלה משווי המימוש.

התוצאה: הוצאות מימוש הבטוחה קודמות בעדיפותן לפירעון החוב המובטח גופו.

בית המשפט נזהר – בהוצאות לשמירת הנכס המובטח בשלמותו, בית המשפט לא מאשר זאת כחותמת גומי בכל פעם שהכונס מבקש כסף לצורך שמירה על הנכס. העסקת מומחים וכו' בית המשפט בודק במשורה, בכל פעולה כזו צריך אישור בית המשפט [ הערת המרצה: השופטים נהנים לפעמים לקצץ בהוצאות המופרזות של בעלי התפקידים].

המרצה מדבר על הוצאות מימוש בטוחה, ויש הרבה עלויות שהן רכיבי שכר, שכ"ט המפרק שאינם הוצאות מימוש בטוחה והמפרק לבדו אינו מממש בטוחות כי נושים מובטחים אינם כפופים לעיכוב הליכים והם יכולים למנות כונס לנכסים המובטחים או ישירות להוצאה לפועל. ואם הם מממשים את הנכס דרך המפרק, ההוצאות שיהיו בקדימות הם ההוצאות הישירות במימוש הבטוחה.

הערה: ההוראה נועדה שימשיכו לתת שירות לחברה בפירוק – אחרת אף אחד לא ירצה להתעסק ב"רעה חולה" זו.

עכבון

עכבון - סוג נוסף של בטוחה.

לפי סעיף 1 לפקודת פשר”ג – יש מונח מוגדר "נושה מובטח" – מי שבידו שעבוד או עכבון על נכסי החייב". בין אם יש לאדם שעבוד ובין אם עכבון הוא מקבל מעמד של נושה מובטח.

שעבוד נולד או בהסכם לפי חוק המשכון או מכוח החוק לטובת שלטונות המס.

סעיף 11 לחוק המיטלטלין הוא הסעיף העיקרי לעכבון – "עכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק". הסיפא מאוד דומה להגדרת משכון בסעיף 1 בחוק המשכון.

11. עיכבון - חוק המיטלטלין

(I) עיכבון הוא זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החיוב.

(II) עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החיוב במידה בלתי סבירה, זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה לחלקים.

(III) החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העיכבון במתן ערובה מספקת אחרת לסילוק החיוב.

(IV) הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו, יפקע העיכבון.

(V) מקום שיש עיכבון במקרקעין, יחולו הוראות סעיף זה גם עליו; כן יחולו הוראות סעיף זה על עיכבון על פי הסכם, כשאין בהסכם הוראות אחרות לענין הנדון.

עכבון – מעכבים ולא משחררים נכס עד פירעון החוב. עוד נקודה בהגדרה "זכות על פי דין ".

ההבדל המרכזי בין החובות (ונעזוב חובות לרשויות המס) – משכון – נולד בהסכם. עכבון נולד מכוח הדין גם אם לא הסכמנו על כך. ההבדל הוא באופן היווצרות הזכות.

סעיף 11 לחוק המיטלטלין מגדיר מהו עכבון והסק' הקטנים הבאים (ב)(ג)(ד) מסבירים את הפרטים של דין העכבון.

ודבר אחד מרכזי חסר – הקביעה הבסיסית מתי יש זכות עכבון, איזה דין, באילו מערכות יחסים קיימת זכות העכבון וצריך לחפש בחקיקה האזרחית סעיפים ספציפיים בהם יש עכבון.

חוק חוזה קבלנות סעיף 5 – נותן זכות עכבון לקבלן על נכסי מיטלטלין שהופקדו אצלו מטעם מזמין השרות כל עוד מזמין השרות לא פרע את חובו בגין השרות "לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או למתן שירותו כדי תשלום הסכומים המגיעים מן המזמין עקב....".

לפי סעיף 1 לחוק חוזה קבלנות – "לעשיית מלאכה או למתן שרות בשכר כשהקבלן אינו עובדו של המזמין ואין כאן עסקת מכר של נכס, אלא עבודה. רכב שהוכנס למוסך – זו עסקת קבלנות שחל עליה חוק חוזה קבלנות.

אלמלא זכות העכבון בחוק, יתכן שפרקטית בעל המוסך לא יסכים לשחרר את הרכב, אבל משפטית עיכוב נכס שאינו בבעלות בעל המוסך הוא עיכוב שלא כדין וניתן לתבוע מכוח דיני הנזיקין בעוולת הגזל. דין העכבון, נותן הכשר משפטי לנותן השירות. הדין מתיר זאת – והשופט אוליבר הולמס בארה"ב דימה זאת – כמו שאין אפשרות לחסום כלב מלהסתער על עצם, כך כשהדחף כל כך אינטואיטיבי ואינסטנקטיבי המשפט לא ילחם בדחף זה.

ממילא עסקת הקבלנות היא העסקה השכיחה ביותר לעניין העכבון.

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) סעיף 19 : "קיבל הנפגע עקב החוזה נכס של המפר שעליו להחזירו תהא לנפגע זכות עכבון באותו נכס כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המפר עקב ההפרה".

חוק החוזים תרופות עוסק בשני צדדים לחוזה, האחד המפר והשני שלא הפר נקרא נפגע. בעסקת מכר, או עסקת שמירה יכול אדם להעביר נכס לחברו, ובאיזה שהוא שלב העסקה מופרת, ולנפגע יש סעדים, אחד מהם הוא סעד הביטול. ותוצאת נלווית לביטול היא השבה, כל צד צריך להשיב לצד השני את מה שקיבל עקב העסקה. כשאדם נפגע מהפרה והוא מבטל יוכל לזכות בכמה תרופות במצטבר : למשל – ביטול + פיצויים.

הביטול אינו סותר פיצויים וניתן לקבל 2 תרופות אלה במצטבר. עסקה חוזית בה הנפגע בחר באופציית הביטול, ועליו להשיב למפר את מה שקיבל, למשל פגמים בנכס, את המקדמה המוכר מחזיר, אך את הפיצויים לא, ולכן אעכב אצלי את הנכס. לפי סעיף 19 מותר לנפגע לעכב אצלו נכס שקיבל עקב החוזה כל עוד הנפגע לא קיבל את הסכומים שמגיעים לו עקב ההפרה ופיצויים הם סכום שמגיע עקב הפרה.

2 מקורות לעכבון:

1. עסקת קבלנות

2. נפגע מהפרת חוזה – עד שיקבל את כל המגיע לו מההפרה

3. יש עוד

רו"ח ועו"ד מכוח החוקים הספציפיים של הגילדה וגם מכוח עסקת קבלנות – אין יחסי עובד מעביד. ניתן לעכב את מה שהלקוח מסר לידינו – ומסמכים הם נכסי מיטלטלין.

סעיף 1 לפק' פשר"ג הגדיר נושה מובטח כמי שבידו שעבוד או עכבון, כלומר מי שיש לו זכות עכבון הוא נושה מובטח והוא צריך להיפרע לפני שאר הנושים.

בפס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס – השופט מתייחס לזכות העכבון בפרוק. יש בעיה מה קורה כשיש כמה נושים מובטחים על אותו נכס. וזה עיקר הדיון בפס"ד.

עוד שאלה האם לגבי כל החובות או רק בגין אותו נכס גם פס"ד אוברזון.

תחרות עדיפויות: משכון מול עכבון

מחד יש סעיפי חוק ספציפיים שקובעים מתי יש עכבון. מצד שני יש את הסעיף הכללי. סעיף 11 לחוק המיטלטלין שקובע שכאשר יש זכות עכבון, מותר לעכב הנכס כדין כל עוד לא שולם החוב.

נפגע מהפרת חוזה – הוא הסעיף שמוליד עכבון שיש עליו הכי הרבה ביקורת מצד מלומדים בתחום המשפט. עקרונית על פי חוק החוזים תרופות חלה עליו חובת השבה, ועם זאת מותר לו לעכב עד שישלמו לו הכול.

ההסבר הוא: יש צדק במובן שאדם שהפר חוזה, אם לא יופעל עליו לחץ, גם אם יינתן כנגדו פס"ד, לא ימהר לשלם את הפיצויים, ונותנים כלי אפקטיבי לגביה אצל הנפגע מהפרת חוזה.

שתי הסתייגויות: במה שונה נפגע מהפרת חוזה מכל אדם אחר שחייבים לו כסף. יש הוצאה לפועל, עיקולים, אבל נניח שלצורך תחושת הצדק – מי שנפגע מהחוזה מקבל כלי חזק יותר.

הסתייגות שנייה – מדוע בפרוק ובפשר”ג נותנים לנפגע מהפרת חוזה מעמד של נושה מובטח. במה הוא טוב יותר מנושים אחרים. וזה לא דומה למקרה של עכבון לטובת קבלן, כי ההנחה שם היא שלנותן שרות קבלני יש רצון לתת שירות שלא תמורת מזומן בגלל זכות העכבון שלו.

ולעומתו הנפגע מהפרת חוזה, לא מתקשר בחוזה בגלל שתהיה לו זכות עכבון אם הצד השני יפר את החוזה – ההנחה היא שזה לא שיקול במסגרת ההתקשרות של הנפגע בחוזה.

המרצה מציג את הביעה כשמדובר ביחסים בין הנפגע לשאר הנושים. ביחסים עם המפר המרצה אומר שיש הצדקה מסוימת לעכבון,אבל ביחסים מול שאר הנושים זה לא ברור.

פרופ' נינה זלצמן כתבה ספר בנושא עכבון, פרופ' ציפורה כהן בנושא פרוק חברות, תוקפות את סעיף 19 לחוק החוזים וממליצות לכנסת לשקול חקיקה לביטול הסעיף, או לפחות להגביל הסעיף שלא יחול בפשר”ג ובפירוק.

מה יהיה הדין בתחרות זכויות בין עכבון לשעבוד – משכון הסכמי על אותו נכס. שניהם נהנים ממעמד נושה מובטח לפי פק' פשר”ג.

פס"ד של בית המשפט העליון רשות שדות התעופה נ' גרוס – פשר”ג של מעוף – חב' טיסות שכר, חלוצת התחום בישראל, נקלעה לקשיים כספיים והיו לה נושים רבים. המטוסים של מעוף היו אחד הנכסים שניתן להיפרע מהם, העברת זכויות החכירה. תחרות בין 3 קבוצות של נושים:

1. הבנקים שהלוו למעוף כסף ונטלו משכון = שעבוד.

2. התעשייה האווירית – החוב כמו מוסכניק נתנה שרותי תחזוקה למטוסים – קבלנות – עכבון.

3. רשות שדות התעופה – על פי חוק רשות שדות התעופה – אגרות בעד שרותי ההמראה והנחיתה במתחם.

תשלומים על פי חוק עבור קבלת שרותי תעופה במתחם בן גוריון ששייך לרשות שדות התעופה. נתחיל בשניים הראשונים – בנק/תעשיה אווירית – ונכניס אלמנט זמן. המשכון לטובת הבנק נולד לפני החובות בתעשייה האווירית, אם הכלל הוא קודם בזמן קודם בזכות. הבנק היה קודם.

השופט גולדברג קבע שעכבון לפי חוק חוזה קבלנות גובר בעל העכבון. גם אם החוב שנצבר נולד לאחר העכבון.

העכבון גובר משתי סיבות מצטברות:

1. אין לצפות מנותן שירות שבכל פעם שמקבל לידיו נכס לטיפול שיבדוק שעבודים במרשם פומבי (רשם החברות, רשם המשכונות). ברכישה בודקים, אבל זה לא מעשי בטיפול במוסך. כך אין אפשרות לנהל חיי מסחר. המונח המשפטי הוא "תקנת השוק" (חיי המסחר).

2. בסופו של דבר הקבלן מטפל בנכס, ובכך משביח את הנכס במידה מסוימת ומהשבחת הנכס נהנה בעל הנכס, ולכן עליו לשלם קודם על ההשבחה.

בפס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס נקבע כי עכבון של קבלן גובר על משכון, אבל העכבון חל רק על החוב האחרון בגין הטיפול האחרון שטיפלה התעשייה האווירית במטוס וזאת מכוח ההוראה המפורשת של סעיף 11 (ד) לחוק המיטלטלין: "הוציא הנושה ברצונו את המיטלטלין המעוכבים משליטתו יפקע העכבון". כלומר, אם בעל העכבון שחרר תחת ידיו את הנכס יפקע העכבון. היו מספר טיפולים ובכל פעם התעשייה האווירית שחררה את הנכס אחרי הטיפול, כי בעצם שחרור המטוס בלי פירעון החוב על ידי מעוף, התעשייה האווירית גילתה דעתה שהיא משחררת את העכבון בכל פעם. כלומר העכבון חל רק על החוב האחרון.

פס"ד אאורליה ליבוביץ נ' גדעון אוברזון – לאחר שנים רבות מתגלגל תיק נוסף לביהמ"ש העליון בנושא עכבון.

גדעון אוברזון השתמשה בשרותי תפירה לבדים לתפירה אצל אאורליה ליבוביץ – תנאי התשלום 15 יום. הצטברו כמה חובות על כמה משלוחים, וסחורה נוספת נשלחה ונתפרה (פעמיים לא שחררו) ובפעם השלישית הייתה הקפאת הליכים נ' גדעון אוברזון. לעניינו נתייחס כמו בפירוק. ליבוביץ עיכבו אצלם את הסחורה עבור 3 פעמים שרותי תפירה. השופטת אלשיך במחוזי ניתחה באריכות את העכבון מתוך פס"ד רשות שדות התעופה – שעכבון חל ועדיף ביחס לחוב האחרון, ועל הקודמים השחרור גרם לויתור על העכבון.

הפעם ביהמ"ש העליון פוסק שלמתפרה יש זכות לעכב סחורה בגין כל 3 הפעמים ואאורליה ליבוביץ יהיו נושה מובטח לצורך כל החוב בגין 3 פעמים התפירה. ולצורך העניין נניח ששווי בגדי הים עולה על החוב בגין 3 פעולות התפירה.

המרצה טוען שהשופטת אלשיך טעתה בפירוש פס"ד רשות שדות התעופה, ההתמודדות כאן היא בין המתפרה לנושים לא מובטחים, עדיין יש תחרות בין נושים (זו לא ההבחנה – תשובה בכיתה).

בפס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס  דובר על אותו נכס שנכנס ויצא בשערי התעשייה האווירית. ויש להבחין בין החוב לזהות הנכס המעוכב. בעניין המטוס ברור וצודק שכל פעם שהתעשייה האווירית שחררה את המטוס היא עשתה בדיוק מה שכתוב בסעיף 11 (ד) – ויתרה על העכבון, שחררה את הנכס.

בבגדי הים – שחררו את הסחורה הראשונה ולא שילמו, והייתה סמיכות זמנים מוחלטת בין משלוחי הסחורה, לפי ההסכם היו צריכים לשלם תוך 15 יום מהמשלוח ועוד בטרם הגיע מועד התשלום כבר נכנסה למתפרה סחורה נוספת. בכל שעה הם החזיקו בשליטה תחת ידם נכס של גדעון אוברזון. הייתה רציפות של אחזקה. לא כמו המטוס שיצא ולא ידעו אם יחזור לטיפול אם לאו.

וראו רציפות בהחזקה של נכסי מקבל השירות – החייב גם אם הנכס המעוכב מבטיח חובות של מספר סיבובי פעולה. המתפרה לא איבדה שליטה.

במחוזי היו 2 פס"ד מסוג זה.

בפס"ד מנרב נ' פרדס פרדס נכנסה לקשיים היא אחסנה ליד נמל אשדוד סחורה והיא הייתה צריכה לשלם עבור האחסנה. מנרב מדי פעם שחררה סחורה מבלי לקבל תמורה. הייתה כאן רציפות של נכס כלשהו שעוכב על ידי מנרב. כאן פסקה אלשיך כמו בפס"ד המאוחר שלה והמרצה אומר שגם שם בטעות.

בעליון מחד יש את חוק המיטלטלין ומנגד סעיף ב' לחוק חוזה הקבלנות – סעיף 5 מדבר על "עסקת הקבלנות" ובית המשפט העליון דן מהי עסקה אחת ומהן כמה עסקאות. השופט טירקל התייחס לשירותי התפירה כעסקה אחת, ולכן כקבלן מותר לעכב את הנכס עבור כל 3 התפירות, ואם אלו 3 עסקאות שונות אז לא, זה לא כל כך עקבי עם פרשנות גולדברג לגבי רשות שדות התעופה.

האם זו עסקה אחת או יותר זו שאלה עובדתית וצריך לראות שזה ביצוע בשלבים של עסקה אחת. צריך דבק בין העסקאות.

השופט טירקל פרש עסקה זו כעסקה אחת כי היה מו"מ אחד מלכתחילה עם הסכם מסגרת לעונה, וקבעו את המחיר ליחידה מראש. הייתה מסגרת כללית של שרותי תפירה שבוצעה בשלבים, כל פעם ביצעו עוד.

מה ההבדל בין המקרים? לא ברור. צריך להשוות את הפרמטרים העובדתיים במקרים ולא נכנסו למערכת העובדתית במטוסים כי הלכו בגישה פרשנית אחרת. אם כל פעם טיפלו במטוס אחר זה נראה כמספר עסקאות (שאלת מספר העסקאות רלבנטי לעניין קיזוזים). בית המשפט מנסה לבחון מכלול עובדות כדי להגיע למסקנה. אבל השאלה אם זה חוזה מסגרת אחד הוא רק פרמטר אחד בהכרעה. עוד נדבך סמיכות הזמנים בביצוע, לזכותו של טירקל יאמר שלא התבייש להכניס את השיקול האמיתי, שזו מניפולציה משפטית כדי להגיע לתוצאה הצודקת לדעתו.

עוד שאלה: הפרופורציה בין גובה החוב לשווי הנכס המעוכב. סעיף 11 (ג) לחוק המיטלטלין קובע "החייב זכאי לשחרר את המיטלטלין מן העכבון במתן ערובה אחרת".

