מחברת בדיני תאגידים[1]

ד"ר אירית חביב-סגל – תש"ס
כולל חוק החברות החדש

 

 

מבוא................................................................................................................................ 9

מהו תאגיד?...................................................................................................................... 9

התאגידים נבדלים זה מזה בשלושה אלמנטים משפטיים:................................................ 10

אישיות משפטית - תפיסות שונות להבנת מושג התאגיד.................................................... 10

התפיסה ההיררכית................................................................................................... 10

התפיסה החוזית....................................................................................................... 11

התפיסה הריאליסטית............................................................................................... 11

פס"ד סלמון נ' סלמון............................................................................................. 12

צורות של אחריות מוגבלת......................................................................................... 12

חוק החברות החדש......................................................................................................... 13

מהלך החקיקה............................................................................................................. 13

הצעתו של פרופ' פרוקצ'יה......................................................................................... 13

בעיית הנציג (agency problem)........................................................................ 14

וועדת ברק ושינויים ותלאות נוספות שעברו על חוק החברות........................................ 16

"דירקטוריון YES דחה התוכנית לרכישת בית"ר ירושלים"......................................... 17

אחריות מוגבלת............................................................................................................... 18

מטרת רווח.................................................................................................................. 18

פילנטרופיה  -    "נוטפים טוב לב".............................................................................. 19

מעבר ממשטר של קניין פרטי למשטר של חברות.............................................................. 19

מסמכי ההתאגדות של החברה.......................................................................................... 20

התקנון........................................................................................................................ 21

העושר של החברה - המאזן.............................................................................................. 23

סוגי תאגידים.................................................................................................................. 25

אגודה שיתופית............................................................................................................ 25

עמותה......................................................................................................................... 25

שותפות....................................................................................................................... 25

שותפות רשומה ושותפות שאינה רשומה..................................................................... 27

שותפות מוגבלת........................................................................................................ 28

הון החברה...................................................................................................................... 29

האישיות המשפטית של החברה....................................................................................... 31

תורת ההענקה.............................................................................................................. 32

התפישה החוזית........................................................................................................... 32

התפישה הריאליסטית................................................................................................... 32

הגבלות על פעולות מנהל החברה לפי חוק החברות החדש............................................. 33

Daily News .v Parker............................................................................................ 33

חברות............................................................................................................................ 34

סיווג החברות.............................................................................................................. 35

סיווג על פי הגבלת האחריות בחברה........................................................................... 35

המניות מתחלקות למספר סוגים................................................................................. 35

סיווג לפי סחירות המניות.......................................................................................... 36

חברה ציבורית.......................................................................................................... 36

חברה פרטית............................................................................................................ 36

חובת הגילוי מורכבת משתי חובות:............................................................................... 37

הרשות לנירות ערך נ' גיבור סברינה........................................................................ 38

ההבחנה בין חברה ציבורית לחברה פרטית........................................................................ 38

תיאוריית המימון............................................................................................................. 39

מאזן............................................................................................................................... 43

שינוי מסמכי ההתאגדות.................................................................................................. 43

הקשיים ביישום התפישה החוזית על חברות................................................................... 43

יחסי רוב מיעוט בחברה............................................................................................. 43

ע"א 325/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה (4) 529................................................ 44

ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, פ"ד מז (2) 329....................................... 45

המגבלות על שינוי מסמכי ההתאגדות בחוק החברות החדש............................................. 48

ניירות ערך...................................................................................................................... 48

אגרות חוב................................................................................................................... 49

פס"ד גייכמן נ' בנק הפועלים................................................................................... 49

הון עצמי......................................................................................................................... 50

ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טכסטיל בע"מ, פ"ד לה (4) 197........................................ 51

העברת מניות............................................................................................................... 52

כללי פרשנות ביחס למניות............................................................................................ 52

סוגי מניות................................................................................................................... 53

שינוי מסמכי ההתאגדות לפי פס"ד ברדיגו...................................................................... 53

ע"א 325/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה (4) 529................................................ 53

ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טכסטיל בע"מ, פ"ד לה (4) 197........................................ 54

ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, פ"ד מז (2) 329....................................... 55

כללי פרשנות לזכויות וחובות של המניות - או - סוגי מניות הקיימים בשוק........................... 58

מניות רגילות................................................................................................................ 59

מניות בכורה................................................................................................................ 60

מניות בכורה צוברות ובלתי צוברות........................................................................... 60

מניות בכורה משתתפות ושאינן משתתפות................................................................... 60

מניות בכורה המירות למניות רגילות.......................................................................... 61

מניות הנהלה/מניות זהב............................................................................................... 61

מניות נדחות................................................................................................................ 61

חריגה מכשרות וחריגה מהרשאה..................................................................................... 61

דוקטרינת אולטרה וירס................................................................................................ 62

דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית וכללי הניהול הפנימי........................................... 63

שינויים בדוקטרינת האולטרה וירס - מעבר לקונסטרוקציה של שליחות........................ 64

דוקטרינות חלופיות לקונסטרוקצית ההרשאה............................................................. 67

אופציה........................................................................................................................ 69

איגרת חוב להמרה........................................................................................................ 70

מסמכי ההתאגדות........................................................................................................... 71

תזכיר.......................................................................................................................... 71

התקנון........................................................................................................................ 73

פס"ד אגד נ' מירון................................................................................................. 74

ע"א 468/89 קידרון נ' בורסת היהלומים הישראלית בע"מ, פ"ד מה (5) 177................. 74

פס"ד קרן גמלאות של חברי אגד נ' יוסף יעקב.......................................................... 74

פס"ד אגד נ' צוף.................................................................................................... 75

בג"צ 4222/95 פלטין נ' רשם האגודות השיתופיות..................................................... 75

פס"ד הולנדר נ' המימד החדש................................................................................ 76

הרמת המסך................................................................................................................... 77

שימוש לרעה................................................................................................................ 78

עירבוב נכסים.............................................................................................................. 78

מימון דק..................................................................................................................... 78

יחסי קרבה בין חברות.................................................................................................. 79

המרצת פתיחה 339/98 חיים נ' אגד (טרם פורסם)..................................................... 82

שינויים במסמכי ההתאגדות לפי חוק החברות החדש...................................................... 83

ע"א 3254/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ....................... 86

פס"ד גליקמן נ' ברקאי........................................................................................... 86

בעיית הנציג.................................................................................................................... 87

היפוך הפירמידה ההיררכית.......................................................................................... 87

ע"א 817/79 ועוד' קוסוי נ' בנק פויכטונגר, פ"ד לח (3) 257......................................... 88

הערות ביחס לתרגיל מס' 1 - הרמת המסך...................................................................... 91

חלוקת הסמכויות בין האורגנים – בעיית הנציג................................................................... 91

התפתחות תיאוריות של בעיית הנציג.............................................................................. 93

1.Berle & Means, The Modern Corporation and Private Property (1932):    93

2. Jensen & Meckling, “Theory of the Firm: Managerial ):........... 93

Williams 1981..................................................................................................... 95

התמודדות חוק החברות החדש עם בעיית הנציג.............................................................. 95

מודל הפיקוח............................................................................................................ 96

אינפורמציה.............................................................................................................. 99

אחריות.................................................................................................................. 100

שלוש שאלות ביחס לדירקטורים מקרב הציבור:....................................................... 101

ועדת הביקורת - לבדוק את שלושת הדברים הבאים:................................................. 102

האסיפה הכללית......................................................................................................... 102

הדירקטוריון.............................................................................................................. 103

עסקאות היי טק............................................................................................................ 106

מימוש אופציות בחברות היי טק.................................................................................. 107

מימוש לפי Cashless exercise........................................................................ 107

מימוש במזומן........................................................................................................ 107

מניות הבכורה הניתנות בדרך כלל למשקיעים בחברות היי טק....................................... 107

עדיפות בהצבעה - יחס המרה גבוה........................................................................... 108

עדיפות במיזוג ובפירוק............................................................................................ 108

עדיפות בדיבידנדים................................................................................................. 109

הגנה מפני שינוי יחס ההמרה.................................................................................... 109

עדיפות באמצעות הזכות למנות דירקטורים............................................................... 110

עדיפות באמצעות זכות מצרנות................................................................................ 110

עדיפות באמצעות זכות סירוב ראשונה...................................................................... 110

עדיפות באמצעות זכות ההצטרפות........................................................................... 110

המשך - האורגנים של החברה........................................................................................ 111

הנהלה מעשית............................................................................................................ 111

פס"ד רדום מפעלי קירור...................................................................................... 113

מנגנוני שוק לפיתרון בעיית הנציג.................................................................................... 114

השוק לשליטה............................................................................................................ 115

פעולתה של המערכת המשפטית לאבטחת מנגנוני השוק.................................................. 117

טקטיקות התגוננות של בעלי מניות השליטה מפני השתלטות........................................... 118

ESOP - employ stock option plan.......................................................... 119

מינוי ופיטורי דירקטורים............................................................................................ 124

חובות זהירות ונאמנות.................................................................................................... 125

business judgment rule BJR........................................................................ 129

דירקטור חליף........................................................................................................ 132

חובות אמון של דירקטורים............................................................................................. 133

מיזוג בין חברות זרות ומיזוג בין חברות קשורות........................................................... 133

הסעיפים הרלוונטים בדין הישראלי............................................................................. 137

קיפוח המיעוט............................................................................................................... 137

ה"פ 2113/94 צנה בע"מ וזאב מוזס נ' פולן בע"מ ואחרים......................................... 139

פס"ד בחר נ' תמם................................................................................................ 140

פס"ד בחר נ' תמם................................................................................................ 143

Smith v. Van Gorkon........................................................................................... 145

המרצת פתיחה 285/84 ברקי נ' טמפו תעשיות......................................................... 148

הסדרים להגנה על דירקטורים מאחריות......................................................................... 150

אחריות של בעלי מניות................................................................................................... 152

פס"ד בכר נ' תמם................................................................................................ 152

פתרונות לבעיית חובות האמון של בעלי השליטה........................................................... 153

קיפוח המיעוט - המשך.................................................................................................. 155

הנפקה של מניות במחיר נמוך כשיטה לקיפוח המיעוט................................................... 155

ע"א 667/76 גליקמן נ' ברקאי, פ"ד לב (2) 281......................................................... 155

ע"א 132/81 ג'י. בי. טורס נ' חאייק, פ"ד לח (2) 425................................................. 156

ה"פ 2113/94 צנה בע"מ נ' פולן בע"מ (טרם פורסם)................................................. 156

דרישת הנזק ונטל הראיה............................................................................................ 156

תרופות הקיפוח.......................................................................................................... 157

בפס"ד מצות לישראל........................................................................................... 157

חובת ההגינות................................................................................................................ 161

ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק פויכטונגר, פ"ד לח (3) 257................................................ 161

Perlman v. Feldmann, 219 F 2d 173 (1955)............................................................ 162

פס"ד דופונט........................................................................................................ 162

בפס"ד Jones v. Ahmanson................................................................................... 164

הצעת רכש.................................................................................................................... 165

המלומד אנדרוס Andrews.................................................................................... 165

ניירות ערך.................................................................................................................... 167

תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית......................................................................................... 170

בעיה באכיפה של זכויות בעלי מניות באמצעות תביעה בבית משפט................................. 170

התפתחות ההסדרים של תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית בישראל..................................... 170

מהותם ומטרתם של ההסדרים של תביעה נגזרת ותביעה ייצוגית.................................... 171

בעיות וניצול לרעה במוסד התובענה הייצוגית............................................................... 171

מאפייניו של ההליך השיפוטי בחוק החברות החדש....................................................... 173

מאפייניו של ההליך השיפוטי, על פי האתוס האדוורסרי................................................. 174

ההתנגשות של התובענה הייצוגית עם האתוס האדוורסרי............................................... 174

התוצאה: הסדר משפטי לא קוהרנטי, המבקש להבטיח את הייצוג, האדוורסרי גם במסגרת ההליך השיפוטי הלא אישי (impersonal form of adjudication)......................................................... 175

מדוע צריך שווקי הון?.................................................................................................... 177

התפישה המרכזית בדיני ניירות הערך.......................................................................... 179

האתוס הטכנוקרטי: התאמת מבנה ההליך השיפוטי לבעיית העומס ולאופיים המודרני של סכסוכים.        180

התאמתה של התובענה הייצוגית לאתוס הטכנוקרטי, בקונטקסט של ניירות ערך.............. 180

החלת העקרונות של תובענה ייצוגית על תביעה נגזרת.................................................... 181

הון החברה.................................................................................................................... 182

היחס בין הלוואות לבין מניות...................................................................................... 184

ע"א 5320/90 ברנוביץ........................................................................................... 185

ת"פ 31/73 מ"י נ' אפריים (פרשת עברון)................................................................. 188

ת"פ 3140/90 מ"י נ' קלאב הוטל אינטרנשיונל......................................................... 188

מניות בכורה.............................................................................................................. 190

האם צריכים נושים להשתתף בניהול החברה?.............................................................. 190

דילול זכויות נושים..................................................................................................... 191

1. הברחת נכסים..................................................................................................... 191

2. החלפת נכסים..................................................................................................... 192

3. הגדלת יחס מינוף................................................................................................ 192

דיני פשיטת רגל ופירוק.................................................................................................. 193

שלבי הפירוק ופשיטת הרגל......................................................................................... 195

דיני ניירות ערך............................................................................................................. 199

המרצות 948/92 198/92 117/92 19/92 – פס"ד טבע תעשיות..................................... 200

רוזן הנרי צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ............................................................. 201

דילול זכויות הנושים....................................................................................................... 203

שיטות שונות לדילול זכויות הנושים............................................................................. 203

1. הברחת נכסים..................................................................................................... 203

2. החלפת נכסים..................................................................................................... 203

3. הגדלת יחס מינוף................................................................................................ 204

הגנה מפני דילול זכויות הנושים................................................................................... 205

1. הגנה חוזית......................................................................................................... 205

2. הגנה קניינית....................................................................................................... 206

כלים משפטיים להתמודדות עם דילול זכויות הנושים.................................................... 206

מתי הצעה היא הצעה לציבור?..................................................................................... 208

פס"ד רלסטון פורינה  Rulston Purina.................................................................... 208

חובות הגילוי בשוק המשני.......................................................................................... 211

שמירת ההון – הגנה מפני דילול זכויות הנושים באמצעות הפחתת הון............................ 212

התפתחות הדין לפני חוק החברות החדש................................................................... 213

בחוק החדש............................................................................................................ 214

כללי החלוקה המותרת – (מחיקת מניות וכו')............................................................ 216

תובענה ייצוגית ותביעה נגזרת......................................................................................... 217

כלל אי ההתערבות נקבע לראשונה בפס"ד Foss v. Harbottle,................................. 218

ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה 3.................................................................. 219

לסיכום: טקטיקות שונות שמעוררות בעיות של הפחתת הון............................................ 223

המבחן של סופשנה בתל אביב......................................................................................... 227

דיבידנדים................................................................................................................. 227

Dividend Puzzle............................................................................................ 229

 

מבוא

 

דיני התאגידים הם הקורס המרכזי שנותן את הכלים להתמודד עם המשפט העסקי. התרגיל יתמקד יותר בפן הפרקטי של דיני התאגידים, בעוד שהשיעור יעסוק בתיאוריה של הנושא.

 

ננסה להציג כתבות בעיתונים כדי להדגים כיצד הפסיקה מיישמת את דיני התאגידים בחיי היום יום, וכיצד הסוגיות שעולות בעבודות הן למעשה קרובות למדיי למציאות ובעלות השלכות פרקטיות. הפן השולט היום בתאגידים הוא יותר כלכלת ההיי-טק המיזוגים וההשקעות, ננסה לתת כמה דוגמאות בכיוון זה. השנה התקבל חוק החברות החדש ששינה לחלוטין את המצב בתחום ודורש בחינה מחדש של סוגיות רבות, לכן התרגיל חיוני כדי ללמוד את החומר העדכני בתחום.

 

הסוגיות בתחום התאגידים הופכות לפשוטות יותר על ידי שימוש בשרטוטים גרפיים, לכן מומלץ לעשות שימוש בתרשימים להבהרת הסוגיות שיוצגו בקורס.

 

אנו נעסוק במיוחד בחברות, שכן הם התאגיד המרכזי הפועל במשק. לגבי החקיקה בדיני חברות, בתחילת המאה התקבלה פקודת החברות שהייתה למעשה תעתיק של חוק החברות האנגלי, ב1983 נוצר לפקודת החברות נוסח חדש , אך למרות זאת פקודת החברות נשארה די דומה לחוק החברות האנגלי.

 

לאחרונה התקבל חוק החברות החדש שאמור להיכנס לתוקפו בפברואר 2000, חוק זה בנסיבות מסוימות הוא מאוד פולשני ובהיבטים אחרים הוא הרבה יותר מתירני, המצב החקיקתי הזה דורש מאתנו לעמוד על המצב לפני החוק ולראות כיצד שינה החוק את המצב הקיים על מנת שנוכל לתת פרשנות מתאימה לסעיפים החדשים ולנסות להציע פרשנויות שייבחנו כפי הנראה בבית המשפט.

 

מהו תאגיד?

 

תאגידים הם יחידות משפטיות, מעין שדות סגורים, חללים שנוצרו על פי הדין שבמסגרתם מנהלים אנשים עסקים או מבצעים פעולות אחרות.

 

בדרך כלל נוטים להבחין באופן גס בין שני סוגים של תאגידים:

1.       תאגידים שנוצרו למטרת רווח

2.       תאגידים שאינם למטרת רווח

 

דיני התאגידים שונים מהמשפט הפרטי בכמה אספקטים, האספקט הראשון הוא שבמשפט הפרטי עוסקים בטרנסקציה (התקשרות) חד פעמית, למשל במכר של דירה יש מגע חד פעמי בין המוכר לקונה, ולאחר רישום הדירה בטאבו נגמר המגע בין הצדדים. בדיני התאגידים המצב הוא שונה, ההסכמים שיוצרים הצדדים בצורת תקנון או בצורה אחרת, יוצרים בין הצדדים סבך של התקשרויות שבמסגרתם קובעים הצדדים הסדרים על מנת להסדיר את פעולתה ודרכי ניהולה של החברה בעתיד, כאשר הם לוקחים בחשבון פעולות עתידיות של החברה. הסבך הזה של ההתקשרויות מחלק את האחריות בין המשקיעים השונים, לדוגמא, לרוב בתקנון מצויה הוראה של זכות ראשונות לבעלי המניות הקיימים, זכות שמשמעותה שיונפקו מניות עבורם לפני שיונפקו לאנשים שמחוץ לחברה, הסדר זה יחזור על עצמו ויסדיר את זכויות הצדדים גם בנסיבות שונות בעתיד.

בתוך התאגיד ניגודי האינטרסים חבויים הרבה יותר טוב מאשר בהתקשרות חוזית, ולכן מתאפשר ביתר קלות מצב שבו בתוך תאגיד אחד ישנם כמה מתקשרים שלכל אחד מהם יש אינטרסים שונים. נניח שלמשקיע א' יש 70% בחברה ולמשקיע ב' יש 30%, משקיע א' הוא בעל מניות הרוב ומשקיע ב' הוא בעל מניות המיעוט. לכאורה שני המשקיעים רוצים ששווי החברה המשותפת להם יעלה והם יעשו הכל כדי להגדיל את רווחיה. בפועל מה שקורה הוא שמשקיע א' שיש לו רוב ירצה להשיג יותר תשואה על ההשקעה שלו על חשבון המיעוט, וזאת  ניתן לעשות בשיטות שונות למשל על ידי העלאת המשכורות של עובדים הקרובים ללבו של משקיע א', זה יוצר ניגודי אינטרסים מסוימים בין הצדדים.

 

לעתים אין לנו חברה אחת אלא מספר חברות הקשורות בקונצרן אחד ולכן קשה עוד יותר לעמוד על ניגוד האינטרסים של הצדדים שמעונינים בכיוונים עסקים שונים. לכן יש צורך באסיפות דירקטוריונים שיבדקו מה האינטרסים העסקיים של כל המתקשרים.

 

בארץ פועלים כמה סוגים עיקריים של תאגידים:

1.       שותפויות

2.       חברות

3.       אגודות שיתופיות

4.       עמותות

 

התאגידים נבדלים זה מזה בשלושה אלמנטים משפטיים:

 

1.       אישיות משפטית - הכוונה למעשה לרעיון המופשט שמרגע ההתאגדות החברה שונה מהמשקיעים שלה, יש לה אישיות משפטית נפרדת משלה, כלומר יש לנו את הזכות לפעול בנפרד מהמשקיעים שלה, לממש זכויות שנתונות לה ולשאת בחובות ששייכים לה ולא לבעלי המניות, וניתן לתבוע אותם רק ממנה.

 

בפס"ד קינטי הסביר השופט זוסמן כי את עיקרון האישיות של החברה יש להבין בעירבון מוגבל מכיוון שלא ניתן לאסור את החברה או להפעיל עליה סנקציות מסוימות שמטבען מחייבות יצור פיסי כמו בני האדם.

 

2.       אחריות מוגבלת - אחריות מוגבלת היא הסיבה העיקרית שאנשים מעדיפים לפעול באמצעות חברות. סעיף 4 לחוק החברות קובע כי חברה הינה אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופייה וטבעה כגוף מאוגד. סעיף זה מחליף את סעיף 22 לפקודת החברות שקובע כי מיום ההאגד שצוין בתעודת ההאגד תהיה החברה תאגיד כשר לכל זכות חובה ופעולה משפטית.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

22. התהוות החברה ]4)18 )[

 מיום ההאגד שצויין בתעודת ההאגד תהיה החברה תאגיד, כשר לכל זכות, חובה ופעולה משפטית.

 

 

3.       מטרת התאגיד

אישיות משפטית - תפיסות שונות להבנת מושג התאגיד

התפיסה ההיררכית

 

ישנן כמה צורות להבין חברה, הראשונה שבחרנו לתאר היא התפיסה ההיררכית הטוענת כי בלי הדין אין משמעות לתאגיד, וכל קיומו של התאגיד נובע מהדין. תיאוריה זו מבוססת על שני אלמנטים:

 

1.       אלמנט הפיקציה - אלמנט זה טוען שהחברה היא פיקציה של הדין וללא הדין לא יתקיימו חברות.

2.       אלמנט ההענקה - אלמנט זה גורס כי החוק הוא שמעניק לתאגיד את חיותו, התאגיד אינו יצור טבעי אלא החוק נופח בו רוח חיים.

 

התיאוריה הזו מכונה היררכית מכיוון שהיא יוצרת היררכיה בין הארגונים המקימים את התאגיד.  כאשר בראש הפירמידה עומדת המדינה שמכירה בקיומם של התאגידים, מתחתיה נמצאים בעלי המניות שהם המשקיעים בחברה, מתחתיהם נמצא הדירקטוריון שממונה ומפוטר על ידי בעלי המניות ולכן כפוף עליהם, מתחתיו נמצאת ההנהלה המעשית שמורכבת מקובץ מנהלים שהם עובדי החברה ביום יום ומופקדים על ניהולה הלכה למעשה, ההנהלה מפוטרת וממונה על ידי הדירקטוריון. מתחת להנהלה נמצאים העובדים שמתמנים ומפוטרים על ידי ההנהלה.

 

היחס בין מדרגות ההיררכיה הוא יחס של כפיפות במובן זה שבעלי המניות ממנים ומפטרים דירקטוריון, הדירקטוריון ממנה ומפטר הנהלה, וההנהלה ממנה ומפטרת עובדים. אך מעבר להיררכית הפיטורים והמינויים ישנו אלמנט נוסף של כפיפות בין המדרגות בהיררכיה והוא היכולת של כל מדרגה לקבוע מדיניות ודרך פעולה למדרגה שמתחתיה. לדוגמא חוק החברות החדש קובע כי הדירקטוריון מעצב מדיניות שההנהלה חייבת לקיים, בעוד שההנהלה נותנת לעובדים הוראות שעליהם לקיים.

 

ההיררכיה הארגונית בתאגיד:

 

המדינה

      ↓

בעלי המניות

      ↓

דירקטוריון

      ↓

הנהלה מעשית

      ↓

עובדים

 

גם מבחינת הדין החל על התאגיד ישנה היררכיה. הראשון בהיררכיה הוא הדין, כלומר דיני החברות החלים על התאגיד. מתחת לדין נמצא התזכיר, מסמך מרכזי בכל תאגיד שלרוב מופיעים בו הפרטים הבאים לגבי החברה: שם החברה, מטרות החברה, הון, בעלי המניות ואופן הגבלת האחריות בחברה, התזכיר הוא למעשה החוקה של החברה. מתחת לתזכיר נמצא התקנון שהוא מסמך לרוב ארוך ומורכב יותר, בו מוסדרים היחסים בין בעלי המניות לחברה ובין בעלי המניות לבין עצמם. מתחת לתקנון ישנם מסמכים נוספים, שהם לרוב החלטות של הדירקטוריון, בעלי המניות והנהלת החברה.

 

היררכיה בדין החל על הארגון:

 

דין (דיני החברות)

     ↓

תזכיר

     ↓

תקנון

     ↓

מסמכים נוספים

 

התפיסה החוזית

 

התפיסה החוזית תופסת את החברה כקובץ של חוזים, שבו הצדדים עצמם מסדירים את היחסים בינם לבין עצמם. גישה זו היא כמובן מאוד מתירנית והרבה יותר גמישה, מכיוון שלפי גישה זו החברה כולה היא יצירם של המשקיעים בחוזים שביניהם. זו הסיבה שגישה זו מתאימה הרבה יותר למציאות העסקית הדינמית הקיימת היום ושבה נעסוק.

 

המשותף לתיאוריה החוזית ולתיאוריה ההיררכית הוא האלמנט של הפיקציה, אך בעוד שבתיאוריה ההיררכית הפיקציה היא מן הדין הרי שבתפיסה החוזית הפיקציה היא יצירתם של הצדדים.

 

התפיסה הריאליסטית

 

הגישה הריאליסטית  גורסת כי מבחינה משפטית אין הבדל אמיתי בין תאגיד לבין אדם בשר ודם. גישה זו ריאליסטית במובן זה שהיא תופסת את התאגיד כקיים ברשות עצמו ולא כפיקציה.

 

פס"ד סלמון נ' סלמון

פסה"ד הראשון שקבע את עיקרון האישיות הנפרדת של התאגיד הוא פסה"ד האנגלי סלמון נ' סלמון. במקרה זה דובר על אדם בשם סלמון שהיה לו עסק לשיווק עורות, הוא רצה להקים חברה בשם סלמון ושות' בע"מ, החוק דרש שיהיו לפחות שישה מתאגדים, ולכן סלמון הנפיק מניות לכל אחד מבני משפחתו על מנת שיהיו לו מספיק מתאגדים והוא יוכל להקים חברה.

 

החברה רכשה את העסק של סלמון בסכום מסוים ובתמורה הקצתה לסלמון מניות (שהן נייר ערך שהוא חלק מההון של החברה) וגם אגרת חוב. את אגרת החוב מכר סלמון לצד שלישי. לאחר מכן אותה חברה פשטה את הרגל, אחרי שלקחה הלוואות מכל מיני נושים. במקרה רגיל של פירוק איגרת החוב עדיפה על הנושים, ולכן הנושים לו יכלו לגבות מהחברה את מלוא החוב שהגיע להם.

 

מבחינה עסקית טענו המלווים שהם רומו מכיוון שאיגרת החוב עדיפה עליהן והם לא יקבלו את מלוא כספם, ללא שיש לכך הצדקה עסקית אמיתית שכן למעשה החברה שהקים סלמון הייתה פיקטיבית, העסק עדיין נשלט על ידי סלמון והוא חילק רק מניות מועטות לבני משפחתו. טענותיהם של הנושים התקבלו במספר ערכאות שסברו כי לא ניתן להפריד בין סלמון לבין החברה שהקים ולכן ניתן לגבות ממנו את חובות הנושים. 

 

בית הלורדים הפך את הפסיקות הקודמות וקבע כי האישיות המשפטית הנפרדת של החברה היא עיקרון מרכזי בדיני החברות, לכן גם החברה של סלמון נהנית מאישיות משפטית נפרדת. נקבע כי אפילו אם מבחינה עסקית או כלכלית לא השתנה דבר בעסק של סלמון, הרי מכיוון שהוא הקים חברה שאחריותה מוגבלת לא ניתן לרדת לנכסיו האישיים שכן לחברה שהקים יש אישיות משפטית נפרדת.

 

פסק הדין קבע מסמרות גם בעניין האחריות המוגבלת של התאגיד, נקבע כי האחריות של סלמון מוגבלת למה שהוא השקיע בחברה, הנושים צריכים לפנות לחברה ולנסות לגבות רק ממנה, אפילו אם לא יצליחו לגבות את מלוא חובם. זהו עיקרון האחריות המוגבלת נועד כדי לתת למשקיעים בחברה אלמנט של הגנה וביטחון שנושים לא ירדו לנכסיהם האישיים.

צורות של אחריות מוגבלת.

 הסוג הנפוץ של אחריות מוגבלת הוא אחריות מוגבלת בהון מניות, במקרה זה בעת ההתאגדות המשקיעים מכניסים לתוך החברה כספים או מצטרפים לחברה ומקבלים תמורת זה מניות. מרגע שהמשקיעים השקיעו את נכסיהם בחברה, נכסים אלו נמצאים בבעלותה של החברה מבחינה משפטית, ולבעלי המניות אין יותר שום חבות בנוגע לנכסים אלו. החברה יכולה לשאת לא רק בזכויות משפטיות, כלומר בבעלות על הסכומים שהשקיעו בה המשקיעים, אלא גם בחובות עבור נושים. במידה והחברה חייבת כסף לנושים, הרי שנושים אלו יכולים לגבות את הכסף רק מהחברה והם אינם יכולים לרדת לנכסיהם האישיים של המשקיעים, אפילו אם החברה הופכת לחדלת פירעון ואינה יכולה לפרוע את חובותיה.

 

סוג נוסף של אחריות מוגבלת הוא אחריות מוגבלת בערבות. אחריות מוגבלת מסוג זה נוצרת כאשר המשקיעים נותנים ערבות מסוימת לחברה, במידה והחברה תתפרק הם יהיו ערבים, עד סכום מסוים וקבוע מראש, לחובות החברה. במצב של אחריות מוגבלת בערבות הנושים של החברה יכולים לא רק לגבות את חובותיהם מהחברה, עד שהחברה פושטת רגל, אלא יש להם זכות לממש את הערבות נגד המשקיעים עד אותו סכום שנקבע מראש. צורה זו של אחריות מוגבלת היא נדירה למדיי, היא נועדה בעיקר למשקיעים שחסרים בכסף מזומן ולכן אינם יכולים להשקיע סכום ניכר בחברה, אך מוכנים לערוב עבורה כדי להגדיל את הנכונות של נושים להלוות לחברה כספים. מכיוון שהערבות יוצרת מקור נוסף לגבייה עבור הנושים הרי שהיא מגדילה את הביטחון שניתן יהיה לגבות את חובות החברה ולכן משפרת את הסיכויים שנושים ילוו כספים לחברה.
דיני תאגידים - שיעור ראשון ‏יום ראשון‏ ‏24‏ ‏אוקטובר‏ ‏1999

 

בניגוד לתחומים כמו חוזים וקניין שחוזרים לאינטואיציות בסיסיות, כמו החובה לקיים הבטחות או התפיסה של מה שלי ומה שייך לאדם אחר, הרי שבתחום של חברות מדובר בטרמינולוגיה שלמה שאינה קשורה לחיי היומיום. לכן בדרך כלל בשיעורים הראשונים בדיני חברות מלמדים מושגי יסוד כדי ללמד את הסטודנטים טרמינולוגיה חדשה. אך היום בגלל חוק החברות החדש שיצר מהפכה שלמה בתחום דיני החברות, נתחיל ללמוד על חוק החברות ורק לאחר מכן נלמד על הטרמינולוגיה המיוחדת לתחום.

חוק החברות החדש

מהלך החקיקה

עד לחקיקתו של החוק החדש שלטה בישראל פקודת החברות. פקודת החברות היא חקיקה אנגלית מ1929-, אצלנו הפקודה שונתה לנוסח חדש, לכן הפקודה המחייבת היום היא פקודת החברות (נוסח חדש) 1983, אך למעשה הבסיס של הפקודה לקוח מ1929. מדובר בחקיקה מאוד ישנה בתחום שמשתנה כל הזמן, ולכן החקיקה הייתה מאוד ארכאית ולא מעודכנת.

 

עקב אופיו של המשפט המקובל האנגלי החקיקה האנגלית היא בסך הכל סוג של נספח לדין המרכזי שמתפתח בבתי המשפט. המחוקק באנגליה התערב רק כאשר יש אי בהירות לגבי סוגיה מסוימת או כאשר בית המשפט הגיע למצב שההלכה שהוא פיתח הייתה לא רצויה. כתוצאה מכך פקודת החברות אינה מקיפה את כל התחום של דיני חברות אלא היא עוסקת רק בכמה סוגיות קונקרטיות ובעייתיות.

 

כאשר נסתכל על פקודת החברות נראה כי עיקר הדין לא קיים בה, לצורך הדוגמא דיני חברות דורשים הסדרים שעוסקים במה שנקרא הפחתת הון - הסדרים שמטילים איסורים על הזרמת עושר מהחברה לבעלים, כלל זה מגן על הנושים של החברה, שכן הם מסתמכים על העושר של החברה, אך הסדרים אלו לא מופיעים בכלל בפקודת החברות. לעומת זאת נמצא בפקודה הסדרים שנמצאים בשוליים של התחום, כמו הסדרי חילוט מניות או מקרים שמאפשרים לחברה לרכוש מניות של עצמה. כלומר אנו נמצא בפקודה כל מיני מקרים קונקרטיים שעוסקים בנושא של הפחתת הון, אך אין בפקידה שום הסדר כולל או מקיף בתחום של הפחתת הון כבתחומים אחרים. הסיבה למצב זה היא שההסדר המרכזי התפתח בפסיקה, בעוד שבפקודה מופיעים רק כמה מקרים קונקרטיים שעוררו בעיות.

 

לכן אנו רואים כי פקודת החברות הייתה חקיקה בעייתית לא רק מכיוון שמדובר בחקיקה ישנה, אלא גם בגלל שמדובר בחקיקה מקוטעת שלא עוסקת בתחומים מרכזיים אלא רק במקרים קונקרטיים זניחים. כמה שנים מאוחר יותר יצרה הפקודה בעיה נוספת, חמורה  הרבה יותר מכיוון שמדינת ישראל התנתקה מהדין האנגלי בחוק יסודות המשפט ב1980- וכך כל הבסיס של דיני החברות שנוצר בפסיקה האנגלית נשמט, והמסד הרחב שעליו נשען החוק קרס.

 

בתחומים רבים הדין בישראל שרד את הניתוק מהדין האנגלי, בעיקר מכיוון שהתפתחה פסיקה מקורית בארץ שהחליפה את ההסדרים שגובשו בפסיקה באנגליה. לעומת זאת בדיני החברות המצב היה חמור הרבה יותר, מכיוון שבמשך שנים רבות לא התפתחה פסיקה משמעותית בישראל בדיני חברות לא הייתה פסיקה ישראלית שתחליף ותפצה על אובדן הדין האנגלי.

התוצאה הייתה שבתחום דיני החברות הייתה בישראל חקיקה ישנה לא מתעסקת עם נושאים מודרנים, ואמורה להסתמך על פסיקה נרחבת, אך אין בארץ פסיקה כזו. כיוון שכך נוצר סוג של וואקום בדין, הוואקום הוא בעייתי מכיוון שצדדים לעסקה רוצים לדעת מראש מה אומר הדין ולא להגיע לבית המשפט כדי שיכריעו עבורם מה קובע הדין, וודאות בסיסית זו חיונית בעיקר בתחום כמו דיני חברות.

הצעתו של פרופ' פרוקצ'יה

על רקע זה לפני למעלה מ15 שנים פנה שר המשפטים לפרופסור פרוקצ'יה מהפקולטה למשפטים בירושלים וביקש ממנו להציע חקיקה חדשה בדיני חברות. פרוקצ'יה נענה להצעה והציע הצעות לחקיקה בתחום החברותת, התפישה שהביא איתו פרופסור פרוקצ'יה בהצעה שהגישה הייתה תפישת הניתוח הכלכלי של המשפט, המבוססת על התרבות המתירנית של דיני חוזים. בקונטקסט של חברות המשמעות של הגישה המתירנית היא שתופסים את החברה כאוסף של חוזים (nexus of contracts) בין הצדדים המעורבים.

 

תפיסה זו גורסת כי כדי שהחברה תפעל היא דורשת כמה גורמים: עובדים, יזמים,  ומשקיעים נוספים שמורכבים מבעלים, בנקים והציבור, בנוסף לכך יש צורך בניהול, בספקים, בשיווק ובצרכנים. אלמלא החברה הייתה נכנסת לתמונה כל הגופים הנפרדים הללו היו צריכים ליצור התקשרויות ביניהם, כל אחד מהגופים הללו היה צריך להתקשר בחוזים נפרדים עם כל גוף אחר, החברה מונעת את הצורך בחוזים הדדיים בין כל הגורמים הללו על ידי תיווך בין כולם.

 

מנקודת המבט הזו החברה משמשת כמתווך, במקום שיווצרו חוזים בין כל אחד מהגורמים שמנינו, החברה המסחרית נכנסת כמתווך, והצדדים במקום להתקשר אחד עם השני מתקשרים עם החברה בלבד ודרכה מתקשרים עם כל הגורמים הנוספים. החברה היא הגוף שמרכז את החוזים של הצדדים השונים, במקום שצריך יהיה לעשות המון חוזים בין גוף אחד לשני, החברה מתווכת בכך שכל אחד מהגופים צריך לעשות עסקה רק איתה ולא אחד עם השני.

 

התפיסה המתירנית אומרת כי הדין צריך לכבד את רצונם של הצדדים, כאשר העיקרון השולט בתפיסה זו הוא העיקרון של חופש החוזים. במידה ואנו תומכים בתפישה המתירנית המבינה את החברה כקובץ של חוזים בלבד עולה השאלה מדוע יש צורך בדיני חברות, כאשר קיימים דיני חוזים?

 

הסיבה לכך שיש צורך בדיני חברות היא שללא מערכת מסועפת של דיני חברות בכל פעם שהצדדים היו באים להתקשר אחד עם השני ולהקים חברה מסחרית כמתווך, הרי שהם היו צריכים לחשוב על כל הבעיות שעלולות להתעורר במסגרת ההתקשרות שלהם ולהסדיר את כל הזכויות והחובות של הצדדים בכל סיטואציה אפשרית, אז ההתקשרות הייתה הופכת להיות מאוד מסובכת ויקרה. ללא דיני חברות ההתקשרות הייתה יקרה בשני מובנים, ראשית מכיוון שקשה לחשוב על כל המקרים האפשריים ולהסדיר את הכל בחוזה ולכן עלויות ניסוח החוזה יהיו מאוד גבוהות, ושנית, ככל שהיו מנסים ליצור חוזה מפורט המתייחס לכל סיטואציה אפשרית, עדיין היו מתעוררות בעיות שלא חשבו עליהן וכך הצדדים היו צריכים להוציא עלויות נוספות כדי להתגבר על בעיות אלו.

 

דיני החברות חושבים עבור הצדדים על כל המקרים שיכולים להתעורר, והם מציגים לצדדים חוזה סטנדרטי ובכך חוסכים לצדדים עלויות עסקה. על פי התפיסה החוזית דיני החברות אינם אלא חוזה סטנדרטי - אותו חוזה שהניסיון המצטבר מלמד שרוב הצדדים ירצו לאמץ אותו, על ידי מתן אפשרות לצדדים לבחור בחוזה זה הדין חוסך לצדדים עלויות עסקה. עם זאת במידה שבחברה מסוימת המתאגדים רוצים מערכת אחרת של כללים ממה שנקבע בדין מותר להם להתנות על הדין שכן הדין הוא דיספוזיטיבי, הדין רק מציע את עצמו ולא כופה את עצמו.

 

כל התיאור הזה מתקיים כל עוד אין כשל שוק. כל התפיסה המתירנית נסמכת על ההנחה שבצד המערכת המשפטית פועלת מערכת כוחות השוק שהיא מרסנת התנהגות אופורטוניסטית מכל מיני סוגים. לדוגמא המאמינים בכוחות השוק סבורים כי במידה והחברה לא מציעה לעובדים תנאי שכר או עבודה נאותים הרי שלפי כללי השוק העובדים יכולים ללכת לעבוד במקום אחר, הם מניחים שכוחות השוק מאפשרים להגיע לתוצאה היעילה וההוגנת גם ללא ההתערבות של הדין. דוגמא נוספת לפעולת כוחות השוק היא האופן שבו השוק החופשי מגן ומיטיב עם המשקיעים הקטנים מהציבור. לכאורה משקיעים אלו הם חלשים יותר מהחברות הגדולות והמבוססות, אך מכיוון שיש בשוק תחרות על הכיס של המשקיע הקטן, הרי שיש לחברות תמריץ להתייעל ולהציע תנאים טובים יותר לעובדים.

 

אף על פי כן לעתים יש כשלי שוק, כלומר מצבים שבהם כוחות השוק ועיקרון התחרות החופשית לא עובדים כראוי. במקרים אלו טוען פרופסור פרוקצ'יה שיש מקום להתערבות של הדין, ויש צורך בקביעת כללים קוגנטים, כלומר כללים הכופים עצמם על המתקשרים ומטרתם להגן עליהם ולמנוע כשלי שוק. אנו נתמקד בכשל שוק מסוים המכונה "בעיית הנציג" (agency problem).

בעיית הנציג (agency problem).

 

ראינו כי כאשר אנו יוצרים חברה אנו יוצרים מתווך בין המשקיעים השונים, למתווך הזה יש כשירות של יישות משפטית כאילו היה מדובר באדם טבעי. כשם שאדם טבעי יכול לפתוח חשבון בבנק, לתת ערבויות הלוואות וכו', גם האישיות המשפטית של החברה יכולה לעשות את כל הפעולות הללו.

 

החברה מסוגלת לפעול כאישיות משפטית מכיוון שפרטים בוחרים לקחת חלק מהמשאבים הכלכליים שלהם ולהשקיע אותם באישיות משפטית חדשה שאותה אנו מכנים החברה המסחרית. החברה נותנת למשקיעים, בתמורה למשאבים שהם מעבירים לה, תביעות מסוימות כנגדה. תביעות אלו יכולות להפוך את המשקיעים לנושים של החברה כמו בחוזה הלוואה רגיל, אך התביעות יכולות להיות גם תביעות דמויות בעלות - מניות.

 

כאשר לאדם יש מניות בחברה יש לו תביעות שדומות לתביעות בעלות בחברה. לפני שאדם השקיע בחברה הוא החזיק ישירות זכויות קניין בנכסים מסוימים, לאחר ההשקעה זכויות הקניין בנכסים שהושקעו עוברות לחברה, ואז למשקיע אין כבר בעלות בנכסים אך יש לו בעלות בחלק מהחברה כולה. כך למשקיעים אין יותר תביעות בעלות על הנכסים שהועברו לחברה, אלא לחברה יש קניין בנכסים, בעוד שלמשקיעים יש מעין קניין בחברה.

 

הזכות של המשקיעים בחברה [והזכות של החברה בקניין - ש"ד] היא רק מעין קניין ולא קניין אמיתי, מכיוון שכאשר אדם מחזיק בקניין רגיל הוא לא רק יכול לעשות בו כל דבר שיעלה על רוחו, אלא הוא מחזיק בקניין לצורך ההנאה העצמית שלו בנכסים, לעומת זאת כאשר חברה מחזיקה בנכסים מי שנהנה מכך הם המשקיעים הטבעיים.  כלומר נוצר פיצול מסוים, מי שמבצע פעילויות בנכסים הוא האישיות המשפטית של החברה, אך מי שנהנה מהמשאבים הכלכליים הוא למעשה מי שהשקיע בחברה.

 

לסיכום - המשקיעים בחברה צריכים לבצע כמה שלבים כדי להפוך לבעלים של החברה. על המשקיעים להקים את החברה, עליהם לאבד נכסים שעוברים לבעלות החברה, ולבסוף המשקיעים מקבלים תביעות כנגד החברה בתמורה לסכומים שהשקיעו. התביעות האלו נגד החברה כאשר הן דומות לבעלות נקראות מניות. המשמעות היא שבמקום שהבעלים יחזיקו ישירות בזכויות קניין, ההסדר הוא שהפרטים הטבעיים, המשקיעים, מחזיקים תביעות כנגד החברות והחברה היא זו שמחזיקה בזכויות הקניין בנכסים.

 

התוצאה היא שמבחינה פורמלית מי שרשאי לשלוט בנכסים הללו הוא החברה. מי שפועל במציאות בנכסי החברה הוא אורגן של החברה - מי שמוסמך לפעול בשם החברה. מבחינה משפטית פורמלית הפעולות של האורגן מזכות ומחייבות את האישיות המשפטית של החברה. לכן עולה השאלה לשם מה צריך את האורגן? יש צורך באורגנים משום שהחברה אינה יכולה לפעול בפני עצמה, אלא היא זקוקה למישהו שיפעיל אותה, מי שמפעיל את החברה הם האורגנים, כאשר הפעולות של האורגנים מזכות ומחייבות את האישיות המשפטית של החברה ולא את האורגנים עצמם

 

עולה השאלה לשם מה אנו בכלל צריכים את המוסד של החברה על כל המורכבות המשפטית הנגזרת ממנו. הסיבה היא עיקרון המכונה ההפרדה שבין הבעלות והשליטה. כדי להבין את עקרון זה נתחיל בכך שנלמד מיהם האורגנים של החברה לפי פקודת החברות.

 

האורגן הנמצא בראש ההיררכיה של האורגנים של החברה הוא האסיפה הכללית של החברה. האסיפה הכללית מקבלת החלטות ברוב רגיל, כלומר בהסכמה של למעלה מ50% מבעלי המניות, לעתים האסיפה צריכה לקבל את ההחלטה ברוב מיוחד, זהו רוב של 75% מבעלי המניות. כבר אנו רואים שיש הפרדה מסוימת בין הבעלות לבין השליטה, מכיוון שייתכן שאדם יהיה באסיפה הכללית של חברה מסוימת, כלומר תהיה לו בעלות מסוימת בחברה, אך ללא זכות החלטה, כלומר אין לו שליטה בחברה. כל מי שיש לו פחות מ50% בחברה לא שולט בחברה, אלא רק מי שיש לו למעלה מ50% מהמניות שולט בחברה לחלוטין.

 

בנוסף לכך על פי פקודת החברות הגוף המרכזי שמקבל החלטות הוא הדירקטוריון. אומנם האסיפה הכללית שמייצגת את כל בעלי המניות היא זו שממנה את הדירקטוריון, אך למעשה מי שמחליט על מינוי הדירקטוריונים הוא מי ששולט באסיפה הכללית מי שיש לו 50% ממניות החברה ורק הוא. למעשה מי ששולט בחברה, כלומר יש לו למעלה מ50% באסיפה הכללית, ממנה את כל החברים בדירקטוריון, כלומר כל הדירקטורים יהיו נציגים שלו, למרות שיש לו רק חלק מהבעלות בחברה.

 

על פי הפקודה הדירקטוריון הוא זה שמוסמך לקבל את רוב ההחלטות בחברה. כאן כבר אנו רואים הפרדה בין בעלות לשליטה, מכיוון שבאסיפה הכללית אנו מוצאים נציגים של כל בעלי המניות, אך בדירקטוריון שאמור לשלוט בחברה בפועל אנו מוצאים נציגים רק של בעל השליטה.

 

במהלך השנים ההפרדה בין הבעלות והשליטה נהייתה חזקה יותר כאשר הדירקטוריון התחיל להעביר סמכויות להנהלה המעשית. הדירקטוריון פועל תמיד כקולקטיב, הדירקטור היחיד אינו אורגן, אלא האורגן של החברה הוא רק הדירקטוריון השלם. למעשה כדי שתתקבל החלטה שמחייבת את החברה אנו צריכים החלטת רוב בדירקטוריון. כאשר חברות התחילו לגדול ולצמוח הדירקטוריון כבר לא יכול היה לנהל את החברה, מכיוון שהשיטה של החלטות קולקטיביות הייתה מסורבלת ואיטית.

 

במקרה זה המציאות הכתיבה שינוי בניהול החברה, הדירקטוריון התחיל להאציל את הסמכויות שלו למנהלים. הדירקטוריון ממנה הנהלה מעשית שבראשה עומד המנכ"ל, כל ההנהלה המעשית היא קבוצה של נושאי משרה, כלומר עובדים של החברה לכל דבר שמטרתם לנהל את החברה. בניגוד לדירקטורים שהם לא עובדים של החברה והם פועלים רק בקולקטיב, הרי שההנהלה המעשית הם האנשים שמנהלים בפועל את החברה ונושאי משרה של החברה לכל דבר. ייתכן כי אדם יישא בכמה משרות, הוא יכול להיות גם דירקטור וגם נושא משרה, אך בכל כובע של משרה הוא פועל בתפקיד אחר.

 

אמרנו כי הדירקטוריון האציל את הסמכויות שלו להנהלה והפך לגוף פסיבי שכמעט ואין לו ידיעה או השפעה על ניהול החברה. פרשת מניות הבנקים המחישה מצב זה כאשר נעשו פעולות אדירות על ידי ההנהלה של הבנקים ולדירקטוריון לא היה מושג על מה שהתרחש.

 

היום נוצר מצב שבו ההנהלה המעשית כחלק מניהול ענייני החברה דואגת לכנס מדיי שנה את האסיפה הכללית, באסיפה זו ממנים את הדירקטורים מחדש. כך למעשה המנכ"ל שולט גם במי יהיו המועמדים לדירקטוריון, מכיוון שהוא שולט בכינוס האסיפה ובהבאת המועמדים למינוי.

 

יחד עם התופעה של נזילת הסמכויות כלפי מטה לכיוון ההנהלה, האסיפה הכללית איבדה את יכולת ההשפעה האמיתית שלה על ענייני החברה מכיוון שהיא הפכה להיות קבוצה מאוד גדולה ומפוזרת של אנשים. היום ישנם משקיעים רבים מהציבור ולכן האסיפה הכללית יכולה למנות אלפי אנשים. כתוצאה מכך מי ששולט בחברה בפועל יכול להחזיק הרבה פחות מ50% ממניות החברה, שכן מי שמרכז בידיו כמות ניכרת של מניות למעשה ישלוט באסיפה הכללית מכיוון שרוב בעלי המניות הקטנים לא יופיעו בכלל או שלא ישפיעו על ההחלטה. מכיוון שהאסיפה הכללית הפכה לגוף פסיבי הרי שהמנכ"ל חיזק את השפעתו על מינוי הדירקטורים. התוצאה בפועל הייתה שהאדם החזק ביותר בחברה הוא המנכ"ל.

 

המצב שתיארנו הוא ההפרדה שנוצרה בפועל בין הבעלות והשליטה, הפרדה שנוצרה כתוצאה משתי תופעות:

1.       פיזור בעלי המניות בקרב הציבור ודרך כך החלשת האסיפה הכללית

2.       האצלת רוב סמכויות הדירקטוריון להנהלה המעשית.

 

כך התעוררה "בעיית הנציג", שנוצרת כתוצאה מכך שמי שמקבל את ההחלטות לגבי המשאבים הכלכליים של החברה הוא לא מי שנושא בתוצאות הכלכליות של הניהול. ראינו כי מי ששולט בחברה בפועל הוא המנכ"ל, בעוד שבעלי המניות הם אלו שנושאים בתוצאות הכלכליות של הניהול. בעיית הנציג מציגה את השאלה איך מבטיחים שלנציג יהיה את התמריץ הנכון לפעול לטובתה של החברה שהיא טובת כלל בעלי המניות?

 

בשוק רגיל כאשר אנשים מקבלים החלטות הם משליכים על כיס העושר הפרטי שלהם ולכן יש להם תמריץ לקבל את ההחלטות הנכונות. לעומת זאת בחברות ההנהלה מקבלת את ההחלטות אך התוצאות נופלות על כתפי בעלי המניות, לכן יש צורך ליצור במיוחד תמריץ שיגרום להנהלה לפעול באופן הטוב ביותר לטובתה של החברה שמעשירה את בעלי המניות.

 

במידה רבה חוק החברות החדש הונחה על פי המגמה לפתור את בעיית הנציג. לשם כך נוצרו מנגנונים שירסנו את המנהלים בפועל ויגרמו להם לפעול לטובת החברה. על אותם הסדרים להיות קוגנטים, מכיוון שאם הסדרים אלו היו דיספוזיטיבים למעשה המנהלים היו מתנים על מסמכי ההתאגדות כדי ליצור הסדר שטוב להם ולא לבעלי המניות.

וועדת ברק ושינויים ותלאות נוספות שעברו על חוק החברות

אמרנו כי פרופ' פרוקצ'יה יצר חקיקה לפי התפישה המתירנית, שמציעה לצדדים חוזה סטנדרטי דיספוזיטיבי. אך ראינו כי החקיקה הכילה גם עקרונות קוגנטיים שנועדו כדי להתגבר על כשלי שוק ובמיוחד על בעיית הנציג.

 

לאחר שהושלמה הצעתו של פרופ' פרוקצ'יה שר המשפטים מינה ועדה בראשותו של השופט ברק המכונה ועדת ברק. באותה ועדה ישבו אנשים שאחזו ברובם באידיאולוגיה פחות מתירנית מזו של פרופ' פרוקצ'יה, התוצאה היא שבהרבה סוגיות שפרוקצ'יה הציע עבורן הסדר דיספוזיטיבי הועדה הציעה הסדר קוגנטי, זעת בעיקר בתחום בעיית הנציג. בשורה התחתונה הצעת החוק הפורמלית, שגובשה בוועדת ברק, הייתה הרבה יותר מתערבת מזו של פרופ' פרוקצ'יה.

 

החוק החדש מבטל כמעט את כל הסעיפים בפקודה אך לא את כולם, עולה השאלה למה השאירו סעיפים מסוימים בתוקף. הסעיפים שהושארו בתוקף בפקודת החברות הם סעיפים העוסקים בשיעבודים ובפירוקים של חברות, מדוע בתחומים אלו לא שינו את הוראות החוק? הסיבה לכך היא פרסונלית, במקביל למינוי ועדת ברק מונתה ועדה אחרת בראשות השופט שלמה לוין שאמורה הייתה לדון בנושאים של פירוקים ופשיטות רגל. ועדת לוין הפסיקה לפעול, אך ועדת ברק לא רצתה להתערב בתחומים שהוקצו לה מלכתחילה ולכן השאירו את נושאי פשיטת הרגל והפירוקים מחוץ לחוק החברות החדש.

 

עוד בשלבים שהחוק לא נכנס לתוקף היו מספר חקיקות שנעשו על פי ההצעות של ועדת ברק, החקיקה נעשתה על ידי תיקונים של פקודת החברות. התיקון המפורסם ביותר שקדם לחוק החברות עוסק בנושא של אחריות דירקטורים ונושאי משרה.

 

אחרי ההצעה לחוק החברות החדש, הוקמה ועדה מיוחדת כדי לדון בחוק, הועדה הכילה בעיקר אינטרסנטים כמו הבנקים, איגוד התעשיינים ואחרים. אותה ועדה קלקלה והשחיתה את החוק, למעשה אחרי שגוף מקצועי בחן את החוק בקפידה וניסה לעצב חוק מקצועי נבון ומסודר, החוק הושחת על ידי גוף לא מקצועי ואינטרסנטי. כך נוצר חוק בלתי מסודר ורווי טלאים מיותרים ומשחיתים, ובנוסף החוק הפך את עורו והתגבש כאחד מהחוקים המתערבים ביותר בעולם בתחום החברות. בנוסף לכל אלו החוק הובא בפני מגיה לשוני שמבלי משים שינה את החוק באופן מהותי במקום לתקן את ההגהה בו בלבד.

 

חוק החברות החדש ייכנס לתוקף בפברואר 2000, זאת למרות כל הפגמים שנוצרו בחוק, ובניגוד לדעות הסבורות כי יידחו את יישומו של החוק בגלל הבעיות שתיארנו.

 

דיני תאגידים - תרגיל שני ‏יום שני‏ ‏25‏ ‏אוקטובר‏ ‏1999

"דירקטוריון YES דחה התוכנית לרכישת בית"ר ירושלים"

 

בזק מחזיקה בDBS, וC&W מחזיקה בבזק. ההנהלה של בזק רצתה בשם הDBS לרכוש את בית"ר ירושלים. אותה הנהלה רצתה להעביר את העסקה לאישור בדירקטוריון של בזק, הדירקטוריון שמייצג את הבעלים של בזק, היינו C&W  התנגד לרכישה. בזק הורתה לDBS לדחות את העסקה ולכן בית"ר ירושלים לא נרכשה.

 

אנו רואים שלכל אחת החברות בתהליך הזה יש אישיות משפטית נפרדת, כאשר בזק אומרת לשותפים שלה שהיא אינה מעוניינת לקנות את בית"ר, למרות שכל אחד מהבעלים של בזק יכול לקנות את בית"ר באופן עצמאי. המעניין בתהליך זה היא לראות כיצד C&W יכולה ליצור השפעת שרשרת שמשפיעה גם על יוזמה של DBS. הדוגמא באה להראות את ההשפעה האדירה של בעל מניות שיש לו בסביבות 20% במניות חברה על חברות בת שלה.

 

מבחינה מתמטית מעניין לראות כי גוף א' שיש לו למעלה מ50% ממניות חברה ב', אשר לה בתורה יש למעלה מ50% ממניות חברה ג', שולט ללא מצרים בחברה ג'. זאת מכיוון שגוף א' שולט בחברה ב' באופן מוחלט, ומאחר שחברה ב' שולטת בחברה ג' גם כן באופן מוחלט הרי שהשליטה בחברה ג' שייכת כולה לאותו גוף א'. עם זאת, במידה ובודקים את אחוז הבעלות במניות חברה ג' הרי שלגוף א' יש רק 25% ממניות חברה ג', שכן הוא מחזיק בחצי מחברה ב' שמחזיקה רק בחצי בחברה ג'. כך התוצאה היא שגוף שמחזיק בעקיפין רק ב25% ממניות חברה ג' שולט בה למעשה באופן מוחלט.

 

אחריות מוגבלת

בחוק החברות החדש ישנם שני סעיפים שמתייחסים להגבלת האחריות, סעיף 18 דורש לרשום סעיפים בדבר הגבלת האחריות בתקנון. סעיף 35 דורש שאופן הגבלת האחריות יצויין במפורש בתקנון

 

בשיעור שעבר ראינו כי ישנם שני סוגים של אחריות מוגבלת:

       1.         אחריות מוגבלת בהון מניות - לא ניתן לרדת לנכסיהם של בעלי המניות, אלא רק להון המושקע בחברה

       2.         אחריות מוגבלת בערבות - מעבר להון החברה שהנושים יכולים לתבוע אותו, המשקיעים ערבים לחובות החברה עד סכום מסוים.

 

עיקרון האחריות המוגבלת קובע כי במידה והצדדים הכניסו סכום מסוים לחברה, לא ניתן לחייב אותם בחבות גדולה יותר, כלומר לא ניתן לגשת לכיסיהם הפרטיים ולגבות חובות של נושים שאינם מכוסים על ידי הסכום שהוכנס לחברה.

 

פרופ' פרוקצ'יה טען כי ללא האחריות המוגבלת לא תתקיים אישיות משפטית נפרדת לתאגיד. כיוון שכך האחריות המוגבלת היא עיקרון מקודש בתאגידים ולכן נקבע בפס"ד פרי העמק נ' שדה יעקב שביטול או שינוי או הגדלת חבות של חבר בתאגיד דורשת את הסכמת כל החברים.

 

באותו אופן נקבע בסעיף 23 לפקודת החברות ובסעיף 324 לחוק החברות שהגדלת חבותו של חבר על ידי לקיחת חבויות נוספות, או הגדלת חבותו בדרך אחרת, דורשת את הסמכת כלל החברים. בחברה שבה נקבע בתקנון כי אחריות החברים היא מוגבלת, ורוצים לקבוע מאוחר יותר כי האחריות אינה מוגבלת, הרי ששינוי זה הוא בלתי אפשרי שכן לא ניתן לשנות את מערך ההסכמה המקורי.

 

לאחריות המוגבלת יש כמה יתרונות:

1.       כל החברים יודעים שאחריותם מוגבלת ולכן הם יודעים בדיוק איזה סיכון הם לוקחים ולמה הם נכנסים.

2.       הדבר מאפשר לבעלים לקחת על עצמם עסקאות שיש בהם סיכון. כאשר מידת הסיכון קבועה מראש והבעלים אינו חושש לגורל קניינו הבסיסי, התחשיב העסקי שהוא יבצע הופך להיות מה תוחלת הסיכון מול התשואה מאותה עסקה. חישוב כלכלי זה מתאפשר רק מכיוון שיודעים שההפסד של בעלי המניות יהיה מוגבל לסכום מסוים שנקבע מראש.

3.       האחריות המוגבלת מאפשרת עבירות רבה של המניות למשל בשווקי ההון. בעל מניות מהציבור עושה תחשיב פשוט ויודע מה העסקה שהוא מקבל, הוא יודע שהוא מקבל מניות והאחריות שלו כלפי החברה היא מוגבלת, כלומר מעבר לתשלום עבור המניות הוא לא יידרש לשלם סכום נוסף.

4.       האחריות המוגבלת מעודדת השקעות פסיביות של משקיעים, שאינם מעוניינים בדריסת רגל בניהול החברה. משקיעים מהציבור לדוגמא מסכימים להשאיר את הניהול בידי המנהלים של החברה, מכיוון שהם לא צריכים לחשוש מסיכון של עיקול נכסיהם, והם יכולים לבצע את התחשיב הממוני של עלות ותועלת. זה גורם לשווקי ההון שמונעים על ידי השקעות פסיביות להתפתח על ידי הציבור, שהוא משקיע פסיבי הרוצה ליהנות מעליית שווי המניות כתוצאה מפעולתם הנבונה של המנהלים, למרות שהוא לא משפיע על החלטותיהם.

5.       האחריות המוגבלת מאפשרת למשקיעים לגוון ולהשקיע בעסקים שונים, במידה ואין אחריות מוגבלת אנשים היו שואפים להשקיע בחברה אחת שיש להם עליה פיקוח, שוב כדי לצמצם את הסיכון לקניינם הבסיסי. לעומת זאת במצב של אחריות מוגבלת משקיעים יכולים להשקיע בכמה חברות ולעתים אפילו להשקיע בחברות העוסקות בתחומים מנוגדים, כלומר חברות שכאשר האחת מהן מרוויחה השנייה מפסידה, וחברות אלו משמשות ביטוח אחת לשנייה.

6.       איזבורג ופישל טענו כי האחריות המוגבלת מפחיתה את עלויות הפיקוח על החברה וכך מוגברת הפעילות הכלכלית האפשרית של החברה. 

מטרת רווח

בקרב התאגידים שפועלים למטרות רווח ישנם תאגידים שהם לאו דווקא רווחיים אך יש להם משמעות כלכלית. לעומת זאת חוק החברות החדש קובע כי תכליתה של החברה היא רק להשיג רווחים לבעליה, אך החוק מאפשר הוא מאפשר באופן אינצידנטלי גם לשקול שיקולים אחרים.

פילנטרופיה  -    "נוטפים טוב לב"

כתבה זו מציגה  דוגמא לשינוי קונספטואלי וכלכלי, שגורם לחברות גדולות לתרום לקהילה מתוך הכרה שהתדמית שלהם תשתפר כתוצאה מכך, וכך יבואו יותר רווחים לחברה. לכן גם כאשר משקיעים לכאורה בצדקה יש השקעה בתדמית של החברה וכך משפרים את עסקיה של החברה לטווח היותר ארוך.

 

הכתבה של יוסף גרוס על הדירקטוריון קובעת כי החברה צריכה לקדם את האינטרסים של בעלי המניות שלה, אך באופן אינצידינטלי בלבד ניתן לפעול למען אינטרסים צודקים אחרים. המשמעות האקוטית ביותר של העניין הזה תהיה ביחס לבחינת חובות אמון של מנהלים. המנהלים חבים חובת אמון לתאגיד, מכיוון שהם בעמדת מפתח ויש להם סמכויות לעשות כל מיני פעולות בהון החברה הם חבים חובת נאמנות, אמון וזהירות לחברה. במקרים של תרומות או השקעות "נוטפות טוב לב" בית המשפט ישאל את עצמו עד כמה היה מותר למנהלים להשקיע בפעילויות שהם לא במסגרת הצמחת הרווחים לחברה. בית המשפט יצטרך להכריע היכן לקבוע את הגבול שקובע במה מותר למנהלים להשקיע ולמה מותר להם לתרום ולמה לא.

הערה - ש"ד: לפי הנחיותיו של המתרגל אנו עדיין נמצאים בשלב המבוא המושגי, בשלב זה אנו לומדים מושגים חשובים ורלוונטיים לתחום, בהם נשתמש לאורך כל השנה.

 

דיני תאגידים - שיעור שני ‏יום ראשון‏ ‏31‏ ‏אוקטובר‏ ‏1999

מעבר ממשטר של קניין פרטי למשטר של חברות

 

בשיעור הקודם ראינו כי כאשר אנשים בוחרים להתאגד הם מוותרים על הקניין שנמצא בידיהם ולאחר מכן הקניין בנכסים עובר לידי החברה. כעת ננסה להבין מה התוצאות של המעבר הזה ממשטר של קנין למשטר של חברות.

 

כאשר לאנשים יש בעלות פרטית על נכסים מסוימים, יש להם סמכות לעשות מה שהם רוצים בנכסים שבבעלותם, דוגמא לכך נמצא בסעיף 2 לחוק המקרקעין המגדיר בעלות. מבחינה מקצועית אנו מכנים מצב זה "צירוף הבעלות עם השליטה", כלומר הבעלים של הנכס הם אלו שנהנים ממנו וגם מקבלים החלטות לגביו. הבעלות הקניינית היא אקסלוסיבית, כלומר אם נכס מסוים נמצא בבעלותי רק אני זכאי לנהל אותו ורק אני זכאי ליהנות ממנו.

 

.              חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969  [תיקון אחרון 5/8/97]

               ==============================

 

2 . בעלות

 הבעלות במקרקעין היא הזכות להחזיק במקרקעין, להשתמש בהם ולעשות בהם כל דבר וכל עסקה בכפוף להגבלות לפי דין או לפי הסכם.

 

דיני הקניין מכירים באפשרות שבמקום שפרט אחד יחזיק בבעלות בנכסים תהיה קבוצה של פרטים שתחזיק בבעלות בנכסים, בצורה המכונה קניין משותף, או שיתוף בקניין, או בעלות במסגרת שותפות. אך התפיסה היא שהשיתוף אינו משנה את עקרונות היסוד של הקניין הפרטי. המשמעות המעשית של הדברים היא שגם כאשר יש קניין משותף העיקרון של שלטון הרוב הוא מאוד מוגבל, שכן המערכת מנסה להבטיח שלכל אחד מהבעלים במשותף תהיה השפעה על קבלת ההחלטות ביחס לנכסים.

 

לעומת זאת בחברות, המשטר הוא משטר של הפרדה בין הבעלות והשליטה. במסגרת חברות עצם העובדה שאדם הוא בעלים של החברה וזכאי ליהנות מהפירות של הניהול שלה, זה לא אומר שהוא זכאי לנהל את הנכסים. מבחינה פורמלית משפטית, האישיות שזכאית לנהל את הנכסים היא החברה בלבד. לעומת זאת מי שנהנה מהפעילות הכלכלית של החברה זה לא האישיות המשפטית של החברה אלא הפרטים בעלי המניות שמסתתרים מאחורי החברה. הבעלות נתונה לבעלי המניות, בעוד שהשליטה נתונה לחברה, כלומר לאורגנים שלה (מי שמוסמך לקבל החלטות המחייבות את החברה).

 

בתחום החברות אחת השאלות שעלינו להכריע בהן הוא הדרך של קבלת ההחלטות בחברה, שכן החברה אינה יכולה לפעול לבד אלא רק באמצעות אורגנים.

האורגן העליון של החברה הוא האסיפה הכללית, שההחלטות בו מתקבלות ברוב והוא מתכנס רק לעתים רחוקות. ראינו כי עם התפצלות האחיזה במניות לציבור רחב של משקיעים ירד כוחה של האסיפה הכללית, ובמקביל ראינו כי לעתים מי שמחזיק בחלק נכבד ממניות החברה יכול לשלוט בחברה, זאת אפילו במידה ויש בידיו רק פחות מ50% מהמניות, כאשר בעלי המניות האחרים מפוזרים ולכן השפעתם יורדת.

 

הדירקטוריון הוא הגוף שמתחת לאסיפה הכללית, וההחלטות בו מתקבלות גם כן בהכרעה של רוב. ראינו כי בעבר הדירקטוריון היה הגוף המרכזי שניהל את החברה, אך בשנים האחרונות הפכו הדירקטוריונים לגופים פסיביים שהאצילו את סמכויותיהם לגוף שלא הוכר בחוק הישן, קרי ההנהלה המעשית שבראשה עומד המנכ"ל. כיום הדירקטוריון כבר לא אמור לנהל אלא רק לפקח על החברה

 

ההנהלה המעשית שואבת את כוחה מכך שההחלטות בתוכה מתקבלות באופן אינדיבדואלי, כל חלק מההנהלה הוא בעל כוח לחייב ולזכות את החברה בעצמו בתחום מסוים ללא צורך בקבלת רוב. חוק החברות מנסה להבטיח שההנהלה הכללית אומנם תנהל את החברה  אך תהיה מרוסנת על ידי הדירקטוריון והאסיפה הכללית.

 

מסמכי ההתאגדות של החברה

 

מסמכי ההתאגדות של החברה הם למעשה ההסכמים הבסיסיים שקובעים את מסגרת הפעילות של החברה. בשיעור הראשון ראינו כי החברה היא מתווך חוזי בין הרבה גורמי ייצור. כדי שהחברה תמלא את תפקידה צריך ליצור מסגרת בסיסית של הסכמים בין הצדדים השונים, מסגרת זו מעוצבת על ידי מסמכי ההתאגדות, מסמכים אלו מופקדים אצל רשם החברות. התפיסה העיקרית בתחום מסמכי ההתאגדות הייתה שיש היררכיה של מסמכים כשם שיש פירמידת חוקים במדינה שבראשה החוקה מתחתיה החוקים, מתחתיה חקיקת המשנה, דגם דומה הועתק לחברות ויצר את ההיררכיה הבאה:

 

חוק

↓

תזכיר

↓

תקנון

↓

החלטות בעלי המניות

 

 

בראש היררכיית המסמכים נמצא החוק שהוא מעל לכל המסמכים של החברה. ה"חוקה" של החברה מכונה תזכיר ומתחתיה נמצאים "חוקי" החברה המכונים תקנון. בעבר התזכיר באמת מילא תפקיד של חוקה בשני מובנים:

1.       התזכיר היה קונסטיטוטיבי להתאגדות, היו חייבים להפקידו כדי להקים חברה, ממש כשם שחוקה היא קונסטיטוטיבית לצורך כינון המשטר במדינה.

2.       דמיון נוסף של התזכיר לחוקה במדינה היא העובדה שהיה קשה מאוד לשנותו, לא ניתן לשנות את התזכיר אלא לפי הוראה מפורשת בפקודת החברות, זאת בניגוד לתקנון שניתן לשינוי בהחלטה מיוחדת, היינו ברוב של למעלה מ75%.

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

5 . תוכן התזכיר ]4),(1)5 )[

 תזכיר החברה יהיה לפי אחד הטפסים שבתוספת הראשונה או קרוב לו ככל שהנסיבות מרשות, ויפורשו בו -

 (1 ) שם החברה ;

 (2 ) מטרות החברה ;

 (3 ) בחברה מוגבלת - שחבות חבריה מוגבלת ;

 (4 ) בחברה מוגבלת שיש לה הון מניות - הסכום, במטבע ישראלי, של הון המניות שבו היא רוצה להירשם, בהבחנה בין הון הניתן לפדיון לבין הון שאינו ניתן לפדיון, וחלוקת ההון למניות בנות סכום קבוע ; אולם רשאי השר להתיר, בתנאים שיקבע לכל מקרה, שסכום הון המניות, כולו או מקצתו , יפורש במטבע חוץ, אם אישר שר האוצר שההיתר הוא לתועלת הציבור ;

 (5 ) בחברה מוגבלת בערבות - שכל חבר מתחייב להשתתף בתשלום לנכסי החברה, אם תפורק כל עוד הוא חבר בה או בתוך שנה שלאחר מכן, כל סכום במטבע ישראלי שיידרש, ושלא יעלה על סכום פלוני, לשם סילוק החיובים שנתחייבה בהם החברה לפני שחדל להיות חבר בה וכל ההוצאות וההיטלים ששולמו בפירוקה ולשם תיאום זכויותיהם של המשתתפים בינם לבין עצמם.

 

8 -. שינוי התזכיר ]7 [

 אין חברה רשאית לשנות תנאים שנכללו בתזכירה אלא במקרים, בדרך ובמידה שיש עליהם הוראה מפורשת בפקודה זו.

 

15. שינוי התקנון ]12 [

 רשאית חברה, בהחלטה מיוחדת [ש"ד - רוב של 75%], ובכפוף להוראות פקודה זו ולתנאים שבתזכירה, לשנות את תקנונה או להוסיף עליו, וכל שינוי או הוספה שנעשו כך כוחם יפה כאילו היו כלולים בו מתחילה ויהיו נתונים אף הם לשינוי בהחלטה מיוחדת.

 

(ההדגשות שלי - ש"ד)

 

התפיסה הזו של הבחנה בין התזכיר לתקנון הלכה ונעלמה במהלך השנים, בעיקר מכיוון שהתחילו לתפוס את החברה כקובץ של חוזים, ולכן אין שום סיבה שלא ניתן יהיה לשנות את התזכיר כשם שניתן לשנות את התקנון. כיוון שכך הוספו לפקודה סעיפים המאפשרים לשנות את שמה של החברה, מטרותיה, סעיף ההון שלה והגבלות האחריות עליה, כלומר את כל ההוראות שחייבות להיות מפורטות בתזכיר. הפקודה סטתה מהתפיסה המקורית שלה ואיפשרה לשנות את ההוראות המנויות בתזכיר ברוב מיוחד, כך בפועל ניתן היה לשנות את כל הוראות התזכיר למרות שעדיין פורמלית לא ניתן היה לשנות את התזכיר.

 

מכיוון שממילא לפי הפקודה המעודכנת ניתן לשנות את כל הוראות התזכיר ברוב מיוחד, חוק החברות החדש החליט לבטל את התזכיר ולהשאיר בחברה רק מסמך התאגדות אחד –

התקנון

סעיף 15 לחוק החברות החדש מחייב לקבוע תקנון לחברה:

15. תקנון החברה

לכל חברה יהיה תקנון כמפורט בסימן זה.

סעיף 17 לחוק החברות קובע כי דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם. נקבע כי שינוי התקנון יעשה בדרכים הקבועות בחוק זה, אך החוק מאפשר  לשנות את התקנון וקובע כללים לביצוע שינוי זה.

 

17. תקנון כחוזה

(א)    דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם.

(ב)    שינוי התקנון ייעשה בדרכים הקבועות בחוק זה.

 

סעיף 18 לחוק החברות קובע כי תקנון החברה יכיל מספר הוראות קבועות (ההוראות דומות לאלו שהופיעו בסעיף 5 לפקודת החברות). ההבדל המרכזי הוא שכל זה חל לגבי התקנון ולא לגבי התזכיר כשם שהיה בפקודת החברות. 

 

18. פרטים שחובה לכלול בתקנון

תקנון החברה יכלול את הפרטים הבאים:

(1)     שם החברה

(2)     מטרות החברה

(3)     פרטים בדבר הון המניות הרשום כאמור בסעיפים 33 ו34-.

(4)     פרטים בדבר הגבלת האחריות, כאמור בסעיף 35.

 

סעיף 20 לחוק החברות קובע כי חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל. לפי סעיף 20(ב) כאשר החברה מעוניינת בכך היא יכולה לשריין את ההוראות בתקנון.

 

פס"ד לאומי פיא עוסק בחברה שלא היה בה סוג מניות אחד אלא שני סוגי מניות, שינוי בתקנון עשוי לפגוע בזכויות של סוג אחד לעומת הסוג האחר. כדי למנוע מצב כזה  סעיף 20(ג) קובע כי לא יעשה שינוי בתקנון שיפגע בסוג מניות מסוים ללא אישור אסיפה של אותו סוג, כלומר החוק מחייב שתתנהלנה אסיפות נפרדות לכל אחד מסוגי המניות.

 

20. שינוי תקנון

(א)    חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף 22.

(ב)    נקבעה בחוק זה הוראה שניתן להתנות עליה, או נקבעה הוראה בתקנון לפיה דרוש רוב מסוים לשינוי הוראות התקנון, כולן או מקצתן, לא תהא החברה רשאית לשנות את ההוראה האמורה אלא בהחלטה שתתקבל באסיפה הכללית באותו רוב מסוים או ברוב המוצע, לפי הגבוה מבין השניים.

(ג)      היו מניות החברה מחולקות לסוגים, לא ייעשה שינוי בתקנון שיפגע  בזכויותיו של סוג מניות ללא אישור אסיפת אותו סוג, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון; לעניין קבלת החלטות באסיפת סוג יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו(ב) בשינויים המחוייבים.

(ד)    על אף הוראות סעיף זה, שינוי בתקנון המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו, לא יחייב את בעל המניות ללא הסכמתו.

 

השאלה הבאה שנשאלת היא מה קורה לגבי כל החברות שהתאגדו לפני שהחוק נכנס לתוקף. החברות הללו הסתמכו על משטר של 75% לשינוי התקנון, לדוגמא מיעוט שרצה להגן על זכויותיו במצב שלפני החוק דאג שיהיו לו 26% מהמניות, כאשר קובעים כי מספיק רוב רגיל לשינוי התקנון, שינוי המשטר המשפטי יפגע בציפיות של בעלי המניות. לכן נקבע כי ניתן לשנות את המשטר ולעבור למצב לפי חוק החברות החדש, אך כדי להעביר את החברה ממצב שדורש החלטה של רוב מיוחד להחלטה של רוב רגיל צריך רוב מיוחד, כך נקבע בסעיף 24 לחוק החברות.

 

24. הוראות שמעבר לגבי תזכיר ותקנון

חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק זה רשאית -

(1)     לשנות את ההוראות הקבועות בתזכירה בדרך ובתנאים הקובעים לכך בפקודת החברות, כנוסחה ערב תחילתו של חוק זה בכפוף להוראת פסקה (5).

(2)     לשנות את תזכירה או לבטלו בדרך הקבועה לפי סעיף 350 (א), (ט), (יא), ו- (יב).

(3)     לשנות את ההוראות הקבועות בתקנונה בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מהנוכחים או ברוב אחר אם נקבע בתזכיר החברה או בתקנונה.

(4)     לקבוע בתקנון, כפוף להוראות סעיף 20(ב) הוראה בדבר הרוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מהנוכחים, וברוב גדול יותר אם נקבע רוב זה בתזכיר החברה או בתקנונה; נקבעה הוראה חדשה כאמור, יחולו על שינויה הוראות סעיף 20(ב).

(5)     לקבוע בתזכיר, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן הנוכחים, הוראה בדבר שינוי הרוב הדרוש לשינוי הוראות בתזכיר שהאסיפה הכללית מוסמכת לשנותן; הוראות סעיף 20(ב) יחולו לעניין זה, בשינויים המחויבים.

 

 

בעבר אחת הסוגיות בדיני חברות הייתה ההבדל בין ההוראות המנדטוריות והוולונטריות בתזכיר. ראינו כי בתזכיר חייבים לכלול הוראות מסוימות לפי החוק, אך ניתן לקבוע בתזכיר הוראות נוספות, לדוגמא המיעוט יכול לשריין בתזכיר שכל אחד מבעלי מניות המיעוט יכול למנות דירקטור אחד לדירקטוריון. כך נוצרה ההבחנה בין הוראות מנדטוריות שיש חובה לכלול אותן בתזכיר לבין הוראות וולונטריות בתזכיר שניתן לבחור אם להכניסן לתזכיר או לא, המשמעות של מצב זה הייתה  שכדי לשריין הוראה צריך היה לכלול אותה בתזכיר, בית המשפט קבע כי הוראות וולנטריות בתזכיר לא ניתן לשנות. כאן עולה השאלה איך ניתן להגן על בעל מניות המיעוט ששריין הוראה בתזכיר באופן וולנטרי לפני חוק החברות החדש. החוק נותן תשובה למצב זה וקובע כי ניתן לעגן את ההוראה בתקנון, ובנוסף לכך לשריין את ההוראה ולקבוע כי ניתן לשנותה רק ברוב מסוים, או לחילופין שלא ניתן לשנותה כלל.

 

סעיף 22 קובע כי חברה רשאית להגביל את הסמכות לשנות את הוראות התקנון, הסכמה זו להגביל את סמכות השינוי יש לבצע בחוזה. הסיבה שיש לבצע את ההסכמה הזו בחוזה, היא מכיוון שכדי לשנות את החוזה יש צורך בהסכמה פה אחד של הצדדים ולא רק בהסמכת הרוב.

 

22. הגבלת אפשרות שינוי התקנון

(א)    חברה רשאית להגביל בחוזה את סמכותה לשנות את התקנון או הוראה מהוראותיו, אם נתקבלה על כך החלטה באסיפה כללית, ברוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון.

(ב)    דין החלטה שנתקבלה כאמור בסעיף קטן (א), דין החלטה לשינוי התקנון ויחולו עליה הוראות סימן זה.

 

 

בשלב הראשון של החברה יש הסכמה של כולם, כל הרעיון ההסכמי בחברות מבוסס על כך שכל החברה מוקמת באמצעות הסכמה של כל הגורמים שמתקשרים באמצעות החברה. קביעה זו נמצאת גם בפקודת החברות וגם בחוק החברות החדש, בחוק נקבע כי בשלב הראשון של הקמת החברה התקנון צריך להיחתם על ידי כל בעלי המניות, ולהיות מאומת על ידי עורך דין כפי שנקבע בסעיף 23 לחוק החברות החדש. כלומר ההסכמה הראשונית חייבת להיות פה אחד, רק לאחר מכן ניתן להגיע להחלטות בעזרת רוב בלבד.

העושר של החברה - המאזן

 

גם בתחום השליטה על העושר, יש פער בין המשטר הקנייני לבין המשטר של חברות. כאשר אנשים מנהלים את הנכסים של עצמם, העיקרון השולט הוא העיקרון של האחריות האישית. המשטר הקנייני יוצר חלוקה של העושר בחברה לכיסי עושר פרטיים, המשטר של גביית חובות הולך גם הוא בעקבות משטר העושר הקנייני, חובות מתייחסים לנכסים שונים, לדוגמא ישנם מסי רכישה המתייחסים לדירה, וישנו ביטוח חובה המתייחס למכונית, אך למרות זאת ניתן לממש את החוב באמצעות הוצאה לפועל של נכס אחר מנכסי הבעלים, לדוגמא כדי לשלם את ביטוח החובה למכונית שלא שולם על ידי הבעלים ניתן לממש את הדירה של בעל החוב או את חשבון הבנק שלו. כלומר כל הנושים, ללא קשר לשאלת מקור החיוב שלהם יכולים להיפרע מכלל הנכסים של החייב, מתוך כיס העושר הפרטי שלו, אך לא ניתן להיפרע מכיסי עושר של אנשים אחרים ואפילו הם קרובים לחייב כמו בן או בת זוג, זהו העיקרון הבסיסי של אחריות אישית. נהוג לדבר על "חומות סיניות" המפרידות בין כיס העושר של החייב לכיסי עושר אחרים, נושה של החייב יכול לגבות כספים רק מכיס העושר שלו.

 

במידה וכמה אנשים מצרפים את העושר שלהם ויוצרים שותפות, כלל האחריות בנוגע לשותפות שלהם הוא זהה לזה של האחריות אישית, כלומר הנושים יכולים להיפרע גם מנכסי השותפות וגם מהנכסים האישיים של כל החברים בשותפות. השותפות אינה משנה את המשטר של האחריות האישית, ברגע שנוצרה שותפות נוצרה אחריות הדדית בין השותפים, כלומר החייבים יכולים להיפרע מהנכסים של כל אחד מהשותפים בעקבות חוב של אחד מהם, זו אחריות המכונה "ביחד ולחוד".

 

בתחום החברות אנו סוטים עקרונית מהכלל של האחריות האישית. הכלל הדיספוזיטיבי בנוגע לדיני חברות קובע כי מאגר הנכסים של החברה הופך להיות מאגר נפרד לעניין זכויות וחובות כך שהנושים של החברה יכולים להיפרע רק מהנכסים של החברה. כאשר נכסי החברה רוקנו לא ניתן לפנות לכיסי העושר הפרטיים של המשקיעים. כלומר גם אם לחברה ישנם יותר חובות מנכסים הנושים שלה לא יוכלו לתפוס את הנכסים הפרטיים של בעלי המניות.

 

המשמעות של מצב זה הוא שאפשר להפוך את החבויות לתלויות נכס ולא אישיות, ממשטר של אחריות אישית אנו עוברים למצב של אחריות לפי נכסים. כיוון שכך ניתן להשקיע רק אלף שקל בחברה, ולסכן רק את אותם אלף שקלים, שכן הנושים של החברה לא יוכלו לתפוס את נכסיו הפרטיים של המשקיע אלא רק את אלף השקלים שהשקיע. זהו משטר של אחריות מוגבלת, משטר זה מציב "חומות סיניות" בין נתחי העושר שהושקעו בחברה לבין כיסי העושר של הפרטים. הכלל של אחריות מוגבלת הוא אחת הסיבות העיקריות שאנשים מוכנים להשקיע בחברות, מכיוון שכך הם יכולים להשקיע רק מעט כסף ולא להתערב בניהול החברה מבלי לחשוש שנושים ירבצו לפתחם.

 

אך המשטר הזה של אחריות מוגבלת הוא רצוני לגמרי, לדוגמא בנק שמלווה כסף יכול לדרוש ערבות פרטית מבעלי החברה כדי שיוכל לפנות לכיסי העושר הפרטיים שלהם הערבים ולגבות את חובו. השינוי האמיתי הוא בכך שברירת המחדל היא אחריות מוגבלת של החברה וכדי להטיל אחריות גם על האנשים הפרטיים יש צורך בתנאי מפורש בחוזה.

 

חשוב לציין כי הנושה לא בהכרח נפגע מכך שיש אחריות מוגבלת, מדובר במשטר אחר של אחריות אך הוא אינו פוגע עקרונית בנושה, לעתים קרובות בגלל משטר האחריות המוגבלת כיס העושר של החברה גדל מאוד (שכן רק בגלל האחריות המוגבלת משקיעים פרטיים מעיזים להשקיע בחברות, שכן יש להם בקרה על מידת הסיכון שלהם) לכן נתח העושר הכללי מתוכו יכול הנושה לתבוע הוא גדול ביותר ומבטיח לו שיוכל להיפרע את חובו מנכסי החברה.

 

ממה שאמרנו עד כה נובע שסך כל התביעות של החברה צריך להיות שווה תמיד לסך כל הנכסים, שכן אם הנכסים ייגמרו לא ניתן יהיה לתבוע ממקורות אחרים. כלל זה נכון גם לגבי אנשים פרטיים, אך לגבי חברה אנו מניחים שהרבה אנשים משקיעים בה ביחד ולכן חשוב למפות את התביעות של כל אחד כדי שנדע מה מגיע לכל אחד מהסך הכל.

 

המאזן מציג לנו את התביעות שקיימות כנגד כיס העושר של החברה מהצד האחד, ומהצד השני הוא מציג את כיס העושר עצמו. מצב זה הוא דינמי, בכל פעם כיס העושר יהיה שונה אך תמיד סך כל הנכסים יהיה שווה לסך כל ההתחייבויות. עולה השאלה איך נאזן את המאזן הזה, כאן בא לידי ביטוי הדמיון שבין המניה לבין הבעלות מבחינה זו שאם חובות החברה גדלים ונכסיה אינם גדלים המאזן מתאזן על ידי משחק בערך התביעה של בעלי המניות כלפי נכסי החברה

 

למעשה התביעה של בעלי המניות שווה להפרש בין סך הכל הנכסים לסך כל ההתחייבויות:

 

תביעות בעלי המניות = סה"כ הנכסים - סה"כ ההתחייבויות הקבועות

 

ההתחייבויות לבנקים, לנושים ולעובדים הדורשים שכר נשארות קבועות ואת מה שנותר לוקחים בעלי המניות. בעלי המניות הם בעלי התביעה השיורית, הם מקבלים את ההפרש בין סה"כ הנכסים לבין סך כל ההתחייבויות הקבועות, סכום זה מכונה גם ההון העצמי, שכן זהו ההון של בעלי החברה.

 

המשמעות של האחריות המוגבלת הוא שסך כל החובות לא יכול לעלות על סך כל הנכסים, אפילו במידה והחברה היא חדלת פרעון וחובותיה עולים על נכסיה, הרי שנציג את המצב מבחינה מתמטית כאיללו שבעלי המניות נמצאים בחוב ששווה להפרש בין הנכסים לבין החובות, אך מבחינה מעשית לא ניתן לגבות מבעלי המניות את החוב הזה בגלל האחריות המוגבלת. אנו מציגים מצב זה כך בגלל שבמידה ונכסי החברה יעלו הרי שמי שירוויח ראשונים לא יהיו בעלי המניות אלא בעלי החוב שיוכלו לגבות את חובם, זאת למרות שלא נכון להציג את בעלי המניות כשקועים בחובות לבעלי החוב שכן לפי עקרון האחריות המוגבלת הם לא יכולים להיות חייבים בפני עצמם.

 

נתאר מצב כזה:

 

 

התחייבויות

נכסים

חוב מובטח

1,000,000

 

חוב לא מובטח

1,000,000

 

תביעת בעלי המניות

(1,000,000)

 

סה"כ

1,000,000

1,000,000

 

. אנו רואים שיש מספר דרגות של נושים, כאשר במקרה זה רק הנושים המובטחים יוכלו לפרוע את חובם. עיקרון זה מכונה עיקרון העדיפות המוחלטת - APR, העיקרון אומר שנושים בדרגת עדיפות גבוהה יותר גובים את מלוא החוב שלהם לפני שגובים נושים בדרגת עדיפות נמוכה יותר מאחר שיש דרגות שונות של פרעון, האינטרסים של כל אחד מבעלי החוב הוא שונה. חשוב להבין כי לעתים הנושים בדרגות הנמוכות לא יוכלו לגבות כלום. במקרה זה הנושים בדרגה הנמוכה, כלומר הנושים הלא מובטחים, ינסו לדחות את מועד חדלות הפירעון של החברה כדי שבמידה והחברה תרוויח בעתיד הם יוכלו לגבות את חובם, ברגע זה ממילא אין להם מה להפסיד שכן כעת הם לא יכולים לגבות מהחברה כלום, לעומת זאת הנושים המובטחים יחששו שהחברה תפסיד בעתיד וכך גם חובם ייפגע ולכם הם יעדיפו להביא את החברה לחדלות פרעון וכך להצליח לגבות את חובם במלואו.

 

 

דיני תאגידים - תרגיל שלישי ‏יום שני‏ ‏01‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

סוגי תאגידים

אגודה שיתופית

התאגיד המכונה אגודה שיתופית נתפס בדרך כלל כמילה נרדפת לתנועות הקיבוציות, מכיוון שרוב הקיבוצים הם אגודה שיתופית, זאת למרות שלעתים גם תאגידים שאנו תופסים אותם היום כמסחריים מאורגנים בצורה של אגודה שיתופית. תאגידים כמו אגד, דן, תנובה וקו אופ שנתפסים עבורנו כחברות לכל דבר מהווים למעשה אגודות שיתופיות.

באגודה שיתופית מטרת ההתאגדות היא טיפוח החיסכון ועזרה הדדית בין אנשים, כלומר המטרה היא שיפור תנאי החיים של החברים באגודה ולאו דווקא רווח.

מספר החברים המינימלי באגודה שיתופית שבעה. להתאגדות שיתופית יש אישיות משפטית לפי פס"ד פרי העמק.

 ההתאגדות השיתופית חייבת לרשום תקנון שהוא מסמך היסוד של התאגיד, למרות שיש הבדל במטרות בין אגודה שיתופית לבין חברה עדיין פרשנות התקנונים של אגודות שיתופיות היוותה לא פעם אבן יסוד בפרשנות תקנונים של חברות.

בדרך כלל ישנן הגבלות על החברות באגודות שיתופיות שכן מעצם טבען הן נועדו לשרת קהל מסוים, לדוגמא פעמים רבות הקיבוץ ינסה להגביל את האפשרות של אנשים חדשים להיות שותפים לקיבוץ.

לכל מניה או יחידת השתתפות באגודה השיתופית יש קול אחד. על מנת למנוע מצב שתהיה למישהו שליטה מוחלטת באגודה ישנה הגבלה על מספר המניות שניתן להחזיק, המקסימום של החזקת המניות הוא 20%.

עמותה

עמותה היא אירגון שמוקם שלא למטרת רווח אלא כדי לקדם מטרה חברתית מסוימת. עמותות אופיינויות הן בדרך כלל בתי כנסת, אגודות ספורט וגופים וולנטרים נוספים. סעיף 1 לחוק העמותות קובע כך:

 

               חוק העמותות, תש"ם-1980  [תיקון אחרון 1/4/96]

                =============================

 

1 . הסמכות לייסד עמותה

 שני בני אדם או יותר החפצים להתאגד כתאגיד למטרה חוקית שאינה מכוונת לחלוקת רווחים בין חבריו, רשאים לייסד עמותה; העמותה תיכון עם רישומה בפנקס העמותות.

 

מספר החברים המינימלי בעמותה הוא שניים, הרישום הוא קונסטיטוטיבי, כלומר העמותה קמה רק לאחר שנרשמה בפנקס העמותות. לרוב הקמתה של העמותה לוקחת פרק זמן ארוך יחסית. מכיוון שעמותות עוסקות לרוב בתרומות שמים דגש על עניין הטיפול בכספים. הבקרה הכספית נעשית או על ידי ועדת ביקורת בתוך העמותה או על ידי רואה חשבון חיצוני שממונה לצורך העניין.

שותפות

שותפות היא צורת התאגדות שלרוב המטרה שלה היא מטרה עסקית מסחרית, כלומר היא נוסדה למטרות רווח. הדין החל על שותפויות הוא פקודת השותפויות. סעיף 1 לפקודת השותפויות קובע כך:

       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

  " שותפות " - חבר בני האדם שהתקשרו בקשרי שותפות;

" קשרי שותפות " - הקשרים שבין בני אדם המנהלים יחד עסק לשם הפקת רווחים, למעט את הקשרים שבין חברי תאגיד שהואגד לפי כל דין אחר; (ההדגשות שלי - ש"ד)

 

זו הגדרה שיורית, למעשה כל מי שמנהל עסק לשם הפקת רווחים ואינו מאוגד באופן אחר נופל להגדרת השותפות. סעיף 2 מונה חזקות לצורות שיתוף שאינן קשרי שותפות.

 

.       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

2 . צורות שיתוף שאינן קשרי שותפות

 לשם הכרעה אם קיימים קשרי שותפות ואם לאו יש ליתן את הדעת על כללים אלה:

 (1 ) שיתוף מכל צורה או הגדר בנכס או בכל זכות בו - אין בכך בלבד כדי ליצור קשרי שותפות בין בעלי הנכס או הזכות, ואפילו הם נוטלים חלק ברווחים המגיעים מן השימוש בהם;

 (2 ) נטילת חלק בהכנסה ברוטו מנכס, היא בלבד אינה יוצרת קשרי שותפות, בין שנוטלי החלק יש להם בנכס זכות או טובת הנאה משותפות ובין שאין להם;

 (3 ) הנפרע חוב או סכום קצוב אחר, בין בשיעורין ובין בצורה אחרת, מתוך רווחיו הנצמחים של עסק, איננו נעשה בשל כך בלבד שותף בעסק או חב כשותף בו;

 (4 ) חוזה, שעל פיו עובדו או שלוחו של בעל עסק יקבל את גמולו בחלק מרווחיו של העסק, אין בו בלבד כדי לעשות את העובד או את השלוח שותף בעסק או חב כשותף בו;

 (5 ) בן זוגו או ילדו של שותף שנפטר או התלוי בנפטר, המקבל בדרך של אנונה חלק מרווחי העסק שהנפטר היה שותף בו, אינו נעשה משום כך בלבד לשותף בעסק או חב כשותף בו;

 (6 ) המלווה כסף למי שעושה עסק או עומד לעשות עסק, ועל פי החוזה שביניהם יקבל המלווה ריבית בשיעור משתנה לפי רווחי העסק, או יקבל חלק ברווחים - אין המלווה נעשה משום כך בלבד שותף בעסק או חב כשותף בו;

 (7 ) המקבל, בדרך של אנונה או בדרך אחרת, חלק ברווחי עסק כתמורה בעד מכירת המוניטין של העסק, אינו נעשה משום כך בלבד לשותף בעסק או חב כשותף בו;

 (8 ) חוץ מן האמור לעיל בסעיף זה, תהא קבלת חלק ברווחי עסק, או כל תשלום התלוי ברווחי עסק או המשתנה לפיהם, ראיה לכאורה שהמקבל הוא שותף בעסק, אלא שניתן לסתור ראיה זו בשים לב לכל נסיבות העסקה שבין הצדדים.

 

 

החזקות בסעיף 2 מגינות עלינו מפני מצב שבו עובד של חברה שחלק מהכנסותיו צומח על בסיס עמלה מהכנסות החברה, לדוגמא עובד בשיווק טלפוני, ייתפס כחבר בשותפות עם החברה ולכן ייאלץ לשאת בחובותיה של החברה.

 

מבחינת אחריות מוגבלת, בשותפויות אין אחריות מוגבלת אך קיימות הוראות בפקודת השותפויות הקובעות שקודם כל יש לפנות לנכסי השותפות ורק לאחר מכן ניתן לפנות לכיסיהם הפרטיים של השותפים. כלומר אומנם אין אחריות מוגבלת אך פונים לשותפים רק בשלב מאוחר יותר, לאחר שרוקנו את כיסי השותפות עצמה. [לזכור את פס"ד שדות על שותפות שהפכה לחברה בערבון מוגבל - יוני 2001 ביהמ"ש העליון קיבל החלטה שהוא מכנה מהפכנית [אור] האומרת כי גם לשותפות יש אישיות משפטית משלה לצרכי מס - אולי יש לזה השלכה על מוגבלות השותפות]

פקודת השותפויות מגבילה את מספר השותפים שיכולים להיות בשותפות ל20- איש.

 

.       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

3 . סייג למספר ]תיקון: תש"ם[

 שותפות לא תהיה של יותר מעשרים חברים.

 

הוראה זו שבסעיף 3 עלולה להיות פגיעה בזכות להתאגד. היום מתחילות להיווצר שותפויות, בתחום עריכת הדין לדוגמא, שבהן יש כמעט עשרים חברים ושהיו גדלות עוד יותר אלמלא האיסור בחוק, ולכן האיסור על גדילת השותפות פוגע בזכותם של השותפים להתאגד באיגוד גדול יותר. 

הדרך להתגבר על בעיית העדר הסדר האחריות המוגבלת בשותפות היא להקים חברות, כאשר החברות הללו הן אלו שיהיו חברות בשותפות. הסיבה שמעדיפים לנקוט בפיתרון מורכב זה במקום להקים חברה על פני השותפות היא שלשותפויות יש שקיפות מיסויית לפי סעיף 63 לפקודת מס הכנסה, וכדי לנצל את השקיפות המיסויית הזו כדאי לחברות להתאגד כשותפות לטווח ארוך.

 

                   פקודת מס הכנסה  [תיקון אחרון 16/2/98]

                    ========================

 

63. שותפויות ]תיקון: תשנ"ב[

 (א) הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה, כי בעסק פלוני או במשלח-יד פלוני עוסקים שני בני-אדם או יותר יחד -

 (1 ) יראו את החלק שכל שותף זכאי לו בשנת המס מהכנסת השותפות - והיא תתברר בהתאם להוראות פקודה זו - כהכנסתו של אותו שותף, והיא תיכלל בדו"ח על הכנסתו שעליו להגיש לפי הוראות פקודה זו;

 (2 ) ראש השותפים, היינו אותו שותף מן השותפים תושבי ישראל ששמו נקוב ראשונה בהסכם על השותפות - ואם אותו ראש השותפים אינו פועל ראש השותפים הפועל - יערוך וימסור, לפי דרישת פקיד השומה, דו"ח על הכנסת השותפות בכל שנה, כפי שתתברר בהתאם להוראות פקודה זו, ויפרש בה שמם ומענם של השותפים האחרים שבפירמה ואת החלק שכל שותף זכאי לו בהכנסת ה שנה; אם אין מן השותפים תושב ישראל, יערוך וימסור את הדו"ח מיופה כוח, סוכן, מנהל או עמיל של הפירמה היושב בישראל;

 (3 ) על דו"ח כאמור יחולו הוראות פקודה זו בדבר אי-מסירת דו"ח או פרטים הנדרשים בהודעת פקיד שומה.

 (ב) לא הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה שעסק פלוני או משלח-יד פלוני מתנהל על ידי שני בני-אדם או יותר יחד, יראו את ההשתכרות או הרווחים של אותו עסק או משלח-יד כאילו הגיעו לאחד הזכאים לקבל חלק מהם, אשר פקיד השומה יבחר בו, והשומה תיערך בהתאם לכך; נערכה השומה כאמור לא יראו את השותפות כחבר בני-אדם לענין סעיף162 .

 (ג) שום דבר האמור בסעיף זה אינו מונע מהשיג בערעור בהתאם לסעיפים158 -153 ,על החלטת פקיד השומה בהשתמשו בשיקול הדעת שניתן לו בסעיף זה.

 (ד) שר האוצר רשאי לקבוע בצו סוגי שותפויות שיראו אותן לענין פקודה זו כחברה; קבע כאמור, יראו את השותפות לענין פקודה זו כאילו היא חברה, וסכום שחילקה השותפות לשותפים יראוהו כדיבידנד; לענין זה, " שותפות " - שותפות שיחידותיה הוצאו לפי תשקיף והן רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב או בבורסה אחרת שקבע שר האוצר לענין זה.

 

דוגמא לשותפות שניצלה מצב זה היא השותפות שהקימה את ערוצי זהב. שותפות זו ידעה שבתחילה היא תפסיד הרבה מאוד כסף, לכן היא רצתה שהפסדים אלו יירדו מהרווחים של החברות המסחריות שהיו חברות בשותפות, וכך חברות אלו יוכלו לשלם פחות מס הכנסה, מכיוון שהכנסותיהם יקוזזו על ידי הפסדיה של השותפות בה הם חברים. מהלך זה התאפשר בזכות השקיפות המיסויית של השותפויות.

שותפות רשומה ושותפות שאינה רשומה

נוהגים להבחין בין שני סוגים של שותפויות:

1.       שותפות רשומה

2.       שותפות שאינה רשומה

 

עקרונית כל השותפויות צריכות להירשם ברשם השותפויות, אך הרישום הוא דקלרטיבי בלבד, לכן ניתן תיאורטית להקים שותפות ולנהל אותה כעסק מבלי שהשותפות תהיה רשומה. מצב זה שונה מהכלל לגבי חברה שמוקמת באופן קונסטיטוטיבי רק כאשר היא מקבלת תעודת האגד, לכן לא יכולה להתקיים חברה בלתי רשומה. כלומר חובה לרשום את השותפות, אך מכיוון שהרישום הוא דקלרטיבי בלבד יכולה להיות שותפות לא רשומה.

 

.       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

4 . רישום חובה

 שותפות שנתכוננה לשם ניהול עסק, חייבת ברישום לפי הוראות פקודה זו תוך חודש מן היום שנתכוננה ; להוציא שותפות בין חקלאים לשם מיזם משותף בקשר עם עיבוד אדמה.

 

6 . שותפות חייבת רישום שלא נרשמה

 שותפות החייבת ברישום ולא נרשמה כדין, דינו של כל שותף - קנס15 לירות לכל יום שבו נמשכת העבירה; אולם אי-רישומה של שותפות לא ישפיע בשיקול אם השותפות קיימת ואם לאו.

 

אנו רואים כי שותפות לא רשומה יכולה לתפקד כעסק לכל דבר אך ישנו אינטרס לרשום את השותפות הן מכיוון שיש קנס על אי רישום השותפות, ובנוסף לכך רישום השותפות יכול לנכס לשותפות שם מסוים שיהיה שלה בלבד.

 

הפסיקה קבעה כי לשותפות רשומה יש לה אישיות משפטית. כך נקבע בע"א 117/49 שר נ' חברת מגדן בע"מ, ובע"א 62/63 שאגר נ' יו"ר ההוצאה לפועל.

 

 

.       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

66. שותפות רשומה היא תאגיד

 (א) שותפות רשומה לפי פקודה זו היא תאגיד, ויכולה לתבוע ולהיתבע בשמה הרשום.

 (ב) סעיף זה יחול על תובענות שבין השותפות לחבריה או שבין שותפויות שיש להן חבר משותף והן מנהלות עסקים בישראל;אולם בתובענות אלה לא יינתן צו הוצאה לפועל בלי רשות מבית המשפט שדן בתובענה, ואם הוגשה בקשת רשות כאמור, רשאי בית המשפט להורות על עריכת חשבונות וחקירות וכל הוראה אחרת שיראה לצודק.

 

 

השאלה היא מה לגבי שותפות לא רשומה? בפס"ד עמק הירדן נ' מנהל הארנונה ומס רכוש, נקבע כי לשותפות שאינה רשומה אין אישיות משפטית. השופט הגיעה למסקנה זו בטענה שאם לשותפות רשומה יש אישיות משפטית הרי שלשותפות שאינה רשומה אין אישיות משפטית.

 

עם זאת ישנה גישה מנוגדת הטוענת כי יש לשותפות בלתי רשומה אישיות משפטית. הגישה מנומקת בכך שרישום השותפות הוא דקלרטיבי בלבד ולכן לא צריך להיות הבדל מבחינת האישיות המשפטית בין שותפות רשומה לשותפות שאינה רשומה. התומכים בגישה זו מצביעים על סעיף 67(א) לפקודת השותפויות הקובע כך:

 

       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

67. פסק דין והוצאה לפועל

 (א) לא יינתן צו הוצאה לפועל נגד שותפות אלא על פי פסק דין נגדה.

 

הסעיף אינו מבדיל בין שותפות רשומה לשותפות שאינה רשומה ולכן מסיקים התומכים בגישה זו כי  המחוקק לא התכוון להבדיל בין השניים.

 

קיימת גם גישה שלישית של פרופ' אוריאל פרוקצ'יה אשר טוען כי אישית משפטית ואחריות מוגבלת הם מקורבים ותלויים זה בזה ולכן הם לא יכולה להתקיים אישיות משפטית ללא אחריות מוגבלת. מכיוון שבשותפות אין אחריות מוגבלת הרי שלא תיתכן שותפות בעלת אישיות משפטית, לכן בשותפות ניתן לדבר רק על ניהול של נכסים משותפים אך לא מדובר בתאגיד אמיתי עם אישיות משפטית.

 

בע"א 363/73 מבורך נ' גרסי הפסיקה נטתה לגישה לפיה לשותפות שאינה רשומה אין אישיות משפטית. פסיקה מאוחרת יותר העמידה שאלה זו בצריך עיון ולא הכריעה בה.

 

בפס"ד בנק ישראל נ' בגואן סימפוני - שותפות לא רשומה, נראה כי השופטת שטרסברג כהן נטתה לגישה שיש אישיות משפטית לחברה לא רשומה. לעומת זאת השופט גולדברג משאיר את השאלה שוב בצריך עיון.

שותפות מוגבלת

סוג נוסף של שותפות הוא השותפות המוגבלת, להבדיל משותפות כללית שבה כל השותפים הם כלליים ואחריותם בלתי מוגבלת, בשותפות מוגבלת קיימים שותפים שאחריותם מוגבלת לגובה ההשקעה שלהם, בדומה למה שראינו לגבי חברות. ההגדרה של שותף מוגבל נמצאת בסעיף 1 לפקודת השותפויות.

 

       פקודת השותפויות [נוסח חדש], תשל"ה-1975  [תיקון אחרון 26/3/80]

        ========================================

 

 " שותף מוגבל " - מי שהכניס לשותפות בשעת ההתקשרות הון, בכסף או בנכס שהוערך בסכום מפורש, על מנת שלא יהא אחראי לחיוביה של השותפות למעלה מן הסכום שהכניס כאמור; (ההדגשה שלי - ש"ד).

 

יש כמה הבחנות בין שותף מוגבל לשותף שאינו מוגבל, שותף מוגבל אינו יכול להשתתף בניהול השותפות והוא לא יכול לחייב אותה בפעולותיו. אם רואים בפעולות של השותף המוגבל משום ניהול השותפות הוא מאבד את אחריותו המוגבלת, שזו סנקציה חריפה מאוד מבחינתו. מעמדו של שותף מוגבל שונה ממעמדו של שותף כללי גם במובן זה שאין לו זכות ווטו וזכות תגובה על הכנסה של שותפים או הוצאה של שותפים, וגם אם הוא עוזב את השותפות, השותפות אינה מתפרקת.

 

הרעיון בשותפות מוגבלת הוא שקיימת הפרדה בין הבעלות והשליטה, בדרך כלל משקיעים פיננסיים ירצו להשקיע בתאגיד מבלי שתהיה להם אחריות ולשם כך הם מוכנים לוותר על השליטה בתאגיד. אותם משקיעים ירצו את יתרונות המס עליהם דיברנו קודם ולכן ישקיעו דווקא בשותפות, אך כדי להימנע מהאחריות שמטילה השותפות הם לא ינהלו את השותפות אלא ישאירו את הניהול למנהלים מקצועיים.

 

אנו נתקלים בתופעה זו במשפט הישראלי בעיקר בקרנות הון סיכון, קרנות אלו הן שותפויות שמשקיעות בחברות סטרט אפ. בשותפות ישנם שני חברים שונים ישנה חברה שנמצאת בבעלותם של משקיעים פסיביים וישנה חברת ניהול. למשקיעים הפסיביים אין דריסת רגל בניהול השותפות והם רק מספקים לה כסף, לכן האחריות שלהם מוגבלת, חברת הניהול מנהלת את הקרן ולכן אחריותה בלתי מוגבלת. לרוב נעזרים במבנה של קרן הון סיכון שמהווה כשלעצמה שותפות שחבריה הם משקיעים פסיביים וחברת ניהול כדי ליהנות מהטבות המס בהן דנו לעיל.

 

מידות האמון והנאמנות שהשותפים חבים זה לזה היא גבוהה ביותר, זאת מכיוון שפעולת שותף אחד מחייבת את השותפות ואת כלל השותפים והיא יכולה לגרום לנזקים גדולים מאוד לשותפים האחרים עד כדי ירידה לנכסיהם האישיים.