סעיף 11 (ב) "עלה שווי המיטלטלין המעוכבים על שווי החוב במידה בלתי סבירה זכאי החייב לשחרור מקצת המיטלטלין אם הם ניתנים להפרדה כאמור".

אם ניתן להפריד, אז יש רלבנטיות ליחס בין גובה החוב לאותו נושה לבין שווי הנכס המעוכב.

אם אין אפשרות להפריד.

פס"ד שניתן לאחרונה – שלדות נגררות ששוויין פי 20 מגובה החוב, ובית המשפט טען שאין דרישה לפרופורציה.

האם מותר לממש עכבון? לא וזה הבדל בין משכון בהסכם לעכבון על פי דין. מנגנון האכיפה במשכון מאפשר להיפרע, בעכבון אין זכות למימוש, אלא רק עכבון.

שוב לפס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס  – גם הרשות הייתה נושה של מעוף – לבנק היה משכון ולרשות שדות התעופה – חוב אגרות. בחוקים – כמו חוק המע"מ, מס הכנסה, גם רשויות השלטון – הנמלים, הרכבות, רשות השידור, כמעט תמיד יש סעיפים באותם חוקים שקובעים כיצד לאכוף ולגבות את החובות.

חוק רשות שדות התעופה בסעיף 33 קבע שלרשות שדות התעופה יש זכות לעכב כלי טיס בתחומה  עד שלא ישולמו החובות – האגרות לפי דין. לחובות הללו תהיה זכות קדימה על חובות אחרים של אותו חייב. רשות שדות התעופה אמרה שיש לה זכות עכבון וגם היא נושה מובטח. בפס"ד נקבע שעכבון זה לפי סעיף 33 לחוק רשות שדות התעופה "ופה ביהמ"ש תפס אומץ לפרש עכבון בצורה שונה" (המרצה). עכבון לטובת רשויות השלטון לא נועד כעניין של מדיניות משפטית לתת מעמד של נושה מובטח, אלא לשמש כאמצעי גביה אפקטיבי לסרבן תשלום. אם אל על מתעכבת בתשלום אגרות, אזי רשות שדות התעופה יכולה לעכב המראות של אל על עד להסדרת החוב. סמכות עיכוב זו לא רלבנטית בסדרי חלוקה. זה להזכיר את פרשנות סעיף 12 לחוק פק' המסים (גביה) – אמצעי גביה שלא יופעל בפשר”ג ובפרוק.

ומהי זכות הקדימה? אחרי כל הנושים המובטחים יש קבוצה נוספת של חובות בדין קדימה, וזה יהיה אחד מהחובות בדין קדימה. בתחרות בין הבנק עם המשכון והתעשייה האווירית עם העכבון. רשות שדות התעופה אינה נושה מובטח והיא אחרי הבנק ואחרי התעשייה האווירית – מעמדה של חוב בדין קדימה.

לכאורה זה די מפתיע כי הניסוח בחוק הקבלנים היא "זכות לעכב" – למה זה פורש כך והשני אחרת?

הסיבה היא מדיניות משפטית והייתה להם סיבה משפטית מוצדקת – ככל שיש מרחב פרשני לקצץ במעמד המועדף של רשויות השלטון – יפרשו בצמצום, כי רשויות השלטון קרובים לצלחת החקיקה (עכבון, משכון, חוב אגרה בדין קדימה).

הערה: ככל שהעומס על בתי המשפט רב יותר כך סבלנות בית המשפט העליון לערעורים אזרחים תהיה נמוכה יותר.

תחרות עדיפויות: משכון מול משכון

כשיש מספר משכונות על מספר נכסים כל אחד יפרע ראשון מהנכס שמשועבד לו.

הבעיה מתעוררת כשיש כמה משכונים על אותו נכס: כלל הברזל: הקודם בזמן (ברישום) הוא הקודם בזכות. מי שרשם תחילה את זכותו ברשם המשכונות קודם – סעיף 4, 6 לחוק המשכון.

סייג אחד לנקודה: מי שרשם קודם הוא העדיף בזכות. מבחינת שעבודים לפי חוק המשכון. ואם המשעבד הוא חברה צריך לפי פק' החברות לרשום את המשכון ברשם החברות.

סעיף 178 לפק' החברות + פס"ד ביאלוסטוצקי נ' נייר גרף (בפירוק) בע"מ קבעו כלל – כשחברה משעבדת יש לנושה תקופת חסד של 21 יום (סעיף 178 + 179 א' לפקודת החברות) לרישום המשכון.

חברה א' לווה ב – 1/1/XX ומשעבדת נכס כנגד הלוואה מבנק – הסכם הלוואה + שעבוד לבנק, היה ומסמכי ההלוואה יוגשו לרשם החברות עד 22/1/XX (תוך 21 יום) חותמת נתקבל, אזי תוקף השעבוד שלי הוא רטרואקטיבי מ -  1/1/XX (וזה לא כך בחוק המשכון). ויתכן מצב שבו אותה חברה תיקח הלוואה נוספת כנגד שעבוד אותו נכס ולא תגלה לבנק ב' שיום קודם עשתה אותו הסכם עם בנק א' ובנק ב' רשם מיד. הגובר הוא בנק א' שדיווח מאוחר יותר, אבל תוקף השעבוד שלו רטרואקטיבי ליום יצירת השעבוד (כל עוד דיווח תוך 21 יום לרשם החברות). אין שום דרך להבטיח לבנק ב' להימנע ממצב זה. אלא צריך לשחרר כסף רק ב – 23/1/XX (אם נוצר ב – 2.1) ובהסכם ההלוואה צריך להכניס סעיף שהכסף ישוחרר בכפוף לכך שהמרשם של רשם החברות יהיה נקי משעבודים קודמים (שתאריך יצירתם לפני 2.1.XX) לסיכום הקודם הוא יום היצירה כל עוד נרשם תוך 21 יום.

01.10.02

דיברנו על סדרי העדיפות בין קבוצות הנושים השונות. אנו עדיין בדיון הרחב של חובות מובטחים.

עסקנו בזכות העכבון – דיברנו עליה – כחוב מובטח.

העכבון השכיח הוא מכוח עסקי קבלנות – עבודה קבלנית. הוא הגובר על המשכון (?)

שקף: משכון מול משכון

נניח אותו נכס משועבד לשני נושים – משכון = שעבוד קבוע או שעבוד ספציפי – לצורך הדיון כרגע. הכלל הבסיסי הוא: הקודם בזמן הוא הקודם בזכות. מי שקודם בזמן עדיף מבחינת סדר העדיפויות.

אמרנו שיש הבחנה בין המצב לפי חוק המשכון לבין המצב לפי חוק החברות.

אם יחיד משעבד – חלות הוראות חוק המשכון. אם חברה – חלות הוראות פקודת החברות. חוק המשכון קובע שהקדימות בזמן נחתכת לפי מועד הרישום בפועל ברשם המשכונות – למעשה מדובר על מועד מסירת המסמכים לרישום, היינו מועד חותמת "נתקבל".

לפי פקודת החברות, כשהמשעבדת היא חברה לפי סעיף 178 – 179 לפק' החברות ניתנת לנושה ולחברה אורכה בת 21 יום מיום יצירת השעבוד (שעבוד הוא הסכם, ומדובר על יום ההסכם) השעבוד מקבל תוקף רטרואקטיבי מיום היצירה. הקודם בשעבוד יהיה זה שחתם הסכם קודם – זה שיצר שעבוד ראשון בלבד שנרשם ברשם החברות תוך 21 יום. הגשה באיחור דורשת אישור, אבל השעבוד יהיה תקף מיום הגשת המסמכים ואילך. הרטרואקטיביות פועלת רק אם מגישים תוך 21 הימים המוקצבים. כדי להתגבר על כך ולוודא שלא עוקפים אותי עם הרטרואקטיביות – להתנות שהכסף יועבר רק לאחר 21 יום מיום היצירה.

בעניין להלן אין הבדל בין יחיד לחברה. ההבדל הוא רק כשיש הוראות ספציפיות בחוק החברות. כשאין הוראה מיוחדת בחוק החברות יחול על המשכון החוק הכללי של חוק המשכון.

היחס בין משכון ראשון למשכון שני: האם ניתן לסטות מהכלל של "הקודם בזמן" ומה הדין  אם בהסכם השעבוד הראשון נכללה תניה שאוסרת על החייב למשכן את נכסיו במשכון שני.

שקף: אם הסכם המשכון הראשון מתיר משכון שני – השני תקף ונדחה מפני הראשון (אלא אם כן הראשון מכפיף עצמו).

בסעיף 6 לחוק המשכון ניתן למצוא תשובה "אם הסכם המשכון הראשון שתק, או לא אוסר זאת, יחס העדיפות יהיה קדימות לראשון, והמשכון השני יהיה תקף. כמובן אלא אם כן המשכון הראשון מוותר על זכות העדיפות – יכבדו זאת.

כשיש איסור חוזי בהסכם המשכון הראשון לבצע משכון שני. יש להבחין בין 2 נקודות. צריך לבדוק מה קורה בין הנושה הראשון לחייב, זה שהעסקה עימו הופרה. ומה קורה ביחסים בין הנושים לבין עצמם. בין החייב לנושה יש מצב של הפרת חוזה על כל המשתמע מכך. יש סעדים לפי חוק החוזים תרופות, וזה מכוח דיני החוזים וכלל לא קשור לתוקף השעבודים.

היחסים בין הנושים לבין עצמם. תניה זו לא מבטלת מעיקרה את השעבוד השני, בביהמ"ש העליון אין פסיקה מפורשת שעונה על כך במישרין. האם השעבוד השני תקף או בטל.

במחוזי בת"א יש פס"ד בנק פקאו נ' רדרוג בו קבע השופט וינוגרד שיש להבחין בין חוק המשכון שיחול על יחידים לבין חברות (נשנה תוצאה זו) – השופט טוען שהשעבוד השני בטל מכוח סעיף 6 לפי חוק המשכון לגבי יחידים. לגבי חברות לפי סעיף 169 (ב) השעבוד השני תקף רק נדחה מפני הראשון.

פס"ד טקסטיל ריינס נ' רייך – תוצאה שונה – לאור קו הפרשנות והמדיניות שננקטה בפס"ד זה נותנים תוקף לשעבוד בין אם זו חברה ובין אם זה יחיד. גם את סעיף 6 מפרשים בצורה ליברלית שתיתן תוקף לשעבוד השני, הוא ידחה מפני השעבוד הראשון – סרוס נוסף (בהמשך).

סעיף 6 לחוק המשכון "החייב רשאי".

הסיפא "והכול באין קביעה אחרת..." כלומר סעיף 6 קובע כלל שתקף אלא אם כן יש קביעה חוזית אחרת שגוברת. קביעה אחת יכולה להיות שהמשכון השני עדיף על הראשון. אם יש קביעה אחרת, שאסור לשעבד בשעבוד שני, ולכאורה השעבוד השני לא יהיה תקף.

הפס"ד לא עוסק כלל בשעבודים, מדובר על מחלוקת ביחס לזכויות בנכס מקרקעין שטרם נרשם בטאבו. "אדמת מינהל" וכו' אין פרצלציה לגביהם, ומכיוון שנכסים אלה לא רשומים בטאבו, עושים לגביהם תחליף רישום. מבחינה מנהלית אדמיניסטרטיבית הכי חשוב שתהיה פרצלציה הרישום יערך לפיהם.

כאן אדמת מינהל – אין הסדרת רישום ולא מדובר בבעלות אלא בחכירה מהמינהל. למעשה הבעלות היא של המדינה וחוכרים את הנכס מהמינהל. הגוף שמנהל מטעם המדינה את עסקאות החכירה במקרקעין. הנקודה החשובה היא מה קורה כשהחוכר רוצה למכור את הנכס למעשה מוכרים את זכות החכירה. בחוזי החכירה הסטנדרטים עם המינהל, יש סעיף שכל חכירה טעונה הסכמת המינהל וללא הסכמת המינהל לא ניתן להשלים ביצוע העברת הזכויות.

בעל הזכות – המוכר רצה למכור לרייך את זכויות החכירה – הכול נעשה תשלום + קבלת מפתח פרט לבקשה וקבלת הסכמה מהמינהל לביצוע העסקה. המינהל לא התנגד אך היה עיכוב.

חב' טקסטיל ריינס הייתה בסכסוך עם המוכר והגישה תביעה אזרחית נ' המוכר והטילה עיקול על הנכס – הסכסוך המשפטי הוא בין טקסטיל ריינס – המעקל לבין הקונים – רייך. הקונים אומרים שהנכס כבר שלהם ולכן העיקול לא תופס. היו לטקסטיל 2 טענות, ואותנו מעניין רק הטענה: שאין הסכמת המינהל ולכן הזכות המשפטית במקרקעין היא עדיין של המוכרים ולא של הקונים.

השאלה המשפטית היא האם הנכס כבר עבר לרשות הקונים או עדיין לא.

ביהמ"ש העליון הכריע לטובת הקונים – רייך וקבע שהנכס עבר לרשותם. בית המשפט פסק בעבר שנכסי מקרקעין לגביהם אין טאבו. העברת הנכס היא הזכות החוזית להעברת נכס במקרקעין ואת הזכויות החוזיות הללו תרגם בית המשפט העליון לתוך חוק המחאת חיובים ויחולו עליהם דיני המחאת החיובים. המוכר הוא הממחה – מעביר הזכויות, והקונים – רייך  - נמחה.

החייב הוא המינהל – המדינה – חייבים במובן שיש זכות חוזית שלהם לרשום אותי כבעלים כשיהיה טאבו. סעיף 1 לחוק המחאת חיובים קובע שזכות ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, אלא אם כן נקבע אחרת או בדין או בהסכם. אבל בהסכם החכירה הסטנדרטי עם המינהל יש סעיף שאין אפשרות להמחות זכויות ללא הסכמת המינהל. בית המשפט העליון נימק שבאמת יתכן מצב שבו אם אין האדמה של המינהל תהיה נפקות משפטית לכך, אבל הסיבה לדרישה זו של החייב יכולה להיות – קרקעות בבעלות לאומית של המדינה – בית המשפט רוצה שליטה על המוכרים, וכן זו עסקה חוזית – נותנים שירות וכל עוד לא משלמים דמי הסכמה, ההסכמה לא תינתן, ומתכוונים להגן על המינהל ועל המדינה. אבל הדבר הוא ביחסים בין החוכרים למדינה, ולטקסטיל ריינס אין אפשרות להבנות מכן, כי המטרה אינה להגן על צדדים שלישיים. לא הממחה ולא החייב מתנגדים לרישום וטקסטיל ריינס שהטיל עיקול לא מקבל הגנה מתניה זו.

שוב לסעיף 6 לחוק המשכון: מה הדין כשיש בהסכם המשכון הראשון איסור לשעבד בשעבוד נוסף, התוצאה לגבי השעבוד השני לפי קו החשיבה של פס"ד טקסטיל ריינס נ' רייך, צריך לבדוק מה האינטרס המוגן מפני התניה חוזית, ההגבלה על המשכון לא נותנת לממשכן הראשון עדיפות כי הוא ממילא ראשון, אבל כשיש משכון שני זה עלול להפריע לו לממש את המשכון, אם יהיה נושה שני הוא עלול להכתיב מועד שלא יהיה נוח למשעבד הראשון.

נכס שועבד לבנק 1 – ושם היחסים תקינים. אם הנכס משועבד בשעבוד שני ושם יש בעיה. המשעבד השני עלול לרצות לממש את הנכס וזה לא מתאים למשעבד הראשון כי שם נניח ההלוואה נפרעת כסדרה. איסור שעבוד נוסף הוא כדי שתהיה שליטה ובקרה על מועד המימוש.

אם השעבוד השני בטל, המשעבד השני יהיה לא מובטח ויתחלק עם שאר הנושים הלא מובטחים. הם ייהנו מן ההפקר, וההתניה בין משעבד א' לחייב לא נועדה להגן עליהם.

תוצאה זו נשמעת לא נכונה לאור צורת החשיבה של בית המשפט בפס"ד טקסטיל ריינס נ' רייך. השעבוד תקף, מכבדים את התניה של השעבוד השני – השעבוד יהיה תקף, אבל אי אפשר יהיה לפתוח הליכי מימוש ללא המשעבד הראשון. מצד שני לא ניתן לנושים הלא מובטחים ליהנות על חשבון המשעבד השני. זה מגשים את הציפיות והאינטרסים של הצדדים לחוזים ומתאים לחשיבה בפס"ד טקסטיל ריינס נ' רייך. האינטרס הכלכלי המגולם בתניה בין המשעבד הראשון לחייב שאושר לבצע שעבוד נוסף. נועד למנוע מהמשעבד השני לדרוש מימוש במועד שלא מתאים לראשון.

מסקנה: השעבוד השני ידחה מפני הראשון, והמשעבד השני לא יוכל לממש בלי אישור המשעבד הראשון.

פס"ד ג'רבש – השופטת אלשיך – לא לפגוע בנושים שאחרי בתור – לשאלה באיזה סכום ניתן לממש.

סוג אחר של שעבוד – שעבוד צף = שעבוד שוטף.

ההגדרה בסעיף 1 – ההגדרות של פק' החברות "שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של חברה או על מקצתם. אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן" – סעיף זה לא בוטל.

מוסד זה נולד בפסיקה האנגלית וניתן מההגדרה ללמוד על שני מאפיינים:

1. לא מתייחסים לנכס מסוים אלא לקבוצה של נכסים של החברה, ולאו דווקא כולם.

2. בדרך כלל הוא כולל שעבוד גם על נכסים עתידיים. נכסים שיגיעו לידי החברה בהמשך. זהות הנכסים המשועבדים תשתנה מזמן לזמן.

זה טוב לנכסים שמבצעים בהם פעולות בעסק כמו מלאי, חובות לקוחות, ממילא הבנק לא מעוניין במימוש השעבוד, אלא בראש ובראשונה חופש פעולה שאני אוכל לפרוע את החובות על ידי פעילות עסקית. זה שעבוד שחל, אבל לא מרגישים את ציפורני הנושה מחזיקות בנכסים. לחברה יש חופש פעולה לפעול בנכסיה, השעבוד הצף לא נוגע בנכסים – הוא מרחף מעל החברה ולא מונע מהחברה לפעול בנכסים. באופן מסורתי התשובה הייתה שיש הבדל בין שעבוד צף לשעבוד קבוע.

יום הפקודה נקבע יום גיבוש השעבוד הצף – שאז השעבוד הצף הופך טיבו והופך לשעבוד קבוע ומאז החברה לא יכולה יותר לפעול בנכסים.

אחד משלוש אפשרויות (לגיבוש שעבוד שוטף):

1. החברה הפסיקה לנהל את עסקיה – קשה לקביעה ובדרך כלל לא נתפסים אליו.

2. מינוי כונס נכסים.

3. פרוק החברה. תחילת הפרוק הוא אירוע שמגבש שעבוד שוטף".

כונס נכסים – יש במשפט במספר הקשרים, מדברים על סעיף 194 לפקודת החברות, ועליו בלבד. הסעיף נותן זכות לנושה בעל שעבוד צף לבקש מביהמ"ש המחוזי למנות כונס נכסים לשם אכיפת הזכויות של אותו נושה. מכיוון שהנכסים המשועבדים לאותו נושה הם קבוצת נכסים, נניח כעת שמדובר בשעבוד שוטף על כל נכסי החברה. כונס הנכסים נועד לכנס נכסים על מנת לפרוע את חובו של בעל השעבוד הצף. מפרק בא לדאוג לכל הנושים וכונס הנכסים הוא מטעמו של הנושה בעל השעבוד השוטף, הכונס יקבל שליטה על הנכסים ומתוך דמי התמורה יפרע את חובו של בעל השעבוד הצף.

כמובן שכשיש נושים מובטחים עליו לתת להם את חלקם עוד קודם.

כיוון שבאופן מסורתי בישראל לא היו מכשירים משפטיים מסודרים לביצוע דיני הבראה, בית המשפט תפס את הכונסים שמקבלים לידיהם שליטה על כל הנכסים של החברה, כלומר את "המפתח" לחברה, בית המשפט מטיל על הכונסים כמוסד להבראת חברות. כיום יש אלטרנטיבות הקפאת הליכים וכו', זה חזר לנישה הצרה של אכיפת זכויות בעלי השעבוד השוטף.

תוצאה משפטית נוספת וחשובה לכך שהשעבוד השוטף מרחף היא שהשעבוד השוטף הוא החלש – והאחרון מבין השעבודים. כל השעבודים הספציפיים גוברים עליו, ואפילו אם הם אחריו בזמן וזה כל עוד השעבוד הצף לא גובש. מסורתית (יש שינוי) השעבוד הצף היה נדחה מפני השעבוד הספציפי ואפילו ששעבוד של מכונית נרשם, למשל שנתיים לאחר השעבוד השוטף.

לאור תיקון פקודת החברות ב 1983 בעקבות פס"ד אלקטרוג'ניקס – שדחק את השעבוד השוטף לקרן זווית, הבנקים התחכמו והכניסו תניה חוזית שאסרה על החייב לשעבד את נכסי החברה בשעבודים נוספים בלי הסכמת הבנק והגישו לרשם החברות שעבוד שוטף עם ההתניה. כך כל מי שיוצר שעבוד אח"כ כפוף להתניה זו. בפס"ד אלקטרוג'ניקס נפסק שהתניה הזו לא תופסת, וגם בפס"ד נקבע שהשעבוד המאוחר בגלל שהוא ספציפי יגבר למרות התניה וזה גרם לכך שהשעבוד השוטף נחלש מאוד.

הבנקים באמצעות הלובי הרחב דאגו לשינוי חקיקה – סעיף 169 (ב) לפק' החברות – קובע ש"אין שעבוד צף מקנה לבעל אגרת החוב...." (עד כאן שעבוד שוטף נדחה בפני כל אחד).

(התיקון מכאן:) ואולם אם נכללה הגבלה יהיה השעבוד הצף גובר על השעבודים אחר כך. אם השעבוד השוטף יכלול סעיף חוזי שאוסר על החייב לשעבד בשעבוד ספציפי ללא הסכמת בעלי השעבוד הצף, השעבודים הספציפיים המאוחרים ידחו מפני שעבוד שוטף זה. בלשון אחרת, תוצאת החקיקה המאוחרת יצרה מצב שהקודם בזמן קודם על מי שמאוחר בזמן "שעבוד צף מגביל עסקאות" גובר על שעבוד ספציפי מאוחר.

חריג השסל"ן

כיום בישראל השעבוד הצף חזר למסלול הרגיל ואין בו ייחוד על שעבודים אחרים. החשיבות הפרקטית של ההבחנה בתחרות בין שעבודים צף (ספציפי בגלל שהוא גובר על המאוחרים לו.

נדחה מפני הקודמים לו. נוצרה בעיה פרקטית שתוקנה בחוק – (העתיקו מארה"ב בעניין זה)).

אנו אומרים שנושה בעל שעבוד בנכס הוא בעל זכות עדיפה על פני כל זכות אחרת בנכס, וכשמדובר בנכסים עתידים נוצרת בעיה, כי כל נכס שנכנס לבעלות החברה, מרגע בו החברה רוכשת בו זכויות הנכס משועבד לבעל השעבוד הצף, ולא יהיה כל נכס משועבד לאחר. אף מממן אחר לא יוכל לממן נכס בשעבוד ראשון, מפני שכל הנכסים כולל העתידים כבר משועבדים לבעל השעבוד הצף.

נותר יתרון בלתי רגיל לבעלי שעבוד שוטף מגבילי עסקאות, יפגע משמעותית ביכולת חברות שנתנו שעבוד שוטף כזה לקבל מימון מבנק אחר, כי הביטחונות הם תמיד מדרגה שנייה ואין תחרות אמיתית בשוק המימון. יש מונופול לבעל השעבוד השוטף. נקבע חריג אחד בו שעבוד אחד שנולד מאוחר יותר יגבר על שעבוד שוטף מגביל עסקית. שסל"ן הוא השם לעסקאות – שעבוד ספציפי לרכישת נכס (PMSI).

שעבוד ספציפי להבטחת זכויותיו של גורם שמימן לחברה רכישת נכס חדש.

סעיף 169 (ד) – על אף שעבוד שוטף מגביל עסקות [169 (ב)] – "שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאפשר רכישת נכס, אם האשראי ניתן בפועל לרכישת הנכס המשועבד".

סק' ד' אומר שאם גורם העמיד אשראי לטובת החברה כשהאשראי הזה

I. מיועד לכתחילה למימון רכישת הנכס.

II. שימש בפועל לרכישת הנכס.

שני התנאים מצטברים. אזי לאותו אשראי השעבוד הזה יהיה עדיף על פני השעבוד השוטף למרות הכלל הרגיל – במקרה חריג זה השעבוד הספציפי המאוחר יגבר על השעבוד השוטף מגביל העסקות.

פס"ד חדש – נניח שהבנק מממן רכישת נכס. את מסמכי המימון – עו"ד של הבנקים מנסחים באופן גורף וקיצוני. אם בית המשפט ינגוס נפסיד, ואם לא הרווחנו. ובדרך כלל זה מצליח וכותבים שהנכס שנרכש על ידי החברה יהיה משועבד לבנק להבטחת האשראי שניתן לרכישתו וכן להבטחת כל חוב לבנק וגם חוב עתידי. השאלה היא האם סעיף זה עומד בתנאי השסל"ן 169 (ד). לכאורה החריג הוא נקודתי למימון רכישת נכס מסוים. וכעת אני רוצה שהנכס ישמש גם לחובות אחרים, האם גם זה יקדם לשעבוד השוטף, בית המשפט המחוזי אומר שחבל לרשום זאת, כי חריגים גורפים כאלה מוציאים אל כל חריג השסל"ן מתכולתו.

פס"ד מיראז', חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים  הפך את התוצאה של המחוזי ואמר שלא צריך ללכת לקיצוניות, לא לאפשר שבחריגים הנכס יבטיח את כל חובותיהם לפני השעבוד השוטף, ולא כפי שאומר המחוזי לגרום להם לאבד את חריג השסל"ן אלא במידה – כל עוד מדובר באשראי שיועד ושמש לאותה רכישה, לפירעון אותו חוב, הנכס הזה למממן יהיה בגדר חריג השסל"ן ויגבר על השעבוד השוטף ומעבר לכך זה יהיה שעבוד רגיל אחרי פירעון החוב לבעל השעבוד הצף. הפתרון הזה הגיוני לדעת המרצה וזו ההלכה כיום.

שאלה: חריג השסל"ן חל רק לגבי שעבוד צף, כי מדובר בבעיה בגלל שהשעבוד השוטף חל גם על נכסים עתידיים. שעבודים ספציפיים חלים על נכסים קיימים.

עד כאן חובות מובטחים – מכאן חובות בדין קדימה – חובות שהמחוקק נתן להם מעמד מועדף על פני שאר החובות הלא מובטחים ובכל מקרה הם נדחים מפני חובות מובטחים. (חובות בדין קדימה – נושא טכני ולא נרחיב בו).

צריך להיזהר כי יש סעיף מרכזי בפק' החברות ובפק' פשר”ג שמרכז אותם ויש בתפזורת עוד חובות בדין קדימה בחוקים השונים.

פס"ד רשות שדות התעופה נ' גרוס – מעוף – אמרנו שיש שני סוגי עכבון – מובטח לטובת נותן השרות – סעיף 33 לרשות שדות התעופה לעכב נכס עד לתשלום האגרות – העיכוב הוא עיכוב מנהלי ואינו חוב מובטח. זה נותן קדימות לרשות שדות התעופה על חובות אחרים, רגילים, אך אחרי חובות מובטחים, זה חוב בדין קדימה – ראשון (לפי הסעיף).

פס"ד בעניין יבנה תעשיות (פ"ש לגביה מיוחדת נ' כונס הנכסים של יבנה תעשיות בניינים בע"מ (בפירוק)) – החוב בדין קדימה חל רק על קרן החוב. והריבית היא חוב רגיל ולא מובטח. היא לא זוכה למעמד בכורה. להבדיל: חוב מובטח כולל ריבית וכאן זה נקבע כדי לצמצם את החובות בדין קדימה שבית המשפט לא אוהב.

354. חובות בני קדימה

 (א) לחובות המפורטים להלן יהיה בפירוק דין קדימה לכל שאר חובות, לפי סדר עדיפות זה:

 (1) (א) שכר עבודה כמשמעותו בחוק הגנת השכר, התשי"ח-195815, שמגיע לעובד בעד התקופה שלפני התאריך הקובע, ובלבד שסך כל השכר שיש לו דין קדימה לא יעלה על 36,370 שקלים16 ;

(ב) אם לאחר תחילתה של שנת מס חל פיצוי, יוגדל הסכום הנקוב בפסקת משנה (א), בשיעור הפיצוי מיום תחילת הפיצוי ; ההגדלה האמורה תעמוד בתקפה עד 31 בדצמבר שלאחריה ; לענין זה "שנת מס", "פיצוי" ו"שיעור הפיצוי" - כמשמעותם בחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשכ"ח- 1968 להלן - חוק הביטוח);

(ג) הסכום הנקוב בפסקת משנה (א) ישתנה כל שנה ב-1 בינואר לפי שיעור התנודות של השכר הממוצע כמשמעותו בחוק הביטוח ;

(ד) שר העבודה והרווחה יפרסם ברשומות הודעה בדבר השינויים בסכום הנקוב בפסקת משנה (א) שיחולו מכוח פסקאות משנה (ב) ו-(ג), בעיגול לעשרת השקלים הקרובים ;

(2) סכום שהחברה ניכתה במקור משכר העבודה, על פי פקודת מס הכנסה, ולא שילמה לפקיד השומה ;

(3) החובות המפורטים להלן, והם יהיו שווים זה לזה במעלה וישולמו במלואם, ואם אין בנכסים כדי תשלום מלא של כולם יופחתו התשלומים בשיעור שווה :

(א) תשלומי חובה שהגיעו מאת החברה בתאריך הקובע והיא נתחייבה בהם, או שזמן פרעונם הגיע תוך שנים עשר החדשים שקדמו לאותו תאריך ; "תשלומי חובה", לענין זה - מסים עירוניים, מסים של מועצות מקומיות, תרומות שהן בבחינת מסים על פי פקודת העדות הדתיות (ארגונן)18 ואגרות המשתלמות לרשם על פי פקודה זו ;

(ב) מסים המשתלמים לאוצר המדינה שנשומו והוטלו על החברה עד 31 בדצמבר האחרון שלפני התאריך הקובע וסך כולם אינו עולה על השומה של שנה אחת, ומסים אחרים המשתלמים לאוצר המדינה שהחברה נתחייבה בהם, או שזמן פרעונם הגיע, במשך שנים עשר החדשים שקדמו לאותו תאריך ;

(ג) דמי שכירות של שנה אחת, לכל היותר, שלפני התאריך הקובע, המגיעים למשכיר בעד בתים וקרקעות ששכרה החברה;

(4) בית המשפט רשאי, אם - מטעמים מיוחדים שיירשמו - מצא זאת לצודק בנסיבות הענין, להורות שלא לתת עדיפות לחובות האמורים בפסקאות (1) ו(3), כולם או מקצתם.

(ב) הלווה אדם לחברה כספים לשם תשלום משכורת או שכר לעובד החברה, יהיה לו בפירוק דין קדימה לגבי הכספים שהולוו ושולמו כאמור, כדי הסכום שבו הופחת הסכום שלגביו היה לעובד דין קדימה בפירוק.

(ג) מקום שנכסי החברה שמתוכם ניתן לשלם לנושים כלליים אינם מספיקים לפרעון החובות לפי סעיף זה יהיה לחובות אלה דין קדימה לפני תביעותיהם של בעלי איגרות חוב מכוח שעבוד צף שיצרה החברה, והם ישולמו לפי זה מתוך הנכסים הכלולים בשעבוד או הכפופים לו.

(ד) החובות לפי סעיף זה ישולמו מיד, ככל שיש בנכסים כדי פרעונם, ובלבד שיעוכבו הסכומים הדרושים לכיסוי הוצאות הפירוק.

(ה) לענין סעיף זה, "התאריך הקובע" הוא, לגבי חברה שהיא בפירוק בידי בית המשפט ולא התחילה קודם לכן בפירוק מרצון - תאריך צו הפירוק, ובכל מקרה אחר -תאריך תחילת הפירוק.

יש 3 קבוצות עיקריות של חובות בדין קדימה – בסעיף 354 לפק' החברות יש ריכוז שלהם:

1. עובדים שלא שולמה להם משכורת – חוב בגין שכ"ע בתקרה שקלית מקסימום מתעדכנת כיום 7119 ₪. זה לא לחודש אלא סה"כ החוב לעובד שנחשב בדין קדימה (עבור 10 משכורות גם רק 7000 ש"ח).

2. ניכוי מס במקור על שכר עבודה – וכאן אין תקרה – ניכוי מס שהחברה ניכתה ולא העבירה לרשויות.

3. תשלומים שונים – כוללת סוגים שונים של תש' שאין ביניהם קשר רעיוני משותף:

a. מיסים עירוניים ולמועצות מקומיות, 12 חודשים אחורה

b. מיסים לאוצר המדינה  - אם לא קיבלו עדיפות כתש' חוב מובטח, או ניכוי מס – לשנה האחרונה.

c. דמי שכירות מקרקעין שחייבת החברה למשכיר בעד השנה שקדמה לפירוק (למה חוב זה? אין סיבה הגיונית) וזה מוגבל בזמן – שנה אחת, ולא בסכום.

[יש בודקים 12 חודשים אחורה מיום הפירוק, ומה שלפני כן (מעבר לשנה) הוא חוב לא מובטח, ויש שלוקחים שנה קלנדארית אחת אחורה – אם הצו שניתן ביום 1.3.02 לוקחים 1-12.2001 – ולא נכנס לזה].

אצל עובדים ההגבלה בסכום ולא בזמן. כשחברה נכנסת לפרוק העובדים מקבלים גמלה מהמוסד לביטוח לאומי. לפי חוק הב"ל העובדים זכאים לגמלה רק בפרוק.

סיבוך משפטי יש כשמסיימים עם קטגוריות מיוחדות ונשארים עם חובות לא מובטחים:

קיזוז חובות וערבויות – ובעל זכות כזו הוא במצב טוב יותר משאר הנושים למרות שהוא שווה להם מבחינת המעמד ל.. כן.

לפי פקודת פשר”ג בסעיף 74 – חובות הדדיים בין פושט הרגל לנושים שלו, כל עוד החובות נוצרו לפני פשר”ג החובות הללו ניתנים לקיזוז.

בפס"ד הספקה נקבע בצורה פשוטה שסעיף 74 עם דין הקיזוז חל גם בפרוק חברה (לפי סעיף 353) שהוא זה שפורע את החוב. הקיבוץ יהיה זה שזכאי לקבל את התשלום מקופת הפרוק. ההלוואה המקורית שהבנק נתן לא הייתה מובטחת בשעבוד והקיבוץ נכנס לנעלי הבנק במעמד של נושה רגיל ולא מובטח (ערב שפרע חוב). הקיבוץ טען שמגיע לו קיזוז לפי סעיף 74 לפק' פשר”ג. טענת המפרק הייתה שמותר לקזז רק חובות שהתגבשו לפני יום צו הפרוק.