 

 

סוג נוסף של תאגיד שאינו קיים בישראל, הוא תאגיד הקיים בדלוור ומכונה LLC. דלוור היא מדינה אמריקאית קטנה שידועה בעיקר בדיני החברות החדשניים והמודרניים שלה. על מנת לאפשר פעולות מסוימות של חברות דיני החברות של דלוור הכירו בתאגיד של LLC, תאגיד זה מקבל שקיפות של המס בדומה לשותפות, יש לו אישיות משפטית נפרדת ויש לו גם הגבלת אחריות.

 

יחד עם זאת קיימים כמה גופים שלא יכולים להתאגד כLLC כמו גופים שעוסקים בנאמנות או ביטוח, גם עורכי דין, רואי חשבון ורופאים אינם יכולים להגביל את אחריותם על ידי הצטרפות לתאגיד כזה. בארה"ב ישנן קרנות הון סיכון שמתחילות להתאגד כLLC כדי להגן על המנהלים מאחריות אישית, כאשר הבעלות בLLC מחולקת באמצעות "יחידות השתתפות".

 

דיני תאגידים - שיעור שלישי ‏יום ראשון‏ ‏07‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

 

בשיעור הקודם ראינו כי סך כל הנכסים פחות סך כל ההתחייבות הקבועות נותן לנו את השווי של המניות = ההון העצמי.

 

הון החברה

ההון של החברות מתחלק לשלושה חלקים:

1.       הון רשום

2.       הון מונפק

3.       הון נקוב.

 

ההון הרשום הופיע לפי פקודת החברות בתזכיר ולפי חוק החברות החדש בתקנון. ההון הרשום מייצג סוג של תקרה, זה לא באמת ערך ראלי מבחינת השווי של החברה אלא זה מציג את סך כל המניות שהחברה יכולה להנפיק. אף על פי כן ניתן להגדיל את ההון הרשום, לפי הפקודה צריך החלטה של 75% מבעלי המניות כדי להגדיל את מספר המניות, לפי החוק החדש מספיקה גם החלטה של 50%.

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

286. הגדלת הון מניות רשום

 האסיפה הכללית רשאית להגדיל את הון המניות הרשום של החברה בסוגי מניות, כפי שתקבע.

 

במידה ויש כמה סוגי מניות והגדלת מספר המניות עלול לפגוע באחד מסוגי המניות, צריך רוב של כל אחד מהבעלים של סוגי המניות.

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

344. שינוי אחריות בעלי המניות

 (א) חברה שאחריות בעלי המניות בה אינה מוגבלת רשאית לשנות את תקנונה ולקבוע, באישור בית המשפט בבקשה לפי סעיף350 (א) ובתנאים שיקבע, כי אחריות בעלי המניות בה מוגבלת;השר רשאי לקבוע הוראות לביצוע סעיף זה.

 (ב) חברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת רשאית לשנות את תקנונה, בהסכמת כלל בעלי המניות, ולקבוע שאחריות בעלי המניות בה אינה מוגבלת.

 

מתוך סך המניות שנרשמו בתזכיר ובתקנון ניתן להנפיק כמות מסוימת של מניות, ההון המונפק מייצג מניות שאכן הונפקו והחברה קיבלה עבורן כסף. ההון המונפק כלל לפי הפקודה לא רק את מספר המניות שהנפקת אלא גם את הערך שבו נרשמו המניות בתזכיר. הערך של המניות נרשם בתזכיר מכונה ערך נקוב.

 

במידה וההון הרשום של החברה הוא 10 מליון, והערך הנקוב של כל מניה הוא 1 ש"ח, הרי שיש לחברה 10,000,000 הון רשום, כאשר ההון נקבע לפי הערך הנקוב. במידה וההון המונפק הוא מליון, והערך הנקוב הוא 1 ש"ח סה"כ ההון המונפק הוא 1 מליון.

 

במידה ולחברה שבה יש הון מונפק של 1,000,000 יש נכסים בסך 3,600,000 והתחייבות של 600,000 נציג את מצבה של החברה כך.

 

 

 

מקורות

נכסים

התחייבות

600,000

 

פרמיה

2,000,000

 

הון מונפק

1,000,000

 

 

3,600,000

3,600,000

 

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

34. ערך נקוב למניות

 (א) מניות החברה יכול שיהיו כולן בעלות ערך נקוב או כולן ללא ערך נקוב.

 (ב) היו מניות החברה ללא ערך נקוב יצוין בתקנון מספרן בלבד;היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, יצוין בתקנון, נוסף על מספרן, גם ערכה הנקוב של כל מניה.

 (ג) היו מניות החברה ללא ערך נקוב, יחולו הוראות חוק זה המתייחסות להון מניות רשום או מונפק, בשינויים המחויבים, באופן שהון המניות הרשום יהיה מספר המניות הקבוע בתקנון וההון המונפק יהיה מספר המניות שהקצתה החברה.

 

 סימן ה': הגבלת אחריות

 

35. הגבלת אחריות

 (א) אחריות בעלי המניות לחובות החברה יכול שתהיה לא מוגבלת, והדבר יצוין בתקנון;היתה אחריות בעלי המניות מוגבלת, יפורט אופן ההגבלה בתקנון.

 (ב) היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, אחראים בעלי המניות לפרעון הערך הנקוב לפחות, אלא אם כן נתקיים האמור בסעיף304 .

 

הון מונפק = הערך הנקוב * מספר המניות שהונפקו בפועל

 

אנו רואים כי היום לפי החוק החדש ניתן גם לא לקבוע ערך נקוב למניות אלא רק את מספר המניות בהון הרשום.

האישיות המשפטית של החברה

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

11. תכלית החברה

 (א) תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור;כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון.

 (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה שבתקנונה נקבע כי היא הוקמה להשגת מטרות ציבוריות בלבד ואשר תקנונה אוסר חלוקת רווחים לבעלי מניותיה.

 

סעיף 11 אומר לנו כי המטרה של חברה מסחרית היא להרוויח כמה שיותר.

 

                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

4 . האישיות המשפטית של החברה

 חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד. (ההדגשה שלי - ש"ד)

 

 

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

18. פרטים שחובה לכלול בתקנון

 תקנון החברה יכלול את הפרטים האלה:

 (1 ) שם החברה;

 (2 ) מטרות החברה;

 (3 ) פרטים בדבר הון המניות הרשום כאמור בסעיפים33 ו-34 ;

 (4 ) פרטים בדבר הגבלת האחריות, כאמור בסעיף35 .

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 סימן ג': מטרות החברה

 

32. ציון מטרות החברה בתקנון

 חברה תציין את מטרותיה בתקנונה על ידי קביעה של אחת ממטרות אלה:

 (1 ) לעסוק בכל עיסוק חוקי;

 (2 ) לעסוק בכל עיסוק חוקי למעט בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון;

 (3 ) לעסוק בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון.

 

תורת ההענקה

בדין המסורתי התפיסה הייתה שאין חופש התאגדות אלא ההתאגדות היא תוצר של הענקה של השלטון, השלטון נותן לך את האפשרות לפעול כאישיות משפטית נפרדת. הרעיון הזה בא לידי ביטוי מעשי בשני מובנים:

1.       כדי להתאגד היה צורך בצ'רטר, זיכיון מהרשות

2.       הזיכיון לא היה בלתי מוגבל אלא היו חייבים לפרט בתזכיר לאלו מטרות מבקשים להקים את הזיכיון, כלומר באיזה תחום ספציפי החברה תעסוק.

 

לפי תורת ההענקה הכשירות של החברה אינה דומה לכשירות של אדם רגיל אלא החברה מוכשרת לעשות רק את מה שהיא קיבלה זיכיון לעשות. אם החברה חורגת מהתחומים שבהם הוסמכה לעסוק ופועלת למטרות אחרות נאמר כי החברה חורגת מהכשרות שלה, ולכן הפעולה בטלה, תיאוריה זו מכונה דוקטרינת האולטרא וירוס.

התפישה החוזית

בשנים האחרונות התפתחה התפישה החוזית של הפירמה, התפישה החוזית של הפירמה גרסה כי לא צריך זיכיון מהרשות בשביל להקים חברה. באנגליה זה בא לידי ביטוי בחקיקה של 1844-1845 שיישמה את התפישה החוזית, אך בארה"ב זה התרחש רק בסוף המאה ה19-. בארה"ב למעשה לא ביטלו את רעיון הצ'רטר אלא רק קבעו כי לרשות אין שיקול דעת האם לתת זיכיון או לא, הרשות חייבת לתת זיכיון, אך עדיין כאשר חברה מתחילה לפעול היא צריכה צ'רטר.

התפישה החוזית גורסת כי החברה יכולה לפעול בהתאם לכל מטרה שהיא מעוניית בה, שכן היא אינה זקוקה לזיכיון מהרשויות כדי לפעול כחברה. ברגע שאנו מבינים שחברה יכולה לפעול לכל מטרה שהיא רוצה למעשה מתייתר הרעיון של סעיף המטרות, המחייב את החברה לפעול בתחום מסוים בלבד. אף על פי כן סעיף המטרות מעולם לא נעלם מהתזכיר בדין הישראלי.

 

בשנת 1981 שינו את פקודת החברות ואיפשרו לחברה לשנות ברוב מיוחד את סעיף המטרות שבתזכיר. ההסדר ששלט בארץ עד חוק החברות החדש היה הסדר שלפיו רושמים בסעיף המטרות את המטרה הכללית של החברה, אך אם החברה לא רוצה להגביל את עצמה, היא תקבע בסעיף המטרות כי החברה יכולה לפעול גם לכל מטרה אחרת שהיא תרצה בה.

 

המצב של חריגה מהכשרות איבד את משמעותו והסוגיה הפכה לאנכרוניסטית, במיוחד לאור סעיף 22 לפקודת החברות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

22. התהוות החברה ]4)18 )[

 מיום ההאגד שצויין בתעודת ההאגד תהיה החברה תאגיד, כשר לכל זכות, חובה ופעולה משפטית.

אנו רואים כי החברה היא כשרה לכל פעולה משפטית שהיא והיא אינה מוגבלת לתחום מסוים בלבד, לכן אין יותר שימוש לדוקטרינה של חריגה מסמכות.

התפישה הריאליסטית

חוק החברות החדש משקף תפישה נוספת שאינה חוזית ואינה תורת ההענקה, זו התפישה הריאליסטית, תפיסה הרואה את החברה כיישות שהיא ריאלית וקיימת בעולם כמו אדם טבעי, מכיוון שהיא כמו אדם טבעי היא כשירה לעשות את הכל. בארה"ב המעבר לתפיסה הריאליסטית היה בתחילת המאה ב20- ואצלנו רק ב1981. לכאורה ברגע שאימצנו את התפישה הריאליסטית לא צריך לקבוע בחוק שום סעיף מטרות לאור העובדה שהחברה יכולה לעשות הכל, המקור של סעיפי המטרות הם רק בתורת ההענקה.

 

אף על  פי כן אנו רואים כי סעיף 4 לחוק החברות קובע כי חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד. כלומר בארץ הכשרות היא כבר לא כללית אלא מותאמת לתחום מסוים, רק לדברים שמתאימים לאישות המשפטית של החברה. בנוסף לכך סעיף 11 לחוק החברות, קובע כי חברה חייבת לפעול למיקסום הרווחים שלה, כך  במידה והמנהל רוצה לתרום תרומה מכספי החברה לצדקה, הרי שנוצרת בעייתיות, שכן רצונו לתרום עלול להתנגש עם רווחיה של החברה.

 

הגבלות על פעולות מנהל החברה לפי חוק החברות החדש

 

באיזו מידה הוראת סעיף המטרות מגבילה את מי שפועל בשם החברה, דהיינו את המנהל או את בעל מניות השליטה כאשר הוא רוצה לפעול בצורות פחות קונוונציונליות?

 

כאשר מדברים על עסקאות פחות קונוונציונליות אנו עוסקים בכמה אפשרויות:

1.       מתן תרומות,

2.       דאגה לנושים או לעובדים של החברה, במקרה של

 Daily News .v Parker

 דובר בחברה שהתמזגה, מי שיזם את הסכם המיזוג רצה לדאוג לעובדים של אותה חברה שייפגעו בעקבות המיזוג, לכן הוא התנה את הסכם המיזוג בתנאים שיסייעו לעובדים. בעלי המניות של החברה טענו כי אסור היה לעשות הסכם כזה שכן כאשר דואגים לעובדים של החברה, מעבירים עושר לכיסם מהעושר של החברה. יש פה אתוס קפיטליסטי לפיו אסור לסייע לגורמים אחרים על חשבון בעלי המניות, בעקבות לחץ ציבורי, החוק שונה באנגליה והוסיפו הוראה מיוחדת שמאפשרת לדאוג לעובדים, כלומר צריך היה לשנות את החוק כדי שאפשר יהיה לקחת בחשבון את טובת העובדים.

 

3.       במקרים של קונצרן לעתים חברות פועלות אחת לטובת השנייה בתוך הקונצרן כך שהמנהלים רואים לנגד עיניהם לא את הרווחים של החברה המסוימת בה הם פועלים אלא את הרווחים של הקונצרן עצמו. הבעיה היא שאם המנהלים מאשרים פעולה שמכוונת על פי טובת הקונצרן ולא של חברה מסוימת, הרי שבמקרה זה פגענו ברווחיות של החברה הספציפית. לדוגמא חברה יכולה לתת הלוואה לחברה אחרת בתוך הקונצרן בתנאים נוחים, כך עובר עושר מחברה אחת בקונצרן לחברה שניה. הטענה האופיינית של חברות בקונצרן היא שאומנם הן מעבירות עושר לחברה שנייה אך בפעם אחרת היא תשיב לה כגמולה, כלומר מדובר במערכת יחסים הדדית והעברת העושר לחברה אחרת אינה נעשית מטעמים אלטרואיסטיים אלא לבסוף ההשקעה תחזור לחברה שהעבירה את הסכומים. ייתכן שכל החברות בקונצרן מרוויחות מכך שהן בקונצרן שכן יש להגן גב כלכלי והן יכולות לקשור את הפעילות העסקית שלהן אחת בשנייה.

 

כאשר הדין אומר שיש להגדיל את הרווח של בעלי המניות, למעשה ההוראה היא להגדיל את הרווחיות של החברה כולה, שכן כאשר מגדילים את סך כל העוגה של החברה הרי שנכסיהם של בעלי המניות יעלו. החברה מורכבת מצרכנים, ספקים, נושים עובדים ובעלי מניות, כאשר מעלים את סך כל רווחי החברה באופן יעיל הרי שבעלי המניות מגדילים את חלקם היחסי בנכסי החברה, וכיוון שכך הגדלת סך רווחי החברה מגדילה את רווחי בעלי המניות. הרציונל מאחוריי החיוב לפעול רק למען רווחיות של החברה הוא למעשה לפעול לטובתם של בעלי המניות.

 

מותר לחברה לתרום למטרות צדקה, במידה ומסתתר מאחורי זה שיקול רווחי של הגדלת המוניטין לדוגמא. כל עוד שתורמים סכום סביר שמעלה את המוניטין של החברה ואת שביעות רצונם של הצרכנים הרווחיות של החברה תעלה וכך גם בעלי המניות ייהנו.

 

באותה מידה מותר לסייע לחברות אחרות בקונצרן, אך זאת רק במידה והאינטרס הוא עסקי טהור, רוצים להעלות את הרווחים של החברה לטווח הארוך ולהעלות גם את רווחי בעלי המניות.  בפס"ד דודג נ' פורד,

ניסתה חברת פורד להכתיב מדיניות שאומרת שבעידן שבו יש רווח כל כך גדול לחברת פורד (דובר בתקופה של צמיחת רווחים אדירה בגלל עלייה חדה בביקוש למכוניות) מותר לחברה להוריד את מחירי המכוניות וכך לשפר את מצבם של הצרכנים ושל העובדים. בית המשפט אמר שאם אין לפורד רציונל עסקי לעשות זאת הוא לא יכול לחלק את הרווחים בין הצרכנים על ידי הורדת העלויות, אלא עליו לחלק את כל הרווחים לבעלי המניות של החברה. 

 

סוגיה זו היא אנכרוניסטית משהו שכן כל המודל של החברה כמורכבת מצרכנים, ספקים, נושים, עובדים ובעלי מניות, כאשר רווחיות מגדילה רק את חלקם היחסי של בעלי המניות בכלל החברה, אינו מקובל היום. ההנחה מאחורי המודל היא שיש לנו קבוצה של אנשים שיש להם תשואה קבועה, אלו הם הצרכנים הספקים הנושים והעובדים, כלומר כל מי שאינו בעל מניות,  ולכן רווחיות מוגדרת רק כהגדלת הסך הכל כדי להגדיל את חלקם של בעלי המניות. מה שמסתתר מאחורי הניתוח הזה הוא שמי שהתשואה שלו תלויה בסך הכל יש לו אינטרס שהסך הכל יהיה הכי גדול, מאחר שרק לבעלי המניות שי תשואה התלויה בסה"כ רק להם יש אינטרס להגדיל את רווחי החברה.

 

כדי לשנות מצב זה וליצור אינטרס ותמריץ גם לשאר הגורמים מלבד בעלי המניות להעלות את רווחי החברה צריך להפוך את התשואה של כל הגורמים האחרים לתשואה משתנה שגם היא תלויה בסך  הכל.

 

שינוי מסוג זה מכונה incentive plans לפי גישה זו לא צריך לנהל את החברה עבור בעלי המניות stockholders  אלא לכל מי שיש לו אינטרס בחברה stakeholders. כדי להגשים רעיון זה יש לתת לעובדים משכורת קבועה בסכום מסוים ובנוסף לכך לתת להם אופציות לרכוש מניות של החברה בערך מסוים. ברגע שנותנים לעובדים אופציות לרכוש כמות מוגדרת של המניות בעבור 100 ש"ח, הרי שלעובדים ישנו אינטרס להעלות את שווי המניות כדי שהאופציות שלהם יהיו שוות יותר. דוגמא אחרת שמתמקדת בהפיכת התשואה של הנושים למשתנה, היא לתת לנושא איגרות חוב ניתנות להמרה במניות, כך יש בצדה של ההלוואה זכות להפוך לבעלי מניות, וכמובן שככל שהחברה תרוויח יותר המניות יהיו שוות יותר ורווחיו של הנושה יעלו. 

 

לאחר שנבצע שינוי כזה תהיה חובה על מנהלי החברות לפעול למען כולם (כול השותפים במבנה של החברה)I ולא רק למען בעלי המניות שכן לכולם יש אינטרס ברווחיות החברה.

 

החקיקה בתחום זה ביחס למצב של חברה הדואגת לרווחיות הקונצרן בו היא נמצאת לוקה בחסר, שכן, כפי שנראה בהמשך השנה, החליטו לדחות את הרעיון של פעולה למען הקונצרן כולו. נכון לעכשיו סעיף 11 לחוק החברות מחזיר אותנו למצב שבו כל מנהל חברה בתוך קונצרן צריך לראות לנגד עיניו את רווחי החברה בלבד ואם הוא רואה לנגד עיניו את רווחי הקונצרן, הוא למעשה מועל בתפקידו ויישא בתוצאות לכך המנויות בחוק.

 

דיני תאגידים - תרגיל רביעי ‏יום שני‏ ‏08‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

 

היום נתמקד בתאגיד העיקרי שבו נעסוק השנה - חברות

 

חברות

 

ההגדרה של חברה אינה דבר פשוט, בפקודת החברות הסתפקו בהגדרה הזו:

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

 " חברה " - חברה שנוסדה ונרשמה לפי פקודה זו או לפי פקודת החברות ,1919 1 , או לפי פקודת החברות ,1921 2 ;

 

לעומת זאת  חוק החברות החדש כלל אינו מנסה להגדיר מהי חברה.

 

ננסה לתת בעצמנו הגדרה לחברה:

חברה היא תאגיד עסקי שיש לו אישיות משפטית נפרדת אשר מטרתו היא עסקית, הפקת רווחים לטובת בעלי המניות וכו'.

 

אנו דיברנו כבר על סעיף 11 לחוק החברות החדש הקובע כי תכלית החברה היא לפעול להשגת רווחיות בלבד, בסייגים מסוימים.

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

11. תכלית החברה

 (א) תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור;כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון.

 (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה שבתקנונה נקבע כי היא הוקמה להשגת מטרות ציבוריות בלבד ואשר תקנונה אוסר חלוקת רווחים לבעלי מניותיה.

 

על החברות חלים היום שני חוקים עיקריים

1.       חוק החברות 1999

2.       חוק ניירות הערך לגבי חברות נסחרות,

 

על כל החברות חל ממפברואר 2000 חוק החברות החדש, אשר מבטל כמעט את כל ההסדרים שחלים מכוח פקודת החברות למעט חריג שדן באיגרות חוב ושיעבודים, הוראות המעבר מופיעות בסוף החוק.

סיווג החברות

ניתן לסווג את החברות לפי שני קריטריונים:

1.       על פי נסחרות של מניות, האפשרות להעביר מניות

2.       על פי הגבלת האחריות של החברים בתאגיד.

סיווג על פי הגבלת האחריות בחברה

ישנן כמה סוגים של חברות:

 

1.       חברות ללא אחריות מוגבלת

2.       חברות עם אחריות מוגבלת

א.      ערבות - זהו הסוג הפחות נפוץ של הגבלת האחריות, הכוונה היא לאותו סכום שבעלי המניות מתחייבים להעביר לחברה במקרה של פירוק לצורך תשלום החובות לנושים, הערבות מוגבלת בסכום מסוים ולכן זו אחריות מוגבלת. למעשה שיטה זו היא כה נדירה שבארץ רק הבורסה בניירות ערך מוגבלת בערבות.

ב.      מניות - חברה שמוגבלת במניות מוגדרת בפקודת החברות כחברה שיש לה הון מניות וחברות חבריה מוגבלת בתזכיר לסכום שכל אחד מהם עדיין לא שילם על המניות שבידו.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

 חברה לא-מוגבלת " - חברה שאין בה כל הגבלה לחבותם של חבריה ;

 " חברה מוגבלת " - חברה מוגבלת במניות או חברה מוגבלת בערבות ;

 ]3)4 )[

 " חברה מוגבלת במניות " - חברה שיש לה הון מניות וחבות חבריה מוגבלת בתזכירה לסכום שכל אחד מהם עדיין לא שילם בעד המניות שבידו ;

 ]2)4 )[

 " חברה מוגבלת בערבות " - חברה שבה חבותו של כל חבר מוגבלת בתזכירה לסכום שהתחייב להשתתף בו בתשלום לנכסי החברה בפירוקה ;

 

 

המניות מתחלקות למספר סוגים.

 

הון רשום, הוא סכום שהחברה קובעת בעת הקמתה שהוא המקסימום שיכול להיות מחולק למניות. למשל חברה יכולה לכתוב בתזכיר שלה שההון הרשום שלה הוא 100 ש"ח, ואז המספר המקסימלי של מניות בנות 1 ש"ח שיוכלו להנפיק בחברה, הוא מאה.

 

הון המונפק (מוצא), הוא אותה כמות הון שהונפקה לבעלי המניות ולאו דווקא זו ששולמה תמורתה לחברה. במידה והחברה הנפיקה 50 מניות בנות 1 ש"ח, הרי שההון המונפק יהיה רק 50 ש"ח.

 

עבור המניות שמונפקות לא צריך לשלם דווקא במזומן, ניתן לשלם בשירותים, בטכנולוגיות או במניות אחרות, כך נעשה לדוגמא במקרה של מיזוגים והחלפות של מניות. לעתים ניתן לקבוע הסדר שבו מנפיקים 50 מניות אך בעת ההנפקה בעלי המניות ישלמו רק את המחיר של 25 מניות, לדוגמא אם כל מניה שווה 1 שקל ובעלי המניות שילמו עבור 25 מניות, אז

ההון שנפרע על ידי בעלי המניות יהיה מורכב מ25 ש"ח משום שמדובר ב25 מניות. כאן ההון שאינו נפרע הוא 25 ש"ח והוא מורכב מ25 מניות.

 

ההון שאינו נפרע מסמל את הגבלת האחריות של אותם בעלי מניות. בעלי המניות מתחייבים לפרוע את חובם במועד עתידי, במידה והחברה מגיעה לפירוק הם יידרשו להוסיף את אותם 25 שקלים, אותו סכום של הון שלא נפרע, זה גובה האחריות שלהם מעבר למה שהם כבר שילמו, כאשר רכשו את המניות, זו המשמעות של זו המשמעות של ההגדרה בפקודת החברות לחברה שמוגבלת במניות. 

 

סעיף 35 לחוק החברות החדש קובע כך:

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

35. הגבלת אחריות

 (א) אחריות בעלי המניות לחובות החברה יכול שתהיה לא מוגבלת, והדבר יצוין בתקנון;היתה אחריות בעלי המניות מוגבלת, יפורט אופן ההגבלה בתקנון.

 (ב) היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, אחראים בעלי המניות לפרעון הערך הנקוב לפחות, אלא אם כן נתקיים האמור בסעיף304 .

 

אין הבחנה מיוחדת בין צורות ההגבלה השונות על האחריות, אך מאחר שסוג ההגבלה צריך להופיע במסמכי ההתאגדות יש להניח שההבחנה בין סוגי ההגבלות עדיין רלוונטית. ישנן חברות המוגבלות בחלקן בערבות וחלקן במניות, חברות אלו צריכות להוסיף לשמן את הסיומת בע"מ.

סיווג לפי סחירות המניות

לפי הפקודה היו כמה סוגים של חברות

חברה ציבורית

א.      חברה ציבורית נסחרת

ב.      חברה ציבורית שאינה נסחרת.

חברה פרטית

 

חברה פרטית מוגדרת בסעיף 1 לפקודת החברות המפנה לסעיף 39 לפקודה כחברה שתקנונה כולל שלוש ההוראות:

 

1.       הוראה המגבילה את הזכות להעביר מניות בחברה, לכך יש שתי דוגמאות מרכזיות:

א.      זכות סירוב ראשונה - כאשר כדי למכור את מניותיו בעל המניות צריך להציען קודם כל לבעלי המניות האחרים

ב.      הוראה הקובעת כי הדירקטוריון צריך לאשר כל העברה

2.       הוראה האוסרת על הזמנת הציבור לחתום על מניות או אגרות חוב של החברה.

3.       הוראה המגבילה את מספר החברים בחברה ל50.

 

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

 " חברה פרטית " - כמשמעותה בסעיף39 ;

 

39. חברה פרטית- מהי ]25 א[

 (א) חברה פרטית, לענין פקודה זו, היא חברה שתקנונה -

 (1 ) מסייג את הזכות להעביר את מניותיה ;

 (2 ) אוסר הזמנה לציבור לחתום על מניות או איגרות חוב שלה ;

 (3 ) מגביל את מספר חבריה לחמישים, מלבד עובדי החברה או מי שהיו עובדיה ובהיותם עובדיה ואף לאחר שהופסקה עבודתם הם מוסיפים להיות חברי החברה.

 (ב) שנים או יותר שיש להם יחד מניה או מניות בחברה יראו אותם לענין סעיף זה כחבר אחד.

 

חברה ציבורית מוגדרת בפקודת החברות באופן שיורי כחברה שאינה חברה פרטית.

 

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

 " חברה ציבורית " - חברה שאינה פרטית ;

 

ראינו כי בתקנון של חברה פרטית צריכה להיות הוראה האוסרת על הנפקה לציבור, ברגע שהחברה הנפיקה לציבור היא הופכת לחברה ציבורית נסחרת, אך לעומת זאת יכול להיות מצב שבו החברה לא הנפיקה מניות לציבור ובכל זאת היא חברה ציבורית. מצב זה נוצר כאשר אין בחברה עבירות של המניות או שיש יותר מ50 בעלי מניות אך היא לא מנפיקה את המניות שלה לציבור ואז היא תהיה חברה ציבורית שאינה נסחרת.

 

חברה ציבורית צריכה להגיש דו"חות כספיים לרשם החברות, לכן חברה פרטית תנסה לא לעבור את סף מספר בעלי המניות כדי לא להפוך לחברה ציבורית. חברות אינן מעוניינות להפוך לחברות ציבוריות מכיוון שהדוחות הכספיים של החברה חושפים מידע רגיש של החברה שהיא אינה מעוניינת שיהיה ידוע וגלוי לציבור.

 

על חברה ציבורית קיימות חובות גילוי מאוד רחבות כדי לקיים שוק משוכלל של ניירות ערך ושקיפות מידע. הסיבה לכך היא שהמשקיעים בחברות הללו הם הציבור, שאין לו דריסת רגל בניהול של החברה, והוא אינו יודע כיצד פועלת החברה. המטרה היא לאפשר לציבור לדעת מידע מהותי ובסיסי כדי שיוכל לפעול באופן רציונלי ולשקול את כל מהלכי החברה בשיקול הדעת שלו.

חובת הגילוי מורכבת משתי חובות:

1.       חובת גילוי בשוק הראשוני - הכוונה כאן היא לפרסום תשקיף. בפעם הראשונה שחברה יוצאת בהנפקה לציבור היא מחויבת לכתוב מסמך ממצה אודותיה שמכיל סוגי נתונים חיוניים לגבי החברה, מסמך זה מכונה תשקיף ראשוני שכן זו הפעם הראשונה שהחברה מציעה את עצמה לציבור ומפרסמת מסמך הכולל פרטים לגביה.  חובת גילוי זו מעוגנת בסעיף 15 לחוק ניירות ערך:

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

15. הצעה לציבור רק על-פי תשקיף ]תיקון: תשמ"ח, תשנ"ט[

 (א) לא יציע אדם ניירות ערך לציבור אלא על-פי תשקיף שהרשות התירה פרסומו.

 (ב) סעיף קטן (א) לא יחול על הצעת ניירות ערך תוך כדי המסחר בבורסה בניירות ערך הרשומים בה למסחר.

 (ג) הרשות רשאית לפטור מתחולת סעיף קטן (א) הצעת ניירות ערך מאת מפרק, נאמן בפשיטת רגל, כונס נכסים, מנהל עזבון או אפוטרופוס, או מציע אחר שאינו המנפיק, והכל בתנאים שקבע שר האוצר בתקנות לפי הצעת הרשות או לאחר התייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת; בתקנות לפי סעיף קטן זה ניתן לקבוע חובה על המנפיק ליתן מידע למציע.

 (ד) הרשות רשאית לפטור מציע מלפרסם תשקיף בתנאי שניירות הערך לא יירשמו למסחר בבורסה והם יוצעו רק למשקיעים מסווגים; " משקיעים מסווגים " כל אחד מאלה -

 (1 ) " תאגיד בנקאי " - למעט חברת שירותים משותפת הרוכש בעבור עצמו או בעבור משקיעים מסווגים;

 (2 ) " מבטח " - כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח , התשמ"א-1981 ;

 (3 ) " קופת גמל " - כמשמעותה בסעיף47 (א)(2 ) לפקודת מס הכנסה .

 (4 ) " קרן נאמנות " - קרן להשקעות משותפות בנאמנות כמשמעותה בחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד -1994 41

 (5 ) " מנהל תיקים " ו" יועץ השקעות " - כהגדרתם בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה -1995 51 , שהם חברה, ובלבד שהם רוכשים את נייר הערך כעבור עצמם, ולענין מנהל תיקים גם בעבור לקוחות שהם משקיעים מסווגים;

 (6 ) חבר בורסה, ובלבד שהוא רוכש את נייר הערך בעבור עצמו ובעבור לקוחות שהם משקיעים מסווגים;

 (7 ) תאגיד שעיסוקו בתחום שוק ההון, הנמצא בבעלות מלאה של משקיעים מסווגים.;

 

2.       חובת גילוי בשוק המשני - חובת גילוי זו נועדה על מנת שהרוכשים והמחזיקים במניות יוכלו לכלכל את צעדיהם. חובת הגילוי מתבטאת בכמה כללים, ישנן תקנות ניירות ערך שעוסקות בדיווחים מיידיים שמחייבים את החברות הציבורית לדווח על כל מידע מהותי, עסקה חשובה, חריגה וכו', לפעמים אפילו כבר בשלב המשא ומתן. כלומר ייתכן כי החברה תאלץ לדווח על תוכניותיה ועסקאות שהיא מתכננת אפילו לפני שהעסקאות יצאו לפועל, מכיוון שהחברה נכנסה למשא ומתן בדבר העיסקאות הללו.

 

הרשות לנירות ערך נ' גיבור סברינה

גדעון רוזוב, ראש הדירקטוריון בחברת גיבור סברינה חלה באלצהיימר, נשאלה השאלה האם הוא צריך לדווח על כך, כדי להכריע בשאלה זו בית המשפט נדרש לאיזון בין צנעת הפרט לבין חובת הגילוי. במקרה זה ישנה אינטרס של ציבור המשקיעים לדעת על המחלה מכיוון שראש הדירקטוריון יכול להשפיע מהותית על אופן פעולתה של החברה ועל רווחיה. אנו רואים כאן עד כמה חודרנית חובת הדיווח של חברה ציבורית וכמה היא יכולה לחדור לפרטיות של המנהלים, או לשבש את מהלך פעולתה של החברה.

 

דיני תאגידים - תרגיל חמישי ‏יום שישי‏ ‏12‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

ההבחנה בין חברה ציבורית לחברה פרטית

 

דיברנו על כך שחברות ציבוריות נסחרות חלות עליהן חובות גילוי לפי חוק ניירות ערך. לכן שני שיקולים מניעים אותנו בשאלה כיצד להתאגד, כחברה ציבורית או פרטית:

 

1.       עבירות המניות - בחברה פרטית עבירות המניות מוגבלת יותר, ובכך יש יתרון וחיסרון. היתרון יכול להיות בחברה משפחתית שבה לא רוצים משקיעים חיצוניים. מצד שני העדר הסחרות מוריד את שווי המניות, מכיוון שאין למי למכור אותן הן שוות פחות. הדבר בולט יותר לגבי מניות מיעוט בחברות פרטיות, כאשר אם נניח שבעלי מניות מיעוט, אין להם השפעה על החברה, אז למעשה אין להם ערך. במידה ויש לך מניות מיעוט בחברה פרטית, הרי שאתה לא יכול להשפיע על מהלך החברה וגם לא יכול למכור את המניות כי איש לא ירצה לקנות אותן.

 

2.       מנגנוני פיקוח - בחברה ציבורית יש מנגנוני פיקוח חזקים יותר על החברה. בחברה ציבורית יש פיזור של בעלי המניות, הפיזור מוביל למצב של הפרדה בין בעלי המניות לבין הדירקטוריון ששולט בפועל בחברה. כך ישנו פער מידע בין הידע של הדירקטוריון לבין מה שבעלי המניות יודעים, זו ההפרדה בין הבעלות והשליטה. כדי לאפשר לציבור לקבל מידע על החברה סעיף 5 לפקודת החברות [ש"ד - כפי הנראה חלה שגיאה במספר הסעיף!] מחייב חברה ציבורית לצרף לדו"ח השנתי שלה לרשם החברות גם דוחו"ת כספיים ומאזן.

 

על פי הפקודה בחברה פרטית יש מינימום שני חברים והמקסימום הוא 50, בחברה ציבורית המינימום הוא 7 חברים ואין כל מקסימום למספר החברים.

 

לגבי דירקטורים, חברה ציבורית חייבת לפחות שני דירקטורים. לגבי חברה פרטית הפקודה שותקת אך מקובל לסבור כי אין חובה למנות דירקטורים.

 

לגבי חובת הגשת מאזן מבוקר, נקבע כי גם חברה פרטית וגם חברה ציבורית מחויבות לערוך מאזן, חברה פרטית מחויבת להציג את המאזן לפני בעלי מניותיה, בעוד שחברה ציבורית צריכה גם להציג את המאזן לפני בעלי המניות שלה וגם לשלוח אותו לרשם החברות.

 

לפי הפקודה דיברנו על חברה ציבורית נסחרת ושאינה נסחרת. בחוק החברות החדש האלמנט המבחין היחיד בין סוגי החברות הוא סחירות לציבור, כלומר נקבע בחוק החברות כי "חברה ציבורית היא חברה נסחרת."

 

השפעותיו של החוק הן בכמה מישורים:

1.       ביטול מספר המינימום של בעלי המניות.

2.       נקבע כי כל חברה ציבורית צריכה למנות דירקטורים חיצוניים (בפקודה הם כונו דירקטורים מן הציבור).

3.       חברה ציבורית צריכה להקים ועדת ביקורת, בעוד שחברה פרטית רשאית להקים ועדת ביקורת.

 

לגבי חובת הגשת דוחות כספיים לרשם החברות נקבע בחוק החדש כי חברות פרטיות מסוימות צריכות להגיש דוחות כספיים. אלו הן חברות אשר תקנונן:

1.       אינו מסייג את הזכות להעביר מניות

2.       אינו אוסר הצעה לציבור של מניות

3.       אינו מגביל את מספר בעלי המניות בחברה ל50

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

175. חובת הגשה של מאזנים

 (א) חברה פרטית תצרף לדין וחשבון השנתי שלה את המאזן הכלול בדוחות, אם מתקיים בה לפחות אחד מהתנאים שלהלן:

 (1 ) תקנונה אינו מסייג את הזכות להעביר את מניותיה;

 (2 ) תקנונה אינו אוסר הצעה לציבור של מניות או איגרות חוב;

 (3 ) תקנונה אינו מגביל את מספר בעלי המניות בחברה עד לחמישים, מלבד עובדי החברה או מי שהיו עובדיה ובהיותם עובדיה ואף לאחר שהופסקה עבודתם הם מוסיפים להיות בעלי מניות בחברה;לענין פסקה זו, שניים או יותר שיש להם יחד מניה או מניות בחברה, יראו אותם כבעל מניה אחד.

 (ב) השר רשאי לקבוע כי הוראת סעיף קטן (א) לא תחול דרך כלל או על סוגים של חברות פרטיות.

 

אנו רואים כי החוק ממלא את החלל של החברה הציבורית שאינה נסחרת וקובע חברה פרטית מיוחדת (שלפי התנאים שבפקודה היא הייתה מוגדרת כחברה ציבורית) שחייבת להגיש דוחות כספיים. מצד שני במצב זה ישנה בעיה חמורה לחברה מכיוון שהיא צריכה להציג את כל הדוחות הכספיים שלה לעיני כל למרות שאין בה הפרדה בין הבעלות לשליטה, לכן נראה לא מוצדק לחייב את החברה לפרסם את סודותיה בציבור בעוד שהיא לא מנפיקה לציבור ומניחים שכל בעלי המניות הם בעלי דריסת רגל בניהול החברה. בחברה פרטית לרוב המשקיעים הם משקיעים מושכלים שמבצעים "ניו דיליגנס" לפני שהם קונים את החברה ולכן אין סיבה לתת את המידע לכל הציבור.

תיאוריית המימון

תיאוריית המימון עוסקת בהערכת שווים של נכסים ושל השקעת והיא משמשת כמדריך למנהלי חברות כיצד לפעול על מנת לבחור באותן השקעות נכונות שיגדילו את שוויה של החברה.

 

נניח שהחברה מורכבת מעוגה שפלחיה הם בעלי המניות מהציבור, בעלי מניות השליטה, הנושים, ההנהלה והדירקטורים. תיאוריית המימון מנסה להגדיל את העוגה בכללותה, כלומר להגדיל את היעילות של כלל בעלי המניות. לעומת זאת בתחום המשפטים אנו בודקים את הבעיות שיש בתוך העוגה, את ניגודי האינטרסים בין הצדדים בתוך העוגה המייצגת את החברה. נקודת המוצא של תיאוריית המימון היא בכך שהיא עיוורת לאותם ניגודי האינטרסים ולא לוקחת אותם בחשבון.

 

כאשר אנו עוסקים בתיאוריית המימון אנו מדברים על ערכים עתידיים. אנו מנסים לעמוד ולצפות את התקבולים העתידיים שצפויים להיכנס מאותן השקעות. למנהלים יש כל מיני אלטרנטיבות בשוק, וככל שיש יותר אלטרנטיבות יש צורת השקעה שמתאימה יותר למשקיע או למנהל חברה ספציפי. לצורך העניין כדי שכל משקיע יוכל לראות מה מתאים לו יש להיעזר בתיאוריית התיאוריה אשר פועלת למעשה בשני מישורים:

 

1.       איתור מאפיינים - מאפיינים שמדברים על הנחות על האופי האנושי. הנחות על האופי האנושי כמו שנאת סיכון, סיפוק מיידי של צרכים וכו', הם למעשה משתנים בנוסחאות הערכה מסוימות שנועדו להעריך כדאיותן של השקעות.

 

2.       פיתוח נוסחאות - לאחר שעומדים על אותם מאפיינים והנחות מפתחים מספר נוסחאות שלפיהן אנו מודדים בפועל האם ההשקעה כדאית או לא, המאפיינים והאילוצים שעליהם עמדנו בסעיף הקודם הם שמנחים את פיתוח הנוסחאות. הנוסחאות לוקחות בחשבון כל מיני גורמים כמו שנאת סיכון בעקבות חוסר במזומנים ומחשבות אותם במסגרת הנוסחא.

 

בתיאוריית המימון ישנן גם כמה בעיות, מכיוון שהיא מתמקדת רק בערך הכלכלי של ההשקעות ושל הנכסים, הנחה זו בעייתית בכמה מישורים:

 

1.       במישור האישי יש לנכסים לפעמים ערך סנטימנטלי מסוים. זה נכון גם במישור העסקי, ישנם עסקים פרטיים של מייסדים, כאשר מעבר לעניין של תקבולים מהכנסות יש לבעלים ערך סנטימנטלי לאותו עסק. כיוון שכך השווי של הנכס קשור גם לערך הסנטימנטלי של הנכס. בתחום ההייטק לדוגמא ישנם הרבה משקיעים שפועלים באופן לא רציונלי מכיוון שהם מתאהבים בחברה שלהם.

 

הסיבה להתמקדות החד ממדית רק במישור העסקי, היא ההתמקדות של תיאוריית המימון בשווקי ההון. מכיוון בשווקי ההון אין אלמנט אישי תיאוריית המימון אינה דנה במישור זה.

 

2.       תיאוריית המימון צופה פני עתיד והיא מסתכלת רק על התקבולים העתידיים, היא יוצאת במידה מסוימת נגד גישת הערכים ההיסטוריים שקובעת כי מה שהיה הוא שיהיה, ומנסה ללמוד על חוקיות מסוימת מתוצאות העבר. תיאוריית המימון אינה מסכימה לתיאוריה הזו אלא לוקחת בחשבון פקטורים שניתן לצפות אותם ולפיהם לבדוק מה התקבולים שיתקבלו בעתיד והאם ההשקעה היא כדאית. על המשקיעים לכלכל את צעדיהם לפי הפוטנציאל שצופים לחברה בעתיד ולא לפי המצב עבר. הגישה של צפיית פני עתיד קובעת כי לא מסתכלים על ניסיון העבר אלא על התקבולים העתידיים שהמשקיעים צופים לקבל.

 

הבעיה היא בקונטקסט משפטי, בהקשר המשפטי אנו נתקלים בהרבה מקרים בהם אנו נזקקים להעריך השקעה מסוימת או שווי מסוים ואז בהמ"ש נמצא בדילמה. לגבי העבר אין בעיה לבדוק, שכן לרוב מדובר במידע אובייקטיבי, אך לעומת זאת הערכה כלפי העתיד היא סובייקטיבית במידה מסוימת ולמעשה דומה לנבואה. בית המשפט לא בטוח שמה שהיה הוא מה שיהיה ולכן אינו יכול לצפות את ערכה של ההשקעה.

 

תיאוריית המימון מתמקדת רק בשוקי ההון, במובן זה שהיא מנתקת או מנסה לנתק את הקשר בין חלוקת העושר ההיסטורי לבין כדאיות ההשקעה לגבי השקעות מסוימות. תיאוריית המימון עוסקת בהגדלת היעילות, לפי תיאוריית קלדור איקס. תיאוריית המימון מבינה כי לאו דווקא בעלי ההון היו היזמים הטובים ביותר, לעתים יש יזמים שאין להם הון אך יש להם רעיונות נהדרים וכדי לקדם את אותם רעיונות הרי שללא שוקי ההון היו צריכים לגייס כסף, לכן הם היו צריכים להביא הון משלהם, לגייס משקיעים או ללכת לבנקים ולבקש הלוואות. היכולת לגייס הון מהבנקים תלויה גם בהון ההתחלתי שלך מכיוון שכדי לקבל הלוואה צריך בטוחות, וככל שיש לך יותר נכסים אתה יכול לקבל הלוואות על סכומים גבוהים יותר. לכן אפילו אם היו למאן דהו רעיונות השקעה מעולים במידה ולא היה לו הון אישי הוא לא יכול היה לקדם אותם לפני שהתקיימו שוקי הון.

 

בשוקי ההון לעומת זאת לא מסתכלים כמה כסף יש לך באופן היסטורי, אלא הם בודקים את התקבולים והפוטנציאל של הרעיון בלבד. כלומר גם יזם שאין לו הון בכלל יוכל לגייס כסף ולהריץ את הרעיון שלו בזכות העובדה שלפרוייקט שהוא יוזם צפויה תשואה טובה.

 

שוקי ההון לא הצליחו לגמרי לנתק את הקשר בין חלוקת העושר ההיסטורית ליכולת היזמות, בין היתר מצביעים על דרישות ההון המינימליות שמחייבות חברות שנרשמות למסחר.

 

ישנם כמה משתנים אליהם אנו צריכים להתייחס ביחס לתשואה של חברות:

1.       משתנה של זמן - משתנה זה מסתמך על האופי האנושי של בני האדם ששונאים לדחות סיפוקים. כלומר כאשר אנו משקיעים סכום מסוים אנו נעדיף לקבל עליו תשואה מסוימת כעבור שנה ולא כעבור שנתיים. לכן אנו מניחים שעל מנת לשכנע אנשים להשקיע לטווח ארוך אותן השקעות יצטרכו לתת שיעור תשואה גבוה יותר מהשקעות לטווח קצר.

 

2.       שנאת סיכון - סיכון הוא גורם אי הוודאות לגבי קבלתה של ההכנסה העתידית. זה נגזר מההסתברות שההכנסה תתקבל והשונות או סטיית התקן מהאפשרות הממוצעת שאותה הכנסה תתקבל. למעשה הסיכון הוא אי הוודאות. אנו מניחים לגבי אופיים של בני אדם שהם שונאי סיכון, כלומר אדם יעדיף בין שתי השקעות את זו שנושאת סיכון נמוך יותר, אפילו אם יש להם את אותה תוחלת תשואה. לדוגמא אדם ממוצע יעדיף השקעה שמניבה בכל מקרה תשואה של 100 ש"ח לשנה, על פני השקעה שמניבה 0 100 או 200 בהסתברות זהות, כלומר 33% לקבל כל אחת מהאפשרויות. אדם ממוצע יעדיף את ההשקעה הראשונה שמבטיחה לו 100. הסיבה לשנאת הסיכון היא התועלת השולית הפוחתת של הכסף, בנקודה מסוימת הנזק שייגרם לאדם מסוים מהפסד X עולה על התועלת שהוא ירוויח מאותו רווח X לכן הוא יעדיף לא לקחת את ההשקעה המסוכנת.

 

 ישנם שני גורמים להעדר השקעה בהשקעות מסוכנות:

 

א.      אי רציונליות - ההנחה של שוק משוכלל שכל המשקיעים הם רציונליים לא תמיד תופסת במציאות ולעתים אנשים מתנהגים באופן בלתי רציונלי ומתנהגים כשונאי סיכון בגלל הסיבה המתוארת לעיל. ודוק: שנאת סיכון אינה רציונלית.

ב.      יש להדגיש כי התיאוריה שהצגנו גורסת כי שמכיוון שאנו לוקחים את הסיכון במערכת השיקולים שלנו אנו נדרוש על השקעות מסוכנות יותר תשואה גבוהה יותר, אך זה לא אומר שאנו לא ניכנס להשקעות מסוכנות. כיוון שכך אנשים שהם שונאי סיכון ינסו להשקיע פחות בהשקעות מסוכנות ויידרשו תשואה גבוהה יותר מהשקעות מסוכנות מאשר מהשקעות לא מסוכנות. כלומר הסיכון הוא פקטור שנשתמש בו ולא שיקול בלעדי, עדיין ניכנס להשקעות מסוכנות אך נדרוש תשואה גבוהה יותר.

 

נניח שלאדם יש 30 ש"ח יש לו שני מסלולי השקעה:

1.       50% - 25, 50% - 75

2.       50% - 100 50% - 0

 

בשני המקומות החזר ההשקעה הממוצעת, תוחלת התשואה הוא 50. לכן אדם רציונלי יוכל להשקיע בכל אחד מהאפיקים, מכיוון שאדם רציונלי אינו נגוע בשנאת הסיכון הלא רציונלית.

 

אחת השיטות לצמצם את הסיכון היא לגוון את ההשקעות, באנגלית זה נקרא DIVERSIFICATION. ניתן לנטרל את הסיכונים על ידי ההשקעה באפיקי השקעה שונים, כאשר אם האחד ירד השני יעלה. אנחנו נגוון באופן אפקטיבי את ההשקעות כאשר ההשקעות לא יהיו תלויות אחת בשנייה, או לחילופין יהיה ביניהן קשר ההפוך שכאשר הראשונה תרד השנייה תעלה ולהפך. למשל אם רוצים להשקיע בחברת בנייה ובחברת מלט, הרי שמשבר בענף הבנייה גורם לצניחה ברווחים של התיק, משום ששתי ההשקעות הללו קשורות אחת בשנייה שכן שתיהן בתחום הבנייה.

 

ניקח דוגמא של גיוון השקעות הגיוני. ישנן שלוש אפשרויות לגבי כמות הגשמים בשנה מסוימת: שנה גשומה, שנה בינונית, ובצורת, ישנה חברה אחת ושמה PARKS שמטרתה היא לנהל אתרי נופש, מצד שני ישנה חברת מטריות בשם UNBRELLA בשנה גשומה חברת אתרי הנופש לא מרוויחה כלום, בעוד שחברת המטריות מרוויחה 200, בשנה בינונית כל חברה מרוויחה 100 ובעת בצורת חברת אתרי הנופש מרוויחה 200, וחברת המטריות לא מרוויחה כלום. בכל מקרה התיק מרוויח 200, כך למעשה הסיכונים מנוטרלים והבטחנו תשואה מסוימת. מי שיבחר בתיק הזה יהיה מישהו שהוא שונא סיכון. בדוגמא זו אנו רואים תנודתיות הפוכה, מכיוון ששתי החברות נמצאות בשווקים הפוכים, כאשר האחד מרוויח השני לא ולהפך.

 

הדוגמא הזו נאיבית למדיי מכיוון שהרווחים של השקעות מושפעים מהרבה מאוד גורמים שונים. ישנן הרבה השקעות שהרווחים שלהם לא מנוגדים לחלוטין דווקא, אלא יש גורמים נוספים שיכולים להשפיע על צמיחה של השקעה אחת ולא על השנייה, בנוסף לכך לא תמיד התנודות הן זהות.

 

מכאן גם נובעת הבחנה שאנו עושים בין סיכונים סיסטמתיים לבין סיכונים ספציפיים. הסיכון הספציפי חל על חברה מסוימת או על שוק מסוים, לדוגמא החשש ששוק הבנייה לא יצליח הוא סיכון ספציפי לכל אותן חברות. לעומת זאת שיקול סיסטמתי משפיע על כלל השווקים, כמו אינפלציה, אבטלה, מיתון, שפל כלכלי וכו'. הגיוון של תיק ההשקעות מתמודד בעיקר עם סיכונים ספציפיים.

 

אנו מעריכים את התשואה באמצעות נוסחת ההיוון שלתוכה אנו מכניסים גורם של זמן וגורם של סיכון. נוסחת ההיוון למעשה נותנת את הערכים העכשוויים של התקבולים העתידיים של החברה, כלומר אנו מניחים תקבולים עתידיים ומהוונים אותם לזמן ההווה.

 

לדוגמא במידה ומצפים לקבל דיבידנד על המניות כל שנה, אז מהוונים כל דיבידנד לפי המועד שצופים שנקבל אותו, למעשה בודקים אותו לפי מקדם הפחתה מסוים. במידה וצופים לקבל עוד שנה 100, היום זה שווה פחות מ100, לצורך הדוגמא 100 בעוד שנה שווה ל90 היום.

 

המכפיל הוא היחס בין שווי ההשקעה הכולל לבין ערך התקבול התקופתי, כאשר ערך התקבול התקופתי משקף אלמנט של היוון. המכפיל משקף למעשה את מספר התקופות שבהם נדרשת ההכנסה להתקבל עד שהמשקיע משיב לכיסו את כל ההשקעה.

 

ערך נוכחי הוא אותו הערך של התקבול העתידי שעובר את פעולת ההיוון, כלומר זהו הערך הכלכלי העכשווי של העובדה שיתקבל תקבול מסוים בעוד זמן מסוים. 

 

 C *  DF           PV =

PV - ערך נוכחי

DF - מקדם ההפחתה בין אפס לאחד

C - ערך התשלום

 

מכאן אנו למדים מדוע נושים יבקשו לפצות את עצמם באמצעות ריבית. ככל שהסיכון גדול יותר הנושה יבקש ריבית גבוהה יותר כדי לפצות עבורו. לכן כאשר לחברה יש מעט נכסים והיא יכולה לתת בטחונות נמוכים הסיכון שלה גבוה ולכן אם היא תבקש הלוואה הבנק ידרוש מקדם הפחתה גבוה יותר. 

 

NPV - ערך נוכחי נקי. השימוש בNPV מאפשר לנו לראות היום האם ההשקעה היא כדאית. החישוב של הערך הנוכחי הנקי נעשה בשלושה שלבים:

 

1.       בוחנים את מבנה תוכנית ההשקעה, בוחנים כמה אנו צריכים להוציא מכיסנו כדי להוציא לפועל את ההשקעה.

2.       לאחר מכן בודקים את הערך הנוכחי של כל תקבול עתידי שאנו צופים לקבל תוך שימוש בנוסחאת ההיוון.

3.       לאחר מכן מסכמים את כל הערכים הנוכחיים של התקבולים וההוצאות.

 

במידה וקיבלנו תוצאה נמוכה מאפס, הערך הנוכחי הנקי הוא שלילי ולכן ההשקעה היא לא כדאית. במידה והערך הנוכחי הוא גדול מאפס, הערך הנוכחי הנקי הוא חיובי ולכן ההשקעה היא כדאית.

התשואה היא השיעור שבו עולה התמורה מההשקעה על ההשקעה עצמה, זהו למעשה שיעור הרווח. הנוסחא לחישוב התשואה היא

 

C1/C0 - 1

C1 - השקעה

C0 - תקבול

לדוגמא במידה והתקבול הוא 125, וההשקעה היא 100, הרי שמחלקים 125 ב100 ומפחיתים אחד לקבלת 25% תשואה.

 

לרוב, הגורמים הם משתנים ולא ניתן להעריך אותם מראש לכן מדברים על תשואה ממוצעת, שהיא ממוצע של כל התשואות האפשריות בהסתברות היחסית שהן יתקבלו. לדוגמא במידה ויש 30% שהתשואה תהיה 0, 40% שהתשואה תהיה 10% ו30% שהתשואה תהיה 20%, למעשה אנו מכפילים את אחוז התשואה בהסתברות וכך אנו מקבלים את התשואה הממוצעת או תוחלת התשואה ששווה במקרה זה ל10%.

 

 

מאזן

התחייבויות:

נכסים:

התחייבויות שוטפות:

הלוואות לזמן קצר

הלוואת לטווח ארוך

אגרות חוב

נכסים שוטפים:

מזומנים

חובות לקוחות

מלאי

הון קרנות ועודפים:

הון מניות

קרנות הון

עודפים

נכסים קבועים:

קרקע

בניינים

כלי רכב

 

נכסים אחרים:

מוניטין

זכויות שכירות

סה"כ 2000

סה"כ 2000

 

 

צדי המאזן צריכים להיות מאוזנים וכל שינוי בצד אחד של המאזן יגרור שינוי מקביל בסעיפים בצד השני של המאזן. לדוגמא אם חברה לוקחת הלוואה לזמן קצר נוספת לה חבות בהלוואה, אך מצד שני היא מקבלת תוספת זהה בצד המזומנים.

 

לעומת זאת במידה ומנפיקים מניות שערכן הנקוב 1 ש"ח בשווי של 10 ש"ח הרי שיש על כל מניה פרמיה של 9 ש"ח, לכן במידה ומנפיקים 1000 מניות, יתווסף 1000 ש"ח להון המניות, ו1000 ש"ח לקרנות ההון שהן פרמיות, ומצד שני יתווספו לצד המזומנים 10,000 ש"ח.

 

בצד ההתחייבות כוללים את ההון החיצוני, ההתחייבות של החברה ואגרות חוב וכו', ואת ההון הפנימי שלה שהוא הון המניות, הפרמיות והאופציות. בשיעור הבא אנו נתחיל לדון על ההון החיצוני.

 

דיני תאגידים - שיעור רביעי ‏יום ראשון‏ ‏14‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

שינוי מסמכי ההתאגדות

כיום נדון בנושא שינוי מסמכי ההתאגדות מן הבחינה המהותית של הסוגיה. אך לפני שנתחיל בדיון בפנים המהותיים של הסוגיה נזכיר את השינויים שהביאו איתו החוק החדש בנושא מסמכי ההתאגדות. ציינו את השינויים הטכניים הבאים:

 

1.       ביטול ההבחנה בין התזכיר לתקנון (סעיפים 8(1), 15, 16, 19).

2.       דין התקנון כדין חוזה (סעיף 17 (א))

3.       שינוי התקנון יכול להיעשות אך ורק על פי הקבוע בחוק (סעיף 17(ב)).

4.       שינוי התקנון ברוב רגיל באסיפה הכללית או באסיפות סוג (כאשר יש חשש לפגיעה בסוג מסוים של בעלי המניות) (סעיפים 20(א), 20(ג).

5.       ניתן לשריין הוראות בתקנון מפני שינוי עתידי בידי רוב מעוניין (סעיף 22)

6.       חברות שהתאגדו לפני החוק רשאיות לעבור למשטר החדש בהחלטת רוב מיוחד של בעלי המניות. (סעיף 24(4)).

 

בעבר כדי לשריין הוראה מסוימת מפני שינוי היא עוגנה בתזכיר, זאת מכיוון שלפי סעיף 8 לפקודה נקבע כי ניתן לשנות הוראה בתזכיר רק על פי חוק, מכיוון שאין הוראת חוק כזו הרי שלא ניתן לשנות את הוראות התזכיר. כיוון שכך מיעוטים שרצו להגן על עצמם עיגנו את ההוראות בתזכיר ויצרו מה שמכונה "הוראות וולנטריות בתזכיר".

הקשיים ביישום התפישה החוזית על חברות

יחסי רוב מיעוט בחברה

בחוזה רגיל יש לנו תניות מהותיות שקובעות את החיובים של הצדדים, ובמידה והצדדים היו רוצים לשנות את החיוב, הדבר היה דורש החלטה פה אחד של כל הצדדים. העיקרון אומר שאם רוצים לשנות את החוזה צריך לחתום על חוזה חדש, וכדי לעשות זאת זקוקים להסכמה של כל הצדדים.

 

בחברה, לא כותבים תניות מהותית אלא רק תניות לגבי קבלת ההחלטות בעתיד. כדי לשנות את התניות הללו יש צורך ברוב. לפני פקודת החברות היה צורך ברוב מיוחד, אך אחרי חוק החברות החדש מספיקה החלטת רוב רגיל.

 

כאשר אנו מנסים ליישם על החברה את התפישה החוזית אנו נתקלים בבעיה, הנובעת מהניגוד בין המצב החל בחוזה רגיל בין מספר צדדים לבין המצב של חברה. לכאורה ניתן לטעון כי רוב בעלי המניות בחברה יכול לשנות את מסמכי ההתאגדות, מכיוון שהייתה הסכמה על כך של כל הצדדים כאשר הם חתמו על מסמכי ההתאגדות הראשוניים. כלומר כדי לדבוק בתפישה החוזית ניתן לטעון כי מסמכי ההתאגדות הם אלו שמסכימים שיהיה לרוב כוח לשנות אותם.

 

עם זאת, לעתים מסמכי ההתאגדות אינם קובעים כיצד ניתן לשנות אותם, לכאורה במקרה כזה כל שצריך לעשות הוא לפנות לחוק שמציג מעין חוזה סטנדרטי שהצדדים היו מסכימים עליו. במידה וגם החוק לא נותן לנו תשובה ראויה, הרי שעלינו לפנות לעקרונות כלליים של המשפט כדי להכריע בשאלה. אך העיקרון הכללי בנושא הזה קובע רק את העיקרון הכללי של חופש החוזים, ולכן הוא אינו נותן לנו כל תשובה. למעשה אנו נקלעים פה לסחרור שבו אנו עוברים ממסמכי ההתאגדות לחוק שכן המסמכים אינם מחילים תנאי מפורש, ומהחוק למסמכי ההתאגדות, מכיוון שאין הוראה מוגדרת בחוק.

 

כדי להתגבר על בעיה זו ניתן להיאחז בטענה כי אם הצדדים היו רוצים להתקשר בחוזה הם היו כורתים ביניהם חוזה רגיל, כאשר הם בוחרים להתאגד הם למעשה אומרים שהחוזה הרגיל אינו מתאים עבורם והם מעונינים בהסדר אחר. דוגמא שמבהירה מצב זה מופיע בפס"ד פרי העמק.

 

ע"א 325/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה (4) 529.

 

פסק דין פרי העמק לא עסק בחברה אלא באגודה שיתופית. לגבי אגודות שיתופיות אין כל הוראה הקובעת איך ניתן לשנות את התזכיר והתקנון  שלהן, זאת בניגוד להוראה שהייתה קיימת בסעיף 23(ב) לפקודת החברות והתייחסה לשינוי התזכיר והתקנון של חברות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג -1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

23. תקפם של תזכיר ותקנון ]19 [

(ב) כל שינוי בתזכיר או בתקנון הדורש מחבר לקחת מניות, או לחתום על מניות, מעל למספר המניות שיש לו בחברה ביום השינוי, או המגדיל בכל דרך שהיא את חבותו כפי שהיתה ביום השינוי להשתתף בהון המניות או לשלם כסף לחברה, לא יחייב את החבר אלא אם הסכים בכתב, מראש או בדיעבד, שהשינוי יחייב אותו.

 

למעשה סעיף זה קובע כי עיקרון האחריות המוגבלת אינו ניתן לשינוי בהחלטת רוב. כלומר אם רוצים להפוך את האחריות ממוגבלת ללא מוגבלת יש צורך לקבל את ההסכמה של בעל המניות. אותו כלל נקלט גם בסעיף 24 לחוק החברות החדש.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

24. הוראות מעבר לגבי תזכיר ותקנון

 חברה שהתאגדה לפני תחילתו של חוק זה רשאית -

 (1 ) לשנות את ההוראות הקבועות בתזכירה בדרך ובתנאים הקבועים לכך בפקודת החברות , כנוסחה ערב תחילתו של חוק זה, בכפוף להוראת פסקה (5 );

 (2 ) לשנות את תזכירה או לבטלו בדרך הקבועה לפי סעיף350 (א), (ט), (י), (יא) ו-(יב);

 (3 ) לשנות את ההוראות הקבועות בתקנונה בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מהנוכחים, או ברוב אחר אם נקבע בתזכיר החברה או בתקנונה;

 (4 ) לקבוע בתקנון, כפוף להוראת סעיף20 (ב), הוראה בדבר הרוב הדרוש לשינוי הוראות התקנון, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מהנוכחים, וברוב גדול יותר אם נקבע רוב זה בתזכיר החברה או בתקנונה; נקבעה הוראה חדשה כאמור, יחולו על שינויה הוראות סעיף20 (ב);

(5 ) לקבוע בתזכיר, בהחלטה שנתקבלה באסיפה הכללית ברוב של שבעים וחמישה אחוזים מן הנוכחים, הוראה בדבר שינוי הרוב הדרוש לשינוי הוראות בתזכיר שהאסיפה הכללית מוסמכת לשנותן; הוראות סעיף20 (ב) יחולו לענין זה, בשינויים המחויבים.

 

לגבי אגודות שיתופיות לא הייתה הוראה דומה בפקודת האגודות השיתופיות. כאשר האגודה שנידונה בפסק הדין התחילה לפעול הקיבוצים שהתאגדו בה לקחו על עצמם ערבות אישית כנגד הנושים של האגודה. כמעט תמיד כאשר חברה מתחילה לפעול קשה לה לדרוש אחריות מוגבלת אלא גורמים המלווים לחברה דורשים אחריות אישית של החברים, כך קרה גם במקרה זה.

 

לאחר שהאגודה מתחילה לפעול ונוספו לה חברים חדש, הנושים כבר הפסיקו לדרוש ערבות אישית, ולכן נוצר מצב שבו חלק מהחברים באגודה, שהיו ממושבים שהצטרפו מאוחר יותר לאגודה, אינם ערבים באופן אישי, בעוד שהקיבוצים נותרו ערבים באופן אישי לחובות. כאשר האגודה נדרשה לשלם את חובותיה, ניסו הקיבוצים לחייב גם את המושבים באחריות אישית, הם לא יכלו לחייב אותם מבלי לקבל את הסכמתם ולכן הם ניסו לעשות את השינוי בעקיפין ולשנות את מסמכי ההתאגדות של האגודה השיתופית באופן שייקבע שכל החברים חייבים באחריות אישית. המושבים פנו לבית המשפט וטענו כי הם לא חייבים באחריות אישית ולא ניתן לחייב אותם באחריות אישית באמצעות שינוי מסמכי ההתאגדות בהחלטת רוב וללא הסכמתם.

 

מבחינה אינטואטיבית נראה שלא ניתן לשנות את מסמכי ההתאגדות באופן כזה, שכן לא ייתכן שכל חלק מהתאגדות או מחברה יוכל להיות חשוף להטלת אחריות אישית, אך קשה יותר למצוא לכך בסיס משפטי. הקיבוצים במקרה זה טענו כי ברגע שהמושבים הצטרפו לאגודה, הם לקחו על עצמם את הסיכון שיעשה שינוי של מסמכי ההתאגדות באמצעות הרוב.

 

במידה וננסה לבנות במקרה זה קונסטרוקציה קניינית נגיע למסקנה שהרוב לא יכול לבצע את השינוי הזה במסמכי ההתאגדות. שכן כאשר הרוב מנסה לשנות את מסמכי ההתאגדות ולבטל את עיקרון האחריות המוגבלת אנו נותנים לרוב לנגוס בנכסים הפרטיים של החברים החדשים, כאשר אנו נותנים גושפנקא משפטית לביטול עיקרון האחריות המוגבלת אנו נותנים לרוב יכולת לקחת מכיסי העושר הפרטיים של המיעוט. מכיוון שלא ייתכן שהרוב שקיבל שליטה על הנכסים של האישיות המשפטית ינצל שליטה זו כדי לקחת מכיסי העושר הפרטיים של המיעוט לא ניתן לרוב לבטל את עיקרון האחריות המוגבלת באמצעות שינוי מסמכי ההתאגדות. לסיכום: אין לרוב שליטה על כיסי העושר הפרטיים של המשקיעים. זהו עיקרון כללי במשפט, בכל מצב מקובל כי השליטה של הרוב אינו מגיעה ליכולת פגיעה בנכסים של המיעוט.

 

לעומת זאת על פי הקונסטרוקציה החוזית, ניתן לטעון כי המיעוט כפף את עצמו לשלטון הרוב כאשר הוא בחר להשקיע בחברה או באגודה השיתופית ולכן אם אין הוראה בחוק שאוסרת את השינוי הרי שהשינוי מותר.

 

בעוד שהקונסטרוקציה הקניינית מובילה אותנו לסטטוס קוו ולתמיכה בזכויות היסטוריות, הקונסטרוקציה החוזית מובילה אותנו לשינוי במסמכי ההתאגדות. באופן כללי תמיד הצד שרוצה להביא לשינוי יסתמך על הקונסטרוקציה החוזית, ולהפך, הצד שרוצה לשמור על הסטטוס קוו יסתמך על הקונסטרוקציה הקניינית. בכל התחומים שבהם מדובר לא בדיוק בחוזה ולא בדיוק בקניין ינסה כל צד להסתמך על קונסטרוקציה אחרת כדי להביא לתוצאה הפוכה.

 

כעת אנו מחפשים מהם עקרונות היסוד המנחים אותנו כדי להכריע האם שינוי הוא בתחום שלטון הרוב או לא. נראה כי הרבה יותר קל לדלות את העקרונות הללו אם נמנעים מן ההשוואה בין מערכת היחסים לפי כללי החוזים לבין מערכת היחסים לפי כללי הקניין.

 

ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, פ"ד מז (2) 329.

 

באופן כללי כחלק מהיתרון של חופש החוזים יכולה חברה לקבוע כי יש לה סוגים שונים של מניות שיש להם סוגי זכויות שונות. באופן מסורתי נוצר נוהג בארץ שחברות קבעו כי יהיו להם שני סוגים של מניות: סוג א' וסוג ב'. כאשר סוג א' ייתן בדיוק את אותם זכויות כמו סוג ב', בהבדל אחד, והוא שסוג א' על השקעה של כל ש"ח נותן 5 קולות, בעוד שסוג ב' על השקעה של כל ש"ח נותנת קול אחד בלבד. התוצאה היא שלמניות מסוג א' יש יותר כוח שליטה, ולכן על אותה השקעה עצמה ניתן לקבל יותר שליטה. הבורסה התנגדה לשוני ביכולת השליטה בין מניות והקטינה את השוני האפשרי ליחס של 1:5 בין סוגי המניות, לאחר מכן בסעיפים 46ב ו46ג לחוק ניירות ערך בוטל הנוהג להפריד בין סוגי מניות לחלוטין כאשר נקבע כי לחברה יכול שיהיה רק סוג אחד של מניות ולכולן יהיו זכויות הצבעה.

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

46 ב. שוויון זכויות ההצבעה ]תיקון: תשנ"א[

 (א) לא תרשום בורסה למסחר בה מניות או ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש במניות, אלא אם כן ראתה כי הובטחו תנאים אלה:

 (1 ) לענין חברה שמניותיה נרשמות לראשונה למסחר - בהון החברה יהיה סוג מניות אחד בלבד, המקנה זכויות הצבעה שוות ביחס לערכן הנקוב; תנאי זה לא יחול על מניות מדינה מיוחדות; אין בהוראה זו כדי למנוע את החברה מלהנפיק מניות בכורה, ובלבד שחלפה שנה מיום שמניותיה נרשמו לראשונה למסחר;

 (2 ) לענין חברה רשומה כמשמעותה בסעיף46 (א)(4 ) - כל הנפקת מניות נוספת תיעשה במניות העדיפות ביותר בזכויות הצבעה; אין בהוראה זו כדי למנוע חברה רשומה שיש בהונה רק סוגי מניות המותרות לפי פסקה (1 ) מלהנפיק מניות בכורה החל ביום כ"ה בטבת התשנ"ב (1 בינואר1992 ) או בתום שנה מן היום שבו היו בהונה רק מניות כאמור, לפי המאוחר.

 (ב) בסעיף זה -

 " מניות בכורה " - מניות המקנות זכות עדיפה לדיבידנדים ואינן מקנות זכויות הצבעה;

 " מניות מדינה מיוחדות " - מניות שהממשלה החליטה כי הן דרושות לה לצורך שמירה על ענין חיוני, והמקנות לה זכויות מיוחדות כפי שקבעה הממשלה בהחלטתה לפני הרישום למסחר.

 

46 ג. חובת מחזיקי מניות יסוד ]תיקון: תשנ"א[

 מי שביום י' באב התש"ן (1 באוגוסט1990 ) החזיק מניות יסוד וגם מניות הון בחברה רשומה, יוסיף להחזיק - הוא או כל אדם שרכש ממנו את מניות היסוד - מניות הון בשיעור שלא יפחת מן השיעור שבו החזיק באותו מועד, אלא במידה שהקטנת שיעור החזקותיו במניות ההון נובעת רק מזכויות שהוקנו לפני המועד האמור למחזיקים האחרים בניירות ערך של החברה למימוש או להמרה של אותם ניירות ערך במניות הון; אין בהוראה זו כדי לגרוע מתחולתו של סעיף46 ב(א)(2 ) על החברה הרשומה.

 

לא ניתן להחיל הסדר כזה באופן רטרואקטיבי שכן כאשר החוק החדש יצא היו חברות רבות עם כמה סוגי מניות. כדי לעודד את בעלי השליטה בחברה לעבור למשטר של מניות בעלות שליטה שווה, קבעו כי כל מניה חדשה שמונפקת תהיה מניה מסוג א', שמעניקה 5 קולות, כך יכולת ההצבעה של בעלי השליטה מדוללת עם כל הנפקה לציבור, שכן ניתן להנפיק רק מניות בעלות שליטה גבוהה. כיוון שכך בעלי המניות השולטים יעדיפו להחזיר לחברה את המניות סוג א' והחברה תנפיק להם בתמורה מניות מסוג ב'. ואכן בעלי המניות השולטים שהחזירו את מניות סוג א' דרשו מניות ב' שיפצו אותם גם על ההון וגם על השליטה שלהם, כל זה נעשה תוך כדי שינוי של מסמכי ההתאגדות.

 

כאן נשאלות שתי שאלות, כמה תמורה תינתן עבור מניות סוג א'? ומי ייקבע זאת? במידה ולא היינו מתערבים הרי שבעלי השליטה בחברה היו מתכנסים ומחליטים לבד החלטה שמתאימה בדיוק לאינטרסים שלהם, כלומר מעניקה תמורה גבוהה מאוד למניות סוג א' דבר שכמובן יפגע במיעוט.

 

ניתן לפתור את הבעיה בבית המשפט על ידי דרישה שגם המיעוט יוכל להשפיע על ההכרעה, כלומר שכל הצדדים האמיתיים לעסקה ייתנו את הסכמתם. או לחילופין לדאוג שהתמורה עבור המניות תהיה הוגנת. בית המשפט בחר באפשרות הראשונה וקבע כי על כל הצדדים להשפיע על ההחלטה. בעלי מניות השליטה שלטו גם במניות סוג א' וגם במניות סוג ב', ולכן הם אישרו את ההחלטה גם בפורום של בעלי מניות א' וגם בפורום של בעלי מניות ב'. כדי להתגבר על בעיה זו בית המשפט קבע כי צריך לכנס עוד אסיפה נפרדת של בעלי מניות ב' בלבד, שאין להם כלל מניות א'. כך יוקמו שלוש אסיפות, אסיפה של בעלי מניות א', אסיפה של בעלי מניות ב' שיש להם גם מניות א, (שתי אסיפות אלו נשלטות על ידי בעלי השליטה), בנוסף לכך יש צורך לכנס אסיפה נוספת של בעלי מניות שבבעלותם מניות ב' בלבד, וכך מתקבלת גם ההסכמה של המיעוט לשינוי.

מהדוגמאות עד כה ראינו כי ברמה המהותית סוגיית שינוי מסמכי ההתאגדות היא הסוגיה של יכולת הרוב לשנות את ההסכמה המקורית בין הצדדים. אנו רואים כי הרוב לא יכול לשנות כל דבר, לכן יש לבדוק מה הרוב יכול לשנות ומה הוא לא יכול לשנות. התיזה של אירית חביב סגל היא שיותר קל לעמוד על הגבולות של השינוי על ידי עמידה על ההבדלים שבין המשטר שמכתיבים דיני החוזים ודיני הקניין.

 

בעולם הקנייני הרגיל לאנשים יש שליטה אינדיבידואלית על המשאבים הכלכליים שלהם. מכאן שאם משהו נמצא בבעלותי אני שולט בו, אני מחליט אלו חוזים אני רוצה לעשות בנכסים הפרטיים שלי, אך בנכסים הפרטיים שלי בלבד. הבסיס למוסד של החברה הוא הרבה פרטים שרוצים לנהל את מקורות ההון שלהם ביחד. תנאי הכרחי כדי לנהל את מקורות ההון באופן יעיל הוא ויתור על יכולת ההחלטה של כל פרט ומעבר להחלטה על בסיס של רוב, שאם לא כן תהיה בעיה של סחטנות וסטגנציה. עוד דרך לאפשר את התיפקוד של החברה היא לקבוע שברגע שאדם משקיע בחברה הוא לא יכול לקחת את המשאבים הכלכליים בחזרה אליו, אלא לשם כך יש צורך בהחלטה על ידי רוב מיוחד של 75% אשר מחליט לפרק את החברה.

 

כאשר מפרידים בין הבעלות והשליטה העיקרון של שלטון הרוב הופך להיות הכרחי. אך על העדר שלטון הרוב ישנו פיצוי המתבטא בכך שבמידה וצד לא מרוצה ממה שהרוב עושה הוא יכול למכור את המניות שלו למי שרוצה מהשוק, גם בכך יש הבדל מחוזה רגיל שכן בחוזה רגיל כדי להעביר את הנכסים יש צורך בהסכמת הצד השני בחוזה, אך בתחום דיני החברות ההעברה של מניות היא חופשית. דרך נוספת להגן על המיעוט היא הגנה ידי עיקרון האחריות המוגבלת, כך אומנם הרוב יכול להחליט אך הוא קובע רק לגבי הנכסים שהושקעו בחברה ואינו יכול לפגוע בכיסי העושר הפרטיים של המיעוט.

 

להבדיל מקניין

להבדיל מחוזה

 

אי פריקות

אי מסוימות

ויתור על השליטה האינדיבידואלית בנכסים

הפרדה בין הבעלות והשליטה

שלטון רוב

 

אחריות מוגבלת

עבירות חופשית

הבנות חלופיות לאינטרסים של הפרט

 

במניות החברה ניתן לסחור באופן חופשי, מכיוון שלא צריך בכל פעם לברר מה היקף הנכסים הפרטיים של המוכר, שכן ממילא לא ניתן לרדת אליהם לפי כלל האחריות המוגבלת.

 

כלומר אנו רואים שלא ניתן לפרק את החברה בכל עת, אך הצדדים מכוסים על ידי העובדה שהמניות הן עבירות וניתן למכור אותן לצדדים אחרים, ההעברה של המניות היא נוחה בעיקר בגלל עיקרון האחריות המוגבלת שמאפשר מכירה מבלי לברר את היקף הנכסים האישים של המוכר.

 

לאור כל זאת ניתן להבין מהיכן נובע העיקרון של פס"ד פרי העמק לפיו אין לרוב שליטה על כיסי העושר הפרטיים של המשקיעים. התפיסה שכאשר כופפים נתח של עושר למישהו אחר, כופפים את כל העושר שלך למישהו אחר, אינה נכונה ונוגדת את העיקרון של דיני חברות, ולכן התפיסה היא שהעיקרון של האחריות המוגבלת הוא עיקרון שאי אפשר להתנות עליו.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

192. חובת בעלי מניות

 (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בעניינים האלה:

 (1 ) שינוי התקנון;

 

193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

 (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

(2 ) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה; [ההדגשה שלי - ש"ד]

 

כאשר אנו מנסים להיעזר באומד דעתם של הצדדים כדי להכריע במחלוקות כמו אלו שתיארנו לעיל, עלינו לשאול: מדוע הפרדנו בין הבעלות והשליטה ונתנו את הכוח בידיו של הרוב? לא עשינו זאת כדי שהרוב יוכל לקדם את האינטרסים שלו על חשבון המיעוט ויבטל את עיקרון האחריות המוגבלת, אלא עשינו זאת כדי שהרוב יוכל לקדם את האינטרסים של כל בעלי המניות בחברה. מכאן נגזר העיקרון שניתן לשנות את התקנון רק במידה ויש רציונל עסקי לשינוי, כלומר כאשר טובתה של החברה מחייבת שהשינוי יעשה בפועל.

המגבלות על שינוי מסמכי ההתאגדות בחוק החברות החדש

 

1.       חלוקה לאסיפות סוג לפי אינטרסים ולא לפי קלאסות. (כמו במקרה של לאומי פיא, כאשר היה צורך בהקמת אסיפה נפרדת לבעלי מניות ב' בלבד).

2.       חובת תום הלב בשינוי מסמכי ההתאגדות (הטלת חובות גם על מיעוטים ולא רק על בעלי שליטה)

3.       חובת ההגינות של בעלי המניות המכריעים בהצבעה - הצרכים הדינמיים של החברה גוברים על ההסכמה המקורית (סעיף 193(א)(2))

4.       ההבחנה בין שינוייהם הנתמכים ברציונל עסקי לבין שינויים אחרים.

5.       אחריות מוגבלת ועבירות חופשית של המינות אינם ניתנים לשינוי בהחלטות רוב.

6.       הצורך להתמודד עם שימוש אופורטוניסטי של הרוב בכוחו, כמו גם עם מיעוטים סחטניים.

 

בעבר בעימות שבין האינטרס העסקי לבין זכויות המיעוט, העדיפו תמיד להגן על זכויות המיעוט. בעקבות חוק החברות החדש המצב התהפך, מאחר שהיום חייבים בחובת תום הלב לא רק בעלי מניות השליטה אלא כל מי שיכול להצביע ולהשפיע על עתיד החברה. לדוגמא במקרה של לאומי פיא אחרי הכרעת בית המשפט הרוב ניסה להוריד התמורה עבור המניות סוג א' אך המיעוט היה פוסל את ההחלטה מתוך סחטנות. כיוון שכך חייבים להבחין שלבעיה יש שני פנים, גם התנהגות אופורטוניסטית של הרוב, וגם התנהגות סחטנית של המיעוט. לפי חוק החברות החדש יש להטיל את חובת תום הלב על כלל בעלי המניות בחברה, לכן גם לרוב אסור לנקוט בגישה אופורטוניסטית ולהעניק לעצמו תנאים עדיפים, וגם המיעוט לא יכול להתנגד באופן סחטני לפעולה לטובת החברה.

 

היום במקרה שבו יש צורך בשינוי לטובת החברה, אך השינוי יגרום לפגיעה ביחסי הכוחות בין בעלי המניות ואפילו יפגע במיעוט, הרי שבית המשפט יתמוך בשינוי. מדובר במהפכה ישראלית שאין לה אח ורע בעולם, בעוד שבמקומות אחרים מוטלות חובות האמון רק על בעלי השליטה, הרי שהיום בארץ כל בעלי ההשפעה צריכים לנהוג באופן הוגן ולטובת החברה.

 

הבעיה היא שמערכת הכללים הזו נותנת לרוב כוח אדיר, מכיוון שהוא תמיד יכול לטעון כנגד המיעוט שהוא פועל בסחטנות. היום אומנם המיעוט יכול תיאורטית לפתוח בהתדיינות משפטית, אך בעולם העסקי, במיוחד לאור העלויות הגבוהות וההליכים המשפטיים הארוכים, השינוי מעניק לבעלי מניות הרוב השולטים כוח רב ביותר.

 

דיני תאגידים - תרגיל שישי ‏יום שני‏ ‏15‏ ‏נובמבר‏ ‏1999                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

 

בשיעור הקודם דנו בתיאוריית המימון ולמדנו באופן כללי על המאזן.

במאזן אנו מדברים על כמה חלקים:

1.       ההון החיצוני המורכב מאג"ח הלוואות לטווח ארוך ולטווח קצר.

2.       ההון העצמי שמורכב משלושה סעיפים:

א.      הון המניות

ב.      קרנות

ג.        עודפים

 

בשלב זה אנו נתמקד בהגדרות ובהבחנות בין הסוגים של ההון החיצוני מול ההון העצמי, על ידי עמידה על המבחנים של ניירות ערך.

 

ניירות ערך

 

נייר ערך הוא מסמך שמעגן בתוכו זכויות וחובות של המחזיק בנייר הערך מול החברה ושל החברה כלפיו. למעשה כל מערכת היחסים בין המשקיע לבין החברה נקבעת על פי אותן זכויות. ניירות ערך הם למעשה הגדרה כוללת למגוון רחב של זכויות ואפשרויות שהחברה יכולה לעצב כמנגנון חוזי מול המשקיעים השונים.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 " נייר ערך " - לרבות מניה, איגרת חוב, או זכויות לרכוש, להמיר או למכור כל אחת מאלה, והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז;

 

נייר ערך על שם הוא נייר ששמו של המחזיק נקוב עליו ורק לאותו אדם יש את הזכות לעשות שימוש בזכויות שמכוחו. לעומת זאת נייר ערך למוכ"ז (למוסר כתב זה) הוא מסמך שמי שמחזיק בו מחזיק באותן זכויות שמקנה נייר הערך.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

296. נייר ערך למוכ"ז

 (א) נייר ערך למוכ"ז הוא נייר ערך שתמורתו המלאה שולמה לחברה ושהוצא בשלו שטר המעיד על כך.

 (ב) אחיזה בשטר היא ראיה לכאורה לבעלות בו.

 

297. טהירות

 נייר ערך למוכ"ז הוא מסמך סחיר, שהעברתו היא כמסירת השטר לידי הנעבר.

 

אגרות חוב

 

אגרת חוב הוא מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, למעט שטרי חוב ושטרי חליפין. אגרת חוב מובטחת מוגדרת כאגרת חוב שהתחייבות החברה לפיה מובטחת במשכון על נכסי החברה כולם או מקצתם.

 

חוק החברות יצר במובן זה נייר ערך חדש, מכיוון שעל פי הפקודה כל אג"ח הייתה חייבת להיות מובטחת במשכון או שיעבוד. לעומת זאת על פי החוק ישנם שני סוגים, או אג"ח מובטחת בשיעבוד מסוים או אג"ח שאינה מובטחת, כלומר אג"ח ללא שיעבוד.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 " איגרת חוב " - מסמך שהנפיקה חברה המעיד על קיומה של התחייבות כספית שחבה החברה, ומגדיר את תנאיה, למעט שטרי חוב או שטרי חליפין שנתנה חברה במהלך עסקיה;

 " איגרת חוב מובטחת " - איגרת חוב שהתחייבות החברה לפיה מובטחת במשכון על נכסי החברה, כולם או מקצתם;

 

 

 פס"ד גייכמן נ' בנק הפועלים

מסמך ייחשב לאגרת חוב עם מתקיימים בו התנאים הבאים:

 

1.       מסמך בכתב

2.       מסמך המונפק על ידי החברה

3.       מהווה התחייבות של החברה

4.       ההתחייבות היא לתשלום כסף (להבדיל מהתחייבות לעשות מעשה מסוים או להימנע ממנו).

 

אג"ח לרוב מורכבת מקרן שעליה מתווספת ריבית. הנכונות של המשקיע לקנות את אגרת החוב נגזרת מהריבית, זאת מכיוון שאם הריבית על פי האג"ח נמוכה מהריבית במשק, הרי שהמשקיע יהיה מוכן לקנות את האג"ח רק בסכום נמוך מהקרן שלה, שאם לא כן הוא יפסיד מקניית אגרת החוב.

 

לדוגמא, אם הקרן באג"ח מסוימת היא 100 ש"ח והריבית עליה היא 10%, בעוד שהריבית במשק היא 15% הרי שאם המשקיע הפוטנצייאלי ישקיע את 100 ש"ח באפיקי השקעה אחרים הוא ירוויח יותר מאשר על האג"ח ולכן עבור קרן של 100 הוא יהיה מוכן לשלם רק פחות מ100. גם ההפך הוא נכון, כלומר במידה והריבית על האג"ח גבוהה מהריבית במשק רוכש יהיה מוכן להשקיע למעלה מגובה הקרן עבור איגרת החוב.

 

כאשר קונים את האג"ח בפחות מגודל הקרן זה מכונה נכיון, כאשר קונים אג"ח ביותר מהקרן זה נקרא פרמיה. הנושה אשר מחזיק באג"ח הוא חיצוני לחברה במובן זה שהוא זכאי לקבל את החזר הלוואתו במועדים מסוימים על פי איגרת החוב וזאת מבלי להתחשב בתוצאות של החברה. כלומר אם החברה התחייבה לשלם 110 שקלים עוד שנה, היא צריכה לשלם אותם במועד בין אם ההכנסות של החברה עלו או ירדו.

 

בנוסף לכך הנושה שבבעלותו איגרת חובב, מכיוון שהוא חיצוני לחברה, אין לו שליטה בחברה עצמה, כלומר אין לו השתתפות בדירקטוריון החברה, באסיפות בעלי המניות וכו', והוא לא יכול להשפיע על פעילות החברה. אולם בדרך כלל הבנקים שבבעלותם איגרות חוב מגבילים את פעילות החברה בתחומים מסוימים כמו העברת השליטה בחברה וכו'.

 

הנושה מקבל בעת פירוק של חברה את הסכומים המגיעים לו בעדיפות על פני שאר בעלי המניות בחברה. במקרה של פירוק מציגים פירמידה של סדרי העדיפות לקבלת החזר מהחברה. בראש הפירמידה נמצאים הנושים המובטחים, לאחר מכן הנושים הלא מובטחים ובתחתית הפירמידה נמצאים בעלי המניות.

 

סעיף 289 לחוק החברות קובע את סמכות הדירקטוריון להנפיק איגרות חוב.

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

289. סמכות להנפיק איגרות חוב

 (א) הדירקטוריון רשאי להחליט על הנפקת סדרת איגרות חוב במסגרת סמכותו ללוות בשם החברה, ובגבולותיה של אותה סמכות.

 (ב) האמור בסעיף קטן (א) אינו שולל את סמכותו של המנהל הכללי או מי שהסמיך לכך, ללוות בשם החברה, להוציא איגרות חוב יחידות, שטרי חוב ושטרי חליפין, בגבולות סמכותו לכך.

הון עצמי

לגבי ההון העצמי אמרנו כי הוא מורכב מהון מניות מקרנות ומעודפים. אנו נתמקד יותר בנושא הון המניות והשפעתו. דיברנו כבר על הסוגים השונים של הון החברה - עסקנו בהון רשום, הון מונפק, הון נפרע והון שאינו נפרע. לגבי ההון שאינו נפרע עולה השאלה האם הוא כולל גם פרמיה, כפי הנראה התשובה לכך היא חיובית.

לגבי ההון הרשום חשוב לציין כי בהקשר של המאזן הוא לא מייצג הון בכלל אלא רק מספר מסוים של מניות אותן החברה יכולה להנפיק, כאשר הנפקה מעבר לכך היא בטלה. הון רשום ניתן להגדיל בשלבים מסוימים בקיומה של החברה, בעבר נדרשה לשם כך החלטה של רוב מיוחד, והיום מספיק לכך רוב רגיל. כמו כן ניתן להחליף מניות ולהמיר אותן לסוגים שונים. ניתן גם להפחית את ההון הרשום, ובלבד שאין התחייבות, לרבות התחייבות מותנית, להקצות מניות.

 

הון מונפק הוא סכום הערך הנקוב של סך המניות שהונפקו בפועל, והוא הסכום המופיע במאזן. הקרנות הן הפרמיה על המניות הכלולות בהון המונפק. פרמיה היא למעשה הסכום שבו עולה ההתחייבות של בעלי המניות לשלם לחברה על הערך הנקוב של המניות. לדוגמא אם בעל מניות התחייב לשלם עבור מניה 100 ש"ח למניה והערך הנקוב הוא 1 ש"ח הרי שהפרמיה היא 99 ש"ח. לערך הנקוב כשלעצמו אין ערך כלכלי, הוא רק נותן לנו מושג כמה אחוזים גוף מסוים מחזיקים מתוך ההון המונפק של החברה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 " מניה " - אגד של זכויות בחברה הנקבעות בדין ובתקנון;

 

183. זכויות וחובותיו של בעל מניה

 זכויותיו וחובותיו של בעל מניה הן כקבוע בחוק זה, בתקנון החברה ולפי כל דין.

 

ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טכסטיל בע"מ, פ"ד לה (4) 197.

 

בפס"ד ברדיגו קובע השופט שמגר כי המניה היא ביטוי למכלול הזכויות והחובות אשר תחומיהם מוסדרים בהסדרים החוזיים המיוחדים בין החברה לבעלי מניותיה ובין בעלי המניות לבין עצמם.

 

.          ד"נ 39/80 - גניה ברדיגו ו-2 אח' נ' ד.ג.ב. 9 טקסטיל בע"מ

           ====================================

השופט מ' שמגר

מניה היא בעיקרה ביטוי למכלול זכויות וחובות, אשר תחומיהן מותווים בהסדרים החוזיים המיוחדים בין החברה לבעלי מניותיה ובין בעלי מניותיה בינם לבין עצמם,

====================================

 פורסם בפ"ד, כרך לה, חלק רביעי, תשמ"א/תשמ"ב 1981     עמ' 206/207

יש זכויות דיספוזיטיבית על פי חוזה שמאפשרות לצדדים בעלי המניות לקבוע ביניהם את התנאים ליחסים ביניהם. לדוגמא ניתן לקבוע עדיפיויות בקבלת דיבידנד או בקבלת נכסי החברה בעת מיזוג. לעומת זאת לבעלי המניות ישנן גם זכויות קוגנטיות מן הדין כגון הזכות לעיין במסמכי החברה, לקבל עותקים מדוחות כספים ולהגיש תביעה נגזרת לפי סעיף 194 לחוק החברות.

 

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

194. תנאים מוקדמים להגשת תביעה

 (א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.

 (ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - דרישה).

(ג) דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

 

 

לגבי הערך הנקוב של המניות, הערך הנקוב מסמל חלק בהון החברה, אותו חלק משמש לעתים על מנת לקבוע פרמטר לחלוקת דיבידנדים אשר נגזרת בדרך כלל מחלקו של בעל המניות בהון המונפק של החברה, על פי הערך הנקוב של המניות.

 

 

על פי סעיף 34 לחוק החברות הון המניות של חברה יכול להיות מורכב ממניות עם ערך נקוב או בלי ערך נקוב. אך אסור שההון הרשום יהיה מפוצל, עליו להיות כולו ממניות עם ערך נקוב או כולו ממניות בלי ערך נקוב.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

34. ערך נקוב למניות

 (א) מניות החברה יכול שיהיו כולן בעלות ערך נקוב או כולן ללא ערך נקוב.

 (ב) היו מניות החברה ללא ערך נקוב יצוין בתקנון מספרן בלבד;היו מניות החברה בעלות ערך נקוב, יצוין בתקנון, נוסף על מספרן, גם ערכה הנקוב של כל מניה.

 (ג) היו מניות החברה ללא ערך נקוב, יחולו הוראות חוק זה המתייחסות להון מניות רשום או מונפק, בשינויים המחויבים, באופן שהון המניות הרשום יהיה מספר המניות הקבוע בתקנון וההון המונפק יהיה מספר המניות שהקצתה החברה.

 

המושג הקצאת מניות קובע כי החברה היא זו שמנפיקה מניות לאדם או גוף שהופך להיות בעל מניות בחברה עם זכויות חוזיות וקוגנטיות כמתואר לעיל. הסמכות להקצות מניות ניתנת לדירקטוריון החברה לפי סעיף 92(א)(9).

 

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

92. סמכויות הדירקטוריון ותפקידיו

 (א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה -

 (9 ) רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף288 ;

 

העברת מניות

עבירות מניות, יכולת ההעברה של המניות מבעל מניות אחד לבעל מניות אחר, היא אחת התכונות החשובות ביותר של ניירות הערך.

 

על פי סעיף 39 לפקודת החברות חברה פרטית מוגדרת כחברה שיש בה הגבלה על עבירות מניותיה. ישנן שתי הגבלות אפשריות:

1.       סמכות לדירקטוריון לאשר כל העברה או להתנגד לחלק מהעברות.

2.       זכות סירוב ראשונה. לפי הגבלה זו חובה על כל בעל מניות שרוצה למכור את מניותיו להציע אותן קודם לבעלי המניות הנוכחיים.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

39. חברה פרטית- מהי ]25 א[

 (א) חברה פרטית, לענין פקודה זו, היא חברה שתקנונה -

 (1 ) מסייג את הזכות להעביר את מניותיה ;

 (2 ) אוסר הזמנה לציבור לחתום על מניות או איגרות חוב שלה ;

 (3 ) מגביל את מספר חבריה לחמישים, מלבד עובדי החברה או מי שהיו עובדיה ובהיותם עובדיה ואף לאחר שהופסקה עבודתם הם מוסיפים להיות חברי החברה.

 (ב) שנים או יותר שיש להם יחד מניה או מניות בחברה יראו אותם לענין סעיף זה כחבר אחד.

[ההדגשה שלי - ש"ד]

 

תסיבות מניות היא העברת מניות מכוח דין, לדוגמא מכוח ירושה או פשיטת רגל.

 

כללי פרשנות ביחס למניות

על המניות חלים כמה כללי פרשנות בסיסיים, אנחנו נעמוד בשיעור על המאפיינים השונים של מניות ועל הזכויות שהן מעניקות. השילובים השונים של מאפייני המניות יוצרים את הסוגים השונים של המניות. לרוב חל על המניות כלל היסוד של עיקרון השוויון הקובע כי בהעדר הוראה מפורשת בתקנון החברה כל המניות שוות בזכויותיהן.

 

בדרך כלל ישנן ארבע זכויות מרכזיות שאנו עוסקים בהן כאשר מדברים על מניות:

 

1.       זכות לקבל הודעות, להיות נוכח ולהצביע באסיפות כלליות.

2.       הזכות לקבלת דיבידנד

3.       הזכות להשתתף בעודפי הרכוש בשעת הפירוק.

4.       הזכות למנות דירקטורים לדירקטוריון החברה.

 

החופש לעצב את הזכויות השונות שמעניקות המניות הוא חלק מאותה מערכת יחסים שהצדדים בונים לעצמם במסגרת החברה ובמסגרת ההתקשרות לרכישת המניות. אם אנו רוצים לשנות בדיעבד זכויות של בעל מניות מסוים, או של קלאס (סוג מניות) מסוים של מניות , אנו נזדקק להסכמה של אותו קלאס של מניות, בעבר היה צורך בהסכמה של 75% מאותו קלאס של מניות והיום מסתפקים בהסכמה של רוב, כלומר למעלה מ 50% מהקלאס.

סוגי מניות

המניות הרגילות הן הסוג השכיח ביותר של מניות, אלו הן המניות שמעניקות לבעליהן את כל ארבעת הזכויות שמנינו לעיל. לרוב מניות אלו יבואו אחרי מניות מסוג נוסף שיש להן עדיפויות מסוימות. לדוגמא, אם יש בחברה מסוימת מניות רגילות ומניות בכורה עם עדיפות דיבידנד משמעות הדבר היא שבעלי המניות הרגילות יקבלו דיבידנד רק לאחר שיקבלו בעלי מניות הבכורה את הדיבידנד שלהם. מכאן שהזכויות של בעלי המניות הרגילות יכולות להיות במצבים מסוימים נחותות מזכויותיהם של בעלי המניות העדיפות, במצבים מסוימים בעלי המניות הרגילות לא יוכלו ליהנות מהצלחת החברה, ובמצבים אחרים הם לא יוכלו ליהנות מקבלת נכסים מסוימים בעת פירוק החברה.

 

במסגרתו של תיקון מס' 11 לחוק ניירות ערך נקבע כי חברה שמנפיקה בבורסה צריכה להנפיק סוג אחד של מניות. תיקון זה שינה את המצב הקודם שבמסגרתו חברות יכלו לצאת עם מספר סוגים של מניות, כאשר למניות שונות היו כוחות שליטה שונים בחברה. המצב לפני התיקון שימש כלי ביד בעלי שליטה של חברות בעלות מספר סוגי מניות כדי לשמר בידם את השליטה בחברה, על אף שהם למעשה מגייסים כסף מהציבור.

 

התיקון גם קבע כי במידה וחברות שהיו להן שני סוגים של מניות לפני תיקון מס' 11 ירצו להנפיק בעתיד בבורסה הם ייאלצו להנפיק רק את המניות העדיפות. כאשר המטרה היא למעשה לצמצם את האפשרות של בעלי השליטה לשמור על השליטה בחברה וגם להנפיק מניות לציבור, באמצעות הנפקת מניות נחותות בעלות כוח שליטה נמוך יותר. 

 

דיני תאגידים - שיעור חמישי ‏יום ראשון‏ ‏21‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

שינוי מסמכי ההתאגדות לפי פס"ד ברדיגו

היום נסיים את הדיון בנושא מסמכי ההתאגדות. ונעמת את פסק דין ברדיגו עם פסק דין פרי העמק.

 

ע"א 325/88 פרי העמק נ' שדה יעקב, פ"ד מה (4) 529.

 

בפס"ד פרי העמק דובר באגודה שיתופית, היו בה מספר חברים שהם קיבוצים ומושבים שהצטרפו מאוחר יותר. עלתה שאלה האם באמצעות שינוי מסמכי ההתאגדות ניתן להטיל חבות אישית על מושבים כלפי הנושים של האגודה. קבענו שלא ניתן להטיל חבות אישית על המושבים באמצעות שינוי ממסמכי ההתאגדות לפי סעיף 20 לחוק החברות שאוסר על הטלת חבות על ידי הרוב על המיעוט. כאשר במקרה זה דובר על שינוי שרצה להעביר הרוב כדי לפגוע בזכויות המיעוט.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

20. שינוי תקנון

 (א) חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף22 .

 (ב) נקבעה בחוק זה הוראה שניתן להתנות עליה, או נקבעה הוראה בתקנון לפיה דרוש רוב מסוים לשינוי הוראות התקנון, כולן או מקצתן, לא תהא החברה רשאית לשנות את ההוראה האמורה אלא בהחלטה שתתקבל באסיפה הכללית באותו רוב מסוים או ברוב המוצע, לפי הגבוה מבין השניים.

 (ג) היו מניות החברה מחולקות לסוגים, לא ייעשה שינוי בתקנון שיפגע בזכויותיו של סוג מניות ללא אישור אסיפת אותו סוג, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון;לענין קבלת החלטות באסיפת סוג יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), בשינויים המחויבים.

 (ד) על אף הוראות סעיף זה, שינוי בתקנון המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו, לא יחייב את בעל המניה ללא הסכמתו.

 

במסגרת הדיון על פסק הדין אמרנו כי תמיד הרוב הוא הכוח היוזם ולכן המיעוט רוצה תמיד לשמור על הסטטוס קוו. כאשר בית המשפט נענה לתביעה לשמירה על הסטטוס קוו הוא מסתמך על רעיונות קניינים, הוא מונע מהרוב את היכולת לנצל את כוחו כדי לחדור לכיסי העושר הפרטיים של המיעוט. צריך להדגיש כי פסק הדין סב סביב העיקרון המרכזי של אחריות מוגבלת, כאשר הרוב ניסה לפגוע באחריות המוגבלת שהגנה על המיעוט.

 

ד"נ 39/80 ברדיגו נ' ד.ג.ב 9 טכסטיל בע"מ, פ"ד לה (4) 197.

 

החברה שנידונה בפס"ד ברדיגו הייתה בבעלותן של 4 משפחות, כאשר אחת מהן הייתה משפחת המנכ"ל. היו שני סוגים של מניות, היו מניות של הון אשר התחלקו שווה בשווה בין כל בעלי המניות. אך רצו להפקיד את השליטה בידי המנכ"ל באמצעות סוג נוסף של מניות שהכוח ההוני שלהן היה נמוך אך כוח ההצבעה שלהן גבוה, לכן המנכ"ל קיבל 7 מניות הצבעה, בעוד שכל משפחה אחרת קיבלה 2 מניות הצבעה. לאחר מכן נקבע כי מניות ההצבעה לא יעברו בירושה, מכיוון שלא רצו שהשליטה בחברה תעבור ליורשיו של המנכ"ל, ההחלטה התקבלה על כל בעלי המניות והיורשים של המנכ"ל קיבלו פיצוי על ההפסד שייגרם להם כתוצאה מכך.

 

על ידי ויתור על מניות השליטה שהיו בידיו של המנכ"ל מעלים את השליטה של שאר המשפחות, שכן שליטה היא עניין יחסי ותלויה בכמות המניות המוחזקות על ידי בעלי המניות האחרים. כיוון שכך הקביעה כי המניות לא יועברו ליורשיו של המנכ"ל היא פעולה שהעבירה שליטה ממשפחת המנכ"ל לבעלי המניות האחרים, בתמורה לפעולה זו הוחזרה הלוואת הבעלים למשפחת המנכ"ל בלבד.

הלוואת הבעלים בדרך כלל אינה חוזרת לבעלי המניות. במקרה זה מחזירים את הלוואת הבעלים רק למשפחת המנכ"ל ולכן ברור שמדובר בתמורה המיועדת לאותה משפחה בלבד. עם החזרת הלוואת הבעלים למשפחת המנכ"ל החברה עצמה שווה פחות מכיוון שהועברו נכסים אל מחוץ לחברה, ולכן ערך המניות של כל המשפחות ירד אך רק משפחת המנכ"ל קיבלה כסף כפיצוי על ירידה זו בערך המניות. כך שוויה של החברה יורד מעט אך בעוד שכל שאר בעלי המניות לא מקבלים תמורה על כך, משפחת המנכ"ל קיבלה גם כסף. החזר הלוואת בעלים היא דרך מקובלת לחלק רווחים באופן לא שוויוני, כאשר היא מוחזרת רק לחלק מהבעלים בעוד שכל בעלי המניות נפגעים מירידת ערך החברה, להחזר הלוואת בעלים יש יתרון על תשלום כספים לבעלי המניות, מכיוון שלא ממסים את החזר הלוואה, בעוד שהעברת כספים הייתה חייבת במס. במקרה זה למעשה זרם עושר מכיסם של שאר בעלי המניות למשפחת המנכ"ל כתמורה על העברת השליטה.

 

במקרה זה המטרה של מניעת העברת מניות ההצבעה ליורשי המנכ"ל לא הייתה לאפשר לרוב לפגוע במיעוט, על ידי הפחתת השליטה של המיעוט תהיה נמוכה יותר. עם זאת מכיוון שהפעולה נעשתה על ידי שינוי מסמכי ההתאגדות, יכלה משפחת המנכ"ל לפנות לבית המשפט, ולהעלות טענות כנגד מניעת העברת המניות אחרי מותו של המנכ"ל. במקרה זה ההכרעה צריכה להיות ברורה מכיוון שהשינוי לא פגע במיעוט, אלא הם הסכימו לשינוי וקיבלו תמורה עבורו, לכן יש לדחות את הטענות של משפחת המנכ"ל. תוך כדי דחיית העתירה נקבעות  בפסק הדין במקרה זה הלכות כלליות לגבי דיני החברות.

 

הטענה של משפחת המנכ"ל הייתה שהמניות הן רכוש קנייני ולכן הטענות לגבי הסכמה חוזית למניעת העברת המניות אחרי מות המנכ"ל אינן רלוונטיות. בדרך כלל אנו חושבים על חוזים ועל קניין כעל שני תחומים שמתיישבים זה עם זה, כך שהקונסטרוקציה החוזית והקניינית יובילו כל אחת לאותה מסקנה, אך זה לא תמיד נכון. לדוגמא, חופש החוזים הוא טיעון רב משמעות אך הוא תקף רק כאשר הוא מתיישב עם הקונסטרוקציה הקניינית מכיוון שהזכות לחופש חוזים היא נגזרת של הקניין, לעומת זאת בתחומים כמו חברות יש שוני בין הקונסטרוקציות החוזית והקניינית, כאשר כל אחת מהן מובילה להכרעה אחרת.

 

משפחת המנכ"ל טענה כי המניות הן זכויות קנייניות, ולכן כמו שנכסים מוחשיים לא יכולים להיעלם על ידי הסכמה של הצדדים כך גם לא ניתן להעלים חלקים מן המניה בהסכמת הצדדים. בית המשפט קבע כי המניה מייצגת אגד של זכויות חוזיות ולא זכות קניין ולכן היא יכולה להיעלם או להשתנות.

 

יש מצבים בהם נוצר ניגוד אינטרסים כאשר קבוצה מסוימת רוצה לשמר את הסטטוס קוו והשנייה רוצה לשנות אותו. בכל מקרה שבו רוצים לשמור על הסטטוס קוו כדאי להסתמך על קונסטרוקציה קניינית שכן היא מתבססת על זכויות היסטוריות. לעומת זאת הצד שחפץ בשינוי ינסה לנסח קונסטרוקציה חוזית. זהו כלל טקטי חשוב שלעולם אינו מכזיב.

 

המיעוט בחברה רוצה לשמר את מערך הזכויות ההיסטורי ולכן כאשר מייצגים את המיעוט משתמשים בקונסטרוקציה קניינית. לעומת זאת הרוב הוא היוזם של השינוי והרוצה בשינוי ולכן עורך הדין שמייצג אותו יסתמך על קונסטרוקציה חוזית.

 

ניתן היה להכריע את פסק הדין באופן טוב יותר על ידי היאחזות בקונסטרוקציה קניינית וקביעה כי הזכויות לא עברו מן העולם, שכן השליטה רק עברה מיד משפחת המנכ"ל לידיים אחרות ולא נעלמה. במידה וגישה זו הייתה מתקבלת היו מכריעים שהקניין שהוא השליטה לא עבר מהעולם אלא עבר לידיהם של בעלי המניות האחרים ובתמורה הם נתנו את החזר ההלוואה למשפחת המנכ"ל.

 

הדרך שבה בית המשפט בוחר ללכת היא דרך שפותחת פתח לצרות בהמשך. בית המשפט בוחר לומר כי מניות יכולות להיעלם מהעולם שכן הן משקפות זכויות חוזיות ולא קנייניות והתוצאה היא שמה שקבעו הצדדים הוא מה שיקרה למניה ואם הם קבעו שהמניה תתבטל כך יהיה.

 

הבעיה היא שדרך זו פותחת פתח בלתי רצוי לכך שבית המשפט יפסוק בעתיד באופן דומה גם כאשר מדובר בהחלטה שאינה על עבירות מניות שליטה אלא על עבירות מניות שמייצגות הון וגם אם ההחלטה לא הייתה החלטה פה אחד אלא רק החלטת רוב. הפסיקה בפסק הדין היא גורפת, היא למעשה גורסת כי הצדדים יכולים להתנות ולשנות את מסמכי ההתאגדות ולהתנות על עבירות של מניות. העותרים מביאים לבית המשפט פסיקה אמריקאית שנותנת משקל רב לעניין של עבירות (alienability) המניות אך  למרות זאת בית המשפט קובע כי ניתן להגביל את העבירות של מניות. חלק זה של פסק הדין הקובע כי ניתן להגביל עבירות של מניות הוא גרוע ביותר שכן בית המשפט מאפשר להגביל את אחד המאפיינים החשובים ביותר של המניות.