דק' פשר”ג 74 (ב) הקביעה מה הם העסקים הניתנים לקיזוז לפי סעיף זה תעשה לפי מצבם ביום שבו ניתן ובית המשפט מתרגם זאת לחברות – יום צו הפרוק. וביום הפרוק הנושה היה ערב מותנה ולא יוכל ליהנות מהקיזוז. קו החיתוך הוא יום צו הפרוק. ביום צו הפרוק לא היה חוב ודאי ולכן המפרק לא הסכים לקיזוז.

ברוב של 3 שופטים נ' 2 שופטים נקבע שחוב כזה לא ניתן לקיזוז, כי ביום צו הפרוק הערב לא פרע בפועל את חובו המותנה, הוא יהיה נושה רגיל. מה שקרה הוא היה צריך לשלם לקופת הפרוק את כל חובו וקיבל חזרה את חובו מהחברה באופן יחסי כמו כל הנושים הלא מובטחים. במקרה זה התוצאה קשה לקיבוץ. אבל כעת ניתן מקרה נוסף. אם הבנק פנה אל הערב רק אחרי מתן צו הפרוק הערב בכלל לא ייהנה מהאפשרות של הקיזוז. במצב הקודם הערב יכול למהר ולשלם לפני מתן צו הפרוק – אבל אם הנושה בחר שלא לפנות לערב...

בעיה של צדק – יש חשש שנעשו קנוניות. אם אני נושה רגיל בחברה ,אני אעשה עימה קנוניה – נניח כנושה לא מובטח אקבל 20%, ולכן אעשה עמה עסקה לפיה אני חייב לחברה כסף והיא תעביר לי זאת בדרך כלשהי, זו פעולה קלאסית של העדפה כי אני רוצה לזכות בקיזוז. ולכן נזהרים בזכות שתיוולד לאחר צו הפרוק – כל עסקה כזו חשובה ולכן לא מאפשרים קיזוז – במקרה של הערב פוטנציאל זכות הקיזוז נולד הרבה לפני ההתמוטטות הכלכלית של החברה.

לדעת המרצה נשמע נוקשה מדי שהנושה המותנה, בגלל תנאי פגום הנושה יפנה או לא, וברור שבמצב כזה הנושה יפנה אליו הוא לא יכול לקבל קיזוז בנסיבות אלו.

בית המשפט בדעת הרוב פסקו כך כי הם לא אוהבים את זכות הקיזוז הפשר”ג ובפרוק ומנסים לצמצם.

חובות לא מובטחים

כל חוב שאין לו סיווג ספציפי אחר ייכלל בקטגוריה זו – עוולה בדיני קניין, זכות מדיני חוזים ועוד. בפרוק ופשר”ג אם אין להם סיווג אחר יהיה חוב לא מובטח. יש עדיפות מוחלטת בין קבוצות וכלל השוויון שחל בקבוצה זו באופן הכי ברור.

בסעיף 76 לפק' פשר”ג – "כל החובות יחלקו בשווה" – הכוונה לאחוז פירעון שווה ולא לסכום שווה.

הכלל בסעיף 76 לפק' פשר”ג – חלוקה שוויונית בין בעלי החובות הלא מובטחים. כמעט כל דיני חדלות הפירעון מבוססים על 2 הכללים: שוויון בתוך קבוצה ועדיפות מוחלטת בין הקבוצות.

הערות השלמה:

ביחס לריבית של חובות לא מובטחים, יש הוראה שמגבילה את שיעור הריבית על קרן החוב שניתנת לתביעה כחוב לא מובטח. יש תקרה לריבית ומעבר לכך הריבית לא תוכר גם כחוב לא מובטח.

סעיף 134 א' לפק' פשר”ג – [חל גם על פרוק – סעיף 353 לפק' החברות] "הוכר חוב בפשר”ג והוא כולל ריבית או כל תמורה".

כאשר הנאמן בפשר”ג או המפרק מכיר בתביעת חוב של נושה לא מובטח, ותביעת החוב כוללת גם ריבית, מסייגים אותה כריבית מקסימאלית (כיום 16%) לפי תקרת הריבית שבחוק פסקת ריבית, ריבית של 16% כיום היא ריבית לא צמודה וכל מה שמעבר לכך נחתך ולא נחשב אפילו כחוב לא מובטח, אבל יורד בדרגה, לא נעלם לגמרי ונחשב כחוב נדחה. זו קטגוריה מאוד נדירה מבחינה פרקטית. אם נגיע למצב האופטימאלי שכל החובות הלא מובטחים יפרעו ב – 100% אזי גם יפרע משהו מהחוב הנדחה.

לפי עקרונות של חופש החוזים – כמו שהיו חופשיים לקבעו קרן חוב כלשהי, היו רשאים לקבוע ביניהם ריבית כרצונם, אך יש מגמה מסוימת של שוויוניות בין הנושים, ולכן מגבילים את חופש החוזים שלא יוסיפו לקרן החוב סכומים גבוהים מאוד של ריבית שיבואו על חשבון שאר הנושים הלא מובטחים. בגלל שההסכמה בין הצדדים נותנת ריבית גבוהה, ובדיני חדלות פירעון זה פוגע בשאר הנושים, מגבילים זאת, יש איזון אינטרסים [חופש החוזים – שוויוניות בחלוקה].

הייתה מחלוקת לאיזו תקופה מתייחס סעיף 134 – לתקופה שקדמה לפרוק, או לריבית שמצטברת במהלך הפרוק. במחלוקת זו פרופ' פרוקצה גרס שמכיוון שסעיף 134 מתערב בחופש החוזים ורוצים לצמצם את הסעיף – אז מדובר על הריבית במהלך הפרוק ולא לריבית שלפני הפרוק.

השופט שלמה לוין במאמר נגד פרוקצה טען שאין בסעיף הגבלה כזו רק לתקופה שבתוך הפרוק, ולדעתו הסעיף מתייחס גם לריבית החוזית שלפני הפרוק.

בע"א 1202/95 בנק לאומי נ' חן לבנת נפסק מפי השופט לוין שהריבית מוגבלת גם ביחס לתקופה שלפני הפרוק [ השופט לוין פוסק ופרוקצ'ה – אקדמאי, ומי שפוסק מכריע וקובע ההלכה].

בפס"ד דיברו רק על סכום שנתבע במסגרת תביעת החוב ולא על מה שכבר נתבע. לדעת המרצה מכוח דוקטרינות אחרות בפשר”ג – העדפות, הענקות ניתן אולי לתקוף גם את מה שכבר שולם.

מגבלת זמן

פס"ד נובל נ' הכנר – מציין שהוראות סעיף 134 חלות הן על הריבית המוסכמת והן על ריבית הפיגורים. גם זו וגם זו נופלות בגדר הסעיף ויחתכו בתקרה לפי 16%.

חובות נידחים

אמרנו שהיתרה העודפת של הריבית שנחתכת על ידי סעיף 134 יורדת דרגה. נבדוק מהם החובות שירדו דרגה ל"מרתף " של פשר”ג. [החובות הלא מובטחים – בקומת הכניסה – הקרקע].

יש קשר רעיוני בין החובות הנדחים:

1. יתרת הריבית לפי סעיף 134. יש לבית המשפט שיקול דעת להדחות חובות.

2. לפי פק' השותפויות, בחיסול או בפשר”ג של שותפות, סעיף 51 (2) דן בישוב החשבונות בין השותפים "נכסי השותפות ובכלל זה הסכומים שהכניס כל שותף... ישמשו בסדר כלהלן: (כיצד מחלקים את נכסי השותפים):

a. סילוק.

b. סילוק שיעור יחסי של המגיע לכל שותף בעד מקדמות ששילם להבדיל מהון.

c. סילוק ההוצאות הכרוכות בפירוק השותפות.

d. סילוק שיעור יחסי.

בפרוק שותפות צריך להתייחס לחלוקת נכסי השותפות לפי ארבע הקטגוריות:

פירעון החובות של השותפות לנושים ורק לנושים שאינם שותפים. שותף שנתן הלוואה לשותפות לא נכנס בקטגוריה א' הוא נכנס ב – ב'. רק בד' יש החזר יחסי של החלק ההוני של כל שותף בשותפות. פק' השותפויות עורכת הבחנה ברורה בין פירעון חובות לנושים חיצוניים לבין הלוואות בעלים. היא הופכת את פירעון הלוואות הבעלים לאחרונים ביחס לשאר הנושים ומדובר גם בחוב ולא השקעה הונית. מדובר ביחסי נושה – חייב (שותף שנתן הלוואה לשותפות).

נעבור מהאנלוגיה של השותפות למקבילה של חברות.

בפרוק חברות יש בסיס בחוק לפתח קטגוריה שלמה של חובות נדחים, בעבר זה היה מכוח פסיקה בלבד.

סעיף 6 (ה) לחוק החברות, באופן כללי הוא הסעיף שכותרתו היא הרמת מסך – הרמת מסך היא יחוס חובות החברה לבעלי מניות. האנטיתזה של האחריות המוגבלת של בעלי מניות כשבנסיבות העניין ניתן להתעלם מהאחריות המוגבלת ולהרים מסך. סק' (ה) אומר שכל פירוט דין הרמת המסך אינו שולל מבית המשפט בנוסף או לחלופין לקבוע שחובות החברה לנושים מסוימים ידחו בתור.

המחוקק אומר זאת למען הסר ספק – אפילו אם יש הרמת מסך, יש לבית המשפט סמכות לדחות חובות מסוימים. לכאורה לפי המיקום הפיזי זה נשמע מתייחס לבעלי מניות, אבל לשון הסעיף לא מגבילה לבעלי מניות בלבד. מתי בית המשפט יכול לקנוס ולהוריד דרגה (והמשמעות המעשית היא בד"כ לקבל אפס).

המרצה מביא שורה תחתונה מ-3 פס"ד של השופטת אלשיך, אבל התוצאה קשורה לשאלה העובדתית ואין אפשרות לומר שתמיד התוצאה תהיה. יש לבחון את המסכת העובדתית מול ההנמקה של בית המשפט.

פס"ד כונס נכסי חברת תעשיות מפעלי חלב נ' הכנר – פס"ד עסק במצב בו יש הלוואת בעלים. בעמ"נ העיקרית בחברה, שנים לפני שהחברה נקלעה לקשיים, העמידה לרשות החברה אשראי של קרוב ל – 3 מליון ₪ ("אשראי ניכר") וכבטוחה להלוואה דאגה שהחברה תשעבד לה את קו היצור של החברה ולמעשה יש חוב מובטח בשעבוד. תוך ניהול העסקים הצטברו חובות נוספים, וכעבור שנים החברה נקלעה לקשיים פיננסים ואותה בעמ"נ שליטה גב' חכמי יזמה בקשה מביהמ"ש שימנה כונס נכסים ויאכוף את זכויות השעבוד שלה. מנגנון האכיפה של השעבוד השוטף הוא מינוי כונס נכסים. היה לה שעבוד צף – על כל קו היצור, אלא מה, פעמיים התחלף כונס הנכסים, אחד התפטר, ואת השני ביהמ"ש לא קיבל, כי ראה שהוא שחקן של קב' השליטה ועושה דברים ולא דואג לחברה.

מסתבר שגב' חכמי, תוך כדי שהיא מבקשת את אכיפת השעבוד, הקימה בינתיים מספר חברות נוספות שעוסקות באותו תחום ולמעשה יש כאן מהלך משולב שבימ"ש קורא לו "ריקון החברה דנן" והעברת הכול לחברות אחרות, למעט הנושים, שחובותיהם לא מועברים. בסופו של דבר הגב' חכמי היא נושה מובטח, היא קודמת להם ולכאורה בדין רוצה לממש את השעבוד שלה. כונס הנכסים הזמין הגשת הצעות לרכישת הנכסים המשועבדים, היא קיבל הצעה או שתיים מגורמים אחרים בסכומים נמוכים מהצעת גב' חכמי (60 אלף ₪) והצעה מגב' חכמי לרכישה בקרוב ל – 3 מליון ₪, והיא תבקש קיזוז של חובה. למעשה היא רצתה לקבל את הנכסים המשועבדים במקום פירעון החוב. בית המשפט ראה שמשהו מוזר, אלא אם כן יש כאן שיטה פשוטה להעביר את כל הנכסים תוך התעלמות משאר החובות. נצא מנקודת הנחה שהנכסים שווים באמת רק 60 אלף ₪, ואז אם היא תציע רק 70 אלף ₪ לכאורה זו ההצעה הטובה ביותר והיא תזכה. השופטת אל שיך טענה שכל המהלך העסקי מהיום הראשון היה מהלך עסקי שניתן להציב כלפיו סימני שאלה של ניצול מעמדה כבעלת שליטה ופגיעה בשאר הנושים, בחוסר תום לב.

השופטת אל שיך אומרת שהגב' חכמי דאגה לממן את החברה במימון דק, מעט, אם בכלל, השקעות בהון בעלים, וכמעט הכול בהלוואת בעלים (מימון דק – היחס הנמוך בין ההון להלוואות). השופטת אל שיך אומרת שבעמ"נ שליטה מכתיב תנאים, כמה ישקיע וכמה יקבל. במצב כזה של חוסר פרופורציונאלית שנתפס על ידי בית המשפט כמהלך מחושב מלכתחילה של בעמ"נ, שנועד לחשוף בעיקר את שאר הנושים שמוחרף בעיקר בגלל עקרון האחריות המוגבלת של בעמ"נ, קל וחומר הסיכון מוחרף כשבעמ"נ שלא קיבל מימון חופשי מגורמים שלישיים חיצוניים, מממן את החברה באמצעות הלוואה ועוד מובטחת בכל הנכסים. מהלך זה נתפס בעוינות על ידי ביהמ"ש שהתרשם מהתכנון העסקי מלכתחילה וכן מכך שגב' חכמי ניסתה להתחכם על ביהמ"ש (הרגישו שהיא מנסה לתחמן). בפעם הראשונה היא ביקשה למנות כונס נכסים הראשון – שעשה מראית פני התמחרות, ולא התמחרות אמיתית, הוא היה עו"ד שלה עוד קודם ועושה דברה, ובכך איבדה לחלוטין את אהדת בית המשפט. והתוצאה הושפעה מכך מאוד.

השופטת פסקה לפיכך שהיא תקבל חוב נדחה, זה יהיה כמעט כמו הון בעמ"נ, זה נותן יתרון אחד, אם יש עוד בעמ"נ שלא הלוו, כי אז החוב יהיה לפני פירעון ההון לבעמ"נ, ביחס לשאר בעמ"נ החוב יהיה קודם.

שוב: לא כל הלוואת בעלים תקבל מעמד של הון נדחה. אין לקרוא את פס"ד שהלוואת בעלים הוא תרגיל שבפרוק לא ייהנה ממעמד של חוב מובטח.

בפס"ד סלומון נ' סלומון (בית הלורדים) היה אותו מהלך. סלומון הזרים הון + הלוואת בעלים כנגד שעבוד ושם בית המשפט כיבד את ההלוואה כהלוואה מובטחת ונתן לו מעמד עדיף.

1. שם אולי לא היה מימון דק.

2. אולי לא היו תרגילים כמו של הגב'

3. תלוי גם מי השופט. יש שמקדשים את חופש החוזים ויש שאוהדים יותר את...

פס"ד קריספי נ' ח' אלקטרוניקה – קריספי היה בעמ"נ בחברה שנקלעה לקשיים. ההבדל העובדתי הגדול היה שכאן ויטלי קריספי לא העמיד מעולם הלוואת בעלים לחברה, אלא ערבות. הבנק נתן לחברה הלוואה, והבנק ביקש ערבות של קריספי. הבנק פנה לערב שישלם את הערבות, והוא כערב פרע לבנק את מה שהיה חייב לפי כתב הערבות והערב שפרע חוב נכנס בנעלי הנושה.

כך שקריספי נכנס בנעלי הבנק. הוא הגיש תביעת חוב (לא מובטח) כנגד קופת הפרוק. המפרק לא רוצה לפרוע לו יחד עם שאר החובות הלא מובטחים. המפרק מבקש להדחות את החוב. המהלך כאן יותר קיצוני מצד בית המשפט, בהלוואת בעלים יש מהלך, כפי שראינו בפרשה הקודמת, שהלוואת בעלים שבגדר מימון דק, מסתתרים מפני הגנת האחריות המוגבלת, ומתחלקים עם שאר הנושים ולעיתים קיצוניות אפילו עקיפתם על ידי יצירת חוב מובטח.

אלמלא הלוואת הבעלים – המימון היה באמצעות השקעה הונית. הוא היה ממילא אחרי כל הנושים וכאן דרך השליטה שלו הוא מכתיב לחברה את התוצאות גם בפרוק. הוא קובע לנושי החברה את התוצאה בלי לשאול אותם.

טענה בכיתה: נושה רציני יכול לבחון את מבנה ההון של החברה.

אותה בעייתיות קיימת גם כשבעל השליטה ערב לחובותיה כלפי הבנק. השופטת אל שיך לא רואה הבדל גדול בין הערבות להלוואה. הערבות היא בעצם ביטול האחריות המוגבלת של בעמ"נ – זה ויתור חוזי של בעמ"נ אבל הוא ויתור פרטי בחוזה רק כלפי הבנק. שאר הנושים לא יכולים לגעת בבעמ"נ כי להם לא חתם ערבות אישית. עסקה זו היא דאגה לאינטרס של הבנק על חשבון שאר נושי החברה כאשר לדעתה עדיין מדובר במימון דק, על ידי מתן הערבות בעמ"נ 'משחד' את הבנק בוא ותעזור לי לממן את החברה על חשבון שאר הנושים. אם הבנק לא מובטח יתחלק עם שאר הנושים והוא היחיד שיוכל לפנות לבעמ"נ. היא רואה בכך מקרה פרטי של המקרה הקודם בעסקה בין הבנק לחברה לבעמ"נ. לשופטת אין טרוניה כלפי הבנק. הערב מתחלק עם שאר הנושים, כי הוא נכנס בנעלי הבנק מבלי במקור להזרים מספיק הון עצמי.