 

לדוגמא ניקח מקרה דומה לזה של פרי העמק כאשר לא מדובר בבעיה של אחריות מוגבלת אלא בבעיה של עבירות מניות וההחלטה לא מתקבלת פה אחד אלא בהחלטת רוב. כאן האינטואיציה תהיה שהשינוי אינו אפשרי.  כאשר אנשים מחזיקים במניות מיעוט בחברות הערך המרכזי שיש למניה הוא העבירות שלה שכן הם לא זכאים לדיבידנד ואינם יכולים לשלוט בחברה. בגלל העיקרון של אי הפריקות בעל המניות אינו יכול להגיע לערך המרכזי של החברה ולכן אינו יכול לדרוש חלוקת רווחים או פירוק החברה, לכן הערך היחיד שיש למניות שלו הוא היכולת למכור את המניות ולהרוויח מכך, כלומר העבירות של המניות. כיוון שכך עדיף להשקיע בחברה ציבורית, מכיוון שקל יותר למכור מניות מיעוט בחברה ציבורית. לכן הערך של מניות מיעוט בעיקר בחברה פרטית יהיה נמוך מאוד ביחס לחלק שלהם בשווי החברה בגלל עבירות נמוכה של המניות.

 

לכן נניח מצב שבו הייתה מתקבלת החלטה על ידי הרוב בלבד לגבי מניות הון. כאשר מתקבלת החלטה כזו אנו כמעט מאיינים את הערך של מניות המיעוט, מכיוון שכך לא יהי לבעל המניות שום זכות, אפילו הזכות האמיתית היחידה שלו שהיא העבירות נעלמת. הערך של מניות הרוב עולה כתוצאה מכך שמגבילים את עבירות מניות המיעוט שכן המנגנון המרסן של היכולת לסחור במניות והאינטרס של בעלי השליטה שהמכירה של המניות תהיה במחירים גבוהים לא יהיו יותר בעלי משמעות. לכן חשוב מאוד לא להסיק מפסק הדין את מה שעולה ממנו לכאורה, יש להבין כי אילו היה מדובר במניות הון ובהחלטת רוב בלבד, היינו מכריעים באופן שונה. גם כאשר מדובר בפגיעה באחריות מוגבלת וגם כאשר מדובר בפגיעה בעבירות המניות אנו עוסקים בעקרונות מרכזיים ביותר ולכן כדי לפגוע בהם נדרשת החלטה פה אחד של בעלי המניות.

 

חשוב להדגיש כי היסודות שהכריעו את המקרה בפסק הדין הם ההסכמה של משפחת המנכ"ל לעסקה והתמורה שהיא קיבלה עבור הסכמתה, ולא השאלה האם העבירות היא אחרי או לפני המוות. בגלל חשיבות עיקרון העבירות הרי שבלי קשר לשאלה מתי מוגבלת העבירות נדרשת הסכמה ותמורה.

 

כמעט תמיד לא מומלץ להשקיע במניות מיעוט בחברה פרטית, מכיוון שכך אין שליטה בחברה, אין זכאות לדיבידנד והעבירות היא מאוד נמוכה. כדאי להשקיע במניות מיעוט בחברה פרטית רק אם יש עליה אמצעי הגנה מיוחדים כמו חובת ייצוג בדירקטוריון או חובה לחלק דיבידנד גם לבעלי מניות המיעוט. אם מישהו משקיע בחברה פרטית זה נעשה לרוב או על יסוד יחסי חברות עם בעלי החברה או לחילופין ההשקעה נעשית מתוך תקווה שבעתיד הקרוב החברה תהפוך לחברה ציבורית ואז העבירות תעלה.

 

ע"א 70/92 כלל תעשיות בע"מ נ' לאומי פיא, פ"ד מז (2) 329.

 

לפי פסק דין ברדיגו ראינו כי ניתן לוותר על שליטה בהסכמה ובעבור תמורה. אך ישנה בעיה בשאלה מה גודל התמורה הנדררשת, יש להיזהר שהתמורה לא תהיה גבוהה מדיי באופן שפוגע בבעלי מניות המיעוט.

 

דוגמא למצב בעייתי כזה היא פסק דין לאומי פיא, במקרה זה עסקו בתהליך של איחוד ההון, בעלי השליטה החזירו מניות שליטה וקיבלו תמורה כלכלית בדמות מניות ב' שהשליטה שלהם נמוכה יותר, התמורה נעשתה באופן זה בגלל שיקולי מיסוי. פעולה זו היא כביכול תקינה ואין ספק כי ניתן לבצע את העיסקה אך השאלה היא כמה מניות ב' יקבלו בעלי השליטה עבור מניות השליטה.

 

על ידי כך שמתקבלות יותר מניות ב' אצל בעלי השליטה הערך של כל מניה יורד, ולכן הערך של המניות בבעלות המיעוט יורד. כיוון שכך מדובר למעשה בעיסקת חליפין, כאשר בעלי השליטה נותנים שליטה לבעלי מניות המיעוט על ידי ויתור על מניות בעלות יותר שליטה, אך בעלי השליטה מקבלים מניות נוספות ובכך מורידים את ערך המניות כולן ופוגעים בערך המניות של המיעוט.

 

אנו רואים כי במקרה זה החוק רצה לעודד את המעבר למשטר של מניות בעלות אותו משקל שליטה לכן החוק מעודד את העסקה הזו, לכן אין ספק שהעסקה היא כשרה. עם זאת עולה הסוגיה היא כמה מניות ב' מגיעות לבעלי השליטה עבור מניות א' (מניות השליטה) שהם נותנים. במידה והיה לנו רוב מקרב בעלי מניות המיעוט שהיה מסכים עם העסקה לא הייתה בעיה, אך במקרה זה הרוב שאישר את העסקה היה מורכב מבעלי מניות השליטה שהיו בבעלותן גם מניות ב'. במקרה זה בעלי השליטה החזיקו גם מניות א' וגם מניות ב' וכך הם שלטו גם באסיפה של מניות א' וגם באסיפה של מניות ב', לכן למרות שהתנהלו אסיפות סוג גם לבעלי מניות א' וגם לבעלי מניות ב', הרי שמי שהחליט למעשה על גובה התמורה היה רק בעלי השליטה ששלטו בשתי האספות. כיוון שכך הבעיה היא שהתמורה עלולה להיות גבוהה מדיי שכן רק בעלי השליטה מאשרים את העסקה והם מקבלים את התמורה, לכן בעלי השליטה יקבלו יותר מדיי מניות ב' עבור הויתור על מניות השליטה.

 

בית המשפט פותר את הבעיה על ידי הקביעה כי כאשר מקבלים החלטה כזו יש צורך לכנס לא רק אסיפות נפרדות של בעלי מניות א' וב', אלא יש לכנס אסיפה נוספת שתייצג את האינטרסים של בעלי מניות המיעוט, זו אסיפת מניות של בעלי מניות ב' בלבד שאין בידיהם מניות א'.

 

הבעיה היא שכך יש אפשרות של סחטנות של המיעוט, שכן המיעוט יכול לחסום את ההחלטה. באותו עניין שנידון בפסק הדין באמת המיעוט חסם את ההחלטה במשך שנים והבעלים קיבלו לבסוף תמורה מאוד נמוכה במניות ב' כעבור שנים רבות. כיוון שכך בהחלטות חשובות אסור לתת למיעוט כוח ווטו שכן זה מוביל לתוצאות לא טובות יותר מהשארת השליטה בידי הרוב.

 

 

במשך שנים רבות ישראל הייתה המדינה היחידה שלא החוק ולא הבורסה אכפו בה שוויון בזכויות הצבעה לכל מניה. בארה"ב ובאירופה מקובל שמגבילים את היכולת של חברות להפריד בין מניות שליטה למניות אחרות. השיקול שמסתתר מאחורי זה הוא לאפשר מצב שבו הציבור מחזיק למעלה מ50% בחברה, והפרטים בציבור מוכרים את השליטה הזו לגוף שמצליח על ידי הצעות רכש לבעלי מניות מהציבור להשתלט על החברה. כלומר מניעת הבדלים ביכולת השליטה בין מניות מגן על שוק הצעות הרכש.

 

הצעת רכש היא היכולת של אדם להציע הצעות רכש לבעלי מניות רבים מהציבור וכך להשתלט על החברה. נניח שאותו אדם פונה לבעלי מניות השולטים והם מסרבים למכור לו את המניות מסיבות שונות, במצב שבו בעלי מניות השולטים מחזיקים מעל 50% מהמניות והם אינם נענים להצעתו הרי שהוא לא יוכל ממילא להשתלט על החברה. לעומת זאת במידה ולמעלה מ50% ממניות החברה נמצאות בידי הציבור, הרי שניתן להציע הצעות רכש נפרדות לכל אחד מהמחזיקים הקטנים מהציבור, וכך לקבל למעלה מ50% מהמניות ולהשתלט על החברה. האפשרות של הצעות רכש היא גורם שמרסן את בעלי מניות השליטה שכן במידה והם יפעלו בצורה לא הוגנת הציבור ייענה להצעות הרכש וכך גורם זר יוכל להשתלט על החברה.

 

כדי להגן על שוק הצעות הרכש פיקחו בארה"ב פיקחו על כך שהשליטה והבעלות שמקנות המניות יהיו חופפים במובן זה שלא ניתן להחזיק במניות השוות רק חלק קטן מהון החברה אך מעניקות זכויות שליטה גבוהות. בארץ לעומת זאת לא היה פיקוח על ההפרש בין הבעלות והשליטה במניות. כתוצאה מכך התפתח בארץ המוסד של מניות יסוד, אלו מניות שמעניקות אחוז קבוע מזכויות ההצבעה לבעלי מניות היסוד, כלומר אפילו אם מנפיקים מניות נוספות הרי שאחוז השליטה הקבוע נותר בידי בעלי השליטה.

 

בשלב מסוים הוחלט על ידי הבורסה להגביל את האפשרות להנפיק מניות בעלות יכולות שליטה שונות. בתחילה הוחלט רק לא לאפשר להנפיק יותר מניות יסוד. מאוחר יותר קבעו כי מותר להנפיק מניות עם שליטה כפולה פי 10 משל המניות האחרות בלבד, ולאחר מכן המספר הופחת לשליטה גדולה פי 5, לבסוף נקבע כי לא ניתן לעשות כלל פערים בשליטה בין המניות. לאחר שהתריסו נגד הבורסה וטענו שאין לה סמכות לעשות זאת, חוקק תיקון מספר 11 לחוק ניירות ערך - סעיף 46ב ו46ג לחוק ניירות ערך [ש"ד - סעיפי החוק מצורפים לשיעור הקודם] שמונעים לחלוטין את האפשרות להנפיק מניות בעלות יכולות שליטה שונות. 

 

התיקון קבע שבעתיד לכל החברות צריך להיות קול אחד לכל מניה. בנוגע לחברות שכבר היו קיימות, כדי למנוע את המשך הפרקטיקה של הפרשי השליטה נקבע כי במידה ומנפיקים מניות נוספות ניתן להנפיק רק את המניות בעלות השליטה היותר גבוהה. כך נוצר אינטרס חשוב לבעלי השליטה ליישר קו ולהחליף את מניותיהם במניות בעלות כוח שליטה רגיל תמורת תמורה הוגנת. אם בעלי מניות השליטה לא יעשו כך הם לא יקבלו כל תמורה עבור המניות המיוחדות שבידיהן שכן כל הנפקת מניות נוספות תנפיק מניות בעלות שליטה גבוהה וכך יכולת השליטה שלהם תישחק מבלי שיקבלו תמורה.

 

בארה"ב התהליך היה הפוך שכן הבורסה קודם כל קבעה שוויון בשליטה בין המניות. מאוחר יותר בעקבות גישה מתירנית התירה הבורסה מסחר בגיוון של כוחות השליטה ובשלב השלישי הרשות לניירות ערך קבעה כי אפשר לקבוע משטר של גיוון בשליטה רק בשלב שבו נכנסים למסחר. למעשה נקבע כי אפשר לבחור או במבנה של גיוון או במבנה של שוויון, אך ברגע שנבחר מבנה מסוים לא ניתן לעבור למבנה אחר, אלא יש לדבוק במצב של שוויון או של גיוון שנבחר עם הקמת השליטה. התהליך שהתרחש מתואר במאמר של פרופ' בבצוק ברשימת הקריאה.

 

הגישה בארה"ב התקדמה בכיוון ההפוך מהמשטר בארץ, הם עברו ממשטר משפטי שמכתיב את השוויון למשטר מתירני שמאפשר גיוון, בעוד שבארץ לאט לאט הגבילו את הגיוון עד שאסרו עליו לגמרי.

 

בארה"ב בשלב שבו ניתן היה לעשות מסחר בגיוון, הרבה חברות העבירו את עצמן מחברה שכל בעלי המניות בה שווים לחברה שבה חלק מהמניות הן בעלות יותר זכויות הצבעה וחלק בעלות פחות זכויות הצבעה, השינוי הזה נעשה באמצעות שינוי מסמכי ההתאגדות, כך נבנה מבנה הון חדש באופן המכונה recapitalization. כאן התהליך הוא הפוך מהתהליך שראינו בפסק לאומי פיא שכן כאן נוצרות מניות שליטה חדשות, ומי שמקבל את מניות השליטה בחברה יהיה בעל השליטה, זאת בניגוד לתהליך בארץ שבו הומרו מניות שליטה במניות רגילות.

 

התהליך שהתרחש בארה"ב היה קשה ביותר מכיוון שרצו להוציא מהציבור שליטה ולעבור ממצב שבו לציבור היו מניות עם שליטה שווה בחברה, למצב שבו מניות הציבור היקנו שליטה נמוכה יותר בחברה. במידה ולבעלי המניות בציבור יש יותר מ50% ממניות החברה חייבים לשכנע את הציבור באמצעות תמורה ראויה לוותר על השליטה שלו ולאפשר את הגיוון במניות.

 

הגיוון ביכולת השליטה פוגע בציבור שכן הוא מעביר את השליטה שבידו לבעלי המניות הגדולים שיש בידיהם בממוצע 20% ממניות מהחברה. כדי שבעלי המניות מהציבור יסכימו לשינוי זה המוציא את השליטה בחברה מידיהם צריך לתת להם תמורה, התמורה היא בדמות דיבידנד מיוחד המוכנה "ממתיק" sweetener, כלומר מפתים את בעלי המניות מהציבור בכסף כדי שיסכימו לויתור על השליטה.

 

לכאורה שינוי זה הוא לגיטימי אך למעשה יש פה בעיה של אינפורמציה, הציבור הרחב לא יודע באמת לכמת את שוויו של הסיכוי שיש בידיהם  לקבל הצעות רכש. כאשר ערך השליטה במניות שווה לציבור ישנה אפשרות לקבל הצעות רכש במהלך ניסיון השתלטות על החברה ולאפשרות זו יש ערך כלכלי ניכר, ברגע שנוצר גיוון בשליטה נשללת היכולת להשתלט על החברה באמצעות הצעות רכש וכך אובד ערך כלכלי לבעלי המניות מהציבור. אומנם לכאורה בעלי המניות מהציבור מקבלים פיצוי כספי על אובדן הסיכוי לקבל הצעות רכש והם יכולים לאזן את התמורה הכספית כנגד אובדן הסיכוי להצעת רכש, אך  ישנו חשש שהציבור יתפתה בקלות לוותר על השליטה שלו עבור ממתיק בדמות דיבידנד מיוחד למרות שהוא אינו מפצה אותם כראוי על אובדן האפשרות לקבל הצעות רכש.

 

הרשות לניירות ערך מנעה את האפשרות של מעבר ממצב של שוויון ביכולת השליטה של המניות למצב של גיוון בטענ שהיא אינה בוטחת  בציבור שידע לשקלל את כל הגורמים ולדעת האם התמורה הניתנת לו מספיקה כדי להסכים להצעת הגיוון. כיום יש לקבוע מראש אם המבנה הוא מבנה של גיוון או מבנה של שוויו,  במידה והמבנה הוא מבנה של שוויון הציבור מבין שיש אפשרות של הצעות רכש, והוא משקלל את כל הגורמים הכלכליים הקשורים בכך כאשר הוא רוכש את המניה, הציבור יודע כי  בשלב מאוחר יותר לא ניתן יהיה ליצור מצב של גיוון ולהעלות את כוח השליטה של בעלי מניות מרכזיים.

 

אף על פי שבעלי המניות קיבלו בעבר תמורה עבור הסכמתם לגיוון, שכן היה צורך לקנות את הסכמתם, לא מאפשרים היום מעבר למצב של גיוון עקב החשש כי בהעדר אינפורמציה יסכימו בעלי המניות לממתיק ששווה פחות מההסתברות שיקבלו הצעות רכש. לעומת זאת ניתן להסביר לציבור מראש שבחברה יש גיוון ולכן אין להם סיכוי לקבל הצעות רכש ואז הם יודעים שהם קונים מניות נחותות ומשקללים זאת כאשר הם באים לרכוש את מניות החברה, ולכן הערך של המניות הללו יהיה נמוך יותר, הציבור יהיה מוכן לשלם בעבורן פחות.

 

למעשה הרשות לניירות ערך  קובעת שאין בעיה למכור מוצר גרוע, כלומר מניות שלא ניתן לקבל עבורן הצעות רכש, ובלבד שהציבור יודע מראש כי המניה היא ירודה ולא מעניקה הצעות רכש. לעומת זאת לא ניתן להנפיק מניות שלכאורה מאפשרות הצעות רכש, ולאחר מכן ולהוריד את ערכן בעבור פיצוי זעום ותוך ניצול העדר האינפורמציה והיכולת להעריך ערכים כלכליים של בעלי המניות הציבור. הרעיון מאחורי קביעתה של הרשות לניירות ערך הוא שמותר למכור מוצר גרוע כמו מניות שאינן מאפשרות הצעות רכש רק בתנאי שהציבור הקונה מודע לכך בעת הקנייה.

 

חשוב להעיר כי נושא הצעות הרכש הנושא רלוונטי בעיקר בארה"ב שבה לרוב בעלי המניות ששולטים דה פקטו בחברה מחזיקים בממוצע רק 24% ממניות החברה, כלומר לציבור יש למעלה מ50% מהמניות. לעומת זאת בארץ שבה השולטים בחברה מחזיקים בממוצע למעלה מ50% ממניות החברה המוסד של הצעות רכש איננו אפשרי.

נחזור שוב על הכללים בדבר המגבלות על שינוי מסמכי ההתאגדות בחוק החדש,

7.       חלוקה לאסיפות סוג לפי אינטרסים ולא לפי קלאסות. (כמו במקרה של לאומי פיא, כאשר היה צורך בהקמת אסיפה נפרדת לבעלי מניות ב' בלבד).

8.       חובת תום הלב בשינוי מסמכי ההתאגדות (הטלת חובות גם על מיעוטים ולא רק על בעלי שליטה) לפי סעיף 192(א) לחוק החברות.

9.       חובת ההגינות של בעלי המניות המכריעים בהצבעה - הצרכים הדינמיים של החברה גוברים על ההסכמה המקורית (סעיף 193(א)(2))

10.   ההבחנה בין שינויים הנתמכים ברציונל עסקי לבין שינויים אחרים. - למעשה המטרה היא שייעשו רק שינויים שהם לטובת החברה ולא ייעשו שינויים שמטרתם שינוי החלוקה של העושר מתוך אינטרסים אופורטיוניסטים של הרוב, או אינטרסים סחטניים של המיעוט.

11.   אחריות מוגבלת ועבירות חופשית של המניות אינם ניתנים לשינוי בהחלטות רוב.

12.   הצורך להתמודד עם שימוש אופורטוניסטי של הרוב בכוחו, כמו גם עם מיעוטים סחטניים.

 

 

דיני תאגידים - תרגיל שביעי ‏יום שני‏ ‏22‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

 

כללי פרשנות לזכויות וחובות של המניות - או - סוגי מניות הקיימים בשוק

 

השיעור היום יעסוק בסוגי ניירות הערך הקיימים בשוק, וזאת מבלי להתעכב על איגרת החוב, כלומר תוך התמקדות בסוגי המניות הקיימים בשוק.

 

למדנו שחברה יכולה להיות להנפיק הון מניות. בשלב הראשון אנו מתייחסים למניות שמנפיקה החברה כשוות מעמד ושוות הגדרה בינן לבין עצמן, אפשר לומר שעיקרון השוויון מתקיים בין כל סוגי המניות, וזאת כל עוד לא קיימת הוראה נוגדת בתקנון או בתזכיר. ללא הוראה אחרת בתקנון או בתזכיר המניות הן שוות מעמד, יש להן את אותו כוח והן מעניקות את אותן זכויות וחובות. המניה היא אגד של זכויות וללא הוראה אחרת בתקנון או בתזכיר אגד הזכויות הוא שווה מבחינת ההון ומבחינת זכויות ההצבעה. באין הוראה אחרת יש שוויון בין המניות, וכולן בעלות אותו ערך ואותו ערך נקוב.

 

אחרי שהנחנו את עיקרון השוויון כברירת המחדל המתקיימת במידה ולא מצוינת שום הוראה בתקנון אנו מכירים בחופש של בעלי המניות להגדיר ולגוון את סוגי המניות שיש בחברה. לבעלי החברה יש את החופש לגוון את סוגי המניות ואפשר ליצור סוגים שונים של מניות. אנו נעמוד על ארבעה מאפיינים עיקריים של מניות, אלו הן תכונות אופי שבהן ניתן לבצע את הגיוון.

 

למניה יש ארבע תכונות יסוד:

1.       הזכות לקבלת דיבידנד, שהיא הזכות להשתתף ברווחי החברה כאשר מוחלט לחלק אותם.

2.       הזכות לקבלת הודעות על התקיימות אסיפות ולהצבעה  באסיפות, זו הזכות ולהשפיע על ידי הכוח האלקטורלי שלי.

3.       כאשר החברה מתפרקת המניה מקנה זכות לקבל את חלקה היחסי בהון של החברה.

4.       הזכות למנות, לפטר ולהחליף את הדירקטורים והנהלת החברה.

 

אם המניה היא מעין אגד של זכויות, הרי שההגדרה של התזכיר והתקנון היא זו שמגדירה איזו מתוך ארבעת האלמנטים העיקרים של המניות קשור לאותה מניה. התזכיר או התקנון קובעים מה יהיו הזכויות שיימצאו באגד הזכויות של המניה, ומה תהיה מידת המינון של הזכויות הללו.

מניות רגילות

הסוג הראשון של המניות הוא המניות הרגילות. המניות הרגילות הן המניות השכיחות ביותר הקיימות בשוק, בדרך כלל כאשר חברה מוקמת יש בה מניות רגילות. בעלי המניות הרגילות הם בעלי זכות השתתפות ברווחי החברה, וזכות להשתתפות בנכסי החברה כאשר החברה מתפרקת. מה שמייחד את המניות הרגילות היא שהן אינן נהנות מעדיפות בחלוקת הדיבידנדים או נכסי הפירוק, העובדה שהמניה אינה מקנה עדיפות מגדירה אותה כמניה רגילה.

 

המניות מונפקות בכל מיני ערכים נקובים. המניות הרגילות מונפקות בערכים נקובים שונים. לרוב נפוץ להנפיק את המניות בערך נקוב  של 1 ש"ח, ומקובל גם להנפיק בערך נקוב של 5 ש"ח, כאשר למעשה אין הגבלה על הערך הנקוב של מניה המונפקת בחברה.

 

אם נניח שהערך הנקוב מגדיר את חלקך היחסי בהון המניות של החברה, הרי שאם למישהו אחר יש מניה שערכה הנקוב גדול יותר הרי שחלקו היחסי בהון מניות החברה גדול יותר משלך.

 

לדוגמא, אם הערך הנקוב של המניה שלך הוא 1 ש"ח חלקך היחסי בחברה נמוך פי 5 מהחלק היחסי של מניה שערכה הנקוב הוא 5. למרות ההפרשים בערך הנקוב, אלא אם נקבע אחרת, מתקיים הכלל של קול אחד לכל מניה. הדבר יוצר לעתים אנומליות, במידה ויש לא' 10 מניות בערך נקוב של 1 ולב' יש 10 מניות בערך נקוב של 5, הרי שבעל המניות בערך נקוב 1 מחזיק ב1/6 מהחברה בלבד, בעוד שבעל המניות שערכן הנקוב 5 מחזיק ב5/6 מהחברה, אך מבחינת זכויות ההצבעה לשניהם יש אותה זכות הצבעה.

 

לבעל מניה בערך נקוב 5 יש חלק יחסי גדול יותר בנכסי החברה מאשר לבעל מניה שערכה הנקוב 1, ולכן הוא יקבל חלק גדול יותר מנכסי החברה בפירוק וייתכן שיקבל אפילו יותר דיבידנדים. עם זאת, מאחר שהמניה שערכה הנקוב 5 מקנה זכויות הצבעה כמו מניה שערכה הנקוב 1, הרי ששווי השוק של המניה שערכה הנקוב 5 לא יהיה גבוה הרבה יותר ממניות בערך 1. אומנם מניות בערך נקוב 1 מקנות חלק יותר קטן בנכסים בעת פירוק ולכן תמיד מניה שערכה הנקוב 5 תעלה יותר, אבל היא לא תעלה הרבבה יותר ובוודאי שבשום אופן לא פי 5 יותר,  וזאת בגלל הכוח האלקטוראלי הגדול (יחסית לערך הנקוב) של מניות בערך נקוב 1. [ש"ד - קל להבין כלל זה במידה ומציגים את ההבדל בין בעלים א' המחזיק מניה אחת שערכה הנקוב 5 לבין בעלים ב' המחזיק חמש מניות שערכן הנקוב 1, בעוד ששני הבעלים יקבלו את אותו חלק יחסי מנכסי החברה בעת פירוק, הרי שלבעלים ב' יש זכויות הצבעה גדולות פי מלבעלים א'.]

 

תיקון מספר 11 לחוק ניירות ערך קובע את עיקרון איחוד ההון וקובע כי חברה שנכנסת למסחר בבורסה לאחר שהתקבל התיקון, חייבת לבצע את ההנפקה כך שהמניות שמונפקות הן כולן שוות זכויות. התיקון מופיע בסעיף 46 לחוק ניירות ערך. בעקבות התיקון היום חברה שאינה מבצעת איחוד בהון שלה אינה יכולה להנפיק בבורסה, אך לפני תיקון 11 היו חברות שהונפקו בבורסה שהנפיקו מניות המניבות זכויות שונות. חברה שכבר קיימת בבורסה לא כופים עליה להשוות את ערך המניות שלה, אך אם אותן חברות מבקשות להמשיך ולהנפיק הן צריכות להנפיק את המניות הבכירות ביותר. חברות שמנפיקות בבורסה ומאחדות את ההון שלהן, כלומר עוברות ממצב של מניות לא שוות למניות שוות צריכות להתכנס באסיות לפי קבוצות האינטרסים ולהסכים על פיצוי לבעלי מניות עדיפות שמניותיהם יהפכו למניות רגילות.

 

מניות בכורה

המניות הבאות שאנו מכירים הן מניות בכורה. המושג מניית בכורה אינו מונח משפטי מוגדר, אלא מניית בכורה מוגדרת לפי סוגי המניות שנוצרו בשוק. אנו מגדירים מי תהיה מניית בכורה ומי לא בתזכיר ובתקנון, והן מקבלות את המעמד שלהן לפי התזכיר והתקנון.

 

ברירת המחדל לגבי מניות בכורה היא שהן שוות זו לזו בינן לבין עצמן, הנחה זו יכולה להיסתר על ידי ההגדרות בתקנון אשר מסבירות את ההבדל בין המניות. (ברירת המחדל לגבי מניית בכורה מעצם הגדרתה כמניית בכורה היא שהיא שונה ועדיפה על המניות הרגילות אך ללא הוראות מיוחדות בתקנון אין מנוס אלא להעניק לה את אותן זכויות של מניות רגילות).

 

מניית בכורה היא בדרך כלל מניה שיש לה עדיפות בחלוקת הדיבידנד או בחלוקת הנכסים והחזר ההשקעה בפירוק החברה. מניות בכורה יכולות להיות בעלות זכות הצבעה ויכולות להיות גם ללא זכויות הצבעה. בדרך כלל מקובל לדבר בשוק על מניית בכורה כמעניקה בכורה בקבלת הכספים מהחברה.

 

מניית בכורה מוגדרת לרוב בערך נקוב מסוים כאשר לצידו מופיע אחוז מסוים. משמעותו של האחוז הוא שיש לכל בעלי מניות הבכורה, בכורה בחלוקת האחוז הזה מתוך הדיבנידנד. לדוגמא אם מניות הבכורה של חברה מסוימת מציינות 7% בכורה הרי שהמשמעות היא שאם החברה מתכוונת לחלק 1000 ש"ח דיבידנד לכל בעלי המניות, מתוך 1000 הש"ח הללו 70 ש"ח מחולקים ראשית כל למניות הבכורה והם יתחלקו בין בעלי מניות הבכורה [ש"ד - זאת ללא חשיבות למספר בעלי המניות הרגילות, כלומר גם ישנן הרבה מניות רגילות ומעט מניות בכורה, יורד האחוז הקבוע מכלל הדיבידנד ומתחלק רק בין בעלי מניות הבכורה.]. הגדרת האחוז המסוים במניית הבכורה לא מעוררת בעיה כאשר הדיבידנד גדול [ש"ד - לעניות דעתי דווקא אין לגודל הדיבידנד משמעות אמיתית אלא רק לאחוז שקובעת מניית הבכורה, שכן עלינו להתחשב בשאלה מהו האחוז מכלל הדיבידנד שנותר לבעלי המניות הרגילות ולא מה הסכום שיקבלו בפועל] היא מתחדדת כאשר האחוז שקובעת מניית הבכורה הוא יותר גבוה. האחוז המסוים שקובעת מניית הבכורה קובע כי אותו אחוז מהדיבידנד יחולק רק בין בעלי מניות הבכורה.

מניות בכורה צוברות ובלתי צוברות

דיבידנד יכול להיות צבירה comulative או בלתי צביר. כאשר מניית בכורה צוברת הרי שאם לא חולק דיבידנד בשנה מסוימת היא יכולה לצבור את האחוז המגיע להגם לשנה הבאה. כאשר מניית בכורה צוברת, בכל שנה שבה לא מחולק דיבידנד היא צוברת האחוז המסוים שנקבע בה והוא מתווסף לאחוז המגיע לה בשנה הבאה, בכל שנה מתווסף האחוז הקבוע שוב לאחוז הכולל שיתחלק בין מניות הבכורה. נניח שמניית הבכורה זכאית ל7% דיבידנד בכל שנה, במידה ובעלי מניות הבכורה לא יקבלו את הדיבידנד בשנה מסוימת הרי שבשנה הבאה הם יוכלו לקבל 14% מהדיבידנד וכך הלאה, כל שנה ממשיכים בעלי מניות הבכורה הצוברת ומקבלים אחוז גדול יותר מהדיבידנד. ההפך ממניה צוברת היא מניה שאינה צוברת, כמובן שברירת המחדל היא מניה בלתי צוברת בגלל שדרישת הצבירה היא דרקונית ביותר.

 

יש נקודות דמיון בין איגרות חוב לבין מניות הבכורה. איגרת חוב היא מסמך הקובע כי מי שמגיע עם איגרת החוב בתאריך מסוים יקבל סכום מסוים. מי שקונה את איגרת החוב מתוגמל על הזמן שהכסף שהשקיע באיגרת החוב היה בידיה של החברה. בדומה למניית הבכורה גם איגרת החוב מקנה עדיפות בחלוקה נכסי החברה בזמן פירוק. לעומת זאת איגרת החוב אינה נותנת זכות לדיבידנד וגם אינה מקנה השתתפות בניהול החברה, בעוד שבעל מנית בכורה כן משתתף בניהול החברה. נקודת הדמיון היחידה בין מניות הבכורה לבין איגרות החוב היא עדיפות בחלוקת הרכוש בפירוק החברה.

מניות בכורה משתתפות ושאינן משתתפות

ישנם שני סוגים נוספים של מניות בכורה, מניות משתתפות ומניות שאינן משתתפות.  מניה שמשתתפת היא מניה שלאחר שמקצים לה את האחוזים שלה היא ממשיכה להשתתף בחלוקת הדיבידנד שנותר. כלומר ביחס למניות בכורה משתתפות ראשית כל נותנים אחוז מסוים לבעלי מניות הבכורה כפי שנקבע בתקנון, ולאחר מכן הם מקבלים חלק יחסי בדיבידנד שנותר. מניה שאינה משתתפת לא משתתפת בדיבידנד לאחר שלקחה את חלקה, כלומר אותה מניות בכורה שאינן משתתפות מחלקות ביניהן את האחוז הקבוע מתוך הדיבידנד בלבד ולאחר שאחוז זה נלקח הן אינן ממשיכות להשתתף בדיבידנד.

מניות בכורה המירות למניות רגילות

ישנן מניות בכורה שהן המירות למניות רגילות, אלו מניות שניתן להפוך אותן למניות רגילות. מאוד מקובל היום בחברות הייטק להנפיק מניות בכורה שניתנות להמרה למניות רגילות כעבור תקופה. הרציונל של מניות בכורה המירות הוא שקודם כל המשקיע יחזיר את ההשקעה שלו באמצעות הדיבידנדים שיקבל, כאשר לרוב הוא מקבל אחוז מאוד גבוה מהדיבידנד, ולאחר מכן מניותיו יומרו ויישארו בידיו מניות רגילות. לאחר תקופה מסוימת או סכומים מסוימים של דיבידנד שבעל המניות ההמירות שילשל לכיסו באמצעות דיבידנדים מניות הבכורה מומרות לפי ההסכם למניות רגילות.

מניות הנהלה/מניות זהב

סוג המניות הבא הוא מניות הנהלה/מניות זהב, לרוב סוג זה של מניות מונפק בחברות שבהן יש אינטרס של קבוצה מסוימת לשמר את השליטה בחברה. בישראל בחברות רבות משפחות מסוימות מחזיקות במניות הנהלה כדי לשמור בידיהן את השליטה בחברה.

 

למניית הנהלה ישנו יתרון בכוחות ההצבעה או בכוחות מינוי הדירקטורים. מניית הנהלה אחת יכולה לדוגמא להקנות 100 קולות הצבעה. בניגוד למניות בכורה שעוסקות בנושא של חלוקת הרווחים, הרי שמניות הנהלה מטרתן לשמר את השליטה בחברה על ידי כך שהן מרכזות זכויות הצבעה גבוהות יותר.

 

במידה וחברה שבה יש מניות הנהלה תירצה להנפיק לבורסה, הרי שהיא תמיר את מניות ההנהלה במניות רגילות ותיתן פיצוי הולם על כך (הפיצוי יהיה בוודאי הולם מכיוון שבעלי מניות ההנהלה הם השולטים בפועל בחברה). אומנם לרוב יציאה לבורסה מטרתה היא לדלל את השליטה של בעלי השליטה בחברה, אך בישראל בעלי השליטה יכולים להחזיק בלמעלה מ50% מהחברה וכך להמשיך לשלוט בחברה, למרות שימירו את מניות ההנהלה שהיו בידיהן. לעומת זאת בארה"ב בעלי השליטה בפועל בחברה מחזיקים בממוצע רק 25% מהמניות ולכן הם לא מבטיחים לעצמם שליטה תמידית ובלעדית בחברה.

מניות נדחות

ישנו סוג נוסף של מניות המכונה מניות נדחות, המניות הנדחות באות בסוף התור לקבלת הדיבידנד או שהן מקבלות דיבידנד נמוך יותר, או שאין להן זכויות לגבי הצבעה.

 

המציאות הישראלית יצרה סוג מניות נדחות שאין להן זכויות לדיבידנד ואין להן זכויות בשליטה, אך הן הראשונות בתור במקרה של פירוק החברה. המניה הזו נוצרה למעשה כדי לאפשר לחברה לקנות מניות של עצמה. החוק הישראלי אוסר על חברה לקנות מניות של עצמה, לכן מנסים לעקוף את האיסור הזה על ידי הפיכת מניות בבעלות פרטית לכלי ריק מחפץ כאשר ניתנת על כך תמורה על ידיה החברה וכך למעשה היא קונה את מניותיה שלה [ש"ד - אם הבינותי נכונה משמעות הדבר היא לדוגמא שבחברה מסוימת ישנם בעלי מניות שהחברה רוצה לרכוש מהם את מניותיהם, החברה אינה יכולה לרכוש את המניות באופן ישיר ולכן היא משלמת לבעלי המניות כספים כדי להפוך את המניות למניות נדחות, המניות הנדחות הן חסרות משמעות לחלוטין ולכן למעשה כל הזכויות שהקנתה המניה הקודמת נרכשו על ידי החברה.]

 

במידה והמניות הנדחות הן ראשונות בחלוקה הרי שהן מהוות מעין סוג סולידי של השקעה, כאשר בעל המניות בכל מקרה יקבל את כספו בחזרה מתוך נכסי החברה גם אם החברה תתפרק. בנוסף לכך יש חברות שמתפרקות בתהליך מוגדר וכעבור תקופה קבועה מראש ולכן כדאי להשקיע במניות כאלו ולקבל זכות ראשונים בפירוק הקבוע מראש. כמובן שהפיכתה של מניה רגילה למניה נדחית דורשת את אישור כל בעלי המניות.

 

דיני תאגידים - שיעור שישי ‏יום ראשון‏ ‏28‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

חריגה מכשרות וחריגה מהרשאה

לפני שאנו נכנסים לנושא החריגה מכשרות ומהרשאה בתחום דיני התאגידים נסתכל על שתי קונסטרוקציות רלוונטיות מהמשפט הפרטי:

 

1.       קונסטרוקציה של כשרות - במידה ואדם עושה פעולה שהוא בלתי כשיר לעשותה, הרי שהפעולה היא בטלה - void. התוצאה היא שמערכת המשפט מגינה על הבלתי כשיר, שכן המערכת אומרת שההתקשרות הזו בטלה ולכן אם נגרם בה נזק מי שיישא בו הוא צד ג'. דבר נוסף שמאפיין את הקונסטרוקציה של כשרות היא שלא ניתן לאשר את הפעולה בדיעבד, מכיוון שלא ניתן להתגבר על בעיית חוסר הכשרות.

 

2.       קונסטרוקציה של שליחות - קונסטרוקציה זו חלה ביחסי שולח שלוח, או ביחסי נהנה ונאמן. מה שמאפיין את הקונסטרוקציה הוא שיש ישות משפטית אחת שנותנת הרשאה לישות אחרת, והישות האחרת עושה פעולה משפטית עם צד ג'. במידה והפעולה היא במסגרת ההרשאה שניתנה השלוח יוצא מהתמונה והפעולה תופסת משפטית בין השולח לבין צד ג'. לעומת זאת במידה והשלוח חרג ממסגרת ההרשאה שניתנה לו יחול ההסדר של סעיף 6 לחוק השליחות. לפי הסדר זה במידה והשולח רוצה הוא יכול לאשר את הפעולה בדיעבד, אך במידה והשולח לא רוצה לאשר את הפעולה בדיעבד היא לא יכולה לחייב את השולח. עם זאת ישנה גם הגנה על צד ג' כלפי השלוח, במצבים של חריגה מהרשאה קובע סעיף 6 כי צד ג' יכול לראות בשלוח בעל דברו או לבטל את הפעולה ולהיפרע פיצויים מהשלוח.

 

.                  חוק השליחות, תשכ"ה-1965  [אין תיקונים]

                   =========================

 

6 . פעולה ללא הרשאה

 (א) פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד - כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור.

 (ב) לא ידע הצד השלישי בשעת הפעולה שהשלוח פועל ללא הרשאה או בחריגה מהרשאתו, הברירה בידו, כל עוד לא נודע לו על אישור הפעולה, לראות את השלוח כבעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבוע מן השלוח את נזקו.

 (ג) תאגיד יכול לאשר פעולה שנעשתה למענו לפני היווסדו, ויחולו הוראות סעיף זה.

 

 

מה שמאפיין את ההסדר של שליחות להבדיל מההסדר של כשירות, הוא שהמערכת המשפטית מנסה להגן גם על השולח שלא נתן את הסכמתו וגם על צד ג' תמים. התוצאה המעשית היא שמי שנושא בתוצאות החריגה מההרשאה הוא השלוח. ההסדר של שליחות מבוסס על ההנחה שלא ייתכן שהחיוב יתפוס כלפי השולח ללא שנתן את הסכמתו לפעולה, לכן במידה והשלוח נתן מצג שהוא פועל במסגרת שליחות והיה מעורב בעסקה נטיל עליו את עלויות החריגה.

דוקטרינת אולטרה וירס

ההסדר כפי שאנו רואים היום בסעיפים 55 ו56 לחוק החברות החדש הוא תוצר של השתלשלות כרונולוגית. התפיסה המוקדמת יותר בישראל הייתה תפיסה שראתה בהתאגדות המשפטית פריבילגיה שהשלטון נותן לחברה. התפיסה הייתה שיש לראות את האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כמעין זיכיון שהמדינה נותנת לחברה, באותה מידה שהיום המדינה נותנת לעתים זיכיון לרשות מסוימת אחת ולא לאחרים, כמו מתן רישיון לחברות סלולריות מסוימות. התפיסה הבסיסית לגבי כל החברות הייתה שכאשר החברה פועלת כאישיות משפטית היא נהנית מהיכולת לפעול כאישיות משפטית רק מכיוון שהמערכת המשפטית במדינה מכירה בקיומה של האישיות המשפטית שלה. ההשלכות של תפיסה זו התבטאו בכך שבתקופות מסוימות המדינה מאוד הגבילה את האפשרות לקבל צ'רטר להקמת חברה ולכן קשה היה להתאגד ולהגיע למצב של פעולה כחברה, אך מעבר לכך תפיסה זו השפיעה מאוד על התוכן של הדין.

 

תפישת ההענקה, הרואה באישיות המשפטית תוצר של הנכונות של המערכת המשפטית לאפשר לפעול באופן  מסוים, מאפשרת למדינה להגביל את הפעילות של שהחברה ולקבוע כי מותר לה לפעול רק באופנים מסוימים. ההנחה הרעיונית היא שכמו שכאשר מקבלים זיכיון ניתן לעבוד רק בתחום הזיכיון הרי שאותו כלל חל גם לגבי כל החברות שנהנות מהאישיות המשפטית הנפרדת. לכן כאשר חברה מקבלת את היכולת לפעול, אין לה כשירות מלאה לכל פעולה משפטית כמו לפרט טבעי אלא התוכן של הכשירות היא נגזרת של הצ'רטר, כלומר יש לחברה כשירות לעשות רק את מה שהתירו לה בזיכיון שניתן לה.

 

להבדיל מאדם טבעי שיש לו כשירות שיורית, שהוא יכול לעשות כל דבר אלא אם אסרו עליו, הרי שבתחום החברות ההנחה על פי תפישת ההענקה הייתה של ואקום של כשירות, כאשר לחברות יש כשירות רק במידה והיא ניתנה להם במפורש. רעיון הצ'רטר הוא שכאשר רושמים את החברה מקבלים צ'רטר שבו נקבע בין השאר לאלו מטרות החברה רוצה לפעול. היום נותר המוסד הפורמלי של דרישת הזיכיון, אך הוא כבר לא מגביל את הכשירות של החברה בפועל.

 

באנגליה משנת 1845 הייתה חקיקה של חופש ההתאגדות שגרסה כי השלטון מאפשר להתאגד, אך רעיון הגבלת הכשירות נשמר עדיין בסעיף המטרות של התזכיר. כאשר מקימים חברה צריך לפרט בתזכיר מהן המטרות שלשמן רוצים להקים את החברה. לאחר שמפרטים את המטרות בתזכיר אין כשירות לפעול מחוץ למסגרת של המטרות הללו. שוב חל פה הרעיון שהכשירות היא מוגבלת, כלומר החברה כשירה לעשות רק את הפעולות שמקדמות את המטרות שנקבעו בתזכיר. ההבדל הוא רק שלא המדינה קובעת למה מוגבלות החברות אלא כל חברה קובעת בעצמה למה תהיה הכשירות שלה.

 

לאנשים יש סוגים שונים של כוחות, כוחות הן יכולות לבצע פעולות משפטיות שונות כמו יצירת חוזים, ערבויות, המחאת חיובים יצירת שליחויות וכו'. לחברה לא הייתה בעבר כשירות אוטומטית לבצע פעולות כאלה, אלא היא הייתה חייבת לפרט בתקנון באלו כוחות היא תשתמש. היו גם רשימות דיספוזטיביות שכללו את הכוחות בהן השתמשו רוב החברות.

 

בעבר היו קיימים שלושה סוגים של אולטרה וירס (חריגה מכשירות):

       1.         אולטרה וירס מטרות - חריגה מהמטרות המופיעות בתזכיר.

       2.         אולטרה וירס כוחות - שימוש בכוחות שלא נקבעו עבור החברה

       3.         אולטרה וירס מנהלים - מי שביצע את הפעולה עבור החברה איננו האדם המוסמך לבצע את אותה פעולה.

 

כל דוקטרינות האולטרה וירס הללו פעלו על פי הקונסטרוקציה של כשירות. לכן מערכת המשפט הגנה על החברה ומי שנסע בעלויות החריגה הוא צד ג', מכיוון שפעולת החברה נתפסה כvoid ולא חייבה את החברה. המשמעות היא שצד ג' נושא בנזק ובעלויות החריגה. צריך לציין שאי אפשר לאשר את הפעולה בדיעבד, מכיוון שאם היא מחוץ לכשרות לא ניתן לבצע אותה או להכשירה.

 

 

לסיכום: ניתן לחלק את ההתגלגלות של תפישת ההענקה grant theory לכמה שלבים כרונולוגים כמתואר לעיל:

 

1.       דרישת הצ'רטר (זיכיון)

2.       ויתור על דרישות הצ'רטר אך הגבלת כשירות לפי צ'רטר

3.       סעיף מטרות בתזכיר + פירוט כוחות בתקנון

4.       דוקטרינת אולטרה וירס

דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית וכללי הניהול הפנימי

לדוקטרינת האולטרה וירוס הצטרפו שתי דוקטרינות נוספות:

1.       דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית - כאשר צדדים שלישיים התחילו להתלונן על כך שהם צריכים לשאת בעלויות על חריגה מכשרות בית המשפט נאלץ להסביר מדוע הסדר זה הוא מוצדק. התשובה המסורתית הייתה שצד ג' אולי לא ידע שהייתה חריגה מכשירות אך הוא היה צריך לדעת שהייתה חריגה מכשירות מכיוון שהיה עליו לבדוק את מסמכי ההתאגדות. הידיעה הקונסטרוקטיבית התייחסה למסמכי ההתאגדות בלבד.

 

2.       כללי הניהול הפנימי - בתי המשפט הרגישו בחלק מהמקרים לא נוח עם התוצאה הזו שמטילה את כל עלויות החריגה על צד ג'. חוסר הנוחות נבעה מכך שהחברה נהנית פעמיים, היא גם מתקשרת עם צד ג' בפעולה שלא הייתה אמורה להעשות מלכתחילה וגם לאחר מכן מטילה את העלויות על צד ג'. כיוון שכך בתי המשפט פיתחו את כללי הניהול הפנימי לאיזון דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית. בתי המשפט קבעו כי במקרים בהם גם אילו צד ג' בדק את מסמכי ההתאגדות הוא לא יכול היה לדעת שהייתה חריגה, הרי שאז החברה צריכה לשאת בעלויות. כלומר במקרים מסוימים מותר לצד ג' להניח שאין חריגה מכשירות מכיוון שמדובר בעניין של ניהול פנימי, שצד ג' אינו יכול לברר אותו באמצעות מסמכי ההתאגדות. מכיוון שצד ג' לא יכול היה לדעת על החריגה מהכשירות יוטלו עלויות החריגה על החברה. לדוגמא צד ג' לא צריך לבדוק את כל הליכי המינוי בחברה כאשר הוא נפגש עם אורגן שלה אלא מותר לו להניח שהליך המינוי היה ראוי.

כאשר לבית המשפט עמדו שתי הדוקטרינות הללו נוצר תחום רחב של שיקול דעת. כאשר בית המשפט ירצה להרחיב את ההגנה על צד ג', הוא ירחיב את כללי הניהול הפנימי וכך למעשה תצומצם דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית ולא תוטל אחריות על צד ג, ולהפך כאשר בית המשפט ירצה לחייב את צד ג' הוא יצמצם את כללי הניהול הפנימי וירחיב את דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית המצדיקה הטלת אחריות על צד ג'. כך נוצר כלי לשיקול דעת בידי בית המשפט בעזרתו הוא יכול להחליט מה תהיה ההכרעה הסופית בהתאם לנסיבות המקרה. באנגליה מצב זה שבו מתקיימות שתי הדוקטרינות הנוספות בדבר הניהול הפנימי ודוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית הספיק כדי לבטל כמעט לחלוטין את דוקטרינת האולטרה וירוס.

 

בישראל כבר בתחילת שנות ה80' תיקנו את ההסדר בדבר חובת הציון של מטרות החברה. עם זאת אפילו בחוק החברות החדש יש חובה להוסיף סעיף מטרות לחברה, אך הוא מופיע בתקנון, ובנוסף הסעיף קובע שניתן לפרט או  לא לפרט את מטרות החברה (לפי סעיף 32)

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

18. פרטים שחובה לכלול בתקנון

 תקנון החברה יכלול את הפרטים האלה:

 (1 ) שם החברה;

 (2 ) מטרות החברה;

 (3 ) פרטים בדבר הון המניות הרשום כאמור בסעיפים33 ו-34 ;

 (4 ) פרטים בדבר הגבלת האחריות, כאמור בסעיף35 .                  [ההדגשה שלי - ש"ד]

 סימן ג': מטרות החברה

 

32. ציון מטרות החברה בתקנון

 חברה תציין את מטרותיה בתקנונה על ידי קביעה של אחת ממטרות אלה:

 (1 ) לעסוק בכל עיסוק חוקי;

 (2 ) לעסוק בכל עיסוק חוקי למעט בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון;

 (3 ) לעסוק בסוגי עיסוקים שפורטו בתקנון.

 

חוק החברות החדש למעשה מחזיר את שרידי דוקטרינת האולטה וירס לחיים, מכיוון שהוא קובע אפשרות של חברות שיש בהם מטרות מסוימות ואסור להן לחרוג ממטרות אלו.

שינויים בדוקטרינת האולטרה וירס - מעבר לקונסטרוקציה של שליחות

 

התיקון בפקודת החברות הביא להפיכת דוקטרינת האולטרה וירוס מקונסטרוקציה של כשירות לקונסטרוקציה של שליחות. הרציונל לכך היה שדוקטרינה של כשירות מטילה את העלויות על צד ג', ומכיוון שלא הוגן להטיל את העלויות על צד ג' בוטל רעיון הכשרות והפכו את דוקטרינת האולטרה וירס לדוקטרינה של שליחות. כיוון שכך עדיין יש סעיף מטרות בחברה, ולכן החברות עדיין מוגבלות במטרות מסוימות, אך כאשר יש חריגה לא מדובר בחריגה מכשרות אלא מחריגה מהרשאה של שליחות, ולכן העלויות עוברות מצד ג' אל השלוח.

 

יחד עם התפתחות דוקטרינת האולטרה וירס לדוקטרינה של שליחות הרעיון של הגבלת הכשירות נעלם שכן בינתיים התפיסה השלטת של הפירמה הפכה להיות התפיסה הריאליסטית. התפיסה הריאליסטית אומרת שחברה היא כמו אדם לכל דבר ועניין, במסגרת התפיסה הריאליסטית יש לחברה כשרות כללית כמו כשרות של אדם טבעי לפי סעיף 22 לפקודת החברות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

22. התהוות החברה ]4)18 )[

 מיום ההאגד שצויין בתעודת ההאגד תהיה החברה תאגיד, כשר לכל זכות, חובה ופעולה משפטית.

 

על ידי המעבר לתפיסה ריאליסטית כל הרעיון של פירוט הכוחות מתבטל, ולכן הורדה התוספת לפקודה שמנתה את הכוחות הסטנדרטים. זאת מכיוון שבמסגרת התפיסה הריאליסטית הכשרות היא כללית והחברה יכולה לעשות את הכל, לכן אין צורך לפרט כוחות ספציפיים.

 

שינוי נוסף שנעשה במקביל הוא שבוטלה דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית ונקבע כי מכאן ואילך מה שנקבע כי צד ג' ידע, ייקבע לא לפי מסמכי ההתאגדות אלא לפי מסמכים רגילים ועקרונות סבירות.

 

כדי להמחיש את השוני בהעברת הבסיס לדוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית לסבירות במקום למסמכי התאגיד נביא שתי סיטואציות. סיטואציה אחת היא שיחה עם פקידה של סוכן הביטוח ושאלה האם ביטוח החיים מכסה עניין כזה או אחר. נניח שהפקידה טוענת כי היא ביררה את הנושא עם סוכן הביטוח והעניין מכוסה על ידי הביטוח. כאשר העניין מתעורר חברת הביטוח אומרת שהעניין לא כלול בפוליסה והפקידה לא הייתה מוסמכת לקבוע דבר בנושא. בחינה סבירה של המקרה הזה תגיע למסקנה כי לאמירה של הפקידה אין כל נפקות מכיוון שכל אדם סביר יניח כי לפקידה אין סמכות לאשר ולקבוע מה היקפה של הפוליסה ולכן מאחוריה דבריה לו עומדת שום התייבות של החברה.

 

דוגמא מנוגדת היא מצב שבו אדם מקבל ערבות בנקאית, אך רק מנהל אחד חותם על הערבות, במקום שבו זקוקים לחתימה של שני מנהלים. כאשר באים לממש את הערבות, הבנק טוען כי כדי שהערבות תהיה תקפה היו צריכים שתי חתימות של מנהלים. במקרה הזה סביר להניח שיש נפקות לערבות שנחתמה על ידי המנהל, זאת מכיוון שניתן להניח באופן סביר שהמנהל שחתם על הערבות, יודע כמה מנהלים צריכים לחתום על ערבות, ולכן במידה ולא דרש את חתימתו של מנהל נוסף אין בה צורך.

 

לסיכום: במקום להסתמך על מסמכי ההתאגדות עובר מבחן הידיעה הקונסטרוקטיבית למבחן של סבירות.

 

סעיפים 55 ו56 לחוק החברות מסדירים את הפעולה החורגת מהרשאה בחוק החברות החדש. סעיפים אלו מחליפים את סעיפים 105 ו106 לפקודת החברות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

55. פעולה בחריגה מההרשאה

 (א) חברה ומי שפועל מטעמה לא יבצעו פעולה שיש בה חריגה מן המטרות הקבועות בתקנון וכן לא יבצעו פעולה בלא הרשאה או פעולה בחריגה מן ההרשאה.

 (ב) נעשית או שיש יסוד להניח שעומדת להיעשות פעולה כאמור בסעיף קטן (א), רשאי בית המשפט, לבקשת החברה, בעל מניה, או נושה של החברה שיש חשש לפגיעה בזכויותיו, לתת צו להפסקתה או למניעתה של הפעולה.

 

56. פעולה בחריגה מהמטרות או בלא הרשאה

 (א) פעולה שנעשתה בעבור חברה בחריגה מהמטרות הקבועות בתקנונה, או שנעשתה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה, אין לה תוקף כלפי החברה, אלא אם כן אישרה החברה את הפעולה בדרכים הקבועות בסעיף קטן (ב), או אם הצד שכלפיו נעשתה הפעולה לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה או על העדר ההרשאה.

 (ב) אישור החברה בדיעבד לפעולה בחריגה מהמטרות הקבועות בתקנונה יינתן בידי האסיפה הכללית;אישור כאמור לענין פעולה בלא הרשאה או בחריגה מן ההרשאה יינתן בידי האורגן המוסמך לתת את ההרשאה.

 (ג) אישור כאמור בסעיף קטן (ב), לא יפגע בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני מתן האישור.

 

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

105. פעולה ללא סמכות ]19 א[

 (א) פעולה משפטית שנעשתה בשביל חברה ללא הרשאה ממנה או בחריגה מן ההרשאה, והצד שכלפיו נעשתה ידע או היה עליו לדעת על החריגה, אין לה תוקף כלפי החברה אלא אם אושרה בהחלטת האסיפה הכללית או - אם מתן ההרשאה היה בסמכות הדירקטורים - בהחלטת הדירקטורים.

 (ב) הגשה לרשם של התזכיר ושל שאר המסמכים שעל חברה להגיש לרשם ורישומם בידי הרשם, אין בהם בלבד ראיה לידיעת תכנם לענין סעיף קטן (א).

 (ג) לא יפגע אישור לפי סעיף קטן (א) בזכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני נתינתו.

 

 

 

106. תרופות בשל פעולה פגומה ]19 ב[

 (א) מי שפועל בשביל חברה חייב להימנע מפעולה שיש בה חריגה מן המטרות הקבועות בתזכירה ומפעולה ללא הרשאה מן החברה או בחריגה מן ההרשאה, ואם פעל כשהוא ידע או היה עליו לדעת על פגם כאמור בפעולתו, זכאית החברה כלפיו לתרופות הנתונות לה בשל הפרת חובותיו כלפיה ; הטוען שלא ידע או שלא היה עליו לדעת על הפגם - עליו הראיה.

 (ב) היה יסוד להניח שעומדת להיעשות פעולה שיש בה פגם כאמור בסעיף קטן(א), רשאי בית המשפט, לבקשת חבר או נושה של החברה, לתת צו למניעתה.

 

בסעיפים 105(ב) לפקודת החברות  נקבע כי מה שחשוב לצורך הידיעה הוא לא מסמכי ההתאגדות של החברה, שכן הגשת מסמכי ההתאגדות לרשם החברות אין בהם בלבד ראיה לידיעה קונסטרוקטיבית של צד ג' על גבולות ההרשאה של החברה. 

 

ההבחנה בין חוק השליחות לבין ההסדר שנקבע בחוק מתבטא במקרה של חריגה  מהרשאה. כאשר ישנה חריגה מהרשאה במקרה של שליחות, צד ג' יכול לחזור לשלוח בלבד, לעומת זאת לפי חוק החברות החדש אם צד ג' לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה הוא רשאי לחזור לשולח - כלומר לחברה.

 

בסעיף 106 נקבע כי אחרי שהחברה פיצתה את צד ג' היא יכולה להשתפות על הפיצויים ששילמה מהאורגן שחרג. סעיף 106 מגביל את יכולת החברה להשתפות מהאורגן למצבים שבהם האורגן ידע או שהיה עליו לדעת שהוא חורג מהרשאה.

 

חוק החברות החדש למעשה מטיל על החברה אחריות גם במקרים שבהם לא הייתה הרשאה, לכן הוא נותן לצד ג' הגנה יותר רחבה מההגנה שנותן סעיף 6 לחוק השליחות, במקרים שבהם צד ג' לא ידע ולא היה עליו לדעת על החריגה מהרשאה. המטרה הסופית בהסדר בחוק החברות היא שהעלויות תיפולנה על השלוח, מכיוון החברה תשפה את צד ג' והשלוח שחרג מההרשאה ישפה אותה.

 

הבחירה בהסדר זה שבו צד ג' קודם כל תובע את החברה ורק לאחר מכן החברה חוזרת לשלוח משמעותית מאוד עבור צד ג'. זאת מכיוון שבדרך כלל השולח הוא חברה והשלוח הוא האורגן, לאורגן לא בהכרח יש יכולת לספק תשלום עבור ערבות בנקאית או ביטוח ויש בעיה בכושר הפרעון שלו. במידה ויש בעיה בכושר הפירעון של השלוח, הרי שבמצב הנוכחי היום מי שיישא בעלויות יהיה החברה ולא צד ג' שכן צד ג' יקבל את התשלום מהחברה שלה כושר פירעון גבוה מבלי קשר ליכולת הפרעון של השלוח, ולאחר מכן החברה לא תצליח לגבות את הפיצוי מהשלוח. מצב זה דומה להסדר בתחום השליחות.

 

ברמה הפורמלית צריך להזכיר גם שעל פי חוק החברות החדש כל הנושא של מטרות עדיין נותר בעינו. עם זאת סעיף 4 לחוק החברות החדש שקובע את הכשרות של החברה, הוא שונה מסעיף 22 לפקודת החברות. סעיף 22 לפקודת החברות קבע כי לחברה תהיה כשירות לעשות כל פעולה של אדם טבעי, לעומת זאת סעיף 4 לחוק החברות קובע כי חברה היא כשירה לכל זכות, חובה או פעולה, המתיישבת עם אופיה כגוף מואגד. לכן אנו רואים בחוק החברות מעין חזרה לדוקטרינת האולטרה וירס, שכן הוא קובע שלחברה יש כשירות לעשות רק דברים שתואמים את אופיה כחברה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

4 . האישיות המשפטית של החברה

 חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד.

 

סעיף 11 לחוק החברות קובע את תכלית החברה. הסעיף קובע שתכליתה של חברה היא לדאוג להגדלת רווחיה בלבד, בכך ניתן לראות שוב הגבלה של הכשירות של החברה וחזרה לכיוון דוקטרינת האולטרה וירוס.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

11. תכלית החברה

 (א) תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור;כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון.

 (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה שבתקנונה נקבע כי היא הוקמה להשגת מטרות ציבוריות בלבד ואשר תקנונה אוסר חלוקת רווחים לבעלי מניותיה.

 

בפס"ד גרובר נ' תל יוסף קובע בית המשפט כי העובדה שביטלו את דוקטרינת הידיעה הקונסטרוקטיבית לא גרמה לביטול כללי הניהול הפנימי, אשר ממשיכים לפעול ככללים של ההגיון הישר וקובעים מה יכול צד להניח לגבי ההסמכה של האורגן שפועל מולו.

 

דוקטרינות חלופיות לקונסטרוקצית ההרשאה

 

כאשר בודקים את הפסיקה מסתבר כי במשך שמונה עשרה שנים לא עשו בתי המשפט שום שימוש בסעיפים 105 ו106 לפקודת החברות, וזאת  למרות שהייתה פסיקה משמעותית בנושא זה.

 

הפסיקה אינה מסתמכת על סעיפים 105 ו106 לפקודה, אלא על שלוש דוקטרינות חלופיות:

1.       כללי הניהול הפנימי

2.       השליחות הנחזית

3.       שליחות מכוח התנהגות לפי סעיף 3 לחוק השליחות

 

 

בשורה התחתונה כאשר בודקים את הפסיקה מסתבר שבתי המשפט רוצים לתת הגנה לצד ג' שהיא אפילו יותר רחבה מההגנה של סעיפים 105 ו106 לפקודת החברות.  כלומר בתי המשפט אינם משתמשים בסעיפים הללו לא כדי לפגוע בצד ג', אלא להפך - כדי להגן עליו עוד יותר. ניתן להרחיב את ההגנה על צד ג' עוד יותר מההסדר בפקודת החברות על ידי זה שלא בודקים מה צד ג' ידע ומה היה עליו לדעת כדי להסיר מעליו את עלויות החריגה. לתוצאה זו שמגנה על צד ג' מגיעים  על ידי אחת משלושת הדוקטרינות שציינתי לעיל בהן משתמשת הפסיקה.

 

השליחות הנחזית היא מוסד אנגלי שמבוסס על הרעיון של השתק (אסטופל), אם השולח יוצר מצג שהוא נתן הרשאה לשלוח הוא מנוע מלהתכחש למצג שהוא עצמו יצר, לכן צד ג' יכול לתבוע את השולח. במקרה זה אנו יודעים שהשליחות היא לא אמיתית אך בכל זאת צד ג' מוגן שכן השולח מנוע מלטעון טענה זו בעקבות המצג שיצר.

 

בכל המצבים שהחברה יצרה בהם מצג שלפיו השלוח מקבל הרשאה נוצר השתק. אך במקרה של חברה מי שיוצר את המצג של השליחות הוא אורגן, שכן כמובן שהחברה אינה פועלת בזכות עצמה, לכאורה כדי לקיים את מוסד השליחות הנחזית אורגן נפרד של החברה צריך להיות השולח ולתת הרשאה לשלוח שחרג מהרשאה. עם זאת, במשפט הישראלי הורחבה באופן משמעותית דוקטרינת השליחות הנחזית על ידי כך שנקבע כי האורגן השלוח כאשר הוא מבצע פעולה הוא למעשה גם שולח, מכיוון שהוא כאורגן של החברה יוצר בעצמו מצג שהוא פועל בשליחות החברה. למעשה שינוי זה מרוקן את הדוקטרינה מתוכן כי הוא מחייב את החברה בהכל כאשר היא לא עשתה כלום, אלא רק אורגן שלה שלח את עצמו וחרג מההרשאה.

 

במידה וקוראים את פס"ד גרובר בקפידה רואים כי בית המשפט אומר לקראת סופו שאם החברה יוצרת מצג של הרשאה למעשה נוצרה שליחות לכל דבר. בית המשפט קובע כי מצגים שבאנגליה ובארה"ב היו נופלים למסגרת השליחות הנחזית ייפלו בישראל למסגרת השליחות מכוח התנהגות, שהיא שליחות מלאה לכל דבר.

 

מה שנקבע באנגליה כחלק מהשליחות הנחזית אצלנו יכול להוות הרשאה אמיתית לכל דבר מכוח סעיף 3 לחוק החברות. הסעיף קובע כי ניתן לתת הרשאה מכוח התנהגות, ומכאן שאותו רעיון של מצג במסגרת הקונסטרוקציה של השליחות הנחזית, מופיעה אצלנו כפעולה שלא רק יוצרת מצג של שליחות אלא יוצרת שליחות מלאה כשלעצמה. עצם המצג של השליחות מהווה התנהגות שיוצרת בעצמה שליחות מלאה לכל דבר.

 

.                  חוק השליחות, תשכ"ה-1965  [אין תיקונים]

                   =========================

 

3 . הקניית השליחות וצורתה

 (א) השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם.

 (ב) נדרש אדם להיזקק לפעולת שלוח, רשאי הוא שלא להכיר בשליחות כל עוד לא הוצגה לפניו הרשאה בכתב ולא נמסר לו העתק ממנה. [ההדגשה שלי - ש"ד]

 

מכיוון שנוצרה לנו שליחות מלאה על ידי יצירת המצג אנו לא צריכים לבדוק יותר מה צד ג' ידע או לא ידע, שכן הגענו למסקנה שכן הייתה הרשאה. [ש"ד - בכך מורחבת ההגנה יחסית להוראות הפקודה, שכן במקום לקבוע שלא הייתה הרשאה ולהגן על צד ג' רק במקרים שהוא ידע או היה צריך לדעת שלא הייתה הרשאה אנו קובעים מראש שהייתה הרשאה ולכן ממילא החברה נושאת בעלות של העסקה]

 

ההבדל בין שליחות מכוח התנהגות לבין שליחות נחזית הוא רק מבחינת החברה השולחת. זאת מכיוון שבמסגרת השליחות מכוח התנהגות גם החברה יכולה לתבוע את צד ג' שכן מדובר בשליחות מלאה היוצרת מסלול דו סטרי. לעומת זאת שליחות נחזית פועלת רק לטובת צד ג' שכן היא רק מונעת את החברה מלהעלות טענות הנוגעות לאי קיומה של שליחות. הבדל נוסף הוא שבמסגרת השליחות הנחזית יכולה החברה לתבוע את האורגן שלה שלא פעל במסגרת ההרשאה של השליחות, בעוד שבמסגרת השליחות מכוח התנהגות מדובר בשליחות מלאה ולא בחריגה משליחות ולכן החברה לא יכולה לתבוע את האורגן.

 

כך היום הגענו למצב שבו גם כאשר החברה לא נתנה הרשאה לפעול הרי שתתקיים שליחות מלאה. לעניין זה יש משמעויות אופרטיביות, לא רק צד ג' יכול לחייב את החברה אלא אם יש שליחות מלאה החברה יכולה לחייב את צד ג' ואפילו אין צורך לאשר את העניין בדיעבד שכן מדובר בשליחות לכל דבר. בעוד ששליחות נחזית פועלת בצורה חד סטרית בגלל שמדובר במצג שמשתיק את החברה, הרי ששליחות מלאה פועלת בצורה דו סטרית, כל צד יכול לטעון שהתקיימה השליחות  שכן מדובר בשליחות מלאה. מבדיקה השוואתית של הפסיקה אצלנו משתמשים יותר במוסד של השליחות הנחזית, למרות שאין זכר למוסד זה בחוק השליחות.

 

אנו רואים כי הדוקטרינות והפסיקה פועלות בכיוון מסוים שמטרתו העיקרית היא הגנה על צד ג' ואפילו המחוקק לא יכול לשנות את הנטייה של הפסיקה. למרות שעוגנה קונסטרוקציה מסוימת בפקודת ובחוק החברות הפסיקה מתעלמת ממנה וממשיכה לפעול לפי אותה מגמה שהנחתה אותה לפני שנקבעו הסדרים על ידי המחוקק. 

 

השאלה היחידה שנותרת היא מה הבסיס הנורמטיבי למצב בפסיקה, איך ייתכן שחברות יהיו אחראיות בפעולות שהן כלל לא לקחו אחריות לבצע אותן? אין זה מקרה שבחברות יש היררכיה שרק חלק מהאורגנים בה יכולים לחייב את החברה. לדוגמא ההסדרים לפיהם יש צורך בשני מנהלים כדי לאשר ערבות הם לא מקריים אלא הם נובעים מרציונל מסוים, לכן לא ברור מדוע בית המשפט מתעקש להתעלם מהסדרים אלו ולחייב את החברה. מדוע אם כן ראוי לחייב את החברה ולא את צד ג'? מדוע זו צריכה להיות הדרך בה פועלת מערכת המשפט?

 

לדוגמא, במידה ועורך דין מוכר את הדירה של לקוחו לצד שלישי במחיר נמוך הרבה יותר ממה שסוכם ביניהם, הרי שלא הגיוני שכדי להגן על צד ג', נחייב את הלקוח בעסקה. איך ייתכן אם כן, שכאשר קוראים את הפסיקה מבינים שגם אם זה לא מגיע לקיצוניות בדוגמא לעיל, הפסיקה מוצאת החברה אחראית כמעט בכל המקרים.

 

ישנם שני נימוקים מרכזיים שמסבירים את התופעה של הטלת האחריות על החברה, גם אם אינם מצדיקים אותה:

 

1.       כיס עמוק - לבית המשפט נראה כי הצד שמסוגל בפועל לשאת בעלויות של החריגה הוא החברה ולא צד ג' ולא השלוח. להבדיל ממצבים רגילים של שליחות של עורך דין ולקוח, הרי שיכולת הפרעון של פרט שהוא צד ג', או של פרט שהוא האורגן של החברה נמוכה עשרות מונים מיכולת הפרעון של החברה, לכן מטילים את העלות על החברה שכן היא מסוגלת לעמוד בה.

 

2.       יצירת הסיכון על ידי החברה - את בית המשפט מנחה תפיסה שארגונים הם שונים מבני אדם טבעיים, והמבנה הארגוני יוצר פתח לפורענות כל הזמן. יחסי השליחות בדיני התאגידים אינם חד פעמיים כמו במקרה של ייפוי כוח לעורך דין, אלא תאגידים מטבעם פועלים על ידי אורגנים שלהם ולכן החברה למעשה יוצרת סיכון תמידי של חריגה מהרשאה. מכיוון שהחברה אחראית ליצירת המצב הזה של הסיכון המתמיד נקבע כי אם יש בעיה מסוימת בתוך הארגון, לדוגמא כאשר אורגן לעצמו סמכויות מעבר למה שיש לו אז הבעיה הזו חייבת להיפטר בתוך הארגון עצמו והחברה תישא בעלויות לכך. זאת מכיוון שמי שפתח את הפתח לפורענות, ויצר את המצב שבו האורגנים הם אלו שפועלים עבור אישיות משפטית נפרדת, ומי שנהנה מהמצב הזה, הוא החברה ובעלי המניות העומדים מאחוריה. לכן ראוי שהחברה ובעלי המניות שיצרו את המבנה הזה שבאופן אינהרנטי פותח פתח למצבים בעייתים הם אלו שיישאו בעלויות של חריגות מהרשאה. כיוון שכך בעלי המניות צריכים לפקח על פעולת המנהלים והפקידים שלהם או שיישאו בעלויות הנובעות מהחריגה.

 

דיני תאגידים - תרגיל שמיני ‏יום שני‏ ‏29‏ ‏נובמבר‏ ‏1999

אופציה

אופציה היא למעשה נייר ערך שמעניק למחזיק בו את הזכות לקנות מניות של החברה שמנפיקה את האופציות. באופציה יש שלושה יסודות:

 

1.       תקופת המימוש

2.       מחיר המימוש

3.       מספר המניות שניתן לרכוש בעת המימוש

 

מימוש מתבצע בדרך כלל במשלוח של הודעה שאומרת שבעל האופציה מממש את זכותו לרכוש את המניות על פי האופציה, בדרך כלל צריך להוסיף להודעה כסף שכן המניות נרכשות במחיר מסוים.

 

תקופת המימוש היא תקופה שנקובה באופציה, אשר קובעת כי מחזיק האופציה יכול לממש את המניות תוך פרק זמן מסוים, בדרך כלל קובעים תקופת זמן מסוימת או ארוע מסוים שלאחריו ניתן לממש את האופציה. 

 

מחיר המימוש יכול להיות או מחיר ממשי של סכום מסוים עבור מניה, או שהוא יכול לשקף שימוש בנוסחא מורכבת יותר לצורך קביעת מחיר המניה. לדוגמא ניתן להנפיק אופציה לקנות מניות בשווי חברה של 40 מיליון דולר.

 

מספר המניות יכול להיות הון נקוב במספר או להיות חלק מנוסחא מסוימת, לדוגמא אפשר לתת אופציה לרכוש 5% מהחברה באמצעות המימוש.

 

ניתן לממש את האופציה רק בתוך תקופת האופציה ואם לא מממשים אותה עד תום התקופה, האופציה פוקעת באופן אוטומטי.

 

נהוג להבחין בין שני סוגים של אופציות:

1.       ישנן אופציות שבעל האופציה משלם עבורן כסף בעת הנפקת האופציה, כלומר עבור האופציה עצמה הוא משלם כסף. בנוסף לכך כאשר בעל האופציה בא לממש את האופציה הוא משלם סכום מסוים נוסף שנקבע באופציה כדי לרכוש את המניות. כלומר כל העלות היא גם התשלום עבור האופציה וגם תוספת המימוש.

2.       אופציות מסוג שני הן אופציות שלא עולות כסף ומתקבלות על ידי אנשים מסוימים, כאשר הם משלמים את מלוא תמורת המימוש בעת מימוש האופציה. הסוג השני קיים בעיקר בהשקעות של היי טק, מתן האופציות מהווה ממתיק לסיכון הטמון בחברות אלו, מכיוון שיש סיכון גבוה בחברה נותנים אופציה למשקיעים שמאפשרת להם להרוויח במידה והחברה מצליחה. 

 

כדאי לממש אופציות כאשר מחיר המימוש שאתה משלם נמוך משווי המניות שאתה מקבל באותו מועד ואז במועד המימוש יש לך רווח מיידי.

 

יש כמה סיבות לתת ולקבל אופציות. משקיעים לדוגמא ידרשו את האופציה כדי לקבל תגמול מסוים במידה והחברה מצליחה, המשקיע משקיע הרבה כסף והוא רוצה שבמידה והחברה תרוויח הוא יוכל לרכוש את המניות ולקבל רווח.

 

גם עבור החברה כדאי להנפיק אופציות מכיוון שהיא מקבלת הון באופן מיידי, האופציה משמשת בידי החברה כלי לגיוס הון.

מבחינת המשקיע האופציות עדיפות על קניית מניות מכיוון שכך הוא יכול לראות איך החברה מתפתחת במשך תקופת מימוש האופציה. כל תקופת מימוש האופציה המשקיע אינו נוטל שום סיכון מלבד הכסף שהשקיע ברכישת האופציה, המשקיע יממש את האופציה בתום תקופת המימוש רק במידה והחברה הצליחה. כך המשקיע נהנה משני העולמות: במהלך תקופת האופציה נותר בידיו  כסף ללא סיכון שצובר ריבית ובנוסף לכך במידה והחברה תרוויח הוא יוכל ליהנות מרווחים אלו על ידי רכישת מניות השוות יותר ממחיר המימוש הנקוב באופציה.

 

הסיבה שנותנים אופציות לעובדים היא עידוד המוטיבציה, רוצים לתת לעובדים אפשרות לרכוש מניות מסוימות בחברה כדי שירגישו מעורבים יותר בפעולתה של החברה. כאשר יש לעובדים אופציות הם ישאפו להעלות את ערך החברה כדי שעסקי החברה בכללותה יעלו וגם הם עצמם ירוויחו יותר כיוון שיוכלו לממש את האופציה ולקבל מניות השוות יותר ממחיר המימוש. לכן העובד יעבוד קשה יותר כדי להעלות את ערך החברה ולהרוויח רווח אישי ממימוש האופציה.

 

איגרת חוב להמרה

איגרת חוב להמרה היא למעשה שילוב של איגרת חוב ואופציה. המחזיק באיגרת החוב הוא נושה, אך האיגרת שהוא מחזיק נושאת בחובה את האופציה להמיר את ההלוואה, שכפופה לאג"ח, למניות של החברה.

 

מדובר למעשה באג"ח שניתן להמיר אותה למניות. במסגרת האג"ח יש מחיר המרה למניה, לדוגמא במידה וסה"כ ההלוואה הוא 100, ומחיר ההמרה למניה אחת הוא 2, הרי שניתן להמיר את האג"ח ב50 מניות.

 

לבעל איגרת חוב להמרה יש שתי אפשרויות, או להמיר את איגרת החוב למניות ואז הוא הופך לבעל מניות, או שלא להמיר את איגרת החוב ואז הוא מקבל את החוב שהוא זכאי לו בתוספת הריבית שנקבעה באיגרת החוב.

 

ישנם מספר יתרונות באיגרת חוב להמרה, בעל האג"ח הוא למעשה נושה, והוא מוגן בתקופת ההשקעה הראשונית כמו כל נושה אחרת כלומר הוא מוגן מפני כל הסיכונים שכרוכים בפעילות החברה ככל שניתן. בנוסף לכך למחזיק איגרת החוב להמרה יש אפשרות לשנות את הסטטוס שלו מנושה לבעל מניות, כלומר ליהנות מהיתרונות של הפעילות הכלכלית של החברה. נושים מוגנים מפני חדלות פרעון אך הם מקבלים רק את הריבית שלהם בחזרה, לכן בהצלחת החברה בעלי המניות הם אלו שמרוויחים את התוספת השיורית. בעל אג"ח להמרה נהנה משני העולמות הללו שכן כל עוד שהוא מחזיק באיגרת החוב הוא זוכה להגנה של נושה, ואם החברה מצליחה הוא יכול לשנות את מצבו ולהיות בעל מניות בחברה כדי להרוויח מהצלחת החברה. 

 

נייר הערך הזה הוא מצוין מבחינת המשקיע שכן הוא לא צריך לקנות מניות מראש וכך לקחת על עצמו סיכון. במידה והחברה אינה מצליחה או שהיא הופכת לחדלת פירעון בעל איגרת החוב להמרה, ייחשב כבעל אג"ח רגיל ויהיה מוגן ככל שרק ניתן, לעומת זאת במידה והחברה מצליחה ביותר הוא יכול להמיר את האג"ח במניות, להפוך לבעל מניות בחברה וכך להרוויח מהצלחתה.

 

ההמרה היא חד צדדית, כלומר מרגע שהמיר בעל האג"ח את איגרת החוב למניות הוא לא יכול להפוך בחזרה לנושה (אלא אם נקבע לכך הסדר מיוחד באיגרת החוב).

 

החיסרון של בעל האג"ח להמרה הוא שאין לו זכויות של בעל מניות עד שהמיר את איגרת החוב למניות, כל עוד שהוא נושה הוא אינו יכול לקבל דיבידנדים ואין לו זכויות הצבעה, ובנוסף לכך אין חובות אמון וזהירות של הדירקטורים בחברה כלפי בעלי האג"ח להמרה, לפי פס"ד סימונס.

לסיכום: כל עוד שהאג"ח להמרה, לא הומר למניות אין לבעליו זכויות של בעל מניות ולדירקטורים אין חובות אמון וזהירות כלפיו. לאחר ההמרה הופך בעל האג"ח להמרה לבעל מניות לכל דבר ועניין והוא זכאי לכל הזכויות והחובות של בעל מניות.

 

מסמכי ההתאגדות

מדוע יש צורך במסמכי התאגדות בחברה?

 

ישנם כמה אורגנים בחברה: אסיפת בעלי מניות, דירקטוריון, הנהלה מעשית ועובדים. בניגוד לאדם בשר ודם שיש לו יישות פיזית מוחשית הרי שלתאגיד יש כמה גופים שיכולים לפעול בשמו, לכן יש צורך להסדיר את הסמכויות ביניהם על מנת שהחברה תוכל לפעול ולתפקד באופן שוטף, באמצעות מסמכי התאגדות

 

כמו כן, על פי חוק החברות ופקודת החברות החברה נוצרת בעת רישומם של מסמכי ההתאגדות הראשונים שלה אצל רשם החברות. כלומר לעצם עניין ההגשה של מסמכי ההתאגדות יש אלמנט קונסטיטוטיבי במובן זה שרק לאחר שמקבלים רישיון ניתן להקים את החברה.

 

חברה מרכזת אינטרסים של משקיעים שונים לתוכה, כאשר מסמכי ההתאגדות משמשים ככלי לצורך קביעת הזכויות והחובות השונות של בעלי המניות בינם לבין עצמם ובינם לבין החברה.

 

מהצרכים הללו ניתן להבין לגבי אופיים של מסמכי ההתאגדות שהם בדרך כלל יחילו מרכיבים של דרכים לקבלת החלטות ופרוצדורות שונות לפעולת החברה. אלו הסדרים מונוטוניים שחוזים על עצמם, במובן זה שבכל פעם שנגיע לסיטואציה מסוימת או להפעלת זכות מסוימת נצטרך לפעול לפי המנגנונים שנקבעו בתקנון. לדוגמא, במקרה של הקצאת מניות, יש בדרך כלל סמכות לדירקטוריון החברה ולכן כאשר אנו רוצים להקצות מניות אנו צריכים לכנס אסיפות דירקטוריון, לכן בתקנון נמצא את הכללים איך מכנסים את אסיפות הדירקטוריון.

 

מאפיין נוסף של מסמכי ההתאגדות הוא שהם חלים על צדדים, שהם לא הצדדים שניסחו את מסמכי ההתאגדות, לדוגמא בעלי מניות שרכשו מניות בחברה לאחר שכבר נקבעו מסמכי ההתאגדות. בחברות ובתאגידים קיים עיקרון שלטון הרוב, לכן בניגוד למשטר החוזים הקלאסי שבו כדי לשנות את ההסכם כל הצדדים צריכים להסכים, הרי שבתחום החברות יכולות לחול חובות על בעל המניות רק משום שהתקבלה החלטה על ידי רוב בעלי המניות. לדוגמא אם משקיע מהציבור קונה מניות בבורסה של חברה מסוימת, הרי שהוא יהיה כפוף לתקנון של החברה שאת מניותיה הוא קנה, ויהיה כפוף לשינויים שיעשו על ידי רוב בעלי המניות בעתיד.

 

מסמכי ההתאגדות על פי פקודת החברות התחלקו לשניים:

1.       תזכיר

2.       תקנון

תזכיר

התזכיר הוא בדרך כלל מעין "מסמך חוקתי" שמפרט אתל הפרטיים העקרוניים ביותר של החברה.

התזכיר מורכב מארבעה סעיפי חובה:

א.      שם החברה -  בסעיף השם מציינים את שם החברה, לרוב מפרטים את השם גם בעברית וגם באנגלית.

המגבלה המרכזיות על רישום שם של חברות היא שאסור שהשם יהיה מטעה. היום קשה מאוד לבחור שם לחברה מכיוון שהוא עלול להיות דומה לשם של חברה אחרת ובכך להטעות את הציבור. מידה והשם המיועד לחברה דומה לשמה של חברה אחרת הרי שיש לבקש את אישורה של החברה האחרת לרשום את החברה בשם זה.

 

על פי פקודת החברות ברגע שנרשם השם הוא למעשה תקף ולא ניתן לשנות אותו, לעומת זאת על פי חוק החברות הוספו שני שינויים חודרניים שמעניקים לרשם סמכות לבטל את שמה של חברה. ראשית הרשם רשאי לסרב לרשום חברה בשם מסוים בשל חשש לפגיעה בתקנת הציבור, כאשר הכוונה היא בעיקר לשם שהוא פרובוקטיבי. שנית, אם חברה נרשמה בשם שלא הייתה צריכה להירשם בו רשם החברות רשאי לדרוש ממנה לשנות את שמה, ובמידה והיא לא תשנה את השם הוא יכול לשנות את השם עבורה. החובה להחליף את השם היא סנקציה קשה מבחינת החברה מכיוון שחברה משקיעה בפרסום של שם מסוים ולכן החלפתו תפגע בהשקעת הפרסום שלה. (לפי סעיפים 27-29 לחוק החברות).

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

27. שם מטעה

 (א) לא תירשם חברה בשם שהוא -

 (1 ) שמו של תאגיד הרשום כדין בישראל או הדומה לו עד כדי להטעות;

 (2 ) סימן מסחר רשום לגבי טובין או שירותים שעוסקים בהם למטרות הדומות למטרות החברה המבקשת להירשם, או שם הדומה לו עד כדי להטעות, אלא אם כן הוכח לרשם כי בעל סימן המסחר הסכים לכך בכתב;לענין זה, " סימן מסחר רשום" - כמשמעותו בפקודת סימני המסחר ] נוסח חדש[, התשל"ב-1972 4 .

 (ב) בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), לא תירשם חברה בשם שהרשם סבור כי יש בו משום תרמית או הטעיה.

 

28. שם הנוגד את תקנת הציבור

 לא תירשם חברה בשם שהרשם סבור כי הוא עלול לפגוע בתקנת הציבור או ברגשותיו.

 

29. סמכות הרשם להורות על שינוי שם

 (א) נרשמה חברה בשם שאין לרשמו לפי סימן זה, רשאי הרשם לדרוש ממנה לשנות את שמה.

 (ב) לא מסרה החברה לרשם, בתוך ארבעה חודשים ממועד הדרישה כאמור בסעיף קטן (א), הודעה על החלטה לשינוי שמה, רשאי הרשם לשנות את שמה לשם שיבחר.

 (ג) החליט הרשם לשנות את שם החברה, ישלח לחברה תעודת שינוי שם, ויראו את השינוי כאילו נקבע על פי החלטת החברה והרשם.

 (ד) השר רשאי לקבוע הוראות לענין הפרסום של שינוי השם.

 

שינוי שמה של החברה דרש בעבר רוב של 75% מבעלי המניות בחברה והיום הוא דורש 50% בלבד מבעלי המניות לפי סעיף 20(א) לחוק החברות. שינוי השם דורש את אישור רשם החברות באופן קונסטיטוטיבי. 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

20. שינוי תקנון

 (א) חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף22 .

ב.      מטרות החברה - בסעיף מטרות החברה מפרטים בדרך כלל את המטרות הראשוניות של החברה, ואת המטרות המשניות של החברה. בדרך כלל מוסיפים בסעיף המטרות סעיף כללי המאפשר לחברה לעשות כל פעולה המותרת על פי כל דין, וזאת כדי לאפשר לחברה גמישות בעתיד ולאפשר לה לעבור מאופן פעולה אחד לשני.

 

ג.        חבות החברים - סעיף חבות החברים הוא סעיף מאוד סטנדרטי ופשוט, אך עדיין הוא מאוד חשוב מכיוון שסעיף זה הוא הקובע את אחריותם המוגבלת של החברים. במידה ולא יופיע בתזכיר החברה סעיף המגביל את חבות החברים הם לא ייהנו מאחריות מוגבלת שהיא אחד מהיתרונות המשמעותיים ביותר לפעולה במסגרת חברה.

 

ד.      הון החברה - בסעיף ההון מופיע ההון הרשום של החברה, שהוא מספר המניות המקסימלי שהחברה יכולה להנפיק,  והערך הנקוב של המניה, במידה ויש ערך נקוב כזה.

 

עד כה פירטנו את ההוראות שהן בגדר חובה, כלומר הוראות שחובה על החברה לפרטן בתזכיר שלה. ייתכן שיהיו בתזכיר גם הוראות וולנטריות, ניתן להוסיף הוראות שונות לתזכיר במידה ובעלי המניות רוצים לשריין לעצמם הוראה מסוימת ולכן הם כותבים אותה בתזכיר, למרות שהחוק אינו מחייבם לעשות זאת.

 

סעיף 8 לפקודת החברות קובע כי ניתן לשנות את התזכיר רק בפרוצדורות שנקבעו במפורש בפקודה. בפקודת החברות יש אומנם הוראות בדבר שינוי שם, שינוי הון רשום ושינוי כל שאר סעיפי החובה שחובה לפטרם בתזכיר, אך הפקודה אינה מציינת פרוצדורה לגבי שינוי התניות הוולונטריות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

8 -. שינוי התזכיר ]7 [

 אין חברה רשאית לשנות תנאים שנכללו בתזכירה אלא במקרים, בדרך ובמידה שיש עליהם הוראה מפורשת בפקודה זו.

 

לאור מצב זה נקבעה בת"א (ת-א) 513/60 תעשיית עסיס לכהל בע"מ נ' רשם החברות ההלכה שמבדילה בין שני סוגים של עניינים שניתן לציינם בסעיפים וולנטרים בתזכיר, ומציינת את הדרך לשנות את הסעיף הוולנטרי העוסק בהם. שני סוגי העניינים הם:

 

א.      עניינים מנהלתיים גרידא - הוראות וולנטריות המעגנות עניינים כאלו ניתן לשנות בהחלטה מיוחדת.

 

ב.      עניינים מהותיים - הוראות המעגנות עניינים אלו לא ניתן לשנות, אך  זאת בכפוף לכמה חריגים -

 

       1.         החריג הראשון הוא מצב שבו בתזכיר עצמו נקבעה פרוצדורה לשינוי, ואז ניתן לבצע שינוי בהתאם לפרוצדורה זו.

       2.         החריג השני הוא שבמידה ומדובר בהסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות ניתן לבצע שינוי.

       3.         החריג השלישי הוא במצב שבו בית המשפט הורה על ביטול תניה מסוימת כדי למנוע קיפוח של המיעוט, לפי סעיף 235 לפקודת החברות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

235. סעד למקרה קיפוח ]118 א[

 (א) היו עניניה של חברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח של חלק מחבריה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת חבר, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרת הקיפוח, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד או ירכשו חברי החברה, או החברה עצמה, מניות ממניותיה.

 (ב) הורה בית המשפט לפי סעיף קטן (א), יביא בתזכיר החברה, בתקנותיה ובהחלטותיה את השינויים המתחייבים מכך, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה.

דיני תאגידים - תרגיל תשיעי ‏יום שני‏ ‏06‏ ‏דצמבר‏ ‏1999

 

התקנון

 

קיימות שלוש גישות לגבי אופיו של התקנון:

 

1.       הגישה החוזית  - לפי הגישה החוזית מסמכי ההתאגדות הם חוזה בין החברים לבין החברה ובין החברים בינים לבין עצמם. הגישה החוזית קיבלה ביטוי בפסיקה בפסקי הדין לביב, שמגר, ברדיגו ושה שה.

 

2.       גישת החוזה הסטטוטורי - גישת החוזה הסטטוטורי מבדילה בין מסמכי ההתאגדות לבין חוזה רגיל בשני אספקטים:

 

א.      האספקט הראשון הוא בחלוקה של מסמכי ההתאגדות לשני פנים:

1.       הפן האחד הוא הפן ההסכמי שבמסגרתו רשאים הצדדים להתנות הסדרים בינם לבין עצמם כפי שהם רואים לנכון.

2.       הפן השני הוא האלמנט הסטטוטורי במסגרתו באות לידי ביטוי אותן הוראות קוגנטיות של הדין שעליהן הצדדים אינם יכולים להתנות.

 

ב.      האספקט השני מתייחס לשוני בין חוזה למסמכי ההתאגדות בכך שחוזה נערך בין צדדים מסוימים ורק אותם צדדים וכל אותם צדדים רשאים לשנות את ההסכם, לעומת זאת בדיני חברות קיים שלטון הרוב, כאשר המיעוט בחברה מכפיף את עצמו מראש לשלטונו של הרוב ומתחייב לקבל את החלטותיו כדי לאפשר את תפקודה של החברה ולמנוע סחטנות של המיעוט. עם זאת, היום ניתן למצוא הסכמים חוזיים רגילים שבהם נדרשת הסכמה של פחות מ100% על מנת לשנותם ובכל זאת הם הסכמים חוזיים לכל דבר, הסכמים אלו מטשטשים את ההבחנה בין חוזה לבין מסמכי ההתאגדות.

 

בהמשך השיעור נסקור מספר פסקי דין שמדגימים את ההשלכות של השוני בין הגישה החוזית וגישת החוזה הסטטוטורי ברמה היותר קונקרטית.

 

פס"ד אגד נ' מירון

פסק דין זה עסק בחברים באגד שפרשו בטרם גיל הפרישה והתחילו לעבוד בחברות מתחרות, אגד התנגדה לכך וביקשה להוציא נגדם צו מניעה בהסתמך על תקנה מהתקנות שלה שמגבילה את חופש העיסוק של אותם פורשים. בית המשפט מחיל במקרה זה שני כללים פרשניים מדיני החוזים, הראשון הוא פרשנות נגד המנסח והשני הוא בדיקת היקף ההגבלה על חופש העיסוק. בית המשפט מנתח את התקנה לפי הכלל של פרשנות נגד המנסח וקובע  שיש לפרש אותה בניגוד לפרשנותה של אגד, לאחר מכן הוא קובע כי היקף ההגבלה על חופש העיסוק הוא בלתי סביר ולכן הוא לא אוכף את התקנה. בית המשפט לא עוסק  בפסק הדין בשאלה האם מסמכי ההתאדות הם חוזה או חוזה סטטוטורי אלא הוא ניגש ישירות לדיני החוזים ומחיל אותם על מסמכי ההתאגדות. 

 

ע"א 468/89 קידרון נ' בורסת היהלומים הישראלית בע"מ, פ"ד מה (5) 177.

במקרה זה נידון תיקון לתקנות של בורסת היהלומים שקבע כי חברים רשאים להיות מיוצגים בהליכים פנימיים, בתנאי שהמייצג לא יהיה עורך דין העוסק בעריכת דין באופן פעיל. קידרון טען כי התקנה מקפחת את פרנסתו ונוגדת את כללי הצדק הטבעי. בית המשפט קבע כי בין אם התקנון הוא חוזה לכל דבר ובין אם הוא חוזה סטטוטורי תקנות שנוגדות את חופש העיסוק תיפסלנה מכוח סעיף 30 לחוק החוזים העוסק בתקנת הציבור. גם לפי הגישה שדוגלת בהיות של התקנון חוזה סטטוטורי ניתן להחיל את הוראות סעיף 30 בדבר תקנת הציבור מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים.

.         חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973  [תיקון אחרון 15/6/81]

          =====================================

 

30. חוזה פסול

 חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.

 

61. תחולה

(ב) הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה.

 

הסוגיות של תקנת הציבור אינן כה רלוונטיות כאשר מעצבים תקנון חדש עבור החברה אך במקרה זה היה מדובר בתיקון התקנון שהייתה עליו הסתמכות, ולכן המצב הוא שונה ויש חשיבות גדולה יותר לנושא תקנת הציבור.

 

פס"ד קרן גמלאות של חברי אגד נ' יוסף יעקב

במקרה זה דובר באדם שמכר כרטיסים באוטובוס לאחר מכן אסף אותם כדי להרוויח כסף, בעקבות זאת סילקו אותו מאגד ונשללו זכויותיו הסוציאליות. יעקב טען כי סילוקו נעשה באמצעות בתנאי מקפח בחוזה אחיד . במקרה זה בית המשפט חוזר על הקביעה כי תקנון אגודה שיתופית הוא חוזה בין החברים לבין עצמם ובינם לבין האגודה.

 

לפי גישתו של השופט  אנגלרד בדרך כלל תקנון לא ייחשב כחוזה אחיד, אלא אם הוא ימלא אחרי מספר מבחנים:

 

1.       מהות היחסים שבין התאגיד לחבר.

2.       יכולתו של החבר היחיד להשפיע על קביעת מעמדו.

3.       קיומו של ניגוד אינטרסים בין החבר להנהלת התאגיד.

 

במקרה זה אנגרלד מגיע למסקנה כי חוק החוזים האחידים אכן חל על המקרה בגלל שתנאי העסקתו ותנאי החברות של יוסף יעקב הוכתבו מראש לפי התקנון.

 

השופט טירקל לא מקבל כפי הנראה את העמדה הזו, וכן גם שאר השופטים נוטים לכיוון של שימוש בכלים אחרים, הם לא ששים להפעיל את הכלי של חוזים אחידים.

 

המסקנה מפסק הדין היא שניתן ליישם על מסמכי ההתאגדות כללים חוזיים שמטשטשים את ההבחנה בין חוזה לבין התקנון.

 

פס"ד אגד נ' צוף

כאן דובר בפרשנות של תקנה שעסקה בפתרון סכסוכים בתקנון של אגד. בית המשפט חוזר על הגישה החוזית ומחיל את סעיף 25 לחוק החוזים על התקנון, בית המשפט קובע שהוא יפר שאת התקנון כפי שהיה מפרש הסכם כלומר הוא יפרשו כפי שמשתקף מתוך החוזה ומאומד דעתם של הצדדים מתוך הנסיבות. בית המשפט גם מציין כי על אומד דעתם של הצדדים ניתן לעמוד מהתנהגותם לפני חתימת ההסכם, במהלך החתימה ולאחר מכן.

 

אלמנט ההסתמכות שימש כפקטור  במקרה זה משום שאגד העלתה תקנה חדשה שהיא לא העלתה במשך שנים, לכן בית המשפט נטה שלא לפסוק לטובתה. בית המשפט פונה בניתוח שלו לנוהג הכללי, הוא אומר כי כאשר מוקם טריבונל פנימי באגודה שיתופית אין הכוונה שגוף זה ישמש בורר בין האגודה לחבר. כלומר בית המשפט מחיל על התקנון את  סעיף 26 לחוק החוזים כאשר הוא מפרש את התקנון לאור הנוהג הקיים בשוק. בית המשפט נוהג לפי דרישות הסעיף שכן הוא קודם כל פונה לנוהג הספציפי בין החברים ולאחר מכן לנוהג הכללי. זו החלה של דיני החוזים, שבהמשך אנו נמצא לה התנגדויות.

.         חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973  [תיקון אחרון 15/6/81]

          =====================================

 

25. פירוש של חוזה

 (א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה, ובמידה שאינה משתמעת ממנו - מתוך הנסיבות.

 (ב) חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל.

 (ג) ביטויים ותניות בחוזה שנוהגים להשתמש בהם בחוזים מאותו סוג יפורשו לפי המשמעות הנודעת להם באותם חוזים.

 (ד) סעיפים8,7 ,6 ,5 ,4 ,2 , ו-10 לחוק הפרשנות , התשמ"א-1981 , וסעיף57 ג לפקודת הראיות ] נוסח חדש[, התשל"א- 1971 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על פירושו של חוזה, אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם תחולה כאמור.

 

26. השלמת פרטים

 פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יהיו לפי הנוהג הקיים בין הצדדים, ובאין נוהג כזה - לפי הנוהג המקובל בחוזים מאותו סוג, ויראו גם פרטים אלה כמוסכמים.

 

 

בג"צ 4222/95 פלטין נ' רשם האגודות השיתופיות

ב1968- אימץ קיבוץ משמרות תקנה לפיה דרוש רוב של שני שליש מהאסיפה הכללית כדי לקבל חברים חדשים, ב1975- הורידו את הרוב הנדרש לצורך קבלת חברים חדשים לחצי.  למרות שבעקבות שינוי התקנה ניתן היה לקבל חברים חדשים ברוב של חצי המשיכו בפרוצדורה של דרישת רוב של שני שליש.

 

השאלה הייתה האם ניתן לתקן תקנון באמצעות התנהגות או באמצעות נוהג, כלומר האם נוהג יכול להכריע בניגוד ללשונו של התקנון. השופטת דורנר בדעת יחיד אומרת שהכלל הוא שלא ניתן לשנות תקנון באמצעות נוהג מתמשך, וזאת בניגוד להסכם שסטייה ארוכה ממנו עשויה להביא את בית המשפט לקבוע שהצדדים רצו לסטות מהוראותיו של ההסכם. כלל זה שחל לגבי הסכמיים לא חל על תקנון, ולכן סטייה ארוכה מן התקנון אינה מביאה לשינוי הוראותיו. דורנר קובעת כי ככלל לא לשנות את התקנון באגודה שיתופית באמצעות נוהג, החריג לכך היא התנהגות מושרשת ארוכה של נוהג שכל חברי האגודה יודעים על קיומו ופועלים על פיו. השופטת דורנר קבע כי החריג האמור התקיים במקרה זה, כלומר באופן מיוחד במקרה זה הנוהג שינה את התקנון.

 

ברק משאיר את השאלה בצריך עיון וחוזר להבחנה בין חוזה לחוזה סטטוטורי. הוא קובע שלא ניתן לשנות את התקנון בדרך זו וזאת מכיוון שדרכי השינוי של התקנון קבועות בתקנון עצמו בפקודת האגודות השיתופיות ובתקנות הרלוונטיות.

 

זו דוגמא לפסק דין שבו החלת הגישה החוזית לפי דורנר מאפשרת לנו להגיע לתוצאה אחת, אך הסירוב של ברק להשתמש בגישה החוזית בגלל ההבחנה בין חוזה רגיל לבין התקנון שהוא חוזה סטטוטורי מביא אותנו לתוצאה שונה.

 

פס"ד הולנדר נ' המימד החדש

פסק דין הולנדר עסק בחברת המימד החדיש, שהיא חברה ציבורית, שבה הולנדר החזיקה 34% מהמניות, קבוצת עינב פושקר החזיקה גם כן 34% מהמניות והציבור החזיק 32% מהמניות. בדירקטוריון של חברת המימד החדיש נשמר איזון בין שני המחזיקים הגדולים עד לשנת 1994, כאשר קוים הסכם בין שתי החברות לפיו כל אחת התחייבה לתמוך במומלצים לדירקטוריון של החברה האחרת. בשלב מסוים נודע לחברת המימד החדיש שההסכם הזה עשוי ליצור בעיית מס ולכן הולנדר וקבוצת עינב פושקר ביטלו את ההסכם ושינו את התקנון כך שהתקנון אמר שבשביל לבחור דירקטורים צריך רוב של 60%. כך אף דירקטור אחד לא ייכנס לדירקטוריון ללא הסכמה של החברה השנייה. מה שהיה חסר בתיקון לתקנון הוא ההתחייבות ההדדית להצביע בעד המועמד של החברה השנייה, שהייתה קיימת בעבר בין הולנדר לקבוצת עינב פושקר.

 

באוקטובר 1994 התפטר דירקטור של הולנדר והולנדר לא הצליחה למנות דירקטור נוסף וכך הדירקטורים שלה נותרו במיעוט בדירקטוריון. זמן מה לאחר מכן הולנדר ושני הדירקטורים שנותרו לו התפטרו מהדירקטוריון כאשר מטרתם הייתה לנסות לעצור את חברת המימד החדיש. המניין החוקי לכל ישיבות דירקטוריון היה חמישה ולאחר שהולנדר והדירקטורים שלו התפטרו לא נותר מניין זה בדירקטוריון, כך הולנדר ניסה לאלץ את קבוצת עינב פרשקר להצביע עבור המועמדים שלו כדי לאפשר את המשך פעולת חברת המימד החדיש. מהלך זה לא צלח משום שהדירקטוריון של חברת המימד החדיש מינה דירקטור נוסף מכוח הסמכות שניתנה לו בתקנון, אשר נתן לדירקטוריון סמכות למנות דירקטור במצב חירום כאשר הדבר נדרש למינוי משרה שנתפנתה, עד המספר המינימלי כלומר עד המניין החוקי לפעולה.

 

הולנדר טען שיש לפרש את התקנון כהסכם רגיל ולכן יש לתת משקל לנוהג שהיה בין הצדדים עד כה. כיוון שכך יש לפרש את התקנון כך שהוא מחייב הסכמה של הצד השני למינוי דירקטורים, ולכן יש התחייבות שלא הסתיימה של קבוצת פרשקר לתמוך במועמדיו לדירקטוריון.

 

הולנדר למעשה נאחז בהלכת אפרופים, שם נקבע כי אם הנסיבות סותרות את לשון החוזה בית המשפט רשאי להעדיף את אומד דעתם של הצדדים כפי שהוא מתפרש מהנסיבות, על פני לשון ההסכם. הולנדר טען כי הביטול של התקנון היה טכני ונועד למנוע חבויות במס ולכן אומד דעתם של הצדדים עדיין תומך בחיוב להסכים לכל מינוי של המחזיק השני בחברה.

 

בית המשפט דוחה את הטענה הזו וקובע כי לא ניתן לבסס פרשנות של תקנון על נוהג שקיים בין המייסדים של החברה וזאת משום שהתקנון חל לא רק בין הולנדר לבין חברת עינב פושקר, אלא גם על הציבור שקונה וסוחר במניות. למעשה אם נקבל את הטיעון של הולנדר נפגע באינטרס ההסתמכות של הציבור ונאפשר לבעלי השליטה להסוות עסקאות שביניהם מהציבור, בניגוד לקבוע בחוק ניירות ערך. לכן קובע בית המשפט שכאשר יש מקום לפרשנות דו משמעית, ייתנו לתקנון של חברה ציבורית פרשנות שעולה בקנה אחד עם לשונו.

 

בית המשפט מציין גם שזה המצב שחל באנגליה אפילו לגבי חברות פרטיות. בית המשפט מנסה להימנע מהשאלה מה קורה בחברה פרטית שבה יש יותר קרבה ואין בעלי מניות מהציבור. עם זאת תשובה לכך ניתן למצוא בפסק דין שניתן לאחרונה בשם וולפדר חברה להשקעות בע"מ נ' גלית בריכת שחייה בע"מ. באותו מקרה דובר באישור עסקת קומבינציה, במקרה זה בתקנון היה כתוב שהחלטות מתקבלות ברוב רגיל אך חברת וולפדר טענה כי קיים נוהג מזה זמן רב לפיו כל ההחלטות בדירקטוריון ובאסיפת המניות מתקבלות פה אחד. בית המשפט קובע כי לגבי חברה פרטית הסכמות בעל פה או מכוח נוהג יכולות לחייב במקרים מסוימים את הצדדים שהיו צדדים בהתקשרות המקורית, אך לא את אלא שרכשו מניות מאוחר יותר ונכנסו לחברה והסתמכו על מה שככתוב בתקנון, ואותם אין לחייב בנוהג שסותר את האמור בתקנות עצמן שבתקנון.

 

בית המשפט אומר מעבר לכך כי הסכמה בעל פה שכל התקנות יתקבלו פה אחד יש לה מקום רק במקרה של שותפים שיש ביניהם יחסי אמון.

 

בית המשפט אומר כי על מנת לבסס את הנוהג מבחינת הוכחה, יש להראות לא רק שכל ההחלטות התקבלו פה אחד אלא שהיה קיים מצב של חילוקי דעות ושגם אז התקבלה החלטה פה אחד, וזה הופך את ההוכחה ליותר מהימנה.

דיני תאגידים - שיעור שביעי ‏יום ראשון‏ ‏12‏ ‏דצמבר‏ ‏1999

 

בשיעור שעבר למדנו כי השליחות הנחזית היא דרך להעביר את עלויות החריגה מהרשאה מצד ג' לשולח, במידה וצד ג' הסתמך על מצג של השולח הרי שחל על השולח השתק וניתן לתבוע אותו לקיים את ההתחייבות למרות החריגה מההרשאה.

 

בדיני חברות לא רק שמשתמשים במוסד של השליחות הנחזית אלא למעלה מכך, כדי להעביר את האחריות לחברה, מכיוון שכיס העושר שלה הוא הרבה יותר משמעותי מזה של האורגן, קובעים כי האורגן שיוצר את המצג של שליחות נחזית יכול להיות גם השלוח עצמו. במידה והיינו קובעים כי השולח והשולח הם אנשים נפרדים הרי שהיינו פועלים לפי האינטואציה הטבעית של שולח ושלוח, במקרה זה היינו צריכים לתאר מצב שבו בחברה יש אורגן שיוצר את המצג כלפי צד ג' שיש הרשאה ואז אורגן אחר מתקשר עם צד ג', במקרה כזה הרי שהחברה מחויבת לא מכוח זה שהשלוח התקשר עם צד ג', אלא מכוח העובדה שאורגן אחר יצר מצג של הרשאה. עם זאת, מה שקרה בפועל הוא שהמערכת המשפטית מגלגלת את העלויות על השולח כמעט בכל מקרה, על ידי הקביעה כי האורגן השולח יכול להיות גם אותו האורגן השלוח שהתקשר עם צד ג'. כך כמעט בכל מקרה יש שליחות נחזית, חוץ מאשר במצבים מאוד קיצוניים שבהם הפעילות שרוצים לבצע מחייבת לכאורה סמכות של אדם בכיר בחברה ומי שיצר את המצג שיש לו את הסמכות לבחור הוא זוטר, לכן אנו מניחים שהוא לא היה יכול ליצור מצג של הרשאה עצמית.

 

הרמת המסך

בסעיף 6 לחוק החברות החדש ישנו ניסיון לעשות קודיפיקציה של הרמת המסך. ההסדר קובע מהי הרמת המסך, ולאחר מכן קובע כי בית המשפט רשאי להרים את מסך ההתאגדות בתנאים מסוימים כמפורט בסעיף.

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

6 . הרמת מסך

 (א) הרמה של מסך ההתאגדות היא כל אחד מאלה:

 (1 ) ייחוס זכויות וחובות של החברה לבעל מניה בה;

 (2 ) ייחוס תכונות, זכויות וחובות של בעל מניה לחברה.

 (ב) על אף הוראת סעיף4 , רשאי בית משפט להרים את מסך ההתאגדות אם התקיים לכך תנאי הקבוע בחיקוק או אם בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, או אם התקיימו התנאים הקבועים בסעיף קטן (ג).

 (ג) בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:

 (1 ) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל וכוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;

 (2 ) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

 (ד) הרמת מסך לשם ייחוס חובות החברה לבעל מניה בה, תיעשה בשים לב ליכולת החברה לפרוע את חובותיה.

 (ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה.

 

היום נדבר ביחס לחברה הבודדת על שימוש לרעה במסך ההתאגדות, ערבוב נכסים ומימון דק. ובנוגע לאשכול חברות נדבר על הנושא של יחסי קרבה אסורים בין חברות.

שימוש לרעה

הדרך העיקרית שבה בית המשפט הפעיל את הרמת המסך היא דרך האיסור על שימוש לרעה. דוקטרינת השימוש לרעה מבוססת על התפיסה כי מי שפועל במסגרת האחריות המוגבלת מנצל פריבילגיה שהשלטון נתן לו ואסור לנצל את הפריבילגיה הזו לרעה. ניתן לנצל את עיקרון האישיות המשפטית לרעה בדרכים רבות, לדוגמא על ידי העמסת חובות על החברה ולאחר מכן נטישתה כחדלת פרעון. כדי למנוע שימוש לרעה בית המשפט יבצע הרמת מסך ויפנה למי שעמד מאחורי החברה.