לעומת זאת דעת המרצה היא שערבות היא שונה והתוצאה היא מאוד קיצונית. בהלוואת בעלים המרצה מבין שהקונפליקט האמיתי בתיק הוא בין אותו בעמ"נ שליטה לבין כל יתר נושי החברה, האם הוא נכנס למשחק או לא. בערבות הקונפליקט הוא או בין הנושה שזכה לערבות (הבנק) לבין שאר הנושים, או כמו דעת השופטת אלשיך בין בעל השליטה שנתן ערבות לבין שאר הנושים למעט הבנק (שיצא מהמשחק). והמרצה טוען שזה שונה, ההבדל בין תיק ערבות למצב בו בעל השליטה לא היה נותן ערבות ופונה לבנק ומבקש אשראי מהבנק. הבנק היה מבקש שעבוד על כל נכסי החברה , כנגד האשראי, אחרי שנתיים החברה קורסת. במקרה כזה בעל השליטה לא יגיש תביעת חוב, כי הוא לא ערב. הנושים יבואו אחרי הבנק. בחופש החוזי של עיצוב המערכת המימונית של החברה, אין לנושים שום ערובה שאחד מהם לא יהפוך להיות עדיף על כולם ואם זה כך, במה השעבוד לטובת הבנק שונה ממצב בו בעל השליטה עושה לעצמו מצב של השקעה על פני צדדים שלישיים. בפס"ד השני כאן מי שדורש ערבות הוא צד שלישי עסק שאינו החברה ואלמלא הערבות של בעל השליטה החברה כלל לא הייתה קמה ושאר הנושים כלל לא היו מתחילים לנהל עמה עסקים.

במקרה הראשון – בעל השליטה מכתיב לחברה את התנאים ובמקרה השני הבנק מכתיב, ולדעת המרצה יש הבדל – המרצה מדגיש שהכותרת ערבות או הלוואה פחות חשובה, אלא השאלה העובדתית של מימון דק הוא החשוב, יש לבדוק את הנסיבות העובדתיות.

בעיה במימון דק – שאלה של מדיניות, מחד בדיני תאגידים אין דרישה פורמאלית שכדי לקיים עסק במסגרת חברה נדרש בעל השליטה להעמיד הון עצמי מינימאלי. האם למרות זאת יש נטייה כמו שפוסקים בפרוק בדיעבד, אם נמצא בדיעבד שמה שהשקעת לא פרופורציונאלי זה יפגע בחסינות שלך בהרמת מסך, או שנדחה חוב שלך. יש דעה להחמיר עם בעלי השליטה כי הם שולטים על פעולות החברה, ויש דעה שהנושים הם רצוניים ולקחו סיכון. בית המשפט מביא כאן טענה שיש גם נושים לא רצוניים, מכוח החוק, בתביעה נזיקית וכו' שלא בדקו סיכונים ונכנסו לעניין שלא מרצונם. בד"כ הפסיקה היא די גורפת.

סיכום: לוקחים את שני פס"ד – הלוואת בעלים, ערבות . בשני התיקים נפסק שתביעת החוב של בעלי מניות יורדת דרגה.

אבל שתי נקודות כהערות:

I) הערת המרצה: מקרה הערבות קיצוני יותר עקב מעורבות גורם עסקי – הבנק תפר את תנאי העסקה ואולי יש לבחון זאת בפנים חמורות פחות.

II) הערה יותר קונסטרוקטיבית – השאלה אם להדחות חובות היא שאלה עובדתית לפי נסיבות המקרים, ככל שמתמקדים פחות בכותרת החוב הלוואת בעלים או ערבות בעלים ומתמקדים יותר במבנה הפיננסי של החברה ומתמקדים במימון – האם ההון העצמי שהעמיד בעל מניות לא פרופורציונאלי – מימון דק. הכותרת הופכת טפלה בחשיבותה לסקטור המרכזי שהוא פרופורציונאליות המימון כלפי הנושים.

פס"ד השלישי של השופטת אל שיך שעוסק בהדחת חובות, הוא חדש מ 2002, לפני כחצי שנה.

פס"ד כרם לוין נ' הנאמן על נכסי לוין – בסיטואציה זו (הזכרנו סעיף 51 בשותפות) התפיסות דומות. נקודה שרלבנטית רק ביחסי בני אדם ולא בחברות, אבל דומה למה שדיברנו בחברות.

מדובר בחוב – מערך נושה חייב במשפחה – בני זוג. חובות מסחריים כאשר אחד מבני הזוג מוכרז פושט רגל. בפסק הדין הבעל – אדון לוין הוכרז פושט רגל, היו לו חובות לנושים שונים ובעברו העסקי כבטחון לאחת ההלוואות שנתן לאחד הנושים, חתמה לו אשתו ערבות, ולאחר שהוא הוכרז פושט רגל אשתו שילמה את החוב לו היא הייתה ערבה. ובמסגרת חלוקת הכספים לנושים, בתיק פשר”ג , היא הגישה תביעת חוב כערב שפרע. בהקשר זה יש סעיף מפורש בפק' פשר”ג : סעיף 83 אומר: (סק' אחד כשגבר פשר”ג והשני כשאישה) "אישה שהוכרז בעלה כפשר”ג כל.. יראו כנכסיו והיא לא תוכל לתבוע בשלהם דיבידנד בחזקת נושה אלא לאחר שסולקו כל שאר..."

במילים אחרות, אישה שבעלה הוכרז פשר”ג והלוותה לו בעבר כספים, חובה יהיה נדחה. בין בני זוג אם אחד הלווה לשני, והלווה מביניהם לא יוכל להגיש תביעת חוב רגילה כפשר”ג , אלא לאחר שכל שאר החובות נפרעים. בתיק זה השופטת אל שיך יכולה להביא את סעיף 83 והחוב נדחה מכוח הסעיף המפורש. השאלה היא האם הסעיף חל גם כאשר בן הזוג ערב, האם ניתן להרחיב את לשון הסעיף שנוקט לשון הלוואה גם לערבות. השופטת אל שיך אומרת שלפי שפט הלשון, מדובר על הפקדת כסף, או הלוואה ולא ערבות, ולכאורה לפי לשון הסעיף לאו דווקא, אבל היא פירשה זאת בצורה רחבה, הרעיון בסעיף הוא ליצור שיתוף מהותי בין בני זוג, היא מפרשת את הסעיף כאומר – אף על פי שהם נשואים, כל אחד הוא בעל אישיות משפטית נפרדת, ובעל רכוש והתחייבויות, וחובות הבעל אינם חלים על האישה ולהיפך, אבל בתיק פשר”ג של אחד מהם יש שיתוף, אחריות הדדית גם בחובות, המוקד בפשר”ג הם שאר הנושים, ויש מצג חיצוני של אחריות הדדית ולמרות שהם נושים של הבעל ולא של האישה, וקשה ליצור הבחנה רכושית. כלומר שאר הנושים לא צריכים לבדוק בציציות מה של הבעל ומה של האישה. השיתוף הוא חלקי : לא מהותי, כל מה שבן הזוג הפקיד עומד לפירעון לשאר הנושים, והלוואה נדחית מפני שאר הנושים. זה דומה בקרבה בין שותף שהעמיד הלוואה לשותפות מערכת היחסים באנלוגיה גסה היא בעלת קווי דמיון.

השופטת אל שיך בסעיף 83 הרחיבה – לא רק הלוואה במישרין, אלא גם ערבות לצד ג' והערב נכנס בנעלי הנושה, גם תביעת חוב זו נכנסת לגדר סעיף 83 לפק' פשר”ג בחוב נדחה.

ביטול עסקאות

עד עכשיו דיברנו על חלוקת נכסים מקופת הפירוק בין הנושים השונים. אמרנו שניתן לפרק את שלבי הפרוק מבחינת הרעיון ל – 3 שלבים:

1. שלב פתיחת ההליכים כולל עיכוב הליכים.

2. שלב הניהול – המפרק שמגיש דוחות, מרכז נכסים, מרכז תביעות חוב ועושה חקירות.

3. שלב חלוקת הנכסים.

חוזרים לשלב שני. זה התפקיד המהותי של הנאמן בפשר”ג ובפרוק לתקוף עסקאות מסוימות ולטעון לבטלותן המשפטית. לטעון שעסקאות מסוימות לא תקפות, כשהתוצאה תהיה להשיב את הגלגל לאחור, שגורם כלשהו שקיבל ערך כלכלי מהחברה יידרש להשיבו, והוא יעמוד מחדש לחלוקה לכלל הנושים על פי סדרי החלוקה שלמדנו. ביטול עסקאות נועד להתמודד בין אדם ספציפי לקבוצת שאר הנושים הרחבה הכוללת ואי אפשר לדון בביטול עסקה בלי להכיר את דיני החלוקה.

שקף: סוגי ביטולי עסקאות:

· ביטול שעבוד לא רשום

· ביטול המחאת זכות לא רשומה

· ביטול העדפת נושים

· ביטול הענקות.

יש ארבע עילות משפטיות לתקוף עסקאות ולטעון לבטלותן.

הראשון: לטעון לבטלות שיעבוד, כלפי נושים מובטחים עיכוב הליכים לא חל, והנאמן יטען שהשעבוד לא תקף. עוד תקיפה: המחאת זכות שלא נרשמו במרשם פומבי – אם חברה המחתה זכות ולא רשמה. הראשונות "נחמדות" (במקור!). כשנאמן מבצע עבודה בצורה טובה ומחפש אם מישהו פספס ולא רשם וקיפץ על זה כמוצא שלל רב. טעם לפגם (ולא משהו טכני).  בעיה אמיתית בשניים האחרונים: העדפת נושים – אם בוצעה פעולה לפני פשר”ג או פורק שעולה כדי העדפת אחד הנושים. ביטול הענקות – אנו מכירים זאת בשם ביטול "הברחת נכסים".

ביטול שעבוד בלתי רשום

התפיסה היא די טכנית ומי שמתמנה לנאמן בפשר”ג ובפרוק צריך להשתמש בכך. כדי לפעול למען הכלל, כלל הנושים. לפרוע כמה שיותר לנושים. המוקד של נאמן כזה הוא קומת הקרקע – הנושים הלא מובטחים. וכיצד ניתן לחלץ עבורם כמה שיותר. דרך אחת היא "להתלבש" על נושים מובטחים לכאורה, שהם לא כאלה על פי הוראות החוק. נושה מובטח צריך לשכלל את השעבוד. שכלול = הפיכתו לכזה שיהיה בעל תוקף כלפי צדדים שלישיים. יש שתי דרכים לשכלל שעבוד – או למסור אותו פיזית = הפקדת המשכון, או רישומו במרשם פומבי. אם המשעבד יחיד – רשם המשכונות. אם המשעבד חברה – רשם החברות. שעבוד לא רשום (ושלא הופקד פיזית) והמצב השכיח יותר הוא לא המשכון המופקד. האם שעבוד שלא נרשם הוא אוטומטית לא תקף. לפי פק' החברות סעיף 178 אומר במפורש ששעבוד שלא נרשם ברשם החברות (ולא הופקד) בטל מבחינת האפקט כלפי מפרק החברה וכלפי כל נושה אחר.

משמע – שעבוד שלא נרשם ברשם החברות מקנה מעמד של נושה לא מובטח והמפרק יכול למנוע ממני את השעבוד.

פס"ד (ישן) שטוקמן נ' פסטאני – השעבוד בטל כלפי המפרק וכלפי כל נושה אחר, ואפילו נושה שידע עליו! הרישום נועד לידיעת שאר הנושים ולמרות זאת הוא בטל גם מפני מי שידע

שאלה בכיתה: מה לגבי שעבוד שלא נרשם במרשם פומבי ומומש עוד לפני הפרוק.

תשובה: יש כלל ברזל, עוסקים במה שעוד תלוי ועומד, ומה שעשוי, עשוי בכפוף לעסקאות שניתן לבטל. (העדפה והענקה). לא פותחים את כל ההיסטוריה הכלכלית, מה שעשוי הוא עשוי. שעבוד שמומש ונפרע – נפרע.

נקודה חשובה : כשמדברים על רישום ברשם החברות, יש אורכה של 21 יום ונקודה חשובה – תוצאה מעשית, אם בתוך 21 היום עד לרישום נופל פרוק, עדיין ניתן לרשום והרישום יחשב ככזה שנעשה עוד קודם לפרוק בגלל הייחוס הרטרואקטיבי ליום היצירה.

המרצה מדגים: אם ב – 1.10.2002  בנק העמיד הלוואה , בבטוחה של שעבוד נכס, טרם נרשם ברשם החברות.

7.10.02 בקשת פרוק. ב – 10.10.02 הבנק מבקש למסור את מסמכי השעבוד , והוא יכול לעשות זאת, אם מדברים על יצירת שעבוד ב – 1.10.02 , וב – 7.10.02 ניתן צו פרוק, ב – 10.10.02 הבנק לא יוכל להגיש מסמכי רישום לרשם החברות. לפי סעיף  268  לפק' החברות, מיום בקשת הפרוק אסור לחברה להתקשר בכל עסקה ללא אישור בית המשפט, מלכתחילה צריך אישור בית משפט לכל עסקה – עצם יצירת העסקה בעייתית. נושא זה הוא טכני ולכאורה פשוט, צריך ללכת למרשם הפומבי ולראות את הרישום. אנקדוטה מעניינת בפס"ד איסכור נ' מפרק אלכל – חברה נקלעה לפרוק. ומונה לה כמפרק שלמה נס שבדק אחורה את חובות החברה, ואת הרישומים ומצא שאחד השעבודים שיצרה החברה הוגש לרישום באיחור, מעבר ל -21 הימים. פרוצדוראלית צריך לבקש מהרשם הארכת מועד, ושם מסתבר שרשם החברות רשם בפועל את השעבוד באיחור, אך לא הוגשה בקשה רשמית להארכת מועד. שלמה נס כמפרק החברה ניסה לדאוג לנושים הלא מובטחים וטען בפני בית המשפט שכדי שלשעבוד יהיה תוקף עליו להירשם לפי הדרישות הקבועות בחוק, 21 יום, ואם לא עומדים בכך חייבים לבקש רשות, ואם לא עושים כך, אין לכך תוקף כי זה נעשה שלא בהתאם לחוק. המחוקק ראה בכך כנראה עניין שיש בו להפעיל שיקול דעת ולא רק עניין טכני גרידא. ונס רצה לבטל זאת. הנושה המובטח טען שהשעבוד תקף ונציגי היועץ המשפטי לממשלה היו לצידו. כי נס חשף למעשה שנציגי רשם החברות כלל לא בודקים ולא מפעילים שיקול דעת ברישום המאוחר. במחוזי נפסק שהשעבוד בטל (וינוגרד). בעליון התוצאה התהפכה, השופט שלמה לוין טען שההשלכה תהיה ביחסים שבין אותו נושה מובטח לבין כל אותם נושים לא מובטחים. הוא טען שהפגם, ואין ספק שהיה כאן פגם, לא נעשה בדיוק לפי הפרוצדורה שבחוק. (המקרה מ – 1986, החברה נכנסה לפרוק ב – 1988). ובית המשפט טען שרוצים לגרום לנושים הלא מובטחים ליהנות מהשעבוד שיבוטל. בית המשפט העליון טען שהרישום נועד לתחרות עדיפות על נכס מסוים בין הנושים המובטחים לבין עצמם. ומרשם השעבודים ברשם החברות לא נועד לתחרות עם הנושים הלא מובטחים. נושים לא מובטחים שבודקים, ממילא לא ידעו מי קודם, כי תמיד יכול לבוא אחריהם נושה מובטח שירשום שעבוד, והוא למרות שיהיה מאוחר יגבור עליהם.

השופט נותן תוקף לשעבוד, אין סיבה שהם ייהנו מההפקר. הנקודה היחידה בה יש השלכה פרקטית לרישום באיחור היא כלפי נושים מובטחים אחרים. רישום באיחור מאבד יתרון של רטרואקטיביות, ואם יבוא נושה מובטח באמצע וגבר עלי (גם אם יבוא נושה מובטח הרלבנטיות היא רק ליום הרישום והמוקדם, בכפוף לכך שאין רטרואקטיביות כשיש איחור, יגבר) השעבוד עדיף גם אם יש פגם פרוצדוראלי.

המרצה במאמר מוסגר: המרצה מעורר שאלה (ספר של לרנר) למה כשהשעבוד לא נרשם כלל, מדוע הוא בטל. אם מרשם כזה לא תקף כלפי הנושים הלא מובטחים, מדוע פגם פרוצדוראלי לא מבטל, ומדוע אי רישום כן מבטל.

ביטול המחאת זכות לא רשומה

אותה בדיקה טכנית של רישום במרשם הפומבי. סעיף 97 (א) לפקודת פשר”ג קובע (חריגים ב – 97 (ב)) – הדגשה ולכן פס"ד נדב נ' סמורי. החריגים לכלל הרבה יותר שכיחים בפרקטיקה.

97. ביטול המחאה כללית בלתי רשומה - פקודת פשיטת הרגל 

I) המחה אדם לאחר זכויות קיימות או עתידות לבוא והוכרז לאחר מכן פושט רגל, לא תהיה להמחאה תוקף כלפי הנאמן לענין הזכויות שלא נפרעו לפני תחילת פשיטת הרגל, אלא אם נרשמה ההמחאה בזמן ובדרך שנקבעו בתקנות.

II) האמור בסעיף קטן (א) לא יחול על המחאת זכויות כלפי חייבים שפורטו בהמחאה ושזמן פרעונן חל בשעת ההמחאה או לפניה, או זכויות קיימות או עתידות לבוא לפי חוזים שפורטו בהמחאה, או המחאת זכויות הכלולה בהעברת עסק בתום-לב ובתמורה.