עירבוב נכסים

העיקרון של האחריות המוגבלת קובע כי יש כיס עושר נפרד לחברה ולבעלים של החברה. המצב של עירבוב נכסים נוצר כאשר בעלי המניות עצמם מאחדים את כיסי העושר. אחת הדרכים לעשות זאת היא לא לנהל חשבון בנק נפרד לבעלים ולחברה או לחלופין העברת נכסים מנכסי החברה לנכסים פרטיים. כל הפעולות הלו מבטלות על ההפרדה בין כיסי העושר השונים של החברה ושל בעליה.

 

מערכת המשפט קובעת כי במידה ובעל המניות עירבב את כיסי העושר, אז כאשר הנושה יתבע את החברה הוא לא ימצא את הנכסים האמיתיים של החברה שכן חלק מהנכסים של החברה הועברו לבעלי המניות. לכן המערכת המשפטית קובעת שאם יש עירבוב נכסים ונוצר מצב שאינו מאפשר להפריד בין כיס העושר של החברה ושל בעלי המניות אז נתיר לנושה לתבוע את שני כיסי העושר, גם של החברה וגם של בעלי המניות. במילים אחרות במידה ובעל המניות רוצה להמשיך ליהנות מעיקרון האחריות המוגבלת עליו לשמור על הפרדה קפדנית בין כיס העושר שלו ושל החברה, במידה ולא יעשה כן הנושה יוכל לתבוע גם את כיס העושר שלו וגם את כיס העושר של החברה.

מימון דק

יחס מינוף = סה"כ ההלוואות  / סה"כ הון המניות

 

ככל שאדם מממן את עצמו יותר בעזרת הלוואות ופחות בעזרת הון מניות, הרי שיש לו יותר התחייבויות שהוא חייב לשלם אותן בלי קשר לשאלה אם הוא הרוויח או לא, מצב זה מכונה יחס מינוף גבוה. במידה ויחס המינוף נמוך הרי שבהסתברות גבוהה ניתן יההיה לשלם את הריבית על החובות מתוך הון המניות, לעומת זאת במידה ויחס המינוף גבוה בהסתברות גבוהה לא תהיה לחברה אפשרות להחזיר את הריבית.

 

תמיד יש לחץ על החברה להרוויח יותר מאחוז הריבית על ההלוואות, אך בחברה עם יחס מינוף נמוך ניתן לשלם את הריבית מתוך הון המניות גם במידה והחברה אינה מרוויחה כמצופה. לדוגמא בחברה עם יחס מינוף גבוה שיש בה 50,000 התחייבויות ב10% ריבית  ו5,000 הון מניות הרי שבמידה והחברה אינה מרוויחה ואינה מפסידה, יש לשלם את הריבית השנתית בסך 5,000 ש"ח מתוך הון המניות ואז בתוך שנה שבה החברה לא הפסידה ולא הרוויחה החברה תהיה על סף חדלות פרעון. כיוון שכך יחס מינוף של 10 (50,000/5,000) הנחשב ליחס מינוף גבוה מאוד הוא מסוכן ביותר.

 

יחס מינוף מאוד גבוה מכונה מימון דק. מימון דק קיים כאשר החברה מממנת את פעולתה בעיקר בעזרת התחייבויות ופחות בעזרת הון מניות, ואז היא מסכנת מאוד את בעלי המניות ויוצרת סיכון גדול שתגיע למצב של חדלות פרעון.

 

מימון דק לא מצדיק כשלעצמו הרמת מסך שכן העובדה שחברה נושאת בסיכון גבוה של חדלות פרעון, לא צריכה להשפיע באופן שלילי על הגוף שהלווה את הכסף. המלווה יכול לחייב את בעלי המניות בערבות אישית וכך להקטין את הסיכון שלו, במידה והוא לא עשה כן ייתכן שהוא בכוונה ביקש ריבית מאוד גבוהה כדי לפצות על הסיכון שלו.

 

במידה והחברה מגיעה כמעט למצב של חדלות פרעון היא יכולה לבצע גלגול כספים וללוות כסף מבנק נוסף כדי להחזיר את הכספים לבנק הראשון. בגלל שהסיכון בהשקעה זו מאוד גבוה הבנק השני ידרוש ריבית מאוד גבוהה. במידה והחברה לא תרויח הרבה מאוד במהלך השנה היא לא תוכל לפרוע את ההתחייבויות בגלל הריבית הגבוהה שהיא חייבת לבנק השני, ואז נוצר מצב של חדלות פרעון ממש, בגלל ששווי ההתחייבויות של החברה עולה על שווי הנכסים.

 

במקרה זה יפרקו את נכסי החברה וכל אחד מהבנקים יקבל 80% מההתחייבות שלו. הריבית הגבוהה מאוד של הבנק השני מצליחה לכסות על הסיכון שלו, מכיוון שהריבית הגבוהה בצירוף לנכסים שיקבל מפירוק הנכסים מפצה אותו על הסיכון. לעומת זאת הבנק הראשון נפגע מכל התהליך, שכן הבנק השני מרוויח את הריבית שלו על ידי זה שהוא נוגס במה שהיה בחברה לפני שהוא נכנס לתמונה, וכך למעשה הוא נוגס בהתחייבות של הבנק הראשון. לכן עיקרון השוויון בין בעלי ההתחייבויות הוא לעתים בעייתי שכן הוא לא מבחין בין נושה מוקדם ומאוחר ובין נושה רצוני ולא רצוני. כך כל נושה נוסף שנוצר יוצר סיכון חדש לנושים הקודמים, וכמובן שגם הוא חשוף לנושים עתידיים שיסכנו אותו. 

 

אחד הפתרונות למצב זה הוא מוסד השעבוד אשר נותן זכות קניין לראשון בנכסים, וכך כל נושה נוסף שיווצר לא יכול לנגוס בנכסים של הראשון. באמצעות מוסד השיעבוד נושה יכול להבטיח את עצמו מפני נושים עתידיים.

 

פרופ' פרוקצ'יה טוען כי במידה והחברה מגדילה את יחס המינוף ופוגעת בנושים הקודמים שלה הרי שניתן להרים את המסך ולפנות לבעלי המניות. ד"ר חביב-סגל סבורה כי לא ראוי להרים את המסך במקרה כזה, שכן עדיף להטיל את האחריות רק על מי שלקח את ההלוואה השנייה, לא ראוי להטיל אחריות על כל בעלי המניות, מכיוון שרובם בוודאי לא ידעו דבר על יחס המינוף. בנוסף לכך ראוי להטיל אחריות על הבנק השני, שכן הוא תופס את החברה בשעה שבעלי המניות שלה נואשים ויסכימו לכל עסקה שיציע, וכך הוא פוגע בנושים הקודמים. למעשה הכי ראוי להטיל אחריות על הבנק השני שכן הוא מרוויח מכל גלגול הכספים באמצעות הריבית הגבוהה שהוא דורש, והוא גם בעל ברירות יותר ריאליות מאשר בעלי המניות של החברה שיעשו הכל כדי להציל אותה. 

הפיתרון האמריקאי הוא שיהפכו את הנושה השני לנושה נדחה, כלומר נושה שסיכן מאוד את הנושים הקודמים ודרש ריבית מאוד גבוהה, ניתן לו להיפרע רק אחרי שהנושים הקודמים ייפרעו במלואם. כלל זה מכונה conveyances fraudulent "העברות מרמה". לעומת זאת בישראל במקרה של מימון דק נקבע כי החברה אירגנה את נכסיה באופן מסוכן מתוך פגיעה בנושים ולכן מתבצעת הרמת המסך.

בסעיף 6(ה) לחוק החברות נקבע כי במידה ובעל המניות מגדיל בעצמו את יחס המינוף על ידי זה שהוא מלווה לחברה שבבעלותו (כלומר הוא מלווה במקום הבנק השני) הרי שייושם כלל דומה לזה שבמשפט האמריקאי, כלומר בעל המניות הזה יוכל לפרוע את חובו רק לאחר שהנושים הקודמים ייפרעו במלואם. למעשה החוק מנסה לעודד את בעל המניות לאפשר לחברה לפרוע את חובותיה על ידי הוספת נכסים על ידי בעלי המניות מניות ולא על ידי מתן לקיחת הלוואות נוספות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

6 . הרמת מסך

(ה) אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מבית משפט להעניק סעדים אחרים, לרבות השעיית זכותו של בעל מניה מסוים בחברה להיפרע את חובו, עד לאחר שהחברה פרעה במלואן את כל יתר התחייבויותיה.

אומנם יחס מינוף מאוד גבוה צפוי להביא להרמת המסך, אך חשוב להדגיש כי  הסיבה האמיתית להרמת המסך היא לא יחס המינוף עצמו אלא ההגדלה שלו, על ידי יצירת עוד ועוד הלוואת והגדלת הסיכון על הנושים הראשונים.

כאמור, בישראל אין הסדר של העברות מרמה כמו בדין האמריקאי, אך ניתן להחיל את ההסדר הזה כאשר המלווה הוא בעצמו בעל מניות לפי סעיף 6(ה). במידה ובעל המניות לא מכניס נכסים לחברה כבעל מניות ולוקח על עצמו סיכון באופן שהחוק רוצה לעודד, אלא בוחר להלוות כספים לחברה הרי שהוא יפרע אחרון.

יחסי קרבה בין חברות

המערכת המשפטית מניחה שהמוכר והרוכש הם ישויות משפטיות נפרדות שכל אחת מהן מנהלת משא ומתן ומיקוח כדי למקסם את הרווחים האישיים שלה. המוכר מעביר נכס והרוכש מעביר תמורה כספית וכל אחד מהם יעביר את הטובין רק במידה וההעברה יעילה מבחינתו וערך התמורה שהוא מקבל גבוה יותר מערך הנכס עבורו, לכן ברור כי העסקה תמיד יעילה מבחינת שני הצדדים, תמיד הנכס יעבור למי שמפיק ממנו יותר תועלת. עסקה כזו היא גם יעילה וגם הוגנת מכיוון שגם כל צד מפיק תועלת מהעסקה וגם מכיוון שהצדדים נמצאים בעמדות שוות הם יגיעו למצב שבו הרווח של כל צד מהעסקה יהיה דומה. לדוגמא, במידה והנכס שווה למוכר 100 ולרוכש 200 הרי שהמחיר יהיה בערך 150, כך שני הצדדים מרוויחים כל אחד בערך 50 ולכן העסקה היא גם יעילה וגם הוגנת. [ש"ד - בכל מקרה, אפילו אם התוצאה לא תהיה הוגנת מבחינה זו שכל אחד מהצדדים ירוויח אותו סכום,  הרי שברור שהעסקה תהיה יעילה, ברור שהמוכר לא ימכור את הנכס עבור פחות מ100 והרוכש לא יקנה את הנכס ביותר מ200.]

 

במקרה של מלווה ולווה המלווה נותן אשראי והלווה נותן ריבית כאשר הריבית משקללת את הסיכון ואת הזמן שיעבור עד החזרת ההלוואה. מדובר בעסקה כמו כל עסקה אחרת ולכן גם כאן העסקה תהיה יעילה והוגנת.

 

כעת נחשוב על מצב שבו המוכר הוא חברת בת והקונה הוא חברת אם, או שהמלווה הוא חברת בת והלווה הוא חברת אם. במקרה זה אומנם לכאורה יש עסקה בין שתי יישויות משפטיות, אך למעשה רק צד אחד עומד משני צידי המשא ומתן, רק צד אחד מיוצג במשא ומתן וזו חברת האם. זאת מכיוון שמהצד של חברת האם מנהלים את המשא ומתן האורגנים של החברה שהם נציגים של בעלי המניות של חברת האם, לעומת זאת מצד חברת הבת האורגנים שלה הם למעשה נציגים של חברת האם. אותו כלל חל גם לגבי הלוואה, גם במקרה כזה רק צד אחד מיוצג במשא ומתן.

 

כאשר רק הרוכש מיוצג במשא ומתן מכיוון שהוא חברת האם הרי שהמחיר יהיה 100 או אפילו פחות מ100, מכיוון שאין צד נגדי שרוצה להעלות את המחיר. באותה מידה כאשר לווה הוא חברת אם הרי שהריבית תהיה נמוכה וגודל האשראי שחברת האם תוכל לקחת יהיה יותר גבוה ממה שהיה מציע כל מלווה אחר.

 

לכן אנו יכולים לצפות שבמצב של חברת בת וחברת אם שעושות עסקים לא תהיה הפרדה אמיתית בין כיסי העושר של שתי החברות, ייווצר ערבוב נכסים. העושר יעלה מלמטה למעלה בתוך הקונצרן, ויעלה לחברות האם, מכיוון שלחברת האם יש שליטה על חברות הבנות שלה שכביכול עומדות מהצד השני של המשא ומתן. 

 

על אותו משקל שאנו עושים הרמת מסך במקרה של אדם פרטי שערבב את הנכסים שלו הרי שגם במקרה זה במידה וחברת האם לא נותנת לחברת הבת להיות מוקד רווח עצמאי אלא הופכת אותה למשרתת של האינטרסים של חברת האם, המערכת המשפטית תעניש את חברת האם ותטיל עליה אחריות גם לחובות של חברת הבת. כאשר הקונצרן הוא אשכול חברות ולא נותנים לחברות הבת להיות מוקד רווחים עצמאי נוצר מצב של יחסי קרבה אסורים בין החברות.

 

חשוב לציין כי את כל יחסי הקרבה הללו בין החברות ואת כל ההנמקה להרמת המסך ניתן לראות גם מזווית שונה. עד כה אנו קבענו כי חברת האם מנצלת את חברת הבת, אך ניתן לטעון באותה מידה כי גם חברת האם מסייעת לחברת הבת, ומעניקה לחברות הבת אשראי בריבית נמוכה כאשר היא זקוקה למזומנים וכו'. כלומר חברת האם וחברת הבת ערבות זו לזו והאחת מסייעת לשנייה לכן אין מצב של ניצול חד צדדי של אף אחת מהחברות. מצב זה מכונה רווחי חיבור -synergy gains .

 

לדוגמא במידה וחברה מסוימת המציאה פטנט בעל משמעות עולמית אך אין לה מנגנון שיווק מתאים, הרי שהיא יכולה למכור את המוצרים לחברת האם כדי שהחברה תשווק אותם. במקרה זה נכון שהמחיר הוא יותר זול אך לא בגלל שיש אלמנט של ניצול אלא בגלל שחברת האם נותנת לחברת הבת אפשרויות שיווק שהיא לא הייתה יכולה להגיע עליהן בשום אופן בלעדיה. כך נוצרים רווחי חיבור - כלומר רווח שנוצר גם לחברת הבת וגם לחברת האם, מעצם זה שמחברים את שתי היחידות הכלכליות של חברת האם וחברת הבת.

 

במידה וזהו המצב לא ניתן לומר שיש יחסי קרבה אסורים ושההון זורם מעלה במעלה הקונצרן, אלא יש כאן צורת ניהול עסקים שכולם מרוויחים ממנה. כעת, ההנמקה השונה להרמת המסך היא שהמשפט מכיר בכלל האוניברסלי שבמידה והפעילות היא כלכלית ויעילה אף שיטת משפט לא יכולה לעצור אותה, לכן המערכת המשפטית קובעת שהיא רק תלך אחרי המציאות הכלכלית. אם המציאות הכלכלית היא שכיס העושר או המוקד שממקסם את הרווחים הוא לא חברת הבת ולא חברת האם אלא כל הקונצרן כולו, המערכת המשפטית תכבד מערכת זו ותאפשר לנושים של חברת הבת ושל חברת האם לראות בכל המערכת כיס עושר אחד, באופן פרקטי הכרה זו במצב הקיים תתבצע על ידי הרמת המסך.

 

ההבדל המעשי בין שתי התפיסות, תפיסת יחסי הקרבה האסורים והתפיסה שהמשפט רק משקף את המציאות של רווחי החיבור הוא בכיוונים של הרמת המסך. במודל הראשון אנו מתכוונים להעניש את בעלי המניות של חברת האם, לכן אנו ניתן לנושים של חברת הבת להרים את המסך ולתבוע את כיס העושר של חברת האם. לעומת זאת במצב ההפוך לא נאפשר הרמת מסך, כלומר לא ניתן לנושים של חברת האם להרים את המסך שכן לפי תפיסה זו הם לא נפגעים בשום מקרה. לעומת זאת לפי הגישה השנייה לא מנסים להאשים אף צד אלא קובעים כי במציאות התקיים מצב של עירבוב נכסים, לכן ניתן להרים את המסך גם של חברת האם וגם של חברת הבת.

 

סעיף 11 לחוק החברות קובע שתכלית החברה היא לפעול משיקולים עסקיים להשאת רווחיה, לכן החוק מחייב שכל חברה כשלעצמה תפעל למיקסום רווחיה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

11. תכלית החברה

 (א) תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את ענייניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור;כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון.

 (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על חברה שבתקנונה נקבע כי היא הוקמה להשגת מטרות ציבוריות בלבד ואשר תקנונה אוסר חלוקת רווחים לבעלי מניותיה.

 

סעיף 6(ג) לחוק החברות קובע כי ניתן להרים את המסך אך ורק כנגד החברה, כאשר ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה אלא לטובת הקונצרן, כך חוק החברות הולך לפי הגישה הראשונה של יחסי החברה האסורים

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 6.(ג) בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:

 (1 ) השימוש באישיותה המשפטית הנפרדת של החברה נועד לסכל וכוונתו של כל דין או להונות או לקפח אדם;

 (2 ) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

 

סעיף 50 מתאר מצב של קונצרן שמנסה לעקוף את ההסדרים שנקבעו בחוק ומונע מצב זה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

50. העברת סמכויות בין האורגנים לפי התקנון

 (א) חברה רשאית לקבוע בתקנונה הוראות לפיהן רשאית האסיפה הכללית ליטול סמכויות הנתונות לאורגן אחר וכן כי סמכויות הנתונות למנהל הכללי יועברו לסמכות הדירקטוריון, הכל לענין מסוים, או לפרק זמן מסוים.

 (ב) נטלה האסיפה הכללית סמכויות הנתונות לפי חוק זה לדירקטוריון, יהיו בעלי המניות אחראים וחבים באחריות ובחובות דירקטורים לענין הפעלת אותן סמכויות, בשינויים המחויבים, בשים לב להחזקותיהם בחברה, להשתתפותם באסיפה ולאופן הצבעתם.

 

עד היום חלק מבתי המשפט מאמינים בגישה של רווחי החיבור, לכן גם לאחר שהמחוקק אמר את דברו בסעיף 6(ג) יש עדיין אפשרות שיחזרו לגישה השנייה לא באמצעות הרמת המסך נגד החברה שניהלה את עסקיה שלא לטובתה אלא באמצעות סעיף 6(ב) שנותן שיקול דעת כללי לבית המשפט להרים את המסך מתי שנראה לו צודק לעשות כן.

 

לפני שנחקק החוק היו שלוש גישות המצדיקות הרמת מסך באשכול חברות.

1.       גישת רווחי החיבור

2.       גישת יחסי הקירבה האסורים כמקור לניצול של חברות האם

3.       הגישה השלישית גורסת כי מכיוון שכל קונצרן פועל במסגרת של יחסי קרבה, הרי בכל מקרה נראה בקונצרן כולו את כיס העושר. כלומר לפי גישה זו ללא קשר לנעשה בקונצרן אנו משנים את הגדרת האישיות המשפטית, האישיות המשפטית היא כבר לא אחת החברות בקונצרן, אלא הקונצרן כולו.

 

הפסיקה היום נמצאת בתחום רווחי החיבור וחוק החברות החדש מנסה להעביר אותנו לתחום של שימוש לרעה ביחסי קרבה. לדעתה של המרצה התפיסה של יחסי קרבה אסורים שחוק החברות תומך בה אינה נבונה מכיוון שהכוח הכלכלי שמושך לכיוון ההתארגנות במסגרת קונצרן הוא כה חזק שלא ניתן להתעלם ממנו. כלומר לא ניתן לבטל את המשמעות הכלכלית של רווחי החיבור, ולכן לא ראוי לאמץ מודל המתייחס ליחסי הקרבה באופן שלילי, אלא כדאי לאמץ מודל שרק מכיר במציאות של יצירת יחסי קרבה בגלל רווחי החיבור.

 

דיני תאגידים - תרגיל עשירי ‏יום שני‏ ‏13‏ ‏דצמבר‏ ‏1999

 

בשיעור הקודם דיברנו על מסמכי ההתאגדות, ועל כל מיני תכונות שלהם. דיברנו על שתי גישות הקיימות ביחס למסמכי ההתאגדות - הגישה החוזית וגישת החוזה הסטטוטורי, ודנו בדקויות שבין שתי הגישות. את השיעור הקודם סיימנו בדיון בפס"ד וולף נ' גלית. כעת אנו מגיעים ליישום מעט שונה של ההבחנה בין גישת החוזה לגישת החוזה הסטטוטורי.

 

המרצת פתיחה 339/98 חיים נ' אגד (טרם פורסם)

 

במקרה זה דובר בנהג שאסף את הכרטיסים המשומשים שמכר ומכר אותם בשנית, תוך שהוא משלשל את הרווחים לכיסו, אגד גילתה זאת ושללה ממנו את זכויותיו הסוציאליות והממוניות. תקנה 78 לתקנון אגד קבעה באותה עת שלחבר שמאשימים אותו מותר למנות טוען להליכים ובלבד שהטוען הוא חבר באגודה. אגד מצאה בסעיף הזה עוגן על מנת לומר שאסור לנאשם למנות לעצמו עורך דין לאותם הליכים.

 

העותר רץ לבית המשפט המחוזי ואמר התקנה פוגעת בזכות היסודית שלו להיות מיוצג ויש כאן פגיעה בכללי הצדק הטבעי ולכן הוא מבקש לבטל את התקנה הזו מהתקנון. בית המשפט קבע שחוקי היסוד הם מציאות חדשה במדיניות המשפטית בארצנו והם משפיעים גם על זכויות דיוניות בהליכים בעלי אופי פלילי. זכות האדם להיות מיוצג היא זכות יסוד וכללי הצדק הטבעי חלים גם על תאגידים וגם במשפט הפרטי, לכן לזכויות היסוד יש השפעה על אגד.

 

מנגד לזכות הייצוג של העותר עומד עיקרון חופש החוזים. מכיוון שהעותר הוא חבר באגודה של אגד הרי שהוא הסכים לתקנון ומוחזק כמי שקרא אותו, לכן כאשר הוא מנסה להתנער ממנו הוא פוגע בעיקרון חופש החוזים.

 

בית המשפט מאזן בין האינטרסים המנוגדים, ואומר שאנו מצויים למעשה באיזון אופקי, משום שמדובר בשתי זכויות יסוד. בית המשפט דן בכל מיני פרמטרים כמו אופי ההליך, ההשלכות של ההליך וכו', תוך כדי כך הוא מביע את חשיבותו של עניין הייצוג. בהכרעתו בית המשפט לא מבטל את התקנה הזו, אך מאפשר לעותר להיות מיוצג בהליכים מסוימים וספציפיים.

 

בפס"ד אגד נ' משיח ובפס"ד קסטנבאום נקבע כי חוקי היסוד חדרו למשפט הפרטי דרך תקנת הציבור. בשלב מסוים בתי המשפט התחילו להחיל את חוקי היסוד ישירות ללא תקנת הציבור על חוזים. כאן אנו רואים יישום דומה, לא מחילים את תקנת הציבור אלא מיישמים את חוקי היסוד באופן עצמאי, יישום זה מעורר שאלות לגבי אופיו של התקנון.

 

הדבר הבולט בפסיקה בתחום זה הוא שבית המשפט אינו קונסיסטנטי, לעתים בית המשפט מוכן להחיל עיקרי פרשנות של דיני החוזים כהלכתם, וישנם מקרים שבית המשפט לא מוכן לעשות זאת מכיוון שהוא קובע שלתקנון יש אופי מיוחד שכן הוא חל על צדדים שלישיים שלא ניסחו אותו.

 

הגישה השלישית לאופיו של תקנון היא הגישה של פרוקצ'יה שקובעת שהתקנון הוא לא חוזה ולא חוזה סטטוטורי אלא חיוב בין החברה לבין בעלי מניותיה שאינו ממש חוזה. בדרך כלל חוזה ניתן לשינוי בהסכמת כל הצדדים, לעומת זאת התקנון ניתן לשינוי ברוב רגיל. בנוסף לכך בגין הפרת התקנון מקבלים צווי מניעה וצווי עשה ולא מקבלים צווים מוניטריים, כלומר כמעט לעולם לא מקבלים פיצויים, בעוד שבהפרה של חוזה מקבלים לעתים פיצויים כספיים. לכן אנו רואים כי החוזה איו ממש חוזה והוא מהווה סוג אחר של חיוב.

 

הגישה של פרוקצ'יה אינה מקובלת, ניתן להתנגד לה בטענה שקיימים הרבה הסכמים שנקבע בהם מראש שניתן לשנותם ברוב מסוים ולאו דווקא בהסכמה של כל הצדדים. כלומר לעתים ישנם הסכמים שבהם צריך הסכמה של 75% מהצדדים, מכיוון שהוראה כזו נקבעה מראש בחוזה, ובהיבט הזה החוזה די דומה לתקנון.

 

סעיף 17(א) לחוק החברות קובע כי דין התקנון כדין חוזה בין החברה לבין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

17. תקנון כחוזה

 (א) דין התקנון כדין חוזה בין החברה ובין בעלי מניותיה ובינם לבין עצמם.

 (ב) שינוי התקנון ייעשה בדרכים הקבועות בחוק זה.

 

אמירה זו בסעיף 17(א) שימשה תמיד כבסיס לניתוח, אך כפי הנראה הסעיף אינו פוסל את כל הדיון שתיארנו לעיל. כלומר גם אל אף הוראת החוק אנו עדיין יכולים לתת ביטוי לאלמנטים חוזיים בתקנון רק עד גבול מסוים, ומעבר לכך לתת מקום גם למאפיינים סטטוטוריים. כיוון שכך כל הפסיקה בתחום הסיווג של התקנון לחוזה, חוזה סטטוטורי, או חיוב שאינו חוזה עדיין רלוונטית גם בהתקיים סעיף 17(א) לחוק החברות.

שינויים במסמכי ההתאגדות לפי חוק החברות החדש

חוק החברות החדש מבטל את הפיצול של תזכיר ותקנון ולכן היום ישנו מסמך התאגדות יחיד - התקנון. לפי פקודת החברות חברה לא הייתה מחוייבת לרשום תקנון, אך אם היא לא הייתה רושמת תקנון הייתה חלה עליה התוספת השנייה לפקודת החברות. היום לעומת זאת חובה לרשום תקנון.

 

בתקנון צריכים להיות מפורטים הפרטים הבאים:

1.       שם

2.       מטרות

3.       הון

4.       הגבלת אחריות

 

יש סעיפים שקובעים כיצד משנים את הפריטים הללו בתקנון:

 

סעיף 20(א) קובע כי שינוי התקנון יהיה בהחלטה רגילה, זהו הסעיף הכללי. שינוי מטרות יתבצע ברוב רגיל לפי סעיף 20 וגם  שינוי שם יתבצע ברוב רגיל לפי סעיף 21. [ש"ד - אינני רואה התאמה בין דברים אלו שנאמרו בשיעור לבין תוכן הסעיפים!!! אציין כי מצאתי שסעיף 31 לחוק החברות עוסק בשינוי שם]

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

20. שינוי תקנון

 (א) חברה רשאית לשנות את תקנונה בהחלטה שהתקבלה ברוב רגיל באסיפה הכללית של החברה, אלא אם כן נקבע בתקנון כי דרוש רוב אחר או אם נתקבלה החלטה כאמור בסעיף22 .

 (ב) נקבעה בחוק זה הוראה שניתן להתנות עליה, או נקבעה הוראה בתקנון לפיה דרוש רוב מסוים לשינוי הוראות התקנון, כולן או מקצתן, לא תהא החברה רשאית לשנות את ההוראה האמורה אלא בהחלטה שתתקבל באסיפה הכללית באותו רוב מסוים או ברוב המוצע, לפי הגבוה מבין השניים.

 (ג) היו מניות החברה מחולקות לסוגים, לא ייעשה שינוי בתקנון שיפגע בזכויותיו של סוג מניות ללא אישור אסיפת אותו סוג, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון;לענין קבלת החלטות באסיפת סוג יחולו הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), בשינויים המחויבים.

 (ד) על אף הוראות סעיף זה, שינוי בתקנון המחייב בעל מניה לרכוש מניות נוספות או להגדיל את היקף אחריותו, לא יחייב את בעל המניה ללא הסכמתו.

 

21. תוקף השינוי ודיווח

 (א) שינוי התקנון, למעט שינויים כאמור בסעיף40 , תקף מיום קבלת ההחלטה על כך בחברה או במועד מאוחר יותר שקבעה החברה בהחלטתה.

 (ב) חברה שקיבלה החלטה על שינוי תקנונה, תמסור לרשם את נוסח ההחלטה בתוך ארבעה עשר ימים ממועד ההחלטה.

 

 

סעיף 286 לחוק החברות קובע שהחברה רשאית לבטל הון רשום ובלבד שאין לה התחייבות, לרבות התחייבות מותנית, להקצות מניות. הכוונה היא להון רשום שטרם הונפק.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

286. הגדלת הון מניות רשום

 האסיפה הכללית רשאית להגדיל את הון המניות הרשום של החברה בסוגי מניות, כפי שתקבע.

 

287. ביטול הון מניות רשום

 האסיפה הכללית רשאית לבטל הון מניות רשום שטרם הוקצה, ובלבד שאין התחייבות של החברה, לרבות התחייבות מותנית, להקצות את המניות.

 

סעיף 344 דורש הסכמה של חבר לשם שינוי המטיל עליו חבות אישית, לכן כדי לשנות חבות של החברים ולהטיל עליהם חבות אישית צריך הסכמה של כולם.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

344. שינוי אחריות בעלי המניות

 (א) חברה שאחריות בעלי המניות בה אינה מוגבלת רשאית לשנות את תקנונה ולקבוע, באישור בית המשפט בבקשה לפי סעיף350 (א) ובתנאים שיקבע, כי אחריות בעלי המניות בה מוגבלת;השר רשאי לקבוע הוראות לביצוע סעיף זה.

 (ב) חברה שאחריות בעלי המניות בה מוגבלת רשאית לשנות את תקנונה, בהסכמת כלל בעלי המניות, ולקבוע שאחריות בעלי המניות בה אינה מוגבלת.

 

סעיף 20(ב) לחוק החברות מתייחס להוראות שיריון. נניח שיש הוראת שיריון של 60% בתקנון ורוצים לשנות את הוראת השיריון ל75%, במקרה כזה סעיף 20(ב) קובע שכדי לקבל את ההחלטה על השיריון נזדקק לרוב של 75% כלומר נזדקק להסכמה של הרוב שאנו רוצים לקבוע בתור שיריון לעתיד. לעומת זאת, במידה ונרצה להוריד את הרוב הדרוש לצורך קבלת החלטה ל50% כלומר נרצה לבטל את השיריון נזדקק להחלטה של 60% כלומר להחלטה העונה על תנאי השיריון הקיים.

 

חשוב להדגיש שהאחוזים הללו מתייחסים לאחוזים מתוך הנוכחים בהצבעה, ולא לאחוזים מכלל בעלי הזכויות בחברה, כלל זה חשוב מכיוון שלא תמיד כולם נוכחים בחברה. לעתים יש בחברה מחזיק גדול אחד שמחזיק 20% ממניות החברה ושאר המניות מפוזרות בציבור, מאחר שגיוס הקולות מהציבור הוא קשה ביותר, כמעט תמיד מגיעים רק מעט מצביעים מהציבור לאסיפה ולכן המחזיק הגדול ביותר מקבל רוב בקלות ושולט למעשה בחברה.

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

20. שינוי תקנון

(ב) נקבעה בחוק זה הוראה שניתן להתנות עליה, או נקבעה הוראה בתקנון לפיה דרוש רוב מסוים לשינוי הוראות התקנון, כולן או מקצתן, לא תהא החברה רשאית לשנות את ההוראה האמורה אלא בהחלטה שתתקבל באסיפה הכללית באותו רוב מסוים או ברוב המוצע, לפי הגבוה מבין השניים.

 

 

ראינו שהחוק אומר שצריך רוב בגובה הגבוה מבין שתי האפשרויות, השיריון המוצע והשיריון הנוכחי. במידה ותנאי השיריון דורשים שיהיה רוב של 55% מהנוכחים המהווים 50% מזכויות ההצבעה ורוצים לדרוש לשנות את השיריון לדרישת רוב של 60% מהנוכחים בלבד, הרי שלצורך קבלת השינוי יידרש רוב של 60% מהנוכחים המהווים 50% מזכויות ההצבעה, כלומר אנו פועלים על ידי התנאים המקסימלים של שתי האפשרויות, המוצעת והנוכחית. [ש"ד - לדעתי ההנמקה למצב זה היא שעל ידי דרישת קיום שני תנאי השיריון באופן מקסימלי אנו מתגברים על העובדה שלא ברור מי מבין האפשרויות גבוהה יותר, באמצעות יצירת אפשרות שלישית שהיא גבוהה יותר בוודאות הן מהאפשרות המוצעת והן מהאפשרות הנוכחית].

 

חשוב להדגיש שבדרך כלל בעלי המניות בחברה מסוימת ידרשו בהחלטות מהותיות לעסקי החברה כמו הנפקת מניות או הנפקה לציבור או עסקאות לבעלי עניין, רוב גדול יותר. וזאת משתי סיבות, או כדי שתהיה להם זכות ווטו או שבגלל שמדובר בדברים מהותיים רוצים בסיס הסכמה רחב על מנת שההחלטה תשקף הסכמה רחבה יותר של הצדדים.

 

ראינו את המגבלה הטכנית שמחיל החוק ביחס לשינוי גובה השיריון בתקנון, החוק דורש תמיד לעבור את גובה השיריון הגבוה מבין השיריון המוצע והשיריון הקיים. קיימת גם מגבלה מהותית על שינוי השיריון, בחברה קיים שלטון הרוב, המיעוט הכפיף עצמו לשלטון הרוב בתקווה שהרוב יגדיל את העוגה של כלל החברה וכך גם חלקו יעלה, לעומת זאת המיעוט לא הסכים שהרוב ינצל את כוחו כדי לפגוע בו, לכן פעולות שכל מטרתן לפגוע במיעוט אסורות.

 

חוק החברות אכן מנסה לפעול בעניין זה וקובע בסעיף 192(א) לחוק שכל בעל מניות שמצביע לשינוי מניותיו על ידי שינוי התקנון צריך לפעול בדרך מקובלת ובתום לב. סעיף 192(ב) אוסר על בעל מניות לקפח בעל מניות אחר. כלומר סעיף 192 קובע שכאשר אנו באים לשנות את התקנון שינוי התקנון צריך להיעשות במטרה להגדיל את העוגה ולא לשנות את מערך הזכויות החובות היחסי של בעלי המניות בחברה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

192. חובת בעלי מניות

 (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה:

 (1 ) שינוי התקנון;

 (2 ) הגדלת הון המניות הרשום;

 (3 ) מיזוג;

 (4 ) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 .

 (ב) בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.

 (ג) על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף191 ,בשינויים המחויבים.

 

נימוק  מערך ההסכמה המקורי גורס כי אומנם קיים שלטון רוב בחברה אך זאת רק למטרה מסוימת, לכן אנו נפסול שינויים בתקנון כאשר הם פוגעים במערכת הציפיות של הצדדים באופן כה שורשי, שאילו ידעו הצדדים שציפיותיהם יופרו באופן כזה הם כלל לא היו נכנסים לעסק. הדוגמא הבולטת ביותר לכך היא הדוגמא של הגבלת אחריות, בעל מניות מיעוט שרוצה להיכנס לחברה ויודע שיבטלו את עיקרון האחריות המוגבלת לא היה נכנס לחברה, ולכן לא ניתן לבטל את עיקרון האחריות המוגבלת או לשנות את אחריותו של חבר מבלי לקבל את הסכמתו.

 

הגבלת עבירות המניות היא פעולה משמעותית ביותר, מכיוון שעבירות המניה היא זכות קניינית שמאפשרת לבעליה לממש את ההשקעה שלו בתור פרק זמן מסוים. היום עבירות המניות חשובה עוד יותר מבעבר, שכן החברות ה"חמות" ביותר הן חברות היי טק והחברות הללו בדרך כלל לא מחלקות דיבידנדים, אך לעתים הן לא מראות רווחים ולכן אין ממה לחלק רווחים, אך הן מגדילות את הערך הכולל של המניות, כך רק במידה והמניות עבירות ניתן למכור אותן ולצבור רווחים. במידה ואין דיבידנדים והוגבלה גם העבירות הרי שהמניה לא שווה שום דבר שכן לא מקבלים ממנה כסף וגם לא ניתן לסחור בה בתמורה לכסף.

 

כל תיקון תקנון צריך להיות לו רציונל עסקי. אנו עוסקים בדיני חברות, ודיני החברות עוסקים במסחר ובכלכלה, לכן לכל פעולה בדיני החברות צריך להיות רציונל עסקי. בית המשפט ינטה לבטל מהתקנון תיקונים שאין להם רציונל עסקי, זאת מכיוון שבמידה ואין לתיקון רציונל עסקי הוא לא מגדיל את העוגה ולכן הוא רק מחלק את התביעות בעוגה בדרך שונה, ברוב המקרים חלוקה זו תפעל לרעת המיעוט ולטובת הרוב ולכך, כאמור, אנו לא מוכנים.

 

כאשר בודקים כל תיקון בתקנון צריך להתלבט תמיד בין שני שיקולים עיקריים, שיקול אחד הוא החשש מפני גמישות יתר של הרוב שיאפשר לו לפגוע במיעוט ושיקול שני הוא החשיבות הגדולה של גמישות, כדי לנהל את החברה. מצד שלישי אנו חוששים מבעיה של סחטנות של המיעוט, סחטנות היא מצב שבו ניתן למיעוט כוח מסוים "לתקוע" את החברה ולעצור את החברה מלהתקדם.

 

החוק מנסה להתמודד עם תופעת הסחטנות על ידי סעיף 192 הקובע כי בעל מניות צריך לנהוג בתום לב ולהימנע מניצול כוחו בעת שינוי התקנון, על ידי סעיף 192(ב) הקובע שלבעל מניות אסור לקפח את בעלי המניות האחרים ועל ידי סעיף 193 אשר חל על בעל מניות שיודע שהצבעתו תכריעה את ההצבעה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

 (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

 (1 ) בעל השליטה בחברה;

 (2 ) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;

 (3 ) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.

 (ב) דין הפרה של חובת ההגינות כדין הפרה של חובת האמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים.

ע"א 3254/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ

באותו מקרה נדון אישור הסדר נושים של חברה מסוימת, על מנת לאשר את הסדר היה צריך רוב של 50% מהנוכחים וגם 75% מהערך המיוצג בהצבעה. כך ניתן כוח לנושה מסוים להיות סחטן שכן היה צריך את הסכמתו לשם קבלת ההסדר. בית המשפט קובע שהנושה שסרב להצביע הוא סחטן מכיוון שהוא לא מסכים למרות שהוא יודע שללא קשר להצבעתו הוא לא יקבל כלום, לכן זהו מקרה שבו להצבעתו אין רציונל עסקי וכל מטרתו היא סחטנות. 

 

בית המשפט אומר שהוא לא יקבל התנגדות שאין לה רציונל עסקי, בעקבות האיסור לעשות שימוש בזכות שלא בתום לב, ניתן להתעלם מהתנגדותו של אותו מיעוט סחטן.

 

קשה לדעת מתי מדובר בהתנגדות עם רציונל עסקי ומתי מדובר בהתנגדות שאין לה רציונל עסקי. בית המשפט הכריע בשאלה זו  בפס"ד גליקמן נ' ברקאי.

 

פס"ד גליקמן נ' ברקאי

בפס"ד גליקמן נ' ברקאי הכריעו האם היה רציונל עסקי לפי ההשפעה המכרעת של ההצבעה. אם הרציונל העסקי הוא בולט והפגיעה היא אינצידנטלית אז מתקיים כביכול רציונל עסקי ולכן נאשר את הפעולה, לעומת זאת אם הפגיעה בעצם ההצבעה היא עקרונית ולא אינצידנטלית לא נאשר הפעולה שכן לא מתקיים רציונל עסקי כנדרש.

 

דיני תאגידים - שיעור שמיני ‏יום ראשון‏ ‏19‏ ‏דצמבר‏ ‏1999

בעיית הנציג

היפוך הפירמידה ההיררכית

החברה בנויה במבנה היררכי כזה:

אסיפה כללית

דירקטוריון

הנהלה מעשית

 

לאחרונה נוצרה תופעה שבה הגוף המנהל את החברה באמת איננו אקוויוולנטי לקבוצת המשקיעים, כך למעשה הקבוצה שהיא בעלי החברה אינה שולטת בה בפועל. קבוצת המשקיעים היא קבוצת בעלי המניות, בעוד שהקבוצה שמנהלת היא הקבוצה שיושבת בדירקטוריון. כך נוצרת ההפרדה בין הבעלות והשליטה שמכתיב עצם המבנה של החברה המסחרית.

 

בחברות מודרניות מדברים על תופעה הרבה יותר מרחיקת לכת של היפוך הפירמידה ההיררכית וניתוק הבעלות והשליטה. תופעה זו התפתחה כתוצאה מכך שאסיפת בעלי המניות הפכה להיות אסיפה של אלפי בעלי מניות שמשקיעים ביחד באותה חברה, כתוצאה מהפיזור הזה כוחה של אסיפת המניות ויכולתה להשפיע ירד בצורה משמעותית. כתוצאה מכך בחברה הציבורית ההפרדה בין הבעלות והשליטה הופכת להיות הרבה יותר משמעותית והיא למעשה הגורם המרכזי שמניע את דיני החברות המודרניים. דיני החברות המודרניים עוסקים בעיקר בניסיון לפתור את בעיית הנציג שנוצרת כתוצאה מן ההפרדה בין הבעלות והשליטה.

 

גם במבנה המסורתי של החברה הייתה הפרדה בין הבעלות והשליטה שכן הדירקטוריון הוא המנהל והאסיפה היא גוף על שכמעט ולא משתתף בקבלת ההחלטות. בנוסף ללכך גם בתוך האסיפה הכללית ההחזקה לא משקפת בדיוק את השליטה שכן מי ששולט באסיפה הכללית מי ששולט הוא רק מי שמחזיק למעלה מ50% מהמניות, ומי שמחזיק בפחות מאחוז זה במניות יש בידיו בעלות אך הוא אינו שולט בחברה.

 

אסיפת בעלי המניות מפעילה שליטה על הדירקטוריון באמצעות שני מנגנונים:

1.       מינוי ופיטורים של הדירקטוריון

2.       עיצוב מסמכי ההתאגדות

 

מנגנונים אלו הם מנגנונים שפועלים באפקטיביות כאשר קבוצת בעלי המניות היא קבוצה קטנה, אך כאשר הקבוצה של בעלי המניות הופכת להיות קבוצה מאוד מפוזרת של הרבה מאוד בעלי מניות קטנים, היכולת שלהם לשלוט על מינוי ופיטורין של הדירקטוריון הופכת להיות יכולת לא מעשית. מצב זה מוביל אותנו לשתי תופעות:

1.       תופעת היפוך הפירמידה ההיררכית

2.       בעיות של החלטות קולקטיביות באסיפה הכללית

 

ככל שקבוצה המחליטה היא יותר גדולה הקשיים בקבלת ההחלטות גדלים, לכן כאשר אסיפת בעלי המניות הפכה לאסיפה שבה הרבה בעלי מניות קטנים, היכולת של אותם בעלי המניות להשתתף בקבלת ההחלטות היא זניחה ולא משתלם להם לאסוף אינפורמציה כדי להשתתף בהחלטות שכן ממילא זכוית ההצבעה שלהן נמוכות מאוד. לכן האסיפה למעשה איבדה את כוחה האמיתי, למעט בעל השליטה באסיפה ששימר חלק מכוחו.

 

בעיית הנציג נוצרה פה בשני הקשרים, האחד הוא שאין הבטחה שהאסיפה תפקח על מה שקורה בחברה, שכן בעלי המניות לא יכולים לפקח באופן אפקטיבי על הדירקטוריון. כמו כן בעיית הנציג מתעוררת גם ביחס שבין בעל השליטה באסיפה הכללית ששולט באסיפה, לבין בעלי מניות אחרים שאין להם שליטה אמיתית באסיפה הכללית, בעלי מניות רבים ומפוזרים הם חסרי כל כוח מול בעל המניות השולט.

 

עם השנים נוצר גוף נוסף שמחדד עוד יותר את בעיית הנציג. הדירקטוריון אמור היה לנהל את החברה אך כאשר החברות הפכו להיות חברות בקנה מידה גדול גוף קולקטיבי שמקבל החלטות מדיי תקופה של שבוע בערך כמו הדירקטוריון לא יכול לנהל את החברה. לכן הדירקטוריון התחיל להאציל את הסמכויות שלו להנהלה המעשית, וההנהלה המעשית שאין לה זכויות בעלות בחברה הפכה להיות השולטת האמיתית בחברה. 

 

כך נוצרה התופעה של היפוך הפירמידה ההיררכית, האסיפה הכללית שבה בעלי המניות איבדה את כוחה לגמרי וגם הדירקטוריון איבד את כוחו, בעוד שהגוף היחיד שהתחזק הוא ההנהלה המעשית שאין לה בעלות חברה.

 

בתוך ההנהלה המעשית נמצא המנכ"ל שהוא זה ששולט בפועל על הנעשה בחברה, בעוד שהגופים שאמורים היו לפקח עליו איבדו את כוחם המעשי - האסיפה איבדה את כוחה בגלל שהיא מפוזרת, והדירקטוריון איבד את כוחו בגלל שהוא התחיל להאציל סמכויות ולהיות פסיבי. ניוון הדירקטוריון והאצלת סמכויותיו להנהלה הכללית הפכה אותו לגוף פסיבי ויצר את התופעה של דירקטורים שהתמנו רק לשם כבוד ולא שימשו בפועל לניהול החברה.

 

ההנהלה המעשית שאחראית לניהול השוטף של החברה התחילה לפקח על ארגון האסיפה הכללית, ולהציע את המועמדים לדירקטוריון בפני האסיפה הכללית. לכן למעשה ההנהלה המעשית היא זו שפיקחה על מינוי הדירקטוריון, כך כדי להתמנות לדירקטור בשנה הבאה צריך להיות אהוד על ידי המנכ"ל, וכתוצאה מכך ההנהלה המעשית שלטה במינויים של הדירקטוריון, בדיוק להפך מהמצב הרצוי.

 

לדוגמא בפרשת מניות הבנקים, דו"ח בייסקי תאר את התופעה שלדירקטוריון לא היה מושג מה באמת התרחש ושההנהלה המעשית הייתה השולטת היחידה בפועל. בעקבות תופעה זו של היפוך הפירמידה והגדלת ההפרדה שבין הבעלות והשליטה ישנו חשש שהמנהל ינהל את החברה לטובת עצמו ולא לטובת בעלי המניות שלה, שכן הוא השולט בחברה אך אינו הבעלים שלה.

 

ע"א 817/79 ועוד' קוסוי נ' בנק פויכטונגר, פ"ד לח (3) 257.

 

בעיה נוספת שמעוררת בעיית הנציג בעיה של עסקה של אדם עם עצמו, כלומר מצב שבו אדם מצליח לעמוד משני צידי המשא ומתן וכך לבצע משא ומתן מעוות שמשרת את האינטרסים שלו. דוגמא כזו התעוררה בפסק דין קוסוי.

 

ישנה חברה שיש לה נושים ויש לה בעל שליטה, רוצים להשתלט על החברה באופן שבעל השליטה יעביר את מניות השליטה לרוכש השליטה, ורוכש השליטה יעביר לו תמורה כספית. כדי לרכוש את השליטה בחברה יש צורך בהרבה כסף, לכן החברה הרוכשת את השליטה תהיה לרוב חברה יותר גדולה מהחברה הקטנה, וכך יהיו בידיה מספיק מקורות כלכליים בשביל לרכוש את החברה הקטנה יותר במעל למכירה האמיתי. התוצאה הייתה שהקונגלומרטים הענקיים היו בעבר כמעט בלתי ניתנים להשתלטות, שכן היה צורך בהמון כסף כדי להשתלט על החברה הענקית וכמעט לאף חברה לא היה מספיק כסף לשם כך.

 

כדי לפתור בעיה זו הומצאה שיטה חדשה לפיה במקום לקנות את החברה בכסף שלך ניתן לקחת הלוואה ממלווה מסוים, כאשר המלווה יכול להיות בנק או הציבור עצמו. סוג כזה של עסקה מכונה leveraged buyout. עסקה זו היא עסקה מיוחדת, בעסקה רגילה, לדוגמא של לקיחת הלוואה מהבנק כדי לקנות דירה הבנק ייתן לקונה רק חלק ממחיר הדירה ולעולם לא יותר מאחוז מסוים ממחיר הדירה. לעומת זאת בעסקה זו כדי לרכוש את החברה צריך לשלם יותר מהשווי הנוכחי של המניות, לכן מבקשים מהבנק הלוואה על יותר מערך החברה כולה. במקרה כזה לוקחים מהבנק מימון מעבר לערך הנוכחי של הנכסים, שווי ההלוואה בנקודה שבה לוקחים אותה הוא יותר גבוה מהערך האמיתי של החברה, כאשר אנומליה זו מבוססת רק על הציפייה שהערך של החברה יעלה ויגיע לערך שציפו לו. למעשה במקרה כזה המלווה נותן מימון ללמעלה מ100% מהנכסים לפי ערכם הנוכחי.

 

כתוצאה מהאפשרות לקחת הלוואות ביותר משווי החברה כולה חברות קטנות יכלו "לבלוע" חברות גדולות, שכן ההשתלטות מומנה בכסף של גוף אחר. התוצאה הייתה שבשנות ה80' השתלטו על רוב הקונגלומרטים הענקיים בארה"ב באופן הזה.

 

בגלל שבמקרה זה יחס המינוף הוא גבוה הרי שהסיכון מאוד גבוה ולכן הבנק דורש ריבית מאוד גבוהה, זאת מכיוון שהבנק יודע שבמידה והחברה לא תרוויח כמצופה הרי שהוא לא יוכל להחזיר לעצמו אפילו את הקרן של ההלוואה שכן ההלוואה שנתן עולה על ערך הנכס. כיוון שכך הריבית תהיה מאוד גבוהה וגם תנאי ההלוואה יהיו מאוד דרקוניים כדי להעלות את הסיכוי שההלוואה תחזור למלווה.

 

המלווה למעשה מקבל הבטחה שבחברה הקונה יהיו מספיק נכסים כדי להחזיר לו את ההלוואה. לכן לבנק יש אינטרס שהמחיר שישולם עבור הרכישה יהיה יותר נמוך מאשר הערך שאליו יעלו המניות בעתיד. במידה והמחיר הוא יותר גבוה מהערך אליו יגיעו המניות אזי העסקה תהיה לא רציונלית, מבחינה זו שהבנק לא יקבל בחזרה אפילו את הקרן של ההלוואה. לכן לא רק רוכש השליטה יירצה לשלם מחיר נמוך יחסית עבור החברה שהוא קונה, אלא גם הבנק ידרוש שהמחיר לא יהיה גבוה מדיי, כדי שניתן יהיה להחזיר לו את ההלוואה. מכיוון שבשורה התחתונה הבנק שנותן את ההלוואה הוא זה שנושא בסיכון הבנק יפעל כדי להוריד את מחירה של הרכישה.

 

אחרי ההשתלטויות הרבות שהיו בשנות ה80-' למעלה מ100 בנקים פשטו את הרגל, ואז התברר כי סוג העסקאות הזה לא רק גרר הרבה חברות להתמוטטות כלכלית אלא גם הבנקים שנשאו למעשה בכל הסיכון של העסקה פשטו רגל בגללו. בדיעבד גילו תופעה מעניינת שלמעשה חלק גדול מהנכסים בארה"ב שהוחזקו על ידי החברות הגדולות נרכשו במחיר הרבה יותר גבוה מערכן האמיתי, לכן ההערכה של הנכסים של החברה הנרכשת הייתה הערכת יתר. מכיוון שהעריכו גבוה מדיי את החברות הנקנות רכשו אותן במחיר גבוה ביותר ולכן לא ניתן היה להחזיר את ההלוואה.

 

מצב של הערכת יתר של החברה הנרכשת הוא מאוד הגיוני מבחינת הרוכש, שכן כל רוכש קטן היה רוצה לנסות לרכוש חברה גדולה במידה והוא לא צריך להשקיע כספים. לרוכש הקטן יש סיכוי להצלחה אדירה אך בהסתברות קטנה, בעוד שהסיכוי שלו לא להצליח הוא בהסתברות גבוהה ביותר אך הפסדו לא יגרום לו נזק ממשי. קונים קטנים רבים העדיפו לנצל את הסיכויים להצלחה אדירה, במיוחד כאשר ממילא לא היה להם מה להפסיד והם עמדו על סף פשיטת רגל.

 

ברגע שהתופעה התחילה להתפשט התחילה תחרות רצחנית בין הרוכשים, וכל רוכש הציע יותר כספים, מכיוון שכל אחד ניסה להעריך מה נראה לו העתיד של החברה במצב של אי וודאות ולשלם את המחיר המקסימלי כדי להתגבר על הקונים האחרים. נוצר כאן מצב המכונה "קללת המנצח" ההגיון מחייב כי מבין כל המציעים ההצעה הנכונה והשקולה מבחינה כלכלית תהיה לרוב ההצעה הממוצעת לשווי החברה, אך מי שרוכש את החברה בסופו של דבר הוא זה שמציע את המחיר הגבוה ביותר, לכן ברור כי מי שמנצח שילם מחיר גבוה מדיי, והוא לוקה בקללת המנצח שכן הוא שילם יותר מדיי כסף עבור החברה, תופעה בעייתית זו שאופיינית בעיקר למכירות פומביות התהוותה גם בתחום זה.

 

בנוסף לכך הרוכשים לא היו כל כך זהירים ולא נרתעו מלשלם סכומי עתק עבור החברות. זאת מכיוון שהתנאים היו תנאי אי וודאות הטומנים בחובם סיכוי להצלחה, וממילא הכסף של הרוכש אינו כספו ואין לו הרבה מה להפסיד יחסית לסיכוי. עבור הקונה במקרה הגרוע ביותר החברה הרוכשת תפורק אך ישנה הסתברות קטנה שהוא ייזכה בהצלחה אדירה, אליה לעולם לא היה מגיע בתור החברה הקטנה שהיה לפני הרכישה.  לכן כדאי לרוכש לקחת את הסיכון, כאשר למעשה את רוב הסיכון הוא מגלגל על המלווה, על ידי השקעת כסף של הבנק. בגלל הצעת המחירים הגבוהים מדיי הרבה מהחברות הרוכשות התפרקו מאוחר יותר, אך נכסי הפירוק לא הצליחו להחזיר את החוב לבנק ולכן גם הבנק פשט את הרגל.

 

כדי למנוע פשיטת רגל שלהם בעקבות אי החזרת החוב המלווים היו צריכים לבדוק שהמחירים אינם גבוהים מדיי. עם זאת, פעמים רבות גם המלווים טעו בהערכתם את רווחי החברה העתידיים. הערכות המלווים היו ברוב המקרים גבוהות מדיי בגלל שהתחילה תופעה כלל שוקית של מיתון שלא איפשרה לחברות להרוויח ולא איפשרה החזיר את ההלוואות. המיתון נוצר כתוצאה מכך שהחברות הגדולות נרכשו על ידי חברות גדולות שלאחר מכן פשטו את הרגל, ואז נכסיהן מומשו במחיר נמוך יותר ופוטרו אלפי עובדים. פיטוריהם של אלפי עובדים הקטין את כוח הצריכה שלהם ואת כושר הצריכה הכללי במשק, צמצום כושר הרכישה הביאה לפגיעה ברכישת מוצרים של תאגידי ענק אחרים וכך גם אותם תאגידים לא יכלו לקבל הכנסות ונאלצו להתפרק במחירים נמוכים ולהביא לפיטורים של אלפי עובדים נוספים וחוזר חלילה. תופעה זו הביאה למיתון שפגע ברווחי כל החברות ולא איפשר לחברות לצמוח ולהשיב את ההלוואות לבנקים שניתנו, כאמור, בסכומים שהם גבוהים יותר משוויה האמיתית של החברה, ולכן כדי להשיב אותן היה צורך בצמיחה משמעותית של החברה.

 

עובדות פס"ד קוסוי

גם בעסקת קוסוי היה מצב של leveraged buyout, קוסוי נמכרה לקבוצת אפשטיין, כאשר מניות החברה נמכרו והתמורה עבורם הייתה מאוד מאוד גבוהה. עסקת הרכישה של קבוצת אפשטיין מומנה על ידי בנק פויכטונגר, קבוצת אפשטיין עצמה פשטה רגל עוד לפני השלמת העסקה, לכן המניות שלה היו שוות לאפס.

 

הסתבר כי התמורה ששולמה עבור עסקת הרכישה הייתה מאוד גבוהה וכי קבוצת קוסוי מכרה את מניות השליטה לקבוצת אפשטיין במחיר גבוה משמעותית משווים האמיתי. במקרה זה התברר כי אומנם בנק פויטונגר נתן את ההלוואה, בנק פוכיטונגר נשלט על ידי קוסוי, מכיוון שקוסוי שלטו בבנק הם שלטו באשראי והם אלו שאיפשרו לתת הלוואה בסכום עתק לחברת אפשטיין כדי לקנות את חברת קוסוי עצמה בשווי גבוה בהרבה מהמגיע לה, סכומי הרכישה הגבוהים הגיעו לידי הבעלים של קוסוי, שהם אותם אנשים שדחפו את הבנק לתת אשראי גבוה מאוד ובלתי מוצדק לקבוצת אפשטיין. זו דוגמא לעסקה שבה אותה גוף אם אותו אינטרס עומד משני הצדדים, חברת קוסוי גם רצתה לקבל סכום כמה שיותר גבוה עבור הרכישה מכיוון שהיא הייתה הנרכשת, וגם דחפה לתת אשראי כמה שיותר גבוה (במקום האינטרס הרגיל של הבנק להנמיך את האשראי) לקבוצת אפשטיין כדי להעלות את המחיר שהיא תשלם עבור חברת קוסוי.

 

האינטרס הנורמלי של המלווה צריך להיות בדיוק הפוך מהאינטרס שייצג בנק פויכטונגר בגלל שאולץ לעשות זאת על ידי קבוצת קוסוי ששלטה בו. באותה פרשה במקום שהמלווה יירצה לתת ערך נמוך ככל היותר לצורך רכישת החברה, הרי שהמלווה רצה לתת לתת הלוואה בסכום מאוד מאוד גבוה לאפשטיין כדי שהסכום הזה יעבור בסופו של דבר לקוסוי. כלומר בניגוד למצב הנורמלי שבו האינטרס של הלווה לקבל כמה שיותר כסף בתנאים כמה שיותר טובים, והאינטרס של המלווה הוא לרסן את גובה ההלוואה, במקרה כזה גם האינטרס של המלווה הוא לתת כמה שיותר כסף. במקרה זה מצד אחד לעסקת ההלוואה עמדה קבוצת אפשטיין אך מהצד השני לא עמד בנק שרוצה לקבל בחזרה את תמורת השקעתו, אלא קבוצת קוסוי ששלטה בבנק, ורצתה לקבל כמה שיותר כסף ברכישה.

 

זו תופעה שאופיינית לדיני חברות, שבה צד אחד עומד משני צידי העסקה וכך הוא מעוות את תנאי העסקה שכן משרתים רק אינטרס של צד אחד, במקרה זה היה זה האינטרס של קבוצת קוסוי לקבל כמה שיותר כסף ברכישה. מי שבאמת הוציא כספים מכיסו של הבנק במקרה זה היא לא קבוצת אפשטיין אלא היא קבוצת קוסוי, שבאמצעות שליטה בבנק הוציאה מהבנק סכומים גבוהים מאוד.

 

אנו רואים שכאשר אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן העסקאות מעוותות, מכיוון שאין ייצוג של האינטרסים של שני הצדדים שיוצר איזון בין האינטרסים שלהם. התוצאה במצב כזה היא תמיד שהמשקיעים הפסיביים הם אלו שנפגעים מהעיוות שנוצר, במקרה זה הבנק הוא זה שנפגע, שכן קבוצת אפשטיין הסכימה לקנות את החברה בכל מחיר ממילא, שכן היא כלל לא התכוונה  להחזיר את הכסף. קבוצת אפשטיין עמדה על סף פשיטת רגל ובעזרת הכסף הזה היא יכלה לסגור את החובשלה  ולשים את היד על אשראי. מכיוון שקבוצת אפשטיין הייתה על סף פשיטת רגל היא לא פעלה באופן רציונלי אלא רק קנתה זמן, היא ממילא לא התכוונה לשאת בהפסד ולהחזיר את הלוואה, אך היכולת לקבל סכומים גדולים מאוד בהלוואה נתנה לה סיכויים מסוימים של הצלחה בהם היא נאחזה.

 

כדי להציל את בנק פויכטנגר ולשלם את חובותיו בנק ישראל תפס את השליטה על בנק פוייכטוונגר והחזיר את הכספים לבעלי החשבונות בבנק. הצו שניתן בבית המשפט היה לחייב את קוסוי, שנהנתה מכספי ההלוואה, להחזיר את הכסף לבנק ישראל שהשתלט על בנק פוייכטוונגר והחזיר את הכסף לבעלי החשבונות.

 

הדרך שבה הטילו את האחריות על קבוצת קוסוי הייתה דרך חובות האמון של בעלי שליטה, שהיא למעשה חובת האמון של בעלי השליטה להפעיל את השליטה שלהם בצורה הוגנת כלפי בעלי החברות האחרות.

 

ההלכה שדרכה הטילו אחריות על חברת קוסוי היא האיסור למכור את החברה למי שיהרוס את החברה. לכאורה הלכה זו מעוררת בעיה קשה מכיוון שלא ברור למה לבעלי המניות אסור למכור את המניות שלהם לכל מי שהם חפצים, ניתן לומר כי למי שמכר את המניות יש זכות למכור אותן בכל מצב שכן הוא פועל בקניין שלו. עם זאת האיסור על המכירה במקרה זה היה נכון שכן הרמאי האמיתי במקרה זה היה קבוצת קוסוי, שעל ידי ניצול המצב המיוחד של אפשטיין שעמדה על סף פשיטת רגל ועמידה משני צידי המשא ומתן שדדו כספים מהבנק, הדרך היחידה להשיב את הכסף לבנק היא לדרוש אותו מקבוצת קוסוי.

 

כאשר מוכרים את השליטה בחברה בדרך כלל מוכרים אותה ביותר מהערך שלה, אך כאשר הפרמיה על המניות, כלומר הערך העודף שמשולם מעבר לערך המניות, הוא גבוה באלפי אחוזים, אמור להיות ברור למוכר שהרוכש כל אינו מתכוון להחזיר את ההלוואה שלקח למימון הרכישה. לכן היה צריך להיות ברור לקבוצת קוסוי, שקבוצת אפשטיין, כלל אינה מתכוונת להחזיר לבנק את ההלוואה שלקחה, מכיוון שהיא אישרה את העסקה בכל זאת היא למעשה שדדה את הבנק.

 

דיני תאגידים - תרגיל 11 ‏יום שני‏ ‏20‏ ‏דצמבר‏ ‏1999

 

הערות ביחס לתרגיל מס' 1 - הרמת המסך

 

בדיני החברות ישנה בעיה של פערי מידע, בסיטואציות של בעלי מניות  -מנהלים לדוגמא יש פערי אינפורמציה שכן העובדות ידועות בדרך כלל רק למנהלים ולכן ישנו פער מידע שפועל לטובתם. מצב זה גורם לכך שלתובע הוא בעל מניות קשה להגיש תביעה מבוססת נגד הנתבעים שהם המנהלים שכן בהעדר מקורות אינפורמציה הוא נאלץ לבסס את תביעתו על רסיסי מידע לכן נקבע ההלכה לפי  מחייבים את התובעים רק לבסס ראיה לכאורה, ראשית ראיה בלבד, שנפל פגם ממשי בפעולות הנתבעים ואז  הנתבעים יצטרכו להראות רציונל עסקי למה הם עשו את הפעולה הזו, כלומר לבסס הצדקה לפעולה שלהם. במידה והנתבעים יצליחו להוכיח רציונל עסקי ויעמדו בנטל הראיה שהתהפך הם ייפטרו מהאחריות, אך במידה והם לא יעמדו בנטל זה הרי שהוכחת ראשית הראיה על ידי התובעים תספיק כדי להרשיעם.

 

פסק הדין שמטיל את האחריות האישית על המנהלים שניסו להציל את העסק באמצעות גלגול כספים מרתיע מנהלים מניסיון לשקם את העסק שלהם. במידה והמנהל ינסה לשקם את עצמו הוא לוקח על עצמו סיכון של הטלת אחריות עליו, לכן הוא יעדיף להתפטר ולא לבצע את הצעדים הדרושים להצלת החברה כדי לא לשאת באחריות אישית.

 

אדם שהוא רק מנהל יש לו פחות אינטרס אישי רכושי בחברה, ולכן נקל בנטל הראייה שיוטל עליו להוכחת כשרות מעשיו, יהיה עליו להוכיח רק שהיה לו רציונל עסקי לפעולותיו, וננטה פחות להתיר את הרמת המסך כנגדו. לדעתו של המתרגל העובדה שיש לבעל מניות אינטרס אישי מובהק יקשה עליו להוכיח קיומו של רציונל עסקי למעשיו.

 

חלוקת הסמכויות בין האורגנים – בעיית הנציג

 

חברה היא למעשה אישיות משפטית שנוצרה מכוח הדין ולכן יש לבדוק מי מוסמך לייצג אותה בפעולות השונות. כך נוצר הצורך ליצור אורגנים של החברה.

 

בפקודת החברות הכירו בשני אורגנים:

1.       אסיפת בעלי מניות

2.       דירקטוריון

 

חוק החברות הכיר בשלושה אורגנים:

1.       אסיפת בעלי מניות

2.       דירקטוריון

3.       הנהלה מעשית.

 

סעיף 47 לחוק החברות קובע את המצב המשפטי ביחס לפעולת האורגנים.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

46. האורגנים

 האורגנים של החברה הם האסיפה הכללית, הדירקטוריון, המנהל הכללי וכל מי שעל פי דין, או מכוח התקנון רואים את פעולתו בענין פלוני כפעולת החברה לאותו ענין.

 

אסיפת בעלי המניות היא אסיפה של בעלי המניות שם מתקבלות החלטות ביחס לחברה. הפרוצדורה לקבלת החלטות באסיפה הכללית הייתה בעבר שהיו החלטות רגילות שהתקבלו ברוב של 50% מהנוכחים והיו החלטות מיוחדות שהתקבלו רק ברוב של 75% מבעלי המניות הנוכחים באסיפה הכללית.

 

האסיפות של בעלי המניות יתקיימו באסיפות שנתיות לפי סעיף 60 לחוק החברות. האסיפה השנתית מתקיימת כל שנה ולא יאוחר מ15 חודש מהאסיפה השנתית הקודמת. במסגרת האסיפה הכללית בדרך כלל מאשרים את הדוחות הכספיים ואת המינוי של רואי החשבון לחברה (רואי החשבון אמורים להיות לא תלויים בדירקטוריון ולכן הם ממונים על ידי אסיפת בעלי המניות).

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

60. כינוס אסיפה שנתית

 (א) חברה תקיים אסיפה שנתית בכל שנה ולא יאוחר מתום חמישה עשר חודשים לאחר האסיפה השנתית האחרונה.

 (ב) סדר היום באסיפה השנתית יכלול דיון בדוחות הכספיים ובדיווח הדירקטוריון לפי הוראות סעיף173 ; סדר היום יכול שיכלול מינוי דירקטורים, מינוי רואה חשבון מבקר וכן נושא שנקבע בתקנון שיידון באסיפה שנתית, או כל נושא אחר שנקבע על סדר היום כאמור בסעיף66 .

 

אסיפה מיוחדת היא סוג שני של אסיפת בעלי מניות אשר מתכנסת לצורך דיון בעניין אד הוק, לדוגמא דיון בעסקה מרכזית מסוימת.

 

בחברות פרטיות או לפי פקודת החברות בכל סוגי החברות בעל מניות שהיו לו 50% מהמניות היה יכול לשלוט בחברה באופן רגיל, אך הוא לא היה יכול לקבל החלטות מיוחדות שדורשות רוב של 75%. רק מי שהיו לו 75% מהמניות היה יכול לקבל את כל ההחלטות וגם החלטות מיוחדות הדורשות רוב מיוחד. החלטות מיוחדות שדרשו רוב של 75% הן החלטות כמו הגדלות הון, שינוי שם, תיקון תקנון וכו'.

 

בחברות ציבוריות גוש השליטה הוא לרוב יותר נמוך, לדוגמא בחברת טכנומטיקס, חברת עושפ מחזיקה 20% מהמניות בלבד ולמרות זאת היא למעשה בעלת השליטה. אנו רואים שאף על פי שרוב החברה מוחזק על ידי בעלי מניות מהציבור חברה שמחזיקה רק 20% מהמניות שולטת בחברה מכיוון שלבעלי המניות מהציבור יש בעיות קואורדינציה ואין להם אינטרסים שווים ולכן קשה להם להתארגן להצבעה באופן שיפגום בשליטה של חברת עושפ.

 

לפי פקודת החברות באסיפת מניות שצריכה לקבל החלטה רגילה, היה צריך להזמין את בבעלי המניות בהתרעה של 7 ימים, ובאסיפת מניות שצריכה לקבל החלטות מיוחדות נדרשו 21 ימים של התרעה. בחוק החברות קבעו כי בחברה פרטית מספיקים 7 ימי התרעה לפני כל החלטה, ובלבד שהיא לא תימסר לא מוקדם מ45- ימים לפני האסיפה. בחברה ציבורית צריך 21 ימים התרעה מראש לפני כל כינוס, כאשר ההתרעה תתבצע לפי כללים מיוחדים הכוללים גם הודעה בעיתונות.

 

לפי חוק החברות בחברה פרטית ניתן לקבל החלטה של אסיפת המניות בכתב, כאשר במקום לארגן אסיפה שולחים כתב הסכמה, וכל בעלי המניות חותמים עליו, כתב זה משקף החלטה שהיא שוות ערך להחלטה שהתקבלה באסיפת בעלי המניות.

 

קיימת דרישה של קוורום באסיפת בעלי המניות, לפי חוק החברות, כלומר על פי הוראות החוק קיים מספר מינימלי של בעלי מניות שחייבים להיות נוכחים באסיפה כדי שהיא תוכל לתפקד. ניתן לעגן דרישת קוורום נוספת בתקנון שתקבע גם היא  מספר מסוים של נוכחים שדרוש בשביל לכנס את האסיפה באופן שיאפשר לה לקבל החלטות. אם לא נוכח באסיפה המניין המינימלי של בעלי המניות הקבוע בחוק, דוחים את הישיבה לשבוע הבא, ובמידה ועדיין לא הגיע המספר המינימלי של בעלי המניות אחרי זמן המתנה מסוים ניתן לקבל את ההחלטה גם ללא קוורום, כלומר אחרי תקופות ההמתנה המפורטות בחוק ניתן באופן מיוחד לקבל את ההחלטה למרות שלא נוכח בישיבה מספר בעלי המניות המינימלי הקבוע בחוק.

 

סעיף 78(א) לחוק החברות קובע קוורום של לפחות שני בעלי מניות שמחזיקים לפחות 25% מהחברה כדי לקבל החלטה באסיפת המניות. כמובן שניתן להתנות על דרישת קוורום זו בתקנון. לרוב בעסקאות השקעה המשקיעים ידרשו שנוכחותם תהיה הכרחית לצורך קבלת ההחלטה ותהווה למעשה חלק מדרישת הקוורום.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

78. מנין חוקי באסיפה כללית

 (א) המנין החוקי לקיום אסיפה כללית הוא נוכחות של לפחות שני בעלי מניות שלהם עשרים וחמישה אחוזים לפחות מזכויות ההצבעה, תוך מחצית השעה מן המועד שנקבע לפתיחת האסיפה.

 

דיני תאגידים - שיעור תשיעי ‏יום ראשון‏ ‏26‏ ‏דצמבר‏ ‏1999

 

בשיעור הקודם ניתחנו את פס"ד קוסוי כדי לתת תחושה של משמעות בעיית הנציג, המתעוררת כאשר אותו אדם עומד משני צידי העסקה. היום נציג את ההתפתחות התיאורטית של בעיית הנציג בתיאוריות של מלומדים שונים.

התפתחות תיאוריות של בעיית הנציג

 

1.Berle & Means, The Modern Corporation and Private Property (1932):

ברלי ומינס היו הראשונים שהציגו את בעיית הנציג, המחקר שלהם היה כה חשוב לא רק בגלל שהם הציגו את בעיית הנציג מבחינה תיאורטית, אלא בגלל מחקר אמפירי שעשו בדבר פיזור המניות בשוק האמריקאי. בעקבות מחקר זה התברר כי החברות הציבוריות בארה"ב מחזיקות בחלק אדיר מההון האמריקאי, והפיזור של של ההחזקה בחברות האמריקאיות הללו הוא עצום, הרבה יותר ממה שחשבו אי פעם. התברר שבעל השליטה הממוצע בחברה ציבורית החזיק ב24% ממניותיה בלבד, וכך אדם או גוף שיש לו רק חלק הקרוב לרבע מהמניות בחברה שולט בכולה. התברר שהיו גם חברות שבכלל לא הייתה בהן שליטה בגלל הפיזור של ההחזקה בקרב בעלי המניות, והשליטה האמיתית הייתה בידי ההנהלה.

 

לעומת זאת בארץ בעלי השליטה מחזיקים באחוזים הרבה יותר גבוהים מהמניות מאשר בשוק האמריקאי. במידה רבה זה קשור לגודל החברות, ככל שהחברות יותר גדולות קשה יותר להחזיק בחלק גדול מהבעלות, ולכן בשוק האמריקאי הגוף השולט מחזיק באחוז נמוך יחסית מהמניות. לעומת זאת בחברות קטנות יחסית כמו בישראל יותר קל להחזיק את רוב הבעלות ולכן בשוק הישראלי האחוזים במניות שיש לבעל השליטה הם גבוהים יחסית.

 

הפיתרון שהציעו ברלי ומינס לבעיית היציג משמש את התשתית לדיני ניירות הערך כפי שאנו מכירים אותם היום. אותם מלומדים טענו שבגלל שהתרחקנו כל כך מהמבנה הקנייני הפרטי הרגיל שבו הבעלים שולט בקניין שלו, לא נכון לשייך את דיני החברות למשפט הפרטי, אלא יש לשייך אותם לתחום המשפט הציבורי. כיוון שיש לשייך את דיני החברות לתחום הציבורי צריך להיות גורם מנהלי שיפקח על הפעילות של החברות. המלצה זו אומצה והוקם גורם מנהלי שמקפח על החברות בשוק, והוא הרשות לניירות ערך.

 

ברלי ומינס הציעו הצעה עוד יותר קיצונית לפיה ההנהלה של החברה צריכה להיבחר כמו כל נציגי הציבור ולא כמו הנהלות של גופים פרטיים, גם מקורה של הצעה זו באופי הציבורי שהחברות מתחילות לקבל, אך חלק זה של ההצעה של ברלי ומינס מעולם לא התקבל. אף על פי כן, בעקבות התיאוריה של ברלי ומינס דיני החברות עברו לתחום המשפט ציבורי ורוסנו על ידי גורם מנהלי. כמו כן דיני החברות הפכו להיות חלק מהמשפט הפדרלי המעוגן החוק.

 

דרישתם של ברלי ומינס שההנהלה של החברות תהיה מורכבת מנציגי ציבור לא התקבלה לגמרי, אך ניתן לראות יישום חלקי שלה בכך שהיום בכל חברה צריכים להיות שני דירקטורים מטעם הציבור. הדירקטורים מקרב הציבור אומנם נבחרים על ידי בעלי המניות אך הם נבחרים כמו נציגי ציבור.

2.         Jensen & Meckling, “Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs, and Onwership Structure,”  3    J. Pol. Econ. 305     (1976):

 

ג'נסון ומקלינג הצרינו את בעיית הנציג (גיבשו אותה באופן מתמטי) והגיעו למסקנה שהעסקאות הסובלות מבעיית הנציג שונות מעסקאות של אדם בשם עצמו, בכך שנוצר הפסד מסוים בגלל הנציגות. מכיוון שבעיית הנציגות גורמת להפסד מובנה ביחסי נציגות לכאורה המשפט צריך לפצות את השולח, הוא החברה, על הפסד זה, ויש לפתח מנגנונים שמגינים על השולח, כלומר על החברה.

 

עם זאת, גנסון ומקלינג הסבירו שקביעה זו לפיה יש להגן על החברה, השולחת מפני בעיית הנציג ולפצות אותה בכלים משפטיים אינה נכונה. זאת מכיוון שיחסי הנציג מורכבים משני סוגים של התקשרויות, לא רק התקשרות של השלוח מול צדדים שלישיים, אלא גם התקשרות רצונית בין השולח לשלוח.

 

כדי להבין את משמעות העובדה שההתקשרות בין השולח לשולח היא התקשרות רצונית יש לחזור צעד אחד אחורה ולהתמקד בהתקשרות בין השולח והשלוח ובהשלכותיה. בהתקשרות זו השולח יתמחר את העובדה שאין לו שליטה על המחיר של המניה, כלומר שאין לו שליטה מלאה על השלוח, תמחור זה יתבטא במחיר שהוא יהיה מוכן לשלם עבור המניה. כלומר השולח אשר מודע לבעיית הנציג מתמחר אותה ולכן הוא מוכן לשלם פחות עבור יחסי הנציגות, כך השלוח מקבל שכר יותר נמוך ולמעשה השלכותיה של בעיית הנציגות מגולגלות עליו והוא נושא בהפסד הנגרם כתוצאה מבעיית הנציג.

 

כאשר השלוח שהוא השולט בחברה מתקשר עם המשקיעים הפסיביים בחברה שהם השולחים, המשקיעים הפסיביים כבר יודעים לאיזו עסקה הם נכנסים ולכן הם לא נפגעים, אלא הם מגלגלים את הפגיעה אל השלוח באמצעות מנגנון התימחור. יוצא מכך שבעל השליטה בחברה שהוא השלוח שרוצה לגייס הון לא יכול לגייס את ההון של המשקיעים הפסיביים באותה קלות ונכונות כמו שהוא מגייס את ההון של עצמו, אלא המשקיעים האחרים יהיו מוכנים להשקיע פחות ממנו במניות. המשקיעים הפסיביים יהיו מוכנים להשקיע פחות במניות מאשר השולטים בחברה, בגלל שהם יודעים שהשלוח יפגע בהם בעתיד, הם מתמחרים את בעיית נציג לתוך המחיר שהם מוכנים לשלם.

 

ראינו כי השולח מגלגל את העלויות של בעיית הנציג אל השלוח, לכן השלוח ינסה להוכיח לשולח שהוא לא יפגע בו בעתיד, כלומר הוא ינסה לצמצם את בעיית הנציג, כדי שהשולח יהיה מוכן להשקיע יותר. כדי להפיס את דעתו של השולח השלוח יציע לו מנגנוני הגנה מסוימים כדי להבטיח שהוא לא יפגע בו בעתיד.

 

ג'נסון ומקלינג מצביעים על כמה סוגים של מנגנונים כאלה:

 

1.       מנגנון הפיקוח - monitoring - במקרה זה השלוח מציע לשולח לתת לו דוחות על התקדמות ניהול החברה, ולאפשר לו להתערב בהחלטות. מנגנון הפיקוח פועל על ידי יותר מעורבות של השולח שנותנת לו יותר ביטחון ומקטינה את הסיכון שהוא לוקח.

 

2.       כבילת שיקול הדעת - bonding - המנגנון הזה מופעל על ידי השלוח עצמו, השלוח קובע שהוא ייקח על עצמו מראש התחייבות שהחלטות מסוימות הוא לא יוכל לקבל בעתיד. כך השלוח מגביל מראש את שיקול הדעת שלו באופן כזה שהוא לא יוכל לעשות כל דברשבו הוא חפץ. לדוגמא לכך היא התחייבות של השלוח שהוא לא יוכל לעבור מפעילות עסקית אחת לפעילות עסקית אחרת.

 

מנגנון זה הוא פופולרי ושימושי מאוד במערכת שבין נושים לבין חברה, במקרה זה יש בעיית נציג שכן הבנק נותן את הכסף ומי שפועל בו הוא החברה. כדי לפתור את בעיית נציג הבנק כובל את שיקול הדעת של החברה על ידי כך שהוא דואג שהחברה לא תעשה דברים שיעלו את סיכון פשיטת הרגל שלה. כבילת שיקול הדעת יכולה להתבצע במספר דרכים, לדוגמא על ידי דרישה שהחברה לא תוכל לעשות פעולות מסוימות: כגון שהיא לא תוכל לעבור לתחום עסקי אחר בלי הסכמת הבנק, לא תוכל לתת דיבידנדים מעל לסכום מסוים או לקחת הלוואות מעל לסכום מסוים.

 

כאשר יש סכנה שפעילות מסוימת של השלוח תפגע בשולח השלוח מתחייב מראש שהוא לא יוכל לפעול ולבצע את אותה פעילות, ואם הוא יפר את ההתחייבות הוא יחשב כמפר החוזה. בדרך כלל ברמה המעשית אם השלוח יפר את ההתחייבות וייכנס לפעילות שאסור היה לו להיכנס אליה, אז למשקיע הפסיבי יש זכות לדרוש בחזרה את הכסף שהשקיע בחברה.

 

3.       עלויות שליחות  - residual costs  - ג'נסון ומקלינג הבינו שהשולח יכול לקבוע מנגנונים בעצמו כדי להגן על עצמו. אך חשוב להתייחס לא רק ליתרונות שמעניקים לשולח המנגנונים הללו, אלא גם לעלויות שהם יוצרים. הצדדים ייכנסו למנגנוני הגנה אך ורק כל עוד העלויות של המנגונים הללו יותר נמוכות מאשר החיסכון שהמנגנונים הללו נותנים בעלויות שליחות. ברגע שהמנגנונים הללו יקרים מדיי על פי הנסיבות, ולא משתלם יותר לחסוך את עלויות השליחות באמצעות מנגנוני ההגנה, הצדדים יעדיפו להשאיר את עלויות השליחות במקום להוציא סכומים גבוהים יותר על מנגנוני הגנה.

 

היתרון של מנגנון רצוני לעומת מנגנון שנאכף על ידי מערכת המשפט, הוא שהצדדים לא מחויבים לנקוט במנגוני ההגנה במידה והם עולים יותר מעלויות השליחות שהם חוסכים, הצדדים ינקטו רק במגנוני הגנה יעילים כלומר רק במנגנונים שחוסכים יותר הוצאות מהעלות שלהם. לעומת זאת, אם המערכת המשפטית אוכפת את המנגנון הזה יש חשש שהמערכת המשפטית תיצור מנגנונים כבדים מדיי, כך המנגנונים אולי יחסכו עלויות שליחות, אך הם יהיו יקרים מדיי ויעלו יותר כסף ממה שיחסכו. בעיה כזו לא קיימת אצל ג'נסון ומקלינג שכן הצדדים יכולים לקבוע או לא לקבוע מנגנוני הגנה לפי רצונם ולכן הם יפעלו תמיד באופן יעיל.

 

יש חשיבות למאמר של ג'נסון ומקלינג שכן הוא מוכיח לנו שהמערכת המשפטית לא צריכה תמיד להגן על מי שנראה כנפגע, מכיוון שדרך מנגנון התמחיר העלות נופלת לפעמים על גורם אחר. המאמר מראה שגם המקפח הפוטנציאלי וגם המקופח הפוטנציאלי יש להם אינטרס לפתור את הבעיה לבד בחוזה שביניהם, כלומר לשלוח יש אינטרס לקבוע שהוא לא יקפח וגם לשולח יש אינטרס שהוא לא יקופח ולכן העניין מוסדר בחוזה ואין צורך לתקנו, ניסיון על ידי המדינה לאכוף מנגנוני הגנה מסוימים כדי לפתור את הבעיה עלול להתגלות כבלתי יעיל וכיוצר יותר עלויות מההוצאות שהוא מונע.

 

המאמר הראה שהחוזה שנעשה בין השולח לבין השלוח דומה לכל עסקאת שוק אחרת, כיוון שכך אין זה נכון שהחברות מרחיקות אותנו מעסקאות השוק הרגילות, אלא עצם העסקה של פעולה במסגרת חברה היא עסקת שוק רגילה לכל דבר. כאשר רואים את המצב באופן כזה זה מכוון את המערכת המשפטית לחפש את הפתרון לבעיית הנציג במקום אחר, לא ברמה של החברה עצמה, אלא ברמת השוק, או במקרה הזה ברמת שוק ההון.

Williams 1981

גנסון ומקלינג כיוונו לשלב הבא שמיוחס למלומד בשם וויליאמס. וויליאמס טען כי המערכת המשפטית צריכה לפקח על החברות, אך לא ברמה של החברה הבודדת אלא ברמה של התנהגות שוקי ההון, שכן החברות לא פועלות בתוך חלל ריק אלא הן מתחרות ביניהן בתוך שוקי ההון על הכיס של המשקיע.

 

כאשר ישנה תחרות כל אחת מהחברות מנסה להוכיח כי היא נותנת למשקיעים שלה תשואה יותר גבוהה, לכן יש לה אינטרס לרסן את בעיית הנציג בתוכה כדי שהרווח למשקיעים יהיה יותר גבוה. כיוון שכך מערכת המשפט צריכה להבטיח שהתחרות בשוקי ההון היא באמת תחרות יעילה. כדי שהתחרות תהיה יעילה יש להבטיח שיזרום מידע אל הציבור, ולשם כך יש להתערב בשוק של שליטה בחברות.

 

כך אנו רואים שנוצרו זרמים שהתבססו על המודל הראשוני של ברלי ומינס ורצו לספק פתרונות בתוך החברה עצמה, ואלו הם מנגנוני הפיקוח. ונוצר זרם אחר אשר ניסה להתמודד עם בעיית הנציג ברמת שוקי ההון, מתוך הנחה שככל שהשוק יותר תחרותי בעיית הנציג קטנה יותר. זאת מכיוון שככל שהשוק יותר תחרותי יש אינטרס לחברות להוכיח שלא מתקיימת אצלן בעיית הנציג ולכן יש למשקיעים בהן תשואה גבוהה יותר. חשוב להבהיר שניתן לטפל בבעיה הן ברמת קבלת ההחלטות בתוך החברה והן ברמה של השוק, שתי הדרכים אפשריות.

 

התמודדות חוק החברות החדש עם בעיית הנציג

 

מה שמאפיין את חוק החברות היא העובדה שהוא מנסה להתמודד עם בעיית הנציג ברמה של החברה עצמה. להבדיל מהתזה של ג'נסון ומקלינג החוק החדש לא מניח שהצדדים יפתרו את הבעיה לבד, אלא הוא קובע את רמת הפיקוח על החברה בחוק.

 

המטרה של חוק החברות היא להחזיר אותנו לעולם שבו האסיפה הכללית שולטת על הדירקטוריון והדירקטוריון שולט על מה שקורה בהנהלה המעשית. [ש"ד - כלומר מטרתו של חוק החברות היא להפוך מחדש את הפירמידה ההיררכית ולהשיבה על כנה.]

 

חוק החברות מנסה לעשות את זה דרך שלושה מנגנונים:

1.       מודל הפיקוח

2.       אינפורמציה

3.       אחריות

 

באמצעות שלושת המנגנונים הללו אנו מבטיחים שההנהלה לא תוכל לעשות כרצונה, אלא תהיה מחויבת לפעול לטובת בעלי המניות.

 

בעבר המערכת המשפטית הפרטית הייתה רגילה לחשוב על מצב שבו המשאבים הכלכליים מתחלקים לנתחים קטנים וכל אחד שולט בנתח הקטן שלו. כעת הגענו למצב שבו הנתח של המשאבים הכלכליים שחברות ענק מחזיקות בהן הופך להיות יותר ויותר גדול. ומצד שני מספר האנשים שמעורבים בקבלת ההחלטות ביחס להון הולך והופך להיות יותר ויותר קטן. תהליך זה מעורר את החשש שמי שמקבל את ההחלטות לא יקבל את ההחלטות לטובתם של הבעלים, ואת החשש שהמשאבים הכלכליים לא יתנהלו בצורה יעילה ברמת השוק כולו, גם בגלל שאין מספיק תחרותיות בשוק עקב גדילת נתחי ההון המוחזקות בידי חברות הענק, וגם בגלל שההחלטות מרוכזות בידי קבוצה קטנה של אנשים שיכולה לעשות כרצונה.

 

לכן מה שהמערכת המשפטית שואפת לעשות זה להיות כוח נגדי לכוחות הטבעיים של השוק, בעוד שהכוחות הטבעיים מושכים לכיוון אחד המערכת המשפטית מנסה למשוך לכיוון ההפוך. בעוד שהכוח הטבעי של השוק מושך לכיוון שבו יש קבוצה קטנה של שולטים בהון, מטרת המשפט היא לפזר את קבלת ההחלטות בידי קבוצות יותר גדולות.

 

פיזור הליכי קבלת ההחלטות בא לידי ביטוי בשני דברים, איזה אינפורמציה יש למקבלי ההחלטות השונים וכמה הם מעורבים בקבלת ההחלטות. ההסדרים שואפים לפזר גם את הכוח וגם את האינפורמציה מכוח ההנחה שככל שקבוצת מקבלי ההחלטות תגדל הניהול של המשאבים יהיה יותר יעיל.

כדי להגשים את המטרות הללו עושים שימוש במשולש המנגנונים שתיארנו לעיל, כלומר במודל הפיקוח, האינפורמציה והאחריות.

מודל הפיקוח

מודל הפיקוח מתאפיין בהגדרה מחדש של תפקיד הדירקטוריון, באופן שמאפשר לו לפקח על מה שעושה ההנהלה.

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

92. סמכויות הדירקטוריון ותפקידיו

 (א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה -

(1 ) יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן;

 (2 ) יבדוק את מצבה הכספי של החברה, ויקבע את מסגרת האשראי שהחברה רשאית ליטול;

 (3 ) יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר;

 (4 ) רשאי להחליט על הנפקה של סדרת איגרות חוב;

 (5 ) אחראי לעריכת הדוחות הכספיים ולאישורם, כאמור בסעיף171 ;

 (6 ) ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות כאמור בסעיף173 ;

 (7 ) ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף250 ;

 (8 ) יחליט בפעולות ובעסקאות הטעונות אישורו לפי התקנון או לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 ;

 (9 ) רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף288 ;

(10) רשאי להחליט על חלוקה כאמור בסעיפים307 ו-308 ;

(11) יחווה דעתו על הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף329 .

 (ב) סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי; סמכויות כמפורט בסעיף112 ניתנות לאצילה כאמור באותו סעיף.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

119. מינוי המנהל הכללי

 (א) חברה ציבורית תמנה מנהל כללי, ורשאית היא למנות יותר ממנהל כללי אחד.

 (ב) חברה פרטית רשאית למנות מנהל כללי אחד או יותר;לא מונה מנהל כללי, תנוהל החברה בידי הדירקטוריון.

 

120. אחריות המנהל הכללי

 המנהל הכללי אחראי לניהול השוטף של עניני החברה במסגרת המדיניות שקבע הדירקטוריון וכפוף להנחיותיו. [ההדגשה שלי - ש"ד]

 

אנו רואים שהחוק מבדיל בין סמכויות הניהול, אשר מופקדות בידי ההנהלה והמנכ"ל, לבין סמכויות הפיקוח שמוטלות על הדירקטוריון. סעיף 92(ב) דואג שסמכויות הפיקוח של הדירקטוריון לא יואצלו להנהלה ולא יהיה ניתן להעביר אותן.

 

בהסדרים בעולם שבהם מקובל מודל הפיקוח נהוג להזכיר שלושה תפקידים עיקריים של הפיקוח:

1.       פיקוח על מדיניות.

2.       מינוי ופיטורין של ההנהלה

3.       דוחות כספיים

 

הרשימה בסעיף 92(א) כוללת הרבה יותר סמכויות מהמקובל לתת לדירקטוריון בהסדרים אחרים בעולם, סמכויות אלו מפורטות בהרחבה בסעיף.

 

סוג נוסף של אצילת סמכויות שהיה מקובל לפני חוק החברות החדש היה אצילת סמכויות לועדות דירקטוריון מסוימות, סעיף 112 לחוק החברות אוסר גם על פרקטיקה זו [ש"ד - עבור סמכויות מסוימות]. 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

112. סיג לאצילת סמכויות

 (א) דירקטוריון לא רשאי להאציל מסמכויותיו לועדת דירקטוריון בנושאים שלהלן, אלא לשם המלצה בלבד:

 (1 ) קביעת מדיניות כללית לחברה;

 (2 ) חלוקה, אלא אם כן מדובר ברכישה של מניות החברה בהתאם למסגרת שהותוותה מראש בידי הדירקטוריון;

 (3 ) קביעת עמדת הדירקטוריון בענין הטעון אישור האסיפה הכללית או מתן חוות דעת כאמור בסעיף329 ;

 (4 ) מינוי דירקטורים, אם הדירקטוריון רשאי למנותם;

 (5 ) הקצאה של מניות או של ניירות ערך המירים למניות או הניתנים למימוש למניות, או של סדרת איגרות חוב, אלא אם כן מדובר בהקצאת מניות עקב מימוש או המרה של ניירות ערך של החברה;

 (6 ) אישור דוחות כספיים;

 (7 ) אישור דירקטוריון לעסקאות ופעולות הטעונות אישור הדירקטוריון לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 .

 (ב) חברה אינה רשאית להתנות בתקנונה על הוראות סעיף קטן (א), ואולם רשאית היא לקבוע בתקנונה נושאים נוספים שבהם יתקבלו החלטות בידי הדירקטוריון בלבד.

 

אנו רואים שלפי חוק החברות החדש אי אפשר להעביר את סמכויות הפיקוח של הדירקטוריון, ושהן מוגדרות באופן רחב ביותר.

 

בעבר הכלל היה שהוקצו סמכויות מסוימות לדירקטוריון ולהנהלה ניתנו סמכויות שיוריות, כמו שנעשה ביחסים בין הרשות המחוקקת הרשות המבצעת, שבמסגרתם יש סמכויות מסוימות המוענקות לרשות המחוקקת וכל שאר הסמכויות השיוריות נתונות לרשות המבצעת.

 

לעומת זאת חוק החברות מבדיל בין סמכות שיורית שאכן תינתן למנכ"ל לבין סמכות שיורית אחרת שתלך לדירקטוריון. הסמכות השיורית בתחום ניהול שוטף עוברת למנכ"ל, בעוד שסמכות שיורית בכל הקשור לנושא שאינו ניהול שוטף עוברת לדירקטוריון, זאת לפי סעיפים 121(א) ו49 לחוק החברות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

49. סמכות שיורית

 סמכות של החברה שלא הוקנתה בחוק או בתקנון לאורגן אחר, רשאי הדירקטוריון להפעילה.

121. סמכויות המנהל הכללי

(א) למנהל הכללי יהיו כל סמכויות הניהול והביצוע שלא הוקנו בחוק זה או בתקנון לאורגן אחר של החברה, והוא יהיה נתון לפיקוחו של הדירקטוריון.

 

כשם שבכל תחום צריכה להיות הפרדה בין הפרטים המכהנים בגוף המפקח לבין הפרטים המכהנים בגוף המפוקח, חוק החברות מחיל כלל זה גם לגבי דיני החברות. עם זאת, החוק שלנו במקרה זה אינו כה מתערב כדי לשמור על הפרדה בין הפרטים בדירקטוריון ובהנהלה. בגרמניה לדוגמא מוסדר בחוק שבדירקטוריונים צריכים להיות דירקטורים חיצוניים, גם בארה"ב ישנה פרקטיקה של רוב לדירקטורים חיצוניים שאינם חלק להנהלה ולכן הפיקוח שם יותר מחמיר מאשר בארץ

 

אצלנו ההסדר בעניין זה הוא יותר מקל, כלומר אנו דורשים כי מי שיושב בדירקטוריון לא יהיה מי שיושב בראש ההנהלה, כלומר המנכ"ל לא יכול להיות יו"ר הדירקטוריון. בנוסף לכך היום ישנה חובה של שני דירקטורים חיצוניים שאינם מההנהלה, זאת בניגוד לפקודת החברות שדרשה רוב של דירקטורים מקרב הציבור בוועדת הביקורת. דירקטורים מקרב הציבור לפי פקודת החברות הם למעשה דירקטורים חיצוניים כהגדרתם בחוק החברות, בשני המקרים מדובר בדירקטורים שאסור להם להיות חברים בהנהלה, והחלפת המינוח אינה משנה מהומה ממשמעותו. לפי פקודת החברות למעשה היה צורך ב3- דירקטורים מקרב הציבור, בעוד שלפי חוק החברות יש צורך רק בשניים, כך שההסדר שנקבע בחוק החברות אפילו יותר מקל בתחום זה מההסדר שקדם לו בפקודת החברות.

 

סעיף 95 לחוק החברות קבע הסדר שמשך אליו הרבה מאוד ביקורת.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

95. סייג לבחירת יושב ראש דירקטוריון

 (א) בחברה ציבורית לא יכהן כיושב ראש הדירקטוריון מנהלה הכללי של החברה, אלא לפי הוראות סעיף121 (ג).

 (ב) בחברה ציבורית לא יוקנו ליושב ראש הדירקטוריון סמכויות המנהל הכללי, אלא לפי הוראות סעיף121 (ג).

 (ג) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו שלושה חודשים מהמועד שבו הפכה חברה לחברה ציבורית.

 

הסעיף מפנה לסעיף 121(ג) לחוק החברות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

121. סמכויות המנהל הכללי

(ג) על אף הוראות סעיף95 , רשאית האסיפה הכללית של חברה ציבורית להחליט, כי לתקופה שלא תעלה על שלוש שנים ממועד קבלת ההחלטה ניתן להסמיך את יושב ראש הדירקטוריון למלא את תפקיד המנהל הכללי או להפעיל את סמכויותיו, ובלבד שבמנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שני שלישים מקולות בעלי המניות שאינם בעלי השליטה בחברה או מי מטעמם, הנוכחים בהצבעה;במנין הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים.

 

ההסדר בסעיף 121(ג) זה מאפשר לעקוף את סעיף 95 בשני תנאים:

1.       תהיה הגבלה בזמן של 3 שנים על כהונת יו"ר הדירקטוריון שהוא גם מנהל כללי.

2.       יש לקבל אישור של שני שלישים מבעלי המניות שאינם בעלי שליטה בחברה כדי שאותו אדם יישא גם בתפקיד המנכ"ל וגם בתפקיד יו"ר הדירקטוריון.

אינפורמציה

 

ההסדר בחוק החברות החדש מפעיל את מנגנון ההגנה של האינפורמציה בשתי דרכים, הוא גם מחייב את ההנהלה להעביר אינפורמציה לדירקטוריון ולגופים אחרים וגם נותן לדירקטורים נגישות גדולה לאינפורמציה. הנגישות של הדירקטורים לאינפורמציה היא מאוד גבוהה מה שנותן להם כוח גדול, לפי סעיף 122 לחוק החברות.

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

122. חובת דיווח לדירקטוריון

 (א) המנהל הכללי חייב להודיע ליושב ראש הדירקטוריון על כל ענין חריג שהוא מהותי לחברה;לא היה לחברה יושב ראש דירקטוריון או שנבצר ממנו למלא את תפקידו, יודיע המנהל הכללי כאמור לכל חברי הדירקטוריון.

 (ב) המנהל הכללי יגיש לדירקטוריון דיווחים בנושאים, במועדים ובהיקף שיקבע הדירקטוריון.

 (ג) יושב ראש הדירקטוריון רשאי, בכל עת, מיוזמתו או לפי החלטת הדירקטוריון, לדרוש דיווחים מהמנהל הכללי בענינים הנוגעים לעסקי החברה.

 (ד) הצריכו הודעה או דיווח של המנהל הכללי פעולה של הדירקטוריון, יזמן יושב ראש הדירקטוריון, ללא דיחוי, ישיבה של הדירקטוריון.

 

הדין מבטיח את נגישות הדירקטוריון לאינפורמציה לפי סעיפים 265-267 לחוק החברות:

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 פרק רביעי:זכויותיו של דירקטור

 

265. הזכות לקבלת מידע

 (א) לכל דירקטור הזכות לבדוק את מסמכי החברה ואת רישומיה ולקבל העתקים מהם, ולבדוק את נכסי החברה, ככל שהדבר דרוש למילוי חובותיו כדירקטור.

 (ב) החברה רשאית למנוע מדירקטור לבדוק מסמך או נכס של החברה, אם סבר הדירקטוריון שהדירקטור פועל בחוסר תום לב או שבדיקה כאמור עלולה לפגוע בטובת החברה.

 (ג) בית המשפט רשאי, לבקשת דירקטור חיצוני, לקבוע כי הזכות האמורה בסעיף קטן (א) תחול גם לגבי מסמכים ורישומים של כל חברה קשורה, אם השתכנע כי המידע המבוקש חשוב לביצוע תפקידו כדירקטור חיצוני.

 

266. זכות להעסיק יועצים

 (א) לצורך ביצוע תפקידו זכאי דירקטור, במקרים מיוחדים, לקבל ייעוץ מקצועי על חשבון החברה.אם כיסוי ההוצאה אושר על ידי דירקטוריון החברה או על ידי בית המשפט.

 (ב) בית המשפט, בבואו להחליט בבקשה כאמור בסעיף קטן (א) ישקול, בין היתר, האם המומחים של החברה אינם מספקים את הסיוע הנדרש לדירקטור לצורך מילוי תפקידו, ואת הסבירות של הסכום המבוקש בהתחשב בעילה לבקשת הייעוץ ובמצבה הכספי של החברה.

 

267. זכות תביעה

 (א) היה לדירקטור יסוד סביר להניח שעומדת להתבצע פעולה של נושא משרה העלולה להוות הפרת חובה של נושא משרה, רשאי הוא, לאחר שפעל כאמור בסעיף257 אם הנסיבות מאפשרות זאת, לפנות לבית המשפט בבקשה שיאכוף את החובה או ימנע את הפעולה;בית המשפט רשאי לתת צו שימנע את הפעולה או כל סעד אחר שייראה לו בנסיבות הענין.

 (ב) אלא אם כן קבע בית המשפט אחרת, תישא החברה בכל ההוצאות שהוציא דירקטור שפנה לבית המשפט לפי הוראות סעיף זה, לרבות אגרות בית משפט ושכר טרחת עורך דין, במועד כפי שיקבע בית המשפט.

 

 

אנו רואים שנותנים לדירקטוריון כל דרך אפשרית להגיע לאינפורמציה, גם דרך פנייה לדירקטוריון, גם דרך פנייה להנהלה וגם דרך פנייה לבית המשפט. בנוסף לכך המסגרת של האינפורמציה הפתוחה לדירקטוריון היא לא רק מידע בנוגע לחברה אלא גם מידע בנוגע לחברות הקשורות אליה.

 

החוק מאפשר ניהול מסודר של הפרוטוקולים, בכך הוא מאפשר העברת אינפורמציה מן המשתתפים בישיבה לפרטים אחרים. כידוע אינפורמציה רשומה היא קלה הרבה יותר להעברה, לבדיקה ולפיקוח ולכן חוק החברות מאפשר העברת אינפורמציה קלה יותר על ידי זה שהופכים את האינפורמציה לאינפורמציה רשומה. סעיף 108 לחוק החברות דורש ניהול מסודר של פרוטוקולים כדי להבטיח אינפורמציה כתובה וקלה להעברה ולבדיקה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

108. פרוטוקולים בישיבות דירקטוריון

 (א) חברה תערוך פרוטוקולים של ההליכים בישיבות הדירקטוריון, ותשמור אותם במשרדה הרשום לתקופה של שבע שנים ממועד הישיבה.

 (ב) פרוטוקול שאושר ונחחם בידי יושב ראש הישיבה או בידי יושב ראש הדירקטוריון, ישמש ראיה לכאורה לאמור בו.

אחריות

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 פרק שלישי:חובות נושאי משרה

 סימן א'; חובת זהירות

 

252. חובת זהירות

 (א) נושא משרה חב כלפי ההברה חובת זהירות כאמור בסעיפים35 ו-36 לפקודת הנזיקין ] נוסח חדש[ 8 .

 (ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר.

 

253. אמצעי זהירות ורמת מיומנות

 נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור.

[ההדגשה שלי - ש"ד]

 

סעיף 253 קובע כי אם הדירקטור לא הפעיל את חובת הפיקוח שלו כדרוש הוא יישא באחריות אישית לנזק שנגרם לבעלי המניות. ככל שמדובר בחברה יותר גדולה כך האחריות היא בקנה מידה יותר גדול, ולכן הדירקטור עלול לשאת באחריות בקנה מידה עצום לבעלי המניות במידה ולא הפעיל כראוי את חובת הפיקוח שלו.

 

המצב שלפני חוק החברות החדש היה מציאות שבה אנשים נשאו בתפקיד הדירקטוריון לשם כבוד, ולכן ההנהלה נהנתה מדירקטוריון פסיבי מה שנתן להנהלה הרבה יותר חופש לפעול. הדירקטוריון העדיף תמיד להיות פסיבי כדי שלא יוכלו לומר שהוא ידע על בעייתיות מסוימת בפעילות החברה ושתק, לכן הדירקטוריון העדיף לא לעשות דבר מתוך הנחה שלא יטילו עליו אחריות במידה ולא יתערב בכלל בניהול החברה. לשני הצדדים היה נוח שהאינפורמציה תישאר בידי ההנהלה ולא בידי הדירקטוריון, ההנהלה פעלה יותר בחופשיות ועל הדירקטוריון לא הוטלה אחריות. כדי למנוע מצב זה ולתמרץ את הדירקטוריון לבצע פיקוח פעיל על החברה חוק החברות החדש הטיל את האחריות על הדירקטורים.

 

בניגוד למצב הרגיל של המשפט שבו המערכת המשפטית מגיבה למצבה של כוח ללא אחריות שיוצר הפקרות באמצאות יצירת אחריות, הרי שבמקרה זה לא מגיבה על קיומו של כוח באמצעות הטלת אחריות, אלא המערכת מטילה אחריות כדי לחייב את הדירקטורים להפעיל כוח ולבצע פיקוח אמיתי. הטלת האחריות על הדירקטוריון גורמת לכך שהדירקטורים ירצו לפעול ולפקח על החברה כדי שלא תוטל עליהם אחריות, ולא ינסו לא להתערב במעשיה של הנהלה כדי למצוא חן בעיניה, הפחד של הדירקטורים מאחריות ידרבן אותם לפקח על ההנהלה. ויפעילו כוח. כך באמצעות הוספת אחריות מוגברת אנו מבטלים את הפרקטיקה של הדירקטוריונים הפסיביים ומחייבים את הדירקטורים להפעיל כוח פיקוח

 

כך כל הקודקודים של המשולש שבנינו לפיתרון בעיית הנציג מחזקים את הדירקטוריון. אנו גם נותנים לדירקטורין סמכויות פיקוח, וגם מעניקים להם נגישות לאינפורמציה ובכך אנו נותנים לדירקטוריון יותר כוח. בנוסף לכך, באמצעות הטלת האחריות אנו מחייבים את הדירקטוריון להפעיל את הכוח שלו, כך המערכת מפעילה את הכוח של הדירקטוריון באמצעות האחריות.

 

חלק גדול מהביקורת על חוק החברות החדש מתמקדת בנושא מודל הפיקוח. חוק החברות כופה מודל פיקוח מאוד חזק והמשמעות היא שהדירקטוריונים נהיים מאוד יקרים. מכיוון שהדירקטורים צריכים להשקיע יותר עבודה הם ידרשו יותר כסף, ובנוסף לכך האחריות מחייבת ביטוח שעולה גם הוא כסף. כמו כן העברת האינפורמציה השיטתית לדירקטוריון עולה גם היא כסף. כיוון שכך הביקורת המרכזית על מודל הפיקוח שמאמץ חוק החברות היא שמדובר במודל יקר.

 

גנסון ומקלינג הסבירו כי החיסרון של ההסדר המשפטי לעומת הסדר שנקבע בין הצדדים לפתרון בעיית הנציג הוא שהסדר משפטי כופה את עצמו הר כגיגית על כל החברות מבלי להתחשב ביעילות הכלכלית של ההסדר. ההסדר המשפטי לא בודק את גודל החברה, את גודל בעיית ניגודי האינטרסים וכו', אלא ההסדר חל בצורה סטנדרטית על כל החברות ולכן יש חשש שהעלויות של הפיקוח יהיו יותר גדולות מאשר היתרונות של המודל, וכך בעלי המניות יפסידו. זו הביקורת המרכזית על החוק החברות, מאחר שההסדר נכפה בחוק למרות שייתכן שהוא יקר מדיי והעלויות שלו עולות על תועלתו לא ניתן לצדדים שיקול דעת האם להפעילו או שלא להפעילו אלא הם מחוייבים להפעיל את כל מנגנוני ההגנה גם הם יקרים מדיי.

 

אחת הבעיות הנובעות מכך שמנגנוני ההגנה שקובע חוק החברות הם יקרים מדיי נובעת מכך שניתן להתאגד בקלות במדינות אחרות. ייתכן שבגלל שהחוק הישראלי מכביד מאוד מבחינת מנגנוני הפיקוח חברות יברחו מישראל ויעדיפו להתאגד במדינה אחרת.

 

ממצאים אמפיריים לגבי תחולתו של מודל פיקוח כזה בעולם מציגים נקודת מבט יותר אופטימית לגבי ההסדרים של חוק החברות. לפי ממצאים אמפיריים ממדינות העולם, בחברות שבהן יש רוב של הנהלה חיצונית שמפקח על החברה, מתנהלות בצורה יותר יעילה. כלומר העלויות מצדיקות את צורות הפיקוח הזו ולכן יש לבדוק את הביקורת על החוק החדש בזהירות, ייתכן שיש לו גם יתרונות בלתי צפויים. עם זאת, המודל אומנם הוכיח את עצמו בעולם, אך הוא מוכיח את עצמו במקומות שבהם ההסדר הרבה פחות נוקשה מאשר ההסדר בישראל.

 

 

עבודה עצמית

 

ללמוד לבד את ההסדרים לגבי דירקטורים מקרב הציבור וועדת ביקורת.

שלוש שאלות ביחס לדירקטורים מקרב הציבור:

1.       איך מבטיחים בחוק שהדירקטור החיצוני לא יימצא במצב של ניגוד אינטרסים בין האינטרסים הפרטיים שלו לבין האינטרסים של הציבור שהוא אמור לייצג?

 

2.       לבדוק בחוק כיצד מתמנה דירקטור חיצוני ואיך מפוטר דירקטור חיצוני ולקשור את התשובה לשאלה זו בתשובה לשאלה הראשונה!

 

3.       כאשר מדברים על דירקטור מקרב הציבור נראה שהוא חייב להגיב על פעולות מסוימות, כלומר ברגע שהוא מגלה שמשהו נעשה לא קשורה הוא חייב להגיב על כך ולהעביר אינפורמציה לרשות לניירות ערך. זה מציב את הדירקטור בפני בעיה שכן מצד אחד יש לו חובה משפטית להעביר את האינפורמציה הלאה, אך מצד שני כאשר הוא מעביר את האינפורמציה מחירי השוק של המניות ירדו. זו הדילמה של הדירקטור מקרב הציבור, אשר מתמקדת בכך שכאשר הוא מעביר את האינפורמציה במקום לעזור לבעלי המניות מהציבור הוא פוגע בהם. יש לבדוק כיצד החוק פוטר את הבעיה הזו!

 

במידה רבה מקור הכוח של בעלי המניות מקרב הציבור הוא בכך שהם התמנו לקדנציה של חמש שנים, ולא יכלו להתמנות יותר, כך מצד אחד הם יודעים שממילא הם לא יכולים להתמנות שוב, ומצד שני חמש שנים זה הרבה זמן במציאות העסקית מה שנותן להם כוח. על ידי קביעת הסדר זה מצד אחד משריינים את התפקיד להרבה זמן ונותנים כוח לדירקטורים ומצד שני לא נותנים להם אינטרס להתחבב על ההנהלה שכן הם ממילא לא יתמנו שוב, ולכן הם גם יפעילו את הכוח הזה.

 

חוק החברות החדש הרבה יותר רך בתחום הזה של דירקטורים מקרב הציבור ובמידה רבה הוא מוציא את העוקץ של כל ההסדר הזה.

ועדת הביקורת - לבדוק את שלושת הדברים הבאים:

 

1.       את ההרכב שלה.

 

2.       את מסגרת התפקידים שלה.

 

3.       איך אמורה ועדת הביקורת להגיב כאשר היא מגלה שמשהו שנעשה בחברה נעשה שלא כשורה.

 

דיני תאגידים - תרגיל 12 ‏יום שני‏ ‏27‏ ‏דצמבר‏ ‏1999

 

האסיפה הכללית

פקודת החברות לא קבעה סמכויות מסוימות של האסיפה הכללית, לעומתה, חוק החברות קובע בסעיף 57 סמכויות מסוימות של האסיפה הכללית וקובע בסעיף 58 שלא ניתן לגרוע מהסמכויות הללו אלא רק להוסיף אליהן.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

57. הסמכויות המוקנות לאסיפה הכללית

 החלטות החברה בענינים האלה יתקבלו באסיפה הכללית:

 (1 ) שינויים בתקנון כאמור בסעיף20 ;

 (2 ) הפעלת סמכויות הדירקטוריון בהתאם להוראות סעיף52 (א);

 (3 ) מינוי רואה החשבון המבקר של החברה, תנאי העסקתו והפסקת העסקתו בהתאם להוראות סעיפים154 עד167 ;

 (4 ) מינוי דירקטורים חיצוניים בהתאם להוראות סעיף239 ;

 (5 ) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 ;

 (6 ) הגדלת הון המניות הרשום והפחתתו בהתאם להוראות סעיפים286 ו-287 ;

 (7 ) מיזוג כאמור בסעיף320 (א).

 

58. איסור התניה

(א) חברה אינה רשאית להתנות על הוראות סעיף57 .

 (ב) חברה רשאית להוסיף בתקנון נושאים שהחלטות בהם יתקבלו באסיפה הכללית; ואולם, העברת סמכויות בתקנון לאסיפה הכללית, בנושאים שבהם הוקנתה הסמכות בחוק זה לאורגן אחר בלא אפשרות להתנאה על כך בתקנון, תיעשה לפי הוראות סעיף50 .

 

אם אסיפת המניות לוקחת סמכויות נוספות מהדירקטוריון או מההנהלה היא תהיה חבה באותן חובות אמון שנושא בהם ברגיל הדירקטוריון וההנהלה. המשמעות היא למעשה שמטילים על בעלי המניות במצב כזה חובות אמון של מנהלים, שהן בדרך כלל הרבה יותר רחבות מחובות האמון של בעלי המניות. כלל זה הופך גם את העברת הסמכויות בכיוון זה, דהיינו מההנהלה והדירקטוריון לבעלי המניות, לבעייתית ביותר. עצם הקביעה שבאסיפת מניות שלקחה על עצמה סמכויות נוספות משאר מוסדות החברה, יישאו בעלי המניות בחובות אמון מוגברות חותרת תחת העקרונות הבסיסיים של דיני החברות וביניהם עיקרון האחריות המוגבלת. זאת מכיוון שכלל זה קובע עבור בעלי המניות שבכל פעם שהם ירצו לפקח באופן יותר קפדני על ההנהלה הם יישאו בחובות אמון שהן חמורות יותר, באופן שעלול לנגוד את האחריות המוגבלת ממנה נהנים בעלי מניות בדרך כלל. מתוך חשש מחובות אמון ואחריות מוגברים, בעלי המניות יעדיפו שלא לקחת על עצמם סמכויות פיקוח מסוימות וישאירו את הכוח בידי ההנהלה.

 

ניתן על פי החוק לפטור נושא משרה מאחריות או לתת התחייבות של החברה לשפות אותם עבור תשלומים שישלמו במסגרת אחריותם. בנוסף לכך החברה יכולה גם לבטח את נושאי המשרה שלה בגין אחריותם, ניתן גם לפטור אותם מאחריות מסוימת, או לתת התחייבות לשפות אותם, כך שאם יימצא בעתיד שהם הפרו חובות אמון מסוימות אזי ניתן יהיה לפטור אותם מתשלום על הפרה זו. לכאורה צריך לאפשר את אותן אפשרויות לחמוק מאחריות, לרכוש ביטוח או להשתפות על תשלומים במסגרת האחריות גם לבעלי המניות, במידה והם יישאו באחריות מוגבלת בגין לקיחת תפקידים נוספים לאסיפת המניות, אבל בפועל לא בטוח שזה יהיה המצב, כלומר לא בטוח שמנגנוני הגנה אלו יהיו זמינים גם לבעלי המניות.

 

כאשר מתבוננים בגוף של אסיפת המניות לכאורה ניתן לחשוב שאפשר היה לנהל את החברה רק באמצעות אסיפת בעלי המניות. עם זאת, עם השנים נוצר גוף מאוד גדול של בעלי מניות המחיל מספרים גדולים מאוד של בלעי מניות. גוף כזה קשה מאוד לכנס וקשה מאוד לזמן אותו, ומעבר לכך קשה עוד יותר להגיע להחלטה קונסיסטנטית מסוימת של בעלי המניות, כאשר מספרם גבוה ביותר. בנוסף לכך הבעלות במניות לא דורשות שום מומחיות וכל מי שהועברה אליו מניה יש לו אפשרות כניסה לאסיפת בעלי המניות ויכולת להכריע, מה שהופך את האסיפה לגוף לא מקצועי ולא מוכשר לקבל החלטות מקצועיות. עקב הפיכת אסיפת המניות לגופים גדולים מאוד, בלתי מקצועיים וחסרי יכולת תאום, שלא ניתן להגיע באמצעותם להחלטות במהירות הדרושה ובמומחיות הדרושה הוחלט להקים אורגנים נוספים שינהלו את החברה

הדירקטוריון

בעקבות הסיבות שתיארנו לעיל הוחלט שיש צורך להקים אורגן נוסף לצורך ניהול החברה - הדירקטוריון. הסמכויות של הדירקטוריון היו בעבר בעיקר סמכויות של ניהול החברה, היה מדובר בגוף מצומצם שבראשו עמד יו"ר הדירקטוריון שניהל את ישיבות הדירקטוריון.

 

בסעיף 1 לחוק החברות מוגדר "דירקטור" כמי שחבר בדירקטוריון החברה ומי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור, יהא תוארו אשר יהא. החוק החדש בסעיף 92(א) קובע רשימה של נושאים וסמכויות פיקוח של הדירקטוריון, אבל ביניהם הוא לא מציין את סמכות הניהול השוטף של החברה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

" דירקטור " - חבר בדירקטוריון של חברה ומי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור, יהא תוארו אשר יהא;

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

92. סמכויות הדירקטוריון ותפקידיו

 (א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה -

(1 ) יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן;

 (2 ) יבדוק את מצבה הכספי של החברה, ויקבע את מסגרת האשראי שהחברה רשאית ליטול;

 (3 ) יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר;

 (4 ) רשאי להחליט על הנפקה של סדרת איגרות חוב;

 (5 ) אחראי לעריכת הדוחות הכספיים ולאישורם, כאמור בסעיף171 ;

 (6 ) ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות כאמור בסעיף173 ;

 (7 ) ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף250 ;

 (8 ) יחליט בפעולות ובעסקאות הטעונות אישורו לפי התקנון או לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 ;

 (9 ) רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף288 ;

(10) רשאי להחליט על חלוקה כאמור בסעיפים307 ו-308 ;

(11) יחווה דעתו על הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף329 .

 (ב) סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי; סמכויות כמפורט בסעיף112 ניתנות לאצילה כאמור באותו סעיף.

חוק החברות מציג בעיקר את מודל הפיקוח כתפקידו של הדירקטוריון. במסגרת מודל הפיקוח הדירקטוריון נתפס יותר כמי שמפקח מדיי פעם על הניהול השוטף של החברה ופחות כגוף שמנהל את החברה בפועל בחיי היום יום.

 

בחברות פרטיות בדרך כלל הגיוני שלבעלי המניות המרכזיים יהיו נציגים בדירקטוריון, לכן בחברות פרטיות לרוב נעשים הסכמים שכל בעל מניות רשאי למנות דירקטורים. בחברות ציבוריות נושא זה הוא יותר בעייתי שכן לציבור קשה להתאחד ולמנות דירקטורים מטעמו, לכן אנו משתמשים במנגנון שנקרא "דירקטורים מהציבור" לפי הדין הישרן ו"דירקטורים חיצוניים" לפי הדין החדש.

 

 דירקטורים מהציבור, הם דירקטורים שנבחרים על פי פקודת החברות על ידי ועדה ממשלתית שבוחנת את הכישורים שלהם וגם את היכולת שלהם לא להיות מושפעים מבעלי השליטה. כאשר המטרה היא להביא לכך שהציבור יהיה מיוצג בחברה ובדירקטוריון החברה ללא השפעות של בעלי השליטה.

 

על פי חוק החברות החדש הדירקטורים החיצוניים מוצעים על ידי בעלי השליטה ומאושרים על ידי בית המשפט. כלומר הסמכות לאשר את הדירקטורים החיצוניים עברה מועדה ציבורית לבית המשפט.

 

הדירקטוריון לא יכול היום לנהל את החברה ולכן מקצים לו בעיקר תפקיד של פיקוח. זאת מכיוון שהדירקטוריון הוא גוף גדול אשר מתכנס רק לעתים רחוקות בגלל הקושי לרכזו, בפועל דירקטוריון מתכנס פעם ברבעון במקרה הטוב. כיוון שכך הדירקטורים הם אנשים שלא עובדים בחברה על בסיס יום יומי אלא נפגשים באסיפה גדולה ומסורבלת פעם בתקופה ארוכה, ברור שאי אפשר לנהל ככה עסק.

 

אך לא רק גם הגודל היחסי של הדירקטוריונים מקשה על הניהול באמצעות הדירקטוריון, יש גם בעיה של רמה מקצועית של דירקטוריונים. בפרשת צפון אמריקה לדוגמא אחד הדירקטורים טען שהוא התמנה לשם כבוד והוא לא מבין שום דבר בבנקאות, התחום שבו עסקה החברה. למרות זאת, בית המשפט קבע כי בתפקיד הדירקטור כרוכה אחריות ולכן על הדירקטור להיות ברמה מקצועית גבוהה מספיק, אך עדין דירקטורים רבים מתמנים לשם כבוד או ללא ידע וכישורים מספיקים כדי לנהל את החברה. מאחר שהדירקטוריון הוא גוף גדול של אנשים לא מקצועיים אשר מתכנסים לעתים רחוקות היה צורך באנשים מקצועיים שינהלו את החברה על בסיס יום יומי ולכן נוצרה ההנהלה המעשית של החברה.

 

מינוי הדירקטוריון יכול להתבצע בכמה דרכים:

1.       באסיפת בעלי מניות

2.       בהסכם הצבעה

3.       מתן זכות לבעל מניות ספציפי למנות דירקטורים.

 

לעתים יכול להיות מצב שבו נתקע מינוי הדירקטוריון, מצב המכונה dead lock, דוגמא למצב זה התעוררה בפס"ד הולנדר. באותו מקרה היה מדובר בהסכם הצבעה למינוי דירקטורים שבשלב מסוים בוטל ונשארה תקנה בתקנון שאמרה שצריך רוב של 60% מבעלי המניות כדי למנות דירקטורים בחברה. כיוון שהיו שתי קבוצות של בעלי מניות שכל אחת ניסתה לחסום את השנייה לאחר שבוטל הסכם ההצבעה ביניהם, לא ניתן היה לגייס 60% מבעלי המניות כדי למנות דירקטור, לפי דרישת התקנון, שכן לאף מחזיק במניות לא היה רוב מספיק כדי למנות דירקטורים.

 

ישנה שיטת החלפה נוספת של דירקטורים המכונה staggering of the board לפי שיטה זו ניתן להחליף שליש מהדירקטורים כל שנה. שיטה זו מקשה מאוד על מיזוגים ורכישות, כמעט תמיד כאשר מבצעים רכישה של חברה מחליפים כמעט מיד את המנהלים ואת הדירקטורים כדי שיתאמו את המדיניות של הרוכש החדש, במידה וניתן להחליף רק שליש מהדירקטורים כל שנה לא ניתן לבצע תחלופה גורפת ומיידית של הדירקטוריון וההנהלה. לכן המנגנון שמווסת את החלפת הדירקטוריון מונע השתלטויות ומקבע את השליטה בחברה שכן הוא לא מאפשר לבצע החלפה מיידית של הדירקטורים.

 

משקיף הוא אדם שמשתתף בישיבות הדירקטוריון ויש לו כמעט את כל הזכויות שיש לדירקטור, אך הזכות הבולטת שאין לו היא זכות ההצבעה. עולה השאלה האם משקיף יחשב כדירקטור או לא, שתיבחן לאור ההגדרה בסעיף 1 לחוק החברות הקובע שדירקטור הוא מי שמשמש בפועל כדירקטור יהא תוארו אשר יהא. גישה אחת יכולה להיות כי משקיף אינו דירקטור מכיוון שאין לו יכולת הצבעה והשפעה ולכן הוא לא נהנה מהזכות החשובה ביותר של דירקטור. מנגד, ניתן לטעון כי זכות ההצבעה היא לא קריטית, אלא הסמכות החשובה של דירקטור היא יכולתו לקבל מידע סודי על החברה בזמן אמת, והיכולת שלו להתווכח באסיפת הדירקטוריון ולשכנע את שאר הדירקטורים בעמדתו. משקיף נהנה מסמכויות אלו, שכן הוא יושב בישיבות הדירקטוריון וכך מקבל את המידע הסודי של החברה יחד עם הדירקטורים ויכול גם להביע את דעתו ולשכנע באסיפת הדירקטוריון ולכן לפי תפיסה זו גם משקיף הוא דירקטור.

 

לפי הדין האנגלי המסורתי ניתן היה לפטר דירקטור רק בנסיבות שבהם הדירקטור הפר את חובותיו לחברה, אלא אם דירקטור היה מתמנה לתקופה בלתי מוגבלת שאז ההסדר היה אחר. למעשה כאשר הדירקטור היה מתמנה לתקופה ספציפית לא ניתן היה לפטר אותו עד תום התקופה מלבד בנסיבות חריגות. המטרה בהסדר זה היא ליצור העדר תלות של הדירקטורים בבעלי השליטה, שכן הם לא צריכים לחשוש מפיטורין, עקב העובדה שלא ניתן לפטר אותם והם יישארו בתפקידם עד תום התקופה שנקבעה מראש. לפי הדין הישן תקנה 85 לתקנון המצוי קבעה ברוח זו שניתן לפטר דירקטור רק ברוב מיוחד. חוק החברות החדש משנה את המצב בתחום זה ובסעיף 230 קובע שהאסיפה רשאית לפטר דירקטור ברוב רגיל.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

230. פיטורי דירקטור

 (א) האסיפה הכללית רשאית בכל עת לפטר דירקטור, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון, ובלבד שתינתן לדירקטור הזדמנות סבירה להביא את עמדתו בפני האסיפה הכללית.

 (ב) נקבעה הוראה בתקנון שלפיה ימונה דירקטור לתפקידו שלא בידי האסיפה הכללית, אין להעבירו מכהונתו אלא בידי מי שזכאי למנותו ובדרך שנקבעה לכך בתקנון, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

 

גם בדירקטוריון ישנו מניין חוקי מסוים, קוורום, הדרוש לישיבות הדירקטוריון. בדרך כלל הקוורום מורכב משני דירקטורים. צריך בדרך כלל גם לכנס את הדירקטוריון בהודעה שתינתן פרק זמן מסוים לפי האסיפה, בהודעה זו יתואר מועד האסיפה ומקום האסיפה וגם נושאים שאמורים להידון שם.

 

קבלת החלטות בדירקטוריון נעשית ברוב הנוכחים, כאשר לכל דירקטור יש קול אחד, אלא אם כן נקבע אחרת. כלומר לפי סעיף 105 היום ניתן לעשות הסדר לפיו לכל דירקטור יהיה קול שייצג בשוויו את אחוז בעלי המניות שמינו אותו. כך לכל דירקטור יהיה אחוז מהקולות במקביל לאחוז של בעלי המניות שמינו אותו ולא קול אחד שווה בלבד.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

105. הצבעה בדירקטוריון

 בהצבעה בדירקטוריון יהיה קול אחד לכל דירקטור, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

 

החוק אוסר על הסכמי הצבעה בדירקטוריון (הסכמים שבהם דירקטור מתחייב להצביע באופן מסוים בהחלטות מסוימות). זאת בניגוד לאסיפת בעלי המניות שבה ניתן לבצע הסכמי הצבעה. עיקרון זה נקבע בפסיקת בית המשפט העליון בפס"ד מן נ' איון. הסכמי הצבעה בדירקטוריון אסורים מכיוון שאנו רוצים שהדירקטורים יפעילו שיקול דעת, מכיוון שהסכמי הצבעה כובלים את שיקול הדעת הם אסורים בדירקטוריון.

 

יש כמה גופים שמסייעים לדירקטוריון, כמו ועדת הדירקטוריון. ועדת ביקורת היא ועדה שעיקר תפקידיה הוא לאשר עסקאות עם בעלי עניין, לעמוד על ליקויים בניהולה השוטף של החברה וכו'. סוג ועדה אחר שיותר דומיננטי לנו היא ועדות האופציות, ועדות אלו מסדירות את כל נושא מתן האופציות לעובדים, נושא שהוא חיוני במיוחד בחברות היי טק. לרוב הן קובעות את מחירי האופציות, את לוח ההבשלה של האופציות וכו'.

 

עם זאת ישנה בעיה בפעולת הועדות, בסעיף שקובע את סמכויות הדירקטוריון מופיע איסור על אצילת סמכויות הדירקטוריון, ואחד האיסורים הוא להעביר את סמכות מתן האופציות, לכן לכאורה הדירקטוריון לא יכול להאציל את הסמכות למתן אופציות לוועדת האופציות והיא פסולה. ועדות האופציות מאוד מקלות ומייעלות את מתן האופציות, שכן לא ניתן לכנס דירקטוריון עבור כל אופציה שניתנת לעובד, ולכן עושים כל ניסיון לאשר את ועדת האופציות. למרות החיוניות של ועדת האופציות לניהולה של החברה,  יש הגורסים שועדת האופציות אינה יישות חוקית בגלל ההסדר שאוסר על העברת סמכויות הדירקטוריון.

 

פרשנות אחרת טוענת שהסיבה האמיתית שאוסרים על האצלת נושא העברת האופציות היא החשש מדילול חלקם של בעלי המניות, באמצעות יצירתם של בעלי מניות נוספים. כלומר מעוניינים שהסמכות לדלל את ההחזקה של בעלי המניות באמצעות יצירת בעלי מניות נוספים בדרך של מתן אופציות תישאר רק בידי הדירקטוריון. לפי פרשנות זו כדי לאפשר את הקמתה של ועדת האופציות ולבטל את החשש שהיא תנצל את סמכותה לדילול חלקם של בעלי המניות, יש רק לקבוע מראש "פול", מספר מוגדר, של אופציות שניתן להקצות על ידי הדירקטוריון, כאשר חלוקת האופציות עצמה תתבצע על ידי ועדת האופציות. כך אומנם ועדת האופציות תמשיך ותסייע בחלוקה היעילה והמהירה של האופציות, אך מאחר שמספר האופציות, כלומר רמת הדילול של בעלי המניות, נקבעה מראש על ידי הדירקטוריון לא מעניקים לועדה סמכות של דילול חלקם של בעלי המניות בחברה.

 

דיני תאגידים - שיעור 10 ‏יום ראשון‏ ‏02‏ ‏ינואר‏ ‏2000

עסקאות היי טק

העסקאות המעניינות ביותר בעולם העסקים היום הן עסקאות בחברות היי טק ולכן הוחלט להקדיש לעסקאות ההיי טק שיעור שלם. לעסקאות ההיי טק יש מאפיינים מסוימים בהם נדון היום, מאפיינים אלו אופייניים לעסקאות השקעה בכלל ולעסקאות היי טק בפרט.

 

לרוב עסקאות היי טק הן עסקאות עתירות סיכון, עסקאות מסוג זה מכונות venture capital כלומר עסקאות שהן עתירות ידע ועתירות סיכון - או "עסקאות הון סיכון". בעסקאות מסוג זה המשקיעים רוכשים מניות בחברה ומקבלים זכות ישיבה באסיפת המניות ובדירקטוריון וכך הם יכולים להריץ את החברה כדי שהיא תגיע להצלחה.

 

התנאי הבסיסי והראשוני בעסקה מסוג זה היא לקבוע מה יהיה אחוז ההשקעה בחברה של המשקיע. אחוז השקעה זה נקבע לפי הליך של הערכה של שווי החברה בה מדובר.

 

נניח שיש חברה "לוהטת" שאנו קובעים לה הערכה של 5 מליון דולר ומשקיעים בה מליון דולר. ביחס להערכת החברה נהוג להבחין בין הערכה "לפני הכסף" ו"אחרי הכסף" ההערכה לפני שהמשקיע מכניס את הכסף לחברה היא 5 מליון דולר, במידה ומשקיע מכניס לחברה 1 מליון דולר, הרי שההערכה אחרי הכנסת הכסף היא שהחברה שווה 6 מליון דולר. לאחר הכנסת הכסף החברה כולה תהיה שווה 6 מליון דולר, ההשקעה של מליון דולר, מעניקה למשקיעים 16.6% מהבעלות בחברה. [ש"ד - כלומר אחוז הבעלות בחברה שיקבל המשקיע שווה לאחוז שמהווה סכום ההשקעה שלו משווי החברה "אחרי הכסף"].

 

ההערכה של מספר המניות שיקבלו המשקיעים בחברה מבוססת על בסיס מה שמכונה "דילול מלא", חישוב הדילול מלא כולל את כל האופציות בחברה. על מנת שהמשקיעים החדשים יחזיקו באמת ב16.6% מהחברה עלינו לבדוק בכמה מניות הם יצטרכו להחזיק מתוך התחשבות במספר סך כל המניות והאופציות שיש בחברה.

 

נניח שלפני ההשקעה מצב ההון הוא שיש 80 מניות ו20 אופציות, כדי לתת למשקיעים החדשים 16.6% מסך כל החברה, עלינו לתת להם 20 מניות.

 

המשוואה לפיה אנו מגיעים ל20 היא: X+100= 16.6%/X

           

ניירות הערך האופייניים המוחזקים על ידי משקיעים בחברות היי טק הם אופציות ואגרות חוב להמרה. לרוב המשקיע רוכש ברכישה אחת חבילת ניירות ערך, כאשר יחס האופציות למניות באותה חבילה הוא יחס קבוע. החברה יכולה לבוא לעובדים ולומר שהיא תנפיק להם שתי מניות, ועל כל שתי מניות היא תנפיק אופציה, זו נקראת "חבילת השקעה", ואת אותה חבילת ההשקעה יכולה החברה להציע למשקיעים פעמים רבות.

מימוש אופציות בחברות היי טק

 

אחת משיטות המימוש של האופציה היא מימוש תמורת שווין במזומן. בדרך אחרת של מימוש המכונה " Cashless exercise" טובת ההנאה שמקבלים מהאופציה היא שוויה במניות.

 

את האופציה ממשים בתאריך הפקיעה שלה, כאשר יעיל לממש את האופציה רק במידה וערך המניות בעת המימוש גבוה ממחיר המימוש של האופציה.

מימוש לפי Cashless exercise

 

במידה והמשקיע בוחר בשיטת המימוש המכונה Cashless exercise  הוא יקבל מניות לפיה המשוואה של:

 

מימוש לפי Cashless exercise

(מחיר שווי למניה במועד המימוש - מחיר למימוש מניה) * מספר המניות שניתן לרכוש על פי האופציה / מחיר שווי למניה במועד המימוש = מספר המניות שצריך להקצות

 

ניקח דוגמא מספרית:

 

A מחיר שווי המניה בעת המימוש 100

B מחיר המימוש שנקוב באופציה 50

Y מספר המניות שניתן לרכוש על פי האופציה - 10

X מספר המניות שצריך להקצות

 

מימוש לפי Cashless exercise בנתונים אלו ייראה כך:

 

10*(100-50)

100                                                                                      = 5 מספר המניות שצריך להקצות

 

מימוש במזומן

 

במימוש במזומן ניתן לתאר את השלבים הבאים:

 

       1.         המשקיע היה משלם במזומן 500

       2.         המשקיע היה מקבל מניות בשווי 1000 אחרי המימוש

       3.         סך כל הרווח יהיה 500

       4.         סך כל המניות שהמשקיע היה מחזיק בסוף 10

 

מניות הבכורה הניתנות בדרך כלל למשקיעים בחברות היי טק

 

אחד מסוגי מניות הבכורה שניתנות למשקיעים בדרך כלל הוא מניות בכורה הניתנות להמרה למניות רגילות. מספר המניות הרגילות שניתן לקבל על כל מניית בכורה שניתנות להמרה במניות רגילות בדרך כלל הוא מניה אחת ולעתים הוא משתנה.

 

עדיפות בהצבעה - יחס המרה גבוה

מניות הבכורה מסוג זה מקנות לבעליהן זכות להצביע כאילו הומרו המניות למניות רגילות, באנגלית זה מכונה on an as converted basis. לדוגמא ניתן לקבוע כי מניות הבכורה יהיו בעלות יכולת הצבעה של 1.33, ובמקרה כזה הרי שתהיה עדיפות של 33% לבעלי מניות הבכורה בהצבעה גם לפני שמניית הבכורה הומרה למניות רגילות.

 

לדוגמא במידה ויש 40 מניות בכורה ו40 מניות רגילות בחברה, ויחס ההמרה (היחס שבו מומרות מניות הבכורה למניות רגילות) הוא 1.5 הרי שלמניות הבכורה תהיה יכולת הצבעה של 60% ולמניות הרגילות יכולת הצבעה של 40%. עדיפות זו של מניות הבכורה בהצבעה מתקיימת גם לפני ההמרה בפועל למניות רגילות, כך יחס ההמרה משנה את מערך הכוחות בתוך החברה. כל זה חל כמובן רק בחברות פרטיות, שכן היום בחברות ציבוריות לא ניתן להנפיק מניות מסוגים שונים, אלא לכל המניות המונפקות צריך להיות כוח הצבעה זהה.

עדיפות במיזוג ובפירוק

בעלי מניות הבכורה מקבלים בכורה בכמה מצבים נוספים:

 

1.       בפירוק - כשהחברה נכנסת לקשיים ונגררת לפירוק.

 

2.       במיזוג - כאשר החברה נרכשת חלוקת הנכסים נעשית בצורה שונה מהחלק היחסי של כל אחד בבעלות על מנת לתת בכורה ועדיפות לאותם משקיעים שבידיהם מניות בכורה.

 

העדיפות של בעלי מניות הבכורה נתונה למשא ומתן שבו מגדירים את תנאי העדיפות, בדרך כלל העדיפות של המשקיעים במניות בכורה נגזרת כפונקציה של סכום ההשקעה.

 

לדוגמא נניח שהמשקיעים השקיעו מליון דולר, בחברה שלפני ההשקעה שווה 5 מליון דולר, וכאשר החברה הגיע  לארוע של פירוק נותרו בחברה כספים בשווי של 7 מליון דולר.  במצב כזה קודם כל יקבלו בעלי מניות הבכורה את שווי השקעתם בסך 1 מליון דולר, ושאר 6 מליון הדולרים יתחלקו בין כולם, כך משקיעי הבכורה מקבלים הטבה על שאר המשקיעים שכן הם קודם כל מקבלים ראשונים את סכום השקעתם ולאחר מכן הם מתחלקים יחד עם בעלי המניות הרגילים בנכסים שנותרו במהלך הפירוק. 

 

נניח ביחס לאותה סיטואציה שיש 50 מניות בכורה ו50 מניות רגילות, במקרה כזה יחלקו קודם כל את סכום העדיפות למניות הבכורה, כלומר בעלי מניות הבכורה יקבלו ראשית כל מליון דולר. לאחר מכן יחלקו את היתר בין כל בעלי המניות באופן שאתאר להלן.

 

במידה ויש 7 מליון דולר בלי עדיפות, כל קבוצה תקבל 3.5 מליון דולר, הקבוצה שמחזיקה במניות רגילות והקבוצה שמחזיקה במניות בכורה, שכן לכל אחת מהקבוצות יש 50% מהחברה. לעומת זאת אם נניח שיש למשקיעים עדיפות של פי שתיים מההשקעה, אז העדיפות שלהם היא של 2 מליון דולר, ולכן בעלי מניות הבכורה יקבלו 2 מליון דולר ולאחר מכן מ5 מליון הדולר שנשארו כל אחד יקבל חצי, וכך בעלי מניות הבכורה יקבלו בסך הכל 4.5 מליון דולר, בעוד שבעלי המניות הרגילות יקבלו רק 2.5 מליון דולר. [ש"ד - אנו רואים שהעדיפות יכולה להיקבע באופן יחסי להשקעה, העדיפות לא חייבת להיקבע בסכום ההשקעה אלא יכולה להיות בסכום כפול ממנו לדוגמא.

 

על מנת לתת לעדיפות הגיון כלכלי מגבילים אותה למצבים מסוימים כפי שנקבע במשא ומתן בין הצדדים. לדוגמא אם החברה נרכשת בשווי גבוה ביותר, לדוגמא ב50 מליון דולר, לעומת שווי התחלתי של 5 מליון, יבואו המייסדים שהם המחזיקים במניות הרגילות ויאמרו שאם הם הגיעו למצב שבו החברה נרכשת בשווי גבוה כל כך, הרי שכולם צריכים ליהנות מהעלייה מהמטאורית של ההשקעה שלהם, ולכן בעלי מניות הבכורה יבטלו על העדיפות שלהם, כדי שלא יווצר מצב שבו רוב סכום הרכישה יינתן למשקיעים בעלי מניות הבכורה והמייסדים בעלי המניות הרגילות יקבלו רק חלק זעום מהסכום.

 

כלומר ניתן לקבוע מראש ביחס למניות הבכורה חריג בחוזה לפיו עם החברה תעלה מעבר לגובה מסוים המשקיעים בעלי מניות הבכורה, שהם לא המייסדים של החברה יוותרו על העדיפות שלהם. חשוב להבהיר שכל הנושאים הללו נקבעים מראש בחוזה ולא בדיעבד, הם נוצרים כתוצאה של משא ומתן בין המייסדים והמשקיעים, כאשר המשקיעים דורשים לקבל עדיפות בתנאים מסוימים, אך המייסדים דורשים שבמקרה שהחברה תעלה פלאים גם הם יוכלו להרוויח הרבה מעלייה זו, ולא כל הסכום יעבור ישירות לבעלי מניות הבכורה . זאת מכיוון שאם החברה תעלה מעבר לגבול מסוים,  העדר חריג כזה יגרום לכך שבעלי מניות הבכורה יקבלו הרבה יותר כסף בגלל הכלל בדבר העדיפות. לכן בעלי מניות הבכורה יוותרו על העדיפות מרווח מסוים כדי שהמייסדים שבידיהם מניות רגילות לא יקבלו באופן יחסי הרבה פחות מאשר בעלי מניות הבכורה.

[ש"ד - אני חושש שהחמצתי את עצם המהות של העדיפות. כפי הנראה ישנה עדיפות שנמדדת לפי סכום ההשקעה וישנה עדיפות שנמדדת לפי הפרש מהשווי ההתחלתי, כלומר עדיפות שנותנת לבעלי מניות הבכורה את כל הרווח של החברה. כמובן שהכלל לפיו העדיפות תפסיק להתקיים במקרה שהחברה עלתה מטאורית רלוונטי רק לגבי עדיפות מהסוג השני.]

 

עדיפות בדיבידנדים

עדיפות נוספת שיש למניות הבכורה נוגעת לנושא הדיבידנדים. העדיפות יכולה להתבצע בכך שבכל שנה ניתנת עדיפות בדיבידנדים לבעלי מניות הבכורה לגבי סכום מסוים שהוא מהווה אחוז מהמחיר למניה. למשל יינתן דיבידנד בסכום מינימלי מסוים לבעלי מניות הבכורה ולאחר מכן יחולק שאר הדיבידנד. אחד המנגנונים שנתקלים בו לקביעת גודל העדיפות הוא מנגנון שאומר שבעלי מניות הבכורה יהיו זכאים לעדיפות בסכום שהוא אחוז מסוים מהסכום ששילמו עבור המניות.

 

לחילופין ניתן לתת עדיפות בדיבידנדים לבעלי מניות הבכורה על ידי הקביעה שקודם כל 30% מהדיבידנדים יינתנו לבעלי המניות ולאחר מכן שאר 70% יינתנו לשאר בעלי המניות, או לחילופין ייתחלקו בין כולם, כולל בעלי מניות הבכורה.

 

הגנה מפני שינוי יחס ההמרה

המשקיעים דורשים בדרך כלל לקבל הגנה כנגד דילול יחס השליטה שלהם בחברה בעתיד אםנ החברה תקצה מניות במחיר נמוך יותר מהמניות שהיא הקצתה להם. הגנה זו היא חשובה מכיוון שהקצאת מניות במחירים נמוכים מורידה את שווי המניות של המשקיעים הראשונים שכן היא מורידה את אחוז השליטה שלהם. ובנוסף לכך הקצאה כזו מעידה שהערכת החברה על ידי המשקיעים הראשונים הייתה גבוהה מדיי. לכן בעלי מניות הבכורה רוצים הגנה מפני סיטואציה כזו.

 

קיימים מנגנונים להגנה מפני מצב זה וביניהם גם מנגנון המכונה full ratchet מנגנון זה מעמיד את המשקיע במצב בו הוא היה אילו ביצע את השקעתו במחיר הנמוך יותר.

 

לדוגמא משקיע א' השקיע ב1.199 100 דולר למניה, הוא רכש 10 מניות ולכן סך ההשקעה הוא 1000 דולר. משקיע ב' השקיע ב1.12.99 50 דולר למניה הוא רכש 10 מניו וסך ההשקעה שלו הוא 500 דולר.

 

לו משקיע א' היה משקיע ב1.12.99 את אותו סכום שהשקיע ב1.1.99, כלומר 1000 דולר הוא היה מקבל 20 מניות. לכן על מנת להעמיד את המשקיע הראשון במצב בו היה נמצא אילו היה מבצע השקעתו בתאריך 1.12.99 שבו מחיר המניות היה זול יותר, יש להקצות לו 10 מניות נוספות, וכך יימצאו בידיו 20 מניות, אותו מספר מניות שהיה מקבל לו היה משקיע את הסכום כולו כאשר המניות היו זולות יותר. זהו מנגנון הגנה על המשקיע הראשון, אשר מבטיח את שמירת ערך ההשקעה שלו בכך שהוא יעמוד תמיד במקום בו היה עומד לו קנה את המניות בתאריך בו היה זולות יותר.

 

יש למנגנון הזה כשל כלכלי שכן הוא מתעלם מהמשמעות הכלכלית של גובה ההשקעה של משקיע ב' ואינו מגן עליו, בעוד שמצבו של משקיע א' נשמר שכן המנגנון מגן עליו בכל מקרה אפשרי, לכן אפילו אם הדילול הוא מזערי ביותר הרי שא' לא נפגע שכן המנגנון מונע את דילול המניות שלו.

 

יש נוסחה אחרת שמגנה על המשקיע הראשון ומדברת על ממוצע משוכלל. הנוסחה הזו לוקחת למעשה בחשבון את שווי החברה לפני העסקה ואת שווי ההשקעה ומחלקת את מספר המניות הקיימות אחרי ההשקעה השנייה. זה נותן לנו שיקלול של המניות ושל הערך הכלכלי שהיה קיים בחברה לפני כן. [ש"ד - פסקה זו אינה ברורה לי אך המתרגל לא הסביר את הנוסחה הזו].

 

בדרך כלל מה שקורה כתוצאה מהשימוש בנוסחאות הללו הוא שינוי של יחס ההמרה. כתוצאה מהנוסחה הזו אנו מקבלים מספר מסוים ומספר זה משמש כמכנה בנוסחה שלוקחת בחשבון את המחיר ששילמנו בפועל בעת ההשקעה חלקי התוצר של אותה נוסחא. אם משתמשים בנוסחא של הממוצע המשוקלל יחס ההמרה גדל. 

 

עדיפות באמצעות הזכות למנות דירקטורים

זכות נוספת שבדרך כל דורשים אותה בעלי מניות הבכורה  היא הזכות למנות דירקטורים. אנו רגילים למודל שבו האסיפה הכללית ממנה את הדירקטורים, אך בנוסף למנגנון זה בדרך כלל קובעים כי המשקיעים זכאים למנות דירקטור כל עוד שהם מחזיקים אחוז מסוים. הרציונל הוא שיהיה קשר בין זכות השליטה של מינוי הדירקטורים לבין יחס ההחזקות בחברה וכך יהיה יחס בין הבעלות בחברה לבין השליטה בה בפועל. מנגנון זה נועד גם על מנת לתמרץ את המשקיעים להשתתף בגיוסי הון עתידיים של החברה כדי  לשמור על חלקם ועל הזכות שלהם למנות דירקטורים.

 

עדיפות באמצעות זכות מצרנות

מנגנון נוסף הפועל לטובת בעלי המניות הוא זכות מצרנות שהיא זכות שאומרת שכל פעם שהחברה רוצה להנפיק מניות היא תהיה מחויבת להנפיק אותן קודם כל לבעלי המניות הקיימים שלה, כלומר ברגע שהחברה מנפיקה את המניות תהיה לבעלי המניות הקיימים זכות לקנות ואתן.

 

יש שני מנגנונים הפועלים בהקשר זה, האחד הוא מנגנון שמאפשר לכל בעל מניות לרכוש רק את חלקו באותה הקצאה [ש"ד - אינני מבין מה הכוונה אך כפי הנראה חלק זה נקבע לפי חלקו היחסי של בעל המניות בחברה, כלומר ניתנת לבעל מניות הבכורה לקנות אחוז מסוים מתוך המניות שהחברה מקצה הנקבע לפי אחוז החזקתו בחברה, אך אינני בטוח שזו הכוונה]. מנגנון אחר הוא מצב שבו מאפשרים לבעלי המניות לרכוש קודם כל את חלקם וכן את חלקו של כל בעל מניות אחר שאינו משתתף ואינו משתמש בזכותו למצרנות.

 

באמצעות מנגנונים אלו אפשר למנוע כניסה של משקיע חדש לחברה, שהמשקיעים שנמצאים בחברה אינם רוצים בכניסתו. מכיוון שאחד המשקיעים יכול למנוע את ההשתלטות של הצד החדש על ידי קנייה של המניות המוצעות לו באמצעות שימוש בזכותו למצרנות.

 

עדיפות באמצעות זכות סירוב ראשונה

זכות נוספת שניתנת לבעלי המניות האי זכות סירוב ראשונה, שבמסגרתה כל בעל מניות שרוצה להציע את מניותיו, חייב להציע אותן קודם כל לבעלי המניות הקיימים. רק אם בעלי המניות הקימים עונים בשלילה להצעת הרכישה או שאינם עונים תוך פרק זמן מסוים, אז הוא רשאי למכור את המניות לצד שלישי.

 

עדיפות באמצעות זכות ההצטרפות

זכות נוספת שניתנת לבעלי המניות לעתים היא זכות ההצטרפות, לפי זכות זו אם בעל מניות רוצה למכור את מניותיו עליו להודיע על כוונתו זו לשאר בעלי המניות והם יכולים להצטרף אליו במכירה [ש"ד - כלומר למכור את מניותיהם יחד איתו. למיטב הבנתי הדבר רלוונטי בעיקר כשיש מכסות של מניות שניתנות למכירה ואז יש חשיבות לעובדה שבעל מניות אחד לא יכול לנצל את כל המכסה אלא עליו לחלוק אם בעלי המניות האחרים את הזכות למכור את המניות - אך אינני משוכנע בתזה זו].

 

אם בעל מניות רוצה למכור חלק ממניותיו בלבד הוא חייב לשתף את בעלי המניות האחרים לפי חלקם היחסי. כלומר אם בעל מניות אחד מחזיק ב4- מניות והשני ב6-, ומותר למכור רק 5 מניות הרי שבעל המניות שמחזיק 6 מניות יוכל למכור רק 3 מניות שכן יש לו 60% בחברה ו 60% מ5 שווה ל3. לעומת זאת בעל המניות שמחזיק ב4 מניות יוכל למוכר גם הוא רק 40% מ5- כלומר רק 2 מניות.

 

לכלל זה יש שני רציונלים, האחד הוא אלמנט של חסימה, אנו רוצים שבעל המניות שמחזיק ברוב המניות בחברה לא יוכל למכור את כל מניותיו, כדי שיישאר לו תמריץ שהחברה תצליח, הוא אינו יכול למכור את המניות ולברוח וככה לא לשאת בהפסדים של החברה, אלא אנו רוצים להמשיך לקשור אותו לחברה באופן שיישאר לו תמריץ לגרום לחברה להרוויח.

 

האלמנט השני הוא אלמנט החרדה, אם ניתן לבעלי המניות הגדולים לברוח מהחברה גם האחרים יירצו לברוח מהחברה ולכן אנו מחייבים אותם לחלוק את יציאתם מהחברה עם בעלי המניות האחרים.

דיני תאגידים - תרגיל 13 ‏יום שני‏ ‏03‏ ‏ינואר‏ ‏2000

 

המשך בנושא השקעות בחברות היי טק

 

נניח שהוקמה חברת סטרט אפ על ידי שני יזמים וכל אחד מהם מקבל מניות רגילות. אחרי פרק זמן מסוים הם צריכים כסף בשביל להתחיל להפעיל את החברה, אז הם פונים למשקיע ונותנים לו מניות בכורה, המשקיע דורש מניות בכורה מכיוון שהוא משקיע את הכסף בחברה ולכן הוא רוצה תנאים מועדפים, בגלל הצורך הדחוף בכסף נאלצים המייסדים להסכים לדרישה זו. 

 

במידה והחברה משקיעה את כל הכסף שניתן לה והיא צריכה יותר כסף היא פונה למשקיע הון סיכון נוסף, והוא ידרוש מניות בכורה עדיפות עוד יותר כדי שהוא יוכל לפדות את הכסף שלו יותר מהר. הוא יקבל מניות בכורה יותר טובות ממניות הבכורה של הראשון מבחינת כוחות העדיפות שלהן שכן הכסף שלו הוא זה שמאפשר להריץ את המפעל.

 

תהליך זה חוזר מספר פעמים כאשר לכל משקיע ניתנות מניות נוספות, עד שמגיעים לנקודת היציאה נקודת הexit  החברה. כאשר החברה מצליחה היא רוצה להפוך לחברה ציבורית ולהנפיק בשוקי ההון של ארה"ב. נקודת היציאה מתרחשת או כאשר החברה מגיעה להנפקה לציבור ואז היא הופכת לחברה ציבורית, בדרך כלל זה נעשה בשוק האמריקאי, תהליך זה מכונה IPO. או שהחברה תימכר ואז ההיא תגיע למצב של MNA- מיזוג ורכישה. גם חברה שהפכה לחברה ציבורית והונפקה יכולה להימכר מאוחר יותר או להיתמזג מאוחר יותר.

 

המשך - האורגנים של החברה

הנהלה מעשית

 

ההנהלה המעשית היא צוות של עובדים ומנהלים שהם אלו שמנהלים את החברה בפועל בחיי היום יום שלה. המנהלים לא נפגשים כמו הדירקטוריון פעם ברבעון אלא הם עובדים כל הזמן בניהול החברה ומבינים את החברה ואת השוק שבו היא פועלת בצורה הטובה ביותר מכל בעל תפקיד אחר בחברה.

 

בחברות ציבוריות בעיקר שבהן יש הפרדה בין בעלות ושליטה ומתעוררת בעיית הנציג, ההנהלה המעשית הופכת להיות גוף מאוד מאוד חזק. ההנהלה המעשית הופכת להיות זו שמדריכה את הדירקטוריון והיא גם זו שקובעת בפועל את סדר הדיון בדירקטוריון.

 

בדרך כלל ההנהלה בנויה במבנה היררכי מאוד ברור, בראש יש מנכ"ל מתחתיו יש סמנכ"ל תפעול וסמנכ"ל כספים שמתחתיו יש חשב.

 

סעיף 119 לחוק החברות החדש מחייב חברה ציבורית למנות לה מנכ"ל, לעומת זאת לחברה פרטית אין חובה למנות מנכ"ל. מכאן יש גם מלומדים שמסיקים שסמכויות המנכ"ל של חברה ציבורית, כפי שהן נקבעות בחוק, הן קוגנטיות ולעומת זאת סמכויות של מנכ"ל בחברה פרטית הן דיספוזיטיביות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

119. מינוי המנהל הכללי

 (א) חברה ציבורית תמנה מנהל כללי, ורשאית היא למנות יותר ממנהל כללי אחד.

 (ב) חברה פרטית רשאית למנות מנהל כללי אחד או יותר;לא מונה מנהל כללי, תנוהל החברה בידי הדירקטוריון.

 

בפקודת החברות הכירו בעבר בשני אורגנים מרכזים: האסיפה הכללית והדירקטוריון. לעומת זאת בחוק החברות מכירים בשלושה אורגנים: אסיפה כללית, דירקטוריון והנהלה המעשית. מבנה האורגנים בחוק החברות תואם את הגישה של הפירמידה ההיררכית ואת מודל הפיקוח, שקובע שהדירקטוריון לא מנהל את החברה בפועל אלא יותר מפקח עליה וקובע הנחיות ונהלים להנהלה.

 

לאור השינוי שהתבצע במבנה האורגנים בחברה בין פקודת החברות לחוק החברות כדאי שנעמוד קצת על חלוקת הסמכויות בין האורגנים, ונראה איך היה המצב לפי הדין הישן ולפי הדין החדש.

 

לפי פקודת החברות נקבע שהאסיפה הכללית היא זו שקובעת את מרבית העניינים המהותיים והמרכזיים שמתרחשים בחברה, כמו החלטות על שינוי מסמכי ההתאגדות, שינויים במבנה ההון, החלטה על פירוק מרצון, מיזוגים, שינוי שם וכו'. לצד ההוראה הזו קבעה תקנה 71 לתקנון המצוי, את הסמכות השיורית לדירקטוריון החברה, לפיה כל מה שהאסיפה הכללית לא מוסמכת לעשות הדירקטוריון מוסמך לעשותו.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

"התקנון המצוי"

 סמכויותיהם ותפקידיהם של דירקטורים

71 . הדירקטורים ינהלו את עסקי החברה והם רשאים לשלם את ההוצאות שהוצאו בייסוד החברה וברישומה ולהשתמש בכל סמכות של החברה שאיננה מסורה לאסיפה הכללית של החברה, לפי הפקודה או לפי תקנון זה, והכל בכפוף להוראות הפקודה ותקנון זה ולהוראותיה של החברה באסיפתה הכללית שאינן סותרות את הוראותיהם ; אולם שום הוראה של החברה באסיפתה הכללית לא תפסול פעולה קודמת של הדירקטורים שהיתה תקפה אילולא הוראתה זו של החברה. [ההדגשה שלי - ש"ד]

 

מלבד העובדה שחוק החברות מכיר בשלושה אורגנים מרכזיים, הוא קבע חלוקת סמכויות מסוימת במפורש. בסעיף 57 לחוק החברות נקבעו מספר עניינים שיכולים להתקבל על ידי האסיפה והם:

 

1.       שינויים בתקנון

2.       הפעלת סמכויות הדירקטוריון בנסיבות בהן נבצר מהדירקטוריון לפעול

3.       מינוי וקביעה של תנאי ההעסקה של רואי החשבון

4.       מינוי דירקטורים חיצוניים

5.       אישור עסקאות מסוימות עם בעלי עניין

6.       הגדלה והפחתה של הון רשום

7.       מיזוג

 

סעיף 58 קובע שהסמכויות המנויות בסעיף 57 הן קוגנטיות כלומר האסיפה לא יכולה להתנות על הוראות הסעיף. האסיפה יכולה לקחת על עצמה סמכויות נוספות אך לא לוותר על סמכויות שקיבלה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 סימן א': סמכויות האסיפה הכללית

 

57. הסמכויות המוקנות לאסיפה הכללית

 החלטות החברה בענינים האלה יתקבלו באסיפה הכללית:

 (1 ) שינויים בתקנון כאמור בסעיף20 ;

 (2 ) הפעלת סמכויות הדירקטוריון בהתאם להוראות סעיף52 (א);

 (3 ) מינוי רואה החשבון המבקר של החברה, תנאי העסקתו והפסקת העסקתו בהתאם להוראות סעיפים154 עד167 ;

 (4 ) מינוי דירקטורים חיצוניים בהתאם להוראות סעיף239 ;

 (5 ) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 ;

 (6 ) הגדלת הון המניות הרשום והפחתתו בהתאם להוראות סעיפים286 ו-287 ;

 (7 ) מיזוג כאמור בסעיף320 (א).

 

58. איסור התניה

(א) חברה אינה רשאית להתנות על הוראות סעיף57 .

 (ב) חברה רשאית להוסיף בתקנון נושאים שהחלטות בהם יתקבלו באסיפה הכללית;ואולם, העברת סמכויות בתקנון לאסיפה הכללית, בנושאים שבהם הוקנתה הסמכות בחוק זה לאורגן אחר בלא אפשרות להתנאה על כך בתקנון, תיעשה לפי הוראות סעיף50 .

 

בפקודת החברות הייתה סמכות שיורית לדירקטוריון בלבד, לעומת זאת לפי חוק החברות החדש, ישנן שתי סמכויות שיוריות: סמכויות שיוריות ניהוליות ניתנו להנהלת החברה ולמנכ"ל שלה וסמכויות שיוריות אחרות ינתנו לדירקטוריון החברה.

 

בסעיף 92 נקבעות סמכויות מסוימות שאינן ניתנות להאצלה להנהלה המעשית, זהו שוב חיזוק לתפיסה של מודל הפיקוח משום שהחוק לא רוצה לאפשר לגוף אקסקוטיבי, מבצע, להיות גם בעל הסמכויות של הפיקוח והביקורת [ש"ד - וזאת כדי שגוף נפרד יפעיל פיקוח על הגוף המבצע].

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

92. סמכויות הדירקטוריון ותפקידיו

 (א) הדירקטוריון יתווה את מדיניות החברה ויפקח על ביצוע תפקידי המנהל הכללי ופעולותיו, ובכלל זה -

(1 ) יקבע את תכניות הפעולה של החברה, עקרונות למימונן וסדרי עדיפויות ביניהן;

 (2 ) יבדוק את מצבה הכספי של החברה, ויקבע את מסגרת האשראי שהחברה רשאית ליטול;

 (3 ) יקבע את המבנה הארגוני ואת מדיניות השכר;

 (4 ) רשאי להחליט על הנפקה של סדרת איגרות חוב;

 (5 ) אחראי לעריכת הדוחות הכספיים ולאישורם, כאמור בסעיף171 ;

 (6 ) ידווח לאסיפה השנתית על מצב עניני החברה ועל התוצאות העסקיות כאמור בסעיף173 ;

 (7 ) ימנה ויפטר את המנהל הכללי כאמור בסעיף250 ;

 (8 ) יחליט בפעולות ובעסקאות הטעונות אישורו לפי התקנון או לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 ;

 (9 ) רשאי להקצות מניות וניירות ערך המירים למניות עד גבול הון המניות הרשום של החברה, לפי הוראות סעיף288 ;

(10) רשאי להחליט על חלוקה כאמור בסעיפים307 ו-308 ;

(11) יחווה דעתו על הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף329 .

 (ב) סמכויות הדירקטוריון לפי סעיף זה אינן ניתנות לאצילה למנהל הכללי; סמכויות כמפורט בסעיף112 ניתנות לאצילה כאמור באותו סעיף.

 

לאסיפה הכללית יש לעתים סמכות שיורית שבשיורית, לפי הדין המסורתי הישן. לפי פקודת החברות, כל הסמכויות שהיו נתונות לדירקטוריון והוא לא יכול לממש אותן, למשל במצב של dead lock  , יוקנו בחזרה לאסיפת בעלי המניות. כלומר מתוך הסמכות השיורית של הדירקטוריון הסמכויות שהוא לא יכול להפעיל, אותן סמכויות שיוריות שבשיוריות יועברו לאסיפת המניות.

 

פס"ד רדום מפעלי קירור

 ביסס את ההלכה הזו, נקבע כי כאשר הדירקטוריון אינו מסוגל להפעיל את הסמכות שלו, הסמכות השיורית שבשיורית תלך כלפי מעלה, לאסיפה הכללית. על פי אותו עיקרון כאשר המנכ"ל אינו יכול להפעיל את סמכותו, הסמכות הולכת לדירקטוריון, כך גם הדירקטוריון מקבל סמכות שיורית שבשיורית, הוא מקבל את הסמכות שהדירקטוריון לא יכול להפעיל לפי סמכותו השיורית.

 

ישנן שתי אפשרויות שבהן סמכות הדירקטוריון יכולה לעבור לאסיפת בעלי המניות:

       1.         כאשר נבצר מן הדירקטוריון לבצע את תפקידו,

       2.         כאשר קיימת הוראה בתקנון אשר מאפשרת לאסיפת בעלי המניות ליטול את הסמכויות של הדירקטוריון

 

אך כאשר אסיפת המניות נוטלת סמכויות מהדירקטוריון נוצרות מספר בעיות. אחת הבעיות היא שניתן כוח ללא אחריות לאסיפת בעלי המניות, כדי להתגבר על בעיה זו קובע הדין כי ברגע שהאסיפה הכללית נוטלת את הסמכויות של הדירקטוריון האסיפה הכללית מחויבת גם בכל חובות האמון של הדירקטוריון.

 

גם במצב זה של נטילת אחריות על ידי בעלי המניות יש בעיות מסוימת שכן הטלת האחריות על בעלי המניות היא בסיס להטלת אחריות אישית על בעלי המניות מה שעלול להוות פגיעה בעיקרון האחריות המוגבלת של בעלי המניות. ברגע שמטילים חובות של נושא משרה על בעל מניות נוצרת בעיה שכן חובות של נושא משרה הן לפי ההגדרה רחבות יותר מחובות של בעלי מניות. התוצאה של מצב זה תהיה שאנו נפגע בעיקרון האחריות המוגבלת של בעלי המניות ובאלמנט ההסתמכות של בעלי המניות.

 

בעייתיות נוספת היא מה קורה עם הסכמי הצבעה במצב כזה. הסכמי הצבעה הם אסורים בדירקטוריון בגלל שתפקידו להפעיל שיקול דעת עצמאי, לכן תעלה השאלה האם כאשר אסיפת בעלי המניות לוקחת סמכויות של הדירקטוריון עדיין מותר שיהיו בה הסכמי הצבעה. [ש"ד - הסכמי הצבעה מותרים באופן כללי באסיפת המניות אך אסורים בדירקטוריון, לכן כאשר בעלי המניות לוקחים סמכויות של דירקטוריון ומתחייבים בחובות אמון של דירקטוריון, שמטילה עליהם כנראה גם את חובת הפעלת שיקול הדעת, לכאורה הגיוני לאסור עליה את הסכמי ההצבעה].

 

עוד בעיה היא שמדובר כאן למעשה רק על חובות ולא על זכויות של בעלי המניות מה שעלול ליצור בעיה של חוסר איזון בחובות שיוטלו על בעלי המניות. לדירקטורים יש זכות שבמקרים מסוימים הם יקבלו שיפוי על הוצאות שלהם בגין תביעה על הפרת חובות אמון כמו כן יש לדירקטורים אפשרות  שהחברה תבטח אותם מפני כזו. לעומת זאת לא ברור האם ניתן לקבוע הסדרים כאלה של שיפוי וביטוח גם עבור בעלי מניות שלקחו סמכות של דירקטוריון. [ש"ד - כך בעלי המניות עלולים לשאת בחובות הכבדות של הדירקטורים מבלי שיגנו עליהם מנגנוני הגנה, מה שעלול להביא למצב מאוד לא מאוזן של חובות קשות ביותר על בעלי המניות].

 

נניח שיש חברה שיש בה בעלי מניות הבאים א - 30%, ב - 35%, ג  35%. בין בעלי המניות ב' וג' יש הסכמי הצבעה ביחס לייצוג בדירקטוריון ולכן רק הם מיוצגים בדירקטוריון.  בתקנון יש הוראה שמאפשרת ליטול סמכויות מהדירקטוריון על ידי אסיפת בעלי המניות, באותו מקרה נטלה האסיפה את הסמכות להקצות מניות מהדירקטוריון. ב' וג' סיכמו שהם רוצים  לאשר הנפקה למשקיע X, ברגע האחרון א' מדבר עם ב' ומצליח לשכנע אותו שיותר כדאי להנפיק למשקיע Y, ואז א' וב' מנפיקים מניות למשקיע Y, ההחלטה מתקבלת על ידי אסיפת המניות מכיוון שהיא לקחה סמכות זו מהדירקטוריון.

 

ג' טוען שא' שאין לו ייצוג את הדירקטוריון הפך את הקערה של השליטה בחברה על פיה, זאת מכיוון שאם ההחלטה הייתה מתקבלת בדירקטוריון רק ב' וג' היו מגיעים להכרעה וכך היו מנפיקים לX ולא לY. במקרה כזה אין לג' סעד משפטי, הדבר יוצר מצב מאוד בעייתי, ג' דאג שרק לו ולב' יהיו דירקטורים בחברה כדי שיוכל לשלוט בה בכל הנוגע להחלטות הדירקטוריון. א' עוקף הסדר זה בגלל שאסיפת המניות נטלה סמכויות מהדירקטורים וכך למרות שאין לו דירקטורים הוא שולט בחברה גם בתחומי ההחלטות של הדירקטוריון ויכול לסכם יחד עם ב' הסדרים שג' לא מסכים איתם. למרות חוסר ההגינות במצב זה ג' ייוותר ללא סעד משפטי ויהיה כפוף להחלטות של א' ובכך יש לראות בעיה חמורה של האפשרות של אסיפת המניות ליטול סמכויות מהדירקטוריון.

דיני תאגידים - שיעור 11 ‏יום ראשון‏ ‏09‏ ‏ינואר‏ ‏2000

מנגנוני שוק לפיתרון בעיית הנציג ועל חובות אמון.

מנגנוני שוק לפיתרון בעיית הנציג

 

יש שתי דרכים מרכזיות לפתור את בעיית הנציג:

 

1.       דרך אחת מתמקדת במנגנונים שקשורים בחברה עצמה, ומנסים בעצם להפוך בחזרה את הפירמידה של קבלת ההחלטות ולהבטיח שתהיה זרימה של אינפורמציה לקבוצה יותר גדולה של מקבלי החלטות, מתוך הנחה שברגע שהאינפורמציה זורמת יותר קשה לבצע תרמיות.

 

2.       הדרך השנייה היא דרך שמתמקדת בשווקי ההון, היא לא מנסה להתמודד עם הבעיה בתוך החברה עצמה, אלא לנצל את התחרות בין היצרנים השונים על הכיס של המשקיע כדי לפתור את בעיית הנציג. בהקשר זה קיימים כמה מנגנוני שוק וננסה להרחיב עליהם את הדיבור היום, ולראות מה משמעות העובדה שמערכת המשפט מנסה לפתור את בעיית הנציג ברמה של מנגנוני השוק.

 

בין מנגנוני השוק מנינו את המנגנונים הבאים:

 

1.       השוק לניהול - יש למנהלים אינטרס לנהל את החברה כמה שיותר ביעילות שכן ככה הם מוכיחים את ההצלחה המקצועית שלהם, ככל שהמנהל מנהל את החברה בצורה יותר יעילה השווי שלה יותר גבוה, והשם של המנהל כאיש מקצוע הוא יותר טוב. לכן יש הנחה שהמנהלים מתחרים ביניהם על ניהול יעיל ולכן יש להם אינטרס להקטין את בעיית הנציג, שכן אם עלויות בעיית הנציג הן גבוהות הפירמה מרוויחה פחות והמנהל נתפס כטוב פחות.

 

2.       שוקי המוצר - שוק המוצר בנוי על אותו עיקרון אך מנקודת המוצא של המוצר, במידה והשוק של המוצר של הפירמה הוא שוק תחרותי מופעל על הפירמה לחץ לספק אותו במחיר הזול ביותר. כדי לספק את המוצר במחיר הזול ביותר מוטל על הפירמה לחץ להקטין את העלויות שלה כדי שתוכל לספק את המוצר במחיר זול יותר ולנצח בתחרות עם החברות האחרות. ככל שעלויות הנציג יותר גבוהות הפעילות של הפירמה הופכת להיות יותר יקרה ואז המוצרים שלה יותר יקרים והיא לא יכולה להתחרות עם פירמות אחרות, לכן גם השוק הזה יוצר לחץ להפחית את עלויות הנציג במסגרת הלחץ לייעל את פעילות החברה כדי שתוכל לספק את המוצרים  במחיר זול יותר ולהתחרות עם חברות אחרות.

 

3.       שוקי ההון - החברה רוצה מדיי פעם להנפיק ניירות ערך חדשים והיא רוצה להנפיק אותם במחיר כמה שיותר גבוה. כדי שהמחיר למניות החברה בעתיד יהיה יותר גבוה החברה צריכה להוכיח הצלחה כדי שאנשים יהיו מוכנים לשלם כסף רב יותר עבור מניותיה. וכך שוב יש לחץ להוריד את עלויות השליחות ולפתור את בעיית הנציג כדי שהחברה תראה סימני הצלחה ומניותיה ירכשו במחיר גבוה יותר.

 

4.       השוק לשליטה - זהו השוק שבו נתמקד במהלך השיעור - ראה פירוט בעמודים הבאים.

השוק לשליטה

 

שלושת השווקים הראשונים: השוק לניהול, שוק המוצר ושוקי ההון לא יוצרים תמריץ מספיק לצמצום בעיית הנציג, שלושת השווקים הללו לא מספיקים מכיוון שכולם פועלים בעקיפין ולא בצורה ישירה.

 

נכון שלפירמה יש אינטרס לגייס הון מניות בעתיד, אך אחרי שהיא גייסה את ההון, לפי הרעיון של אי הפריקות החברה תתנהל בנפרד, והמסחר בשוק ההון יתנהל בנפרד לכן הירידה של ניירות הערך אינה מטילה שום סנקציה ישירה על החברה או על האורגנים שלה. בעקיפין יש לחברה אינטרס לבצע בעתיד הנפקות במחיר גבוה ולכן יש לה אינטרס עקיף להתייעל אך אין לה אינטרס ישיר לפתור את בעיית הנציג. כמו כן אם מנפיקים לבעלי ניירות הערך מניות לא נותנים להם תביעה ישירה כנגד החברה אלא רק זכות להשתתף ברווח וכך כביכול החברה לא חייבת שום דבר למשקיעים שלה, וכיוון שכך היא לא חייבת להם באופן ישיר לפתור את בעיית הנציג. לכן ההשפעה של השווקים הללו על פתרון בעיית הנציג היא השפעה עקיפה ולא השפעה ישירה.

 

מכאן בעצם החשיבות של השוק לשליטה, השוק לשליטה נתפס כמנגנון היחיד שדרכו ניתן להטיל סנקציה ישירה על המנהל שפעל שלא כשורה.

 

במסגרת השוק לשליטה יש חברה ויש לה נושים בעלי שליטה ובעלי מניות מהציבור. במידה והחברה מתנהל בעלויות נציג גבוהות, הרי שלמרות שהחברה יכולה להפיק 100, כלומר יש לה פוטנציאל של 100, החברה תפיק רק 50 יחידות רווח בעקבות התרשלות המנהלים. בשוק יעיל במידה ולא מצליחים להפיק מנכס את מירב התועלת שאפשר להפיק ממנו אז יש פוטנציאל רווח, מישהו יכול לבוא ולהשתלט על הנכסים הללו, להעלות את הרווחים של החברה ולהפיק כרווח את ההפרש בין מה שהחברה מפיקה בפועל לפני הקנייה ובין הפוטנציאל של החברה. לכן ישנו תמריץ למשתלטים להשתלט על החברה כדי שיוכלו לנצל את מלוא הפוטנציאל שלה וכך להפיק רווח.

 

באופן טבעי המשתלט יפנה לקברניטי החברה ויציע להם למכור לו את נכסי החברה או את השליטה בחברה, במידה והם יסכימו יבוא הפיתרון לבעיית הנציג שכן החברה תעבור לידיו של אדם אחר, תנוהל בצורה יותר יעילה וכך תיפתר בעיית הנציג. אך במידה ובעלי השליטה מפיקים רווח מתוך החברה עצמה, לדוגמא עושים עסקאות שלא רווחיות לחברה ומרוויחים מכך רווח אישי, או נהנים מתנאים משופרים ומשכורות עתק, או אפילו שודדים את החברה, ומעבירים את נכסיה לכיסם הרי שאפילו אם מבחינה כלכלית יש הגיון במכירת החברה בעלי השליטה לא יסכימו למכור אותה. אומנם לבעלי השליטה יצמח רווח מכך שהחברה תתנהל ביעילות מכיוון שכך יעלה ערכן של מניותיהם, אך בהחלט ייתכן שטובות ההנאה האישיות שהם מקבלים מהחברה עולות על אינטרס זה וגורמות להן להתנגד למכירת החברה.

 

נכון שמבחינת החלק של בעלי השליטה בחברה הם לא ממצים את מה שהם יכלו להפיק ממנה, אך במשוואה הפרטית שלהם יש גם רווחים פרטיים משליטה. אם בעלי השליטה מרוויחים רווחים פרטיים מהשליטה העולים על האינטרס שלהם בעליית ערך מניותיהם, הרי שלמרות שההשתלטות היא משתלמת מבחינה כלכלית הם יעדיפו להיצמד לשליטה בחברה.

 

כאן עולה המנגנון של ההשתלטות לשלב נוסף, שכן המשתלט הפוטנציאלי לא חייב לפנות לבעלי מניות השליטה אלא הוא יכול לפנות גם לבעלי המניות מהציבור. המשתלט יבצע הרבה עסקאות עם בעלי המניות מהציבור ובאמצעות רכישת מניות מהציבור מהרבה בעלי מניות קטנים ישתלט על החברה. במידה והמניה נסחרת ב50, המשתלט ירכוש אותה ב70 לדוגמא כדי שבעלי המניות יסכימו למכור לו את המניות.

 

על פי חוק החברות אם רוצים לרכוש לשם שליטה יש להודיע לכל בעלי המניות מהציבור ולרכוש מכולם במחיר אחיד ובאותו תאריך. במידה והמשתלט מציע מחיר מספיק אטרקטיבי לבעלי המניות אז בעלי המניות ימכרו לו את מניותיהם ואז בסופו של דבר הוא יצליח להשתלט על החברה ולהגיע לכך שיש לו למעלה מ50% ממניות החברה.

 

לאחר שהמשתלט השתלט על החברה הוא יסלק את ההנהלה הקיימת, וינסה לפתור את בעיית הנציג ולהעלות את הערך של החברה. בכך מתממש הערך הפוטנציאלי של החברה וכך המשתלט יוכל להרוויח מהעסקה שביצע ובעיית הנציג תבוא על פתרונה באמצעות הדרך של השוק לשליטה.

 

הסיטואציה של השתלטות על החברה מפעילה על המשתלט לחץ גבוה ביוחד להתייעל ולפתור את בעיית הנציג. זאת מכיוון שהמשתלט קונה את המניות במחיר של 70 מניות שהוא למעלה ממחיר השוק, ולכן הוא חייב לייעל את החברה ולהעלות את ערכה לא רק מעל למחיר השוק שהוא 50 אלא גם מעל 70 ורק אז הוא יוכל להרוויח מעסקת ההשתלטות.

 

כאשר המשתלט רוצה להשתלט דרך רכישת המניות מהציבור עומדות לו שתי אסטרטגיות:

 

1.       איסוף - אסטרטגיה אחת של המשתלט היא לא לספר לאיש שהוא רוצה להשתלט על החברה, ולהתחיל לרכוש מניות בבורסה עד שיגיע במצטבר ל50% ממניות החברה, אסטרטגיה זו מכונה איסוף.

 

אין הבדל בין איסוף לבין הצעת הרכש מבחינת היעילות. ההבדל בין איסוף והצעת רכש לא מתמקד בפן של היעילות, שכן בשני המקרים המשתלט רוצה להשתלט על החברה ולנהל אותה אחרת ובאופן יעיל יותר. ההבדל בין איסוף לבין עסקת רכש מתבטא באופן שבו העסקה מתבצעת וכתוצאה מכך בפן החלוקתי של ההשתלטות, בסכומים שיקבלו בעלי המניות. כאשר משתלטים על החברה באמצעות איסוף קונים את המניות במחיר שהוא לא אחיד אלא במחיר המניות בבורסה, כאשר המשתלט מתחיל לקנות מחיר המניות עולה, ולכן הוא קונה מהראשונים בזול ומהאחרונים ביוקר, שכן המחיר של המניות עולה ככל שהוא רוכש יותר מניות. במסגרת האסטרטגיה של איסוף לא משתמשת במחיר מפוקח אלא מכל בעל מניות רוכשים בנפרד לפי תנאי הבורסה, כאמור, באופן טבעי הראשונים שרוכשים מהם את המניות יקבלו מחיר זול יחסית שכן הם חושבים שמדובר בקנייה לשם החזקה ולא לשם התשלטות ולכן הם מסתפקים במחיר השוק, אך בעלי המניות האחרונים שקונים מהם ידרשו מחירים הרבה יותר גבוהים.

 

2.       הצעת רכש - במקרה זה המשתלט חושף את המידע שהוא רוצה להשתלט על החברה ולא רוצה סתם להחזיק במניות, ולכן במקרה זה כל בעל מניות ירצה פרמיה ולא יהיה מוכן למכור במחיר השוק. האסטרטגיה של הצעת רכש מפוקחת על ידי המערכת המשפטית, לכן צריך לתת אינפורמציה לכל בעלי המניות וצריך לתת לכולם אפשרות להתחרות באופן שוויוני.

 

הצעת הרכש תעלה את המחירים של המניות שכן במהלך התקופה שבה ההצעה פתוחה יכולים להתרחש כל מיני דברים, ההנהלה יכולה להתחיל להתנגד להצעת הרכש (בדרכים שנתאר בהמשך), ייתכן שמישהו אחר בשוק ישמע על ההשתלטות וינסה להשתלט בעצמו ויציע הצעות גבוהות יותר לבעלי המניות וכו'. כך נוצרת תחרות שמעלה את המחירים, שכן משתלטים אחרים יציעו הצעות גבוהות יותר לבעלי המניות מה שחייב גם את המשתלט המקורי להעלות את הצעותיו. כל המבנה של הצעת הרכש נועדה כדי להעלות את המחירים, באופן שמסייע לבעלי המניות מהציבור.

 

לפי חוק החברות במידה ורוצים לקנות דבוקת שליטה חייבים לעשות זאת באמצעות עסקת רכש. זאת למרות שלמשתלט אין אינטרס לעשות את העסקה באמצעות עסקת רכש שכן אז הוא צריך להציע מחיר גבוה יותר. אחרי חוק החברות החדש הדרך של איסוף אינה חוקית, אם רוצים לקנות דבוקת שליטה בחברה חייבים לעשות זאת בדרך של הצעת רכש. זו רגולציה מחייבת ולא עניין של בחירה, מכיוון שתמיד המשתלט ירצה לקנות בדרך של איסוף, או לפחות להתחיל בדרך שלא איסוף. [ש"ד - שכן אז הוא קונה את המניות הראשונות במחיר זול ביותר מכיוון שבעלי המניות לא יודעים שהוא מתכנן השתלטות].

 

פעולתה של המערכת המשפטית לאבטחת מנגנוני השוק

 

ממה שהצגנו עד עכשיו נראה כי מערכת המשפט היא כלל לא רלוונטית בתחום של מנגוני השוק לפיתרון בעיית הנציג, שכן כל המנגנונים הללו לא פועלים דרך המערכת המשפטית אלא דרך השווקים שבתוכם החברה נסחרת. לכאורה המערכת המשפטית כביכול לא רלוונטית במערכת זו, אך בפועל המערכת המשפטית היא רלוונטית ויש לה תפקיד במערכת זו. זאת מכיוון שאם מערכת המשפט רוצה לנהל את הפיקוח שלה על ההנהלה דרך השווקים במקום דרך קבלת ההחלטות בכל אחת מהחברות, המערכת חייבת לפקח על זה שהשווקים יוכלו לתפקד. באופן טבעי האינטרס של ההנהלה ושל בעל השליטה יהיה לנטרל את השווקים הללו ולהימלט מתחרות חופשית ולכן על המערכת המשפטית לפעול כדי להבטיח שהשווקים הללו יפעלו.

 

ההנהלה יכולה לנסות לסלק את התחרות על השוק לניהול ושוקי ההון באמצעות הסתרת אינפורמציה. כדי שמחירי ניירות הערך באמת ישקפו בצורה כנה את התחרות של היצרנים על הכיס של המשקיע, חייבת להיות אינפורמציה שוטפת על מה שקורה בחברות הללו, בעיקר על השאלה האם החברות רווחיות וכמה הן רווחיות. הדרך לנטרל את השווקים, במידה והחברה לא כל כך רווחית, היא על ידי הסתרת האינפורמציה הרלוונטית. באמצעות משחקים חשבוניים שמגדילים את רכיב הרווח ניתן לאותת לציבור שיש רווח גדול כאשר בעצם הרווח הרבה יותר קטן. כמו כן כאשר חוסמים כל מיני אינפורמציות מהציבור הם לא יכולים להגיב לכך באמצעות מחירי ניירות הערך.

 

המערכת המשפטית תתמודד עם פעולות אלו לחסימת וטשטוש האינפורמציה באמצעות סיפוק יותר אינפורמציה לציבור. לכן דיני ניירות הערך שואפים לאכוף על בעלי השליטה ועל ההנהלות של החברות להזרים אינפורמציה לציבור.

 

ניתן לטעון כי הזרמת האינפורמציה לציבור אינה מספיקה, שכן הציבור לא יודע איך לקרוא את האינפורמציה הזו. אומנם למשקיעים הפרטיים ישנה בעיה לקרוא את האינפורמציה אך לכן דיני ניירות הערך נשענים על זה שהמסחר בשוק לא מתנהל על ידי המשקיעים הפרטיים אלא על ידי משקיעים מוסדיים כמו קרנות נאמנות, קרנות הון, וקופות גמל שיודעות לנתח את החברות ולהגיב על האינפורמציה שהם מגלים באמצעות מחירי המניות. ניתן להראות כי זה מספיק שיש כמה משקיעים מתוחכמים שמבינים את המצב לאשורו כדי שהציבור כולו יושפע מהאינפורמציה ותיווצר שוב תחרות, הסיבה היא שכל בעלי המניות מהציבור המתקשים בניתוח האינפורמציה בעצמם עוקבים אחרי המשקיעים המוסדיים ומניעים את כל השוק בעקבותיהם. לדוגמא, מספיק שחלק מבעלי המניות, שהם המשקיעים המוסדיים המתוחכמים יוצאים מהשקעה כדי שהמחיר ייפול וגם שאר בעלי המניות ינסו למכור את ההשקעה.

 

כדי למנוע את הפגיעה בתחרות באמצעות חסימת אינפורמציה דיני ניירות הערך רואים את עצמם כבאים להבטיח את האינפורמציה בשוק לניהול ובשוק ההון.

 

טקטיקות התגוננות של בעלי מניות השליטה מפני השתלטות

 

בניגוד לדיני ניירות הערך שעוסקים בעיקר באספקת אינפורמציה בשוק לניהול ובשוק ההון, דיני החברות עוסקים בעיקר בשוק לשליטה.

 

בעלי מניות השליטה מנסים לנטרל את השוק לשליטה באמצעות מה שמכונה טקטיקות התגוננות defensive tactics:

 

1.       גלולת רעל - poison pill

2.       רכישה עצמית של מניות

3.       אביר לבן

4.       מצנחי זהב

5.       הסכמי פיצוי מוסכם

6.       ESOP employ stock option plan

 

 

כל הטקטיקות הללו הן טקטיקות התגוננות יצירתיות שהתפתחו על ידי עורכי הדין, כאשר היעילה ביותר מביניהן היא גלולת הרעל. הרעיון מאחורי טקטיקות התגוננות אלו הוא שההנהלה מנסה לעשות כל מיני פעולות שיהפכו את ההשתלטות ליותר קשה ויקרה או יחסמו את ההשתלטות לחלוטין וזאת באמצעות כל המנגנונים לעיל.

 

מבחינת המערכת המשפטית השאלה היא איך להתייחס לטקטיקות הללו בהנחה שהמערכת המשפטית תופסת את השוק לשליטה כדבר חשוב. אם אנחנו לוקחים ברצינות את הרעיון שהמנגנון של שוק השליטה הוא מנגנון חשוב, הגישה צריכה להיות שעלינו לומר למנהלים לא להתערב בכלל בניסיונות ההשתלטות מכיוון שיש להם אינטרס אישי. זו הגישה האנגלית עד היום וזו הגישה שנקלטה בתקנות ניירות הערך שלנו שחלו לפני שהחוק נכנס לתוקף.

 

האפשרות השנייה היא אפשרות שלוקחת ברצינות את הבעיות שמכבידות על בעלי המניות מהציבור לנהל את המשא ומתן שלהם על מחירה של הצעת הרכש. המערכת המשפטית מודאגת שהציבור לא מסוגל לנהל משא ומתן ולכן יש סיכוי שיסכים להצעות רכש שאינן משרתות את האינטרסים שלו, לכן המערכת המשפטית נותנת סוג של גיבוי להנהלה בהתנגדותה להצעת הרכש. המערכת המשפטית אומרת שמותר להנהלה להתנגד להצעת הרכש כאשר ההתנגדות מכוונת לא לכך שההצעה תחסם לגמרי אלא לכך שהמציע לא יוכל להשתלט במחיר מסוים ויהיה עליו לשלם מחיר גבוה. [ש"ד - כך למעשה באמצעות זה שאנו לא מונעים מההנהלה לדאוג לאינטרסים של עצמה ולהקשות על ההשתלטות אנו מעלים את היקף התמורה שיקבלו בעלי המניות מהציבור]. 

 

כך למנהלים יש תירוץ טוב למה להתנגד להצעות הרכש, הם יכולים לומר שהם דואגים לא לעצמם אלא לבעלי המניות מהציבור, שאינם יכולים לנהל משא ומתן ולכן הם עלולים למכור את מניותיהם במחיר נמוך מדיי, ולכן הם דואגים לכך שמחירי הצעת הרכש יהיו יותר גבוהים.

 

הדילמה המשפטית כאן היא לא פשוטה שכן כאשר אנו מסתכלים על בעלי המניות מהציבור נראה שיש להם בעיה בהצעות רכש והם לא יכולים לנהל משא ומתן בעצמם ולכן מוצדק לאפשר להנהלה להעלות את המחירים עבורם. מצד שני יש שאלה יותר רחבה והיא האם בכלל המערכת המשפטית מעוניינת שהמחיר יהיה יותר גבוה, שכן ככל שהמחירים יותר גבוהים ההצעה תהיה יותר יקרה ופחות יעילה מבחינת המשתלט. החשש הוא שגם אם ההשתלטויות הן יעילות מבחינה כלכלית, הן לא יתרחשו במידה ונאפשר להנהלה להקשות על ההשתלטות שכן המשתלט יודע שעד שהוא יתגבר על כל המתחרים הוא ייאלץ לשלם סכומים המגיעים כמעט לגובה הפוטנציאל של החברה , או אפילו יותר מכך, ואז ההצעה לא תהיה יעילה עבורו. (בניסויים על מערכות של הצעות רכש מגיעים למסקנה כי לעתים קרובות המשתלט עלול להיגרר להצעות שעולות על הפוטנציאל של החברה ואז הוא נכנס לעסקה מראש במצב של הפסד, בנוסף לכך נתונים סטטיסטיים מראים שאחוז גבוה מאוד מהחברות המשתלטות פשטו רגל תקופה קצרה אחרי ההשתלטות, כלומר הם לא יכלו לעמוד בהוצאות ההשתלטות הגבוהות)

 

כתוצאה מכך שההשתלטות תהפוך לבלתי יעילה עבור המשתלטים, המשתלט יעדיף לא להיכנס לכל התחרות, ואז החשש של מערכת המשפט הוא שהשוק לשליטה לא יעבוד בצורה אפקטיבית, כלומר פשוט לא יהיו הצעות רכש.

כעת נגדיר את סוגי טקטיקות ההתגוננות שמנינו:

מצנחי זהב

מצנחי זהב היא אסטרטגיה מאוד פופולרית בארץ. במסגרת אסטרטגיה זו המנהלים דואגים לעצמם להסכמים של פיצויי פיטורין בסכומים מאוד גבוהים (לכן זה מכונה מצנחי זהב, אפילו אם יעיפו את המנהל מההנהלה הוא לא ייפול אלא יצנח עם מצנח מוזהב). מצב זה הופך את פיטורי ההנהלה למאוד משמעותיים מבחינת העלויות לחברה מה שמפחית מהיעילות של ההשתלטות, מכיוון שסכומי כסף נכבדים יצטרכו להינתן להנהלה.

 

אביר לבן

ההנהלה מפחדת מהמשתלט העוין [ש"ד - המשתלט העוין הוא משתלט שעלול לפטר את ההנהלה ברגע שישלים את ההשתלטות כדי לייעל את החברה ולהפחית עלויות בעיית הנציג] הדרך של ההנהלה להרתיע את המשתלט העוין היא לחפש בעצמה משתלט ידידותי, היא מחפשת מעין אביר לבן שיציל אותה, משתלט שלמרות ששישתלט על החברה לא יפטר את ההנהלה. האביר הלבן לא באמת רוכש את החברה אלא יוצר תחרות מחירים מלאכותית שמרתיעה את המשתלט האותנטי.

 

בהרבה מאוד מקרים השיטה של אביר לבן מצטרפת להסכמי פיצוי מוסכמים. במקרה זה מזמינים את המשתלט הידידותי ועושים איתו הסכם של מכירת החברה בצורה ידידותית. במידה וההסכם יופר יש צורך לתת פיצוי, הפיצוי מכונה lock up שכן הוא נועל את החברה על המשתלט שאיתו עשו את הסכם הפיצוי המוסכם. לאחר שנחתם ההסכם במידה והחברה תלך למשתלט המרבה במחיר היא תפר את ההסכם לאביר הלבן ואז היא תהיה חייבת לשלם לו פיצויים, במידה והפיצוי הוא מספיק גבוה זה מרתיע את המשתלט העוין [ש"ד - מאחר שתשלום הפיצויים יוריד מערכה של החברה ויפחית את היעילות של העסקה מבחינתו של המשתלט]. בהרבה מאוד מקרים החברה לא נמכרת לא למשתלט העוין ולא למשתלט הידידותי, כך המצב של הlock up נועד להרתיע את המשתלט העוין ולא באמת לפצות את הסוס הלבן.

ESOP - employ stock option plan

בשיטה זו לוקחים משתלט ידידותי אך הוא לא משתלט חיצוני אמיתי אלא גוף שמוקם לצורך עסקת ההשתלטות עצמה והוא שייך לעובדים של החברה. מי שמשתלט על החברה הוא למעשה הקרן של העובדים.

 

השאלה היא מאיפה יש לקרן הזו כסף, התשובה היא שאת הכסף העובדים מקבלים מהלוואה שנותנת להם החברה באמצעותה הם ישתלטו על החברה. החברה לא מפסידה את כספי ההלוואה שכן היא ניתנת לעובדים במקום שכר, במקום שהעובדים יקבל את השכר שלהם בצורה של משכורת במזומן, הם מתחילים לקבל מניות של החברה. העובדים יהיה  זכאים לקבל את המניות הללו כשהם יעזבו את החברה, במקום חלק מהשכר שלהם.

 

זו שיטה שהוכיחה את עצמה כמאוד יעילה מבחינת החברות עצמן, מכיוון שמי שמנהל את הESOP  הופכים להיות בעלי השליטה בחברה, כלומר בפועל מי שמנהל את הקרן הזו היא ההנהלה עצמה ולא העובדים.

 

את עסקת הרכש יזם המשתלט כדי לסלק את ההנהלה, ולפתור את בעיית הנציג, בשיטה ESOP  אנו יוצרים למעשה מנגנון שנשלט על ידי ההנהלה לטובת העובדים. ניתן לקבוע כי מכיוון שהמנגנון הזה עוקף את ההשתלטות הוא יוצר תהליך לא יעיל, מכיוון שכך ההנהלה לא מוחלפת והיא ממשיכה לשלוט בפועל מבלי שבעיית הנציג נפתרת. עם זאת בפועל נוצר מצב הפוך, חברות שהשתלטו עליה העובדים הוכיחו את עצמן כמתנהלות בצורה יותר יעילה מאשר חברות שהשתלט עליהם משתלט חיצוני. זאת מכיוון שגם ההנהלה עצמה מקבלת את המשכורת שלה בצורת מניות, לכן יש להנהלה אינטרס שהחברה תתנהל ביעילות, האינטרס הזה מיוצר קיים אצל כל העובדים הבכירים ולכן כולם רוצים להתייעל ולהעלות את ערך המניות, כך נוצר תמריץ אישי לכל ההנהלה להוריד את עלויות היציגות.

 

סעיף 139 לפקודת החברות אסר על חברות לרכוש את המניות של עצמם, החריג למצב זה הוא כאשר המניות נרכשות על ידי העובדים. שיטת הESOP  הפכה להיות פופולרית בארץ, שכן זו הדרך שבה חברות יכלו לרכוש את המניות של עצמם בצורה ישירה או עקיפה. אחרי החוק החדש לא יהיה צורך להשתמש בשיטה זו מהזווית של רכישת מניות של אותה חברה, שכן החברה תוכל לרכוש מניות של עצמה. עם זאת ייתכן שישתמשו בשיטה זו גם בעתיד בגלל ההתייעלות שהיא יוצרת בניהול של החברה.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

139. איסור ממון ]98 [

 (א) לא תיתן חברה לשום אדם במישרין או בעקיפין סיוע כספי - בהלוואה, בערבות או במתן ערובה או בכל דרך אחרת - לשם קניית מניותיה, או בזיקה לקניה כזו, שנעשתה או שיש לעשותה.

 (ב) האמור בסעיף קטן (א) לא יחול על -

 (1 ) מתן הלוואה מאת חברה שהלוואת כספים היא חלק מעסקיה הרגילים וההלוואה ניתנת במהלך עסקיה הרגילים ;

 (2 ) כספים שהחברה מספקת לנאמנים על פי תכנית בת תוקף לשם קניית מניות החברה שנפרעו במלואן, כדי שיוחזקו בידי עובדי החברה, לרבות דירקטור המועסק בה, או ממלא תפקיד, בשכר, או לטובתם ;

 (3 ) הלוואות שהחברה נותנת לעובדים בה, כדי לאפשר להם לקנות מניות נפרעות במלואן של החברה ולהחזיקן בעצמם לטובת הנאה שלהם, אולם אין בהוראה זו כדי להכשיר מתן הלוואה לדירקטור.

 (ג) סך כל ההלוואות שניתנו לפי פסקאות (2 ) ו(3 ) לסעיף קטן (ב) ולא נפרעו, יצויין כפריט מיוחד במאזן החברה.

 (ד) בסעיף זה " קניית מניות " - לרבות חתימה על מניות.

 (ה) חברה שהפרה הוראה מהוראות סעיף זה, דינה ודין כל נושא משרה בה שביודעין ובמזיד אישר או התיר את ההפרה - קנס.

 

גלולת רעל

במסגרת השיטה של גלולת הרעל מנפיקים לציבור זכויות לרכוש מניות של החברה בארוע של השתלטות במחיר של רבע ממחיר המניה. שיטה זו היא כשרה שכן לכאורה במקרה זה משתמשים בסמכות של ההנהלה להנפיק מניות ערך, זהו עניין שבסמכות ההנהלה, ולכן לכאורה ההנהלה רק עושה שימוש בסמכותה להנפיק זכויות.

 

במקרה זה או שבעל המניות של החברה יעדיף לא למכור את המניות מכיוון שבמידה והוא יישאר בתוך החברה הוא יוכל לקנות בעצמו מניות של החברה במחיר מאוד מוזל ורק אם  הוא יישאר בחברה הוא יוכל לממש את זכותו, ובמקרה כזה המשתלט לא יצליח לשכנע את בעלי המניות למכור לו את מניותיהם.

 

לחילופין בעל המניה מהציבור יסכים למכור את המניות שלו, אך למעשה המשתלט יקבל הרבה פחות שכן כל בעלי המניות הקיימים, וביניהם גם בעלי השליטה יקנו מניות רבות במחיר מוזל, ואז ידללו את השליטה של החברה. כך למעשה החברה בולעת גלולת רעל, ברגע שהמשתלט משתלט עליה, בעקבות גלולת הרעל ההחזקה של המשתלט מדוללת וההחזקה שלו יורדת בערכה.

 

גלולת הרעל הומצאה על ידי עורך דין יהודי, והיא מספקת חסימה מוחלטת נגד הצעות רכש, מכיוון שהמשתלט יודע שאו שלא ימכרו לו או שהזכויות שלו ידוללו באמצעות גלולת הרעל.

 

כאשר בא משתלט לבית המשפט ודרש להסיר את גלולת הרעל, בית המשפט אומר למשתלט להציע מחיר יותר גבוה עבור המניות כדי שיסירו את גלולת הרעל. רק כאשר המחיר הוא המחיר הגבוה ביותר האפשרי עבור המניות בית המשפט יפסול את גלולת הרעל ויאפשר למשתלט לקנות את מניות החברה. כך למעשה בית המשפט נותן לגיטימציה לעיכוב ההשתלטות ולהעלאת מחירים באמצעות הכלי של גלולת הרעל, אך הוא לא מאפשר למנוע את ההשתלטות לחלוטין, רק במידה והמחיר הוא הגבוה ביותר האפשרי בית המשפט יפסול את גלולת הרעל.

 

[ש"ד - לעתים הנושא מגיע להתדיינות משפטית אפילו שלוש פעמיים ובכל פעם המשתלט מעלה את המחיר ובית המשפט אומר לו להעלות את המחיר שוב כדי שגלולת הרעל תבוטל. רק כאשר המחיר הוא כה גבוה שבית המשפט משוכנע שהתעקשות לא למכור מיועדת כדי למנוע את המכירה לחלוטין ולא כדי לשפר את תנאי המכירה ולהעלות את הסכום שיקבלו בעלי המניות מהציבור, בית המשפט יפסול את גלולת הרעל.]

 

גם האמצעי של הסכמי הפיצויים וגם האמצעי של הסוס הלבן הם אמצעים בעייתיים מבחינה משפטית. במקרה של הסוס הלבן כאשר המשתלט הראשון הוא משתלט כן שבאמת רוצה להשתלט על החברה, הרי שבמידה ולאחר מכן ינסו למנוע ממנו את ההשתלטות באמצעות משתלט פיקטיבי בית המשפט יפסול את המנגנונים. זאת מכיוון שהמשתלט נכנס להשקעות רבות כדי לבצע את ההשתלטות ובית המשפט לא ייתן יד למשתלט פיקטיבי שמטרתו למנוע כל אפשרות של השתלטות, ולכן הוא פוסל את מנגנון ההגנה במקרה זה.

 

הטקטיקה של רכישת מניות על ידי העובדים שיטת הESOP נחשבת למאוד לגיטימית אך רכישת מניות על ידי החברה עצמה נחשבת לטקטיקה מאוד לא לגיטימית, שכן ככה זורם כסף מהחברה החוצה ואז יש פגיעה בבעלי המניות מהציבור.

 

העיקרון העומד מאחורי כל הכרעות בית המשפט בתחום זה הוא שמותר לנהל מלחמת מחירים אך אסור למנוע את הצעת הרכש לחלוטין. המנהל תמיד צריך להראות שהוא משקף את האינטרס של בעלי המניות מהציבור לקבל מחיר כמה שיותר גבוה והוא לא משקף את האינטרס שלו לשמור על כיסאו כמנהל ולכן הוא יעלה את המחיר ככל האפשר אך לא ימנע את הצעת הרכש כדי לשמור על תפקידו. 

 

סעיפים 329-330 לחוק החברות החדש קובעים את ההלכה בנושא זה. הסעיפים קובעים שההנהלה יכולה ואפילו מחויבת להתערב בהצעות הרכש . זאת בניגוד לחוק ניירות הערך שאוסר לחלוטין על מנגנוני הגנה כאשר יש הצעת רכש קונקרטית שכנגדה הם באים להתגונן.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

329. חוות דעת הדירקטוריון

 הוצעה הצעת רכש מיוחדת, יחווה דירקטוריון חברת המטרה את דעתו לניצעים בדבר כדאיותה של הצעת הרכש המיוחדת או יימנע מלחוות את דעתו בדבר כדאיותה של הצעת הרכש המיוחדת, אם אינו יכול לעשות כן.ובלבד שידווח על הסיבות להימנעותו; הדירקטוריון יגלה גם כל ענין אישי שיש לכל אחד מן הדירקטורים בהצעת הרכש או הנובע ממנה.

 

330. חובות נושאי משרה

 (א) נושא משרה בחברת מטרה אשר בתוקף תפקידו מבצע פעולה, למעט פעולות כאמור בסעיף קטן (ב), שמטרתה להכשיל הצעת רכש מיוחדת, קיימת או צפויה, או לפגוע בסיכויים לקבלתה, יהא אחראי כלפי המציע והניצעים על נזקיהם עקב פעולותיו, אלא אם כן פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה שננקטה היא לטובת החברה.

 (ב) נושא משרה רשאי לשאת ולתת עם המציע על שיפור תנאי הצעתו וכן רשאי הוא לשאת ולתת עם אחרים לגיבוש הצעת רכש מתחרה.

 

לפי הסעיפים ניתן לעשות כל פעולה כדי לשפר את המחיר, אך הכשלה של ממש היא אסורה, המנהל יצטרך להראות שהוא רצה להעלות את המחיר שיקבלו בעלי המניות מהמשתלט ושהוא לא דואג רק לעצמו.

 

כל נושא ההתערבות של המערכת המשפטית באמצעות שוקי ההון היא נושא שמעורר הרבה מאוד שאלות נורמטיביות אך גם שאלות פרקטיות. אחת השאלות שעלתה בארה"ב הייתה  האם התהליך של מנגנוני הגנה הוא רצוי או לא. מצד אחד הניסיון המצטבר מלמד על כך שלא הצליחו לחסום הצעות רכש, כאשר היה גל של הצעות רכש לא הצליחו לחסום אותו ולמנוע את עצם הצלחתן הצעות הרכש. אך מצד שני מתברר שהמחיר של הצעות הרכש הפך להיות מאוד גבוה, יש גם ממצאים המוכיחים כי באחוז גדול מן המקרים (כ30%-) המחיר היה גבוה מדי והחברה המשתלטת הגיעה לפשיטת רגל, כלומר החברה לא הצליחה להגשים את תוכניתה להעלות את הערך של החברה עליה השתלטו באופן משמעותי מספיק כדי לכסות את הוצאותיה.

 

מי שבאופן ברור מרוויח מהצעות הרכש היא בעלי המניות מהציבור שמוכרים את מניותיהם במחיר גבוה. כלומר דווקא אותו ציבור של משקיעים פרטיים שדאגנו שלא יוכל לנהל משא ומתן הוא זה שמרוויח הכי הרבה מהצעות הרכש. לא ברור כי מבחינה חברתית כלכלית התוצאה הזו רצויה, שכן מי שצריך להפיק את רוב הרווח הוא המשתלט. לא ברור שזה יעיל לגלגל את מלוא הרווח על בעלי המניות מהציבור, שכן כך מקטינים את התמריץ למשתלטים לבצע עסקאות השתלטות, עם זאת השאלה מה מערכת המשפט צריכה לעשות כדי לייעל את ההשתלטות ולהפוך אותה לרווחית עבור המשתלט היא די בעייתית.

 

היום מכשיר השוק החשוב והבעייתי הוא לא המכשיר של הצעת הרכש אלא המשקיעים המוסדיים. זה למעשה המכשיר שהשוק עצמו המציא והוא הפך להיות מאוד רב עוצמה. המשקיעים המוסדיים הם קרנות הון, קרנות פנסיה, קרנות נאמנות, קופות גמל וכו'. גם בארץ וגם בעולם מסתבר שאחוזי ההשקעה של המשקיעים המוסדיים הם עצומים, בארה"ב הסתבר כי למעלה מ50% של החברות הגדולות מוחזקות על ידי משקיעים מוסדיים, בישראל האחוז מעט יותר נמוך שכן על 50% מהשליטה שומרים לרוב בעלי השליטה, אך חלק גדול מבעלי המניות מהציבור משקיעים באמצעות משקיעים מוסדיים. בעלי המניות מהציבור מעדיפים להשקיע באמצעות משקיעים מוסדיים שיש להם אינפורמציה ויכולת לעבור מהשקעה להשקעה באופן יעיל במקום להשקיע בעצמם.  אחת התקוות היא שהמשקיעים המוסדיים יהווה פתרון לבעיית הנציג. 

 

המשקיע המוסדי פותר הרבה בעיות במחיר זול יחסית. מכיוון שאין לו בעיות פרקטיות המקשות על בעלי מניות מהציבור, הוא יכול לפנות לבית המשפט כאשר הוא מגיע לסכסוך עם החברה, והוא יכול להגיע לאסיפות בעלי המניות או לאסוף אינפורמציה על החברה ולכן הוא משקיע הרבה יותר נבון ומתוחכם מהמשקיע הפרטי מהציבור. כלומר מה שמאפיין את המשקיע המוסדי הוא שהיקפי ההשקעה שלו הם כל כך רחבים שלא משתלם לו לנהוג בצורה פסיבית, ולכן הוא פעיל באסיפת בעלי המניות, מקפיד על איסוף האינפורמציה ואם הוא חושב שזכויותיו נפגעות הוא אינו נרתע לפנות לבית המשפט.

 

מנקודת הראות של החברות עצמם, החברות מאוד רוצות שהמשקיעים המוסדיים יהיו מרוצים מהם, כי הם מחזיקים הרבה כסף בחברה ובנוסף לכך אם המשקיעים המוסדיים יתחילו לברוח לא רק שייעזוב חלק ניכר מהמשקיעים אלא משקיעים רבים נוספים מהציבור יחרו יחזיקו אחריהם וינטשו את החברה.

 

התקווה היא שמי שיתווך בעתיד בין האינטרסים של מנהלי החברות ובין האינטרסים של הציבור יהיו משקיעים מוסדיים. זאת מכיוון שהמשקיע המוסדי מחד גיסא, דומה לבעל השליטה מבחינת היקף השקעותיו והאינפורמציה שלו [ש"ד - ויכולת הניתוח המקצועית של האינפורמציה], ומאידך גיסא דומה לבעלי המניות מהציבור מבחינת האינטרסים שלו, מכיוון שהוא מרוויח מכך שהחברה מתנהלת באופן יעיל.

 

סעיף 77 לחוק השקעות משותפות בנאמנות מחייב את המשקיע המוסדי להשתתף באסיפות הכלליות של האסיפות בהן הוא משקיע. לכן אומנם משקיעים מהציבור לא מגיעים לאסיפות, אך המשקיעים המוסדיים מגיעים לאסיפות בלי קשר לרמת ההחזקה שלהם בחברה, אך באופן התלוי לרמת ההשפעה של ההצבעה. לכן המשקיעים המוסדיים מהווים מנגנון פיקוח יעיל שפועל דרך השווקים ולא דרך החברות עצמן.

 

.       חוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד-1994 [תיקון אחרון 27/5/99]

        ========================================

77. השתתפות מנהל קרן באסיפה כללית ]תיקון: תשנ"ו[

 (א) מנהל קרן, שמוחזקות בה מניות שהוציא תאגיד שניירות הערך שלו הוצעו לציבור, למעט ניירות ערך חוץ, ישתתף ויצביע באסיפה הכללית של התאגיד, אם לדעתו מתקיים אחד מאלה:

 (1 ) יש בהצעת החלטה המובאת לאישור האסיפה הכללית משום פגיעה אפשרית בענינם של בעלי היחידות;לענין פסקה זו, פגיעה אפשרית בענינם של בעלי היחידות - לרבות עסקה עם בעל ענין;

 (2 ) יש בהצעת ההחלטה כדי לקדם את ענינם של בעלי היחידות.

 (ב) האמור בסעיף קטן (א) יחול גם לגבי אסיפות כלליות של מחזיקי ניירות ערך שאינם מניות, לרבות יחידות בקרן ייחודית.

 (ב1 ) מנהל קרן שתאגיד בנקאי שולט בו, ובקרן שבניהולו מוחזקות מניות של תאגיד שהתאגיד הבנקאי האמור מחזיק בו לפחות %5 מסוג כלשהו של אמצעי שליטה, ישתתף ויצביע באסיפה הכללית של התאגיד, כאמור בסעיף קטן (א), באופן שיאושר בידי הדירקטורים מקרב הציבור או בהתאם להנחיותיהם;לענין זה, " תאגיד בנקאי " ו" החזקה " - כמשמעותם בחוק הבנקאות.

 (ג) מנהל קרן יגיש דו"ח לרשות ולרשם על דרך הצבעתו באסיפה הכללית, על פי כללים שקבע שר האוצר בתקנות.

 

דיני תאגידים - שיעור 14 ‏יום שני‏ ‏17‏ ‏ינואר‏ ‏2000

 

בשיעור שעבר ראינו שאם בעלי המניות לוקחים על עצמם סמכויות של דירקטורים כל חובות הנאמנות של הדירקטורים יחולו על בעלי המניות. וראינו את הבעיות בסיטואציה הזו.

 

עו"ד רוזמן היה אחד מהמנסחים של חוק החברות החדש, ולכן הוא מבטא את הלך הרוח שעמד לעניני המחוקק ברגע ניסוח הסעיפים. הוא מצביע על שני חריגים לעניין רשימת אותם נושאים שבמידה והם מוחלטים על ידי אסיפת בעלי המניות, באותם מצבים לא יחולו חובות של דירקטורים על בעלי מניות. שני הנושאים הם:

1.       הסמכות למנות את המנכ"ל

2.       חלוקת הדיבידנד.

 

הרציונל הוא שאותן סמכויות הן סמכויות דיספוזיטיביות כלומר מכיוון שניתן להתנות עליהן מראש, במצבים האלה לא יחולו החובות של הדירקטורים על בעלי המניות. עד עכשיו דיברנו על סעיף 50 שמדבר על כך שהאסיפה הכללית רשאית בהחלטה המתאימה ליטול סמכויות מהדירקטוריון.

 

ישנו גם מצב אחר שבו נבצר מהדירקטוריון מלמלא את תפקידו ואז למעשה הסמכות עוברת לבעלי המניות, זה מה שמכונה מצב הסמכות השיורית שבשיורית, בכך דן פס"ד רדום נ' מחסני קירור, שאמר שכאשר נפצר מהדירקטוריון מלמלא את סמכויותיו הסמכות עוברת לאסיפה הכללית.

 

לתחולתו של סעיף 22 יש שני תנאים מרכזים:

1.       נבצר מהדירקטוריון להפעיל את סמכויותיו, כאשר הכוונה לחוסר יכולת כללית ולאו דווקא לחוסר יכולת ספציפי כמו המקרה של דד לוק.

2.       הסמכות שלא ניתן להפעילה דרושה לצורך ניהולה התקין של החברה, אך תנאי זה ניתן לפרש באופן רחב. הסמכות של הדירקטוריון עוסקת ממילא בדברים מהותיים ולכן כמעט כל פעולה תעמוד בתנאי הזה.

 

ישנם מצבים שבהם אנו שואלים האם ניתן לקחת סמכות שיורית של המנכ"ל, אנו הפרדנו בין סמכות שיורית ניהולית שניתן להנהלה ולמנכ"ל שעומד בראשה לבין סמכות שיורית אחרת שנתונה לדירקטוריון. בחברה ציבורית חובות המנכ"ל והחובה למנותוהן קוגנטיות, בעוד שבחברה פרטית מינוי המנכ"ל וחובותיו הם דיספזיטיביים. מכאן יש שמסיקים, כמו רוזמן, שגם עניין הסמכויות הוא אותו דבר, כלומר אם עצם המינוי בחבברה ציבורית הוא קוגנטי ולכן גם הסמכויות הן קוגנטיות. לעומת זאת מאחר שסמכות המינוי בחברה פרטית היא דיספוזיטיבית גם הסמכות היא דיספוזיטיבית.

 

הנפקות לשאלה האם הסמכות היא דיספוזיטיבית או קוגנטית היא נושא האקטיביות של הדירקטוריון, במידה ויש דירקטוריון אקטיבי שיעדיף לתת יותר סמכויות למנכ"ל אזי הקביעה האם ההוראה היא דיספוזיטיבית או קוגנטית תשפיע על מידת ההתערבות של הדירקטוריון והיכולת שלו לנווט את החברה.

 

בחברה פרטית זכויות המנכ"ל הן דיספוזיטיביות כפי הנראה הנפקות שיכולה להיות לכך היא לגבי מצב שבו יש דירקטוריון אקטיבי, כלומר שהדירקטוריון רוצה לתת הנחיות רבות יותר וליטול סמכויות מההנהלה ואם הסמכויות הן קוגנטיות הוא לא יוכל לעשות זאת ואם הסמכויות הן דיספוזיטיבות הוא כן יוכל לעשות את זה.

 

לצורך מודל הפיקוח ראוי לציין את ההפרדה הפרסונאלית שעשו בין המנכ"ל לבין הדירקטוריון, כאשר החוק אומר שמנכ"ל החברה לא יכול להיות גם הדירקטוריון. כלל זה נועד כדי שהגוף המפקח והגוף המבצע יהיו מנותקים וכך הפיקוח יהיה יותר יעיל.

לגבי זכויות הדירקטורים כשליחים, הדעה הראשונה של פרופ' פרוקציה אמרה שדירקטורים אינם בגדר שלוחים, כלומר הם כפופים לחוק שליחות.

 

בסיטואציה של שליחות השלוח קושר קשר חוזי בין השולח לבין צד ג' ולאחר מכן הוא יוצא מהתמונה, כאשר השלוח מבצע את העסקה הוא לא שולל את כוחו של השולח. הטיעון של פרוקצ'יה הוא שסמכות הדירקטוריון נובעת ישירות ממסמכי ההתאגדות, בעוד שבשליחות לשולח נותרת הסמכות, הרי שבניהול תקין של החברה אין כפילות סמכויות, סמכות שמוקנית לדירקטוריון לא מוקנית לבעלי המניות ולכן חסר מאפיין של שליחות.

 

כמו כן בשליחות רשאי השולח לבטל את השליחות בכל עת, בנסיבות מסוימות או על פי רצונו. לעומת זאת בדירקטוריון הדין המצוי המופיע בתקנה 89 לתקנון המצוי מדבר על כך שעל מנת לפטר דירקטורים צריכים 75% ולא מספיקים 50%.

 

הנשיא ברק לעומת זאת סבור כי דירקטורים כן נחשבים כשלוחים, הוא מסתכל ברמה היותר מהותית, ומסתכל על הסמכות של בעלי המניות לסיים את כהונתם או לפטר את אותם דירקטורים ואומר שעל אף שיש שוני כמותי מסוים עדיין ברמה המהותית ניתן לראות בבעלי המניות שולח שרשאי לבטל בנסיבות מסוימות את השליחות.

 

מעבר לעניין סמכות המינוי והפיטורין יש גם עניין של הנחיה, שולח רשאי להנחות את השלוח לגבי שליחותו וכך גם בעלי המניות, הם רשאים בשלבים מסוימים לדרוש שבעלי המניות יפעלו באופן מסוים ולא באופן אחר ולכן זהו אלמנט נוסף של שליחות.

 

עניין זה הוכרע בפסיקה בפס"ד קידר נ' קסטרו. שם אומצה דעתו של השופט ברק לפיה ניתן לראות בדירקטורים שלוחים. הנפקות על פי הדין הישן הייתה שאם היינו רואים בדירקטורים שלוחים ובבעלי המניות שולחים, היה לכאורה מקום לסברה לפיה כאשר אין סעיף בתקנון בעניין זה מספיקה אסיפה רגילה כדי לפטר את הדירקטורים. יש נסיבות שבהן מדובר בדבר משמעותי.

 

לפי החוק החדש כל הנפקות הזו מתבטלת, שכן ישנם סעיפים בחוק החברות החדש שמדברים על כך שאסיפת בעלי המניות רשאית ברוב רגיל למנות ולפטר דירקטורים.

 

מינוי ופיטורי דירקטורים

 

הנושא של מינוי ופיטורי דירקטורים מעורר את בעיית הנציג, הסמכות של בעלי המניות למנות ולפטר דירקטורים מתקשרת עם ניסיון נוסף לפטור את בעיית השליטה. המשמעות של כלל זה היא שבמידה והדירקטור יפעל שלא כראוי, כלומר יפר חובות אמון או סתם יהיה לא מוצלח הוא יצטרך לתת דין וחשבון לבעלי המניות. זה יפתור במידה מסוימת את בעיית הנציג.