בסיטואציה בין חייב, ממחה ונמחה. הממחה נכנס לפשר”ג ולפרוק, הוא המחה זכויותיו כלפי החייב מזמן לנמחה, על פי המחאת הזכויות הזו, הנמחה זכאי לגבות מהחייב. נדבר על מצב בו החוב של החייב הוא בתשלומים (לצורך הדוגמא). הוא שילם לנמחה מספר תשלומים, ואז הממחה נכנס לפשר”ג, לכאורה התוצאה לא משתנה. הנושה הוא הנמחה. פקודת פשר”ג עושה אבחנה האם הלכו הצדדים ורשמו את המחאת הזכות הזו במרשם פומבי ציבורי או לא. זו שאלה טכנית, אם כן, מצוין. ואם לא, יוכל הנאמן לתקוף אותה.

על פי תקנות – המשכון ותקנות על פי פק' החברות, גם המחאות זכות רגילות רושמים אצל אותם פונקציות. יחיד – רשם המשכונות. חברה – רשם החברות.

אם המחאת הזכות לא נרשמה – החוק אומר שהיא בטלה רק ביחס לכספים שטרם נפרעו לפני שנכנסים לפרוק. זה מתאים לכלל שמה שעשוי, עשוי. אם שולמו שני תשלומים מתוך חמישה. לגבי השניים – זה עשוי.

הקונפליקט  הוא בין הנמחה, שהוא אחד מהנושים שקשורים עם פושט הרגל לבין שאר הנושים של פושט הרגל. (המרצה אומר שזה דומה למצב של פס"ד טקסטיל ריינס – שם התחרות הייתה בין עיקול לנושים).

ככלל, אם המחאת הזכות לא נרשמה במרשם פומבי, הממחה לא יוכל לגבות, אלא רק הנאמן בפשר”ג.

שאלה: הנמחה לא הגיש תביעת חוב, כי חשב שהוא מובטח, אז האם יידפק לגמרי?

תשובה: אוטומטית אם מבטלים לו הוא זכאי להגיש תביעת חוב (בתקנות פשר”ג).

מדוע דרשו רישום במרשם פומבי להמחאות הזכות. אין סיבה משכנעת בהיסטוריה בכנסת בגלל שהמחאת הזכות חופשית, לפני כ – 30 שנה מסחר בזכויות בעל פה היה די חדשני וחששו ליצור פתח לרמאויות לקנוניות, ימחו מהר זכויות כלפי חייב על חשבון שאר הנושים. התשובה כיום היא להתמודד עם זה דרך העדפת נושים. אבל כדי לאפשר לנאמן בפשר”ג לעקוב אחרי הפעולות של המחאות זכות דרשו רישום, כדי למנוע קנוניות ולפשט את ההליך לנאמן (יש מחשבות לבטל את סעיף 97 לבטל את הצורך ברישום וזה יצא לפועל, לדעת המרצה, בעוד 50 שנה אם בכלל).

כדי שהמחאת הזכות תהיה תקפה לצורך מעמד המחאת הזכות בעת פשר”ג של הממחה. יש המחאות זכות שיהיו תקפות גם אם לא נרשמו.

העיקריות הן השתיים הראשונות:

1. המחאת זכות כלפי חייבים שפורטו בעת ההמחאה ושזמן פירעונן חל בשעת ההמחאה או לפניה.

2. המחאת זכות לפי חוזים שפורטו בהמחאה.

בלשון פשוטה לשני החריגים יש מכנה משותף – יש בהמחאת הזכות פרוט כלפי מי יש המחאת זכות. כלפי משה אני ממחה את זכותי, וכלפי מישהו ספציפי לא חייבים לרשום את ההמחאה הזו. מה שכן צריך לרשום הם המחאות זכות כלליות, למשל בית עסק רוצה להמחות את כל זכויות לקוחותיו, לא לפי חוזה, או לפי חוב ספציפי. ממילא אם זו המחאה על דרך השעבוד של החייבים בלי לפרט, חייבים ולהמחות הכול, למעשה זו עסקה של מימון, וזו בטוחה, שעבוד לבנק של חייבים ומכוח דיני השעבודים זה חייב ברישום.

מה החשיבות של סעיף 97 (ב) אם יש חריגים כאלה. לפעמים צריך להגיש מספר חלופות לבית המשפט, ולפעמים בית המשפט פוסל בגלל סיבה אחת מהן. ניתן לתקוף המחאת זכות כשעבוד לא רשום, וגם כהמחאת זכות לא רשומה או לתקוף גם כהענקה וגם כהמחאת זכות לא רשומה. לפעמים בית המשפט אומר שהיסודות להענקה לא מתקיימים, אבל המחאת הזכות לא רשומה ולכן זה לא תקף.

נניח שעבוד זכויות על דרך השעבוד, או המחאת זכות מוחלטת (מכירה). ואז רק שעבוד צריך לרשום ולא המחאה מוחלטת שהיא מכירה. לכן בית המשפט יכול לתקוף זאת כהמחאת זכות לא רשומה.

11.10.02

שני עניינים משמשים עילה לנאמן בפשר”ג או מפרק לבטל עסקאות. פעולות מהעבר שהתרחשו לפני הפרוק ופשר”ג. ותהיה לכך השפעה על סדרי החלוקה.

ביטול: שעבוד בלתי רשום, המחאת זכות בלתי רשומה, העדפת נושים, הענקה.

ביטול שעבוד בלתי רשום – פס"ד איסכור נ' מפרק אלכל  ודיברנו על הרישום.

ביטול המחאת זכות לא רשומה – הסיטואציה היא שלפני פשר”ג או פרוק, ואין מגבלת זמן (אפילו שנה או 3 שנים) לפעולה של המחאת זכות יש השפעה על 3 דמויות: חייב ונושה שלו, שיקרא ממחה על שם עתידו, והממחה מעביר את זכותו. הפעולה היא המחאת זכות, ומשיש המחאת זכות יש חילופי נושים כלפי החייב. כעת הממחה נקלע לפשר”ג (חברה = פרוק). עוד נקודה עובדתית, כאשר נעשתה המחאת הזכות היא לא נרשמה בשום מרשם פומבי. בחוק המחאת חיובים לא כתוב שהמחאת הזכות טעונה רישום משנתמנה נאמן או מפרק הוא מנסה לתקוף לטעון שהמחאת הזכות אינה תקפה, הנאמן/מפרק מנסים לתפוס את טובת כלל הנושים ובעיקר את קבוצת הנושים הלא מובטחים, כשכמובן חלוקה כזו תהיה שוויונית (בין הנושים הלא מובטחים לבין עצמם).

השאלה כאן – אם ההמחאה תקפה או לא, לא מעניינת את החייב, הוא צריך לשלם כסף, אבל זה לא משנה לו מהותית. מבחינת הממחה השאלה אם ההמחאה תקפה או לא , לא מעניינת אותו במיוחד, הוא פושט רגל. ממילא הוא לא יקבל כסף גם אם ההמחאה תבוטל. הכסף יחולק לנושים הלא מובטחים שלו. תוצאה זו מעניינת את הנמחה – זה שרוצה שההמחאה תהיה תקפה והוא יוכל להיפרע מהחייב באופן ישיר. מולו מתחרים שאר הנושים של הממחה. והנאמן רוצה לפעול לטובת שאר הנושים של הממחה.

סעיף 97 (א) לפקודת פשר”ג (וסעיף 356 קובע כי סעיף 97 חל גם בפרוק חברות) קובע שאם המחאת הזכות לא נרשמה במרשם פומבי, היא בטלה, אבל רק לגבי תשלומים שהחייב עוד לא שילם לנמחה לפני פשר”ג של הממחה. אחרי פשר”ג של הממחה החייב לא יכול להמשיך לשלם לנמחה ויצטרך לשלם לממחה – כלומר לקופת הפרוק. ולא תוקפים את העבר. מה שעשוי הוא עשוי.

תשלומי עבר לא מחוסנים מפני תקיפה בהכרח, אבל אין אפשרות לתקוף אותם לפי סעיף זה (לתקוף כהעדפת נושים או כהענקה, ניתן). נקודה נוספת – המרשם הפומבי הוא כמו לגבי שעבודים, ניצלו את הפונקציה שרושמת זכויות שעבוד, אם הממחה יחיד – רשם המשכונות, אם הממחה חברה – ברשם החברות.

שאלת כיתה – האם בכל פעם שמעביר שיק צריך לרשום כהמחאת זכות?

מהותית העברת שיק זו פעולה משפטית של העברת זכויות, אבל בחוק המחאת חיובים, סעיף 10 קובע שהדינים אינם חלים על מסמכים סחירים (שטרות), ושטרות מוסדרים בפקודת השטרות.

למה המחאת זכות שלא נרשמה בטלה? היסוד ההיסטורי ב – 1969 חוק המחאת חיובים נתפס בזמנו כחידוש גדול, וחששו שכשיש קלות כזו להעביר זכויות, גם בעל פה, יהיה פתח לקנוניות (דברי הכנסת) ויש כאן פתח להבריח נכסים. רישום לא מונע פיקטיביות, אבל יותר קל לעקוב, אולי ימתן את הבעיה. בשטרות כשהמסמך קיים והוא בעין, יותר קל לברר.

הזכרנו שלמרות שיש הוראה בסיסית ככלל שדורשת רישום, יש המחאות זכות שגם אם לא נרשמו, הם יהיו תקפות. והחריגים, כפי שאמר השופט שמגר בפס"ד נדב נ' סרגובי ונדירים המקרים של המחאת זכות לא רשומה שהמפרק יצליח לבטל (לפי סעיף זה).

החריגים הם =

1. אם המחאת הזכות היא לזכות ספציפית – שפורטה, דרישת הרישום יורדת. אם המחיתי ללוי את זכותי כלפי ראובן, גם אם זה לא נרשם זה יהיה תקף בפשר”ג שלי. לעומת זאת אם אמחה ללוי את כל זכויותיי, זה לא יהיה תקף.

כלפי בנקים שמממנים אותי עושים המחאת זכות גורפת כזו, ובמקביל אומרים או לא ללקוחות להזרים את כל התמורה אליהם. זו בטוחה לבנק – חובות הלקוחות שלי, משמשים לבנק בטחון שזו המחאת זכות על דרך השעבוד, ואם היא לא נרשמה במרשם פומבי יכול המפרק לתקוף אותה לפי סעיף 97 אבל עדיין אם זו המחאת זכות על דרך השעבוד שלא נרשמה, זה שעבוד לא רשום שאפשר לתקוף גם בעילה זו. יש שתי חלופות לתקוף את הפעולה – הנושה לא מובטח כי השעבוד לא נרשם או הנמחה לא זכאי לכספים כי זו המחאת זכות לא רשומה.

המסקנה היא שפוטנציאלית ניתן לחשוב על מקרה בו יהיה מקרה שניתן לתקוף רק לפי סעיף 97 להלן (אבל בדרך כלל עם עילה נוספת): נניח שהממחה המחה לנמחה המחאת זכות גורפת, אבסולוטית אבל לא על דרך השעבוד, ייתכן עושים זאת עם הבנק והמחאת זכות על דרך השעבוד או מוחלטת הוא נושא קלאסי להתדיינות. האם על דרך השעבוד או מוחלטת. בהנחה שהבנק יוכל להתגבר על טענת המפרק, ויאמר שהמחאת הזכות היא מוחלטת (כמו מכירה) ולכן לא הייתי צריך לרשום זאת כשעבוד. המפרק במקרה כזה יוכל לומר שזו המחאת זכות לא רשומה ויתקוף זאת לפי סעיף 97.

כמשפטן המרצה אומר שלפעמים עילה אחת נופלת בבית משפט בגלל מילה או פרט מסוים, ולכן כשיש עוד חלופה זה יכול לפעמים "להציל" את המשפט.

החריג השלישי – העברת זכויות הכלולה בהעברת עסק בתמורה ובתום לב.

מדובר בהמחאת זכויות גורפת שלא צריך לרשום, אם המחאת הזכויות היא טפלה, חלק אינטגראלי להעברת עסק בתום לב. דוג' : עשינו מכירה של כל נכסי העסק שלי לקראת חיסולו. והכניסו את העסק לפרוק תוך כדי התהליך. כל הנכסים הם: מלאי עסקי, נכסים, חובות לקוחות וכו'. בין השאר העברתי, המחיתי בצורה גורפת את כל הזכויות שלי כלפי הלקוחות שלי. במצב כזה לא צריך לרשום את המחאת הזכויות הזו (לפי העילה הזו).

העדפת נושים

זוהי עילה קלאסית בפשר”ג או בפירוק שמוסדרת בסעיף 98 לפקודת פשר”ג וסעיף 355 לפק' החברות, אומר שמה שמכירים בהם בפשר”ג כהעדפה ניתן לתקוף כהעדפת נושים גם בפרוק חברות. למעשה

יש שישה יסודות מצטברים שכאשר הם מתקיימים יש פעולת העדפה שניתן לתקוף:

1. העברה של נכס או ערך כלכלי.

2. מן החייב.

3. לנושה או לערב.

4. בשעה שהחייב אינו יכול לפרוע מכספו את חובותיו כשמגיע זמן הפירעון.

5. ההעברה הזו מתקיימת בתוך 3 החודשים שקדמו לבקשת הפרוק.

6. והעברה הזו באה על רק כוונת העדפה מצד החייב, או לחלופין אילוץ או שידול שלא כדין מצד אותו נושה.

ורק בהתקיים כולם יש העדפה (כל ה – 6).

תכלית הדין – למה המחוקק מאפשר לבטל פעולות שהיו בעבר, יש תחושה לא נוחה שלא נעשה כאן שום דבר פסול ובכל זאת בא הנאמן בפשר”ג או המפרק ורוצה לתקוף אותה.

הפעולה הקלאסית היא העברת כסף מזומן לנושה, למעשה זה פירעון של חוב כלפי הנושה, מה פסול?

המרצה אומר שפירעון חוב זה לכאורה הדבר הכי נכון שצריך לעשות. ואין כאן קנוניה – זו לא תרמית (הענקה היא תרמית) אלא באמת ובתמים פירעון חוב.

במצב של פשר”ג ופרוק צורת החשיבה אינה חייב מול נושה, אלא ההשלכות על שאר הנושים.

במישור בין השניים זו פעולה מבורכת, אבל במישור הפרוק, כשאין מספיק לכולם כל שקל לאחד הוא אובדן לאחרים. יש בעיה שצריך להתמודד עימה. אם פעולה זו תישאר, יצא שאותו נושה הועדף על פני שאר הנושים. הוא נפרע 100% מחובו וההנחה שהאחרים לא יקבלו זאת. לולי היה נפרע היה מקבל חלק יחסי כמו כולם.

ביטול העדפה נועד לשמר את כללי החלוקה על פי הדין – מניעת העדפה של נושה אחד על פני האחרים. הסבר אלטרנטיבי הוא כשקובעים העדפת נושים, מרתיעים את הנושה מללחוץ את החייב ולגבות בכוח. זה טוב יותר לכלל, כי לא מדרדרים את החייב שיוכל להתמודד בצורה מתונה עם חובותיו. לפי הדין הקיים התכלית הזו לא קיימת (השנייה) – כי כדאי לו לקחת סיכון, קודם לקבל את כל החוב, ומקסימום אצטרך להחזיר אם יצליחו לתקוף את הפעולה כביטול, ואין בכך הרתעה, כי אין סנקציה נוספת כלפי הנושה, רק יצטרך להחזיר. לא עושים לו הדחייה או קנס,  העדפה צריך להראות שההעברה הייתה ליד נושה או ערב, כי העברה לכל אדם אחר אינה העדפה.

כשדיברנו על סעיף 353 הזכרנו את פס"ד עו"ד פריצקי נ' מפרקי גני-אביב במחוזי וינוגרד ביטל פעולה שנעשתה לפני הפרוק כהעדפה. הפעולה הייתה שהחברה שהיה בבעלותה מגרש, מכרה אותו לאדם אחר שעו"ד פריצקי היה נציגו (החזית שלו) והמחיר היה זול משמעותית, וזה פגע בשאר הנושים, והמפרק כעס על מכירה זו וניסה לבטל זאת מכמה עילות. השופט וינוגרד ביטל זאת בעילה של העדפת נושים.

בערעור לביהמ"ש העליון פריצקי זכה והפעולה הוכשרה. בפס"ד של 2 עמודים נקבע שאין כאן פעולה של העדפת נושים, כי בדין העדפה מדברים על נושים, והקונה לא היה נושה וגם לא ערב, אפילו אם הפעולה פסולה.

סעיף 98 מדבר על שניים שהעברה אליהם יכולה להיחשב כהעדפה: נושה, ערב.

ההיגיון בערב – גם ערב שלא שילם, יש לו פוטנציאל נושה, לכל הפחות הוא נושה מותנה. כרגע עוד לא חייבים לו אבל מרגע שהוא ישלם לנושה החייב, הוא יכנס בנעלי הנושה, והוא במצב כזה מקבל מראש מהחייב.

אגב, בארה"ב מרחיבים את העדפת הנושים בצורה קיצונית כדי לשמר את כלל השוויון בין נושים וסדרי החלוקה. שם כשחייב משלם לנושה שלו בתוך 3 חודשים לפני הפירוק, ואותו נושה קיבל לטובתו גם כתב ערבות – גורם כלשהו חתם ערבות לטובת פשר”ג לבנק. הנאמן יכול לפנות לנושה ולטעון העדפה, והנאמן יוכל לפנות בארה"ב גם לערב, למרות שלא היה מעורב בסיפור הגביה, הוא קיבל העדפה רעיונית, עצם פירעון החוב לנושה פטר את הערב מערבותו. מצב הערב השתפר אלמלא התשלום הזה לנושה (בארץ צריך כוונת העדפה ולגבי ערב זה לא כך).

כדי שתהיה העדפה צריך עוד שני יסודות אובייקטיבים.