 

כלי שני הוא סמכות האסיפה הכללית לעצב את מסמכי ההתאגדות של החברה, וכך למעשה יש לאסיפה הכללית סמכות לעצב את המבנה הניהולי, החוקתי של החברה ולעצב את חלוקת הסמכויות בין האורגנים בתוך החברה.

 

בדרך כלל ניתן למצוא בהרבה מאוד תקנונים של חברות שכאשר מתנים את סמכות המינוי והפיטורין בהחלטה ברוב רגיל בתקנון, הרי שלבעל המניות שהוא בעל מניות הרוב יש שליטה מוחלטת על מינויים ופיטורים של דירקטורים. כלומר ברגע שניתן למנות דירקטורים ברוב רגיל מי שיש לו למעלה מ51% ימנה לא רק חצי מהדירקטורים אלא הוא ישלוט על כל מינוי הדירקטורים, וימנה את כל הדירקטורים מטעמו.

 

אך שיטה אחרת עלולה להוביל לדירקטוריון סקטוריאלי, שבו כל דירקטוריון יעדיף את טובתו של מי ששולח אותו במקום את חובתה של החברה. הדין מתערב בנושא זה באמצעות חובות אמון וזהירות ואחריות מפליגה שמוטלת על הדירקטורים על פי החוק. אך ישנם גם מנגונים שקשורים במינוי ופיטורין. המנגונים הללו שמטילים מגבלות על האפשרות לפטר את הדירקטורים נועדה להבטיח אלמנט של עצמאות של אותו דירקטור ושל שיקול דעתו על מנת שיוכל להרגיש בנוח ולפעול לטובת החברה.

 

אחד הפתרונות למצב זה הוא הפיתרון של הדין האנגלי שלפיו ניתן לפטר דירקטור רק אם הוא מפר את אחת מחובות האמון שלו כלפי החברה. הדירקטורים ממונים לתקופה מוגדרת ומוגבלת, במידה ורוצים לפטר את הדירקטור לפני התאריך הקבוע צריך סיבה מיוחדת כמו הפרת חובות אמון. כאשר הדירקטור התמנה לתקופה בלתי מוגבלת ובעלי המניות רצו לפטר אותו אחרי תקופה ארוכה והיו להם נימוקים ענייניים לכך בית המשפט איפשר להם לעשות זאת בנסיבות מסוימות.

 

תקנה 89 לתקנון המצוי קבעה כהסדר דיספוזיטיבי שפיטורים של דירקטור דורשים החלטה של 75% מבעלי המניות. יש כאן אלמנט של העלאת סף הרוב על מנת לתת לדירקטור להרגיש שהוא עצמאי במשרתו על מנת שיוכל לפעול. לעומת זאת אין הוראה שמדברת על מינוי דירקטורים ברוב של 75%, כלומר על מנת לתת לדירקטור תחושה של יציבות ונוחות במשרות רק אחרי שהוא התמנה צריך רוב מיוחד כזה בשביל לפטרו.

 

הניסיון המצטבר מעיד על כך שבעיית הנציג כתוצאה מהשיריון המסוים דווקא החמירה. בבעיית הנציג הבעיה היא של החצנה, הדירקטור פועל בחסינות מסוימת מפני אובדן משרתו, ולכן הוא יעשה מעשים שבתוצאותיהם יישאו בעלי המניות, המעשים שלו יוחצנו על בעלי המניות. מנגנון הפיטורין נועד בין השאר כדי לפטור את בעיית נציג, ולכן הכלי הזה של שיריון עד גבול מסוים של אפשרות הפיטורין של הדירקטורים והענקת חסינות מסוימת לדירקטורים עלולה לגרום בעיה הפוכה.

 

מצב זה הביא את המחוקק האנגלי לקבוע באופן קוגנטי את סמכות אסיפת בעלי המניות לפטר דירקטורים ברוב רגיל. בארה"ב יש הסדר דומה אך הוא דיספוזיטיבי.

 

חוק החברות החדש מביא שינוי בנושא הזה, סעיף 230(א) עוסק בכך.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

230. פיטורי דירקטור

 (א) האסיפה הכללית רשאית בכל עת לפטר דירקטור, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון, ובלבד שתינתן לדירקטור הזדמנות סבירה להביא את עמדתו בפני האסיפה הכללית.

 (ב) נקבעה הוראה בתקנון שלפיה ימונה דירקטור לתפקידו שלא בידי האסיפה הכללית, אין להעבירו מכהונתו אלא בידי מי שזכאי למנותו ובדרך שנקבעה לכך בתקנון, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון.

 

סעיף 230(א) מחיל כמה מאפיינים השונים מהדין האנגלי:

1.       הוא מדבר על סמכות לאסיפה הכללית ברוב רגיל,

2.       ההסדר הוא דיספוזיטיבי כמו בדין האמריקאי ולא קוגנטי כמו בדין האנגלי

3.       הסעיף מעניק זכות טיעון מסוימת כנגד בעלי המניות כדי למנוע את הפיטורין.

 

סעיף 233 מדבר על הסמכות לפטר דירקטור כאשר הוא חדל לחלוטין לבצע את תפקידו.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

233. פסלות לפי החלטת בית משפט

 בית המשפט רשאי לבקשת החברה, דירקטור, בעל מניה או נושה, להורות על פקיעת כהונתו של דירקטור אם מצא כי התקיים אחד מאלה:

 (1 ) נבצר מהדירקטור למלא את תפקידו דרך קבע:

(2 ) לגבי דירקטור המכהן בחברה ציבורית - במהלך כהונתו הורשע בבית משפט מחוץ לישראל בעבירות כמפורט בסעיף226 (א)(2 ).

 

 

דיני תאגידים - שיעור 12 ‏יום ראשון‏ ‏16‏ ‏ינואר‏ ‏2000

 

חובות זהירות ונאמנות

 

תרופות

דרישת הנזק

סטנדרט אחריות

מקור אחריות

 

צווי מניעה/ פיצויים על נזק

השבת הרוח האישי שהופק מן הפעולה

אין

מחמיר

איסור על התעשרות עצמית

חובת הנאמנות

פיצויים על נזק.

יש

מקל - רשלנות רבתי וסטנדרט האדם הסביר

התרשלות

חובת הזהירות

העבודה תהיה על שילוב של חובות אמון של דירקטורים וחובות אמון של בעלי שליטה. כדי לעשות את העבודה צריך לקרוא את המחברת בסמסטר א' אך לא את המקורות.

המכשיר המרכזי עד היום לפיתרון בעיית הנציג, אחרי שראינו את המכשירים העיקריים שמתמקדים בחברה עצמה, ראינו את המכשירים שפועלים דרך כוחות השוק. כעת אנו עוברים למכשירים משפטיים מסורתיים שמתחברים גם למכשירי השוק וגם למכשירים שפועלים דרך הפירמה עצמה.

אלו מכשירים קלאסיים וכדי לדון בהם צריך לדון בקלאסיקה של חובת הנאמנות וחובת הזהירות. חובת הנאמנות מבוססת על עיקרון האמון, העיקרון קובע כי כל עוד בן אדם פועל בנכסים של עצמו אז המערכת המשפטית מניחה שני דברים:

1.       האדם לא יעשה את הפעולה אלא אם כן היא מיטיבה איתו.

2.       האדם ינסה להתאמץ כמה שיותר כדי להשיג את מה שהוא רוצה.

 

הדוגמא הטובה ביותר היא הדוגמא של עסקת המכר הרגילה. ישנו מוכר ורוכש, המוכר מעביר נכס והרוכש מעביר תמורה. בסך הכל העסקה לא תצא לפועל אלא אם כן היא מגדילה את התועלת הכוללת. למעלה מכך אנו מניחים שבגלל שהמשא ומתן הוא משא ומתן בין צדדים זרים שכל אחד פועל לקידום האינטרסים הפרטיים שלו, התוצאה תהיה גם חלוקתית הוגנת, במובן זה ששאם יש ספקטורום של ערכים, שבו הנכס שווה למוכר 100 ולרוכש 200, אז המחיר ייפול בערך באמצע.

בסך הכל המערכת המשפטית מעדיפה להישאר די פסיבית, כלומר להשאיר את המשא ומתן לצדדים עצמם, מתוך הנחה שעסקאות רצוניות כאלו הן גם הוגנות וגם יעילות. העיקרון שנלמד מכאן הוא העיקרון של חופש החוזים, לפיו מותר לכל אדם לעשות כל דבר, כל עוד שהוא מתנהג בהגינות כלפי הצד השני.

עיקרון האמון fiduciary duty  פועל באופן הפוך לגמרי. עיקרון האמון קובע כי כאשר אדם פועל בכיס העושר של מישהו אחר, כמו דירקטור שפועל בשם החברה, ויש התקשרות עם צד ג' שלא מחייבת את השלוח אלא את השולח, אז מתעוררת בעיית הנציג במובן זה שלא בטוח יותר שהשלוח יעשה את העסקה רק אם היא יעילה, וגם לא בטוח שהשלוח יתאמץ מספיק, כי הוא לא פועל בכיס העושר של מישהו אחר.

 

החשש הזה מתחדד במצבים שהזכרנו אותם כבר, כאשר אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן. אז הבעיה נהיית עוד יותר חדה מכיוון שאין יותר משא ומתן אמיתי ולכן תנאי העיסקה שמתקבלים הם תנאים מעוותים. כאן אומרת המערכת המשפטית שהעיקרון לא יכול להיות יותר עיקרון של חופש שבו האדם יעשה מה שהוא רוצה והתוצאה תהיה בסדר, אלא זהו יותר עיקרון של חובה, את החופש מחליפה חובת הנאמנות וחובת הזהירות.

חובת הנאמנות duty of loyalty קובעת שאדם לא יכול לפעול איך שהוא רוצה, אלא הוא חייב להפעיל את הכוח שלו לטובתו של הצד שבשמו הוא פועל. הביטוי המרכזי של החובה הזו הוא איסור על התעשרות עצמית.

אסור לדירקטור או לנושא המשרה לקדם את טובת ההנאה האישית שלו אלא הוא חייב לפעול לטובתה של החברה. המערכת המשפטית נכנסת לפרטי פרטים בשאלה מה נכנס למסגרת חובת הנאמנות הזו, בין השאר נכללת בה חובת ההתעשרות העצמית על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. 

 

חובת הזהירות קושרת אותנו עם דיני הרשלנות והיא קובעת שאם אדם לא נזהר, אפילו אם יש לו אינטרס אישי ניתן להטיל עליו אחריות ברשלנות, זו למעשה חובת הזהירות המושגית שמחייבת אדם שלא להתרשל. זה לא קיים כאשר אדם פועל בכיס הפרטי שלו. כלומר במידה ואדם מוכר את הדירה שלו עצמו הוא יכול למכור אותה בכל מחיר. לעומת זאת כאשר אותו אדם הוא מיופה כוח של אחר לצורך מכירת הדירה שלו הוא חייב להתאמץ כמה שיותר לקבל מחיר גבוה ואם לו הוא מפר את חובת הזהירות ומתרשל.

 

הצורה שבה החובות התפתחו בקונטקסט של דיני החברות הייתה באופן אנלוגי, כלומר הדינים התקדמו קודם כל בקונטקסט של נאמנויות. לאחר מכן החילו אותם על חברות, בתחילה על השליחים של החברה ולבסוף הטילו את החובות על בעל השיטה ביחס לבעלי המניות האחרים.

 

מאז שהתפתחו החובות הללו ועד היום, למרות שחוק החברות החדש משנה את זה כביכול, מכיוון שזה מתפתח בדרך של אנלוגיות המערכת המשפטית החילה את חובת הנאמנות על כל החומרה שבה גם לגבי הדירקטור ונושא המשרה. כלומר ביחס לנאמנות עשו אנלוגיה, זה אומר שביחס לדיני חברות הסטנדרט הוא מחמיר.

 

הביטוי לכך שהסטטוס הוא מחמיר ברור ביותר במצב שבו הזדמנות עסקית מגיעה לידיו של הדירקטור במהלך הפעילות העסקית שלו בשם החברה, הוא היה אמור להוציא את העסקה לפועל באופן שתהיה בין החברה לצד ג', ובסופו של דבר הוא מוציא את העסקה לפועל בעצמו. מהפסיקה המקורית בעניין זה שהתחילה ב1700 בערך ועד היום, הדירקטור יכול לטעון שהוא הוציא את העסקה לפועל בעצמו והתעשר באופן עצמאי אך החברה לא הפסידה.

 

בסיפור המקורי זה באמת היה המצב שכן היה מדובר בנאמנות, והנאמנות לא יכלה לבצע את הפעולה המשפטית בעצמה ממילא ולכן לא נגרם לה נזק. למרות זאת בית המשפט בכל המקרים הללו, מאז ועד היום בית המשפט קובע כי למרות שלא נגרם נזק בסיס האחריות היא ההתעשרות העצמית של הנאמן, כלומר החומרה של האחריות באה לידי ביטוי בכך שאין דרישה של נזק. התרופה, מלבד שניתן להסיג צווי מניעה ופיצויים על נזק, ניתן להשיג גם את השבת הרווח האישי שהופק, מה שמכונה accounting remedy זה הרעיון שמחילים את האחריות על פי ההתעשרות העצמית של המתעשר ולא לפי הנזק לחברה. כך אסור להתעשר עצמית בעצמך אפילו אם זה לא מזיק לחברה, זאת למרות שהיום ניתן לצאת מהתחולה של הכלל הזה.

 

לעומת זאת כאשר הגיעו בדתי המשפט לעסוק בסוגיות של התרשלות הם עשו בדיוק את ההפך. על נאמן יש אחריות רצינית ברשלנות, חוק השומרים קובע דרגות שונות של אחריות, על שומר שכר יש אחריות חמורה, כלומר אם נגרם נזק לנכסי הנאמנות חייב הנאמן להוכיח שהנזק לא נגרם ברשלנותו. כלומר יש חזקת רשלנות, עד כדי כך האחריות ברשלנות של הנאמן היא כבדה, לפי סעיף 12 לחוק הנאמנות.

 

בחברות לעומת זאת אמרו בתי המשפט משלב מאוד מוקדם שלמעשה דירקטור או נושה משרה איננו נמצא במעמד של נאמן, אנחנו מצפים ממנו שהוא ייקח סיכונים. כאן בית המשפט אומר שהוא יעשה הבחנה בין הדירקטור לבין הנאמן ומקל על הדירקטור כך שתהיה אחריות או רק במקרים של רשלנות רבתי או שיחילו את הסטנדרט של האדם הסביר בלבד ולא את הסטנדרט של נושה המשרה הסביר. לכן רק במצבים מסוימים תהיה אחריות ברשלנות.

 

דרישת הנזק במקרה זה היא חלק אינהרנט מעוולת הרשלנות ולכן הסעד ניתן אך ורק בהתאם לנזק.

 

גם כאן יש הכבדה של הפסיקה שדורשת להוכיח קשר סיבתי בין אחריות לנזק, מה שמאוד מקשה על ההוכחה במקרה של דירקטורים. דירקטור שלא אסף אינפורמציה בכלל, במידה וחל עליו סטנדרט נורמלי של אחריות קשה לדעת אם הוא היה בא לועדה האם אכן ההחלטה הייתה אחרת. כאשר מקפידים על הנושה של הקשר הסיבתי זה כמעט כמו לתת פטור בפועל מהאחריות לדירקטורים. למעשה יש פסקי דין מעטים בלבד שהטילו אחריות על דירקטורים ונושאי משרה בגלל רשלנות בלבד, כאשר יש מקרה נדיר כזה הוא מעורר מהומה רבה ובעקבותיו בדרך כלל משנים את החוק.

 

הרעיון שלא רוצים להטיל אחריות על רשלנות, בא לידי ביטוי בחוק החברות החדש שלנו, באופן מנוגד למגמת ההחמרה הכללית שלו. בסעיף 259 לחוק החברות החדש  נקבעה הוראה כזו.

 

כלומר אחרי שהחוק ייכנס לתוקף יוכלו חברות להכניס הוראה לפיה החברה יכולה לפטור את נושאי המשרה בגין אחריות בגין חובת הזהירות, וכך לא תהיה שום אחריות ברשלנות. כך כל נושא האחריות ברשלנות הופך להיות דיספוזיטיבי לחלוטין.

 

בשנת 1985 הייתה תביעה על 20 מיליון דולר בגין חובת הזהירות, הביטוח על חובת הזהירות היה רק 20 מיליון דולר, ולכן לאחר מכן הייתה עדיין חובה של 10 מיליון דולר. באעקבות המקרה הייתה מהומה, וחברות ביטוח לא רצו לבטח את הדירקטורים. ולכן נקבע שכל נושא האחריות בגין חובת הזהירות הוא דיספוזיטיבי וכך נקבע בחוק של דלוור, המחוקק שלנו העתיק הוראה זו לסעיף 259 לחוק החברות.

 

השאלה היא למה במידה והדירקטור מפר את חובת הנאמנות תופסים אותו באחריות כבדה, אך במידה ומדובר ברשלנות גרידא ולא ניתן להוכיח שהיה לו אינטרס אישי בפעולה, אז כמעט הכל לגיטימי ואין כמעט אחריות. פעם ייחסו את זה לעובדה שבהרבה מקרים לא הייתה אחריות ברשלנות מקצועית. אך היום בכל התחומים האחרים התפתחה אחריות מקצועית רחבה מאוד על רשלנות, בעוד שבתחום הזה לא מחילים אחריות מחמירה ברשלנות.

 

הסיבה שאין אחריות ברשלנות גרידא בתחום זה, היא בגלל שהתפיסה היא שהאינטרס של בעלי המניות הוא שהדירקטורים ונושאי המשרה יהיו מוכנים לקחת על עצמם סיכונים, כלומר לקחת על החברה סיכונים, המשמעות של לקיחת סיכונים היא שגם לאחר שלוקחים את כל השיקולים בחשבון לא ניתן להגיע לתשובה חד משמעית או ודאית בשאלה מה יהיה הרווח השנתי או הרווח הצפוי. כלומר גם אחרי שהדירקטוריון שיקלל את כל הגורמים גורם הסיכון גורם לכך שהוא לא יכול להיות משוכנע שאכן יהיה רווח.

 

גורם הסיכון משכנע את מי שמקבל החלטות עסקיות להחליט לפי שיקולים של תוחלת, שהם שיקלול של הרווח וההסתברות לרווח ולפי מדדים שמודדים את הסטייה מהממוצע, שהם למעשה סטיית התקן. נכון שההנחה היא שבעלי המניות לא מעוניינים בסיכון, אך זו חזקה ניתנת לסתירה, שכן תמורת תוחלת יותר גבוהה בעל המניות יכול לקחת על עצמו את הסיכונים.

 

השופטים כבר בתקופה מאוד מוקדמת אמרו שאם הם יטילו אחריות על רשלנות במקרים של רשלנות ממש, ולא במקרה של רשלנות אמיתית או רשלנות רבתי, אז התמונה שהדירקטור ייראה לנגד עיניו תהיה מעוותת. הדירקטור יידע שאם הוא לוקח על עצמו סיכונים בעבור החברה הוא צריך לקחת על עצמו הסתברות לאחריות ולהכפיל אותה בשווי התנודה. במילים אחרות הדירקטור יאמר לעצמו שחלק מהתנודות כלפי מעלה יתגלגלו לכיס הפרטי שלו. לעומת זאת במידה והוא לקח סיכון והאפשרות של רווח היא זו שהתתמשה הרווח ילך לבעלי המניות. לכן המנהל יכול לא לקחת את הסיכון, שכן לא משתלם לו באופן אישי לקחת אותו.

 

גם בלי התערבות של מערכת המשפט יש נטייה לדירקטורים ולבעלי משרה להסתפק בתשואה יותר נמוכה ממה שבעלי המניות היו רוצים ובלבד שהתנודות לא תהיינה יותר גדולות. כל המכשירים בעידן המודרני מנסים למשוך לכיוון ההפוך, כלומר להשקיע בסיכונים יותר גבוהים, שכן ככל שהסיכונים יותר גבוהים יש יותר רווח. כל ההשקעה בהיי טק לדוגמא הולכת לכיוון ההפוך ממה שאנו מתארים, היא לוקחת סיכון של תנודות אדירות בהכנסה, כדי ליהנות מהפוטנציאל של חברות אחרות שיצליחו. כל העניין של גיוון תיק ההשקעות פועל גם כן לכיוון זה, כדי לאפשר למנהלים לקחת על עצמם את הסיכון הזה. גם המנגנון של בונוסים למנהלים על השקעות גבוהות נועד למעשה כדי לאפשר למנהל לקחת יותר סיכונים, שכן מגובה מסוים של רווח לחברה הוא יקבל רווח אישי.

 

עוד לפני שהתפתחה התיאוריה הפיננסית בצורה משמעותית המערכת המשפטית אמרה שהיא לא תטיל אחריתו על מנהלים שכן מנהל אינו כמו נאמן, המטרה שלו לא לשמור על הכסף, אלא המטרה שלו היא להשקיע ולקחת סיכונים, לכן במידה ויש הפסד לא נגלגל אותו על המנהלים.

 

סיכון זה מתחדד במידה ולוקחים בחשבון את גורם הביטוח, בסופו של דבר מי שמשלם את הביטוח הוא החברה, אחריות יותר גבוהה ברשלנות משמעותה שפרמיית הביטוח הופכת להיות יותר גבוהה. זה אומר שברגע שהמערכת המשפטית מגדילה את האחריות היא כבר מטילה על בעלי המניות סנקציה.

 

הכלל שכדי להוריד סטנדרט האחריות בגין הפרת חובת הזהירות קיים גם בתחום הרפואה, מחקרים מוכיחים כי העלאת סטנדרט הרשלנות על ידי הרופאים, מנע מהם לבצע ניתוחים בעלי סיכון גבוה ובכך פגעו באיכות הטיפול הרפואי הכולל.

 

חשוב לדעת שאחרי שמאומץ מודל הפיקוח בכל זאת יש שינוי. מה שעולה ממודל הפיקוח הוא שהיום לגבי הפרות של חובת הזהירות צריך להבחין בין שני סוגים של הפרות. סוג אחד של רשלנות בא לידי ביטוי בזה שאדם בכלל לא מפעיל שיקול דעת עסקי, הוא לא בא לישיבות או נושא במשרה לשם כבוד בלבד, הוא לא אסף אינפורמציה ולא יודע על מה מחליטים, בכל ההקשרים הללו למרות החשיבות של לקיחת סיכונים תהיה אחריות לפי מודל הפיקוח. זו למעשה ההלכה של פס"ד בנק צפון אמריקה.

 

לעומת זאת אם הדירקטורים באו והפעילו איזשהו שיקול דעת עסקי לא תהיה אחריות. כלומר אם הדירקטור יכול להראות הוכחות שיש תהליך של איסוף אינפורמציה וקבלת החלטות אין אחריות ולא משנה באיזה סיכון מדובר. לעומת זאת נקבע כי במידה ולא היה שום תהליך של קבלת החלטות תהיה אחריות.

 

הסברנו למה לא רוצים להרחיב את האחריות ברשלנות, אך טרם הקדשנו תשומת לב לשאלה האם עיקרון זה הוא באמת עיקרון רצוי. עוד לא דיברנו על נושא הbuisness judgment rule.

 

נשאלת השאלה האם אנו רוצים לשמר את הדין הקיים גם בנוגע לחובת הנאמנות. בתי המשפט נצמדו לכך שהולכים על פי הרווח האישי ולא על פי הנזק בהנמקה מאוד מבולבלת. בהרבה מקרים נשמעה ההנמקה שאם נטיל את החובה על החברה או על בעלי המניות להוכיח שקיים באמת נזק, אז בשורה התחתונה לא ניתן יהיה להוכיח תביעות כאלו. בארץ היו מעט מאוד תביעות על הפרת הרשלנות, הכלל הזה מתפתח כדי להתגבר על בעיות של הוכחה. קשה מאוד לאתר שנזק מסוים קשור בזה שהיה אינטרס אישי שכן אף אחד לא נותן שוחד מעל השולחן. גם אם קים אינטרס אישי וקשה לאתר אותו, קשה להוכיח שהיה נזק.

 

הכלל הזה לא רצוי מבחינה כלכלית מכיוון שייתכן שהעסקה לא גורמת נזק לחברה, ולכן אין טעם לאסור אותה. ישנם מצבים שבהם למרות שבפעולה יש אלמנט של התעשרות עצמית, אך למרות זאת היא לא מזיקה אלא אפילו מועילה לחברה. לדוגמא במצבים שבהם ההתקשרות היא בין החברה לבין הדירקטור. לכן לא ברור שהכלל הזה רצוי כי הוא חוסם עסקאות יעילות. כמו כן לא ברור שניתן לאכוף את הקביעה הזו מכיוון שיש עסקאות בין החברה לנושאי המשרה שלא ניתן לחסום אותן חלוטין .

 

לכן הדין האמריקאי קובע שלא נאסור לחלוטין על הדירקטור או נושא המשרה להפיק רווח אישי אלא נלך בדרך יותר מתוחכמת. אם יש סיטואציה שבה יש רווח אישי אז נטיל על הדירקטור את הנטל שיראה שלא נגרם נזק לחברה. כלומר לא נאסור על הפעולה לחלוטין כלומר נטיל על הדירקטור את הנטל להוכיח את ההגינות של העסקה מנקודת הראות של החברה. לכן אם מדובר במעין עסקת מכר שבה הדירקטור מוכר נכס מסוים הרי שהדירקטור עומד משני צידי המשא ומתן ולכן אין ייצוג לרוכש והמחיר יהיה גבוה מדיי. הדירקטור צריך להוכיח עליו שהמחיר לא גבוה מדיי כלפי החברה כלומר למרות שהוא עמד משני צידי המשא ומתן הוא היה הוגן.

 

כל הנושא הזה התפתח סביב שתי דוקטרינות:

business judgment rule BJR

 

נקודת המוצא של המערכת היא שהמערכת מוכנה לתת גיבוי לשיקול דעת עסקי של המערכת.  זה מוכר בכינוי הbusiness judgment rule BJR, לפי כלל זה אם מתקיימים התנאים הבאים:

 

א        אין אינטרס אישי לדירקטורים - מכיוון שאין אינטרס אישי אנו נמצאים בתחום של חובת הזהירות ולא חובת הנאמנות.

ב       הייתה החלטה מכוונת deliberate  להבדיל ממחדל - כלומר צריך להוכיח שלא מדובר בדירקטורים שלא ידעו ולא שמעו על המקרה.

ג         איסוף אינפורמציה

 

אזי יש חזקה לטובת ההנהלה שהיא הנתבעת שהפעולה הייתה תוצאתו של שיקול דעת עסקי סביר. בארץ רצו לאמץ את ההלכה הזו, אך בארץ היא לא מוסיפה שום דבר, מכיוון שממילא יש חזקה לטובת הנתבעים והתובע צריך להוכיח את האשמה, לכן במידה ואין חזקה חל בדיוק אותו כלל.

 

כאן מתבטא ההבדל בין הדין האמריקאי והדין האנגלי והישראלי. במידה והחזקה לא חלה משום שאחד התנאים לא מתקיים אנו עוברים למה שנקרא "מבחן ההגינות המוחלטת" מה שמבחן זה עושה הוא להעביר את נטל ההוכחה מהתובעים אל הנתבעים להראות שהם היו בסדר. כלומר שהעסקה הייתה הוגנת מבחינתה של החברה. אם אחד התנאים לא מתקיים אז לפי הפסיקה האמריקאית צריכים הנתבעים להוכיח את ההגינות המוחלטת של העסקה. המשחק האמריקאי מבוסס על נטלי הוכחה, כאשר מדובר בחובת הנאמנות הנטל הוא על הנתבעים להוכיח שהפעולה הייתה לפי שיקול דעת עסקי סביר. לעומת זאת בחובת הזהירות הנטל הוא על התובעים להוכיח שהשיקול העסקי היה בלתי סביר. לכאורה מדובר בחזקה ניתנת לסתירה אף בפועל היא כמעט לא ניתנת לסתירה.

 

לכן חשוב מאוד לנתבעים להוכיח שחל הכלל של BJR, בעוד שהתובעים מנסים להראות שאחד מהתנאים לא פועלים ולכן לא חל כלל הBJR ולכן ההנהלה תיבחן לפי מבחן ההגינות המוחלטת.

 

מבחן ההגינות המוחלטת מתייחס למקרה שבו אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן. השיטה האמריקאית מבוססת על עסקאות שוק ולכן השיטה לא אוהבת מצבים שבו אותו אדם עומד משני צידי המשא ומתן. לכן הפסיקה האמריקאית דורשת כי במקרה שבו אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן הצדדים צריכים להוכיח שני תנאים, לפי מבחן ההגינות המוחלטת:

1.       הגינות פרוצדורלית - במבחן זה המערכת המשפטית דורשת כי הנתבעים יוכיחו שלמרות שהייתה בעיה שאותו צד עמד משני צידי המשא ומתן הם איפשרו את הקיום של משא ומתן אמיתי. כדי לאפשר משא ומתן אמיתי צריך לדאוג לכך שהדירקטור שיש לו עניין אישי לו יוכל לשלוט באישור העסקה מהצד של החברה. כלומר צריך לשים אורגן בלתי תלוי מסוים שהוא בעצם משולל אינטרס אישי ושהוא לא כפוף לדירקטור שאין לו אינטרס אישי, כלומר מדובר באדם שיש שלו שיקול דעת עצמאי. צריך להראות שיש אדם ניטרלי בצד השני ולכן יש משא ומתן אמיתי. המערכת מודעת לכך שגם אז אין משא ומתן אמיתי אך היא דורשת את מראה העין של צד אחר מצידה השני של העסקה.

 

2.       הגינות מהותית - לפי דרישת ההגינות המהותית, בכל עסקה מכל סוג יש כמה מחירי שוק שבהם העסקה יכולה להתבצע, כלומר ישנם מחירי שוק כמעט לכל דבר. בדרך כלל כאשר אנו עוסקים במבחנים של סבירות אנו דורשים כדי לומר שלא הייתה רשלנות שמחיר ייפול במקום מסוים בספקטרום של המחיר הסביר בשוק. מבחן ההגינות המוחלטת לעומת זאת דורש שבמקום שבו המערכת חושדת שמשהו לא היה בסדר הנחת המוצא היא שהמחיר הוא לא הוגן, ולכן כדי להוכיח שהמחיר הוא כן הוגן ולא נגרם לחברה שום נזק צריכים הנתבעים להוכיח שהמחיר ששולם בפועל היה הגבוה ביותר שניתן היה להשיג באותן נסיבות (כאשר החברה היא המוכרת, או הכי נמוך כאשר החברה היא הרוכשת). כלומר המחיר צריך להיות בספקטרום של שווי השוק, אך בצד הקיצוני ביותר מבחינת התועלת לחברה. המבחנים של סבירות אינם מספיקים כאן, שכן ההנחה היא שהאינפורמציה היא בידי ההנהלה וההנהלה לא תמכור כל דבר.

 

מבחן ההגינות המוחלטת אומץ בפסיקה שלו לפי פס"ד בכר נ' תמ"מ. במקרה זה היה חוזה ניהול שנתן תמורה גבוהה מאוד לחברת האם.

 

באופן מסורתי חובת הנאמנות הייתה מחמירה ואסרה תמיד על אחריות עצמית, והטילה את הסנקציה לפי גורם ההתעשרות ולא לפי גורם הנזק. לעומת זאת כמעט ולא הטילו אחריות ברשלנות שכן הסנדרט של הרשלנות היה מאוד גבוה. הדין האמריקאי התנתק מאוחר יותר מגישה זו ובנה את יסודות האחריות באופן שמתאים יותר לקונטקסט של חברות. במקום להעתיק דינים מדיני עשיית עושר ולא במשפט בנו מערכת של דינים שהיא מתאימה יותר לחברות, המערכת הזו משחקת עם נטלי אחריות ואם סטנדרטים של הוכחה (כמו הBJR).

 

כך במידה ואספו אינפורמציה, קיבלו החלטות ואין אינטרס אישי המערכת נותנת דה יורה גיבוי כמעט מוחלטת להנהלה ודה פקטו גיבוי מוחלט לחלוטין. לעומת זאת במידה ומדובר בדירקטורים שלא אספו אינפורמציה בכלל או שהיה להם אינטרס אישי בפעולה אין סיבה להניח לטובתם ששיקול הדעת שלהם היה סביר אין כאן שום מטרת מדיניות שהמשפט רוצה לקדם מלבד האינטרס לאפשר עסקאות כאלו לעתים. לכן מדובר בתחום חשוד שמחילים בו סטנדרטים מהותיים שונים ומשנים את נטלי ההוכחה. גם מטילים את נטל ההוכחה על ההנהלה וגם קובעים חזקה שכן נגרם נזק ודורשים מהם להוכיח שלא נגרם נזק. זאת בגלל שהמערכת המשפטית האמריקאית מאמינה בעסקאות שוק ולכן מתנגדת למצב שבו אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן.

 

ולכן המערכת דורשת גם שהייתה הגינות פרוצדורלית, כלומר שהיה מישהו שייצג את הצד השני, וגם שהייתה הגינות מהותית באופן המחמיר ביותר האפשרי, כלומר נדרש שתנאי העסקה יהיו אידאלים מבחינת החברה בגבול שווי השוק.

 

בעקבות שינוי זה הוכן תיקון 4 בעקבות ניסיון לאמץ חלק מההסדרים של ועדת ברק ועשו זאת דרך תיקון מספר 4 של הפקודה. תיקון מספר 4 די דומה למה שרואים בחוק החדש ולכן המהפכה בתחום של חובות אמון התחילה כבר ב1991. התיקון בפקודה היה בסעיף 96כד ואילך. בחוק החדש ההסדרים נמצאים בסעיפים 202 ואילך. 

 

בחוק החברות רלוונטים גם סעיפים 254-257. ניתן לראות כי ההגדרה של החובה אצלנו נותרה הוראה אנגלית במהותה כלומר החוק הישראלי לא הלך כאן אחרי החקיקה האמריקאית. 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

 סימן ב': חובת אמונים

 

254. חובת אמונים

 (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה -

 (1 ) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;

 (2 ) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;

 (3 ) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;

 (4 ) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.

 (ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.

 

255. אישור פעולות

 (א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף254 (א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:

 (1 ) נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;

 (2 ) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

 (ב) אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות;הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.

 

ההסדר הישראלי מאפשר לאשר את הפעולה למרות שהיא נגועה בעניין אישי, אלא הדין הישראלי יוצר רגולציה של הליך האישור. כלומר האיסור הוא לא מוחלט, יש איסור על התעשרות עצמית אך יש אפשרות של אישור מראש. הדין הישראלי מאפשר אישור מראש של פעולה שמובילה להתעשרות עצמית רק כאשר מדובר בפעולות שאינן מזיקות לחברה. לשם כך דרושים 3 יסודות:

 

1.       גילוי - מי שיש לו אינטרס אישי חייב לגלות את האינטרס האישי שלו מכיוון שלא תמיד ניתן לגלות את האינטרס האישי, ולכן מי שיש לו אינטרס אישי חייב לגלות אותו.

2.       אורגן בלתי תלוי - ברגע שיש אינטרס אישי לאורגן מסוים הוא לא האדם הנכון כדי לאשר את העסקה מבחינת החברה, אלא יש צורך באורגן אחר. הדין הישראלי נכנס לפרטי פרטים בכל סוג של עסקה ביחס לשאלה מיהו האורגן הבלתי תלוי, כלומר זה לא מושאר לשיקול דעת של החברה שצריכה להוכיח שזה היה בסדר, אלא מטילים את הליך האישור על אורגן אחר.

3.       בתחום לב ומבלי שנגרם נזק לחברה - כמו כן אנו רוצים שמי שאישר את הפעולה מצד החברה לא יאשר אותה עד שהשתכנע שלא נגרם לחברה נזק. לכן גם האורגן הבלתי תלוי לא יכול לעשות כל מה שהוא רוצה אלא הוא יכול לאשר את הפעולה אך ורק אם הוא סבור בתום לב שהפעולה עולה בקנה אחד עם האינטרסים של החברה. זה מבחן הרבה יותר רך מזה של האחריות המהותית.

 

המערכת הישראלית מנסה שהיסודות הללו יחולו לפני שהפעולה מאושרת, כלומר רוצים להבטיח שזה לא יתברר רק בהתדיינות המשפטית אלא שהיסודות של ההגינות המהותית והפרוצדורלית יחולו מראש, ולכן זה מוסדר לא דרך נטלי החובה אלא דרך הליך האישור.

 

 

בנושא העסקאות עם בעלי עניין נעסוק בשיעור הבא, בכך עוסקים סעיפים 268-284. שם ניתן לראות את כל סוגי העסקאות שנגועות בעניין אישי ואיך צריך לאשר אותן.

 

דיני תאגידים - תרגיל 15 ‏יום שני‏ ‏21‏ ‏פברואר‏ ‏2000

 

בשיעור שעבר דיברנו על הסמכויות למנות ולפטר דירקטורים, ראינו כי לרוב האסיפה הכללית היא זו שממנה ומפטרת. היום נעסוק במינוי סקטוריאלי:

מינוי סקטוריאלי

מינוי סקטוריאלי הוא מצב שבו קבוצה של בעלי מניות יכולים למנות דירקטורים מטעמה. בדרך כלל בונים את זה כפונקציה של ההחזקות בחברה, פעמים רבות נמצא כי הזכות הזו מותנית ביחס החזקת מסוים של אותו בעל מניות. לדוגמא משקיע בחברת סטרטאפ אם הוא מחזיק במעל ל20% הוא זכאי למנות שני דירקטורים, אם הוא מחזיק מעל ל10% הוא יכול למנות דירקטור אחד.

 

אלמלא המנגנון הזה מי שהיה מחזיק מעל 50% בחברה פרטית היה רשאי למנות את כל הדירקטורים והייתה לו למעשה שליטה מוחלטת בדירקטוריון, השיטה הזו לעומת זאת, מעניקה ייצוג גם לבעלי מניות שמחזיקות פחות מ50%.

 

החיסרון במצב זה הוא בכך שיש אלמנט של שיריון מקומו של הדירקטור באופן שרק מי שמינה אותו יוכל לפטר אותו. כך יכול להיות מצב שבו דירקטור פועל שלא בסבירות או פועל בדרך שלדעת בעלי המניות פוגעת בחברה, אולם שאר בעלי המניות לא יוכלו לפעול לפיטוריו של הדירקטור היות שמי שרשאי לפטרו הוא רק מי שמינה אותו.

 

לא מדובר בבעיה כל כך קשה מכיוון שישנם גם דירקטורים נוספים ולכן הדירקטור היחיד שלא פועל לטובת שאר בעלי המניות לא יכול לעצור את החברה. עם זאת, לעתים קרובות נותנים לדירקטורים מסוימים סמכויות ווטו וכך נותנים לו כוח גדול "לתקוע" מהלכים של החברה ולמנוע אותם. כך דירקטור אחד שאינו פועל לטובת החברה ובעלי המניות יכול למנוע לבדו הרבה מהלכים חשובים בחברה.

 

בגרמניה לעובדים עצמם על פי חוק יש זכות למנות בין רבע לשליש מהדירקטורים, כאשר הבחירה בין רבע לשליש משתנית על פי גודל החברה וסוג התעשייה. למצב זה אין אף מקבילה בעולם, יש לכך השפעה בנושא של מיזוגים ורכישות. לרוב העובדים חוששים מאוד ממיזוגים ורכישות שכן הם חוששים מהארגון מחדש של החברה שעלול לגרום להם לאבד את פרנסתה. במידה ויש דירקטור שהוא נציג של העובדים, העובד יכול להיות רגוע יותר מכיוון שיודעים שהוא ינסה למנוע פעולות שפוגעות בעובדים.

 

הבעיה בכך היא שהדירקטור מחויב לשקול את טובת החברה, גם אם הוא תוצאה של מינוי סקטוריאלי. לכן אפילו במידה והמהלך שעומד לדיון עלול לפגוע במי שמינה את הדירקטור, עליו לאשר אותו במידה והוא מהלך שפועל לטובת החברה.

 

מבחינה חשבונאית, עובדים לא נחשבים נכס במאזן של החברה אלא הוצאה מכיוון שמשקיעים בהכשרה של העובדים ובהשבחה שלהם, ומצד שני אין אלמנט של הכנסה שמכיר בכך שהעובדים הושבחו בעקבות ההשקעות בהם. במקרים רבים חברות רוכשות חברות אחרות שיש בהן עובדים שעברו הכשרה טובה, כלומר רכישת החברה נעשית רק למען המשאב האנושי של כוח אדם מוכשר. במצב כזה נוח לעובדים לדעת שיש דירקטור שמתחשב בטובתם, אפילו אם הוא מחויב בטובת החברה ולכן לא יכול לדאוג אך ורק לטובתם של העובדים.

דירקטור חליף

תקנה 89 לתקנון המצוי קבעה שלדירקטוריון יש סמכות למנות דירקטורים חליפים ברגע שמתפנים מקומות. בפרקטיקה התוצאה הייתה שכאשר דירקטור נעדר מן הישיבה הוא מינה לעצמו דירקטור חליף. לעתים קרובות דירקטורים מינו קרובי משפחה או חבברים שלהם בתור דירקטורים חליפים, כאשר הדירקטור החליף היה חסר כל ידע או הבנה בנושא, או שלא הייתה לו השכלה או שהוא לא היה נוכח בישיבות הקודמות ולא היה מעורה בענייני החברה. כמובן שדירקטורים חליפים חסרי השכלה או שאינם מודעים למהלך האסיפות הקודמות ולענייני החברה פגעו בפעולתו הרציפה של הדירקטוריון.

 

החוק קובע בסעיף 237(א) איסור מפורש על מינויו של דירקטור חליף אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון. החוק מכיר בבעייתיות של נושא זה, ולכן הוא קובע הסדר דיספוזיטיבי ומאפשר גמישות מסוימת לחברה, כלומר ברירת המחדל היא שלא ניתן למנות דירקטור חליף אלא אם נקבע בתקנון אחרת.

 

לעומת זאת מופיעה הוראה קוגנטית שלא ניתן להתנות עליה, בסעיף 237(ב), לפי הוראה זו הדירקטור החליף צריך להיות בעל אותן תכונות שמופיעות בכל אותם הדירקטורים. כלומר דורשים באופן קוגנטי שאינו ניתן להתנאה שהדירקטור צריך להיות בעל תכונות של ידע והשכלה שיאפשרו לו לתפקד בישיבת הדירקטוריון ולא לפגוע בתפקודו של הדירקטוריון.

 

סעיף 238 קובע שאם הדירקטור החליף עושה נזקים זה לא פוטר מאחריות את מי שמינה אותו. זה מאלץ את הדירקטור לחשוב היטב לפני שהוא ממנה את הדירקטור החליף.

 

סעיף 104 לחוק החברות קובע דרישה של קוורום של רוב חברי הדירקטוריון. דרישת המניין החוקי היא דרישת נוכחות של מספר מסוים של דירקטורים בכל ישיבה של הדירקטוריון. אפשר היה לקבוע שיימצאו רק שניים או שלושה דירקטורים, נקבע בסופו של דבר כי הדרישה היא שיימצאו רוב חברי הדירקטוריון, כלומר למעלה מ50% מהדירקטורים חייבים להיות נוכחים כדרישת קוורום לכל ישיבת דירקטוריון.

 

הסיבה לדרישה של רוב חברי הדירקטוריון היא שרוצים לדרוש מהדירקטורים להיות נוכחים בישיבות הדירקטוריון. בפס"ד בנק צפון אמריקה דובר באנשים רבים שרצו להתמנות לדירקטורים בשביל הכבוד בלי שהיו מעוניינים כלל להשתתף בניהול החברה או ללמוד עליה. אותם דירקטורים טענו שהם לא היו מעורבים במתרחש בחברה, אך בית המשפט קבע כי עצם החברות בדירקטוריון מטילה על הדירקטור אחריות. הדירקטור חייב להיות מעורב בענייני החברה, לקבל עליה אינפורמציה ולהשתתף בישיבות.

 

כשם שאנו דרושים מהדירקטורים להיות מעורבים בחברה כדי שיתקבלו החלטות מושכלות שנשקלו היטב, כך אנו קובעים כי בישיבות הדירקטוריונים חייבים להיות לפחות רוב הדירקטורים כדי למנוע מצב שבו החלטות יתקבלו על ידי דירקטורים ספורים. הדרישה דווקא לרוב הדירקטורים, כלומר ל50% מהדירקטורים היא שרירותית, אחוז זה נחשב כאיזון הגיוני בין האילוצים של חיי היום יום שעלולים לגרום לכמה דירקטורים להיעדר מההחלטה, ובין הרצון שההחלטות יתקבלו על ידי כמה שיותר דירקטורים כדי להבטיח שההחלטות החשובות יתקבלו אחרי שיקול דעת מעמיק.

 

בעבר יו"ר דירקטוריון נחשב לתואר של כבוד, גם בארץ התואר הזה הופך יותר ויותר לתואר של כבוד, אך החוק קובע כי הדירקטוריון יכול למנות לעצמו יו"ר. סעיף 94(א) מעניק סמכות מינוי יו"ר הדירקטוריון לדירקטוריון וסעיף 96(ב) מעניק סמכות להחליפו במידה והוא נעדר מהישיבה. סעיף 107 קובע כי במידה ויש תיקו בישיבה, אז הכל של היו"ר הוא קול מכריע, יש לו קסטינג וויס, סעיף זה הוא דיספוזיטיבי. סעיף 96(ב)  קובע שסמכות זו אינה מוקנית למי שמחליף את יו"ר הדירקטוריון.

 

דיני תאגידים - שיעור 13 ‏יום ראשון‏ ‏20‏ ‏פברואר ‏2000

חובות אמון של דירקטורים

בשיעור הקודם הדגשנו את ההבחנה שבין חובת הנאמנות לחובת הזהירות. ראינו כי במקור הייתה הבחנה מאוד חזקה בין שתי החובות, גם בתוכן שלהם אך גם בנטייה של בית המשפט להתערב ולהטיל אחריות על ההפרה של החובה. כאשר מבחינת התוכן חובת הנאמנות עסקה בעיקר בנושאים של התעשרות עצמית או ניגוד אינטרסים.

 

בעניין קוסוי דובר בקבוצת קוסוי שהייתה מהבעלים של בנק פויכווטונגר, היא דאגה לתת הלוואה גדולה מאוד לקבוצת אפשטיין כדי שקבוצת אפשטיין תוכל לרכוש את קבוצת קוסוי במחיר מאוד גבוה. ההלוואה הייתה גבוהה ביחס לסיכון ולכן הבנק פשט את הרגל מיד לאחר מכן. במקרה זה בא לידי ביטוי רק האינטרס של הלווה, כלומר של קבוצת אפשטיין לקבל הלוואה טובה או למעשה בא לידי ביטוי האינטרס של קבוצת קוסוי שקיבלה בסופו של דבר את כל הכסף. לא בא לידי ביטוי האינטרס של הבנק לתת הלוואה הגיונית עם סיכון לא גבוה כל כך.

 

למעשה דובר בדרך להבריח כסף מהבנק אל קבוצת קוסוי, בגלל השליטה של קבוצת קוסוי בבנק היא הייתה יכולה לגרום לו לתת הלוואה שהיא בלתי הגיונית בעליל, ואז באמצעות רכישת קבוצת קוסוי על ידי קבוצת אפשטיין בכספי ההלוואה הכסף כולו הגיע בסופו של דבר לידי קבוצת קוסוי. לכן נקבע בבית המשפט שקבוצת קוסוי צריכה להשיב את הכסף לבנק.

מיזוג בין חברות זרות ומיזוג בין חברות קשורות

חוק החברות החדש מסדיר את סוגיית המיזוגים באותו אופן שהסוגיה הזו מוסדרת בעולם. עסקת המיזוג היא עסקה שבה אדם רוצה להשתלט על חברה אחרת, אך במקום שההשתלטות תעשה באמצעות רכישת המניות הוא מבצע השתלטות באמצעות עסקה פורמלית בין שתי יישויות משפטיות.

 

במסגרת עסקת המיזוג שתי חברות כישויות משפטיות עושות ביניהן הסכם למיזוג החברה. מה שקורה בפועל היא שהחברה עליה משתלטים נותנת את כל הנכסים שלה לחברה המשתלטת ואז היא עצמה נעלמת מן העולם. העסקה נעשית כעסקה בין שתי היישויות המשפטיות כך שיישות אחת מעבירה את כל נכסיה לשנייה ולאחר מכן נעלמת.

 

במידה ויש בעלי מניות בחברה שהתמזגה ונעלמה, מגיע להם תמורה על המניות שהיו להם בחברה שנעלמה. הפיצוי ניתן או בצורה של כסף או בצורה של מניות.

 

בשנות ה80-  בארה"ב היה גל עצום של LBO leveraged buy outs  כלומר עסקה של השתלטות שמומנה באמצעות הלוואות, אך שיטה זו השאירה את החברה במצב מאוד בעייתי שכן היה לה קשה עד בלתי אפשרי להשיב את הכסף לבנק, פעמים רבות שילמו עבור החברה במסגרת עסקה זו הרבה יותר מערכה האמיתי בתקווה שיצליחו להרוויח יותר מעלויות המימון, אך פעמים רבות הימור זה לא צלח ולא הצליחו להעלות את החברה לרמה אליה שאפו. לכן בשנות ה90- המיזוגים העיקריים הם עסקאות במניות, שכן בעסקאות אלו אין שום צורך בכסף אלא נותנים מניות בעבור מניות.

 

בין 30% ל50% של החברות שביצעו leveraged buy outs לא הצליחו לגדול כמתוכנן ולכן פשטו את הרגל. כך גם הבנקים לא קיבלו את כל הסכום המגיע להם ונקלעו לצרות פיננסיות. לכן השיטה של עסקאות במזומן או לקיחת הלוואות הולכת ונעלמת.

 

השיטה של העברת מניות משתפת בסיכון אך ורק את המשתלט ואת בעלי המניות של החברה עליה הוא השתלט שכן הם הופכים להיות בעלי מניות בחברה המשתלטת. לא נוטלים שום סיכון נוסף מעבר להצלחה של החברה הממוזגת, אין בעיה של מימון ועלות המימון מהבנקים. המשתלט לא צריך כסף לצורך ההשתלטות ולכן הוא אינו צריך לקחת הלוואה, הוא רק נותן מניות בחברה הממוזגת.

 

ננסה לראות את בעיית העעסקאות שבןה אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן גם ביחס לעסקאות מיזוג באמצעות הדוגמא של מיזוג חברות קשורות.

 

באחד מפסקי הדין דובר במנכ"ל של חברת טרנס יוניון שהיה פעיל מאוד והציע למשקיע למכור את החברה בעסקה של leveraged buy out. החברה נסחרת במחיר של 38 למניה, הוא הציע למכור את החברה ב56 למניה, פריצקר הסכים מיד לעסקה. בעקבות זאת נחתם הסכם מיזוג באותו ארוע חברתי לפיו פריצקר יקנה את חברת טרנס יוניון במחיר של 56 דולר למניה.

 

על פי העסקה פריצקר יקים חברה חדשה שאין בה כלום בשם T Corporation, והמיזוג יעשה בין חברת טרנס יוניון לבין חברת טי קורפורטיין, כך שחברת טרנס יוניון תעביר את כל נכסיה ואז היא תעלם מן העולם. חברת טי קורפורטיין תקנה את חברת טרנס יוניון במזומן, כאשר היא תקבל את המזומנים מהלוואה שתיקח מהבנק.

 

התמורה בעבור חברת טרנס יוניון נראית כתמורה נדיבה וסבירה. שכן המחיר הוא 56 דולר למניה, העסקה מאושרת על ידי הדירקטוריון והאסיפה הכללית של טרנס יוניון, זה ההליך לאישור עסקאות גם אצלנו לפי סעיפים 314 ו320 לחוק החברות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

314. אישורים בחברה

 מיזוג טעון אישור הדירקטוריון והאסיפה הכללית, בכל אחת מן החברות המתמזגות, בהתאם להוראות פרק זה.

 

320. אישור המיזוג

 (א) מיזוג טעון אישורה של האסיפה הכללית בכל אחת מן החברות המתמזגות.

 (ב) היו מניות חברת היעד מחולקות לסוגים, טעון המיזוג גם אישור אסיפות סוג בחברת היעד.

 (ג) בהצבעה באסיפה הכללית של חברה מתמזגת, שמניותיה מוחזקות בידי החברה המתמזגת האחרת או בידי אדם המחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מסוג כלשהו של אמצעי שליטה בחברה המתמזגת האחרת, לא יאושר המיזוג אם התנגדו לו רוב מקרב בעלי המניות הנוכחים בהצבעה שאינם נמנים עם החברה המתמזגת האחרת, האדם המחזיק כאמור או מי מטעמם, לרבות קרוביהם או תאגידים בשליטתם.

(ד) החזיק אדם בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מסוג כלשהו של אמצעי שליטה במספר חברות מתמזגות, תהיה הצעת המיזוג טעונה אישור בהתאם להוראות סעיף קטן (ג) בכל אחת מן החברות המתמזגות האמורות.

 (ה) בעלי המניות המשתתפים בהצבעה יודיעו לחברה לפני ההצבעה, או, אם ההצבעה היא באמצעות כתב ההצבעה, על גבי כתב ההצבעה, אם מניותיהם מוחזקות בידי החברה המתמזגת האחרת או בידי אדם כאמור בסעיף קטן (ג) או שאינן מוחזקות כאמור;לא הודיע בעל מניה כאמור, לא יצביע וקולו לא יימנה.

 (ו) על הצעת מיזוג הטעונה אישור כאמור בסעיף קטן (ג) לא יחולו הוראות סעיף275 (א)(3).

 

במקרה זה מדובר בעסקה בין צדדים זרים ולכן באופן טבעי פריצקר רוצה לקנות במחיר כמה שיותר נמוך, והמנכ"ל של חברת טרנס יוניון רוצה למכור במחיר כמה שיותר גבוה. כאן אין שום חשש למצב של אותו צד העומד משני צידי המשא ומתן ולכן אין גם חשש שהעסקה תהיה לו הוגנת מבחינת אחד מהצדדים, מכיוון שיש שני צדדים למשא ומתן וכל אחד מהם פועל בהגינות לקידום האינטרסים שלו. 

לעומת זאת, במצב של מיזוג בין חברות קשורות יש חשש שאותו צד יעמוד משני צידי המשא ומתן. לדוגמא במידה וחברת אם רוכשת מניות נוספות מחברה שהייתה חברת בת שלה, הרי שיש חשש שאותו צד עומד משני צידי המשא ומתן.

 

 במקרה זה חברת האם רוכשת את שאר חברת הבת מבעלי המניות האחרים של חברת הבת [ש"ד - באמצעות הכלי של מיזוג ולא באמצעות רכישה אישית מבעלי המניות] הבעיה היא שמי שמאשר את העסקה הזו מהצד של חברת האם הוא הדירקטוריון והאסיפה הכללית של חברת האם, מהצד השני של המשא ומתן עומד לכאורה הדירקטוריון של חברת הבת, אך למעשה חברת האם היא זו שמנווטת את החלטתו. ברוב המקרים יש לחברת האם רוב באסיפה הכללית ושליטה מוחלטת בדירקטוריון, ולכן הגופים המאשרים מצד חברת הבת פועלים למעשה לטובת חברת האם. לכן חברת האם הרוכשת נמצאת משני צידי המשא ומתן ולכן יש לצפות שהמחיר יהיה מאוד נמוך.

 

בעסקאות כאלו שבהן אחד הצדדים לא מקבל שום ייצוג במשא ומתן ישנו חשד שהצד שנמצא משני צידי המשא ומתן ניצל את כוחו לרעה וקיבל תנאים שפוגעים בצד השני, לכן בית המשפט יתערב יותר בעסקאות כאלו כדי למנוע ניצול לרעה על ידי הצד הנמצא משני צידי המשא ומתן. כיוון שכך מערכת המשפט תתערב הרבה יותר בעסקאות בין חברות קשורות שהן חשודות הרבה יותר מאשר בעסקאות בין חברות לא קשורות שהן לכאורה תמימות ואין בהן חשד להימצאותו של צד אחד משני צידי המשא ומתן.

 

ראינו כי גם במקרה של קוסוי וגם במקרים של מיזוגים בין חברות קשורות אנו לא יכולים לצפות לתוצאות שהן הוגנות מבחינת שני הצדדים מכיוון שלמעשה אחד מהצדדים לא מיוצג במשא ומתן. במקרים אלו העסקה נראית מבחינה פורמלית כעסקה בין שתי אישיויות שונות, אך כאשר בודקים לעומק רואים שאותה אישיות מאשרת את העסקה משני הצדדים שלה ולכן אין ייצוג לאחד מהצדדים במשא ומתן.

 

הגישה הישראלית והגישה האנגלית המסורתית ניסו לאסור לגמרי על עסקה שבה עומד אותו צד משני צידי המשא ומתן. לדוגמא נקבע בישראל כי שלוח לא יכול לעשות עסקה עם עצמו, כלומר נעשה ניסיון למנוע לחלוטין את הסוג הזה של העסקאות.

 

האחריות במקרה של ניגוד אינטרסים בישראל הייתה אחריות חמורה, כלומר אם אדם העמיד את עצמו במצב של ניגוד אינטרסים, לדוגמא במצב שבו הוא עמד משני צידי המשא ומתן, נקבע שהוא אחראי כלפי החברה ולכן הוא צריך להשיב את הכסף שהרוויח. כלומר המנהל שלקה בניגוד אינטרסים אחראי באחריות חמורה בין אם נגרם לחברה נזק ובין אם לא. כמו כן מבחינת התרופה הוא יהיה חייב להחזיר את הכסף שהרוויח והתרופה לא תיגזר מהנזק שייגרם לחברה. הבסיס לאחריות הוא ההתעשרות העצמית ולא הנזק שנגרם לחברה.

 

התרופה

דרישת הנזק

סטנדרט האחריות

בסיס האחריות

צווי מניעה, השבה, פיצויים

אין

אחריות חמורה

התעשרות עצמית

פיצויים על הנזק

יש

אחריות רק בגין רשלנות רבתי

סטייה מסטנדרט זהירות סביר

 

העולה מטבלה זו הוא שבמצב שיש בו התעשרות עצמית המערכת המשפטית תתערב כמעט תמיד. לעומת זאת כאשר אין התעשרות עצמית אלא יש רק חשד שהעסקה נעשתה באופן רשלני, מערכת המשפט כמעט אף פעם לא תתערב.

השאלה היא מה קורה כאשר העסקה אינה הוגנת אבל היא יעילה, כלומר המנהל מרוויח התעשרות עצמית אך גם החברה מרוויחה או לפחות אינה מפסידה מהעסקה.

 

בנוסף למצב של עסקאות עם התעשרות עצמית שהן לטובת החברה  יש גם עסקאות שמטבען כוללות ניגוד אינטרסים, לדוגמא הסכמי העסקה, או הנפקות של מניות וניירות ערך למנהלים, אלו עסקאות שאין לנו עניין למנוע אותן למרות שמעצם הגדרתן יש בהן ניגוד אינטרסים. השאלה היא כיצד מבטיחים שעסקאות אלו יתקיימו מצד אחד ולא יפגעו בבעלי המניות האחרים מצצד שני

 

ישנן שתי דרכים להבטיח שהעסקאות הלו יתקיימו מבלי לפגוע בבעלי המניות האחרים:

1.       הדרך האמריקאית: ההסדר האמריקאי אשר אומץ בפסיקה הישראלית אינו אוסר על עסקאות כמו במקרה של קוסוי או עסקאות אחרות שמעורב בהן ניגוד אינטרסים. אך נקבע כי הביקורת השיפוטית שתנוהל בבית המשפט במצבים שבהם הבעיה היחידה היא בעיה של רשלנות תהיה שונה לגמרי מאשר הביקורת שינהל בית המשפט במצב של ניגוד אינטרסים, כאשר במצב של ניגוד אינטרסים הביקורת תהיה הרבה יותר מחמירה.

כל עוד מדובר בעסקה בין צדדים זרים העיקרון השולט לבחינת השאלה האם הייתה רשלנות יהיה העיקרון של Business Judgment Rule , BJR כלומר ישנה חזקה על המנהלים שהפעילו שיקול דעת עסקי תקין.

 

כדי שיהיה מדובר בעסקה בין צדדים זרים ויחול עליה מבחן זה אנו דורשים שהעסקה לא תהיה  נגועה בניגוד אינטרסים או בהתעשרות עצמית. אך אנו לא מסתפקים בתנאי שאומר שאין התעשרות עצמית אלא אומרים לדירקטורים שהם צריכים להימצא במצב שבו הפעילו איזשהו שיקול דעת עסקי. כלומר ניתן להניח לטובת המנהלים ששיקול הדעת שלהם היה סביר רק כאשר ההנהלה באמת הפעילה שיקול עסקי מסוים ולא הייתה פסיבית לגמרי.

 

כדי שיוכח שהופעל שיקול דעת עסקי אנו דורשים שיקול דעת יזום ורצוני מצד המנהלים, בנוסף לכך אנו דורשים כי למנהלים תהיה האינפורמציה הדרושה לקבלת ההחלטה. כלומר דורשים שתהיה פרוצדורה מסוימת של קבלת החלטות, רק אם מתקיימת הפרוצדורה נפעיל את מבחן BJR ואת חזקת הכשרות של שיקול הדעת של המנהלים.

 

לעומת זאת במצב של מיזוג בין חברות קשורות או בעניין של קוסוי, כלומר כאשר אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן, לא נחיל את חזקת BJR  אלא נחיל חזקה הפוכה, ההנחה תהיה שהמנהלים לא היו בסדר.

 

זאת מכיוון שעסקאות בהן קיים ניגוד אינטרסים הן לא עסקאות שוק רגילות, העסקאות נראות כעסקאות רגילות אבל למעשה עומד בהן אותו צד משני צידי המשא ומתן. במקרה זה חל מבחן הentire fairness  שנקלט במשפט הישראלי בפסק דין בחר נ' תמם.

 

מבחן הentire fairness מורכב משני תת מבחנים:

1.       מבחן ההגינות המהותית

2.       מבחן ההגינות הפרוצדורלית

 

לפי מבחן ההגינות הפרוצדורלית הצדדים צריכים להוכיח שלמרות שאותו צד עמד משני צידי המשא ומתן ניתנה אפשרות לצד השני לנהל משא ומתן. במקרה של מיזוג בין חברות קשורות לדוגמא צריך למנות אורגן שלא יהיה כפוף לחברת האם, אלא יהיה מסוגל לייצג את האינטרסים של חברת הבת. יש צורך באורגן חיצוני שאינו כפוף לחברת האם ולכן יכול לייצג באמת את האינטרסים של חברת הבת. כלומר כדי שתתקיים הגינות פרוצדורלית יש צורך שיאשר את העסקה אורגן בלתי תלוי. במקרה זה אומנם האורגן ימונה על ידי חברת האם, אך מאחר שהוא ממונה למטרה הבלעדית של ייצוג חברת הבת במשא ומתן ספציפי יש לקוות שהוא לא יתפתה לייצג רק את האינטרסים של חברת האם.

 

מבחן ההגינות המהותית הסטנדרטי החל  ביחס לעסקה שיש בה שני צדדים נפרדים שאינם קשורים זה לזה ולכן אין חשד לניגוד עניינים קובע שהעסקה צריכה להיות בתוך מתחם הסבירות. לעומת זאת בעסקה חשודה, שבה אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן, חל מבחן אחר של הגינות מהותית - לפי מבחן זה הנתבעים צריכים להוכיח כי המחיר ששולם הוא הטוב ביותר שניתן היה להשיג באותן הנסיבות בעבור הצד שאינו מיוצג [ש"ד - לדוגמא במצב שבו הצד הדומיננטי הוא המוכר הוא צריך להוכיח שהמחיר הוא המחיר הנמוך ביותר האפשרי. במצב שבו הצד הדומיננטי הוא הקונה הוא צריך להוכיח שהמחיר הוא המחיר הגבוה ביותר האפשרי].

 

כלומר אם יש צד שאינו מיוצג במשא ומתן אנו דורשים שהעסקה תהיה הכי הוגנת שאפשר מבחינת הצד שאינו מיוצג, איננו דורשים כי העסקה תהיה רק סבירה, עליה להיות הטובה ביותר האפשרית מבחינת הצד שאינו מיוצג. מבחן ההגינות המהותית מנסה להבטיח גם לצד שלא היה מיוצג במשא ומתן שהעסקה תהיה טובה מבחינתו.

למרות שחוק החברות החדש פנה בכיוון אחר, העקרונות של פרוצדורה הוגנת והגינות מהותית עדיין חלים במשפט הישראלי.

 

לא תמיד קל להתמודד עם המבחן של הגינות מהותית, שכן לא ברור מה השווי האמיתי של הנכס ולכן לא ברור מה המחיר הטוב ביותר שניתן לקבל עבורו. הצד הדומיננטי שרוצה להוכיח כי המחיר הוא הטוב ביותר מבחינת הצד שאינו מיוצג יכול להשתמש בכללי ההערכה ובזכות גמישותם להגיע להערכה של הנכס שמתאימה כדי לייצג את העמדה שלו בפני בית המשפט.

 

לדוגמא בדוגמא של פישמן שמוכר את רשת הנדימן לחברת הום סנטר שהוא מחזיק בה 46%, פישמן ינסה שיעריכו את העסקה כאילו שהוא מכר את רשת הנדימן במחיר הנמוך ביותר שאפשר, הוא ינסה "לשחק" בכללי ההערכה הגמישים כדי להוכיח שזה בדיוק המצב.

 

כדי להבטיח שההערכה תהיה ניטרלית המשפט האמריקאי קובע כללים ברורים לפיהם אסור להדריך את המעריך בהחלטתו, צריך לתת לו מספיק זמן וכו'. בנוסף לכך הפנייה למעריך צריכה להיות על ידי גורמים חיצוניים, כמו דירקטורים בחברה הרוכשת שאין להם קשר לקונה (במקרה זה הצד הדומיננטי).

 

לעומת זאת בארץ אין כללים כל כך נוקשים בנוגע לאופן ההערכה. מאחר שכללי ההערכה הם מאוד גמישים כמעט ולא ניתן לתבוע את המעריך על רשלנות בהערכה של החברה והתוצאה היא שניתן לתמרן את כללי ההערכה כדי להגיע לתוצאה מסוימת. 

הסעיפים הרלוונטים בדין הישראלי

 

סעיפים 252-253 לחוק החברות מסדירים את חובת הזהירות

סעיפים 254-264 לחוק החברות  מסדירים את חובות הנאמנות

במקרים של ניגוד עניינים ועסקאות בעלי עניין עוסקים סעיפים 268-284 לחוק החברות

 

 

ההסדר הישראלי לא מטיל נטל הוכחה בדיעבד להוכיח את הגינות העסקה, כפי שעושים בדין האמריקאי, אלא בעסקאות שבהן אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן ולכן יש ניגוד עניינים ישנה רגולציה מיוחדת בחוק שדורש מבעל האינטרס האישי לגלות את האינטרס האישי שלו, ובנוסף לכך נדרש אישור מראש של העסקה מאורגן בלתי תלוי.

 

ההבדל ביננו לבין ארה"ב  היא שיש הגדרה מדויקת בחוק מי יכול לאשר את העסקה בכל אחת מהעסקאות האפשריות. כלומר קבוע בחוק באופן ספציפי מי האורגן הבלתי תלוי שיכול לאשר את העסקה, בניגוד לדין האמריקאי שקובע שיש צורך באורגן בלתי תלוי אך אינו מגדיר בדיוק מיהו האורגן הבלתי תלוי בסיטואציה מסוימת.

 

בדין הישראלי ישנו גם מבחן להגינות מהותית הקובע כי גם האורגן הבלתי תלוי רשאי לאשר את העסקה רק אם היא לא פוגעת בחברה ובבעלי המניות שלה. כלומר הדין הישראלי עוקב אחרי ההסדר בארה"ב אך קובע כללים פורמליים יותר ברורים.

 

דיני תאגידים - תרגיל 16 ‏יום שני‏ ‏28‏ ‏פברואר‏ ‏2000

קיפוח המיעוט

 

בשיעור הקודם??? עסקנו בנושא של קיפוח המיעוט של בעלי המניות. העיקרון הבסיסי בדיני חברות הוא שבית המשפט לא מתערב בשיקולים העסקיים של המנהלים של החברה. החברה אמורה לפעול על פי שיקולים עסקיים, בית המשפט ישתדל שלא להתערב בהם.

 

כאשר אנו מדברים על קיפוח המיעוט אנו מדברים על מערכת יחסים שבין בעלי המניות. תיתכן בעיה של ניגודי אינטרסים, הרוב יכול לנצל את כוחו כדי להוציא טובות הנאה מן החברה על חשבון המיעוט. דוגמא לכך היא הכלי של דמי ניהול, שהוא כלי לחלק את הכנסות החברה לבעלי מניות השליטה בלבד מבלי שהמיעוט ייהנה מזה. במידה והיו רוצים לחלק את כספי החברה באופן שוויוני היו עושים זאת על ידי דיבידנד ולא על ידי דמי ניהול.

 

השאלה היא האם במקרה זה בעיית הנציג היא קשה יותר או קלה יותר מאשר במקרים אחרים. כאשר מדובר במנהלים בעיית הנציג היא קשה יותר מאשר הבעיה של בעלי מניות, שכן למנהלים אין אינטרס  רכושי בחברה, יש להם אפשרות להחצין סיכונים מסוימים על בעלי המניות.

 

לעומת זאת לבעלי המניות יש אינטרס רכושי בחברה, הם הכניסו נכסים לחברה ושילמו כסף בעד המניות, לכן האפשרות שלהם להחצין סיכונים היא הרבה יותר פחותה, הם כבר שמו חלק מהכספים שלהם בחברה.

 

מנהל אינו זכאי בדרך כלל לרווחי החברה, לדיבידנדים או לחלוקת נכסים, בעוד שבעלי המניות כן זכאים לקחת חלק ברווחי החברה, ולכן יש אינטרס לבעל מניות שליטה להגדיל את שווי החברה ואת רווחיה.

 

היום מניה אינה רק חלק מהחברה, אלא מדובר במטבע של החברה שהחברה משתמשת בה כדי לשלם עבור נכסים, ככל שהמטבע הזה - המניות שווה יותר, כך ניתן לרכוש יותר באמצעות המניות. בעולם העסקים של היום חלק גדול מעסקאות המיזוג נעשות לא באמצעות כסף מזומן אלא באמצעות העברת מניות, כך המניות משמשות למעשה כמעין מטבע, באמצעות העברת המניות רוכשים מניות בחברה אחרת. ככל שערך המניות גבוה יותר כך ניתן לרכוש באמצעותן יותר.

 

נקודת המוצא היום היא שבית המשפט לא מתערב בשיקולים עסקיים, השאלה היא איך בית המשפט יכול לגלות האם הפעולה מקפחת. התפיסה המימונית אומרת שכל בעלי המניות רוצים להגדיל את שווי החברה ואת ערכה המיצרפי, מזהים את האינטרס של בעל המניות עם האינטרס של החברה, כלומר שהחברה תגדל.

 

הגישה המשפטית אינה עיוורת לניגודי האינטרסים, היא מבינה שקיימים אינטרסים שונים לבעלי מניות שונים. כאן מגיע מבחן קיפוח המיעוט שאומר שצריך לבדוק את הסיבה המכרעת לפעולה.

 

לפי פסק דינה של השופטת בן פורת בפס"ד גליקמן נקבע כי המבחן הוא מבחן הסיבה המכרעת לפעולה. במידה והסיבה המכרעת לפעולה היא רציונל עסקי, כלומר שיקול עסקי שמטרתו להעלות את שווי החברה, והפגיעה בבעלי מניות המיעוט היא יותר אינצינדנטלית, אז הפעולה אינה מקפחת את המיעוט.

 

במידה וישנו מיזוג הוא גורם לדילול ההחזקות של המיעוט, וכך המיעוט נפגע. כעת ייתכן שהמיזוג לא יצליח ובסופו של דבר לא נגרם שום רווח לחברה, אלא נגרם לה הפסד, השאלה היא האם במקרה זה מכיוון שלחברה לא נגרם שום רווח מדובר בפעולה שהסיבה המכרעת אליה היא קיפוח המיעוט? התשובה היא שלא בהכרח מכיוון שייתכן שעסקה תתברר בדיעבד כשגויה ותגרום להפסד של החברה למרות שעמד מאחוריה שיקול עסקי הגיוני.

 

אחת הדוגמאות שעלו לא מזמן בעיתונות היא מצב שבו מוטי זיסר קנה חברת היי טק ומכר לה את כל עסקי המלונאות שהיו לו בחברת אירופה ישראל ותמורתם הכניס לחברת המלונות שלו - אירופה ישראל מאות מיליוני דולרים. בית המשפט יצטרך לבדוק את שווי הנכסים שהועברו, בית המשפט יבדוק האם המחיר היה בשווי השוק, מכיוון שאם לא עודף התמורה מעבר לשווי השוק היה קיפוח המיעוט מכיוון שסכומי הכסף הועברו לידיו של בעל מניות הרוב שקיבל את כל הרווחים לידיו, כך למעשה הועברו הרווחים של חברת ההיי טק שבבעלות כמה בעלי מניות לחברה נפרדת שהיא בבעלות בעל מניות השליטה בלבד.

 

בעל מניות שליטה בחברה ציבורית המניות שלו שוות הרבה הרבה יותר ממניות מיעוט בחברה פרטית, יש אפילו שטוענים כי אין שום ערך למניות מיעוט בחברה פרטית, ערך המניות מאוין מכיוון שלא ניתן להשפיע באמצעותן על פעילות החברה. כמו כן מניות בחברה פרטית הן לא סחירות ולכן הן לא מקבלות את ערך הסחירות שיש למניות המיעוט בחברה ציבורי.

 

סעיף 235 לפקודת החברות קבע כך:

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

235. סעד למקרה קיפוח ]118 א[

 (א) היו עניניה של חברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח של חלק מחבריה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת חבר, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרת הקיפוח, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד או ירכשו חברי החברה, או החברה עצמה, מניות ממניותיה.

 (ב) הורה בית המשפט לפי סעיף קטן (א), יביא בתזכיר החברה, בתקנותיה ובהחלטותיה את השינויים המתחייבים מכך, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה.

 (ג) המבקש ימסור לרשם, תוך חמישה עשר ימים מיום הגשת בקשה לפי סעיף קטן(א), העתק מן הבקשה, והחברה תמסור לרשם, תוך חמישה עשר ימים מיום החלטת בית המשפט, העתק מן ההחלטה ; הורה בית המשפט על שינויים בתזכיר, בתקנות או בהחלטות החברה, תמסור החברה לרשם גם העתק מן התזכיר, התקנות או ההחלטות כפי ששונו, לפי הענין, והרשם ירשום את המסמך ששונה ויאשר רישומו בתעודה.

בעבר הייתה קיימת דוקטרינה אנגלית ישנה המכונה עושק המיעוט, במקרה זה צריך להוכיח שעבר עושר מסוים מהמיעוט אל הרוב כדי שיתקיים עושק. בנוסף לזה הדוקטרינה של עושק המיעוט הגבילה את עצמה רק למצבים שבהם הפעולה כבר הסתיימה, כלומר הסכום כבר הועבר לרוב וכך לא ניתן היה למנוע את הפעולה מראש. בנוסף לכך הסעד שניתן על עושק המיעוט היה פירוק החברה, הנימוק לזה היה שבין בעלי המניות קיימים יחסי אמון מיוחדים וכאשר מפרים את יחסי האמון בינם לבין עצמם ואת בסיס ההסכמה המקורי, יש מקום לוותר על הרעיון המרכזי של אי פריקות, ולפרק את החברה.

 

בסעיף 235 לפקודת החברות יצרו עילה רחבה יותר מעילת עושק המיעוט והיא הלכת קיפוח המיעוט, והמבחנים שונו. ראשית כל נקבע כי מי שרשאי לתבוע על קיפוח המיעוט הוא רק חבר בחברה, חבר בחברה הוא מי שרשום בפנקס החברים של החברה, בעלי מניות מהציבור אינם נחשבים ל חברים שכן הם רשומים בחברת רישומים. ישנה חברת רישומים שהיא זו שרושמת את כל המסחר בבורסה בעבור בעלי המניות מהציבור, בחברת הרישומים יש ברוקרים ומנהלים שאצליהם רשומים בעלי המניות מן הציבור שהם אלו שמשקיעים את הכסף בפועל.

 

בעלי המניות בציבור שרשומים בחברת הרישומים בלבד אינם רשומים בפנקס החברים ולכן לכאורה הם לא יכולים לתבוע על פנקס המיעוט. כמו כן מי שבידיו מניות למוכ"ז אינו רשום בפנקס החברים ולכן גם הוא לכאורה אינו יכול לתבוע בעילה של קיפוח המיעוט.

 

כדי לתקן זאת סעיף 191 קבע שכל בעל מניות רשאי לתבוע בגין פיקוח המיעוט. לכן היום כל בעל מניות יכול לתבוע בגין קיפוח המיעוט גם אם הוא אינו חבר.

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

191. הזכות במקרה של קיפוח

 (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף301 , מניות ממניותיה.

 (ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה;עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך.

 

ה"פ 2113/94 צנה בע"מ וזאב מוזס נ' פולן בע"מ ואחרים

 

בפסק דין זה נקבע כי זכות התביעה לקיפוח המיעוט עומדת לכל בעלי המניות ולא רק לחברים. סעיף 191 לחוק החברות החדש מקבל הלכה זו.

 

פס"ד בחר נ' תמם

 

בחברה היו בעלי מניות מיעוט ובעלי מניות שליטה. העותר רכש את אינטרס המיעוט. בחברה היה הסכם שהיה בתוקף כבר 10 שנים וקבע שהחברה משלמת לבעל מניות השליטה דמי ניהול גבוהים ביותר.

 

אחד הויכוחים באותו פסק דין היה בשאלה האם הרוכש ידע על הסכם הניהול שנתן דמי ניהול גבוהים ביותר לבעל מניות השליטה. בית המשפט המחוזי השיב על כך בשלילה וקבע שהוא לא ידע על קיומם של דמי הניהול.

 

בית המשפט העליון לא קבע עם העותר ידע על הסכם דמי הניהול או לא, אבל הוא קבע כי אפילו אם העותר שקנה את מניות המיעוט ידע לפני שקנה את המניות על קיום ההסכם לדמי הניהול עדיין הוא יכול לתבוע בגין קיפוח המיעוט.

 

המשקיע עשה למעשה הגדלת מחיר המניות של החברה, הוא קנה את העסקה במחיר מסוים, המחיר הזה משקף את הוצאת הרווחים באמצעות תשלום דמי הניהול. מאוחר יותר העותר מבטל את הסכם הניהול ורק באמצעות ביטול הסכם הניהול שווי המניות שלו עולה. בעל מניות השליטה טוען שביטול ההסכם אינו הוגן שכן כל החברה מתנהלת בהתאם לדמי הניהול במשך שנים, והמחיר שלפיו קנה העותר את המניות ניתן בהתחשבות בהסכם דמי הניהול ולכן הוא אינו יכול לבטל את ההסכם מאוחר יותר ובכך לעלות באופן מלאכותי את שווי המניות שלו.

דיני התאגידים - שיעור 14 ‏יום ראשון‏ ‏27‏ ‏פברואר‏ ‏2000

 

היום נסיים את נושא חובות האמון של דירקטורים כאשר השאיפה היא לגמור את החלק של מבנה ומשטר בסילבוס.

 

למדנו בשיעור שעבר על הפתרונות בדין האמריקאי והישראלי לבעיה של ניגוד אינטרסים מצד המנהלים של החברה. ראינו כי המערכת האמריקאית פיתחה שיטה המבוססת על נטלי ראיה.

 

הדין הישראלי אימץ את אותם יסודות של הbusiness Judgment Rule  אך לא כנטל ראיה אלא כחובה מהותית של ההנהלה.

 

סעיף 253 לחוק החברות קובע כך:

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

253. אמצעי זהירות ורמת מיומנות

 נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור

 

לכן הדין הישראלי מאמץ את היסודות של הBJR אך לא כחזקה אלא כחובה מהותית של ההנהלה.

 

סעיף 254 קובע את מבחני ההגינות הפרוצדורליים המסוייג על ידי התנאים של סעיף 255 שקובע שניתן לאשר את הפעולה שאינה הוגנת מבחינה פרוצדורלית במידה והיא מקיימת את מבחן ההגינות המהותית.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

254. חובת אמונים

 (א) נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה, ובכלל זה -

 (1 ) יימנע מכל פעולה שיש בה ניגוד ענינים בין מילוי תפקידו בחברה לבין מילוי תפקיד אחר שלו או לבין עניניו האישיים;

 (2 ) יימנע מכל פעולה שיש בה תחרות עם עסקי החברה;

 (3 ) יימנע מניצול הזדמנות עסקית של החברה במטרה להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר;

 (4 ) יגלה לחברה כל ידיעה וימסור לה כל מסמך הנוגעים לעניניה, שבאו לידיו בתוקף מעמדו בחברה.

 (ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של נושא משרה כלפי אדם אחר.

 

255. אישור פעולות

 (א) חברה רשאית לאשר פעולה מהפעולות המנויות בסעיף254 (א) ובלבד שנתקיימו כל התנאים האלה:

 (1 ) נושא המשרה פועל בתום לב והפעולה או אישורה אינן פוגעות בטובת החברה;

 (2 ) נושא המשרה גילה לחברה, זמן סביר לפני המועד לדיון באישור, את מהות ענינו האישי בפעולה, לרבות כל עובדה או מסמך מהותיים.

 (ב) אישור החברה לפעולות שאינן פעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות, ואישור החברה לפעולות מהותיות יינתן לפי הוראות הפרק החמישי לענין אישור עסקאות חריגות;הוראות הפרק החמישי לגבי תוקפן של עסקאות, יחולו, בשינויים המחויבים, לגבי תוקפן של פעולות.

 

 

הסעיפים לעיל מציגים את הווריאציה הישראלית לדרישת הפרוצדורה ההוגנת, הדין האמריקאי קובע כי במידה ולא מתקיים מבחן ההגינות הפרוצדורלית החברה תצטרך להוכיח כי הפעולה אושרה על ידי אורגן בלתי תלוי. לעומת זאת בדין הישראלי קבוע בדיוק איזה אורגן צריך לאשר את הפעולה.

 

חוק החברות החדש מיועד להחליף גם את תיקון מספר 4 לפקודת החברות וגם את תקנות ניירות ערך שיוצרים הסדר אחר. אך מאחר שהתקנות לניירות הערך לא בוטלו חשוב לדעת גם מה הן קובעות.

 

בסעיף 270 יש רשימה של עסקאות שיכולות להיות נגועות בניגוד אינטרסים ולכן הן טעונות אישור מיוחד.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

270. עסקאות הטעונות אישורים מיוחדים

 עסקאות של חברה המפורטות להלן, טעונות אישורים כקבוע בפרק זה, ובלבד שהעסקה אינה פוגעת בטובת החברה:

 (1 ) עסקה של חברה עם נושא משרה בה וכן עסקה של חברה עם אדם אחר שלנושא משרה בחברה יש בה ענין אישי;ואולם לא יראו נושא משרה בחברה אם וגם בחברה בת הנמצאת בשליטתה ובבעלותה המלאות, כבעל ענין אישי בעסקה בין החברה האם לבין החברה הבת, בשל עצם היותו נושא משרה בשתיהן;

 (2 ) מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, לנושא משרה שאינו דירקטור;

 (3 ) התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי כהונתו, לרבות מתן פטור, ביטוח, התחייבות לשיפוי או שיפוי לפי היתר לשיפוי, וכן התקשרות של חברה עם דירקטור בה באשר לתנאי העסקתו בתפקידים אחרים (להלן - תנאי כהונה והעסקה);

 (4 ) עסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי, לרבות הצעה פרטית שהיא עסקה חריגה;וכן התקשרות של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה, אם הוא גם נושא משרה בה - באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, ואם הוא עובד החברה ואינו נושא משרה בה - באשר להעסקתו בחברה;

 (5 ) הצעה פרטית אשר כתוצאה ממנה יגדלו החזקותיו של בעל מניה מהותי בניירות ערך של החברה או שכתוצאה ממנה יהפוך אדם להיות בעל מניה מהותי לאחר ההנפקה (להלן - צד מעונין); לענין החזקה יראו ניירות ערך הניתנים להמרה או למימוש למניות, שאותו אדם מחזיק או שיונפקו לו לפי ההצעה הפרטית, כאילו הומרו או מומשו.

 

מסעיף 271 ואילך החוק קובע אלו דרישות אישור יחולו על כל אחת מהפעולות המיוחדות המנויות בסעיף 270.

 

הרעיון בבסיס הדין הישראלי הוא שיש פירמידה של אורגנים, ובכל פעם שאורגן בפירמידה נגוע בניגוד אינטרסים יש לפנות לאורגן הנמצא מעליו בפירמידה בדרישה לאשר את הפעולה. לדוגמא, אם מי שנגוע בניגוד אינטרסים הוא ההנהלה יש לעלות בפירמידה של האורגנים לדירקטוריון ורק הדירקטוריון יוכל לאשר את הפעולה מכיוון שהוא נחשב כלא נגוע בניגוד אינטרסים. באותה המידה כאשר הדירקטוריון נגוע בניגוד אינטרסים יש לעלות בפירמידה לאסיפה הכללית  ורק היא תוכל לאשר את הפעולה.

 

במידה והאסיפה עצמה נגועה בניגוד עניינים, לדוגמא מכיוון שבעל השליטה נגוע בניגוד עניינים נקבע הסדר מיוחד בסעיף 96לו לפקודת החברות לעניין זה. נקבע כי כאשר בעל השליטה נגוע בניגוד עניינים יידרש שליש מקרב בעלי המניות הבלתי תלויים, בעלי המניות האחרים. לא דורשים רוב מבעלי המניות האחרים מכיוון שזו דרישה קשה מדיי, אך נדרש לפחות 1/3 מבעלי המניות האחרים הנוכחים בהצבעה שייתמכו בהצעה.

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

96 לו. אישור מיוחד ]תיקון: תשנ"א, תשנ"ב(2 )[

 (א) החזיק נושא משרה בחברה כהגדרתה בסעיף96 א, בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מאמצעי שליטה בחברה, טעונים אישור הפעולה או ההתקשרות כאמור בסעיפים96 לגו-96 לד בנוסף על האמור בהם גם אישור האסיפה הכללית ובלבד שהחלטת האסיפה הכללית על מתן אישור לפעולה או להתקשרות כאמור תתקבל בהסכמת רוב בעלי המניות הנוכחים בהצבעה; במנין קולות הרוב ייכללו לפחות שליש מקולות בעלי המניות הנוכחים בהצבעה שאינם בעלי ענין אישי בפעולה או בהתקשרות כאמור הנוכחים בהצבעה; לענין סעיף זה, " החזקה " ו" אמצעי שליטה " - כהגדרתם בסעיף1 לחוק ניירות ערך , התשכ"ח-1968 .

 (ב) לא נכחו באסיפה כאמור בסעיף קטן (א) בעלי מניות שאינם בעלי ענין אישי בפעולה או בהתקשרות כאמור, רשאית החברה לאשר את הפעולה או ההתקשרות באסיפה נדחית, בהסכמת רוב בעלי המניות הנוכחים בהצבעה, במנין קולות.

 (ג) החזיקו רוב חברי הדירקטוריון בחברה כהגדרתה בסעיף96 א, בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מאמצעי השליטה בחברה במצטבר, טעונה פעולה או התקשרות שלרוב חברי הדירקטוריון יש ענין אישי בה, בנוסף על האמור בסעיפים96 לגו-96 לד, גם אישור בהתאם לקבוע בסעיפים קטנים (א) או (ב).

 (ד) בהודעה על כינוס אסיפה כללית או אסיפה נדחית לענין אישור פעולות או עיסקאות בהתאם להוראות סעיף זה ייכללו פרטים בדבר מהות העיסקה; שר המשפטים, בהתייעצות עם שר האוצר, רשאי לקבוע תקנות לענין פרטים שיש לכלול בהודעה לענין סעיף זה.

 

סעיף 275 לחוק החברות קובע כי ניתן לקבל את ההחלטה כאשר בעל השליטה נגוע בניגוד עניינים רק אם מאשרים אותו 1/3 מבעלי המניות הרגילים, זו למעשה דרישה זהה לזו שהייתה בפקודת החברות, דורשים כי לפחות 1/3 מבעלי המניות האחרים, שאינם נגועים בניגוד עניינים ייתמכו בהצבעה.

 

אפשרות נוספת לאישור ההחלטה היא במצב שבו אין התנגדות משמעותית להחלטה, כלומר שלא מתנגד להחלטה אפילו 1% מבעלי המניות האחרים. החוק הוא יותר מקל ממה שהיה הדין בעבר, מכיוון שיש גם אופציה לאישור ההחלטה במצב שאין התנגדות משמעותית להחלטה. אפילו אם אין 1/3 מבעלי המניות האחרים שתומכים בהחלטה, במידה ואפילו אחוז אחד אינו מתנגד להחלטה היא תאושר כדין.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

275. עסקה עם בעל שליטה

 (א) עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף4) 270 ) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:

 (1 ) ועדת הביקורת;

 (2 ) הדירקטוריון;

 (3 ) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:

 (א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, הנוכחים באסיפה;במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;

 (ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה.

 (ב) השר רשאי לקבוע שיעורים שונים מן השיעור האמור בסעיף קטן (א)(3 )(ב).

 

הבעיה בקביעת הליך מיוחד כמו בישראל היא העדר הגמישות בבחירות האורגן שאינו נגוע בניגוד עניינים. הדין האמריקאי מאפשר לחברות להתאים בעצמן את ההליך של האישור לאופי העסקה, כך ניתן לבחור הליך מסובך יקר ומורכב לעסקה שהיא חשובה ונדירה והליך פשוט וקל לעסקה רגילה יותר.

 

לדוגמא במידה ומדובר בהליך חד פעמי וקריטי לחברה כמו הליך מיזוג של החברה לא צריכה להיות שום בעיה ליצור הליך שאינו נגוע בניגוד עניינים אפילו במידה והליך זה יעלה בכסף רב ובזמן ארוך. לעומת זאת ישנן עסקאות שהן יומיומיות ותכופות ביותר, כמו מכירת מוצרים של חברת הבת לחברת האם כדי להשתמש במערך השיווק שלה. ברור כי עסקה כזו שחוזרת על עצמה כמעט מדיי יום לא ניתן להכביד עליה ולקבוע הליך מורכב ומסובך לאישורה.

 

כדי לא להכביד על עסקאות תדירות ביותר, נקבע כי ההליך של אישור מיוחד באסיפה הכללית באמצעות 1/3 מבעלי המניות שאינם נגועים בניגוד עניינים חל רק על מצב של עסקה חריגה. כך הליך האישור הופך להיות תלוי לא רק בטיב ניגוד האינטרסים אלא בגודל העסקה ובייחוד שלה.

 

גם אחרי תיקון מס' 4 וגם אחרי חוק החברות החדש לא ברור מה קורה בפרוצדורה של תביעות מהסוג הזה. אם אנו יודעים שהאיסור הוא איסור לא מוחלט אלא הוא איסור שתלוי בשאלה אם אורגן בלתי תלוי של החברה היה סבור שהפעולה היא לטובת החברה. אז אנו צריכים לומר שהאיסור הוא איסור לא מוחלט ומבחינה פרוצדורלית המשמעות של זה היא שנטל ההוכחה צריך להיות על הנתבעים להראות שבאמת קיימו את ההליך של האישור שנדרש בחוק וגם שהפעולה לא גרמה לחברה נזק.

 

כלומר אם באמת האיסור הוא לא מוחלט אז כדי ליישם אותו צריך להעביר את נטל ההוכחה לנתבעים. מכאן החשש שיכול להיות שתהיינה כל מיני הפרות של החובה ובסופו של דבר למרות כל מה שהחוק קובע לא יהיה מי שיאכוף את הדין.

 

אם אנו מדברים על בעלי המניות הבלתי תלויים, הם בקושי יודעים משהו על מה שקורה בהליכי קבלת ההחלטות בחברה, אין להם שום אינפורמציה כדי לבסס עילת תביעה כנגד הנתבעים, כך שבלי להעביר את נטל ההוכחה אין שום אפשרות מעשית לאכוף את החוק שכן בעיות שלא אינפורמציה מונעות את ההצלחה בתביעה שכן הנתבעים עצמם יודעים הכי טוב מה הם עשו כדי לאשר את התביעה.

 

לעומת זאת אם האיסור הוא איסור מוחלט, החוק מצליח להעביר את נטל ההוכחה על הנתבעים, שיהיו חייבים להוכיח כי הם קיימו הליכי שוק כנדרש בחוק.

 

הבעיה היא שקשה להכריע האם החוק קובע איסור מוחלט או איסור לא מוחלט.

 

פס"ד בחר נ' תמם

 אימץ את הרעיון האמריקאי של ההגינות המוחלטת והעברת נטל ההוכחה אל בעל השליטה להוכיח את ההגינות המוחלטת של העסקה. פסק הדין מעביר את נטל ההוכחה אל בעל השליטה להוכיח את ההגינות המוחלטת של העסקה באמצעות קליטת ההלכה האמריקאית.

 

ברמה הפרוצדורלית ניתן לנו פיתרון בפסיקה, אומנם מדובר בפסק דין אחד אשר אינו מספיק כדי לקבוע הלכה כללית אך אנו רואים כי מסתמן פיתרון של העברת נטל ההוכחה ואז הבעיה היחידה שנותרת היא בעיה מהותית.

 

הבעיה המהותית מסתובבת סביב דרישת הנזק, השאלה היא באיזו מידה אחרי החוק החדש או אחרי תיקון מס' 4 יש אחריות בגין התעשרות עצמית גם אם אין נזק.

 

ראינו כי ניתן לקבוע כי הכלל הוא של עשיית עושר ולא במשפט, ולכן ברגע שיש התעשרות חובה להשיב אותה בין אם היה נזק ובין אם לא. לעומת זאת, הגישה האמריקאית אומרת כי האחריות היא על בסיס נזק, אך הם קובעים מבחנים מאוד מחמירים כדי להוכיח שלא הייתה אחריות ללא נזק.

 

בישראל לכאורה אין בסיס לאחריות ללא נזק, שכן כל המשמעות של מנגנון האישור היא להוכיח כי הפעילות אינה גורמת נזק לחברה. מצד שני סעיפים 280-281 לחוק החברות החדש קובעים אחריות ללא נזק.

 

לגבי עסקאות בין חברה לבין נושא משרה החוק קובע כי במידה ויש ניגוד אינטרסים או הליך פגום - העסקה בטלה. כלומר במצב זה אין דרישת נזק, אנו עדיין נמצאים בתחום האיסור המוחלט והחוק נצמד לאפשרות שיש אחריות גם ללא נזק. במקרה זה הפעילות בטלה גם אם היא מיטיבה עם החברה, כלומר אנו נצמדים לדיני עשיית עושר.

 

לעומת זאת בפעולות בין החברה לבין צד ג' שבהן לצד ג' יש קשר לנושא משרה שיש לו אינטרס אישי, נקבע כי החברה תוכל לבטל את הפעולה וגם לתבוע פיצויים, אך במקרה זה הפיצויים יהיו פיצויים על נזק. כלומר בניגוד לעסקאות בין החברה לבין נושא משרה שבהן האיסור הוא מוחלט, במקרה של עסקאות אם צד ג' שמובילות לניגוד עניינים כמו במקרה של קוסוי האחריות היא על בסיס נזק.

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

280. עסקה חסרת תוקף

 (א) לעסקה של חברה עם נושא משרה בה או לעסקה חריגה של חברה ציבורית עם בעל שליטה בה לא יהיה תוקף כלפי החברה וכלפי נושא המשרה או בעל השליטה, אם העסקה לא אושרה בהתאם לקבוע בפרק זה לרבות אם נפל בהליך האישור פגם מהותי, או אם העסקה נעשתה בחריגה מהותית מן האישור.

 (ב) לעסקה כאמור בסעיף קטן (א) לא יהיה תוקף גם כלפי אדם אחר אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה או של בעל השליטה באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

 

281. ביטול עסקה

 חברה רשאית לבטל עסקה עם אדם אחר, הטעונה אישור כאמור בפרק זה, למעט עסקה כאמור בסעיף271 , וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף בלא ביטול העסקה, אם אותו אדם ידע על ענינו האישי של נושא המשרה בחברה באישור העסקה או על ענינו האישי של בעל השליטה בחברה הציבורית באישור העסקה, וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור לעסקה כנדרש לפי פרק זה.

 

החוק דורש שלושה יסודות:

1.       מי שנגוע באינטרס אישי חייב להצהיר על האינטרס האישי שלו.

2.       חייבים למנות אורגן בלתי תלוי לפי הנקבע בחוק.

3.       האורגן הבלתי תלוי לא יכול לאשר פעולה במידה והיא גורמת נזק לחברה.

 

סעיפים 270 ואילך קובעים איזה הליך אישור נדרש לכל סוג של פעולה. הרעיון המרכזי הוא שעולים בפירמידת האורגנים בכל מקרה שבו יש אורגן הנגוע בניגוד אינטרסים.

 

בעיה נוספת היא בשאלה איך מפרשים את החוק, לא ברור האם החוק עזב את דיני עשיית עושר וקבע שהאיסור הוא לא איסור מוחלט אלא הוא פועל על בסיס נזק. או שהחוק ממשיך לפעול על פי דיני עשיית עושר וקובע שהאיסור הוא מוחלט. לשאלה זו יש משמעות הן בצד הפרוצדורלי של נטלי ההוכחה והן בצד המהותי של דרישת הנזק.

 

ראינו כי על פי החוק נטל ההוכחה הוא על התובע אך בפס"ד בחר נ' תמם העביר בית המשפט את נטל ההוכחה לנתבע.

השאלה המהותית של דרישת הנזק בודקת אם אנו עדיין נמצאים בדיני עשיית עושר או בווריאציה של אחריות נזיקית. במידה ואנו עדיין בתחום של דיני עשיית עושר יש מקום לומר שיש גם אחריות ללא נזק. לעומת זאת במידה ואנו אומרים שכל המטרה של האישור היא להביא למצב שבו פעולות תאושרנה רק כאשר הן טובות מבחינת החברה אין סיבה להטיל אחריות ללא נזק.

 

לשון החוק בעניין זה לא ברורה שכן החוק עושה הבחנה בין עסקאות שבין החברה לנושא משרה שלגביהן ברור שאין דרישת נזק, שכן לפי סעיף 280 אם הליך האישרור לא קיים או שיש בו פגם העסקה בטלה, לבין עסקאות שבין החברה לבין צד שלישי  שבהן קובע סעיף 281 דרישת נזק.

 

השאלה אם דרישת הנזק קיימת או לא היא חשובה ביותר כאשר רוצים לאשר עסקאות גדולות. בהרבה מקרים גם כאשר ידעו כי העסקה לא גורמת לחברה שום נזק אלא דווקא מועילה לה הקפידו לבדוק את בעיית האישור עוד לפני שביצעו את העסקה.

 

הפרשנות של ד"ר אירית חביב סגל היא שדרישת הנזק היא כן אינהרנטית, שכן העיקר בעיניה אינו האחריות המוחלטת אלא  השאלה איך מתגברים על בעיות אינפורמציה באמצעות נטלי הוכחה. ניתן לקבוע כי החוק אינו עקבי, לעניין מסוים הוא מטיל דרישת נזק ולעניין אחר לא, גם זו פרשנות אפשרית.

 

כאשר בודקים את הפסיקה בישראל ובארה"ב רואים שאין מקרים אמיתיים של אחריות ברשלנות, המקרים שבהם בית המשפט מטיל אחריות ברשלנות משתייכים לשני סוגים אפשריים:

1.       החלטות הקשורות למודל הפיקוח כמו בפס"ד בנק צפון אמריקה. באותו פסק דין בית המשפט מטיל אחריות על הדירקטורים מכיוון שהם לא היו מעורבים בקבלת ההחלטות והיו פסיביים, במקרה זה למרות הנטייה לא להטיל אחריות ברשלנות יש את מודל האחריות בחוק החדש, זה נלמד מסעיפים 54(ב) לחוק החברות שקובע שכאשר מתקיימות העילות על פי החוק החדש להרמת המסך יש גם אפשרות של אחריות של הדירקטורים ונושאי המשרה באחריות אישית לחובות של החברה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

54. אחריות יחידי האורגן

(ב) נוסף על הוראת סעיף6 רשאי בית משפט לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה ליחידים באורגנים השונים, אם התקיימו התנאים הקבועים להרמת מסך בסעיף6 (ג), בשינויים המחויבים, או אם התקיים תנאי הקבוע בחיקוק לייחוס זכויות וחובות כאמור.

 

סעיף 311 מאיים שיטיל אחריות על דירקטורים:

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

311. אחריות דירקטורים לחלוקה אסורה

 בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובת האמונים שלו לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:

 (1 ) שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למנעה;

 (2 ) שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאילולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת;

 (3 ) שבנסיבות הענין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה.

 

סעיף 330 עוסק בעסקאות הצעות רכש:

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

330. חובות נושאי משרה

 (א) נושא משרה בחברת מטרה אשר בתוקף תפקידו מבצע פעולה, למעט פעולות כאמור בסעיף קטן (ב), שמטרתה להכשיל הצעת רכש מיוחדת, קיימת או צפויה, או לפגוע בסיכויים לקבלתה, יהא אחראי כלפי המציע והניצעים על נזקיהם עקב פעולותיו, אלא אם כן פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה שננקטה היא לטובת החברה.

 (ב) נושא משרה רשאי לשאת ולתת עם המציע על שיפור תנאי הצעתו וכן רשאי הוא לשאת ולתת עם אחרים לגיבוש הצעת רכש מתחרה.

 

בהנחה שמדובר בדירקטורים שהיו מעורבים בקבלת ההחלטות נשאלת השאלה האם החוק החדש מאיים עליהם באחריות או לא.

 

Smith v. Van Gorkon

 

בפסק דין זה דנו בשיעור שעבר, ראינו כי מדובר בעסקת מיזוג שבה נמכרות מניות חברת טרנס יוניון במחיר הגבוה בהרבה ממחיר השוק שלהן. לכאורה אין שום בעיה בעסקה מכיוון שהמחיר הוא גבוה ונדיב למדיי. כך אכן נקבע בערכאה הראשונה שדנה במקרה.

 

לעומת זאת בערכאת הערעור נקבע כי כדי שיחול הBJR צריך להוכיח איסוף אינפורמציה מתאימה לצורך העסקה. במקרה זה דובר בעסקת מיזוג של חברה ענקית, העסקה כולה אושרה בתוך שעתיים וברור שבמשך התקופה הזו לא הספיקו לבדוק את שווי החברה. בית המשפט הוכיח כי השיקול היחיד של הצדדים לקביעת המחיר בעסקה היה כמה הבנק יהיה מוכן להלוות לצורך העסקה הזו.

 

בית המשפט קבע כי לא ניתן להחליט על עסקה כזו בתוך שעתיים ולא ייתכן שהשיקול היחיד יהיה כמה הבנק מוכן להלוות, אלא יש לנהל משא ומתן שבו החברה תימכר רק למרבה במחיר.

 

באותו מקרה כדי ליצור מראית עין של הליך ראוי, עיכבו את העסקה ב100 יום ובינתיים הציעו אותה לקונים אחרים. היו קונים אחרים שהציעו מחיר גבוה יותר אך החברה לא נמכרה להם ובכך ביתה משפט קיבל אינדיקציה נוספת לכך שהשיקול הרלוונטי לא היה מחיר החברה.

 

כפי הנראה פריצקר נתן טובת הנאה אישית לוון גורקום כדי לשכנע אותו למכור את העסקה. כפי הנראה טובת ההנאה האישית הזו ניתנה עוד בהסכם שהוסכם בין פריצקר לבין וון גורקום באירוע החברתי שבו הם היו נוכחים. כפי הנראה היה מדובר במקרה של התעשרות עצמית אך לא הצליחו להוכיח זאת, הנתבעים לא הציגו את ההסכם שנחתם באותו ארוע חברתי וגם מכך בית המשפט מסיק שהיה להם מה להסתיר.

 

בית המשפט הולך מאוחר יותר לקבוע את גובה הנזק לפי כלל ההגינות המוחלטת. לפי מה שנקבע בפס"ד Weinberger v. UOP בית המשפט המחוזי מוצא כי על פי המבחנים של וווינברגר המחיר הגבוה ביותר שניתן היה להשיג עבור המניה הוא מחיר של 56 דולר למניה בעוד שהמחיר שניתן בפועל הוא 55 דולר. על פי המבחן של BJR ברור כי העסקה היא סבירה, אך על פי המבחן של ווינברגר יש להטיל אחריות עלפי ההפרש מהעסקה האידאלית, כלומר הפרש של דולר אחד למניה. לכן הוטלה אחריות של דולר אחד למניה, באותו מקרה דובר בסכום של 21 מליון דולר, בעוד שהכיסוי הביטוחי היה רק 9 מיליון דולר. פריצקר היה מוכן בסופו של דבר לשלם 12 מיליון דולר ומכאן אנו מסיקים שכפי הנראה היה לו אינטרס לא כשר בעניין, כלומר פריצקר הבטיח להנהלה שיפצה אותה במידה ויתעוררו בעיות. כמו כן אנו מסיקים כי פריצקר הרוויח הרבה יותר כסף מכיוון שלא הייתה לו בעיה להתנדב ולשלם 12 מיליון.

 

למעשה לא דובר כאן באחריות ברשלנות אלא בחשד של בית המשפט שמישהו תימרץ את ההנהלה להסכים לעסקה בתנאים שאינם טובים לחברת טרנס יוניון. המקרה עורר סערה בתחום הביטוח ובעקבות זאת נקבע כי ניתן להכניס הוראה לתקנון שקובעת שהאחריות בנזיקין תהיה דיספוזיטיבית וניתן יהיה להתנות עליה. הוראה זו נקלטה אצלנו בסעיף 259 לחוק החברות. היום הרבה חברות קובעות הוראות כאלו בתקנון וכך החברה נושאת באחריות בנזיקין במקום הדירקטוריון.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

259. הסמכה למתן פטור

 חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריותו, כולה או מקצתה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון.

 

 

בהרבה מקרים האחריות ברשלנות משמשת כדי להתגבר על בעיות הוכחה כאשר העילה האמיתית באותו מקרה היא עילה של התעשרות עצמית. גם היה בפרשת וון גורקום.

 

 

בסעיף 253 החוק קובע חובה מאוד מקיפה ומצד שני הוא מאפשר לפתור את הדירקטור מאחריות מראש ומכאן אנו מסיקים שאנו רוצים לעשות הבחנה בין שלושה סוגים של מקרים, כאשר רק על סוג אחד יש פטור מאחריות ולא תהיה בסופו של דבר אחריות ברשלנות. המקרים הם:

1.       כאשר יש לסיטואציה ריח של תרמית למרות שלא הצליחו להוכיח את יסודות התרמית. כך לדוגמא היה בפרשת סמית נ' וון גורדון, במקרה זה בעקבות החוק החדש תהיה אחריות.

2.       סוג שני של מקרים הם מקרים שבהם הדירקטורים לא שמעו ולא ידעו, החזיקו בתפקידים לשם כבוד בלבד, חלקם גרו בחו"ל וכו', כלומר ההתנהגות של הדירקטורים מתנגשת עם מודל הפיקוח, כלומר אין בעיה בשאלת ההחלטות שהם קיבלו אלא בעצם השאלה האם הם כלל הפעילו שיקול דעת וקיבלו החלטות. במקרה זה תהיה אחריות, בכל מקרה, שכן בית המשפט יקבע כי פטור מאחריות לא יחול על מקרים של אי אכפתיות וחוסר מעורבות.

3.       מקרים שבהם אין ריח של תרמית ואין בעיה של איסוף אינפורמציה או מעורבות בקבלת ההחלטה אלא קיבלו החלטה מסוימת ובסופו של דבר ההחלטה התבררה כשגויה ונגרם נזק גדול לחברה. במקרה זה אפשר לבדוק האם השגיאה הייתה סבירה או לא וניתן גם לקבוע כי במצבים כאלו אין שום אחריו.

 

אם יש פטור ברור שלא תהיה אחריו, לכן בכל החברות יהיה מהר מאוד סעיף בתקנון על פי סעיף 259 והתוצאה תהיה שלא תהיה אחריות. לפי הגישה של ד"ר אירית חביב סגל גם אם אין פטור לא תהיה אחריות, אך מאחר שממילא כל החברות יקבעו סעיפי פטור זה לא כל כך חיוני.

 

דיני תאגידים - תרגיל 17 ‏יום שני‏ ‏06‏ ‏מרץ‏ ‏2000

בשיעור שעבר התחלנו לדבר על קיפוח המיעוט ועל העובדה שלמיעוט יש זכות שלא להיות מקופח. אחת השאלות המרכזיות היא מתי נפעיל את הדוקטרינה הזו ומתי נעניק את הזכויות.

 

דנו בשיעור שעבר בפס"ד בחר נ' תמם, וראינו איך הקביעה של בית המשפט מהווה קביעה חדשה של מחיר העסקה בדיעבד ודנו בשאלה האם פסק הדין הוא מוצדק או לא.

 

ד"ר אירית חביב סגל, סבורה כי לפסק הדין יש תוצאה הגיונית, היא מפרידה בין מספר מערכות יחסים, היא גורסת שיש רוב, יש מיעוט רוכש ומיעוט מוכר. אמרנו שבמערכת היחסים הזו המחיר של המניות נקבע כפונקציה של טובות ההנאה שניתן לקבל מהחברה. הסכום יהיה גבוה במידה והמיעוט מקבל טובות הנאה מהחברה, ונמוך במידה והוא לא מקבל טובות הנאה מהחברה.

 

הרוב לא צריך להרוויח מהעובדה שהמיעוט המוכר לא רצה לתבוע את הרוב. מכאן היא אומרת שפסיקת בית המשפט מקדמת את אלמנט ההתרעה משום שהמיעוט המוכר שאנו מניחים שלו לא משתלם לתבוע את הרוב, מעביר עם המניות גם את זכות התביעה למיעוט הרוכש. מערכת היחסים הזו לא צריכה לרוב להמשיך ליהנות מהסכם שהוא מקפח.

 

הדוקטרינה של קיפוח המיעוט חלה באופן שונה על חברות ציבוריות וחברות פרטיות, זאת אנו רואים עוד בפסקי הדין גליקמן וברקאי בבית המשפט העליון. היחס למיעוט הוא לרוב ביחס הפוך לנזילות של המניות [ש"ד - ככל שהמניות יותר נזילות (חברה ציבורית) הסכנה של קיפוח המיעוט קטנה ולכן בית המשפט יגן על המיעוט פחות].

 

בחברה בדרך כלל יש שתי אפשרויות לממש השקעה, האחת היא לקבל את הדיבידנדים ואחת היא למכור את המניות. בחברה פרטית שבה עבירות המניות היא מוגבלת, אפיק אחד יורד מהפרק זהו אפיק מכירת המניות וקבלת רווח, במידה ובחברה פרטית לא מחלקים דיבידנדים במשך תקופה ארוכה יוצא שהשווי של מניות המיעוט הוא אפס.