יסוד הזמן – כדי שניתן יהיה לתקוף פעולה כהעדפת נושים, הפעולה צריכה לקרות בתוך 3 החודשים לפני בקשת הפרוק (שימו לב ! לא צו הפרוק אלא הבקשה!).

בסיטואציה של שעבוד צף תקופת הזמן מורחבת מ – 3 חודשים אחורה לעד 6 חודשים לפני בקשת הפרוק. כשיוצרים שעבוד צף לטובת נושה 6 חודשים לפני בקשת הפרוק. ההנחה היא ששעבוד זה נרשם כדת וכדין, אלא שהוא נוצר בתקופת הזמן ה"חשודה". סעיף 359 לפק' החברות קובע שלגבי שעבוד שוטף שנוצר בתוך 6 החודשים שלפני תחילת הפרוק (הבקשה!) ניתן לבטלו. הסעיף לא מזכיר את המילה העדפה. הרבה משפטנים שעוסקים בתחום טוענים שבשעבוד השוטף ניתן לתקוף 6 חודשים אחורה לפי סעיף 359 לפק' החברות, אך לא מודעים לכך שהמטריה היא העדפה.

נקודה נוספת להבהרה: אם מדברים על יסוד זמן של 3 חודשים לפני בקשת הפרוק, ברור שאין אפשרות לומר שניתן לבטל פעולות 3 חודשים אחורה. התקיפה תהיה רק לאחר שמתמנה מפרק, כלומר, צריך צו פרוק כדי שניתן יהיה לתקוף פעולות ואז יחוס הזמן אחורה יהיה מיום בקשת הפרוק. יסוד הזמן הוא יחסית פשוט, יסוד קשה יותר להוכחה הוא יסוד חדלות הפירעון. ההעדפה צריכה להיות בזמן שהחייב לא יכול היה לפרוע חובותיו. יתכן שהמפרק יראה פעולה שבוצעה תוך 3 חודשים לפני בקשת הפרוק, אך המפרק לא יוכל להראות שבאותו זמן החברה הייתה חדלת פירעון. שאלה זו היא שאלה עובדתית, קשה להוכיח את המועד המדויק בו אדם נהיה חדל פירעון, אבל זהו היסוד המרכזי שבלעדיו לא רלבנטי לדבר על ההעדפה. תקופת 3 החודשים נקבעה כדי ליצור וודאות כלשהי בחיי המסחר. תהליך הגסיסה הוא איטי והדרגתי ויש צורך להוכיח כי במועד הפעולה כבר הייתה החברה חדלת פירעון.

כשדיברנו על חדלות פירעון כעילת פרוק – מאזנית או מסחרית. השוונו לסעיפי חוק שונים וראינו שבכל פעם לפי ההקשר משתמשים במאזני / מסחרי לפי ההקשר. בסעיף 98 לפק' פשר מדברים על חדלות פירעון מסחרית – "לפרוע... בהגיע מועד פירעונם". וזה המבחן המסחרי. זה נעשה כך כי נראה למרצה כי בהקשר קונקרטי זה בהעדפת נושים. המבחן צריך להיות מבחן חדלות הפירעון המאזנית, כי אלמנט הזמן אינו מעניין, אלא היכולת לפרוע בסופו של דבר מכלל הנכסים את כלל החובות. כי אם הוא יכול התשלום עכשיו לא יבוא עם שאר הנושים. כי לא יהיה אפקט העדפה. בתיאוריה המשפטית נראה למרצה שצריך חדלות פירעון מאזנית אבל זה יפה בתיאוריה, אבל איך אפשר לבדוק זאת מאזנית בבחינה יומיומית, באיזה יום החברה נעשתה חדלת פירעון מאזנית. בגלל הבעיה הפרקטית הכניס המחוקק את המבחן של חדלות פירעון מסחרית שבאופן טהור פחות נכון, יותר קל להוכחה. צריך להראות שבאופן עקבי יש בעיית פירעון חוזרת ונשנית כלפי כמה נושים (כמו שדיברנו בעילות הפרוק). בארה"ב טוענים שצריך חדלות פירעון מאזנית ובכל פעם שיש העברה של העדפת נושים יש חזקה של חדלות פירעון מאזנית ונטל ההוכחה על הטוען אחרת (האינטרס של הנושה להוכיח זאת ולא של החייב).

למרות שלא קל להוכיח גם חדלות פירעון מסחרית, כמה ראיות צריך להביא לכך – תלוי בשופט, אבל יש שופטים שדי מחליקים אלמנט זה מתוך מודעות לקושי בהוכחה, ואם בדיעבד מסתבר שהוגשה בקשת פירעון מסתבר לכאורה שקודם כבר הייתי חדל פירעון. ראיות עזר, כגון : ששניים או שלושה נושים הטילו עיקול, הגבלת החשבון וכו' – תקופה בה היה קושי.

יסוד סובייקטיבי – השישי – צריך להראות שהרקע לפעולה – כוונת העדפה של החייב, או שידול או אילוף מצד הנושה.

שאלה (שלי) : טיעון לגיטימי ליסוד הסובייקטיבי של כוונת ההעדפה : מבחן האובייקטיבי – אפקט העדפה או לא – אם כן פסול, אם לא בסדר. אבל זה פוגע בוודאות כי אני לא יודע אם תוגש בקשת פרוק, ואם כל פעם נאמר שצריך לעצור תשלומים אם יהיה פרוק, צריך לאזן את התמונה – לא כל פעם שאובייקטיבית יש פעולה נבטל, אלא רק פעולה לא שוטפת, שלא במהלך עסקים רגיל, פעולה על רקע אגרסיבי, או כוונה מצד החייב, זה לא תקין, אבל מהלך שוטף לגמרי, כמו תשלום משכורת לעובדים, עקרונית לפי מבחן התוצאה נותן אולי לתקוף זאת כהעדפה – כי במבחן התוצאה האובייקטיבית יש העדפה ובכ"ז לא תוקפים וכל עוד זה במסגרת הפעילות השוטפת, לא רוצים לפגוע בוודאות המסחרית.

מפרקים פחות בונים על כוונת העדפה ורוכבים על אילוץ או שידול כדי להוכיח יסוד סובייקטיבי של העדפה.

היחס בין יצירת שעבודים לבין דין העדפת נושים

המצב הקלאסי שחושבים עליו הוא העברת נכס, בד"כ כסף לידי נושה במסגרת פירעון חוב. אבל הסעיף עצמו לא אמר שההעברה צ"ל במסגרת פירעון חוב, אמנם אחד היסודות הוא נושה, אבל לא נאמר שלשם פירעון חוב. גם העברה בצורה של שעבוד יכול להיחשב כהעדפת נושים, אבל תלוי לגבי איזה חוב. יש שעבודים שנוצרו בתקופה "החשודה" (3 ח', או שעבוד שוטף 6 ח') שהיו תקפים, ויהיו כאלה שיבוטלו. השאלה היא איזה חוב אני בא להבטיח. כשמדובר על הבטחת חוב מן העבר, זוהי העדפת נושה, להבטחת חוב ישן כלפי נושה, זו תהיה העדפה. לעומת זאת אם אני משעבד נכס לנושה כנגד הזרמת אשראי חדש – שנדרשת בטוחה להזרמתו זה לא יחשב העדפה, כי ניתנה תמורה עכשיו. ההבדל הוא : במקרה הראשון היו בינינו יחסים של נושה חייב והוא רוצה כעת להעלות עצמו למעמד נושה מובטח, אלמלא פעולה זו הוא היה נושה לא מובטח ומתחלק באופן יחסי שווה עם שאר הנושים, וכעת יפרע על חשבון יתר הנושים הלא מובטחים. פעולה זו כלכלית זהה להעברת  הנכס. וכאן לא נכיר בשעבוד, והמפרק יתקוף אותו כהעדפה והנושה יהיה לא מובטח, יאלץ לחלוק עם שאר הנושים וכאן לא משנה אם השעבוד נרשם או לא, גם אם מערכת יצירת השעבוד תקינה לחלוטין , המועד של יצירתו גורם לו להיות חשוד ועל כן בעל פוטנציאל לביטול. לעומת זאת, אם עכשיו אני משעבד נכס חדש והתנאי הוא לצורך קבלת הלוואה, ואלמלא השעבוד לא היה נותן אשראי חדש, הנושים האחרים לא נפגעו, זה לא בא על חשבון.

אם נשווה עם סעיף 359 לפק' החברות – שעבוד שוטף , מוצאים שני אבות טיפוס.

359. יצירת שעבוד צף בסמוך לפירוק - פקודת החברות

שעבוד צף על נכסי חברה שנוצר בתוך ששה חדשים שלפני תחילת פירוקה, אין לו תוקף אלא כדי הסכום ששולם במזומנים לחברה עקב השעבוד בשעת היווצרו או אחריו, בצירוף הריבית על אותו סכום בשיעור הקבוע לענין זה לפי חוק הריבית (שינוי שיעורים), התשל"ג - 1972, זולת אם הוכח שבתכוף לאחר היווצרו של השעבוד היתה החברה כשרת פרעון.

כשמדברים על יצירת שעבוד לטובת נושה ערב הפרוק – בשעבוד ספציפי מדובר על 3 חודשים לפני בקת הפרוק (סעיף 98 לפק' פשר”ג) ואם זה שעבוד צף מסגרת הזמן אחורה היא 6 חודשים (סעיף 359 לפק' החברות). החשיבות באפשרות ביטול שעבוד צף ב – 6 חודשים אחרונים לפני בקשת הפרוק – לפי סעיף 359 לפק' החברות היא שזה ניתן לביטול רק כשמדובר בשעבוד שוטף שניתן להבטחת אשראי קיים, אבל אם מדובר על שעבוד שוטף שניתן להבטחת אשראי חדש זה בסדר ולא יהיה ניתן לביטול. ולכן חשוב לדעת למה סעיף 359 מתייחס – להעדפה – וניתן לתקיפה רק כלפי חובות ישנים.

בשעבוד צף קבעו 6 חודשים מסיבה היסטורית – בדין האנגלי ההנחה היא שמי שמקבל שעבוד שוטף יש לו נגישות יתר למידע אודות החברה, הוא יכול לאתר מידע על בעייתיות בחברה מוקדם יותר, ויצר שעבוד שוטף כדי לקבל יתרון של חוב מובטח.

מחד טורפים העדפות, ומצד שני פוגעים בוודאות המסחרית, ולכן זה מוגבל ב – 3 חודשים, מה שיותר מדאיג זה כשמעורב צד שלישי, כשהנכס התגלגל הלאה.

נניח שהייתה כוונת העדפה וכן כל התנאים הנוספים, והנושה מכר את הנכס הלאה, הוא מכר את המכונית לצד ג' שרכש אותו בתום לב. אם המכונית הייתה בידי הנושה – הוא היה חייב להחזיר את המכונית לקופת הפרוק.

נוהגים להגן על צדדים שלישיים בהתקיים שני תנאים: אם הצד השלישי קיבל את הנכס לידיו

(I) בתמורה – ומדובר בתמורה ראויה – שווי כלכלי.

(II) בתום לב – לא ידע שמדובר על העדפה.

האדם השלישי מוגן – וכך קובע סעיף 98 (ב) לפק' פשר”ג . כמובן הם יכולים וצריכים ללכת לנושה ולדרוש שיחזיר את הכסף. ולמה זה חשוב פרקטית – מה הם צריכים את האוטו – מספיק לי הכסף. בדרך כלל מדובר במצב בו הנושה נעלם, והרוכש מוגן בטענת צד ג'. אם יש העברה לצד ג' בלי אחד האלמנטים, ניתן לתקוף זאת – או שההעברה היא ללא תמורה, או שלא בתום לב (יסודות מצטברים).

שאלה: נטל ההוכחה של ההעדפה היא על המפרק/נאמן, ואותו צד ג' יצטרך להוכיח שהגנת תמורה + תום לב מתקיימים.

15.10.02

בשיעור שעבר התמקדנו בהעדפת נושים ובחנו מתי תהיה העדפה ומתי לא, וסיימנו שהעדפה לא חייבת להיות בכסף בפועל, למרות שהוא המקרה השכיח, גם בשעבוד להבטחת חוב ישן יש אפקט העדפה שניתן לתקיפה כהעדפה פסולה. בחוק יש אבחנה לפי סוג השעבוד. בשעבוד קבוע יחול הדין הרגיל של העדפת נושים – 3 חודשים אחורה. בשעבוד צף הייחוס לאחור 6 חודשים, 359 לפק' חברות. סעיף 98 (ב) קובע הגנה לצד ג' שרכש בתום לב ובתמורה את הנכס שעבר לידי הנושה. ניתן יהיה לפנות לנושה שמכר ולתבוע ממנו את הכסף, אבל לא לרוכש הנכס בתום לב.

שאלה: אילו פעולות ניתן לתקוף כהעדפה – מה פרוש של "נכנע להליך משפטי" – מה פסול במי שנכנע לפס"ד שניתן נגדו, הליך משפטי הוא כדין, מה יש כאן לא כדין?

פס"ד משקי עמק הירדן נ' אספקה בו השופט לוין נוקט עמדה שפעולת תשלום ערב פרוק בעקבות צו שיפוטי – צו בית משפט לא יכולה להיחשב כהעדפה פסולה. המרצה יכול לתת פרוש, אם ממלאים אחרי צו שיפוטי זו לא העדפה פסולה, אם זה בסיס שיכול להיחשב ככוונת העדפה מצד החייב זה יכול להיחשב פסול. נניח שחייב ונושה נותנים בדיון משפטי, חוב שנוי במחלוקת, החייב יכנס לפרוק. לצורך העניין תוך חודשיים והנה פתאום החייב מושך ידו, מפסיק להתגונן בתיק, מפסיק לתקוף את טענות הנושה, לא מתייצב לדיון וניתן כנגדו צו בהעדר התייצבות. כאן למעשה הוא נכנע והוא משלם מיד עקב פס"ד. כאן הנסיבות מיוחדות, ולא מעניין אותו, כי גם אם הוא יזכה הכסף לא ילך אליו אלא לנושים אחרים. ויתכן שהחייב החליט להעדיף נושה זה – לחץ, שידול או שיקולים אחרים, ואם ניתן יהיה להוכיח זאת, זו פעולה שיש בה אלמנט העדפה, זה מתאים לשיטת השופט לוין שאומר שתשלום עקב פס"ד אפילו ערב פרוק לא יהיה העדפה.

המרצה לא מסכים עם השופט לוין, כי העניין אם התשלום מרצון, או לחץ החייב, או פס"ד (הוא גם חולק על כוונת העדפה) כי הקונפליקט בחדלות פירעון הוא בין הנושה לקבוצת הנושים והחייב קורס כלכלית חודשיים לפני הפרוק. והשופט בפס"ד קובע שעל בסיס הנסיבות הפרת חוזה וכו' החייב צריך לשלם לנושה. ובית המשפט באותו מקרה חסר את התמונה הכללית של הפרוק וההשפעה של תשלום זה על שאר הנושים. המרצה אומר שגם תשלום עקב התחייבות בחוזה דומה לפס"ד, מה יותר קדוש בזה שצריך לשלם בגלל פס"ד? חותמת בית המשפט התייחסה למקרה הפרטי ולדעת המרצה היא לא נותנת יתרון לחוב זה ביחס לחובות בלי "הכשר" זה.

שורש הבעיה הוא לא החלטה משפטית זו או אחרת, אלא שאין מספיק בקופה לכולם, לכ"א יש תיק משלו למה מגיע לו ולכל אחד יש סיבה למה מגיע לו.

פס"ד משקי עמק הירדן נ' אספקה אספקה היא חב' שנקלעה לקשיים ובסוף לפרוק. כעת אנו בתקופת 3 החודשים לפני הפרוק. לצורך העניין יש להם 3 נושים: ראובן, שמעון ולוי. מנגד לאספקה יש גם חייב שחייב לה כסף – דני. חודשיים לפני בקשת הפרוק מתרחש האירוע הבא: ראובן מתקשר עם דני וממחה לדני את זכותו כלפי אספקה. אדם זכאי, כנושה להעביר את זכותו כלפי החייב שלו, הנמחה מבלי לבקש את הסכמת החייב – זהו הבסיס של חוק המחאת חיובים.

תוצאת המחאת הזכות היא חילופי נושים ודני נושה באספקה. דני, שמעון ולוי נושים. המפרק צריך לחלק, ואם יש 0 ₪, לכל אחד מהשלושה חייבים 100 ₪ ודני חייב לאספקה 100 ₪. תוצאת החלוקה תהיה, כיוון שמכירים בקיזוז ובלבד שהחובות התגבשו לפני הפרוק, אלו היו חובות הדדיים לפני בקשת הפרוק. ודני מקזז, ושמעון ולוי יקבלו אפס. המפרק יכול לעצור ולומר שזכות הקיזוז נולדה בנסיבות של העדפת נושה, והמפרק יבקש לא להכיר בזכות זו. טענת המפרק נדחתה – הוא טען שיש לשאול היפותטית מה היה קורה אלמלא הפעולה שקרתה בתוך 3 החודשים, המחאת הזכות בין ראובן לדני. דני היה מזרים לקופה 100 ₪ שהיו מתחלקים ל – 3: ראובן, שמעון ולוי. כעת, מכיוון שראובן שינה זהות נושים עם דני, והעביר זכות לדני, ודני יכול כעת לקזז, ראובן התאחד עם דני כדי לנצל את הקיזוז, דני נהנה כלכלית, שמעון ולוי מפסידים (במקום שליש יקבלו אפס), בעיקר ראובן נהנה.