בנוסף לכך אם ידוע שיש חברה ציבורית שמקפחת את בעלי המניות שלה אנשים לא ירצו לקנות את המניות בעוד שבעלי מניות המיעוט מהציבור ירצו להיפטר מהמניות שלהן. הדבר יגרום לירידת ערך של המניות, ירידת ערך של המניות מקלה מאוד על ההשתלטות, זה יוצר אפקט הרתעה כנגד המנהלים, המנהלים יודעים שאם תתבצע השתלטות על החברה, שהופכת לקלה יותר ככל שהמניות שוות פחות, הרי שהם יפוטרו מיד. לכן בחברות ציבוריות יש אפקט הרתעה כנגד קיפוח המיעוט כדי למנוע בריחה של בעלי מניות מיעוט, אפקט הרתעה זו לא קיים בחברה פרטית.

 

בנוסף לכך כאשר מדובר בחברות פרטיות מדובר בצדדים קרובים, הצדדים הקרובים לא פועלים תמיד באופן רציונלי אלא גם על רקע אישי, ולכן יש חשש לקיפוח המיעוט על רקע של סכסוך אישי.

 

בחברה ציבורית במידה והרוב מקפח את המיעוט עוזבים את החברה במהירות, ההשקעה בחברה היא קטנה וקל לצאת ממנה ולכן במידה ויש קיפוח של המיעוט בעלי המניות ייצאו, מבחינתם מדובר בהשקעה קטנה בלבד שאיכזבה. לעומת זאת בחברה פרטית אנשים מתייחסים להשקעה שלהם בחברה הפרטית כמקור הכנסה ופרנסה, לא מתייחסים להשקעה בחברה פרטית כהשקעה פיננסית קטנה אלא כמקור פרנסה, ולכן בית המשפט ייטה יותר להתערב בחברות פרטיות.

 

המרצת פתיחה 285/84 ברקי נ' טמפו תעשיות

במקרה זה בית המשפט קבע כי סעיף 235 לפקודת החברות בכלל לא חל על חברות ציבוריות. אחת הסיבות לכך היא עניין הנזילות, האפשרות של בעל מניות שמקופחים לעזוב את החברה. סיבה נוספת היא סעיף 34 לחוק ניירות ערך.

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

34. אחריות רבים

 במידה ששנים או יותר אחראים לפי הסעיפים31 עד33 , אחראים הם כלפי הניזוק יחד ולחוד; בינם לבין עצמם הם נושאים באחריות לפי הכללים החלים על אחריות בנזיקין.

[ש"ד - הסעיף אינו נראה לי מתאים להקשר]

 

פרופ' ציפורה כהן מתנגדת למגמה הזו מכיוון שברגע שיש קיפוח של בעלי המניות והוא מתפרסם בעל המניות לא יכול גם להיפטר מהמניות מכיוון שאף אחד לא ירצה לקנות אותן. [ש"ד - ולכן גם בחברה ציבורית שבה לכאורה יש נזילות גבוהה של בעלי המניות לא קל כל כך להיפטר מהמניות מבלי לסבול מהפסד רציני, מכיוון שלא יסכימו לקנות את המניה אלא במחיר נמוך ביותר.] כמו כן חוק ניירות ערך מגביל את אפשרות התביעה לשנתיים ולכן הוא לא חל על כל מקרה.

 

בנוסחו של סעיף 235 לפקודת החברות היו כמה בעיות אשר נפתרו בנוסח של חוק החברות החדש.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

235. סעד למקרה קיפוח ]118 א[

 (א) היו עניניה של חברה מתנהלים בדרך שיש בה משום קיפוח של חלק מחבריה, רשאי בית המשפט, לפי בקשת חבר, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרת הקיפוח, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד או ירכשו חברי החברה, או החברה עצמה, מניות ממניותיה.

 (ב) הורה בית המשפט לפי סעיף קטן (א), יביא בתזכיר החברה, בתקנותיה ובהחלטותיה את השינויים המתחייבים מכך, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה.

 (ג) המבקש ימסור לרשם, תוך חמישה עשר ימים מיום הגשת בקשה לפי סעיף קטן(א), העתק מן הבקשה, והחברה תמסור לרשם, תוך חמישה עשר ימים מיום החלטת בית המשפט, העתק מן ההחלטה ; הורה בית המשפט על שינויים בתזכיר, בתקנות או בהחלטות החברה, תמסור החברה לרשם גם העתק מן התזכיר, התקנות או ההחלטות כפי ששונו, לפי הענין, והרשם ירשום את המסמך ששונה ויאשר רישומו בתעודה.

 

לדוגמא סעיף 235 מדבר על מצב ש"היו ענייניה של חברה מתנהלים" הלשון "מתנהלים" מרמזת על משהו שהוא הווה ומתמשך, השאלה היא מה ביחס למקרה שקרה בעבר ונמשך עד להווה?

 

בשאלה זו הכריע בית המשפט בהמרצה 4427/87 נכסי שלמה אליהו בע"מ נ' חכמי כאשר נקבע כי גם במקרים שהחלו בעבר וממשיכים עד להווה ושמשפיעים על עניינים מהותיים בחברה יכולים לשמש לתביעה על פי סעיף 235.

 

הסוגיה הכי בעייתית היא מה יחסו של סעיף 235 למקרים שהתחילו בעבר וגם הסתיימו בעבר. בהמרצת פתיחה 1111/90 תעל תעשיות עץ לבוד נ' לוחות ישראל נקבע כי במידה והפעולה כבר הסתיימה בעבר סימן שהנזק כבר נגרם ולכן ניתן לתבוע בתביעה רגילה ואין שום צורך לפנות לסעיף 235.

 

השאלה היא מה קורה במקרה שצופים קיפוח מיעוט בעתיד. ציפורה כהן סבורה שאם יש ציפייה למקרים שעלולים להוביל לקיפוח המיעוט ניתן להתייחס אליהם במסגרת סעיף 235.

 

בסעיף 191 לחוק החברות התגברו על קשיים אלו בכך שדיברו גם על קיפוח מיעוט שהתנהל, ובכך התייחסו גם למקרה שהיה בעבר והתייחסו גם למצב שיש חשש מהותי שיתנהל קיפוח המיעוט ובכך עסקו גם בקיפוח מיעוט עתידי צפוי.

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

191. הזכות במקרה של קיפוח

 (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף301 , מניות ממניותיה.

 (ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה;עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך.

הנוסח "היו ענייניה מתנהלים" שבסעיף 235 יכול ללמד שאין הכוונה למקרה בודד. ציפורה כהן קבעה כי לדעתה הסעיף חל גם על מקרה בודד של קיפוח המיעוט. לעומת זאת גרוס ויורן סברו שהסעיף לא חל על עניין חד פעמי. לעומת זאת סעיף 191 מתייחס ל"עניין מענייניה החברה" כלומר גם לפעולה יחידה וגם למספר פעולות.

 

בפסק דין גליקמן דובר בחרה שהיו בה מיעוט ורוב, הרוב חילק לעצמו משכורות עתק, בעוד שבעלי מניות המיעוט לא קיבלו כלום, לא היו דיבידנדים בחברה במשך שנים רבות. בסופו של דבר הוקצו מניות לפי ערכן הנקוב, כאשר המיעוט טען כי מדובר בצעד שמטרתו לדלל את המניות.

 

הייתה הוראה בסעיף 235 גם לקיפוח של חלק מחבריה של החברה, השאלה היא האם הביטוי "חלק מחבריה" יכול להתייחס גם לבעלי למעלה מ50% מהמניות. התשובה לשאלה זו חיובית, ניתן לקפח גם בעלים של למעלה מ50% מהחברה, לדוגמא במצב שיש זכות ווטו למיעוט, לדוגמא יש לו מניות שליטה שמאפשרות לו לשלוט בחברה. אפשרות נוספת לקיפוח של למעלה מ50% הוא מצב של חברה ציבורית שבה יש הרבה בעלי מניות קטנים פזורים ויש גרעין שליטה של 20% לערך, במצב זה 20% מבעלי המניות בחברה יכולים לקפח את כל שאר בעלי המניות שבבעלותם נמצאות רוב המניות.

 

נקודה נוספת היא איזה מיעוט יכול לדרוש קיפוח מיעוט, לא ברור האם בעל מניות יחיד מהציבור יכול לתבוע קיפוח מיעוט. יש התבטאות של השופט אלוני בפס"ד טמפו בעניין זה, נקבע בעניין זה כי מיעוט של 0.75% הוא מיעוט זעום, ולמיעוט כזה הוא לא ייתן לתקוע מקלות בגלגליה של החברה.

 

דיברנו על עושק המיעוט וקיפוח המיעוט כאשר הפסיקה מבחינה בין השניים, עושק המיעוט הוא עילה אנגלית מסורתית שדיברה על מצב שבו הרוב גורם נזק למיעוט, קיפוח המיעוט הוא מושג רחב יותר והוא מתייחס למעשה לכל מצב שבו קיים שוני בזכויות הטבעיות של בעלי המניות של החברה ביחס לציפיות שלהם בעת ההתקשרות הראשונית. אחת השאלות שתמיד עולה היא האם צריך אלמנט של מרמה, חוסר תום לב או כוונה לגרום פער בין היכולת של בעלי המניות השונים להוציא טובות הנאה מן החברה כדי שייווצר מצב של קיפוח המיעוט.

 

בפס"ד גי בי טורס כן התייחסו לאלמנט של תום הלב כפקטור שצריך להתחשב בו. לעומת זאת בפס"ד בחר נ' תמם לא מתייחסים בכלל לאלמנט זה ולא דורשים אלמנט של כוונה, אלא מתייחסים רק לאלמנט התוצאתי, בודקים מה נגרם כתוצאה מן הפעולה והאם התוצאה הזו פוגמת בציפיות הצדדים בעת ההתקשרות הראשונית.

 

הבחנה נוספת בין עושק לקיפוח המיעוט אומרת שלצורך עושק צריך להוכיח נזק בפועל, צריך להוכיח נזק שניתן לכמת אותו או להצביע עליו. לעומת זאת קיפוח מדבר יותר על אלמנט של פגיעה בציפיות.

 

במקרה של אי חלוקת דיבידנדים נוצר קיפוח של המיעוט, כאשר מדברים על חברה פרטית העובדה שלא קיים שוק ושחוסמים את האפשרות לקבל דיבידנדים היא זו שגורמת למעשה לקיפוח המיעוט, במיוחד כשהרוב יכול להוציא לעצמו טובות הנאה בדרכים אחרות [ש"ד - כמו דמי ניהול שמנים].

 

עם זאת, לא יתקיים קיפוח מיעוט כאשר יש רציונל עסקי לאי חלוקת הדיבידנדים, כאשר יש רציונל עסקי לאי חלוקת הדיבידנד בית המשפט יאמר כי לא היה קיפוח המיעוט. המבחן החשוב כדי לקבוע האם היה רציונל עסקי מספיק להחלטה של אי חלוקת הדיבידנדים הוא מבחן הסיבה המכרעת. כלומר בודקים האם הסיבה המכרעת לאי חלוקת הדיבידנדים היא סיבה של קיפוח המיעוט ואז נוצרת העילה של קיפוח המיעוט, או שהסיבה המכרעת היא רציונל עסקי ובמקרה זה אין עילה של קיפוח המיעוט.

 

דיני תאגידים - שיעור 16 ‏יום ראשון‏ ‏12‏ ‏מרץ‏ ‏2000

 

חומר הקריאה לעבודה הוא חובות האמון של דירקטורים ונושאי משרה, בכך עוסק פרק י' לספר.

 

פסקי הדין הרלוונטים לנושא זה הם:

1.       פס"ד קוסוי

2.       פס"ד רות לוי נ' בר שי

3.       פס"ד גי בי תורס

4.       פס"ד בכר נ' תמם

5.       פס"ד גליקמן נ' ברקאי

6.       החלקים הרלוונטים מפס"ד בנק צפון אמריקה.

7.       פס"ד סמית נגד ון גורדון

8.       פס"ד סינרמה

 

בקיפוח המיעוט עוסק פרק יא לספר ופסקי הדין:

1.       פס"ד בכר נ' תמם

2.       פס"ד צנה בעניין ידיעות אחרונות

 

בפסיקה האמריקאית לקרוא את

סמית נגד ון גורדון

פלדמן נ' פרמן

פס"ד סינרמה

הסדרים להגנה על דירקטורים מאחריות

 

כאשר אנשים מכהנים בדירקטוריונים או בהנהלה של חברות הם לא רוצים לשאת בסיכון שמישהו יתבע אותם והם יישאו בכל הנזק, מכיוון שבקנה מידה של אנשים פרטיים האחריות הזו יכולה להיות מאוד כבדה. לכן הדירקטורים מנסים להגן על עצמם מאחריות בכל מיני דרכים.

 

ישנן שלוש דרכים שהתפתחו כדי להגן על דירקטורים מאחריות:

 

1.       פטור מאחריות - אחרי פס"ד סמית נ' וון גורקום שונתה החקיקה במדינת דלוור ונקבע כי חברות יכולות להכניס סעיף לתקנון שקובע כי במידה ויינתן פסק דין כנגד החברה בעתיד, הדירקטורים יהיו פטורים מאחריות. זו הוראה שהופכת את הדין לדיספוזיטיבי, כלומר אם החברה רוצה היא יכולה לפטור את הדירקטורים מראש מאחריות. לכן כל תחום אחריות הדירקטורים שדנו בו הוא דיספוזיטיבי, החברה יכולה לקבוע תנאי בתקנון שיפטור את הדירקטורים מאחריות זו.

 

סעיף 259 לחוק החברות קובע כי חברה יכולה לפטור מאחריות דירקטור במידה ונקבעה הוראה לכך בתקנון. כלומר חברות יכולות להכניס סעיף לתקנון שמעניק פטור מאחריות לדירקטורים. עם זאת הפטור הוא אך ורק מחובת הזהירות, אין פטור מאחריות על הפרה של חובת הנאמנות. כלומר דירקטור לא יכול להתגונן לחלוטין, במידה והוא מפר את חובת הנאמנות באמצעות מעשים מכוונים שגורמים להתעשרות עצמית לא יחול עליו הפטור. האינטרס הציבורי במניעת פעולות עם התעשרות עצמית הוא גדול יותר מהאינטרס לאפשר לדירקטורים להתגונן מפני האחריות, ולכן לא מאפשרים לדירקטורים להתגונן מפני אחריות על פעולות מכוונות שיש בהן התעשרות עצמית.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

259. הסמכה למתן פטור

 חברה רשאית לפטור, מראש, נושא משרה בה מאחריותו, כולה או מקצתה, בשל נזק עקב הפרת חובת הזהירות כלפיה, אם נקבעה הוראה לכך בתקנון.

 

2.       שיפוי - השיפוי על הוצאות הדירקטורים חל אך ורק על אחריות כלפי צד ג', ועל הוצאות התדיינות שרלוונטיות בעיקר במשפט הפלילי. בעניין זה חל סעיף 260 לחוק החברות שמסדיר את הנושא של שיפוי.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

260. רשות לענין שיפוי

 (א) חברה רשאית, אם נקבעה בתקנונה הוראה מההוראות המפורטות בסעיף קטן (ב), לשפות נושא משרה בה, בשל חבות או הוצאה כמפורט בפסקאות (1 ) ו(2 ), שהוטלה עליו עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה:

 (1 ) חבות כספית שהוטלה עליו לטובת אדם אחר על פי פסק דין, לרבות פסק דין שניתן בפשרה או פסק בורר שאושר בידי בית משפט;

 (2 ) הוצאות התדיינות סבירות, לרבות שכר טרחת עורך דין, שהוציא נושא המשרה או שחויב בהן בידי בית משפט, בהליך שהוגש נגדו בידי החברה או בשמה או בידי אדם אחר, או באישום פלילי שממנו זוכה, או באישום פלילי שבו הורשע בעבירה שאינה דורשת הוכחת מחשבה פלילית.

 (ב) הוראה בתקנון לענין שיפוי יכול שתהיה כל אחת מאלה:

 (1 ) הוראה המתירה לחברה לתת התחייבות מראש לשפות נושא משרה בה, ובלבד שההתחייבות תוגבל לסוגי אירועים שלדעת הדירקטוריון ניתן לצפותם, בעת מתן ההתחייבות לשיפוי, ולסכום שהדירקטוריון קבע כי הוא סביר בנסיבות הענין (להלן - התחייבות לשיפוי);

 (2 ) הוראה המתירה לחברה לשפות נושא משרה בה בדיעבד (להלן - היתר לשיפוי).

 

במסגרת השיפוי אין פטור מראש, כלומר פסק הדין מתנהל כרגיל, אך בסופו של פסק הדין במקום שהדירקטור ישלם את הפיצוי מכיסו הפרטי השיפוי נעשה על ידי החברה.

 

הסדר השיפוי נוצר מלכתחילה מכיוון שבעבר לא היו מעוניינים להתיר פטור מאחריות, עם זאת הסדר השיפוי נותר גם לאחר שהוכנס הפטור מאחריות לחוק. כך ישנו ביטוי בחוק החברות לשתי השקפות נוגדות, הן להשקפה שמתירה פטור מאחריות והן להשקפה שלא מעוניינת בפטור מאחריות ולכן משתמשת בהסדר שיפוי מוגבל. הפטור מאחריות הוא תוצאה של ההשקפה החוזית הקובעת שהצדדים יכולים לקבוע ביניהם כל הוראה בחוזה כרצונם. לעומת זאת ההוראה של שיפוי היא הוראה שמטרתה לפטור את בעיית הנציג באופן שהיא מאפשרת רק שיפוי מוגבל למי שמפר את חובתו כנציג בתור נושה משרה, ואינה מאפשרת לפתור אותו מאחוריות לחלוטין.

 

אחריות כלפי צד ג' נוצרת במקרה שתובעים את החברה ואת הדירקטורים על ידי צד ג' על פעילות של הדירקטור בעת כהונתו בחברה. הסיכון של תביעת צד ג' היא סיכון שלוקח כל דירקטור ולכן נותנים לו להתגונן מפני הסיכון הזה באמצעות שיפוי.

 

ניתן לקבל שיפוי על הוצאות התדיינות גם בהליכים פליליים, לפי ההסדר הישן ניתן היה לקבל שיפוי על הוצאות ההתדיינות רק במידה והדירקטור זוכה. לעומת זאת היום ניתן לקבל שיפוי על הוצאות ההתדיינות גם במידה והדירקטור הורשע אך רק בעבירות שאינן דורשות מחשבה פלילית. הכלל אומר שבפעולות מכוונות של הדירקטור לא ניתן לתת לו שיפוי או פטור מאחריות, אך בפעולות לא מכוונות שלו ניתן לתת פטור מכיוון שמדובר בחלק מהסיכונים שדירקטור נוטל על עצמו ומן הראוי להוריד סיכון זה באמצעות הסדר שיפוי או פטור.

 

3.       ביטוח- סעיף 261 לחוק החברות החדש מאפשר לתת ביטוח על מעשים לא מכוונים. הביטוח הוא רחב יותר מהשיפוי, מכיוון שהוא מאפשר לבטל גם הפרה של חובת הנאמנות ובלבד שנושה המשרה פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שפעולתו לא תפגע בחברה. כלומר ניתן לקבל ביטוח על הפרות טכניות של חובת הנאמנות בתנאי שהן לא מכוונות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

261. ביטוח אחריות

 חברה רשאית, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון, להתקשר בחוזה לביטוח אחריותו של נושא משרה בה בשל חבות שתוטל עליו עקב פעולה שעשה בתוקף היותו נושא משרה בה, בכל אחד מאלה:

 (1 ) הפרת חובת זהירות כלפי החברה או כלפי אדם אחר;

 (2 ) הפרת חובת אמונים כלפי החברה, ובלבד שנושא המשרה פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה;

 (3 ) חבות כספית שתוטל עליו לטובת אדם אחר.

 

ישנה גם אפשרות של ביטוח כלפי  צדדים שלישיים אך הסדר הביטוח בתחום זה הוא בערך בגדר המסגרת של שיפוי כלפי תביעות מצדדים שלישיים.

 

חשוב לציין כי כל פטור מאחריות חייב להיכנס לתוך המסגרת הזו של פטור מאחריות בתקנון, שיפוי או ביטוח. בכל מקרה צריך לעמוד במסגרת של החוק, ובמידה והחוק איננו מאפשר זאת אי אפשר לפטור מאחריות, המסגרת של החוק היא מסגרת קוגנטית ומחייבת ולא ניתן לסטות ממנה.

 

אחריות של בעלי מניות

פס"ד בכר נ' תמם

בפס"ד בכר היו חברת אם וחברת בת, ישנו חוזה ניהול בין חברת האם לבין חברת הבת שלפיו חברת האם מספקת שירותי ניהול לחברת הבת, וחברת הבת נותנת תמורה של שירותי הניהול, במקרה זה התמורה הייתה בגובה של 5-10% מההכנסה של חברת הבת.

לחברת הבת היו עוד בעלי מניות מלבד חברת האם, בעל מניות המיעוט טוען כי יש פגיעה בזכויות שלו שמקימה עילה משפטית כתוצאה מדמי הניהול שמשלמת חברת הבת לחברת האם.

 

פסק הדין מדגים שכאשר אנו עוסקים בחובות אמון של בעלי השליטה, הבעיה המרכזית היא לא בעיה של יעילות אלא בעיה של חלוקה, בניגוד למצב של דירקטורים שאצלם חלק ניכר מהבעיה הוא עניין של יעילות, הגדלת העוגה הכוללת.

 

חלק מהפעילות של החברה דורש לפעמים לשנות את הקצאת העוגה, באופן שלחלק נוספות זכויות ולחלק נישללות זכויות. הדוגמא הטריוויאלית ביותר לשינוי ההקצאה היא הדוגמא של הגדלת ההון, נניח שכדי להמשיך לצמוח החברה צריכה להגדיל את ההון שלה. כדי לזכות בהון נוסף החברה צריכה להנפיק מניות, הבעיה היא שלא כל בעלי המניות רוצים להשתתף בהנפקה בצורה שוויונית אפילו אם נותנים להם את הזכות הזו. לכן יכול לבוא בעל מניות מיעוט ולומר שיש לו 20% ממניות החברה ואין לו כסף להשתתף בהנפקה או שאינו מעוניין בכך, במידה ומנפיקים את המניות ההכנסה שלו מדוללת ויהיו לו רק 10% מהחברה ולכן ההנפקה פוגעת בו.

 

למעלה מכך במידה ולמיעוט יש 25% דילול ההחזקה שלו יהיה קריטי הרבה יותר מכיוון שלצורך חלק מההחלטות דרוש רוב של 75% ולכן ירידה מ25% אחוז שליטה, אפילו של אחוז אחד, יכולה מאוד לפגוע ביכולת ההחלטה של המיעוט. כך יש פעולות שאומנם מגדילות את העוגה הכוללת של החברה, אך גם משנות את החלוקה בין בעלי המניות באופן שעלול להיות בלתי שוויוני.

 

דוגמא כזו לשינוי הקצאה שמתעוררת הרבה לאחרונה עוסקת בבעלי אופציות ולא בבעלי מניות, בעיקר בעלי אופציות בחברות היי טק. החברה רוצה להתמזג עם חברה אמריקאית, אך העובדים בחברת ההיי טק שהם בעלי אופציות רוצים למנוע את המיזוג כדי שיוכלו להמשיך להחזיק באופציות שלהם באותו אחוז וכך פוטנציאל הרווח שלהם יהיה גדול יותר. במקרה זה אין שום ספק שהמיזוג יפעל לטובת כלל החברה באופן שמגדיל את העוגה, אך ייתכן שתהיה בכך פגיעה בבעלי האופציות.

 

אפשרות נוספת היא מצב של שכר ניהול שניתן לבעל מניות השליטה על ניהול החברה. במידה ושכר הניהול ניתן רק לבעלי מניות השליטה והוא גבוה באופן בלתי סביר, הוא מהווה נטילת נתח בלתי שוויוני ברווח של החברה, זו אחת מהדרכים הרבות שהתפתחו כדי לקחת נטל לא שוויוני בנתח הרווחים של החברה, באמצעות הספקת שירותי ניהול במחיר מופקע. שכר הניהול יורד מהדיבידנדים שניתנים לכל בעלי המניות וכך כל רווחי החברה הולכים לבעל מניות השליטה ואינם מתחלקים בין כל בעלי המניות.

 

בנוסף לכך ישנו כאן מצב שבו אותו צד עומד משני צידי המשא ומתן. בעל מניות השליטה שמספק את שירותי הניהול עומד משני צידי המשא ומתן הוא גם נותן את שכר הניהול בתור המנהל וגם מייצג את החברה בתור מי שמקבל את שכר הניהול. מכיוון שאותו צד עומד משני צידי המשא ומתן ישנו סיכון שהתמורה תהיה גבוהה באופן בלתי סביר כלומר שהחברה תשלם עבור דמי הניהול הרבה מעבר לסביר.

 

חשוב להדגיש כי אין קשר בין היעילות לבין השאלה האם החלוקה היא הוגנת או רציונלית. לדוגמא במידה ויש נכס ששווה לרוכש 200 ושווה למוכר 100, היעילות של העסקה היא 100 בכל מקרה, לא יכול להיות שהיעילות תהיה אחרת. ההנחה היא ששני הצדדים פועלים באופן רציונלי כלומר הנכס יימכר במחיר של בין 100 ל200. עם זאת במידה ונכס יימכר במחיר של 250, הרי שהמוכר ירוויח 150 והרוכש יפסיד 50, כלומר גם כאן היעילות הכוללת היא 100 כמו בכל עסקה אפשרית, אך עבור אחד מהצדדים העסקה היא לא רציונלית מכיוון שהיא גורמת לו להפסד.

 

מבחינת היעילות יעיל יותר שחברת הבת וחברת האם ינוהלו על ידי אותה הנהלה, לשיתוף של ההנהלה יש תוספת יעילות, לדוגמא מכיוון שאין צורך ביותר מהנהלה אחת. לחילופין מקימים את חברת הבת רק מכיוון שיש צורך לגייס כספים על ידי הציבור, אבל אין שום הצדקה אמיתית להקמת חברת הבת ולתשלום כל העלויות של דיווחים ופיקוח על ידי הרשות לניירות ערך, ולכן ברגע שניתן יהיה לעשות זאת ייפטרו מבעלי המניות מהציבור ויאחדו את הקונצרן מחדש באמצעות הנהלה אחרת.

 

פתרונות לבעיית חובות האמון של בעלי השליטה

ישנם שני פיתרונות אפשריים לבעיה של חובות האמון של בעלי שליטה. אחד הפתרונות הוא הפתרון האנגלי שיצר את העילות של עושק וקיפוח המיעוט. פתרון שני הוא הפתרון שננקט בארה"ב שמדבר על חובות האמון של בעלי השליטה. שני הפתרונות מגיעים לאותה תוצאה, אלו שני הצדדים של אותו מטבע, כלומר  תביעה על הפרה של חובות האמון של בעלי מניות השליטה היא זהה לתביעה של קיפוח המיעוט.

 

כאמור, שני הפיתרונות מגיעים לתוצאה דומה אך הפיתרון האנגלי מתמקד יותר בזכות הקניין או המעין קניין של המיעוט ומגן עליהן באמצעות העילות של עושק וקיפוח המיעוט. הפיתרון האנגלי שעוסק בחובות בעלי השליטה מדבר על איסור או הגבלות על התעשרות עצמית של בעלי השליטה.

 

לכאורה הדוקטרינות היו צריכות להביא בדיוק לאותם הסדרים משפטיים ולאותן תוצאות, אך בפועל הדוקטרינות התפצלו ויצרו הסדרים משפטיים שונים ביותר. בדין הישראלי נקלטו גם הדינים האמריקאיים וגם הדינים האנגליים, שנקלטו בסעיפים 191-193 לחוק החברות. מקור דין נוסף שעוסק בעניין זה הוא תקנות ניירות ערך. כמו כן הפסיקה עצמה פיתחה כללים של חובות אמון של בעלי שליטה, ראשית בפס"ד קוסוי, לאחר מכן בפס"ד בכר נ' תמם ובצורה הקיצונית ביותר בפס"ד ידיעות אחרונות.

 

ההסדר האנגלי מוסדר בסעיף 191 לחוק החברות, ההסדר האמריקאי מוסדר בסעיפים 192-193 לחוק החברות. כמו כן אומצו תקנות ניירות ערך לגבי עסקאות עם בעלי עניין, חוק החברות רצה לשנות את התקנות הללו ולכן נקבעו הסדרים חלופיים בחוק החברות, אך שכחו לבטל את התקנות, ולכן חלים שני ההסדרים בו בעת. ישנו הבדל בין ההסדר בחוק החברות ובתקנות ניירות ערך גם בתוכן וגם בכך שהתקנות חלות רק על חברות נסדרות, וחוק החברות חל על כל החברות. מקור התפתחות נוסף להלכות בנושא זה הוא הפסיקה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

191. הזכות במקרה של קיפוח

 (א) התנהל ענין מעניניה של חברה בדרך שיש בה משום קיפוח של בעלי המניות שלה, כולם או חלקם, או שיש חשש מהותי שיתנהל בדרך זו, רשאי בית המשפט, לפי בקשת בעל מניה, לתת הוראות הנראות לו לשם הסרתו של הקיפוח או מניעתו, ובהן הוראות שלפיהן יתנהלו עניני החברה בעתיד, או הוראות לבעלי המניות בחברה, לפיהן ירכשו הם או החברה כפוף להוראות סעיף301 , מניות ממניותיה.

 (ב) הורה בית המשפט כאמור בסעיף קטן (א), יובאו בתקנון החברה ובהחלטותיה השינויים המתחייבים מכך, כפי שיקבע בית המשפט, ויראו שינויים אלה כאילו נתקבלו כדין בידי החברה;עותק מן ההחלטה יישלח לרשם החברות, ואם החברה היא חברה ציבורית - לרשות ניירות ערך.

 

192. חובת בעלי מניות

 (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה:

 (1 ) שינוי התקנון;

 (2 ) הגדלת הון המניות הרשום;

 (3 ) מיזוג;

 (4 ) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 .

 (ב) בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.

 (ג) על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף191 ,בשינויים המחויבים.

 

193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

 (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

 (1 ) בעל השליטה בחברה;

 (2 ) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;

 (3 ) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או

 (ב) דין כוח אחר כלפי החברה. הפרה של חובת ההגינות כדין הפרה של חובת האמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים.

 

במקור ההיסטורי התרופה על עושק המיעוט הייתה פירוק. בשיתוף קנייני שותף שלא מרוצה מהשיתוף יכול להכריז על פירוק השיתוף, לעומת זאת בחברה במידה ובעל מניות לא מרוצה מהאופן שבו החברה מתנהלת הוא לא יכול להכריז על פירוק החברה. לעומת זאת במידה והרוב מנצל את המעמד שלו כבעל השליטה כדי לגזול נתחים מהמיעוט ומנהל את החברה באופן שיש בו עושק של המיעוט, כלומר הרוב לוקח נתח שאינו שוויוני וגוזל את הרווח של המיעוט, אז אין יותר סיבה לכבול את המיעוט בתוך החברה ולמיעוט תהיה עילה טובה לפרק את החברה. כך התפתחה ההלכה של עושק המיעוט ועד היום התרופה הזו של פירוק היא תרופה אפשרית לעושק המיעוט.

 

הבעיה בתרופה של פירוק השיתוף הוא שכאשר מגיע מיעוט לבית המשפט וטוען שהרוב פוגע בו יש צורך לבצע את ההליך ההרסני של פירוק החברה. באופן טבעי הנטייה של בית המשפט תהיה לצמצם את ההלכה של עושק המיעוט, מכיוון שהפירוק גורם לנזק כולל עצום והוא יכול לגרום נזק מבחינת היעילות, לכן בית המשפט ינסה לצמצם את הסעד הזה. מכיוון שעושק המיעוט נקשר בתופעה של פירוק החברה, נקבע כי ההלכה של עושק המיעוט היא מאוד מצומצמת. כלומר הרשו לרוב לעשות כמעט הכל מבלי שהכריזו על עושק המיעוט, כדי לא להגיע לפירוק החברה.

 

לאחר מכן שונה החוק באנגליה והוחלט שאין לדבר יותר על עושק של המיעוט אלא על קיפוח המיעוט. במקביל להחלפת ההלכה של עושק המיעוט בהלכת קיפוח המיעוט פתרו גם את בעיית הסעדים והוסיפו עוד הרבה סעדים אלטרנטיביים לסעד של פירוק. מצב זה של ריבוי סעדים לידי ביטוי עד היום בסעיף 191 לחוק החברות, שעוסק בקיפוח המיעוט. 

 

אחד הסעדים שמופיעים במפורש בסעיף 191 הוא שבית המשפט יאפשר את רכישת המיעוט החוצה. במידה והמיעוט אומר שהוא רוצה לממש את ההשקעה שלו ולא מעוניינים להביא לפירוק החברה, הסעיף קובע שנשיג את תוצאת הפירוק מבחינת בעל מניות המיעוט אבל נשאיר את החברה כחברה חיה. מבחינת בעל מניות המיעוט תוצאת הפירוק כאילו הושגה מכיוון שהמיעוט מקבל את הנתח שלו בחברה, עם זאת החברה תמשיך ותחיה מכיוון שמי שיקנה את המיעוט החוצה יהיה או בעל השליטה או החברה עצמה. ניתן לכנות סעד זה "פירוק חלקי" מבחינת המיעוט משיגים את התוצאה של הפירוק ומבחינת שאר בעלי המניות לא מגיעים לתוצאה זו.

 

מכאן אנו מסיקים כי בקיפוח המיעוט כל התוצאות אפשריות, מגוון התרופות שאפשר לקבל הוא אינסופי, ניתן לבטל חוזה מסוים שפוגע בחלוקה השוויונית של הרווח, ניתן לדרוש שוויון בחלוקה, ניתן לדרוש שהרוב יקנה את המיעוט החוצה, ניתן לדרוש שהחברה תקנה את המיעוט החוצה, ניתן לדרוש כמו בפס"ד צנה שבית המשפט יתערב בצורה שבה החברה מתנהלת ועוד. 

 

כלומר כל הסעדים אפשריים במקרה של קיפוח המיעוט. הבעיה היא שלמרות שאמרו לבית המשפט בתיקון של ההסדר שמדובר בקיפוח ולא בעושק, בתי המשפט נשארים שמרנים ולא מצהירים על קיפוח המיעוט כמעט אף פעם כשם שבעבר לא הצהירו על עושק המיעוט, בגלל שעושק המיעוט גרר את הסעד הקיצוני של פירוק החברה. לכן מצד אחד ההסדר היום הוא הסדר של סעדים רחבים אך בית המשפט נצמד לתפיסה כי מה שנתפס פעם כעושק נתפס היום כקיפוח ולהפך. לכן לא השיגו את התוצאה של הרחבת הדוקטרינה של קיפוח המיעוט ביחס לדוקטרינה של העושק, למרות שהרחיבו את הסעדים  ובית המשפט ממאן להשתמש בדוקטרינה של קיפוח המיעוט לעתים קרובות.  לכן הטענה של קיפוח המיעוט היא אומנם טובה לתובעים מבחינת ריבוי הסעדים אך הדוקטרינה היא עדיין צרה וקשה להוכחה.

 

מקור נוסף לפיתרון בעיית חובות האמון של בעלי השליטה הוא מקור שהתפתח בארה"ב, הדוקטרינה של חובות אמון ונאמנות של בעלי השליטה. מקור זה נקלט אצלנו בפס"ד קוסוי.

 

חובות האמון לא מדברות על זכויות מעין קנייניות של המיעוט אלא על חובות הנאמנות של בעל השליטה. לכאורה מדובר בשינוי בנוסח בלבד, אך ברור כי כאשר מדברים על חובת האמון ההגנה תהיה חזקה יותר מאשר כאשר מגנים על הקניין של המיעוט. זאת מכיוון שכאשר מדברים על זכות הקניין של המיעוט תמיד עומדת מולה זכות הקנין של בעל השליטה, ולכן ההלכה תהיה צרה למדיי. לעומת זאת כאשר אנו מדברים על חובות אמון של בעל השליטה, מתייחסים לבעלי השליטה כמו לדירקטורים או לנושאי משרה שאסור להם לבצע פעולות הכרוכות בהתעשרות עצמית. כאשר מגיעים לפעולה של התעשרות עצמית שמבצעים בעלי השליטה אנו לכאורה שוכחים שבעל השליטה הוא בעל מניות שיש לו אינטרס קנייני בניגוד לדירקטורים או למנהלים ולכן אנו אוסרים עליו פעולות שמביאות להתעשרות עצמית שלו על חשבון החברה.

 

כמובן שלא נאסור על פעולות שיביאו להתעשרות עצמית של בעל מניות השליטה שכן כל הסיבה שהוא השקיע בחברה היא כדי להביא להתעשרותו, אך נאסור על פעולות שמביאות להתעשרות שלו מבלי להביא להתעשרות של החברה.

 

עם זאת, הסעדים שניתנים לתובע בתביעה של חובות אמון הם הרבה פחות טובים ומקיפים מהסעדים שניתנים על קיפוח המיעוט. התוצאה מכך היא שקיפוח המיעוט הוא הלכה מצומצמת שנותנת סעדים רחבים, בעוד שחובות הנאמנות הם הלכה רחבה שנותנת סעדים מצומצמים. בדין הישראלי מאמצים את שני ההסדרים הללו ולכן שניהם עומדים לרשותו של התובע.

 

בדין הישראלי ישנה קפיצת דרך נוספת, בדין החדש ישנה הלכה של חובות אמון של בעלי מניות מיעוט, ישנה הטלה של חובות אמון גם על בעל מניות מיעוט. כך הרחבנו את ההלכה מבחינת זה שהחלנו אותה גם על בעלי מניות מיעוט ולא רק על בעלי מניות השליטה.

 

 

דיני תאגידים - תרגיל 18 ‏‏יום שני‏ ‏20‏ ‏מרץ‏ ‏2000

קיפוח המיעוט - המשך

בשיעור הקודם דיברנו על הצורך בכוונה של חוסר תום לב בקיפוח המיעוט. למדנו גם כי אחד המצבים האופייניים של קיפוח המיעוט הוא אי חלוקה של דיבידנדים. קיפוח המיעוט מתבטא באמצעות אי חלוקה של דיבידנדים ומתן דמי ניהול גדולים לבעלי השליטה. כך שווי המניות של בעלי מניות המיעוט הוא מאוד קטן מכיוון שאין לו שום דרך להשיג הכנסה, מכיוון שהוא לא מקבל דיבידנדים.

 

עם זאת, ראינו כי אי חלוקת דיבידנדים כשלעצמה אינה בעייתית שכן לרוב אי חלוקת דיבידנדים נתפסת כרצון לשמור נכסים בתוך החברה על מנת שהחברה תוכל להמשיך להתפתח ולנהל את עסקיה.

 

הנפקה של מניות במחיר נמוך כשיטה לקיפוח המיעוט

 

ע"א 667/76 גליקמן נ' ברקאי, פ"ד לב (2) 281.

 

הנפקה של מניות במחיר נמוך במיוחד שימשה כדרך לקיפוח המיעוט בפס"ד גליקמן נ' ברקאי. במקרה זה החברה רצתה לגייס כספים ואמרה שהיא מנפיקה מניות, או זכויות בערך נמוך מערכן הריאלי והציע זאת לכל בעלי המניות. בעלי מניות המיעוט אמרו שהם לא רוצים להשתתף ברכישת המניות, והצעה זו היא קיפוח המיעוט. החברה לא חילקה דיבידנדים במשך 12 שנים למרות שהיא צברה רווחים והמנהלים לקחו לעצמם משכורות גבוהות ביותר.

 

בית המשפט קובע שהוא בודק את הפעולה על פי מבחן הסיבה המכרעת. בית המשפט בודק למעשה האם יש רציונל עסקי או לא.

 

הדירקטוריון טען שהוא מבצע את הפעולה מכיוון שהוא צריך עוד הון משום שהון החברה כמו שהוא כרגע לא מתאים לפעולתה של החברה. בית המשפט מניח שזה נכון, אבל הוא אומר שאת אותה מטרה הדירקטוריון היה יכול להשיג בדרכים אחרות, הוא היה יכול לקחת את יתרת הרווחים הלא מחולקים ולהופכם להון, ניתן לקחת את העודפים ולהמיר אותם להון על ידי חלוקת מניות הטבה. פעולה כזו לא דורשת השקעה מבעלי המניות, היא מחלקת לכולם מניות הטבה באופן שווה ואין אלמנט של דילול המיעוט. כך בית המשפט דוחה את הרציונל העסקי לכאורה של הדירקטוריון.

 

דרך אחרת להגיע לאותה תוצאה הייתה להנפיק את המניות בערך השוק שלהן, ולא בערכן הריאלי זה היה גורם לתשלום יותר כסף לפחות מניות, מאחר שהמניות היו מונפקות בערך השוק שלהן הן היו שוות יותר ולכן היה צורך להנפיק פחות מניות כדי לגייס בדיוק את אותו הון וכך דילול המיעוט היה הרבה יותר קטן. גיוס מניות במחיר נמוך יותר מוכיח כי המטרה של גיוס המניות הייתה בעצם לדלל את ההחזקות של המיעוט, בעלי מניות השליטה תיכננו לרכוש בעצמם את המניות שהוצאו למכירה במחיר נמוך וכך להגדיל את החזקותיהם על חשבון המיעוט.

 

ע"א 132/81 ג'י. בי. טורס נ' חאייק, פ"ד לח (2) 425.

בפס"ד גיבי טורס בית המשפט אמר שכאשר מקצים מניות במחיר השוק או במחיר ריאלי לא ימנעו את הפעולה שכן אין בכך קיפוח מיעוט. זאת מכיוון שמטרת הפעולה הזו היא לאפשר לחברה לגייס הון ולכן לא יחסמו את הפעולה הזו.

ה"פ 2113/94 צנה בע"מ נ' פולן בע"מ (טרם פורסם)

מדובר בחברה של מוזס שבה לרוב היה 54% למיעוט היה 46% והמיעוט למעשה לא היה מיוצג כלל בהנהלת החברה ולא היה יכול להביע עמדה או להשפיע בכלל בחברה. בית המשפט המחוזי קובע באותו עניין שבעובדה זו, העדר הייצוג המוחלט של המיעוט בהנהלת החברה, יש משום קיפוח המיעוט, משום שיש פגיעה בציפיותיו של המיעוט לגבי השקעתו בחברה.

 

הסעד שנותן בית המשפט למיעוט הוא נגישות לניהול ולשינוי התקנון, סעד שהוא חריג ומתערב. בית המשפט קובע שהצדדים ציפו לנהל את החברה במשותף ולאחר חלוקת המניות לא התנהלה החברה במשותף ולכן יש פגיעה בציפיות של המיעוט העולות לידי קיפוח המיעוט.

 

כאשר משנים תקנון של חברה זה חריג חשוב לכלל שבית המשפט לא יתערב בהחלטות של האסיפה הכללית ובוודאי שלא יתערב בהחלטות של מועצת המנהלים.

 

דרישת הנזק ונטל הראיה

 

פעם כאשר דובר בעושק המיעוט הייתה דרישת נזק ברורה, המיעוט היה צריך להראות שנגרם לו נזק, וגם היה צריך להוכיח בבית המשפט שהנזק נגרם מהתנהגות נמשכת ולא חד פעמית. כתוצאה מכך הסעד כתוצאה מעושק מיעוט היה פחות ופחות נגיש לבעלי מניות המיעוט. עם הזמן בתי המשפט ריככו הלכה זו ואיפשרו לתבוע גם על נזק שנגרם מפעולה חד פעמית ולא מתמשכת.

 

לעומת זאת בחוק החברות החדש אין דרישת נזק ישירה, אלא ניתן לתבוע גם על פעולה שמעלה חשש מהותי שייגרם נזק. די בהוכחת חשד מהותי לגרימת נזק כדי למנוע פעולה, אפילו לפני שהתממש הנזק.

 

נטל ההוכחה  הוא משמעותי ביותר בגלל מגבלות האינפורמציה של המיעוט. בעבר נטל ההוכחה היה על התובעים בלבד, מצב זה השתנה בפס"ד בכר נ' תמם וכן בפס"ד גליקמן. שני פסקי הדין אימצו את המודל של אירית חביב סגל שבו אומרים שברגע שהמיעוט שמתבסס על רסיסי מידע מצליח לבסס חשד שיש פעולה בלתי כשרה או פעולה שמקפחת את המיעוט אזי בית המשפט יהפוך את נטל ההוכחה והרוב יצטרך להוכיח שהוא נהג כשורה.

תרופות הקיפוח

סעיף 257(5) לפקודת החברות קבע שניתן לפרק חברה מטעמים של צדק ויושר, נשאלה השאלה האם קיפוח המיעוט מהווה גם הוא טעמים של צדק ויושר?

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

257. העילות לפירוק ]148 [

 בית המשפט רשאי לפרק חברה בהתקיים אחת מאלה :

(5 ) בית המשפט סבור שמן הצדק והיושר הוא שהחברה תפורק.

 

בפס"ד מצות לישראל

 קבעה השופטת אמנון בבית המשפט המחוזי שיש סמכות לבית המשפט לבצע פירוק של החברה בגלל נסיבות של צדק ויושר אך הוא יעשה בהן שימוש רק בנסיבות קיצוניות. במקרה זה החברה פורקה בגלל הנסיבות הקיצוניות. בית המשפט העליון הפך את החלטת בית המשפט המחוזי והחליט לא לפרק את החברה, למרות שלא דן בשאלה המהותית מתי  ניתן לפרק חברה מטעמים של צדק ושל יושר והאם קיפוח המיעוט מהווה טעם כזה.

 

ציפורה כהן לעומת זאת סבורה כי קיפוח המיעוט אינו נכנס בהגדרה של צדק ויושר על פי פקודת החברות.

 

מתן הסעד הוא בשיקול דעת של בית המשפט, כלומר גם במידה והגענו למסקנה שקיים קיפוח המיעוט בית המשפט יכול להחליט אם לתת את הסעד או לא. בית המשפט יבדוק את הנסיבות, ובנוסף לכך יבדוק האם יש שיהוי, כאשר שיהוי יכול ללמד כי הפגיעה אינה קשה ואינה מצדיקה מתן סעד. כמו כן אי ניקיון כפיים או חוסר תום לב יכול למנוע את מתן סעד למיעוט.

 

בית המשפט יכול לתת למיעוט סעד של גישה למידע ונגישות למידע על מצב החברה. בדרך כלל הדרך לתת סעד זה תהיה להפוך את נטל הראיה. אחת הבעיות בקיפוח המיעוט היא שהמיעוט אינו יודע את העובדות ולכן קשה לו לבסס את התביעה שלו על נתונים שנמצאים בחברה. כאשר אומרים שהופכים את נטל הראיה למעשה מטילים על הרוב חובת גילוי, כדי להתגונן הוא חייב להציג עובדות בפני בית המשפט ובכך לחשוף את העובדות הרלוונטיות בפני המיעוט, כך העברת הנטל היא למעשה סעד של מתן גישה למידע למיעוט. לחילופין ניתן לתת למיעוט סעד שהוא נגישות למידע לאורך זמן.

 

סעד אחר הוא תרופה כספית, בית המשפט יכול לתת תרופה לפיה הרוב יקנה את חלקו של המיעוט. הבעיה בסעד זה היא שקשה להעריך מה שווי המניות, כדי לראות מה השווי של המניות אנו מסתמכים על מידע, לרוב יש יותר מידע והרוב הוא הקונה ולכן אנו חוששים ממצב שבו הרוב יעשה גילוי סלקטיבי, כלומר ייתן עובדות שמתאימות לו כדי להציג את ערכן של מניות המיעוט כנמוכות יותר. כדי להעריך את ערך החברה צריך פרטים על הנכסים שלה על החובות שלה וכו', הדוחות הכספיים אומנם יכולים לסייע להערכה אך הם לא מספקים את כל הפרטים, ולכן הרוב שרוצה להפחית את ערך המניות יכול לספק מידע שיציג את שווי המניות כנמוך ביותר.

 

תרופה שלישית היא שיתוף המיעוט בהליכי קבלת החלטות בחברה. הדוגמא המרכזית של תרופה זו מופיע בפס"ד צנה. הבעיה בסעד זה היא החשש מסחטנות של המיעוט. במידה ולמיעוט יש זכות ווטו ויש לו יכולת להשתתף בהחלטות החברה או למנוע קבלת החלטות, הרי שיש לו יכולת לתקוע את החברה ולפעול בסחטנות.

 

התרופה הקיצונית ביותר היא התרופה של פירוק החברה. התרופה היא קיצונית בכך שהיא פוגעת בציפיות של המשקיעים בחברה שלא ציפו להיכנס לחברה שתתפרק רק בגלל שבעלי המניות אינם מסתדרים ביניהם. כמו כן פירוק החברה פוגע בציפיות של הנושים, הנושים הילוו כסף לחברה מתוך הנחה שהחברה תחזיר להם את חובם ולא תתפרק.

 

יש שיקולים מסויימים שיגרמו לבית המשפט להתערב יותר למניעת הקיפוח:

1.       מידת הגמישות של ההסכמה הראשונית, כלומר השאלה עד כמה הצדדים הסכימו למתוח את עיקרון שלטון הרוב

2.       גודל החשש מפני ניצול המיעוט למול גודל החשש מפני סחטנות המיעוט.

3.       עוצמת הרציונל העסקי

4.       עוצמת החלוקה הלא שוויונית

 

שיקולים נוספים שבית המשפט ייקח בחשבון הם שבית המשפט ינטה להתערב יותר בחברה פרטית מאשר בחברה ציבורית, ובחברה ציבורית אין מקום לסעד של פירוק, שכן פירוק בחברה ציבורית הוא תוצאה מזעזעת. כמו כן בית המשפט לוקח בחשבון את השאלה האם קיפוח המיעוט הוא חד פעמי או חוזר על עצמו.

דיני תאגידים – שיעור 17 ‏יום ראשון‏ ‏19‏ ‏מרץ‏ ‏2000

 

בשיעור הקודם למדנו כי ההסדר של עושק המיעוט התפתח בהשפעתו של סעד הפירוק, מכיוון שהסעד על עושק היה פירוק ובתי המשפט לא אהבו לפרק חברות, התוצאה הסופית הייתה שבתי המשפט פירשו את מושג העושק באופן מאוד מצמצם, כך נוצרה הלכה מצמצמת עם סעד רחב. לאחר מכן החוק הרחיב את הפגיעה במיעוט וקבע שאנו מדברים על קיפוח ולא על עושק, והרחיב גם את מסגרת התרופות שניתן לקבל על קיפוח המיעוט.

 

עם זאת, בתחום של קיפוח המיעוט הנטייה של בתי המשפט הייתה ונשארה שלא להתערב במקרה של קיפוח המיעוט. כלומר ההשפעה של המסורת השיפוטית המצמצמת מימי הלכת עושק המיעוט חזקה הרבה יותר ממה שיכול לעשות החוק שהרחיב את הסעדים וציפה בוודאי שהלכת קיפוח המיעוט תורחב ותוחל על מקרים רבים יותר. .

 

אחרי שתיקנו את תיקון מספר 4 קבעו את תקנות ניירות ערך שהיו אמורות להתבטל עם קבלתו של חוק החברות, אך התקנות טרם בוטלו. התקנות כוללות חובת הגינות פרוצדורלית ומהותית, הן דורשות אישור של אורגן בלתי תלוי ותנאי עסקה שאינם גורמים נזק לחברה. התקנות היו אמורות להתבטל מכיוון שסעיף 270 לחוק החברות קובע הסדר דומה לעסקאות עם בעלי עניין, אך ההסדר בחוק החברות הוא מקל יותר וחל גם על חברות פרטיות ולא רק על חברות ציבוריות, בעוד ההסדר בתקנות ניירות ערך חל רק על חברות ציבוריות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

192. חובת בעלי מניות

 (א) בעל מניה ינהג בהפעלת זכויותיו ובמילוי חובותיו כלפי החברה וכלפי בעלי המניות האחרים בתום לב ובדרך מקובלת, ויימנע מניצול לרעה של כוחו בחברה, בין השאר, בהצבעתו באסיפה הכללית ובאסיפות סוג, בענינים האלה:

 (1 ) שינוי התקנון;

 (2 ) הגדלת הון המניות הרשום;

 (3 ) מיזוג;

 (4 ) אישור פעולות ועסקאות הטעונות אישור האסיפה הכללית לפי הוראות סעיפים255 ו-268 עד275 .

 (ב) בעל מניה יימנע מלקפח בעלי מניות אחרים.

 (ג) על הפרת הוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב) יחולו הדינים החלים על הפרת חוזה, בשינויים המחויבים, ועל הפרת הוראת סעיף קטן (ב), יחולו גם הוראות סעיף191 ,בשינויים המחויבים.

 

193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

 (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

 (1 ) בעל השליטה בחברה;

 (2 ) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;

 (3 ) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.

 (ב) דין הפרה של חובת ההגינות כדין הפרה של חובת האמונים של נושא משרה, בשינויים המחויבים.

 

מה שברור מההסדר הזה הוא שהדין החדש מעדיף את התנאים הדינמיים של החברה על פני התנאים החוזיים בתחילת ההתקשרות. החוק למעשה אומר שבמידה ונקבעו תניות בחוזה עם בעלי מניות המיעוט כדי להגן עליהן בעתיד, אך הצרכים הדינמיים של החברה דורשים שינוי, בית המשפט יכריע לטובת הצרכים הדינמיים של החברה, בית המשפט לא יאפשר למיעוט לבלום שינויים הנחוצים למען עתידה של החברה. בעלי מניות המיעוט לא יכולים להכריע כפי שהם רוצים, אלא הם צריכים לראות לנגד עיניהם את טובת החברה.

 

ברגע שנותנים הגנות למיעוט הוא מתחיל להתנהג כסחטן, לכן חוק החברות החדש קובע לא רק שהרוב לא יכול לעשות כעולה על רוחו, אלא גם המיעוט לא יכול לעשות כעולה על רוחו, אלא כאשר המיעוט מצביע הוא צריך לשוות לנגד עיניו את האינטרסים של החברה.

 

חשוב להדגיש במציאות העסקית כל צד מקדם את האינטרסים שלו ולכן לא אינטואיטיבי שמחייבים את כל הצדדים וגם את המיעוט לדאוג לטובת החברה.

 

את ההלכה הזו החילו בצורה הרבה יותר רחבה לגבי חברות פרטיות מאשר בחברות ציבוריות, כלומר בית המשפט בא הרבה יותר לעזרתו של המיעוט בחברה פרטית מאשר בחברה ציבורית. הסיבה לכך היא שהמיעוט נמצא במצב הרבה יותר פגיע בחברה פרטית מאשר בחברה ציבורית.

 

כאשר מחזיקים מניות בחברה ניתן להפיק רווחים בכמה דרכים:

1.       מכירה של המניות

2.       דיבידנדים

3.        שכר ניהול

4.       רווחים מפירוק או מיזוג.

 

אין חובה לחלק דיבידנדים בחברה, אומנם המיעוט מסוגל לקבוע הוראה מפורשת שמחייבת מתן דיבידנדים,אך אנו פועלים כעת בהנחה שהמיעוט לא קבע שום הוראה כדי להגן על עצמו ובמצב זה אין לו שום זכות לדרוש חלוקת דיבידנדים. המיעוט אינו מקבל שכר ניהול מכיוון שכל שכר הניהול הולך לבעלי מניות השליטה שהם הרוב. למיעוט אין גם זכות להכריז על פירוק או מיזוג. כיוון שכך הדרך היחידה שבעלי מניות המיעוט יכולים להפיק רווח הוא מכירה של המניות שלהם.

 

הבעיה היא שהמחיר משקף את המעמד של בעל המניות, כאשר הקונה יודע שלא חייבים לשלם לו דיבידנדים ואין לו שכר ניהול הוא ישלם סכום מועט ביותר ולכן הסכום שקונים יהיו מוכנים לשלם עבור מניות מיעוט בחברה פרטית הוא נמוך ביותר [ש"ד – במיוחד עם ידוע לקונה כי בחברה זו מקפחים את בעלי מניות המיעוט, לדוגמא על ידי אי חלוקת דיבידנדים שיטתית ומתן דמי ניהול גבוהים] כיוון שכך בחברה פרטית הרבה יותר קשה למכור את המניות ובכך לנצל את ההזדמנות היחידה של בעל מניות המיעוט לממש את ההשקעה שלו ולהפיק רווחים.

 

לעומת זאת, בחברה ציבורית יש שוק מאוד קל של המניות, כלומר המסחר בבורסה ולכן יותר קל לבעל מניות המיעוט למכור את מניותיו ולהפיק רווח. כמו כן לבעלי מניות הרוב יש אינטרס שהמניות של החברה יסחרו במחיר כמה שיותר גבוה ולכן בעל מניות השליטה לא יפגעו במיעוט באופן שיוריד את ערך המניות של [ש"ד – ירידה במחיר המניות מקלה על הצעות רכש ועל השתלטות על החברה ומוזילה אותם להוותם של בעלי מניות השליטה, ולכן הם ידאגו שלא לקפח את המיעוט כדי לא להביא לירידה בערך המניות].

 

זו הסיבה שבתי המשפט היו מוכנים להתערב הרבה יותר באמצעות הלכת קיפוח המיעוט במקרים של חברות פרטיות מאשר במקרים של חברות ציבוריות.

 

מכיוון שהמיעוט חושש לזכויותיו הוא יכול לקבוע הוראות בתקנון החברה כדי להגן על עצמו. לדוגמא, המיעוט יכול לקבוע בתקנון זכויות ווטו שלו לגבי החלטות מסוימות שהן חשובות עבורו.

 

כלי נוסף הוא קביעה של הסכם מייסדים. הסכם המייסדים קובע כי כדי להגיע להחלטות מסוימות צריכים לקבל את ההסכמה של כל בעלי המניות, לכן הסכם המייסדים הוא למעשה שיטה נוספת לקבוע זכויות ווטו.

אחת הבעיות של מיעוטים שרוצים לאכוף את הזכויות שלהם בחברות פרטיות, היא לא רק בעצם השאלה האם הרוב עושק את המיעוט או לא. הבעיה של בעלי מניות המיעוט היא בעיית האינפורמציה, שמקשה עליהם להוכיח תביעות בבית המשפט.

 

לבעלי מניות מיעוט שיש להם דירקטורים יש נגישות הרבה יותר גבוהה לאינפורמציה מכיוון שיש להם דירקטורים שיושבים באסיפות הדירקטוריון ויש להם זכויות לתבוע לראות אינפורמציה מסוימת. כיוון שכך בעלי מניות המיעוט לוקחים גם זכויות ווטו וגם זכות שיתוף בדירקטוריון כדי לקבל נגישות למידע, ובכך להגן על עצמם ולאפשר להם להוכיח תביעות נגד בעלי מניות השליטה במקרה שהם גורמים לקיפוח המיעוט. 

 

זכות נוספת שיכול לקבוע המיעוט הוא זכות קנויה לדיבידנד. בפס"ד בכר  נ' תמם המיעוט הכניס תנייה לתקנון לפיה אם לחברה יש רווחים היא חייבת  לחלק דיבידנדים. לאחר שהרוב ניסה להתחמק ממתן הדיבידנדים הגיעו לבית המשפט המחוזי והשופט קלינג אכף את חלוקת הדיבידנדים.

 

לאור מנגנוני ההגנה הרבים שיכול המיעוט להחיל על עצמו סעיף 193 מחיל את עצמו לא רק על בעלי מניות הרוב אלא גם על בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה, כלומר על בעל מניות המיעוט שקבע לעצמו זכות ווטו. כמו כן מחיל הסעיף חובת הגינות גם על בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה כלומר על בעל מניות מיעוט שיש לו זכות למנות דירקטורים.

 

193. חובת בעל שליטה וכוח הכרעה לפעול בהגינות

 (א) על המפורטים להלן מוטלת החובה לפעול בהגינות כלפי החברה:

(2 ) בעל מניה היודע שאופן הצבעתו יכריע בענין החלטת אסיפה כללית או אסיפת סוג של החברה;

 (3 ) בעל מניה שלפי הוראות התקנון יש לו כוח למנות או למנוע מינוי של נושא משרה בחברה או כוח אחר כלפי החברה.

 

כאן אנו רואים שבעלי מניות המיעוט שבאו להגן על עצמם, חייבים לפעול גם הם לטובת החברה. כלומר במידה ובוחנים את ההתפתחות ההיסטוריה כולה רואים כי בעבר לא היו מנגנונים בחוק להגנה על בעלי מניות המיעוט ולכן התפתחו מנגנונים חוזיים להגנה על זכויות המיעוט ואז מאוחר יותר נוצר סעיף 193  כדי להקשות על המיעוט להשתמש בזכויות החוזיות שפיתח כדי להגן על עצמו. כך סעיף 193 שבא לכאורה כדי להגן על המיעוט משמש למעשה כדי להגן על הרוב, כלומר הוא משמש כדי לסייע לרוב להעביר הצעות בניגוד להתנגדות של המיעוט.

 

החוק החדש לוקח את המושג של טובת החברה, שהוא המושג המרכזי ברעיון של חובות אמון והופך את המושג  הזה למשהו שמתנקה לחלוטין מהמקורות שלו שהם טובת המשקיעים. החוק למעשה קובע כי ברגע שהרוב והמיעוט הקימו את החברה הם צריכים לשכוח את האינטרסים הפרטיים שלהם כבני אדם ולפעול רק לטובת החברה, והחובה הזו חלה גם על הרוב וגם על המיעוט. השאלה היא מה המשמעות של טובת החברה כאשר לא מתייחסים לשאלת האינטרסים של בעלי המניות. למעשה החוק אומר שברגע שמקימים חברה, החברה הופכת להיות חזות הכל במנותק מהמשקיעים האמיתיים שלה.

 

הפן החיובי של מצב זה הוא שבמציאות העסקית הדינמית לעולם לא ניתן לצפות מה יהיה טוב מבחינת העסק בעוד 5 או 10 שנים. במציאות העסקית הזו יש יתרון לכך שמתאימים כל הזמן את צורת הניהול לצרכים כמו שהם מתעוררים מרגע לרגע וחושבים תמיד על טובת החברה על פי הצרכים הדינמיים של המציאות. לכן הרעיון שמעדיפים את הצורך הדינמי העכשווי על פני מה שהסכימו פעם הוא רעיון חשוב וטוב.

 

הבעיה היא שהמיעוט נמצא בעמדת נחיתות מובנית מכיוון שהשליטה בחברה היא בידי הרוב והוא אינו יכול להחליט מה יקרה בחברה. לכן המיעוט לוקח על עצמו כמה מנגנוני הגנה מינימליים, וכתוצאה מכך החוק בא ומניח סימטריה שאיננה קיימת בין הרוב והמיעוט רק מכוח זה שהמיעוט בחר במנגנוני ההגנה הללו. אך הסימטריה הזו לא באמת קיימת, נניח שלחברה יש צורך דינמי חדש, אך מי שמאתר את הצורך הדינמי הזה זה לא הרוב אלא המיעוט. במידה והמיעוט מגלה צורך דינמי של החברה הוא אינו באמת יכול לשכנע את הרוב לשנות את פעולת החברה בגלל השינוי הזה במציאות. השליטה של המיעוט היא מה שמכונה "שליטה פסיבית" בלבד, הוא יכול לחסום הצעות אך הוא אינו יכול ליזום שום שינוי.

 

במידה והחוק מניח סימטריה בין הרוב והמיעוט והסימטריה הזו אינה קיימת, הרי שהחוק החדש פוגע במיעוט ומיטיב עם הרוב. תמיד השליטה של המיעוט הייתה פסיבית אך לא הטילו עליו חובות אמון, לפי חוק החברות החדש ברגע שהמיעוט מקבל איזושהי שליטה פסיבית מינימלית מטילים עליו חובות אמון.

 

כאמור לעיל, לכאורה מטילים על הרוב ועל המיעוט בדיוק את אותן חובות ומתייחסים אליהם כאילו הם שווים, למרות שבאמת אין שוויון בין הרוב ובין המיעוט והנחה שגויה זו גורמת לפגיעה במיעוט ולהטבה עם הרוב. עם זאת, השאלה היא מה יעשה בית המשפט עם ההסדר הזה, ייתכן שבית המשפט יישם את ההסדר באופן שונה על הרוב ועל המיעוט, וייתכן שהוא יחיל את ההסדר באופן זהה על המיעוט ועל הרוב.

 

עם זאת אין ספק שהחוק פוגע במעמדם של בעלי מניות המיעוט, מכיוון שבעבר לא היו שום חובות אמון על בעלי מניות המיעוט והיום מוטלות גם עליהם חובות אמון.

 

חובת ההגינות

 

כאשר אנו מדברים על חובת הזהירות אנו מדברים על שיקולי יעילות. אנו דורשים כי הדירקטור יפעל באופן שממסכם את השווי של החברה, כלומר באופן יעיל שמגדיל את העוגה של החברה. במקום שבו עולה בעיית הנציג מתעוררת בעיית היעילות במלוא חומרתה, אנו חוששים שהדירקטור לא יפעל באופן יעיל למען החברה אלא יפעל למען האינטרסים שלו.

 

לעומת זאת בנושא של חובת הגינות של בעלי מניות, החשש המרכזי הוא מבעיות של חלוקה ולא מבעיות של יעילות, החשש הוא שהרווחים יחולקו באופן שרובם יועברו לבעלי מניות השליטה.

 

ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק פויכטונגר, פ"ד לח (3) 257.

 

בפסק דין קוסוי דובר בחברה ולחברה היו בעלי מניות שליטה ובעלי מניות אחרים, קבוצת אפשטיין רכשה את השליטה מבעלי מניות השליטה. רוכשי המניות של בעלי מניות השליטה בחברת קוסוי שילמו עבור הרכישה תמורה. חברת קוסוי נתנה באופן עקיף אשראי לחברת אפשטיין, בסופו של דבר קבוצת אפשטיין יכלה לשלם למוכר השליטה תמורה הרבה יותר גבוהה ממה שהמניות היו שוות באמת באותו המקרה. מה שמעניין אותנו כעת היא מה התוצאה מבחינת בעלי המניות האחרים.

 

קבוצת אפשטיין שילמה תמורה הרבה יותר גבוהה ממה שהמניות היו באמת שוות, מבחינת בעלי המניות האחרים של חברת קוסוי נוצר דילול של ההחזקה שלהם. זאת מכיוון שכסף עבר מקבוצת קוסוי שהעבירה את הנכסים שלה בצורת הלוואה לקבוצת אפשטיין וחזר אל בעלי מניות השליטה בחברת קוסוי בלבד. כתוצאה מהעסקה הזו הנכסים של קבוצת קוסוי פחתו ולכן המניות של בעלי המניות האחרים דוללו והן שוות הרבה פחות. במידה וקוסוי לוקח נתח הרבה יותר גדול ממה ששווה אחוז המניות שלו הוא נוגס בערכים של בעלי המניות האחרים, ומשאיר את בעלי המניות האחרים  עם ערך יותר קטן.

 

אף על פי שבמקרה זה ברור כי הייתה הפרה של חובת ההגינות, במקרים רבים  לא בטוח שבעל השליטה באמת לקח משהו מבעלי המניות האחרים. הבעיה היא שאנחנו מלכתחילה מניחים את המבוקש, אנו מלכתחילה מניחים שחלוקת השווי בין בעלי מניות השליטה לבעלי המניות האחרים היא שווה. כלומר אנו מניחים שמי שמחזיק 51% יש לו בדיוק אחוז אחד מעל ל50% מהשווי הכולל של החברה. אפשר בהחלט לטעון כי למרות שבעל השליטה מקבל ערך יותר גבוה מ51% עבור השליטה שלו הוא לא לקח שום דבר מבעלי המניות האחרים, שכן יש מרכיב של פרמיה על השליטה, מניות שליטה שוות בשוק יותר ממניות מיעוט ולכן אין פלא שבעל מניות השליטה יכול לנצל את השליטה שלו, עבורה הוא שילם כסף רב כאשר רכש את המניות בסכום גבוה יותר משהיה משלם לו היה קונה מניות מיעוט. לכן לכאורה בעל מניות השליטה לא גזל את בעלי מניות המיעוט בשום מידה, מכיוון שממילא ההקצאה המקורית שלו הייתה יותר גבוהה, המניות שהיו בידיו היו שוות הרבה יותר.

 

לכן השאלה היא האם ההקצאה המקורית היא הקצאה שווה, או שיש הקצאה שונה ומניות השליטה שוות יותר בעקבות פרמיית השליטה שלהם, ולכן כאשר בעל מניות השליטה מקבל יותר כסף עבור מניות השליטה שלו זו לא בהכרח גזילה כנגד המיעוט שכן ממילא המניות שלו באמת שוות יותר. 

 

לכן, בהחלט ייתכן כי כאשר בעל מניות השליטה מוכר את מניותיו בסכום העולה על ערכן הלכאורי, הרי שההסבר לכך הוא שמניותיו באמת שוות יותר מכיוון שהן מקנות שליטה, ולכן אין בכך דילול זכויות המיעוט.

 

המסקנה צריכה להיות שיש תחומים שבהם עיקרון השוויון חל בבירור ויש תחומים שבהם עיקרון השוויון לא חל באופן מלא ביחסים בין בעלי מניות השליטה לבעלי מניות המיעוט. לדוגמא, בכל הנושא של דיבידנדים נכון שיש עדיפות לרוב מבחינה זו שהוא לא חייב לחלק דיבידנדים אך ברגע שהוא מחלק אותם הוא חייב לנהוג בצורה שוויונית. כך גם לגבי פירוק, המיעוט אינו יכול להביא לפירוק החברה אך במידה וכבר הגיעו לפירוק החברה יתרת השווי של המניות תחולק לפי עיקרון השוויון. בתחומים אלו ברור לנו שעיקרון השוויון חל.

 

לעומת זאת בכל הקשור להשתתפות בניהול ברור שיש חוסר שוויון אינהרנטי שכן השליטה על מה שקורה בחברה היא בידי בעל מניות השליטה. החריג לזה נמצא בפס"ד ידיעות אחרונות שמעניק גם למיעוט זכות מסוימת לקבל את ההחלטות בחברה, אך באופן עקרוני אין שום שוויון בכל מה שקשור לקבלת החלטות והזכות לקבלת החלטות מוקנית במלואה לבעלי מניות השליטה.

 

 

Perlman v. Feldmann, 219 F 2d 173 (1955)

 

בתקופת מלחמת קוריאה היה פיקוח על המחירים של הפלדה. חברת  ניו פורט הייתה חברה לייצור פלדה. מאחר שלא ניתן להעלות את מחירי הפלדה  בגלל הוראות הפיקוח נוצר מצב של עודף ביקוש, כלומר הרבה חברות רוצות לקנות פלדה אך המחירים לא עולים ולכן הביקוש בשוק עולה על ההיצע. 

 

חברת ווילפרט זקוקה לפלדה, מאחר שהיא לא מצליחה לרכוש פלדה בשוק בגלל עודף הביקוש. לכן חברת ווילפרט משתלטת על חברת ניו פורט כדי שתגיע לפלדה. לאחר שחברת ווילפרט רוכשת את חברת ניו פורט היא חותמת על הסכם שיווק איתה שמעביר לחברת ווילפורט את הפלדה, אנו מניחים כי הסכם זה הוא הסכם קשר שאינו פוגע בזכויות בעלי המניות בחברה, מאחר שממילא לא יכלה חברת ניו פורט להגיע לעסקה טובה יותר בשוק בגלל הצווים בדבר הפיקוח על מחירי הפלדה.

 

במידה והייתה מתבצעת עסקת מיזוג בין חברת ווילפורט לבין חברת ניופורט הרי שחברת ווילפורט הייתה צריכה להשתלט על כל חברת ניו פורט, ולחלק את התמורה באופן שווה בין כל בעלי המניות. בעל מנית השליטה בחברת ניו פורט הוא פלדמן, ובעלי המניות האחרים הם בין השאר פרלמן. עסקת מיזוג כזו הייתה עולה לחברת וילפורט כסף רב שכן היא הייתה צריכה לרכוש את כל חברת ניו פורט.

 

חברת ווילפורט רוצה רק הסכם שיווק עם חברת ניו פורט ולכן מספיק לה לרכוש את השליטה בחברת ווילפורט, לשם כך היא קונה את מניות השליטה בניו פורט מפלדמן. התשלום שחברת ווילפורט נותנת הוא גבוה יותר מהערך הרגיל של המניות היא משלמת לחברת ניו פורט סכום גבוה יותר מהערך של המניות עצמן בדמות פרמיה על השליטה בחברה.

 

במידה והיה מתבצע מיזוג התמורה שניתנת על שליטה על מקורות פלדה, הייתה מתחלקת בין כל בעלי המניות לפי חלקם היחסי. כיוון שכך מכירת השליטה על ידי חברת פלדמן, היא מנוגדת לשוויון מכיוון שניתנת פרמיה בעד השליטה על מקורות הפלדה והיא הולכת רק לבעלי מניות השליטה במקום לבעלי המניות האחרים.

 

אף על פי שהתמורה אינה שוויונית וכל הפרמיה על השליטה הולכת לבעלי מניות השליטה ייתכן שלא נמצא פגם בעסקה זו מכיוון שהמניות של בעלי מניות השליטה הן כשלעצמן בעלות ערך גבוה יותר מכיוון שהן מקנות את השליטה בחברה, ולכן יש הצדקה לחוסר השוויון , המניות של בעלי מניות השליטה באמת שוות יותר מאחר שהן כוללות בחובן את השליטה על מקורות הפלדה. 

 

פס"ד דופונט

 

חברת דופונט עוסקת בייצור סרטים, מצבה הכלכלי היה בכי רע עד שהתחילה תעשייה של חברות כבלים בארה"ב. כאשר התחילה תעשיית הכבלים חברת דופונט חתמה על חוזה עם חברת טלוויזיה בשווי של 48 מיליון דולר למשך חמש שנים. ביחס לשווי של החברה עצמה זה היה ערך מאוד גבוה, כל הערכים האחרים של החברה בטלו בשישים למול הערך של החוזה הזה.

 

בעלי מניות השליטה בחברת דופונט מבינים שבמצב הרגיל יתחלקו 48 מיליון הדולרים באופן שווה בין כל בעלי המניות. כדי לעקוף מצב זה בעלת השליטה עושה הסדר עם חברת דופונט לפי חברת דופונט תתמזג עם בעלת השליטה, קרי כל הנכסים של חברת דופונט יעברו לחברת השליטה וחברת דופונט תשלם את התמורה על כך לבעלי המניות האחרים.

 

בתקופה זו כללי ההערכה שהיו נהוגים בבית המשפט [ש"ד – כדי לחשב את התמורה לבעלי מניות המיעוט בגין המיזוג] היו כללי ההערכה היסטוריים, כאשר בית המשפט מעריך את החברה לפי ערכה ההיסטורי הוא למעשה נותן גושפנקא למה שהרוב עשה.

 

כך שוב נשאלת השאלה האם המיזוג הזה באמת חילק מחדש את העוגה והזרים נתח לא שוויוני לבעלת השליטה, או שכאשר משקיעים כבעל מניות מיעוט בחברה צריך לצפות את האפשרות שייתכנו מיזוגים כאלו, ומכירות שליטה כאלו, ולכן מלכתחילה המחיר שמשלם בעל מניות המיעוט כנגד המניות שקנה יהיה הרבה יותר נמוך. כך לא ניתן לומר שנגזל משהו מבעלי מניות, מכיוון שכדי שייגזל משהו צריך להוכיח שבידי בעלי מניות המיעוט היו מניות ששוות לאלו של בעלי מניות השליטה, במידה והמניות לא שוות מראש למניות של בעלי השליטה הרי שלא נגזל דבר מבעלי מניות המיעוט.

דיני תאגידים – שיעור 18 ‏יום ראשון‏ ‏26‏ ‏מרץ‏ ‏2000

 

אין הסדר מפורש בחוק החברות החדש לגבי חובות אמון ברכישת השליטה ולכן צריך ללמוד על ההסדר הזה מתוך חובות האמון הכלליות. צריך ללמוד את הנושא מתוך פסיקה שעסקה בנושא מכירת השליטה, מאחר שהחוק החדש איננו מתייחס כלל לנושא זה.

 

פס"ד קוסוי נותן ביטוי לכך שכאשר מוכרים את השליטה בחברה, למעשה ניתן למכור יותר ממה שהיה לבעל השליטה. מה שהיה למוכר הוא השליטה בחברה, ועל כך מגיע לבעל השליטה לקבל פרמיה, שכן השליטה היא לא שוויונית, והיא נותנת לבעל המניות שיש בידיו שליטה יותר מהערך הרגיל של המניה. מה שאסור לעשות הוא לרוקן את החברה מנכסיה באמצעות מכירת השליטה באופן שמגלגל למוכר השליטה ערך הרבה יותר גבוה מהמחיר של מניות השליטה שלו. בפס"ד קוסוי זה בא לידי ביטוי בכך שמניות השליטה בבנק היה שוות מעט מאוד, אך בפועל קוסוי הצליח לבצע את המכירה בסכום מאוד גבוה על ידי זה שהוא מימן את הרכישה על ידי קבוצת אפשטיין באמצעות כספו של הבנק. אפשטיין כלל לא התכוון להחזיר את הכסף לבנק אלא רק להעביר אותו לקוסוי וכך הכסף יוצא מהבנק ועובר לקוסוי מבלי שהבנק יקבל את החזר הלוואתו.

 

ההלכה היא שאין בעיה למכור את השליטה, אך אסור למכור את השליטה ל"חלבן" looter מי שירוקן את החברה מנכסיה. במקרה של קוסוי ההפרה הייתה מאוד בוטה ולכן המצב היה ברור אך בסיטואציות פחות בוטות מתעוררת השאלה עד איפה אנו לוקחים את עיקרון השוויון בין בעלי המניות. ככל שאנו נותנים לעיקרון השוויון ביטוי יותר רחב אז גם סיטואציות פחות קיצוניות תחשבנה למעשה לסיטואציות שבהן בעל השליטה מוכר יותר ממה שיש לו ולכן עליו להחזיר את הכסף לחברה.

 

בספרות מדברים על שלושה מבחנים שמתחרים אחד בשני ביחס לשאלה של מכירת שליטה:

 

1.       כלל השוק - איסור על מכירה לחלבן בלבד. לפי כלל זה מותר לבעל השליטה ליהנות מפרמיה, הדבר היחיד שאסור לו זה למכור את החברה למי שצפוי לנכות אותה מנכסיה.

2.       אסור לבעל השליטה למכור הזדמנויות עסקיות של כלל בעלי המניות

3.       שוויון מוחלט

 

הכלל של איסור לבעל השליטה למכור הזדמנויות עסקיות מתבהר לאור פס"ד Perlman v. Feldman, שם דובר בחברת ווילפורט שרכשה את השליטה על חברת ניו פורט מפלדמן. ווילפורט הייתה מוכנה לשלם פרמיה גבוהה עבור השליטה על מקורות הפלדה של חברת ניו פורט באותה תקופה שבה היה מחסור בפלדה.

 

השאלה היא האם השליטה על מקורות הפלדה של ניו פורט היא הזדמנות עסקית שיש לכל בעלי המניות ולכן לפלדמן אסור למכור לבדו את השליטה על מקורות הפלדה, או שפלדמן יכול היה למכור את ניו פורט לווילפורט כל עוד שניו פורט איננה נפגעת.

 

כאשר אנו שואלים האם רכישת השליטה בניו פורט רוקנה אותה מנכסיה התשובה היא שלילית, הנכסים של ניו פורט לא נפגעו. עם זאת, במידה ונבדוק אם יש הזדמנות עסקית שהייתה צריכה להיות שייכת לכל בעלי המניות, נראה שהתשובה חיובית – הייתה הזדמנות עסקית לכל בעלי המניות ולכן כאשר פלדמן מוכר את השליטה הוא פוגע בהזדמנויות של שאר בעלי המניות.

 

כך אכן הכריע בית המשפט, נקבע כי הפרמיה בגין השליטה על מקורות הפלדה הייתה צריכה להתחלק בין כל בעלי המניות. הסעד שנתן בית המשפט הוא לחייב את פלדמן לחלק את הפרמיה שקיבל שווה בשווה בין כל בעלי המניות האחרים. לא ברור האם במקרה זה בית המשפט נוקט בגישה של איסור על מכירת הזדמנויות עסקיות של כלל בעלי המניות על ידי בעל השליטה, או בכלל של שוויון מוחלט.

בפס"ד Jones v. Ahmanson

דובר בחברה שהתכוונו להנפיק אותה בבורסה. לכאורה כל בעלי המניות היו צריכים ליהנות מהנפקת החברה בבורסה, אך בפועל התאגדה קבוצה של בעלי מניות שבנו חברה חדשה והעבירו את כל המניות שלהם לחברה החדשה. בוצעה עסקת מניות כאשר עבור כל מניה מחברת הבת האמיתית ניתנו 250 מניות מחברת האם שנוצרה רק לצורך ההנפקה.

 

לאחר שהועברו כל המניות לחברת האם, חברת האם הונפקה בבורסה, כלומר נעשה ניסיון שרק קבוצת בעלי המניות הזו תיהנה מההנפקה. ברוב חוצפתם הציעה קבוצת בעלי המניות לבעלי המניות האחרים לבצע גם כן עסקת מניות עם חברת האם, ההבדל הוא ביחס, בעלי המניות האחרים יקבלו רק 50 מניות בחברת האם עבור כל מניה בחברת הבת.

 

בעלי המניות האחרים תובעים בבית המשפט וזוכים, הסעד שניתן הוא לחייב לבצע אותו יחס המרה, כלומר לתת גם לבעלי המניות האחרים 250 מניות בחברת האם עבור כל מניה בחברת הבת.

 

בית המשפט קובע כי ההזדמנות של ההנפקה בציבור, היא הזדמנות שיש לאפשר לכל בעלי המניות ולא רק לבעלי מניות השליטה. לא ניתן לכפות על בעלי מניות שאין להם שליטה בחברה המקורית להיות בעלי מניות לא נסחרים כאשר חברת האם הופכת להיות נסחרת. במידה ובעלי המניות האחרים רוצים שהמניות שלהם יהיו נסחרות יש להם זכות להשתתף בצורה שוויונית.

 

זו דוגמא לכך שלא ניתן לדבר על הזדמנות עסקית של החברה, אלא מדובר בהזדמנות עסקית של בעלי המניות.

 

השאלה האם חל עיקרון השוויון תלויית סיטואציה, בהנפקה בבורסה יש זכות להשתתפות שוויונית, וכך גם בחלוקת רווחי הון בתוך החברה עצמה, יש זכות להשתתפות שוויונית. לעומת זאת בתחום של שליטה ברור שאין זכות להשתתפות שוויונית שכן השליטה היא של בעלי מנית השליטה. עם זאת, חריג לכלל זה מופיע בפס"ד ידיעות אחרונות, שקובע כי גם לבעלי מניות המיעוט יש זכות להשתתפות בשליטה ובניהול החברה. הייחוד של מקרה זה הוא שמדובר בחברה פרטית, אך האופי שלה הוא ציבורי שכן מדובר בחברה ענקית, ולא ייתכן שחברה זו תתנהל על ידי בעל מניות אחד שיעשה בה כבשלו ולא ייתן לבעלי המניות האחרים להשתתף. אך חוץ מעניין ידיעות אחרונות אין זכות לבעלי מניות המיעוט זכות להשתתף בקבלת ההחלטות.

 

הכלל אומר שאם חברה מתמזגת עם חברה אחרת, כל מה שקשור ברווחים שהחברה הייתה מרוויחה אלמלא המיזוג, חל עליו עיקרון השוויון. עם זאת, עיקרון השוויון לא חל על רווחים שנובעים מהמיזוג עצמו.

 

ישנם כמה תיאוריות המסבירות את הלכת השוויון המוחלט. בחלק מהתיאוריות דיברו על כך שהשליטה שייכת לחברה, אך הלכה זו מוטלת בספק. אפילו אם נאמר כי בשלב הראשון השליטה שייכת לכל בעלי המניות, הרי שרוכש חדש שרוכש שליטה ישלם פרמיה לכל בעלי המניות כדי לרכוש את השליטה. לאחר מכן תהיה לבעל השליטה החדש הזה פרמיית שליטה שהוא שילם עבורה.

 

תיאוריה נוספת היא הקונסטרוקציה הקניינית. הקונסטרוקציה הקניינית אומרת כי השוויון בין בעלי המניות הוא מוחלט, הוא חל על כל מקורות הרווחים, ואסור לבעלי השליטה להפיק רווחים לא שוויונים.

 

הצעת רכש

המלומד אנדרוס Andrews

 טוען כי אם אנו לא דוגלים בהלכת השוויון המוחלט בהרבה מאוד מצבים בעלי המניות האחרים יעמדו בצד חסרי אונים ולא יוכלו לאכוף את זכויותיהם. זאת מכיוון שאם אנו הולכים לפי הכלל הראשון או השני ומאפשרים עסקאות שבהם בעל השליטה מקבל פרמיה מסוימת, מחיר שהוא גבוה יותר ממחיר השוק הרי ש יהיה קשה מאוד להראות האם הפרמיה הזו היא פרמיה לגיטימית שניתנה לבעל השליטה עבור השליטה שלו, או שבעל השליטה קיבל פרמיה מאוד גבוהה שכן הוא מכר לרוכש השליטה הרבה יותר מאשר בלוק שליטה. ברגע שאנו מכירים בקיומה של פרמיית שליטה יהיה מאוד קשה לבעלי המניות להוכיח שמשהו נגזל מהחברה, ולכן החשש הוא שיהיו המון עסקאות שמפרות את השוויון ובעלי המניות לא יוכלו לאתר את זה ובוודאי שלא יוכלו למנוע את ההפרה הזו.

 

הפיתרון שאנדרוס מציע היא שנאמר לרוכש השליטה שיש רק שתי אופציות אפשריות:

 

1.       רכישה מלאה - הוא יכול לרכוש 100% מהמניות של החברה, במצב זה אין שום סיכון שמדובר בחלבן שכן הוא רוכש את כל המניות ולכן הוא אינו יכול לחלוב אף אחד אחר.

 

2.       רכישה יחסית – אפשרות אחרת היא שנדרוש מהרוכש להציע לכלל בעלי המניות להשתתף בעסקה בתנאים שווים. במידה והרוכש איננו מעוניין לרכוש את כל החברה הוא יכול להציע לכל בעלי המניות להשתתף בתנאים שווים. במידה ומציעים לחברה הרוכשת יותר מניות ממה שהיא רוצה היא חייבת לרכוש מכל אחד מבעלי המניות את אותו אחוז כדי להגיע לאותו מספר מניות שהיא רוצה. לדוגמא במידה והחברה הרוכשת רוצה לרכוש 50% מהחברה, ו80% מבעלי המניות נענים להצעה, אז היא תרכוש מכל אחד מבעלי המניות 5/8 מהמניות שבידיו.

 

במצב כזה לא תתאפשר סיטואציה של חלבן, מכיוון שבעלי המניות לא יסכימו למכור את מניותיהם לרוכש כל עוד  שהם עדיין מושקעים בחברה באחוז מסוים. לכן מי שיסכים למכור לרוכש אומנם יקבל פרמיה על המניות שהוא כן מוכר, אך הוא עדיין מושקע בחברה ולכן ההשקעה הזו תישחק על ידי החלבן. כל מי שמוכר רק חלק ממניותיו יודע שהוא יפסיד את הערך של כל המניות שהוא לא מכר.

 

כתוצאה משיקול זה של בעלי המניות יש הוכחה מתמטית שמסבירה שהכלל של אנדרוס מצליח למנוע את כל האפשרויות של מכירה לחלבן, כלומר הכלל עובד בפועל בכל מקרה וישנן הוכחות מתמטיות ברורות לכך. 

 

סעיף 328 לחוק החברות מחייב להשתלט על חברות בצורה של הצעת רכש. הסעיף קובע כי בחברה ציבורית לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה יהפוך אדם להיות בעל דבוקת שליטה אלא בדרך של הצעת רכש לפי פרק זה, כאשר בהצעות רכש חל כלל השוויון.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

328. רכישה של דבוקת שליטה או שליטה

 (א) בחברה ציבורית, לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה ייהפך אדם להיות בעל דבוקת שליטה אם אין בחברה בעל דבוקת שליטה, וכן לא תבוצע רכישה שכתוצאה ממנה יעלה שיעור החזקותיו של הרוכש מעל ארבעים וחמישה אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה, אם אין אדם אחר המחזיק למעלה ממחצית מזכויות ההצבעה בחברה, אלא בדרך של הצעת רכש לפי הוראות פרק זה (להלן - הצעת רכש מיוחדת).

 (ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול על רכישה של מניות בהצעה פרטית.

 (ג) על הצעת רכש מיוחדת יחולו הוראות פרק זה, נוסף על הוראות לפי כל דין לענין הצעות רכש ככל שאין בהן סתירה להוראות לפי פרק זה.

 

כפי הנראה הסעיף מכסה לא רק מצבים שבהם המשתלט רוצה לקנות את השליטה מהציבור, אלא גם מצבים שבהם הוא קונה את המניות מבעל השליטה. כלומר הסעיף חל גם על רכישה מבעל השליטה.

 

ניתן תיאורטית לרכוש מניות גם בהצעת רכש וגם באיסוף. השיטה של איסוף היא לא שוויונית, בשיטה זו קונים כל יום מניות נוספות בבורסה, וכך בהתחלה המניות זולות מאוד מאחר שבעלי המניות לא יודעים שהמניות נרכשות לצורך השתלטות ולכן הם לא מודעים לכך שהרוכש מוכן היה להציע להם סכומים גבוהים בהרבה, ולאחר מכן המניות יקרות מאוד מאחר שחסרות למשתלט רק מעט מניות כדי להשתלט על החברה. לכן מחייבים להשתמש בכלי של הצעות רכש, בהצעת רכש מגלים לכל בעלי המניות שרוצים לקנות שליטה ומציעים לכל בעלי המניות להשתתף בעסקה בצורה שוויונית, וכך בטוח שהכלל של אנדרוס חל לגבי הצעות רכש.

 

השאלה היא האם סעיף 328 אוסר רק אוסר על איסוף ומחייב הצעת רכש במקומו, או שהוא חל גם על רכישה מבעל השליטה. כלומר השאלה היא האם מותר לקנות את השליטה מבעל השליטה, ללא הצעת רכש. ברור שתמיד ניתן לבצע הצעת רכש, השאלה היא רק האם ניתן לרכוש שליטה מבלי לבצע הצעת רכש, כלומר לקנות מבעל מניות השליטה.

 

אנו רואים שהכלל של אנדרוס אינו בשמים, הוא חל בקהילה האירופאית, וכפי הנראה הוא חל גם בישראל, מכיוון שכנראה חובה לעשות שימוש בהצעות רכש ואיסור על רכישה שלא באמצעות הצעת רכש, גם מבעל השליטה.

 

נהוג להציג את הנושא הזה כבעיה של שוויון מול יעילות, כאשר מה שמטריד את אנדרוס Andrews הוא בעיה של שוויון. לעומת זאת, Easterbrook & Fischel  טוענים כי היעילות מחייבת את כלל השוק. הם קובעים כי במידה ומונעים את הכניסה של החלבן מונעים עסקאות לא יעילות ולכן הכלל הראשון של איסור על מכירה לחלבן הוא יעיל שכן הוא מונע עסקאות לא יעילות. עם זאת, טוענים איסטרברוק ופישל, במידה ולא נצמדים רק לכלל  הצר של איסור על מכירה לחלבן וקובעים כלל נוקשה יותר, אנו מונעים לא רק עסקאות לא יעילות, אלא אנו חוסמים גם עסקאות יעילות ולכן פועלים בחוסר יעילות. לכן ישנה בעיה של יעילות מול שוויון, במידה ונחסום את העסקאות באופן מקיף יותר, נפעל לטובת השוויון אך נפגע ביעילות.

 

איסטרברוק ופישל טוענים כי היעילות במקרה זה עדיפה על השוויון, שכן מדובר בחברה ציבורית ולכן רוב המשקיעים מגוונים את תיק ההשקעות שלהם על פני חברות שונות ולכן בטווח הקצר ייתכן שבעל מניות כזה או אחר יפסיד שכן לא ישתפו אותו בפרמיה בעסקת שליטה מסוימת, אך זה לא מטריד אותו מכיוון שאם בסך הכל העסקה יעילה הוא גם ירוויח בסופו של דבר בתיק ההשקעות שלו. לדוגמא במידה ובעל המניות מהציבור מחזיק גם במניות של החברה הרוכשת הוא ירוויח באופן שיכסה על הפסדיו מהמניות של החברה הנרכשת.

 

בעל מניות מהציבור שמגוון את תיק ההשקעות שלו לעתים מרוויח, כאשר הוא בצד הרוכש ולעתים הוא מפסיד, כאשר הוא בצד הנרכש, בסך הכל במידה והעסקאות יעילות, ותיק ההשקעות מגוון כהלכה הרי שהוא ירוויח.

 

אומנם בעלי מניות המיעוט לעולם לא ייהנו מפרמיית השליטה כמו בעלי מניות השליטה, אך מחיר המניות בשוק משקף זאת, הם משלמים פחות עבור מניות מיעוט מאחר שהם יודעים שהמניות אינן כוללות פרמיית שליטה.

 

ראינו כי הכלל של אנדרוס מצליח לפסול את האפשרות של מכירה לחלבנים, אך הכלל הזה מייקר את העסקאות, מכיוון שכאשר באים לרכוש צריכים להציע לבעל השליטה המוכר פרמייה מספיק גבוהה על החלק שהוא מכר כדי לפצות אותו על זה שהוא נשאר בחברה. במידה ומכריחים את בעל השליטה לשעבר להישאר בחברה על ידי זה שנותנים לו למכור רק אחוז מסוים מהחזקותיו, צריך לתת לבעל השליטה פרמיה גבוהה במיוחד על מה שהוא מוכר. בנוסף לכך ברגע שהציעו את פרמיית השליטה המוגדלת לבעל השליטה צריכים לתת אותה גם לכל האחרים שכן הרכישה צריכה להיות באותו מחיר, וכך כל העסקאות מתייקרות.

 

השלב האחרון בדיון הוא התרומה של בבצ'וק שעושה הבחנה בין שני סוגים של אי יעילות, יש אי יעילות שנובעת ממכירה לחלבן, ויש אי יעילות שנובעת מחסימה של עסקאות יעילות.

 

אי היעילות מחסימת המכירה נובעת מכך שהרוכש היה יכול להפיק מנכסי החברה יותר כסף משיכול היה להרוויח המוכר.

 

הכלל של אנדרוס מונע את כל העסקאות של מכירה לחלבן, ובכך הוא מונע את כל אי היעילות של מכירה לחלבן. אם זאת מאחר שהוא מונע את כל העסקאות הוא מונע גם עסקאות יעילות ובכך הוא יוצר אי יעילות גבוהה של חסימה של עסקאות יעילות.

 

כלל השוק נגוע בשני הסוגים של אי היעילות, לעתים הוא מאפשר לעסקאות לא יעילות עם קבלן להתבצע, ולעתים הוא חוסם עסקאות יעילות. התוצאות אינן סיסטמטיות פעם יש אי יעילות מהצד האחד ופעם אי יעילות מהצד השני. כאשר מערכת המשפט רוצה להחליט באיזה כלי משפטי היא בוחרת עליה להיות מודעת שאף כלל איננו יעיל לחלוטין.

 

בבצ'וק נותן אינדיקציות במאמר שמראות איך כל שיטה משפטית תחליט האם במקרה שלה יעיל יותר הכלל הראשון או השני. במידה ואנו חיים בסביבה שבה חלבנים משתלטים על חברות ומפרקים אותם, אז הנטייה צריכה להיות לכלל של אנדרוס אשר חוסם לחלוטין את העסקאות של מכירה לחלבנים. לעומת זאת, במידה ורוב העסקאות אינן עסקאות שבהם משתלטים על החברה כדי לרוקן אותה, אלא ברוב המקרים מי שרוכש את החברה באמת רוצה להעלות את הערך שלה, אז כלל השוק מביא תוצאות יותר טובות מכיוון שהוא לא חוסם עסקאות יעילות.

 

חשוב להדגיש שלגישתה של אירית חביב סגל אפילו אם נתגבר על הדרישה של סעיף 328 לקנייה רק מהצעות רכש [ש"ד - על ידי זה שנאמר שהוא חל רק על קנייה מבעלי המניות מהציבור, ואינו מונע רכישה מבעל השליטה] הרי שהכלל שחל במשפט הישראלי הוא לא הכלל הראשון של איסור על מכירה לחלבן בלבד, אלא הכלל השני שאוסר על מכירת הזדמנויות עסקיות של כלל בעלי המניות. זאת לאור סעיפים 192 ו193 לחוק החברות, אשר מחילים את כלל ההגינות אשר דורש התנהגות בשוויון של בעלי המניות.

 

 כלומר יש בסיס להגיע למסקנה שהחוק החדש חיזק מאוד את התחולה של עיקרון השוויון בין בעלי המניות, ולכן במשפט הישראלי לא חל כלל השוק, אלא הכלל השני של איסור על מכירת הזדמנויות עסקיות של כלל בעלי המניות. לאור חובת ההגינות עיקרון השוויון הוא חזק ולכן אנו מגיעים לאפשרות השנייה של איסור על מכירת הזדמנויות עסקיות.

 

כיוון שכך ישנן שתי אפשרויות להתפתחות הדין הישראלי:

 

1.       יפרשו את סעיף 328 כאוסר לא רק על איסוף של מניות אלא גם אוסר על רכישה מבעל השליטה, וכך למעשה חל בישראל תמיד הכלל של אנדרוס.

2.       יפרשו את סעיף 328 כסעיף שאיננו חל על רכישת שליטה מבעל שליטה, ואם הסעיף איננו חל על רכישת שליטה מבעל שליטה יחול בישראלי הכלל השני לפיו חל איסור על מכירה של הזדמנויות עסקיות של בעלי המניות. הגענו למסקנה שחל הכלל השני לאור ההרחבה של עיקרון השוויון באמצעות חובות ההגינות, חובה נפרדת, שאינה נובעת באופן ישיר מהכללים של מכירת שליטה.

דיני תאגידים – תרגיל 19 ‏יום שני‏ ‏27‏ ‏מרץ‏ ‏2000

ניירות ערך

הנפקה לציבור היום היא אחד הנושאים החשובים ביותר משום שהשוק, וכל הכלכלה החדשה ניזונה משווקי ההון. היום נדבר על מצבים שבהם חברה מגיע לרמה עסקית כזו שהיא מעוניינת לבצע הנפקה וגם על חברה שכפופה לדיני ניירות ערך אחרי שהיא הנפיקה בעבר את ניירות הערך שלה.

שוק ההון הוא מקום מפגש בין קונים מרצון ובין מוכרים מרצון, ובשוק זה מוכרים ניירות ערך. מה שמבדיל בין ניירות הערך הללו לניירות הערך של חברות פרטיות, הוא שמדובר בניירות ערך סחירים.

 

דיברנו בעבר על כך ש"נייר ערך" היא מושג רחב יותר מ"מניה", ניירות ערך כוללים אגרות חוב, אופציות, אג"ח להמרה וכו'.

 

ניירות ערך:

 

1.       מניות – המניות כוללות זכויות הצבעה באסיפת בעלי מניות, זכויות למינוי דירקטורים (לרוב זה אותו דבר, שכן הזכות למנות דירקטורים נגזרת מהזכות להצביע באסיפה הכללית, שכן הדירקטורים ממונים באסיפה הכללית), זכויות בפירוק וזכויות לחלוקת רווחים.

 

2.       אופציות – האופציה היא זכות. באופציה יש שלושה מרכיבים מרכזיים - האופציה היא זכות לרכוש מספר מוגדר של ניירות ערך במחיר מסוים או בתאריך מסוים או בתקופה מסוימת (ניתן לקבוע שאפשר לרכוש אופציות מתאריך מסוים או בין תאריך מסוים לתאריך אחר). 

 

3.       איגרת חוב – באיגרת חוב יש קרן של חוב כלפי אדם מסוים ועל הקרן יש גם ריבית. האדם שמחזיק את איגרת החוב נחשב לנושה, ולנושים יש עדיפות על בעלי מניות בעת פירוק למשל.

 

דיברנו על כך שיש היום שני סוגים של אג"ח, בעבר היה סוג אחד של אג"ח כאשר כל אג"ח נרשם כשיעבוד. היום קיימים שני סוגים של אג"ח, ישנה אג"ח רגילה שלא נרשמת, ויש אג"ח מובטחת כלומר אג"ח שכן נרשמת בשיעבוד ברשם החברות, הדבר נותן יותר חופש לחברה.

 

4.       נייר ערך המיר – אג"ח להמרה, נייר ערך שכולל בתוכו אופציה להמירו למניה בתאריכים מסוימים או בעקבות ארועים מסוימים.

 

הנפשות הפועלות בשוק ההון הן:

 

1.       מוכרים – חברות שמנפיקות את עצמן והציבור או כל מי שמחזיק במניות. גם המדינה לפעמים מנפיקה אג"ח וגם האג"ח הזה נרשם בבורסה לניירות ערך ונסחר.

 

2.       קונים – אחד הקונים הוא הציבור שרוכש את המניות, ישנן גם חברות שקונות גם כן מניות ואז במאזן שלהן מופיע סעיף של השקעות או ניירות ערך, כאשר המטרה שלהם היא להפיק רווחים על ידי השקעה בניירות ערך (הרווח בניירות ערך פטור בישראל ממס ולכך יש יתרון גדול עבור החברות המשקיעות).

 

3.       שוק ההון – הבורסה, שם מתנהלים הקנייה והמכירה

4.       גופים פיננסים – קרנות השתלמות, בנקים מסחריים קופות גמל וקרנות נאמנות משקיעים גם כן בבורסה. חלק גדול מהציבור מושקע בקרנות נאמנות, שהמטרה שלהן היא להשקיע את הכספים בשוק ההון

 

5.       חתמים – החתם הוא הגורם שמפקח ומנהל את ההנפקה של החברה. החתם מלווה את החברה בהנפקה ויש לו מספר תפקידים:

א.      החתם מאתר חברות שטיב והיקף העסקים שלהם מצדיק את הנפקתן

ב.      הוא מלווה את החברה, משתתף בעריכת התשקיף ובודק את נכונות הדברים שכתובים בו ומקבל אחריות בגין כתיבת התשקיף.

ג.        החתם משמש כמבטח של ההנפקה, במובן זה שהוא מתחייב לרכוש את כל המניות שלא יירכשו על ידי שאר המשקיעים. במידה והחתם לא מצליח למכור את כל המניות, הוא צריך לרכוש את כל יתר המניות שלא נרכשו על ידי הציבור. הסיכון של החתם כרוך בזה שהוא "ייתקע" עם הרבה מאוד מניות שלא יצליח למכור אותן, עם זאת הוא יכול להרוויח כסף רב על ידי קבלת עמלה על הפצת המניות.

 

התפקיד של החתם הוא להפיץ את המניות. החתם בקי בשוק ההון, הוא יודע איך להפיץ מניות ויש לו קשרים עם חתמים אחרים, ולכן הוא יכול להפיץ את המניות בצורה יעילה, כתוצאה מההפצה שעושה החתם המניות נמכרות בהנפקה.

 

תפקיד נוסף של החתם מתייחס לתיאוריית האיתות – אותו חתם מאותת לשוק שמדובר בחברה טובה שניתן לסמוך עליה, מכיוון שהוא מניח את המוניטין שלו ואת כספו על החברה.

 

ישנם הרבה שיקולים לשאלה איך בוחרים חתם, כמה מהשיקולים הוא השאלה האם יש לחברת החתמים אנליסטים בתחום של אותה הנפקה, מידת הזמן שהחתם יכול להשקיע בהנפקה וכו'.

 

החתמים משפיעים מאוד על תיאור עסקי החברה, לרוב החתמים כבר הציגו הרבה מאוד חברות בתחום דומה, הם יודעים כבר איך לקבוע הערכה של החברה בשוק וכו'. כדי להכיר את כל התחומים הללו צריכים להיעזר בחתם שמכיר את האופי של שוק ההון.

 

ישנם גופים מוסדיים פיננסיים כמו קרנות גמל וקרנות נאמנות שמשקיעים עבור הציבור כספים. יש גם מנהלים של תיקי השקעות שלרוב פועלים באמצעות הבנקים ומשקיעים כסף עבור המשקיעים הפרטיים.

 

נהוג להבחין בין שוק ראשוני לשוק משני, השוק הראשוני הוא הנפקות ראשונות, כאשר חברה מציעה את מניותיה לציבור בפעם הראשוני. שוק משני הוא כל המסחר במניות אחרי ההנפקה.

 

כאשר חברה מנפיקה לראשונה את מניותיה בבורסה, מדובר באקט חד פעמי, המניות שנרכשות אז הן מניות שנרכשות בשוק הראשוני. המסחר שמנוהל אחרי השוק הראשוני, שהוא מסחר הולך ומתמשך שמתרחש מדיי יום, הוא השוק המשני שמתנהל בבורסה.

 

בדרך כלל הנפקות לציבור נוטות להתחיל בבורסה הישראלית ולאחר מכן להנפיק את עצמן בנסד"ק, והחברות הרציניות והמבוססות ביותר הגיעו לבורסה הניו יורקית. הנאסד"ק הוא בורסה בעיקר לחברות עם שוק יותר מצומצם וסיכון יותר גבוה, הכוונה בעיקר לחברות צעירות עתירות טכנולוגיה שמנסות לגייס הון ממשקיעים.

 

הסיבה שהרבה מאוד חברות מנפיקות בבורסה בארה"ב היא מכיוון שפוטנציאל שוק ההון שם הוא גבוה יותר. הבורסה יותר גדולה ולכן ניתן לגיס יותר הון, בנוסף לכך מכיוון ששווי החברות גדול יותר והגיוס הוא ביחס לגודל ניתן לגייס יותר כסף בבורסה האמריקאית.

 

כמו כן בנסד"ק מוכנים להשקיע הרבה יותר כסף עבור חלומות מאשר בבורסה הישראלית.  אפילו אם לחברה יש הרבה הפסדים ומעט מאוד הכנסות אך יש לה חלום גדול היא תוכל להנפיק בכסף רב בנסד"ק. לכן הרבה חברות היי טק מעדיפות להשקיע בארה"ב כדי לגייס סכומים הרבה יותר גבוהים משהיו יכולות לגייס בישראל.

 

כמו כן חברה שרוצה לפעול בשוק האמריקאי כדאי לה להנפיק בשוק האמריקאי ובבורסה האמריקאית, מכיוון שכך היא כפופה לכל חובות הדיווח שדורשת הבורסה וכתוצאה מכך מכירים אותה בשוק כחברה אמינה, ולכן הרבה יותר חברות ירצו לפעול יחד איתה. לכן חברות שפועלות רק בשוק הישראלי לא צריכות להנפיק את עצמן בשוק האמריקאי, אך חברות שרוצות לפעול בשוק האמריקאי כדאי להן מאוד להנפיק עצמן בבורסה האמריקאית.

 

היום מנסים ליצור תמריץ לחברות להנפיק את עצמן גם בישראל ולא רק בארה"ב, על ידי מתן הקלות ברישום לחברות שרוצות להנפיק את עצמן גם בישראל.

 

הרבה פעמים במהלך ההנפקה לציבור גם בעלי המניות רוצים למכור את המניות שלהם,  הצעה כזו מכונה הצעת מכר והיא פוגעת במאמצי החתמים להפיץ את המניות של החברה.  במידה ובעלי המניות מוכרים את המניות שלהם זה לא מביע אמון בחברה מכיוון שמכירה כזו מוכיחה שבעלי המניות רוצים לברוח מהחברה, ולכן הדבר יפעל לרעת החברה. הצעת מכר מעידה על רצון של בעלי המניות לממש הכנסות, והדבר נתפס כאיתות של אי אמון בחברה, מכיוון שבמידה ובעלי המניות היו סבורים שההנפקה תועיל לחברה והם יוכלו לגייס עוד כסף הם היו משאירים את ההון שלהם בחברה, בתקווה שהמניות שלהם יהיו שוות יותר.

 

בנוסף לכך ישנו עניין של הכנסות ההנפקה, החתמים מעדיפים שכל ההכנסות מההנפקה ילכו לחברה, וכך החברה תהיה שווה יותר אחרי ההנפקה וכך יהיה לחתמים קל יותר לשווק את החברה. [ש"ד - במידה ובעלי המניות ימכרו את המניות שלהם בהצעת מכר חלק מהרווחים (שממילא יהיו נמוכים יותר בגלל הבעת אי האמון בחברה בעצם מכירת המניות) ילכו לבעלי המניות הקודמים בחברה במקום לחברה עצמה, כך החברה תהיה שווה פחות ולחתמים יהיה יותר קשה לשווק אותה אחרי ההנפקה].

 

מסיבות אלו הרבה פעמים בעלי המניות מקבלים את עצתם של החתמים ולא מבצעים הצעות מכר בעת ההנפקה כדי לא לפגוע בהפצת המניות. בעלי המניות אינם מוכרים את מניותיהם מייד בעת ההנפקה, אלא הם מחכים כמה זמן אחרי ההנפקה עד שמחיר המניות יעלה ורק אז הם מוכרים את המניות.


דיני תאגידים – שיעור 19 ‏יום ראשון‏ ‏02‏ ‏אפריל‏ ‏2000

בשיעור הקודם סיימנו את נושא חובות אמון בעלי שליטה וקיפוח המיעוט.

תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית

בעיה באכיפה של זכויות בעלי מניות באמצעות תביעה בבית משפט

 

באופן כללי יש בעיית נציג באכיפה של זכויות בעלי המניות באמצעות תביעה לבית המשפט. בעיית הנציג מופיעה בשני הקשרים:

1.       בעיה אחת היא שנותנים לחתול לשמור על השמנת. בדרך כלל מי שאמור לתבוע עבור החברה הוא ההנהלה, כל עוד שתובעים כלפי צדדים שלישיים אין בעיה, אך מתעוררת בעיה כאשר מי שנתבע הוא גם ההנהלה. לפעמים ישנן עילות תביעה נגד המנהלים או בעלי השליטה בחברה, נשאלת השאלה מי יאכוף את התביעות האלה, ברור כי סיטואציה שבה המנהלים הם גם התובעים וגם הנתבעים מעוררת בעיית נציג חמורה. אי אפשר לצפות שלנתבעים הפוטנצייאלים יהיה אינטרס להגיש תביעה כנגד עצמם, לכן השאלה היא מי יתבע את המנהלים כדי לאכוף את חובות האמון.