הם עשו עסקה ביניהם, ודני לא שילם 100 כי הוא יודע שראובן יקבל בקרוב רק 331/3. ובהפרש הם כנראה התחלקו (100-331/3 = 662/3). ובזה הם התחלקו. כנראה עשו עסקה ביניהם באזור ה – 60, 70 ₪. סעיף 98 לפק' פשר”ג קובע שכדי שתהיה העדפה צריך שתהיה הוצאת ערך כלכלי בין החייב לבין אחד הנושים אבל כאן בוצעה פעולה בין החייב לנושה. החברה לא הייתה מעורבת כאן ולכן זה היה מחוסן מפני העדפה. בית המשפט אמר שאולי ניתן להתלבש על הפעולה כפעולה בחוסר תום לב, אבל בית המשפט שלל זאת, כי כל עוד לא הגיעו לפירוק צריך לכבד את חופש החוזים, והצדדים היו שונים מהחברה, ובית המשפט לא היה מוכן לפסול פעולה זו כל עוד לא נקבע בחוק. ובית המשפט חש שאינו רוצה להתערב בחופש החוזים במקרה כזה.

המרצה מבקר את התוצאה, אך בגלל לשון הסעיף שהובילה את התוצאה הוא מבין את בית המשפט. המרצה היה ממליץ לתקן את הסעיף.

הענקה

96 . ביטול הענקות - פקודת פשיטת הרגל

I) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן.

II) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה.

III) "הענקה", לענין סעיף זה - לרבות כל העברה, אך למעט הענקה -

(1) בשל נישואין ולפניהם;

(2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך;

(3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו.

סעיף 96 לפקודת פשר”ג , הענקה היא העילה המשפטית שכולם מכירים כהברחת נכסים, כלומר יש למשל דירה, ויש נושים. אני לא רוצה שהנושים יגעו בדירה (בן זוג לא מחוסן מפני שיתוף בנכסים). חסוי שיש לו אפוטרופוס, או גיס וכו' , הנכסים לא יהיו בבעלותי, אבל הנושים לא יוכלו לגעת בכך. מתי מותר ומתי אסור? יש מתח בין הרצון לדאוג לאינטרסים של הנושים מצד אחד ומצד שני  חופש החוזים של אדם, כל עוד לא נקלע לפשר”ג למכור נכסיו כרצונו, לתת נכסים במתנה, צריך לתחום גבולות. אין אפשרות לתקוף אחורה עד אינסוף. בסעיף 96 לפקודה יש 2 חלופות : 96 (א) 96 (ב) שתי חלופות. החלופות שונות בשני אלמנטים – תקופת הזמן, וחדלות הפירעון.

סעיף 96 (א) אומר שאם ביצעתי פעולה של העברת נכס, מצידי כחייב (בסוף יהיה פשר”ג) ואני מעבירו ללא תמורה. במשך השנתיים שקדמו לפשר”ג זוהי הענקה בטלה. כל העברה של נכס בשנתיים שקדמו לפשר”ג יכול הנאמן בפשר”ג לבטל כהענקה.

סעיף 96 (ג)(2) מגדיר הענקה לעניין סעיף זה, לרבות כל העברה (לשון מנדטורית מגושמת) אך למעט הענקה בתמורה בת ערך לקונה בתום לב. בפשטות – כל הענקה שאין כנגדה תמורה בת ערך בתום לב. אם יש העברה ללא מתן תמורה בת ערך כנגדה. ניתנת לביטול כהענקה. כל עוד יש תמורה – גם אם זה יום קודם אין בעיה. לא נאמר בשום מקום בסעיף שהמעניק חייב להיות חדל פירעון בשעה שהוא מעניק. כשדנו בהעדפה ראינו יסוד כזה "ובשעה שהחייב אינו יכול לפרוע..." כאן אין דרישה כזו. גם אם 20 חודש לפני פשר”ג אני בשיא יכולתי הפיננסית, ואח"כ יש הסתחררות פיננסית, הענקה כזו תבוטל על ידי הנאמן בפשר”ג.

המרצה אומר שהסעיף הוא דרקוני, ומאוד לא צודק. התמורה צריכה להיות שוות ערך – שקל אחד לא מספיק. בנסיבות מסוימות, והשופט זמיר כתב את פס"ד בנק הפועלים נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ, שם נמכר נכס מקרקעין על ידי החייב שנהיה פושט רגל 23 חודשים לפני פשר”ג. בדיוק בתוך השנתיים. שולמה שם תמורה, אך הנאמן אמר שהיא אינה בת ערך, ואת החלק המוזל שהחייב לא גבה מהווה הענקה ואותו צריך לגבות לקופת פשר”ג. השופט זמיר קבע 2 נקודות חשובות. יודעים שלפי סעיף 96 (א) כל הענקה בתוך השניים מתבטלת ולא צריך לבדוק כלום. הענקה תוך שנתיים = ביטול. השופט זמיר אומר שצריך לבדוק מהי הענקה וזה מוגדר ב – 96 (ג)(2), ונתמקד בשני יסודות – כל העברה שאין בה תום לב ותמורה בת ערך נחשבת הענקה. אבל העברה בתום לב + תמורה בת ערך לא תחשב הענקה. השופט מחדש:

1. פרוש תום לב בהקשר זה.

2. פירוש תמורה בת ערך.

האלמנט המרכזי הוא השווי שמועבר. כל הרעיון הוא הברחת נכסים בלי לקבל תמורה אקוויוולנטית. שולם שם בפועל כשאותו חייב מכר 23 חודש קודם בסדר גודל של 40 אלף וחוד' השמאים היו 47-53 אלף. הנאמן דרש את ההפרש. אין תמורה בת ערך, יש הענקה של מינימום 7 אלף. השופט זמיר אמר שזו כן תמורה בת ערך. השופט אמר שכל עוד התמורה הייתה סבירה במכירה לאור נסיבות המכירה וגורמים נוספים לא נתערב ונאמר שהתמורה אינה בת ערך. כלומר אדם מוכר לפעמים עקב לחץ, צורך בנזילות מתחת לערך המחירון ושם ניתן הסבר סביר של לחץ.

יש "מתחם סבירות" בו בית המשפט לא יתערב בתמורה, והיא תכנס למתחם הסבירות.

תום הלב – השופט זמיר עשה כאן "תרגיל". הנאמן טען לבטלות לפי 96(א). השופט אמר שלא צריך להוכיח חדלות פירעון, אבל אם יוכיח לו שבזמן שביצעה העברה, והחייב היה בר פירעון באותה שעה, זה לכשעצמו מעיד על תום לב. השופט מחזיר את חדלות הפירעון בדלת האחורית לכאן. המרצה מברך על כך שאלמנט זה הוחזר כי לדעת המרצה עניין חדלות הפירעון רלבנטי. קשה לדעת מה יאמר בית המשפט אם מדובר על 5 חודשים קודם.

ברור שיש השלכה הדדית בין שני יסודות אלה, ככל שהתמורה נתפסת יותר כתמורה בת ערך. אלמנט תום הלב מתמלא מעצמו, כי אין כאן פגיעה בנושים. ככל שמתרחקים בתמורה יש רגליים לכך שיש הענקה, ואין תום לב. המרצה אומר שצריך לבדוק את שני היסודות במצטבר. העמדה של המרצה היא שאין בעיה לאפשר לחלק נכסים כל עוד אני בר פירעון באותה שעה. בפסק הדין המרצה רואה מודעות של בתי המשפט לדרקוניות של הסעיף, וניסיון לרכך את התוצאות הקשות שלו דרך תמורה ותום לב.

תמורה – לא חייבים 1:1, שווי מלא. יש מתחם סבירות.

המרצה היה מסתפק – האם בזמן ההענקה הייתי בר פירעון ושהייתה תמורה בת ערך. כך שני הנושים האחרים לא נפגעים . בעיה מרכזית בפרוק חברות הוא שדין הענקה בסעיף 96 לפק' פשר”ג אינו חל בעת פירוק חברה.

המרצה אמר שאין שום הבדל בין פשר”ג לפרוק חברה. צריך מכשור בפקודת החברות שיקבע דין הענקה בפקודת החברות, דין העדפה – סעיף 98 נקלט על ידי סעיף 355 לפק' החברות.

אין שום סעיף בפק' החברות שמחיל את סעיף 96 – הענקה. למה? אין סיבה.

אלא מה, אפשר לומר שבכל דין בפשר”ג יש סעיף כללי 353 לפק' החברות שיקלוט אותו. לכאורה 353 שהוא צינור קליטה ראשי יכול לקלוט את עיקר דיני פשר”ג, אבל לא!

למדנו בעקבות פס"ד אנגלי ישן שסעיף 353 מחלק בין 2 קב' דינים: הנוגעים לזכויות הנושים. זכות התביעה שלהם, זכויותיהם בינם לבין עצמם, לבין דינים הנוגעים לקביעת הנכסים של החייב העומדים לחלוקה. את הדינים מהסוג הראשון סעיף 353 מייבא. דינים מהסוג השני אינם נקלטים דרך סעיף 353. כלומר, כדי לקלוט את הדינים מהסוג השני צריך סעיף ספציפי. ובהעדפה יש סעיף ספציפי 355. בהענקה אין.

פס"ד של 3 עמודים – השופט שלמה לוין – עו"ד פריצקי נ' מפרקי גני אביב– החברה היא מקבוצת חברות אברהם גינדי. גינדי מכרה נכס מקרקעין במחיר לא סביר, נמוך באופן משמעותי מכל הערכה של שמאי – הערכה 1.1 – 1.3 מליון. נמכר תמורת 600 אלף. כשגני אביב נכנסה לפרוק ניסו לתקוף, כי החברה לא קיבלה תמורה ראויה. יש לבטל את הפעולה או לחלופין לשלם את ההפרש. בבית המשפט המחוזי בת"א קבע השופט וינוגרד כי יש לבטל את הפעולה ממספר סיבות: הענקה + העדפת נושה. הקונה ערער ובסופו של דבר קובע בית המשפט העליון כי אין כאן העדפה כי הקונה לא נושה. לא פרעו לו חוב. הוא רכש נכס . הענקה יש כאן אבל הענקה לא חלה בפרוק חברה. המפרקים לא הצליחו לבטל פעולה זו בגינה לא התקבלה תמורה הולמת למרות שפעולה זו לא תקינה, שאר הנושים הפסידו.

נרכך את הבעיה שדיני הענקה לא חלים בפרוק חברה, יש מספר עילות משפטיות שיכולות בעולם החברות לשמש תחליף, דרכן נוכל אולי לתקוף חלק מהפעולות הללו, אולי אף רבות אבל לא את כל הפעולות הללו. כל התחליפים מצויים או בחוק החברות, או בפקודת החברות.

תחליפים לעילת ההענקה:

קודם כל סעיף 302 לחוק החברות יחד עם 310 + 311 לחוק, יש מקרה אחד שבו ניתן לתקוף העברה ללא תמורה מהחברה החוצה אם החברה תכנס לפרוק, אם החב' תכנס לפרוק ויסתבר שלפני הפרוק, אגב ללא הגבלת זמן, חילקה החברה דיבידנדים לבעלי מניות, רק שאותה פעולה לא עמדה במבחני החלוקה המותרת, (מבחן הרווח +כושר הפירעון), אם נצליח להוכיח שמדובר בחלוקה אסורה , וההוכחה כאן קלה – כי בחוכמה שלאחר מעשה כשיש פרוק נוטה הכף אוטומטית לטובתו. ויש שתי תוצאות לחלוקה אסורה : סעיף 310 קובע: בעמ"נ שקיבלו את החלוקה נדרשים להשיב אותה לקופת החברה – סעד זה הוא בדיוק במשמעות ביטול הענקה.

הדיבידנד מוגדר כהעברה ללא תמורה – אם בעמ"נ נתנו תמורה זו רכישה, ודיבידנד הוא כמו הענקה- ללא תמורה. ההשבה לפי סעיף 310 דומה להשבה של מי שקיבל הענקה.

כל הרעיון שבחלוקה הוא כדי לא לפגוע בנושי החברה. הפגיעה בנושים היא כשכתוצאה מהוצאת נכסים יש פגיעה ביכולת פירעון החברה. ואם יש מספיק לכולם לנושים לא יהיה אכפת כי יש די לכולם. טענת נגד יש מי שאומר שזה לא דומה. כאן מעבירים כי זו תשואה על ההון – החזר עבור ההשקעה. המרצה אומר אם כך, זה העדפת בעלי מניות על שאר הנושים – ואז זה העדפה אם לא הענקה. התוצאה השנייה של חלוקה אסורה – אחריות אישית של הדירקטורים . סעיף 311 לחוק, כלומר מפרק חברה יכול גם לבקש מבעמ"נ להשיב את הכסף [ואגב יש בעמ"נ שזוכים להגנה, בעמ"נ מקרב הציבור (בחב' ציבורית בעמ"נ שאינם בעמ"נ שליטה)] המפרק יכול ללכת אישית לדירקטורים – סעיף 311 לחוק: יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובת האמונים לחברה.

יש תיקון מוצע: חובתו כלפי החברה ,ולא אם הפר חובת אמונים שזו דרגה גבוהה יותר.

מכשיר שני: הרמת מסך. סעיף 6 לחוק החברות: באופן ספציפי סעיף 6 (ג) לחוק שמדבר על העילות בהן בית המשפט ירים מסך, יתעלם מהאחריות המוגבלת של בעמ"נ, זה ההיפך מאחריות מוגבלת.

בית המשפט רשאי במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים להרים מסך:

1. השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל כוונתו של כל דין או להבנות או לקפח אדם. "קיפוח אדם" – להונות נושה, לקפח אותו, תרמית בדרך של הברחת נכסים, ניתן להרים מסך, אבל זה לא נקי. בתי המשפט בישראל נוטים להשתוללות יתר בהרמת מסך, אבל מרימים מסך מן החברה ומעלה כלפי בעמ"נ, אבל דיני החברות ייחסו כל הוצאה לבעמ"נ כחלוקה אסורה ממילא. אבל אם בעמ"נ מבריח לחברה ודופק את הנושים, אין בעיה אם הוא פרטי כי ניתן לבטל ההענקה. למשל שתי חברות שמעבירות נכסים מחברה האם לחברה הבת, אם מדובר בחב' אם וחב' בת, ויש לחברה האם נושים משלה, הם יוכלו לשים יד על מניות חברה הבת, והם יהיו אחרי נושי חברת הבת לגבי נכסים שהועברו מחברה האם לחברה הבת. בתי המשפט נוטים "להרים מסך" בשני הכיוונים.

טוב היה אילו היה סעיף כללי של הענקה גם בפירוק חברות ואז השימוש בהרמת מסך היה פחות.

הרמת מסך מוגבלת לציר חברה – בעמ"נ, אבל במקרה של גני הדר אין אפשרות להרים מסך כי מדובר על העברה לצד ג'.

מבחן:

שאלת קייס – אחת עד שתיים. רמת קושי בינונית. צריך לצבור נקודות פה ושם – ללקט.

לחשוב על נקודה – 4 שאלות ממוקדות יותר לקייס.

סילבוס – לשימושינו ולעזרתנו. מוקד הקורס בכיתה. והבחינה מותאמת לדיון בכיתה. המרצה מאמין שמי שעובר על סעיפי החוק ופס"ד שנדונו בכיתה מסייע לו, אבל אל תחפש את השורה הקטנה של פס"ד, אלא את השורה והמסקנה מפסק הדין.

להתייחס לשאלות העזר ולא לחפש מעל ומעבר. 4 עמודים.

אינדקס פסקי דין

A

All Media בארה"ב                                         15

א

אאורליה ליבוביץ נ' גדעון אוברזון                      47

אברהם נ' עיריית רמת גן                                  39

איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק) 30, 31, 33

איסכור נ' מפרק אלכל                                65, 68

אלקטרוג'ניקס                                                54

ארנפלד נ' כוכבי                                            37

ב

ביאלוסטוצקי נ' נייר גרף (בפירוק) בע"מ               50

בל"ל נ' גפני (שטיחי כרמל של שפירא                  31

בנק לאומי נ' חן לבנת                                      59

בנק פקאו נ' רדרוג                                          51

ה

החברה הארצישראלית לתעשיות כותנה נ' אושפיז ע"א 73/63          5

הספקה נ' אגרא אבן יהודה                                7

ח

חורי נ' עו"ד פישלר – 5821/92                            6

ט

טקסטיל ריינס                                                67

טקסטיל ריינס נ' רייך                                  51, 52

כ

כוכבי נ' ארנפלד 2328/97                                33

כונס נכסי חברת תעשיות מפעלי חלב נ' הכנר         60

כרם לוין נ' הנאמן על נכסי לוין                          63

ל

לאומי פ"א נ' כבלי ציון                                    11

מ

מגדל נ' בנק מזרחי                                          31

מדינת ישראל נ' בן ציון                                    14

מיראז', חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' בנק הפועלים 55

מנהל מס רכוש נ' ארטיק תחיה בע"מ                    38

מנהל מס רכוש נ' שמש                                     39

מנרב נ' פרדס                                                 48

מפרקי גני אביב נ' עו"ד פריצקי                            6

משקי עמק הירדן נ' אספקה                          74, 75

נ

נדב נ' סמורי                                                  66

נדב נ' סרגובי                                                 69

נובל נ' הכנר                                                 59

ס

סלומון נ' סלומון                                        29, 61

ע

עו"ד פריצקי נ' מפרקי גני אביב                          78

פ

פ"ש לגביה מיוחדת נ' כונס הנכסים של יבנה תעשיות בניינים בע"מ (בפירוק)     55

פס"ד בנק הפועלים נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ     77

פס"ד עו"ד פריצקי נ' מפרקי גני-אביב                   71

פשר”ג של עו"ד ג'רבש                                      30

ק

קו-נקודה                                                      20

קריספי נ' ח' אלקטרוניקה                                 61

ר

רשות שדות התעופה נ' גרוס          45, 46, 47, 49, 55

ש

שטוקמן נ' ספיטני                                            32

שטוקמן נ' פסטאני                                           65

שיכון עובדים נ' המנהל המיוחד של טש”ת.             43