 

2.       בעיה שניה היא פיזור הקבוצה הנפגעת – בעיית הנציג מתעוררת גם בכך שלפעמים מי שנפגע הוא לאו דווקא החברה עצמה אלא קבוצת משקיעים מסוימת. כאשר מדובר בנפגעים שהם קבוצת משקיעים מסוימת אז בעיית הנציג מתעוררת גם כתוצאה מכך שיכול להיות שהפגיעה בכל אחד מהנפגעים היא פגיעה בערך כלכלי קטן, אבל הפגיעה הכוללת היא פגיעה בסדר גודל גדול, מה שמאוד אופייני לפעילות של חברות גדולות. ככל שהגודל הכלכלי של החברה גדול יותר, יש אפשרות שסדר הגודל של הנזקים שהעילה גרמה יהיה סדר גודל משמעותי, בעוד שהנזק שנגרם למשקיעים בקבוצה מסוימת עלול להיות הרבה יותר קטן.

 

בסיטואציה כזו שבה נגרם נזק קטן להרבה מאוד משקיעים ולכן הנזק הכולל הוא גדול במיוחד, נכון אומנם שכל אחד מחברי הקבוצה הנפגעת נפגע באופן אישי ולכן הוא יכול לפנות לבית המשפט. אך כאשר אותו אדם ישקול את הוצאות ניהול התביעה מול שווי חלקו האישי בתרופה הוא יחליט לא להגיש את התביעה. אותו נתבע  ספציפי יודע שהוא יצטרך לנהל את ההליך בעצמו וזה יעלה הרבה כסף, אך במידה והתביעה תצליח כל הקבוצה תהיה זכאית לקבל את התרופה ולכן החלק שלו בהצלחה יהיה מאוד קטן.

 

אומנם ההוצאות לא מדאיגות כל כך את בעל המניות במידה והתביעה תצליח, למרות שהבעיה של מימון הביניים יכולה להקשות עליו עצם העובדה שהוא יקבל כיסוי הוצאות על ידי בית המשפט מונעת את רוב הפגיעה בו. אך במידה והתביעה לא תצליח יגרם לו הפסד גדול על הוצאות הניהול שהוא יישא בו לבדו.

 

כאשר מכפילים את הוצאות ניהול התביעה בהסתברות הכישלון ומכפילים את השווי של חלקו האישי של בעל המניות בתביעה בהסתברות ההצלחה של התביעה, מגיעים ילמסקנה שכמעט תמיד הוצאות ניהול התביעה יהיו גבוהות הרבה יותר ולכן לא יהיה זה יעיל להגיש את התביעה. [ש"ד – זהו חישוב של תוחלת תשואה, בודקים את ההסתברות להצלחה כפול התועלת שהיא תניב ומפחיתים ממנה את ההסתברות לכישלון כפול הנזק שייגרם בהוצאות משפטיות. כפי שטוענת אירית חביב סגל התוצאה תהיה כמעט תמיד שלילית, כלומר הגשת התביעה לא תהיה יעילה לאור ההסתברות הגבוהה לכישלון, התמורה הנמוכה במקרה של הצלחה, והוצאות המשפט הגבוהות שהנתבע נושא בהן בעצמו].

התפתחות ההסדרים של תביעה נגזרת ותובענה ייצוגית בישראל

באופן מסורתי לפני חוק החברות החדש התפתחו שני פיתרונות בשלבים לבעיה זו. בשלב הראשון התפתח הפיתרון של תביעה נגזרת, ובשלב מאוחר יותר התפתח הפיתרון של תובענה ייצוגית.

 

עד 1989 לא הייתה בישראל ההלכה של תובענה ייצוגית ולכן רק תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי הסדירה בישראל את הנושא של תביעות קיבוציות באופן כללי. עם זאת, הפרשנות המסורתית של התקנה הזו קובעת שהיא מתייחסת רק לתביעות לסעד הצהרתי ולא לפיצוי על נזק, הדבר נובע מהשקפת העולם העוינת של השפיטה כלפי תובענות קיבוציות. רק בשנת 1989 בחוק ניירות ערך הוסדר ההסדר של תובענות ייצוגיות באופן מקיף יותר.

 

.                    תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984

                     =======================

 

29. אחד מטעם כל המעונינים ]29 [

 (א) היה מספר המעונינים בתובענה אחת גדול, יכולים מקצתם -

לבקשת תובע אם הם תובעים, או לבקשת תובע או נתבע אם הם נתבעים, וברשות בית המשפט או הרשם - לייצג באותה תובענה את כל המעונינים;לא ידעו המעונינים האחרים על דבר התובענה, יודיע להם בית המשפט או הרשם על הגשתה בהמצאה אישית, או במודעה פומבית אם ההמצאה האישית אינה מעשית מכל סיבה שתיראה לבית המשפט או לרשם, ככל שיורה בית המשפט או הרשם בכל מקרה ומקרה.

 (ב) כל מי שמיוצג בתובענה כאמור בתקנת משנה (א) רשאי לבקש מבית המשפט או מהרשם לעשותו בעל דין בה.

=======================

 תקנות סדר הדין האזרחי                                תקנה 29

 

מהותם ומטרתם של ההסדרים של תביעה נגזרת ותביעה ייצוגית

 

ההסדר של תביעה נגזרת מתמודד אך ורק עם השאלה מיהו התובע. כאשר מצד אחד עומדת החברה שהיא התובעת, ומהצד השני עומדים המנהלים שהם הנתבעים. ראינו כי לא ניתן לתת למנהלים לתבוע את עצמם בגלל בעיית הנציג. לכן אנו נאפשר לאחד מבעלי המניות להגיש את התביעה הנגזרת ולהפוך את החברה לנתבעת פורמלית.

 

למעשה במצב כזה החברה היא יותר תובעת פורמלית מאשר נתבעת פורמלית, שכן במידה ומתקבלת התביעה החברה תקבל את הסעד. המוסד של תביעה נגזרת נועד לשם כך שבעל המניות ינהל את התביעה אבל בסופו של דבר מי שיקבל את הסעד הוא החברה עצמה ולא בעלי המניות. בעל המניות פועל כמעין אורגן של החברה כאשר הוא מגיש תביעה נגזרת. 

 

התובענה הייצוגית היא תביעה שמגיש בעל נייר ערך בשם הקבוצה, כאן אין הגשה בשם החברה אלא ההגשה היא בשם הקבוצה. במקרה זה מי שיקבל את הסעד בסופו של ההליך הוא הקבוצה.

 

המטרה של התובענה הייצוגית היא להתגבר על בעיית התמריצים. מתגברים על בעיית התמריצים על ידי זה שאומרים שזה שמביא את התביעה לבית המשפט חלקו האישי בתביעה יגדל. נותנים פרס למי שמגיש את התובענה הייצוגית לבית המשפט על ידי זה שמגדילים את חלקו האישי בתביעה ובכך מתמרצים בעלי מניות להגיש תובענה ייצוגית.

בעיות וניצול לרעה במוסד התובענה הייצוגית

 

המערכת המשפטית שלנו היא מערכת אדוורסרית, היא מתבססת על זה שהתביעה מתנהלת על ידי הצדדים עצמם. לעומת זאת בתובענה הייצוגית התובע האמיתי הוא הקבוצה כולה. עם זאת הקבוצה כולה איננה מופיעה בבית המשפט, כל מי שמופיע בבית המשפט הם נציגים של הקבוצה. מכיוון שהסעד מזכה את כל הקבוצה, מבחינת הנתבע צריך שיווצר כאן מה שמכונה מעשה בית דין.

 

הרעיון של מעשה בית דין הוא שכאשר פונים לבית המשפט פעם אחת הכלל של מעשה בית דין חוסם את התובע מלהגיש את התביעה שוב. לרוב התנאי של מעשה בית דין הוא שאדם הופיע בבית המשפט וטען שם, כלומר ש"היה לו יומו" בבית המשפט. לעומת זאת במקרה של תובענה ייצוגית יש מעשה בית דין כנגד כל הקבוצה, למרות שיש פרטים בקבוצה הזו שבכלל לא פנו לבית המשפט.

 

השאלה היא מה ההצדקה לכך שמי שמגיש תביעה גם לוקח נתח גדול יותר ממה שהגיע לכל בעלי המניות, וגם פוגע בזכות בעלי המניות האחרים להגיש תביעה בכך שהוא יוצר לגביהם הלכה של מעשה בית דין?

ההצדקה לכך היא שעיקרון הייצוג (representation) מחליף את עיקרון "היה לא יומו", כלומר מאחר שכל בעלי המניות יוצגו על ידי מגיש התביעה בבית המשפט חל הכלל של מעשה בית דין למרות שלא "היה להם יומם" בבית המשפט.

 

הצעד המהפכני של התובענות הייצוגיות הוא שמדובר בהליך שיפוטי לא אישי. כלומר אין יותר דרמה שבה הצדדים מעלים את הצד שלהם לסכסוך ומתוך הדרמה מגיעים להכרעה. אלא יש הליך שבו קבוצה גדולה של אנשים אינה מופיעה בבית המשפט אלא מיוצגת עלי די פרט אחר, ובכל זאת ההליך במחייב את כל הקבוצה. ההליך זה מכונה "הליך לא אישי" – impersonal proceedings. הבעיה היא שלבית המשפט המורגל בשיטה האדוורסרית של ייצוג אישי קשה לעכל שיש אדם שמייצג אדם אחר, בהליך לא אישי.

 

אחד הגורמים שיכול לנצל את מוסד התובענה הייצוגית כדי להפיק רווח אישי הוא עורכי דין. עורך הדין יכול ליזום תיקים בסדר גודל מאוד גדול ולהגיע לתרופה גבוה ביותר בזכות  הגודל של התיק, זאת כמעט בלי קשר לשאלה מי פנה לעורך הדין ומי הזמין אותו. בדרך כלל עורך הדין מוצא נציג פיקטיבי שהוא חלק מהקבוצה המקופחת כיבכול וכך מגיש באמצעותו תובענה ייצוגית בשם קבוצה של בעלי ניירות ערך או צרכנים. לדוגמא, עורך הדין פונה לשניים שלושה בעלי מניות ומציע לייצג אותם, ומבלי שהם יידרשו לכל מאמץ הם יקבלו תרופה מיוחדת שתתחלק בינם לבין עורך הדין. ברגע שאחד מבעלי המניות הללו מסכים יכול עורך הדין להגיש תובענה ייצוגית בשם כל בעלי המניות. 

 

התופעה שעליה זה מצביע היא שברגע שמתחילים לשחק על אי השוויון בין הוצאות ניהול המשפט לבין התביעה, פותרים בעיה אחת ויוצרים בעיה אחרת. הבעיה שיוצרת התובענה הייצוגית היא "תמריץ יתר להתפשר". הנתבע מפחד מאוד מהתרופה הכבדה ולכן יש לו תמריץ יתר להתפשר. כמו כן בגלל שמגדילים את החלק האישי של התובע במקרה של הצלחה כדאי לעורך הדין להגיע למצב של פשרה כדי להקטין את הוצאות הדיון ולקבל את התמורה מיד.

 

התמריץ להתפשר מתקיים כמעט תמיד שכן הקליינט של עורכי הדין רוצה לקבל את התרופה מיד מבלי לשאת בהוצאות. גם לנציג יש אינטרס להתפשר שכן כך הוא יקבל חלק גבוה יותר משווי התרופה. לכאורה בית המשפט היה צריך לנסות לאזן את הנטייה לפשרה אך למעשה נעשה בדיוק להפך ואחרי הכלי של התובענה הייצוגית מספר הפשרות גדל למימדים מדאיגים.

 

למעלה מ90% מהתובענות הייצוגית מסתיימות בפשרה, במקרים רבים יש פשרה שנוצרת לפני ההליך – pre trial settlement.

אחרי שחברות טבק ראו שהתביעות של מעשנים מתחילות להצליח, התחילו חברות הטבק "לתבוע את עצמן" ולהגיע עם תובע פיקטיבי לפשרה שאינה פוגעת בהם במיוחד וכך לסגור מעשה בית דין ובכך למנוע כל תביעה עתידית של מעשנים נגדם

 

אנו רואים שעל ידי ניצול של התובענה הייצוגית על ידי הנתבע כדי לערוך פשרה עם תובע פיקטיבי ובכך למנוע תביעות עתידיות על ידי תובעים אמיתיים, זה הופך להיות אינטרס של הנתבע שההליך יהיה קיבוצי. חברות הטבק פונות לעורך הדין שלהם שפונה לעורך דין חבר שלו, עורך הדין השני יגיש נגדם תביעה, ואז יגיעו לפשרה [ש"ד - עוד לפני שהתחילה ההתדיינות המשפטית באמצעות pre trial settlement]. לאחר מכן ייפנו לבית המשפט וייתנו לפשרה הזו תוקף של פסק דין בשביל האפקט של מעשה בית דין וכך יימנעו את הגשת התביעות הנוספות.

 

זה מה שמכונה תופעת ההשחתה של התובענה הייצוגית, כלומר התובענה הייצוגית הפכה להיות מכשיר בידי הנתבעים במקום בידי התובעים. לדוגמא חברות האסבסט הסכימו שייתבעו אותם עובדים שעוד לא קיבלו סרטן בתובענה ייצוגית. מאחר שהעובדים הללו טרם נפגעו באופן משמעותי הם היו מוכנים להתפשר על סכומים הרבה יותר נמוכים, לאחר שחברות האסבסט הסכימו לפרשה והיא אושרה בבית המשפט יצרו מעשה בית דין ומנעו תביעות עתידיות על ידי עובדים שלקו בסרט ונגרמו להם נזקים אמיתיים.

 

בית המשפט העליון האמריקאי בפס"ד Amchem מ1988 עצר את התופעה השלילית  של תביעה על ידי קבוצה שכמעט ולא נפגעה כדי ליצור מצב של מעשה בית דין. בית המשפט קבע שמנסים ליצור כאן קבוצה של אנשים שהאינטרס שלהם והעילה שלהם שונה מדיי מכדי שניתן יהיה לבצע תובענה ייצוגית שתייצג כראוי את כל הקבוצה. למעשה בית המשפט קבע כלל זה כדי למנוע את הפרקטיקה של תביעה עצמית כדי להיעזר בכלל של מעשה בית דין.

 

כך אנו רואים שהתובענה הייצוגית יצרה סיטואציה של יתר תביעות, שחלקן מוגשות על ידי הנתבעים, כאשר הקבוצה שעבורה יצרו את התובענה הייצוגית נשכחת. מעט מאוד אנשים מתוך הקבוצה שלמענה יצרו את התובענה הייצוגית באמת זוכים לפיצוי הולם שכן כל ההליך מתנהל על ידי מתווכים.

 

כתוצאה מבעיות אלו בית המשפט בישראל מנסה לחסל את התובענה הייצוגית, על ידי זה שהוא מסרב לקבל תביעות כאלו. לגישתה של אירית חביב סגל זה אינו הפיתרון הנכון, הפיתרון המועדף צריך להיות התערבות גבוה יותר של בית המשפט בהליך התביעה ולא חיסול המנגנון של התובענה הייצוגית.

 

מאפייניו של ההליך השיפוטי בחוק החברות החדש

 

נבדוק איך ההסדר השיפוטי שיש בחוק החדש שאמור להחליף את החוק לניירות ערך, מגבש את הדברים עליהם דיברנו עד עכשיו.

 

סעיף 212 לחוק החברות קובע כי פסק דין מתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לכל חברי הקבוצה בכפוף לסעיף 211 העוסק בהגדרת הקבוצה. ההסדר תופס את חברי הקבוצה באופן אוטומטי כמעשה בית דין, אך התובע יכול לבקש שהסדר מעשה בית דין לא יחול עליו.

 

לבית המשפט יש את שיקול הדעת להכריע האם הוא מאשר או לא מאשר הסדרי פשרה, זאת בניגוד להליך רגיל שבו הצדדים יכולים לקבוע שתהיה פשרה. כדי למנוע את התופעה השלילית של הסדרי פשרה הפוגעים בקבוצה הראויה להגנה, קובע סעיף 213 שבית המשפט חייב לאשר את הסדר הפשרה.

 

בעניין השכר המיוחד של עורך הדין והגמול המיוחד של התובע  נקבע בסעיף 215 לחוק החברות כי אם פסק בית המשפט לטובת התובע הוא רשאי לתת גמול לתובע שטרח להגיש את התביעה. על הגמול המיוחד ניתן להוסיף גם הסדר הוצאות לתובע.

 

לגבי עורך הדין החשש הוא דווקא מפני האפשרות שבית המשפט לא ישלוט על השכר של עורך הדין וכך השכר של עורך הדין יהיה גבוה יותר מדיי מכיוון שאין עליו פיקוח של הקבוצה ולכן קובע סעיף 214 שבית המשפט יקבע את השכר של עורך הדין שייצג את הקבוצה, ועורך הדין לא יקבל שכר מעבר לכך.

 

באמצעות סעיפים 211-215 לחוק החברות, בית המשפט בישראל מכריע גם בעניין הפשרה, גם בעניין הגמול המיוחד והחזר ההוצאות, וגם בעניין התשלום לעורך הדין.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

211. הגדרת הקבוצה

 (א) אישר בית המשפט את הגשת התובענה כתובענה ייצוגית, יגדיר את הקבוצה שבשמה תוגש התובענה, ויורה לתובע על אופן פרסום החלטתו.

 (ב) יראו את מי שנמנה עם הקבוצה כפי שהוגדרה בידי בית המשפט כמי שהסכים להיכלל בקבוצה, אלא אם כן הודיע לבית המשפט על רצונו שלא להיכלל בקבוצה, וזאת בתוך שישים ימים מיום פרסומה של החלטת בית המשפט;בית המשפט רשאי, לפי בקשה של אדם פלוני, להאריך לגביו את התקופה האמורה, אם ראה טעם מיוחד לכך.

 

212. מעשה בית דין

 פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה, כפוף להוראות סעיף211 .

 

213. הסדר או פשרה

 (א) תובע לא יסתלק מתובענה ייצוגית, ולא ייעשו הסדר או פשרה עם נתבע, אלא באישור בית המשפט.

 (ב) נתבקש בית המשפט לאשר הסדר או פשרה, יורה על פרסום הודעה על פרטי ההסדר או הפשרה;חברי הקבוצה רשאים להגיש, בתוך המועד שיקבע בית המשפט, התנגדות לאישור ההסדר או הפשרה.

 

214. שכר טרחת עורך דין

 בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של עורך הדין שייצג את הקבוצה;עורך הדין לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט.

 

215. גמול לתובע

 פסק בית משפט לטובת התובע, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע שטרח בהגשת התובענה ובהוכחתה.

מאפייניו של ההליך השיפוטי, על פי האתוס האדוורסרי

 

ברמה המהותית הבעיה המרכזית עם התובענה הייצוגית נובעת מההתנגשות שלה עם ההליך האדוורסרי הרגיל.

 

ישנה אתוס אדוורסרי שאינו מתקיים במציאות כמעט בכלל אך משקף את התפיסה האידאלית של ההליך האדוורסרי. אתוס זה כולל כמה מרכיבים:

 

1.       צביון אישי של הסכסוך

 

2.       הצדדים לסכסוך הם המנחים את ההליך השיפוטי

3.       האמונה בבירור הסכסוך במעין דרמה תיאטרלית, שבה תופשים הצדדים את מרכז הבמה ונותנים ביטוי לעמדותיהם (העיקרון של "היה לו יומו").

 

4.       האמונה שהפתרון המהותי הנכון לסכסוך יתבהר מתוך הדרמה הפרוצדורלית (להלן, צדק אדוורסרי).

 

הרעיון הוא שבמשטר חופשי הצדק הפרוצדורלי עדיף על הצדק המהותי, התפיסה של צדק מהותי היא נתונה למניפולציות, ולכן יש לאפשר לאנשים לעצב את ההליך לפי צדק פרוצדורלי מתוך אמונה שרק מתוך ההתנגשות בין שני צדדים שיש ביניהם קונפליקט מגלים את הפיתרון המהותי הנכון יותר. זהו גם המקור של כללי האתיקה הקיימים, כללי האתיקה של עורכי הדין ושל השופטים מצביעים על כך שמשאירים את השליטה על ההליך בידי הצדדים עצמם.

 

5.       אתיקה מקצועית של עורכי הדין, המותירה את השליטה על ההליך בידי הצדדים, כך למעשה עורכי הדין הם פסיביים.

 

6.       מערכת השיפוט מתמקדת בפיתרון סכסוכים ברמת המיקרו ולא ברמת המקרו ולכן היא מעדיפה להתמקד בצדדים שלפניה ולא בהכרעות כלליות.

 

ההתנגשות של התובענה הייצוגית עם האתוס האדוורסרי

 

בכמה ממאפייניה מנוגדת התובענה הייצוגית לאופיו של האתוס האדוורסרי:

 

1.       היעדר צביון אישי לסכסוך; סכסוך של קבוצה, ולא של יחידים, כאשר זהות חבריה מאבדת כל חשיבות.

 

אנו עוברים מהליך אישי להליך קיבוצי, כאשר הקבוצה של בעלי ניירות הערך היא החשובה, כאשר מסתכלים על הקבוצה של התובעים לא מעניין אותנו מי התובע, ומיהם הפרטים אלא השאלה הרלוונטית היא האם החזיק האדם במניה בתקופה מסוימת, כלומר השייכות לקבוצה היא הרלוונטית ולא הזהות האישית של התובע או של הפרטים.

 

2.       עורכי הדין והשופט הם המנחים את הבירור השיפוטי. הצדדים לסכסוך מתחילים להיות פחות משמעותיים ועורכי הדין והשופט מתחילים להיות יותר משמעותיים וכך יש תמריץ יתר להתפשר.

 

3.       הסכסוך נתפס כסכסוך כלכלי גרידא, אשר בבירורו אין מקום עוד לדרמה התיאטרלית.

 

4.       ישנו מעבר מצדק אדוורסרי לצדק קואופרטיבי, שבו משתפים הצדדים ומערכת המשפט פעולה בניסיון למצוא פשרה הוגנת.

 

עולה התפיסה שמדובר בסכסוך כלכלי שיש לתת לו פיתרון כלכלי ולכן אין יותר מקום לדרמה התיאטרלית. לכן כל הצדדים מנסים למצוא דרך של פשרה הוגנת בין הצדדים ופחות מתמקדים בשאלה מי צודק ולטובת מי צריך להכריע.

 

5.       עורכי הדין הם היוזמים והמנהלים של ההליך.

 

6.       מערכת השיפוט עוברת מהכרעות ברמה המיקרו, להכרעות ברמת המקרו: הגדרת הקבוצה משפיע על ההתארגנות החברתית, השפעה כלכלית מרחיקת לכת להכרעה השיפוטית ועוד.

 

הנכונות של בתי המשפט להכיר בקבוצות מסוימות השפיעה על התארגנויות חברתיות ולכן התובענה הייצוגית עברה להשפעות ברמת המקרו ולא רק ברמת המיקרו כמו השיטה האדוורסרית.

 

בעבר כאשר אי אפשר היה להתאגד באופן חופשי אותם גופים שלא הצליחו לקבל צ'רטר לא הצליחו להתארגן כקבוצה והשאלה האם קבוצה הצליחה להתארגן כקבוצה או לא הושפעה מהחלטת השלטון לתת לה צ'רטר ורשות להתארגן או לא. לעומת זאת היום כאשר כבר יש חופש התארגנות השאלה האם קבוצה הצליחה ולהתארגן ולהגדיר את עצמה כקבוצה הושפעה מאוד מהשאלה האם בית המשפט הכיר בקבוצה כדי לאפשר קבלת תביעות. במשפט האמריקאי התחילו להתארגן קבוצות שסבלו מאפליה גזעית, ובכך למעשה התחילו התובענות הייצוגיות של בית המשפט לעצב קבוצות חברתיות שהגדירו את עצמן בקבוצה בזכות זה שבית המשפט הכיר בזכויותיהן הקבוצתיות או בקיפוח הקבוצתי שלהם.  לדוגמא פס"ד בראון נ' מועצת החינוך שבו ביטל בית המשפט את הדוקטרינה של "נפרד אבל שווה" כמפלה, ניתן במקרה של תובענה ייצוגית.

 

כתוצאה מתופעות אלו, השאלה האם ניתן להתארגן ולהגיש תובענה ייצוגית משפיעה גם ברמת המקרו על התופעות החברתיות ולא רק ברמת המיקרו של הצדדים לסכסוך.

 

7.       מערכת המשפט שולטת על רמת האכיפה של נורמות משפטיות.

 

במידה ולא נאפשר תובענות ייצוגיות בתחום הצרכנות לדוגמא, לא תהיה אכיפה של הנורמות המשפטיות על הגופים שמספקים את המוצרים והשירותים. לכן מדברים בספרות האמריקאית על כך שכאשר פיתחו את התובענה הייצוגית המטרה הייתה לפתח "פרקליטות אזרחית" – במקום שהאכיפה תהיה תלויה אך ורק באכיפה הפלילית נתמרץ את האנשים דרך הרצון שלהם להרוויח כסף לנהל אכיפה אזרחית של הנורמות המשפטיות. בגלל שיש שיקול דעת לבית המשפט האם לאשר או לא לאשר את התובענה הייצוגית, בשורה התחתונה משמעות הדבר היא שבתי המשפט שולטים ברמת האכיפה של הנורמה וזו תופעה שאינה קיימת בתחומים אחרים.

 

בית המשפט בדרך כלל פסיבי בשאלה כמה תביעות תתנהלנה לפניו, בתחום של תובענות ייצוגיות מכיוון שצריך אישור של בית המשפט כדי לבצע את התביעה, בית המשפט הופך להיות זה שמכריע האם תהיה אכיפה של הנורמה המשפטית או לא. במידה ובית המשפט לא יקבל את התובענות הייצוגיות לא תהיה אכיפה של אותו תחום.

 

כתוצאה מהכוח שניתן לפסיקה אנו רואים משחק שיש בו שתי תופעות מנוגדות, ישנו ניסיון של החקיקה מצד אחד להרחיב את רעיון התובענה הייצוגית וניסיון של הפסיקה מצד שני לצמצם את התובענה הייצוגית.

 

התוצאה: הסדר משפטי לא קוהרנטי, המבקש להבטיח את הייצוג, האדוורסרי גם במסגרת ההליך השיפוטי הלא אישי (impersonal form of adjudication).

 

בגלל ההתנגשות בין רעיון האדוורסריות לבין ההליך הייצוגי  התרחשו כמה תופעות:

 

1.       חקיקה המרחיבה את המסגרת התובענה הייצוגית בסביבה שיפוטית המצמצמת את תחולתה.

 

2.       אי בהירות ביחס למהותו של עיקורן הייצוג: שחזור של העיקרון של "היה לו יומו" או מבחן למניעת "multiplicity of suits."

 

בארץ היו כמה פרשנויות בתחום זה שביטאו מגמה זו. לדוגמא תקנה 29 לתקנות סדר הדין האזרחי התפרשה כעוסקת אך ורק בתחום של תביעות לסעד הצהרתי ולא לסעד כספי. תקנה זו משקפת רצון של המחוקק להרחיב את מוסד התובענה הייצוגית אך הפרשנות המצמצמת של התקנה על ידי בית המשפט שפירש אותה כמתייחסת רק לתביעות לסעד הצהרתי סיכלה מגמה זו במידה רבה.

 

סעיף 210 לחוק החברות קובע מתי ניתן לנהל את התביעה בצורה של תובענה ייצוגית. לדוגמא, אחד התנאים הוא שהעילה שמציג התובע זהה לעילה של שאר חברי הקבוצה. למשל במידה והעילה היא הפרת חובות אמון של בעלי מניות, וכל בעלי המניות נפגעו באותו אופן, הרי שניתן להגיש תביעה אחת בלבד ובכך למנוע את ריבוי התביעות של בעלי המניות, ובכך לחסוך את הצורך לבדוק שוב ושוב את העובדות ולחקור את המנהלים. השאלה היא למעשה באיזו מידה ההתדיינות בבית הדין מייצגת את שאר חברי הקבוצה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

210. אישור בית המשפט

 (א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא כי, לכאורה, נתקיימו כל התנאים האלה:

 (1 ) נתקיימו יסודות העילה, ומקום שיסוד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהתובע הראה לכאורה, לענין הנזק, את נזקו הוא;

 (2 ) שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו בתובענה;

 (3 ) התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין, בשים לב, בין השאר, לגודלה של הקבוצה;

 (4 ) ענינם של כל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת בידי התובע; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה.

 (ב) בית המשפט לא יאשר את התובענה הייצוגית אם מצא כי התובענה הוגשה בחוסר תום לב.

 

החוק לא דורש שהעילות של הקבוצה יהיו זהות לגמרי, אלא הוא מדבר על זהות חלקית של העילות בלבד, זאת כדי להרחיב את השימוש בתובענה ייצוגית. עם זאת בית המשפט מאוד הקפיד על הכלל של זהות העילות ובכך הוא צימצם את התחום של התובענות הייצוגית. כאן שוב אנו רואים שישנו מאבק בין בית המשפט לבין המחוקק, כאשר המחוקק מרחיב את העילות של תובענה ייצוגית ובית המשפט מצמצם אותן.

 

ההסדר בסעיף 207 לחוק החברות לא דורש את הכלל של ייחודיות העילה, כלומר במידה ויש זיקה כלשהי לניירות ערך, שיכולה להיות זיקה של בעלות, החזקה רכישה או מכירה, ולאו דווקא בדיוק אותה זיקה, ניתן להגיש תובענה ייצוגית. כאן שוב אנו רואים את המגמה של המחוקק להרחיב את התובענה הייצוגית.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

207. תובענה ייצוגית

 (א) בסימן זה, " זיקה " - בעלות, החזקה, רכישה או מכירה.

 (ב) מי שלו עילת תביעה על פי כל דין הנובעת מזיקה לנייר ערך, רשאי לתבוע באישור בית המשפט כאמור בסעיף210 , בשם קבוצה שלכל אחד מן הנמנים עמה עילת תביעה הנובעת מאותה זיקה לנייר ערך.

 

בשיעור הבא נעמוד גם על ההתפתחויות הבאות:

 

1.       האתוס הטכנוקרטי; התאמת מבנה ההליך השיפוטי לבעיית העומס ולאופיים המודרני של סכסוכים

2.       בעידן של עומס חסר תקדים הופכת הדרמה האדוורסרית למותרות, אשר מערכת המשפט אינה יכולה לעמוד בהן.

3.       עיגונו של הצדק האדוורסרי הופך את ההליך השיפוטי לארוך ביותר, עד כדי איום על אמינותה של המערכת השיפוטית.

4.       בד בבד עם התארכות ההליך השיפוטי. מאיצה הטכנולוגיה את קצב העסקאות והקומוניקציה מחוץ לכתלי בית המשפט. תכוצאה מכך מתגברים הלחצים על מערכת.

דיני תאגידים – תרגיל 20 ‏יום שני‏ ‏03‏ ‏אפריל‏ ‏2000

 

הערה - אחת השאלות שעלו בשיעור שעבר היא האם בכל פעם שעושים הצעה לציבור צריך להוציא תשקיף חדש? התשובה היא שכעיקרון כל הצעה לציבור, לרבות של חברה שהיא חברה נסחרת ושל בעלי מניות שהם בעלי מניות בחברה נסחרת טעונה תשקיף. יכול להיות מצב שחברה הנפיקה לפני כמה חודשים פעם ראשונה, המניה עלתה יפה והחברה הנפיקה כעבור כמה חודשים בפעם השנייה, גם בפעם השנייה החברה תהיה חייבת להוציא תשקיף.

 

הסיבה שצריך להוציא תשקיף נוסף על כל הוצאה, היא שכל הצעה חייבת להיות מלווה במכשיר מסוים שיאפשר לצמצם את פער המידע שמצוי בין בעלי השליטה לבין הציבור שאין לו ידיעה על מצב החברה ועסקיה. הדרך שבה עושים זאת בשוק הראשוני היא באמצעות התשקיף, כאשר בשיעורים הבאים נגדיר גם מהו תשקיף.

מדוע צריך שווקי הון?

אחד האלמנטים בגללם צריכים את שוק ההון הוא תיעול של החיסכון להשקעות יצרניות. להבדיל מתוכנית חיסכון שהבנק נהנה ממנה, באמצעות שוק ההון חלק מההכנסה או חלק מהחיסכון של הפרטים הולך לכיוון של השקעה במניות, שהם אלמנט תעשייתי ויצרני. כך אנו למעשה מייעדים חלק מההכנסות לכיוון של השקעות יצרניות במשק הקיים.

 

הדבר יוצר תחרות בין שני סוגים של קהלים, בין קהל אחד שהוא קהל המשקיעים שרוצים לקבל את התיקים הטובים ביותר בתנאים הטובים ביותר וברמת סיכון שהם מוכנים לה. מצד שני ישנה תחרות גם בין החברות מכיוון שהחברות מתחרות בינן לבין עצמן על כספם של המשקיעים.

 

בשוק ההון ישנם שני פועלים מרכזיים, חברות ומשקיעים כאשר לכל אחד מהם יתרון בתחום שונה. לאנשים הפנימיים בחברה יש יתרון בזה שהם מכירים את העסק שלהם, ולמשקיעים יש יתרון מכיוון שיש להם כסף להשקיע, כך נוצר מנגנון שבו כל אחד מהצדדים נהנה מהיתרון של האחר. החברה והמנהלים שלה מסייעים באמצעות הידע ויכולת הניהול שלהם, והמשקיעים הפרטיים מסייעים באמצעות הכסף שלהם.

 

נקודה נוספת היא שהעלויות של "מוניטורינג" monitoring – העלויות שקשורות בפיקוח על ההשקעה, שחלק מהעלויות הללו הוא בעיית הנציג הן מאוד נמוכות במסגרת שוק ההון. כאשר מדובר בבעלי מניות מהציבור, הם מראש לא מצפים להיות בעלי השליטה ולכן הרצון שלהם לפקח על השליטה הוא מאוד נמוך, הם בדרך כלל לא יתלוננו על פעולת המנהלים אלא פשוט ימכרו את המניות שלהם ולכן עלויות הפיקוח שלהם הן נמוכות הרבה יותר.

 

ההשקעה בשוק ההון נוחה למשקיעים מכיוון שהם יכולים לגוון את תיק ההשקעות שלהם וכך להקטין את הסיכון שלהם. המצב נוח גם לחברה מכיוון שהיא יכולה להגדיל את ההון שלה בלי לוותר על השליטה, השליטה נשמרת בידי בעלי מניות גדולים ובידי מנהלים מקצועיים.

 

כאשר חברה רוצה לגייס הון היתרונות המרכזיים של גיוס ההון דרך שוק ההון היא גיוס הון מבלי לוותר על שליטה. למרות שהחברה לא מוותרת על השליטה, כאשר חברה רוצה לגייס ממספר רב של משקיעים כל אחד יהיה מוכן לשלם יותר ממה שיהיה מוכן משקיע יחיד שהיה משקיע סכום השקעה דומה לזה של כל המשקיעים האחרים ביחד.

 

כאשר קונים מניה קונים זכויות לדיבידנדים, זכויות בפירוק, זכויות הצבעה, והזכות למנות דירקטורים כלומר להשתתף בשליטה. משקיעים מהציבור מראש מוותרים על הזכות לשליטה, לעומת זאת משקיע יחיד היה רוצה להשתתף בשליטה לכן לכאורה משקיע יחיד היה צריך להסכים לשלם יותר. כמו כן שכשיש משקיע אחד הוא יכול להציג חזית אחת ולהשפיע על השליטה בחברה, לעומת זאת כשיש קבוצה גדולה של משקיעים היא לא תוכל לגבש חזית אחידה ולהשפיע כל כך על השליטה בחברה.

 

הסיבה לכך שלמרות כל הנימוקים שתיארנו לעיל המשקיעים הפרטיים הרבים בבורסה היו מוכנים לשלם יותר עבור המניות מאשר משקיע יחיד היא שהנפקת המניות לקבוצה גדולה של משקיעים מאפשרת גיוון בתיק ההשקעות שמקטינה את הסיכון. כמו כן הסחרות של המניות בחברה ציבורית נותנת לה ערך נוסף ולכן בעלי מניות קטנים נהנים מיתרון והוא היכולת לסחור במניות.

 

יש יתרונות נוספים לכך שחברה רוצה להנפיק וזה היכולת של בעלי המניות לצאת בהצעת מכר, כלומר למכור את המניות לציבור ולממש את ההשקעות שלהם במניות. יש גם עניין של מוניטין שחברה רוכשת לעצמה כשהיא מנפיקה לציבור, ההנפקה לציבור יוצרת לחברה מוניטין בקרב משקיעים וגם בקרב לקוחות פוטנציאלים. בקרב חברות היי טק זהו נימוק מרכזי ביותר, ההנפקה בציבור מגדילה את המוניטין של החברה ומגדילה את השווי שלה יותר מאשר היה כאשר הייתה חברה פרטית.

 

 מכיוון שחברות ציבוריות כפופות למערכות מאוד דווקניות של חובות גילוי וכדומה, הניהול בחברות הציבוריות משתפר פלאים. ישנן הרבה חברות שלפני ההנפקה מנוהלות באופן לא הולם ואחרי ההנפקה מתחילות להתנהל כראוי לחברה ציבורית.

 

דבר נוסף הוא היכולת של החברה לגייס הון בעתיד, במידה והחברה מנפיקה והמניה עולה אזי יהיה יותר קל לה לגייס הון בעתיד משום שהיא מוכרת בשוק והראתה ביצועים מסוימים, וההנפקה הנוספת הופכת להיות יותר קלה גם מבחינת עלויות וגם מבחינת זמן.

 

כל אלו הם הטיעונים המסורתיים למצב זה.

טיעון חדש הוא שברגע שחברה הופכת להיות חברה ציבורית היא הופכת את המניות שלה למטבע המאפשר לה להמירו במניות אחרות. כאשר חברה רוצה לבצע רכישה של חברה מסוימת היא לרוב רוצה לעשות זאת באמצעות מניותיה, אף חברה לא רוצה לשלם בכסף מלא עבור המניות. מניות של חברה פרטית לא שוות הרבה כסף ולכן כאשר חברה פרטית רוצה לרכוש חברה אחרת היא צריכה לשלם מזומנים כדי לקנות את החברה האחרת. לעומת זאת, חברה ציבורית, מניותיה שוות יותר ולכן היא יכולה לשלם עם מניות במקום עם מזומנים וכך המזומנים הללו נשארים בחברה.

החסרונות של הנפקה בציבור היא העובדה שהחברה מוכפפת לחוק ניירות ערך, שמטילות על החברה חובות גילוי וחובה לספק מידע שהיא לא מעוניינת לספקו.

 

חובות הגילוי על פי חוק ניירות ערך מתפרסות על שני מישורים: שוק ראשוני ושוק משני. בשוק המשני ישנה חובה לדווח כל רבעון על התפתחויות מסוימות ולפרסם דוחות מסוימים, וגם ישנה חובה לפרסם דוחות מיידים על המתרחש בחברה. לדוגמא צריך לפרסם כל משא ומתן אמיתי, זו חובה מזעזעת מבחינת החברה, לדוגמא חברה ציבורית שמנהלת משא ומתן על רכישתה צריכה לבשר לציבור שהיא מנהלת משא ומתן. לרוב כאשר מדובר בהסכמים בעייתיים או סודיים במיוחד החברות דוחות את מועד הדיווח באישור הרשות לניירות ערך עד שהמשא ומתן יסתיים.

 

חובות הגילוי הן בעייתיות מכיוון שהן מחייבות לפרסם פרטים על החברה, ולחשוף סודות שלה מול המתחרים. כל משקיע בחברה ציבורית יכול לפנות לחברה ולבקש שישלחו לו בפקס או בדואר את דוחות החברה.

 

חיסרון גדול נוסף של הנפקה לציבור הוא עלויות גבוהות לביצוע ההנפקה וגם עלויות גבוהות לאחר מכן להוצאת תשקיפים, להחזקת דירקטוריון ולעשיית ישיבות מסודרות לדירקטוריון כנדרש מחברה ציבורית.

חיסרון נוסף הוא העובדה שפעמים רבות צריך לקצץ במשכורות של מנהלים ושל דירקטורים. העובדה שהמנהלים מקבלים משכורות נורמליות ולא מופרזות הופכת את החברה ליותר אטרקטיבית, חברה שהמנהלים בה מקבלים משכורות עתק היא חברה שאינה אטרקטיבית לציבור, והמשקיעים לא ישקיעו בה. לכן, בחברות ציבוריות לעתים נאלצים לקצץ את השכר של נושאי משרה כדי להפוך את החברה יותר אטרקטיבית לציבור ולא לתת לה תדמית בזבזנית.

התפישה המרכזית בדיני ניירות הערך

במאה ה16- כבר התחילו לראות בלונדון חברות עם הון מניות, כאשר הן התחילו להנפיק את המניות שלהם בבורסה שהוקמה ב1680 ומכונה עד היום ה - London’s Stock Exchange. ב1720 נפלה הבורסה בלונדון והרבה אנשים איבדו את כספם בעקבות הרבה חברות בועה רבות שהתפוצצו.

אחר כך הפרלמנט האנגלי קיבל את חוק הבועה – Bubble Act, החוק הזה קבע שאסור לחברות להנפיק מניות לציבור אלא באישור הפרלמנט והמלך. הדבר הזה גרם לכך שבמשק מאה שנה החברות האנגליות לא הצליחו להנפיק מניות בבורסה והדבר גרם לתוצאה כלכלית הרסנית.

 

בתחילת המאה הזו עבר המרכז הכלכלי העולמי לארה"ב, ב1929 נפלה הבורסה האמריקאית והתחיל המשבר הגדול. כמה שנים מאוחר יותר הגיע רווזולט למסקנה שצריך ליצור תוכנית כלכלית חדשה ה"ניו דיל" שמטרתה להקים את הבורסה מחדש.

 

כדי לבצע זאת בקונגרס ניסו לאמץ גישה שאומרת שהרשויות הפדרליות צריכות לבדוק יותר את החברות שהן מבקשות להנפיק. השאלה הייתה האם ללכת לפי השיטה האנגלית העתיקה או ללכת לכיוון של גילוי נאות. רוזוולט בחר בגישה של גילוי נאות ובשנת 1933 יצא חוק ניירות הערך האמריקאי המכונה. ב1934 יצא חוק נוסף - The Security & Exchange Act . החוק הראשון עוסק בהנפקה בשוק הראשוני, בכל מה שקשור בתשקיפים ובחובות הגילוי בשוק הראשוני. לעומת זאת החוק השני עוסק בחובות הדיווח בשוק המשני.

 

(הערה - ישנה גם גישה שלישית מלבד השיטה האנגלית של מתן צ'רטרים לחברות והשיטה של גילוי נאות. השיטה השלישית היא שיטה של שוק חופשי הגורסת שיהיה תמריץ למנהלים לגלות הכל למשקיעים שכן לפי המדד של הגילוי וההוגנות ישקיעו אנשים בחברה. זו גישת השוק החופשי הקובעת שהמנהלים יחויבו בעקבות תנאי השוק לגלות פרטים לאנשים שכן ללא גילוי נאות המשקיעים לא ישקיעו בהם, לכן אין צורך לכפות על המנהלים חובות גילוי חיצוניות.)

 

דיני תאגידים – שיעור 20 ‏יום ראשון‏ ‏09‏ ‏אפריל‏ ‏2000

 

בשיעור הקודם דיברנו על כך שהבעיה בתחום של תובענות ייצוגיות נובעת מהתנגשות של התביעות הייצוגיות עם האתוס האדוורסרי של הדרמה בבית המשפט המתבצעת על ידי הצדדים עצמם. האמונה שמנחה את השיטה המשפטית האדוורסרית היא שלתת לצדדים אפשרות לבטא את עצמם היא חשובה אפילו יותר מהתוצאה המהותית בסוף הסכסוך ולכן נוצרת התנגשות עזה עם התובענה הייצוגית שמוותרת על הדיון המשפטי בין הצדדים עצמם. 

 

כתוצאה מההתנגשות הזו בין התובענה הייצוגית לאתוס האדוורסרי נוצר מצב שבו המערכת החקיקתית מנסה כל הזמן להרחיב את המערכת של תובענות ייצוגיות, בעוד שמערכת המשפט באופן עקבי למדיי מנסה לצמצם את המסגרת של תובענות ייצוגיות.

 

מצב זה בא לידי ביטוי לא רק בהשקפת העולם הכללית, אלא גם כאשר פורטים את הדוקטרינה לפרוטות. בשיעור הקודם דיברנו על הנושא של עיקרון הייצוג והשאלה האם הוא הייצוג בא לידי ביטוי במידה והנציג מסוגל לתת לקבוצה ייצוג הולם או שהוא בא לידי ביטוי כאשר ישנה זהות בעילות של כל חברי הקבוצה ולכן ניתן למנוע ריבוי תביעות זהות באמצעות עיקרון הייצוג. מערכת המשפט עדיין לא החליטה מה מבטא את עיקרון הייצוג ובתוצאה הסופית אצלנו מה שאנו רואים בחוק הוא שהחוק מנסה להרחיב את התובענה הייצוגית במובן זה שהוא מחיל את שני מבחני הייצוג אך לא דורש זהות מלאה בעילות אלא מסתפק בזהות חלקית.

 

לעומת זאת, בתי המשפט מנסים דווקא להחמיר בשאלה האם עיקרון הייצוג מתקיים או לא כדי לצמצם בתובענות הייצוגיות. לדוגמא, בבית המשפט המחוזי היה פסק דין שקבע שאם אדם הוא משקיע מקצועי בשוקי ההון הוא לא יכול לייצג היטב את הקבוצה של משקיעים רגילים שכן העילה שלו היא שונה מהעילה של משקיעים רגילים מהציבור. כך בבית המשפט המחוזי חוסמים את האפשרות שברוקרים יהיו אלו שמגישים את התובענה הייצוגית.

 

בארה"ב יש התפתחות בדיוק הפוכה, מכיוון ששם המסגרת של תובענות ייצוגיות מאוד הורחבה ומכיוון שכאשר מרחיבים את המסגרת של תובענות ייצוגיות פותחים פתח להרבה מאוד תובענות קנטרניות ומיותרות, ההתפתחות שם היא בדיוק לכיוון של העדפת הגשת תביעות על ידי משקיעים מקצועיים ומנוסים. ב1995 חוקקו חוק שמתקן את דיני ניירות הערך האמריקאים ומוסיף את הרעיון של מה שמכונה lead plaintiff  לפי גישה זו כאשר מגישים תובענה ייצוגית נותנים הזדמנות למשקיע הגדול ביותר מהציבור להחליט האם הוא רוצה לנהל את התובענה הייצוגית. כלומר דווקא משקיע מוסדי, גדול ומתוחכם בשוקי ההון, לפי התפיסה אמריקאית החדשה הוא כשיר יותר להגיש את התביעה, לפי ההנחה שבמידה ויעבירו את הגשת התביעות למשקיעים מתוחכמים ומוסדיים יותר התופעה הזו תפעל לטובת התובענות הייצוגיות. זה כמובן לא חוסם את התובענות הייצוגיות שיכולים להגיש משקיעים אחרים, אלא רק נותן הזדמנות ראשונה למשקיע הגדול יותר.

 

אנו רואים שבמידה ורוצים להרחיב את התובענה הייצוגית מרחיבים את היכולת של משקיעים מוסדיים להגיש את התביעה מכיוון שהם יותר מתוחכמים, הם יכולים להעסיק עורכי דין יותר טובים יש להם אורך נשימה כלכלי וכו'. לעומת זאת, במידה ורוצים למנוע את התובענות הייצוגיות יימנעו מהמשקיעים המוסדיים המתוחכמים להגיש את התביעות ובכך יעצרו כמעט לחלוטין את התובענות הייצוגיות.

 

הדרך הנכונה להכיר את ההסדרים ואת החוק החדש היא דרך ההכרה שלמעשה בעולם המציאותי של בתי המשפט האתוס האדוורסרי הופך להיות פחות ופחות חשוב, והרעיון של הליכים שאינם אישיים (impersonal proceedings) אלא עוסקים בסכסוך כלכלי שהמטרה העיקרית היא לפתור אותו מתחיל לתפוס.

 

כתוצאה מכך סבורה אירית חביב סגל שיש להתחיל לזנוח את האתוס האדוורסרי. בשנים האחרונות ישנו עומס עצום על מערכת המשפט, מערכת המשפט אינה יכולה לעמוד בעומס הזה הנובע מההליכים האדוורסרים הארוכים. כתוצאה מכך מתחיל לצמוח אתוס חלופי של צדק קואופרטיבי, לפי אתוס זה המטרה של הצדדים ושל בית המשפט היא לתת פסק דין כמה שיותר מהר ובאופן כמה שיותר יעיל. כלומר המטרה העיקרית היא להגיע לתוצאה מהירה שמקובלת על הצדדים. האתוס הזה בודק את יעילות המערכת לפי השאלה כמה מהר מתקבל פסק הדין, האם פסק הדין נותן פיתרון ראוי לסכסוך הכלכלי ועד כמה הצדדים יוצאים עם תחושה שהיה להם את יומם לא במובן של מתן ביטוי בבית המשפט, אלא במובן זה שההכרעה נתנה להם פסק דין שעונה על הציפיות שלהם.

 

במידה ומהירות, יעילות ותוצאה הוגנת הופכים להיות האידאל התובענה הייצוגית היא הדרך האידאלית.

האתוס הטכנוקרטי: התאמת מבנה ההליך השיפוטי לבעיית העומס ולאופיים המודרני של סכסוכים.

5.       בעידן של עומס חסר תקדים הופכת הדרמה האדוורסרית למותרות, אשר מערכת המשפט אינה יכולה לעמוד בהם.

6.       עיגונו של הצדק האדוורסרי הופך את ההליך השיפוטי לארוך ביותר, עד כדי איום על אמינותה של המערכת השיפוטית.

7.       בד בבד עם התארכות ההליך השיפוטי מאיצה הטכנולוגיה את קצב העסקאות והקומוניקציה מחוץ לכתלי בית המשפט. כתוצאה מכך מתגברים הלחצים על מערכת המשפט להאיץ את הבירור השיפוטי.

8.       מתחדד הצורך בסטנדרטיזציה של ההליך השיפוטי.

9.       מתחדד הצורך במעבר מתפישת ההליך השיפוטי כמתמקד בביטוי האישי של הצדדים, להליך המכוון להכרעה כלכלית של הסכסוך.

10.   הצדק הקואופרטיבי הופך לחיוני.

 

התאמתה של התובענה הייצוגית לאתוס הטכנוקרטי, בקונטקסט של ניירות ערך

 

1.       הקבוצה הגדולה והמפוזרת של בעלי ניירות ערך מחייבת הליך בירור שיפוטי לא אישי.

2.       העידר חשיבות לזהותם של הפרטים של כל אחד מן המשקיעים בניירות ערך מבטל את החשיבות של הגנת מערכת המשפט על העיקרון של "היה לו יומו"

3.       כמו כן מתבטלת החשיבות של זהותו של הנציג

4.       מתבטלת גם החשיבות של ההקפדה על הצדק האדוורסרי, ההליך יכול להישלט על ידי הצדדים או על ידי אנשי המשפט.

5.       אופיו הכלכלי גרידא של הסכסכוך מבטל את חשיבות קיומה של הדרמה האדוורסרית.

 

התובענה הייצוגית מאפשרת ליצור כלי מהיר ויעיל שפועל מאוד לכיוון של הפשרה ובכך יתרונו הגדול. ניתן להשתמש בנימוק זה כדי לשכנע את בתי המשפט להוריד את התנגדותם הסמויה לתובענה הייצוגית. כמו כן התובענה הייצוגית עדיפה מבחינת הצדק, הסיכוי של בעל מניות קטן בחברה להצליח בתביעה שלו הוא קטן מאוד, רק הליך של תביעה ייצוגית יכול לתת כלי יעיל לאכיפה של הכללים המשפטיים.

 

לכן התובענות הייצוגיות הן מאוד חיוניות, אומנם הן מעוררות בעיות מסוימות, אך הפיתרון לבעיה זו הוא בוודאי לא בדחיית התובענות הייצוגיות על הסף, אלא יש לאמץ פיתרון שיכול לנצל את היתרונות הגדולים של התובענה הייצוגית.

דרך סעיף 210 לחוק החברות שאינו דורש דרישות כמו סיכוי גבוה להצלחת התביעה המחוקק מנסה להרחיב שוב את מוסד התובענה הייצוגית. אך לא ברור שרצונו של המחוקק יתממש מאחר שבית המשפט ממשיך לצמצם את התובענה הייצוגית.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

210. אישור בית המשפט

 (א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא כי, לכאורה, נתקיימו כל התנאים האלה:

 (1 ) נתקיימו יסודות העילה, ומקום שיסוד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהתובע הראה לכאורה, לענין הנזק, את נזקו הוא;

 (2 ) שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו בתובענה;

 (3 ) התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין, בשים לב, בין השאר, לגודלה של הקבוצה;

 (4 ) ענינם של כל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת בידי התובע; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה.

 (ב) בית המשפט לא יאשר את התובענה הייצוגית אם מצא כי התובענה הוגשה בחוסר תום לב.

 

החלת העקרונות של תובענה ייצוגית על תביעה נגזרת

 

למדנו שיש שתי בעיות מרכזיות בתביעה כנגד החברה. הבעיה הראשונה היא בעיית אכיפה, כאשר ישנה בעיה ביצירת אינטרס לתביעה, ראינו כי בעיה זו נפתרת באמצעות המוסד של תביעה נגזרת.

 

הבעיה השנייה שראינו היא הבעיה של פיזור התובעים וחוסר האיזון שבין ההוצאות לחלק של התובע בתרופה, כדי לפתור בעיה זו הומצא מוסד התובענה הייצוגית.

 

החוק החדש מחיל את העקרונות של התביעה הייצוגית על תביעה נגזרת. נניח שהייתה הפרה של חובת אמון של דירקטור בחברה וכתוצאה מכך נגרם לחברה נזק. מכך מתבקש שתוגש תביעה נגזרת מאחר שהחברה היא זו שנפגע. מצד שני במידה ולא נתיר תביעה ייצוגית התביעה לא תגיע לבית המשפט שכן לרוב בעלי המניות לא יהיה יעיל להגיש את התביעה.

 

המחוקק הישראלי מעתיק חלק מההסדרים של תובענה ייצוגית שנועדו לתמרץ את התובע להגיש את התביעה אל המוסד של תביעה נגזרת. החוק החדש במקרה זה אינו תואם את הפסיקה שניתנה לפניו, אך כמובן שהדין המחייב הוא החוק.

 

הסעיפים הרלוונטים בנושא זה הם סעיפים 199-202 לחוק החברות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

199. אגרה והוצאות

 אישר בית המשפט תביעה נגזרת רשאי הוא -

 (1 ) להורות על האופן והמועד לתשלום אגרת בית משפט, לרבות חלוקת תשלום האגרה בין התובע לבין החברה;

 (2 ) להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיקבע לכיסוי הוצאותיו או להפקיד ערובה לתשלומם;

 (3 ) להטיל על החברה או על התובע להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע.

200. הוצאות

 פסק בית המשפט בתביעה הנגזרת, רשאי הוא להטיל על החברה את תשלום הוצאותיו של התובע ורשאי הוא להטיל על התובע תשלום הוצאות שנגרמו לחברה, כולן או מקצתן, בשים לב לפסק הדין וליתר נסיבות הענין.

 

201. גמול

 פסק בית המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, בשים לב, בין היתר, לתועלת שצמחה לחברה מהגשת התביעה ומהזכיה בה.

 

202. הסדר או פשרה

 תובע לא יסתלק מתביעה נגזרת, ולא יעשה הסדר או פשרה עם נתבע, אלא באישור בית המשפט;בבקשה לאישור יפורטו כל פרטי ההסדר או הפשרה לרבות כל תמורה המוצעת לתובע.

 

מאמצעים כאן כמה מסגרות, גם את המסגרת של גלגול ההוצאות מהתובע אל החברה וגם את המסגרת של אפשרות לתת גמול מיוחד למי שהגיש את התביעה. הבעיה היא שברגע שנותנים גמול מיוחד ומאפשרים גמול של הוצאות זהו תמרוץ יתר שיוצר תמריץ יתר להגיש תביעות נגזרות ולהגיע לפשרה. כדי לרסן את תמריץ היתר להגיע לפשרה קובע סעיף 202 שבית המשפט יפקח על הפשרות המושגות גם בהליך של תביעה נגזרת, כשם שהוא מפקח על הפשרות המושגות בהליך של תביעה ייצוגית.

 

המגמה בהסדרים שתיארנו היא לתמרץ אנשים להגיש תביעות נגזרות. כלומר כל תמריץ היתר של עורכי הדין להגיש תובענות ייצוגיות מוחל גם על תביעות נגזרות. כתוצאה מכך היום יש לעורכי דין אינטרס לחפש גם חברות שנפגעו כתוצאה מפעולה מסוימת ולהגיש תביעה נגזרת כשם שעד עכשיו עשו בתובענות ייצוגיות.

 

לגבי תביעה נגזרת כמו לגבי תובענה ייצוגית יש שיקול דעת לבית משפט, האם לאפשר או לא לאפשר את הגשת התביעה הנגזרת. כאשר יש כל כך הרבה תמריצים לתביעה נגזרת יש חשש לעודף של תביעות לא מוצדקות. כדי למנוע הגשת תביעות לא מצודקות הדין האנגלי היה בעבר מכביד מאוד על התובעים, באמצעות "כלל אי ההתערבות". המסורת האנגלית לא אוהבת העברת תביעות מאחד לשני, ולכן הפסיקה האנגלית ניסתה למנוע הגשה של תביעה נגזרת באמצעות כלל אי ההתערבות, שקבע שלפני שמגישים תביעה נגזרת יש לפנות לאורגנים של החברה לנסות לעורר את המערכת הטבעית של החברה עצמה להגיש את התביעה, רק במידה וזה לא הצליח בשום דרך ניתן להגיש תביעה נגזרת. זה משקף את המדיניות של בית המשפט לא להתערב בהליכי קבלת ההחלטות בחברות.  מאוחר יותר הדין האנגלי התחיל לפתח חריגים לגבי הכלל שאדם רוצה להגיש את  התביעה הנגזרת חייב לפנות לאורגנים. עם זאת, כלל זה אינו כל כך משמעותי שכן האורגנים הם למעשה הנתבעים ולכן ברוב המקרים יוכל התובע להגיש את התביעה שכן הם האורגנים לא יתבעו את עצמם.

 

הדין הישראלי עזב את כלל אי ההתערבות וקבע מבחני צדק ותום לב גמישים. בנקודה זו חוק החברות החדש מחזיר אותנו אחורה למעשה, הוא אומנם משאיר את מבחני הצדק ותום לב אך מחייב גם לפנות לחברה לפני שמגישים את התביעה. הדין החדש למעשה מחזיר אותנו לפסיקה האנגלית, וזאת למרות שלכאורה רצונו של המחוקק היה להרחיב את התביעה הנגזרת.

הון החברה

במסגרת הנושא של הון החברה נסתכל על דיני חברות מזווית קצת אחרת, עד עכשיו הסתכלנו על דיני החברות במשקפיים של משפטנים, כלומר הסתכלנו על בעלי המניות כעל סוג של בעלים של החברה והבעיה שהעסיקה אותנו הייתה הבעיה שנובעת מזה שלא לכל בעלי המניות יש שליטה על כל מהלך קבלת ההחלטות בחברה. מה שהטריד אותנו הוא איך מתגברים על ניגודי האינטרסים בין בעלי המניות לבין מי שמקבל את ההחלטות.

 

כעת ננסה להסתכל על דיני החברות מהזווית המימונית, כאן לא נתעסק בנושא של ניגוד האינטרסים, ונתייחס לחברה מזווית של עסק שרוצה לגייס הון ומשקיעים שרוצים להשקיע בהשקעה שתשיג להם תשואה כמה שיותר גבוהה.

 

מזווית זו בעלי המניות הם לא הבעלים של החברה, אלא משקיעים בחברה. מנקודת הראות של מימון אנו מתייחסים למניה כמייצגת סוג מסוים של השקעה, כעת אנו שואלים איך נסווג את ההשקעה במניה לעומת ההשקעה באיגרות חוב לדוגמא. בשיעורים הבאים נבדוק גם את ההשקעה באופציות, באיגרות חוב ניתנות להמרה ובשאר הצורות החדשניות הקיימות היום להשקעה.

 

מנקודת הראות של מימון שני גורמים מעניינים את המשקיע:

1.       תשואה – המשקיע תמיד מעדיף תשואה גבוהה והוא יבחר בהשקעות שמניבות לו תשואה יותר גבוהה. במידה ויש השקעה א' אפשרית והשקעה ב' אפשרית והשקעה א' נותנת פחות תשואה מאשר השקעה ב', אז המשקיע יבחר בהשקעה ב'.

 

בדרך כלל כשרוצים להעריך איזו תשואה תניב ההשקעה לא יודעים שיתקבל סכום וודאי אחד, אלא לרוב מתקבל מגוון של אפשרויות, במידה ויקרה משהו מסוים ההשקעה תיתן תשואה יותר גבוהה, ובמידה ויהיה מקרה אחר ההשקעה תהיה יותר נמוכה וכו'. יש תנודות בתשואה שנובעות מכך שבני האדם אינם יכולים לצפות את כל הגורמים שיקרו בעתיד ולכן הם לא יכולים לדעת בדיוק איזו תשואה תינתן להם.

 

במקרה כזה  עושים חישוב של תוחלת התשואה, שהיא למעשה ממוצע משוקלל של כל האפשרויות לתחולה מסוימת. למעשה עושים סכום של כל התשואות האפשרויות כשהן מוכפלות בהסתברות שהן יתרחשו.

2.       סיכון – נניח שיש שתי אפשרויות, א' וב' כשהתשואה שלהן היא אותה תשואה, אך א' נותן 100 בוודאות, וב' נותן בהסתברות 50% 100 ובהסתברות 50% 200. ההנחה היא שהמשקיעים יעדיפו את א' ולא את ב', כלומר הם יעדיפו פחות סיכון.

 

אנו בודקים את הסיכון לפי הסטיות מהממוצע באמצעות הכלי של סטיית תקן. ככל שסטיית התקן היא יותר גבוהה זה אומר שההשקעה היא יותר מסוכנת. זה לא אומר בהכרח שלא נשקיע בהשקעה כזו שיש בה סיכון גבוה, אך כדי שנשקיע בה נצטרך תוחלת תשואה יותר גבוהה מאשר בהשקעה שבה הסיכון יותר נמוך.

 

היחס בין השקעה עם תוחלת תשואה גבוהה וסיכון גבוה לבין השקעה בטוחה עם תשואה נמוכה, תלוי כבר באופיו של המשקיע ובשאלה האם הוא שונא סיכון במיוחד או לא. עם זאת, ההנחה היא שהאנשים הם תמיד שונאי סיכון במידה מסוימת [ש"ד – ולכן כאשר ישנן שתי השקעות עם אותה תוחלת תשואה הם יעדיפו תמיד את זו שהסיכון בה הוא יותר נמוך] ותמיד מעדיפים יותר תשואה על פני פחות תשואה.

 

ההנחה של שנאת הסיכון נובעת מההנחה של התועלת השולית הפוחתת של הכסף, לפיה עודף של תמורה שווה פחות מהפחתה באותו ערך.

[ש"ד - ההנחה היא שבסכומים הראשוניים של כסף משתמשים לדברים בסיסיים וחיוניים יותר וככל שנוספים סכומים נוספים משתמשים בהם לדברים פחות ופחות חיוניים. לכן תוספת של 100 תשמש למותרות בעוד שהפחתה של 100 תגרע מדברים חיוניים יותר, לכן באופן טבעי התוספת תגרום תועלת מועטה יותר מהנזק שתגרום ההפחתה, ולכן במידה וההסתברויות לנזק או לתועלת שתיהן 50% ולכן תוחלת התשואה היא אפס לא נבצע את העסקה בגלל שסטיית התקן יותר גבוהה מהאפשרות של לא לבצע כלום שבאופן וודאי נותנת אפס, כלומר לא מוסיפה ולא גורעת.

 

3.       זמן – במידה וההבדל היחיד בין שתי השקעות הוא שהתמורה של אחת מהן ניתנת מיד והשנייה ניתנת כעבור שנה הרי שנעדיף את התמורה המיידית. הסיבה לכך היא שבני אדם אינם רוצים לדחות סיפוקים, ובנוסף לכך הם רוצים לנצל את משאב הזמן שהוא המשאב החשוב ביותר לבני האדם מאחר שהוא סופי.

 

במידה ויציעו למישהו לקבל את אותה תמורה מאוחר יותר הוא ידרוש ריבית או ידרוש שיבוצע היוון של ההשקעה.

 

היום ישנם עוד כמה גורמים נוספים שטוענים שהם חשובים בבדיקת השקעה , לדוגמא הגורם של נזילות נחשב לגורם חשוב, ככל שניתן לממש את ההשקעה יותר בקלות יש לה ערך יותר גדול. הנושא של שליטה נחשב לחשוב ובוודאי יש עוד גורמים שהופכים להיות רלוונטים.

 

היחס בין הלוואות לבין מניות

 

במידה ובנק לוקח משכנתא על הדירה הוא עדיין נשאר משקיע חיצוני למרות שיש לו זכות קניינית. כלומר הבעלים של הדירה הוא זה שרשאי להחליט מה הוא רוצה לעשות עם הדירה הזו, הוא זה שנושא בעליית הערך ובירידת הערך של הדירה. הזכות היחידה שיש לבנק המלווה שלוקח את המשכנתא,

היא הזכות לגבות את ההלוואה שלו.

 

כעת נבדוק את המניות למול ההלוואה בהתאם לקריטריונים שמעניינים את המשקיעים והם כאמור, תוחלת התשואה והסיכון.

 

באיגרות חוב הסיכון הרבה יותר נמוך מאשר במניות, מכיוון שהתשואה על איגרות החוב כמו על כל נכס אחר היא באמצעות ריבית, כתוצאה מכך יש תשואה קבועה מראש, ויש גם מועד פרעון קבוע מראש, זה גם מקטין את הסיכון בגלל גורם הזמן שהוא קבוע. כמו כן בארוע של חדלות פרעון יש לבעל אגרות החוב, כמו למלווה רגיל, זכות להיפרע ראשון מהנכס. לעומת זאת, למניות אין תשואה קבועה מראש, ואין להם מועד פרעון קבוע מראש, החברה יכולה לחלק דיבידנדים או לא, לא ידוע מה יהיה גודל התשואה ולא ידוע מתי היא תתקבל.

 

מניית הבכורה היא יצור כלאיים בין המניה לבין איגרת החוב, מניית הבכורה נותנת תשואה קבועה מראש אך ללא מועד פרעון קבוע מראש. בפשיטת רגל מניית הבכורה באה אחרי המלווים ולפני בעלי המניות, אך בארץ לרוב מניות הבכורה אין שליטה.

 

שליטה

קדימות בפשיטת רגל

מועד פרעון קבוע מראש

תשואה קבועה מראש

 

+

-

-

-

מניות

-/+

באים אחרי מלווים ולפני בעלי מניות רגילות

-

+

מניות בכורה

-

+

+

+

איגרות חוב

בהרבה חברות היי טק משקיעות היום קרנות הון סיכון באמצעות מניות בכורה. כך הקרנות מרגישות שהן ייקבלו את כספן כמעט בוודאות, אך מצד שני חברות ההיי טק אינן מאבדות את השליטה שלהן.

 

עד עכשיו בחנו את ההשקעות והנחנו שהמשקיע בוחר להשקיע רק באחת מן המניות בשוק ההון ולכן מאוד מעניין את המשקיע מה יקרה לחברה בטווח הקרוב. אך למעשה נושא זה מושפע מהאלמנט של גיוון תיק ההשקעות, שגורם לכך שמצבה של החברה בעתיד הקרוב איננו כה קריטי למשקיע.

 

נניח שיש חברה שתלויה במזג אוויר טוב, לדוגמא חברה שמחזיקה אתרי נופש, באופן טבעי התלות של החברה במזג אוויר חם וקיצי הופכת את ההשקעה בה להשקעה עם סיכון, במידה ומזג האוויר יהיה קר לא יהיו לחברה רווחים. כדי לקזז את הסיכון של החברה הזו אנו משקיעים גם בחברת מטריות שהצלחתה תלויה במזג אוויר גשום וחורפי. במידה ונשקיע חצי מהכספים בהשקעה הראשונה וחצי מהסכפים בהשקעה השנייה נקבל את אותה תוחלת תשואה אבל גורם הסיכון מנוטרל. כך אומנם אנו מוותרים על האפשרות לקבל את התשואה הגבוהה יותר אך אנו מבטלים את האפשרות לקבל את התשואה המינימלית ולכן הסיכון נמוך יותר.

 

יש להבחין בין סיכונים שאפשר לנטרל אותם לבין סיכונים שאינם ניתנים לניטרול באמצעות גיוון (diversification). סיכונים שניתנים לניטרול מכונים סיכונים ספציפיים, סיכונים שאינם ניתנים לניטרול מכונים סיכונים סיסטמתיים.

 

סיכונים ספציפיים הם סיכונים שחלים ביחס לחברה מסוימת או ביחס לענף מסוים, ניתן לנטל את הסיכונים הספציפיים אפילו באמצעות גיוון די קטן שמנטרל את הסיכון. כדי לנטרל את הסיכון אפילו אין צורך שהתגובות של החברה לנתון מסוים תהיינה ממש הפוכות. תיאוריית המימון מראה שמספיק שהשיקולים יהיו בלתי תלויים זה בזה, אך  לא צריך שהתגובות יהיו ממש הפוכות. את הסיכונים הספציפיים ניתן לנטרל באמצעות גיוון תיק ההשקעות וכך יעשה כל משקיע רציונלי.

 

יש גם סיכונים שאינם ניתנים לניטרול, אלו הם הסיכונים הסיסטמתיים, לדוגמא סיכונים שגורמים לכל השוק להגיב באותו כיוון. מה שמאפיין את הסיכונים הסיסטמתיים הוא שהתגובה של השוק כולו היא באותו כיוון. סיכונים כמו שער הריבית בשוק, אינפלציה, סכנת מלחמה או אפילו ירידה בנסד"ק לדוגמא גורמים לכל השוק להגיב באותו כיוון ולכן זהו סיכון סיסטמתי שלא ניתן לנטרל אותו.

 

לאחרונה נוצר קשר הדוק בין שווקים שונים, לדוגמא ירידה בשוקי הנסד"ק תביא גם לירידה בבורסה הישראלית. הירידה בישראל לא משקפת רק את הירידה הקודמת בשוק הנסד"ק, אלא חלק מהתגובה נובעת מהחשש שהסיכון בהשקעה עלה. המשקיעים בשוקי ההון מתחילים להוריד את מחירי המניות עוד לפני שקורא משבר מסוים שכן הם חשים שהסיכון בהשקעה עולה. לכן ישנו מצב בשוקי הון שכשהארוע כבר מגיע התגובה היא מאוד חלשה, שכן השוק כבר שיקלל את הסיכון בנקודות זמן מאוד מוקדמות, וכבר הוריד את המניות מראש לפני שהארוע עצמו התרחש מתוך חישוב של עלייה בסיכון של ההשקעה.

 

דיני תאגידים – תרגיל 21 ‏יום שני‏ ‏10‏ ‏אפריל‏ ‏2000

בשיעור הקודם ראינו שלוש גישות לשוק ההון, גישה אחת גורסת כי השליט  צריך לאשר את כל החברות באמצעות צ'רטר גישה שנייה דורשת גילוי נאות, וגישה שלישית מדברת על השוק החופשי וקובעת שאין שום צורך להתערב בשוק ההון.

 

המדינות המודרניות בחרו בגישת הגילוי הנאות שכן היא מאפשרת להנפיק בשוק ביתר קלות מאשר הגישה של אישור על ידי המדינה, ומצד שני הגישה הזו גם מעניקה ביטחון למשקיעים משום שהם יודעים שחייבים לגלות להם את כל הדברים המהותיים.

 

בישראל כמו בארה"ב עיקרון הגילוי הוא העיקרון ששולט בכיפה. ברק מסביר זאת בע"א 218/96 ישכר בע"מ נ' חברת דיסקונט להשקעות  כך: "תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי ושוב גילוי ועוד גילוי."

 

השאלה היא מה ראוי לכלול בתוך הדרישה של גילוי נאות?

 

התשובה היא שאין צורך לגלות את כל הפרטים, אלא רק את הפרטים המהותיים. במידה ונגלה כל פרט וכל הסכם והסכם המשקיע יהיה מוצף במידע שאינו רלוונטי וזה יטעה אותו ולא יאפשר לו להגיע למסקנות נכונות, לכן הכוונה היא למידע מהותי ביחס לחברה.

 

מהותיות המידע הוא מונח לא לגמרי ברור, לכן זהו מונח שנותן שיקול דעת מאוד רחב לבתי המשפט ולרשות לניירות ערך לפעול כפי שהם רוצים לפעול.

 

ע"א 5320/90 ברנוביץ

במקרה זה נאמר כי חשיבותו של המידע צריכה להתברר דרך משקפיו של המשקיע הסביר. יש לגלות מידע אשר אין מניעה חוקית או מגבלה שבסבירות שמצדיקה את מניעת גילויו.

 

חשוב להבין שכאשר מספקים מידע למשקיע מסוים לא ממליצים בפניו על דרך פעולה. אלא, אנו נותנים מחנה משותף לכל המשקיעים, מציגים בפניהם את המידע המהותי ונותנים להם אפשרות להשקיע או לא להשקיע.

 

כאן ישנה בעיה של מידע פנימי, במידה ויש אדם שיש לו מידע פנימי על המתרחש בחברה הוא ייהנה מיתרון על כל המשקיעים החדשים ויוכל להשקיע באופן יותר יעיל. המהותיות של המידע נמדדת לפי משקפיו של המשקיע הסביר, אך לא ברור מהו המשקיע הסביר. לא ברור האם הסטנדרט הסביר הוא ההבנה של משקיע רגיל וקטן או ההבנה של קרן נאמנות בעלת מנגנוני ניתוח מתוחכמים יותר.

 

בית המשפט קובע בפרשת ברנוביץ שהמשקיע הסביר נמצא במקום מסוים בין בורות לבין מקצוענות. כמובן שגם הגדרה זו היא עמומה מדיי מכדי שניתן יהיה לדעת מה היקף חובת הגילוי.

 

השאלה של היקף חובות הגילוי מעסיקה אותנו כל כך מכיוון שחוק ניירות ערך טומן בחובו חבויות מאוד מרכזיות:  בין השאר חבויות אזרחיות, שאותן מממש בעל המניות באמצעות תובענה ייצוגית. בנוסף לכך ישנה גם אחריות פלילית, חוק ניירות ערך מטיל אחריות פלילית על התאגיד ונושאי המשרה העוברים על הוראות החוק. אי עמידה בסטנדרטים של גילוי נאות עולים כדי עבירה פלילית. 

 

הכלל של מהותיות הגילוי הוא זה שמנחה אותנו לאורך כל הדרך, הכלל צריך להיות שבכל מקום שיש ספק יש לבצע את הגילוי. בנוסף לכך מרגע שהתחילו לגלות מידע מסוג מסוים נצטרך להמשיך לגלות אותו, מכיוון שבפעם הראשונה שגילינו מידע זה גילינו את דעתנו שמדובר במידע מהותי ולכן נאלץ להמשיך לגלות אותו בעתיד.

כשאנו מדברים על חובת גילוי אנו מבדילים בין שני מצבים:

1.       שוק ראשוני

2.       שוק משני

 

בשוק הראשוני בדרך כלל מגלים באמצעות תשקיף. התשקיף הוא מעין חוברת שבה מתארים כל מה שהוא מהותי לחברה במועד ההנפקה. יש תקנות ספציפיות – תקנות ניירות ערך (פרטי תשקיף) אשר אומרות מהם ראשי הפרקים שצריך לכלול בתשקיף.

 

הרשות מכתיבה מראש מה המבנה ומה המידע שאמור להיות כלול בתשקיף, ומנסה גם לתת סטנדרטים כדי לקבוע מה מהותיות המידע. בדרך כלל זה הנחיות אלו יכללו דברים שקשורים בסיכונים שכרוכים בהשקעה. בדרך כלל תהיה גם התייחסות לדוחות כספיים, יהיה פרק שקשור לעסקי החברה ופרק נוסף שחשוב הוא דיון הנהלת החברה בתוצאות הכספיות שלה – זה אחד הפרקים המעניינים מבחינה עסקית שכן הוא מראה את ההסברים של ההנהלה איך הם הגיעו לתוצאות אליהן הגיעו. יש בתשקיף דיון בהון החברה שמסביר מיהם בעלי המניות המרכזיים כדי שהמשקיע ידע למי הבעלות. יש פרק שקשור למיסוי ופרקים נוספים.

 

סעיף 16 לחוק ניירות ערך קובע כי תשקיף יכלול כל פרט שיראה למשקיע סביר הרוצה להשקיע לפיו כחשוב. נקבע גם שלא יהיה בתשקיף פרט מטעה.

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

16. תשקיף ]תיקון: תשמ"ח[

 (א) תשקיף יכלול כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל רכישת ניירות הערך המוצעים על פיו וכל פרט ששר האוצר קבע בתקנות לפי סעיף17 .

 (ב) לא יהיה בתשקיף פרט מטעה.

 

סעיף 16 קובע למעשה סטנדרט אובייקטיבי, הבעיה היא שיכול להיות מצב שבו מנהל יחשוב שהוא פועל כמו שצריך ולמעשה הוא נמצא בהפרה של דיני ניירות ערך.

 

ההגדרה של "פרט מטעה" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך היא מאוד רחבה, היא כוללת כל פרט שעלול להטעות משקיע סביר וכל פרט נעדר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר. ההוראה הזו אומרת שכל מה שכותבים בתשקיף חייב להיות נכון מבחינה מהותית ובנוסף לכך גם אם מחסירים משהו שמבחינה מהותית צריך היה להופיע בתשקיף עוברים על חובות הגילוי. (הוראה זו מקבילה לסעיף 10B – 5 לדיני ניירות הערך האמריקאים).

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

1. " פרט מטעה " - לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר;

 

הפסיקה אמרה שחובת הגילוי בשוק הראשוני צמחה על רקע שתי תופעות מרכזיות:

1.       הפרדה בין הבעלות והשליטה – העובדה שיש בעלי שליטה ויש ציבור, ולכן יש פערי מידע בין בעלי המניות בחברה.

2.       הצורך ההכרחי בשווקים של שוקי הון על מנת לפתח את החברות ואת הפעילות היצרנית במשק והכלכלה והצורך לגשר על פער המידע הזה שעליו דיברנו מביא לכך שמחליפים את הכלל המקורי במשפט האנגלי של ייזהר הקונה, בכללים של גילוי נאות על פי דיני ניירות ערך.

 

במשפט האנגלי המונח של ייזהר הקונה היה מאוד דומיננטי וכך הוא היה גם בפסיקה הותיקה בישראל, אך מכיוון שדיני ניירות ערך עוסקים למעשה בבעיה מודרנית החליפו את הכללים הללו בכללים של גילוי נאות.

 

נקודה נוספת שראוי לציין מתקשרת לעניין התשקיף וגם לעניין של המשקיע הסביר. המשקיע הסביר מצוי על פי פסיקת בית המשפט בין בורות למקצוענות, בתי המשפט אמרו בפסיקה שלשון התשקיף צריכה להיות כזו שהיא תאפשר גם למשקיע הבור לקרוא את התשקיף ולהבין מה הוא קורא, זה נאמר בפס"ד יפת נ' מדינת ישראל פ"ד נ (2) 221.

 

בארה"ב נקבע כי תשקיף צריך להיות מנוסח בשפה מאוד פשוטה וברורה על מנת שלמעשה כל משקיע יבין אותו. יש כל מיני דוגמאות לדברים שאסור לכתוב בתשקיף, ביניהם גם דברים שהאיסור על כתיבתם איננו הגיוני לגמרי. לדוגמא אסור להשתמש במילה SUCH או במילה CERTAIN או במילה CONSUMMATE וכו'. כל זה חשוב כדי שלא יגדירו משהו בתשקיף בשפה גבוהה ונדירה, ולמעשה יתכוונו למשהו מעט אחר אשר מובן מפאת הניואנסים השונים של השפה רק לבקיאים מאוד בתחום ובשפה, וכך המשקיע הבור לא יבין זאת. נקבע גם שאסור להתייחס לחברה במילים THE COMPANY אלא יש לכתוב את שמה בכל פעם שמתייחסים אליה. 

 

הבעיה היא שהסדרים כמו הסכמים בין בעלי מניות, הסכמי השקעה והסכמים אסטרטגים הם מטבעם מורכבים. השאלה היא איך מתארים את ההסדרים הללו בצורה נאמנה לאמת וגם בשפה מאוד מאוד פשוטה. הבעיה היא שברמה הטכנית הזו של התיאור שהיא מחוייבת המציאות אנו עשויים לפגוע בגילוי ברמה המהותית.

 

כשאנו מדברים על עיקרון הגילוי יש לו מספר מטרות מבחינת המשקיעים:

1.       הגילוי הוא בסיס לקבלת החלטה על השקעה.

2.       אפקט ההרתעה – מאפיין השוק בישראל זה מניפולציות. בשוק המשוכלל יותר בארה"ב חובות הגילוי משמשות אמצעי להרתיע בעלי מניות מביצוע מניפולציות.

 

לדוגמא זיסר קנה את חברת אלסיט הדמייה שהייתה חברת היי טק מצליחה ומכר לה את עסקי המלונאות שלו. מה שגרם לכך שבחברת ההיי טק המשקיעים שנכנסו בגלל הטכנולוגיה המתקדמת ועודפי המזומנים נותרו עם נכסי מלונאות בלבד ובכך נעשתה למעשה מניפולוציה על המשקיעים.

 

סעיף 15(א) לחוק ניירות ערך קובע שלא יציע אדם ניירות ערך לציבור אלא על פי תשקיף שהרשות התירה את פרסומו.

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

15. הצעה לציבור רק על-פי תשקיף ]תיקון: תשמ"ח, תשנ"ט[

 (א) לא יציע אדם ניירות ערך לציבור אלא על-פי תשקיף שהרשות התירה פרסומו.

 

הסעיף מדבר על כך שלא יציע אדם ניירות ערך, לא מדובר על הנפקה. למעשה כדי שיתקיים הסעיף נדרשים מספר תנאים התנאי הראשון הוא שיהיה מדובר בהצעה, התנאי השני הוא שמדובר בניירות ערך. התנאי השלישי הוא שצריך שיהיה מדובר בציבור.

 

במידה ומציעים לציבור והציבור לא מקבל עדיין צריך תשקיף, עצם הצעת ניירות הערך טעונה תשקיף, אפילו אם הציבור אינו מקבל את ההצעה ואינו קונה את ניירות הערך. לכן נקבע בסעיף 1 לחוק ניירות ערך שהצעה מתקיימת גם כאשר הציבור מסרב, עצם ההצעה אסורה ללא תשקיף.

 

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

1. " הצעה לציבור " - לרבות פניה לציבור להזמין ניירות ערך;

 

 

ת"פ 31/73 מ"י נ' אפריים (פרשת עברון)

 

בפסק דין זה נקבע שמבחינה משפטית אין צורך שתהיה הצעה בפועל ומספיק שיש בחברה החלטה על נכונות להקצות מניות. החלטה על נכונות להקצות מניות לכל דורש כמוה כהצעה, ובמיוחד אם היא מלווה בהעברת מידע מפה לאוזן. במקרה זה ההצעה בוצעה מפה לאוזן ולא כהצעה לציבור, למרות זאת בית המשפט קבע כי המנהלים של החברה עברו על חוק ניירות ערך כאשר לא מילאו אחרי חובות הגילוי.

 

ת"פ 3140/90 מ"י נ' קלאב הוטל אינטרנשיונל

 

פסק דין זה ניתן אחרי שחברת קלאב הוטל הציעה לציבור לרכוש יחידות מסוימות. הזכות הנרכשת בקניית יחידת נופש היא זכות פעם בשנה להיות במשך תקופה מסוימת במלון מסוים.

 

כאשר בית המשפט בא לדון בשאלה האם מדובר בהצעה הוא אומר שצריך להבחין בין הצעה שחל עליה חוק החוזים לבין הצעה שחוק ניירות ערך חל עליה. לצורך ביסוסה של הצעה לפי חוק ניירות ערך נדרשת הוכחה של פעולות אקטיביות והוכחה שפעולות אלו של המנפיקה היו לכל הפחות תחילתו של תהליך אקטיבי המכוון לרכישה של ניירות ערך על ידי הניצע.

 

למעשה בפסק דין זה צימצמו מעט את ההגדרה של הצעה, במידה ובפרשת עברון אמרו שכל הבעה של נכונות למכור מניות היא למעשה הצעה, נקבע כאן כי כדי לבצע הצעה צריך להתחיל לבצע תהליך אקטיבי המכוון למכירה של ניירות ערך. כך מצמצמים את ההגדרה של הצעה בפרשת עברון.

 

צריך להבין מעט יותר לעומק את ההגדרה של הצעה, שכן יש הרבה מקרים שהם כן כלולים בהגדרת הצעה, כאשר הכוונה הייתה שהם לאו דווקא יכללו ובכך נדון בשיעור הבא.

דיני תאגידים – שיעור 21 ‏יום ראשון‏ ‏30‏ ‏אפריל‏ ‏2000

 

שליטה

קדימות בפשיטת רגל

מועד פרעון קבוע מראש

תשואה קבועה מראש

 

+

-

-

-

מניות

-/+

באים אחרי מלווים ולפני בעלי מניות רגילות

-

+

מניות בכורה

-

+

+

+

איגרות חוב

 

בשיעור הקודם דיברנו על כך שמה שמעניין את המשקיע הוא השאלה מתי הוא יקבל את התשואה, שכן יש הנחה שאנשים מעדיפים לקבל את התשואה עכשיו במקום יותר מאוחר, וההנחה השנייה היא שהאנשים הם שונאי סיכון. המשקיעים יעדיפו השקעות שיש בהן פחות סיכון. אין משמעות הדבר שלא יהיו השקעות מסוכנות, אך ככל שהסיכון גבוה יותר ידרשו המשקיעים תשואה יותר גבוהה.

 

ישנם משקיעים שהם יותר שונאי סיכון ולכן יידרשו תשואה הרבה יותר גבוהה כדי להסכים ליותר סיכון וישנם משקיעים שהם פחות שונאי סיכון. בתחום הסיכון אנו יודעים מה המגמה אך לא מה החוזק שלה, כולם שונאים סיכון אך יש כאלה שיותר שונאי סיכון ויש כאלה שפחות שונאי סיכון.

 

בשיעור הקודם למדנו על נושא גיוון תיק ההשקעות. אמרנו שמה ששוקי ההון והמבנה של חברות מאפשר הוא לא רק לעודד משקיעים להיכנס להשקעות עם סיכון בגלל שיש תוחלת יותר גבוהה, אלא שוקי ההון, מכיוון שהם מאפשרים למשקיע להשקיע רק בנתח קטן מסך כל חברה, מאפשרים למשקיע לגוון את תיק ההשקעות שלו, כלומר להשקיע בכמה השקעות בו זמנית אפילו אם תיק ההשקעות שלו הוא די קטן, זה אחד היתרונות של החברה המסחרית.

 

האפשרות לגוון נותנת יכולת לנטרל סיכונים ספציפיים המיוחדים לחברה זו או אחרת, אך אי אפשר לנטרל את הסיכונים הסיסטמתיים. הסיכונים הספציפיים מאופיינים בכך שאין תלות או שיש תלות הפוכה בין הצלחת ההשקעות. אין צורך שהתלות תהיה ממש הפוכה כמו תעשיות שתלויות בשלום לעומת תעשיית נשק, אלא מספיק שאין תלות בין החברות, ברגע שאין תלות בין החברות ניתן לגוון את תיק ההשקעות על פני 15 חברות  וכך לבטל את הסיכון. ישנן קרנות נאמנות רבות שניתן להשקיע בהן והן מגוונות את תיק ההשקעות, ישנן גם קרנות שמגוונות את עצמן על פני תחום מסוים בלבד, כמו תחום ההיי טק.

 

לשוקי הון יש נטייה לעלות ולרדת ביחד, הסיבה לכך שחלק מהסיכונים הרלוונטים בשוק ההון הם הסיכונים הסיסטמתיים שמה שמאפיין אותם הוא שכאשר חברה אחת מגיבה בעלייה בהכנסות חברות אחרות גם מגיבות בעלייה בהכנסות ולהפך. מה שמאפיין את הסיכונים הסיסתמטיים הוא שכל החברות או רובן מגיבות באותו כיוון, ואז גם אם משקיעים בחברות שונות לא מצליחים לנטרל את גורמי הסיכון. ישנם כמה גורמי סיכון סיסתמטיים מרכזיים, כמו הריבית במשק, אינפלציה וגם נושאים כמו מלחמה ושלום שהם גורמי סיכון סיסתמטיים.

 

תיאוריית המימון מראה שאם רוצים להשיג את האפקט הטוב ביותר ואין מידע פנים על החברה  הדרך הטובה ביותר להגיע לרווחים היא יצירת תיק פרטי שהוא מקביל לתיק השוק. הכוונה היא שבתיק הפרטי שלי יהיה אותו מגוון השקעות שיש בשוק כולו. ברוב המקרים לא ניתן לנצח את השוק ולכן כדאי להצטרף אליו, ולגוון את תיק ההשקעות פחות או יותר כמו תיק השוק, וכך לקבל את התשואה הגבוהה ביותר. מכאן אנו לומדים שלתיחכום של המשקיעים אין כל כך הרבה משמעות מכיוון שממילא המצב בשוק משקף את המצב הרווחי ביותר.

 

אנו יודעים שמה שמעניין את המשקיע הוא תוחלת תשואה, סיכון וגורם הזמן. באמצעות קריטריונים מהעולם המימוני, ננסה לענות לשאלה מה להעדיף בין השקעה בצורה של מתן הלוואה לחברה, לבין השקעה בצורה של רכישת חלק מהמניות של החברה.

 

מתן הלוואה כאשר ההלוואה נעשית בצורה של ניירות ערך היא איגרת חוב, אך איגרות החוב מתאפיינות באותם מאפיינים של הלוואות רגילות. מה שמאפיין את איגרת החוב הוא שלפחות על פני הדברים הסיכון שבו נושא הנושה  בעל איגרת החוב הוא יותר קטן מאשר הסיכון שבו נושא בעל המניות באותה החברה

 

הסיכון של בעל איגרת החוב הוא יותר קטן מכיוון שהוא משקיע בצורה של מתן הלוואה לחברה, ולכן התשואה שלו לא קשורה לתשואה של החברה. הדבר דומה לעובדה שמי שקונה דירה חשוף יותר לסיכון של עליית מחירי הדירות מאשר הבנק שמלווה לו כסף. גם במידה והתשואה של החברה יורדת איגרת החוב מבטיחה לבעליה את אותה תשואה.

 

מה שמאפיין את איגרת החוב הוא ההתחייבות של החברה להשיב את ההלוואה במועד מסוים ובנוסף לכך לתת ריבית מסוימת. הריבית נקבעת מראש במועד הנפקת איגרת החוב, ולכן הריבית היא קבועה ואיננה תלויה ברווחי החברה, הריבית היא התשואה של בעל איגרת החוב ולכן התשואה שלו היא קבועה מראש. כיוון שכך כמעט ואין סיכון באיגרת החוב, שכן המשקיע יודע גם בדיוק מה התשואה שלו, כלומר כמה ריבית הוא יקבל, וגם בדיוק מתי הוא יקבל את הריבית.

 

כאשר החברה מגייסת כסף בצורה של חוב היא מגדילה את הנטל שחל עליה, כעת היא צריכה לשלם לו רק לספקים ולעובדים בלי תלות לשאלה אם יש לה רווחים או לא, אלא היא צריכה לשלם גם למלווים בעלי איגרות החוב בלי קשר לשאלה מהם רווחי החברה.

 

מה שעוד מאפיין את בעל האג"ח הוא שהוא נפרע לפני בעלי המניות, במידה והחברה נכנסת לפירוק, כמו כל נושה של החברה.

 

המערכת המשפטית תופסת את בעל האג"ח כמו ספק או עובד, הוא אינו נחשב לבעלים של החברה כמו בבעל המניות, לכן הוא לא יכול לקבל החלטות לגבי החברה ואין לו שליטה בחברה. כשם שבעלים של רכוש פרטי שולט בו ללא מצרים גם במידה ויש לו נושים רבים, הרי שרק בעלי המניות בחברה שהם הבעלים של החברה הם אלו ששולטים בחברה ולא הנושים או בעלי איגרות החוב שאינם נהנים משליטה.

 

אנו רואים שיש אפשרות להיות בעלים פנימי של העסק כלומר בעל מניות שנהנה משליטה אבל אז יש עליו סיכון יותר גדול וישנה אפשרות להיות בעל איגרת חוב ואז יש סיכון הרבה יותר קטן אבל אין לו שליטה. לכן איגרת החוב והמניה הם תמונת ראי אחת של השניה, באיגרת חוב אין סיכון ואין שליטה ובמניות יש סיכון ויש שליטה.

 

מניות בכורה

 

מניית הבכורה היא מעין ייצור כלאיים בין איגרת החוב לבין המניות. מה שמאפיין את מניית הבכורה היא שמבטיחים לבעלים שלה תשואה קבועה מראש, שהיא בדיוק כמו ריבית על איגרת החוב, אבל בעל מניות הבכורה מקבל את התשואה שנקבעה לו רק כאשר החברה מחליטה לחלק דיבידנד. כלומר במידה ואין רווח ואפילו אם יש רווח אבל לא מחלקים דיבידנדים בעל מניות הבכורה יצטרך לחכות. מבחינת הסיכון בעל מניות הבכורה נמצא באמצע בין בעל מניות לבעל איגרת חוב, במובן זה שיש לו וודאות לגבי גורם התשואה אבל אין לו וודאות לגבי גורם הזמן. בעל מניות הבכורה יודע מה התשואה שלו שכן הוא קובע אותה מראש אבל הוא לא יודע מתי יקבל את התשואה שלו שכן הוא לא יודע מתי יחלקו בחברה דיבידנדים.

 

בשוק ההון הקלאסי מניות הבכורה כמעט נעלמו מן העולם מאחר שבעל מניות קטן שמשקיע במניות בכורה נמצא במצב מאוד קשה מכיוון שניתן לדלל את זכותו על ידי זה שלא מחלקים דיבידנדים לאורך תקופה ארוכה. לכן מניות הבכורה נתפסו כהשקעה טיפשית מאוד שכן כך לא מוגנים מאף כיוון שגם אין שליטה וגם אין מועד קבוע לקבלת התשואה.

 

אף על פי כן, היו משקיעים שהשקיעו במניות בכורה, כאשר מי שהשקיע במניות בכורה היה בעיקר משקיע מוסדי שלא יכול היה להשקיע במניות רגילות. המשקיע המוסדי איננו חושש שידללו אותו מכיוון שלחברה יש אינטרס שהמשקיעים המוסדיים יהיה מרוצים ממנה. האינטרס של החברה למניעת בריחת המשקיעים המוסדיים נובע מכך שכאשר המשקיעים המוסדיים בורחים מהחברה זה מוציא לה שם רע ויכול לפגוע במאמציה לגייס הון, בניגוד למשקיעים רגילים שבריחתם אינה פוגעת בחברה. כיוון שכך כל עוד שרוכש מניות הבכורה הוא משקיע מוסדי ישנו גורם מרסן שהוא תלוי במערכת היחסים בתוך החברה, ולכן רק משקיעים גדולים ומשקיעים מוסדיים השקיעו בקניית מניות בכורה.

 

גם ליזמים יש אינטרס למכור מניות בכורה, כאשר בעלי ההון מגיעים להשקיע האינטרס של היזם הוא לקבל כמה שיותר כסף ולשמור בידיו כמה שיותר שליטה ולכן הוא מעדיף לתת מניות בכורה. קרנות הון סיכון מעדיפות להשקיע במניות בכורה ולהגן על עצמן בדרכים אחרות, לדוגמא באמצעות היכולת לבצע exit למכור את המניות ולצאת החוצה, ולכן הן מוכנות להשקיע במניות בכורה ולהשאיר את השליטה בידיו בעלי החברה הקודמים.

 

האם צריכים נושים להשתתף בניהול החברה?

 

בעולם הישן חשבו שמי שמקבל תשואה קבועה מראש במועדים קבועים מראש אין לו אינטרס שסך כל הרווחים של החברה יהיה כמה שיותר גדול, מכיוון שמבחינתו זה לא רלוונטי, הוא ממילא מקבל את התשואה שמגיעה לו. לדוגמא במידה ואדם משקיע באיגרת חוב ומגיעים לו 10% בשנה, זה לא מעניין אותו אם החברה תפיק 50% רווח או 100%, כל אחוז רווח שהוא מעל 10% נותן לחברה מספיק כסף כדי לפרוע את חובה עבורו וזה כל מה שמעניין אותו. כל עוד שהחברה מרוויחה מעל 10% יודע בעל ההתחייבות לתשואה קבועה שממילא הוא ימשיך לקבל 10%, מאחר שהוא יודע שהוא יקבל רק 10% גם במידה ולחברה יהיו רווחים של מאות אחוזים, הוא איננו מתעניין בכל רווח של החברה מעל ל10%.

 

לכן התפיסה הייתה שלבעלי איגרות החוב, כמו לבנקים, אין אינטרס בניהול החברה בצורה כמה שיותר יעילה, הם לא רוצים שהניהול יהיה הכי יעיל שאפשר אלא רוצים שהניהול יהיה מספיק יעיל כדי שתהיה תשואה מסוימת בגובה הריבית, ושהתנודות כלפי מטה מגובה הריבית לא תהיינה כל כך גבוהות.

 

מאחר שהמלווים אינם מעוניינים בניהול החברה באופן היעיל ביותר, כלומר באופן שנושא את תוחלת התשואה הגבוהה ביותר, אלא רק באופן שיביא להחזרת הלוואתם בסיכוי הנמוך ביותר, חשבו שיהיה זה הגיוני שהבנק או הנושים לא ישתתפו בניהול של העסק שכן אין להם אינטרס אמיתי לנהל את העסק בצורה יעילה. המלווים יהיו יותר מדיי שונאי סיכון, אי אפשר יהיה לפתות אותם באמצעות אחוזי תשואה גבוהים מכיוון שהם תמיד לוקחים את אותו אחוז תשואה קבוע. כיוון שכך המלווים לא יסכימו להגדלת הסיכון כדי להגדיל את התשואה מעבר לתשואה המינימלית הדרושה להשבת חובם. הם אינם נושאים בסיכוי השיורי מרווחים עודפים של החברה, אך נושאים בסיכון של מהלך כזה, ולכן הם יעדיפו לצמצם כמה שיותר את הסיכונים אפילו במחיר ויתור על תוחלת תשואה גבוהה מאוד.

 

לעומת זאת, לבעלי המניות יש את האינטרס שתוחלת התשואה תהיה כמה שיותר גבוהה שכן הם אלו שנושאים בסיכון ובסיכוי השיורי (הסיכוי שנשאר לאחר שהחברה שילמה לעובדיה לנושיה, ולשלטונות המס).

 

צורת החשיבה הזו היא ארכאית משתי סיבות, הסיבה הראשונה והמעניינת יותר היא שלא נכון שלנושה אין אינטרס בסיכון של העסק, מכיוון שבמידה ויש פשיטת רגל ירידת הערך לא מתגלגלת רק על הבעלים אלא מי שנושא בירידת הערך הוא גם כל הנושים. לכן לנושה יש אינטרס בהסתברות שתהיה פשיטת רגל, כלומר יש לו השתתפות מסוימת בסיכון של העסק, מכיוון שאם התנודה שתתממש תהיה תנודה כבדה כלפי מטה הוא כן יישא בחלק מההפסד.

 

במידה ותופסים שלנושה יש אינטרס בסיכון של העסק. ניתן לטעון שאין בכך בעיה שכן הבנק יכמת את הסיכון הזה וככל שיש יותר סיכון הוא ידרוש ריבית יותר גבוהה. עם זאת, הבעיה שמולה ניצב הנושה היא שהוא יכול לכמת את סיכויי פשיטת הרגל, אך הוא מכמת את סיכויי פשיטת הרגל ביום שבו הוא נתן את ההלוואה. מה שמטריד את הבנק הוא שיהיה שינוי בהסתברות יום אחרי שהוא נתן את ההלוואה, שינוי זה הוא לא יוכל לכמת כמובן מכיוון שהריבית כבר נקבעה. מי שמשפיע על שינוי הגדלת הסיכונים אחרי מתן הלוואה הוא בעלי המניות. מאחר שכל איגרות החוב חשופות לסיכונים שייצרו בעלי המניות העלולים להוביל לפשיטת רגל, איגרות החוב היחידות שאין בצידן שום סיכון כמעט בכלל הן איגרות החוב של ממשלת ארה"ב.

 

מערכת היחסים הזו מתמרצת את בעל המניות לקחת עוד סיכונים אחרי שהוא לקח את ההלוואה. זאת מכיוון שהגדלת הסיכון מגדילה את התנודות מהממוצע של תוחלת התשואה, בעל המניות מרוויח מכל התנודות מעלה, מעבר לריבית שדורש הנושה, מכיוון שכל התשואה מגיעה אליו ואינה עוברת לנושה שהתשואה שלו קבועה. לעומת זאת כל תנודה של בעל המניות מתחת לריבית שדורש הנושה פוגעת גם בבעל המניות וגם בנושה ולכן בסיכון הזה נושאים הנושים ביחד עם בעלי המניות. כאשר גדלות התנודות של הסיכון בעל המניות נהנה לבדו מהסיכוי של עלייה בתשואה, אך חולק עם הנושה את הסיכון של ירידה קיצונית בתשואה.

 

 כלומר ככל שמגדילים את הסיכון מגדילים את התחום שבו מרוויח לבדו בעל המניות בעוד שתחום ההפסדים גורם להפסד ולסיכון הנחלק בין בעלי איגרות החוב ובעלי המניות. כתוצאה ממצב אסימטרי זה של נשיאה בלעדית בסיכוי ושותפות בסיכון, למעשה מתמרצים את בעל המניות להמר בכספם של המשקיעים בהשקעות רבות סיכון.

דילול זכויות נושים

כדי להכיר את ההסדרים המשפטיים צריך להכיר את הדרכים המרכזיות לדילול הזכויות של הנושים המפורטים להלן:

 

1. הברחת נכסים

כל הנושא של הון ושמירת ההון מתבטא בעניין של הברחת נכסים. בשיעור הראשון הצגנו את רעיון החלוקה בקניין, הרעיון הזה גורס שמחלקים את ההון לפרטים, כשלכל פרט יש חלק מההון שהוא יכול לנצל אותו וליהנות מהתשואה עליו. מה שמעניין אותנו עכשיו הוא שהמסגרת הזו של החלוקה של הקניין קובעת גם את מסגרת האחריות המשפטית. מה שמאפיין את הקניין הפרטי הוא שהוא לא קובע את חלוקת המשאבים רק לצורך ההנאה מהמשאבים אלא גם את מסגרת האחריות המשפטית

 

כאשר מקבלים פסק דין כנגד חייב ניתן לגשת עם אותו פסק דין להוצאה לפועל ולעקל את כל הנכסים של החייב. ההוצאה לפועל יכולה לממש את כל מה ששייך, לחייב אבל  היא לא יכולה לממש נכסים ששייכים למישהו אחר, בכל מתבטא הרעיון שרק מה ששייך לכיס העושר של החייב נמצא במסגרת האחריות המשפטית שלו, ניתן לעקל רק את נכסיו הפרטיים של החייב.

 

השאלה האם משהו הוא קניין של אדם או לא רלוונטית גם לצורך פריעת החובות שלו. במידה ומדובר בחברה, עיקרון האחריות המוגבלת אומר שניתן לפרוע את חובות החברה אך ורק מנכסים ששייכים לחברה. המשמעות המעשית של זה היא שאם אפשר להתאגד ניתן לחלק את כיס העושר הפרטי של אדם מסוים או כמה אנשים וליצור חייץ על ידי הקמת חברה והעברת נכסים לכיס העושר של החברה. ברגע שיצרנו את החברה היא הופכת מבחינה משפטית להיות כיס נפרד של חובות וזכויות, מלבד המקרה של הרמת המסך.

 

כאשר החברה הופכת לכיס נפרד של זכויות וחובות בעלי איגרות החוב יכולים להיפרע את החובות שלהם אך ורק מהכיס של החברה. לכן השאלה האם יש או אין זכות קניין לחברה על נכס מסוים היא שאלה מאוד רלוונטית בארוע של פשיטת רגל. בארוע של פשיטת רגל נכס ששייך לכיס עושר מסוים ניתן לגבות רק ממנו, בעוד שמכיסי עושר אחרים לא ניתן לפרוע את החוב, לדוגמא לא ניתן לפרוע את החוב מהכיס של בעלי המניות באופן פרטי.

 

כיוון שכך אחת הדרכים הנפוצות להבריח את הנכסים לפני פשיטת רגל היא להעביר את הנכסים של תאגיד לבעלי המניות שלו. כך מנצלים את המבנה המשפטי שאומר שכל כיס עושר הוא כיס נפרד לזכויות וחובות כדי ליצור בעת גיוס ההון מצג שיש לכיס העושר הרבה נכסים,  ומיד לאחר מכן להתחיל להבריח את הנכסים מכיס העושר של החברה לכיסי העושר של בעלי המניות.

 

 העברת הנכסים של החברה לבעלי המניות שלה אינה נושאת עמה שום מחיר, בניגוד להעברת נכסים של אדם פרטי בקרוביו, מצב שבו הוא צריך לרכוש להם אמון מלא ולכן היא שיטה מצוינת לקבל הלוואות במסגרת כיס העושר של החברה על ידי הצגתו ככיס עם הון רב, ולאחר מכן להבריח את הנכסים לאנשים הפרטיים שמאחורי החברה. האפשרות הפשוטה של הברחת נכסים היא בנאלית מדיי ועלולה להוביל להרמת מסך, לכן ישנן גם אפשרויות נוספות של הברחת נכסים באופן מוסווה יותר וקשה יותר לזיהוי כמתואר באפשרויות הבאות. 

 

2. החלפת נכסים

אחת האפשרויות של הברחת נכסים היא לשמור את הנכסים בכיס העושר של החברה, אך להעביר את הנכסים מקו אחד לקו אחר, כאשר בקו השני יש הרבה יותר סיכון. על ידי מעבר מפסי עסק יותר סולידיים לפסי עסק יותר מסוכנים פוגעים יותר בנושים, על פי הכלל שראינו לעיל לפיו בעלי המניות נושאים בסיכויי ההצלחה לבדם אך חולקים את הסיכונים עם הנושים. כדאי לבעלי המניות לבצע החלפת נכסים מכיוון שתוספת התשואה מתגלגלת לבעל המניות לבדו בעוד שתוספת הסיכון מתגלגלת בחלקה גם על הנושה.

3. הגדלת יחס מינוף

דרך נוספת לשחק עם הסיכון היא לשחק לא רק בצד של ההון אלא גם בצד של ההתחייבויות. כאשר חברה תהיה זקוקה לכסף היא יכולה לקחת כספים נוספים ולצבור חובות נוספים, כך היא מגדילה את יחס המינוף וחייבת לשלם ריבית, ככל שנטל הריבית יותר גדול גם גדל הסיכון של פשיטת רגל.

תיאוריית המימון מודדת את הנושא של סכנת פשיטת הרגל ויחסי ההון דרך המונח של יחסי המינוף אשר בודק מה שיעור המימון מכסף עצמי של בעל המניות, ומה שיעור המימון בעזרת הלוואות וכסף שמגיע מבחוץ. ככל שהמימון הוא יותר בעזרת הלוואות ופחות בעזרת הון עצמי הסיכון הוא יותר גדול. לכן לנושים יש אינטרס ביחס מינוף כמה שיותר נמוך.

 

ככל שיחס המינוף גדל, גדל הסיכון שהחברה לא תוכל לשלם את הריבית לנושים הראשונים. לחץ של התחייבויות עלול להוביל גם לקשיי נזילות, מצב שבו סך כל הנכסים הנזילים נמוך יותר מסך כל ההתחייבויות השוטפות, מה שמכונה חדלות פרעון פיננסית.

 

ככל שלוקחים יותר הלוואות ויחס המינוף עולה ידרשו הבנקים ריבית יותר גבוהה. הבעיה של נושה מוקדם הוא שהוא מוקפא עם הריבית שקבע לעצמו והוא לא יכול להגיב על הלוואות שתינתנה בנקודות זמן יותר מאוחרות, ומגדילות את יחס המינוף. הנושה המוקדם יכול להגדיל את הריבית רק ביחס להלוואות קודמות וליחס המינוף שנוצר לפניו. כך נוצרת עדיפות לנושה מאוחר על נושה מוקדם, אך הבעיה היא שגם אחרי הנושה המאוחר יכול להיות עוד מלווה שידלל את הזכויות של המלווה הקודם וחוזר חלילה.

 

הגדלת הסיכון של הנושים על ידי הגדלת יחס המינוף אחרי מתן ההלוואה מוכיח שהנושים מתעניינים לא רק במה שעושים בעלי המניות בצד הנכסים אלא גם בשאלה איך החברה מממנת את הפעילות העסקית שלה ואיך היא קובעת את מבנה ההון שלה בכל אחת מנקודות הזמן. את הנושה יעניין האם החברה מממנת את הפעילות בעזרת גיוס הון מניות חדש, הימנעות מחלוקת רווחים או בעזרת לקיחת הלוואות נוספות. הבעיה הגדולה של הנושים היא שהם שולטים על יחס המינוף עד שנתנו את ההלוואה, אבל לא שולטים על יחס המינוף אחרי שנתנו את הלוואה.

 

דיני פשיטת הרגל הם עיוורים במובן זה שהם לא מבחינים בין נושה מוקדם לבין נושה מאוחר, ובין נושה עם ריבית ובין נושה בלי ריבית והם עושים הבחנה לא טובה ולא מספקת בין נושה רצוני לבין נושה לא רצוני. הבעיה בהעדר הבחנות כאלו היא שנושה רצוני יכול להגיב על העבר אך נושה לא רצוני לא יכול להגיב על העבר, לדוגמא נושה נזיקי לא יכול להגיב על ההסתברות לפשיטת רגל אפילו לפי מה שקרה בעבר. דיני פשיטת הרגל לא רגישים לכך ובכך הם לא רק מעודדים את בעלי המניות לממן את עצמם בעזרת הלוואות ולא בעזרת הון עצמי, אלא הם מעודדים גם את המלווה המאוחר לתת את ההלוואה [ש"ד - בגלל מצבו העדיף ביחס לנושים הקודמים ולנושים הלא רצוניים, מצב הנובע מכך שהוא יכול לשקלל את יחס המינוף של החברה עד כה בגורם הסיכון שלו וכך להעלות את הריבית על ההלוואה.]

 

דיני תאגידים – תרגיל 22 ‏יום שני‏ ‏01‏ ‏מאי‏ ‏2000

בעניין העבודה, רוב הסטודנטים התייחסו במקרה זה לקיפוח המיעוט ולשאלה מיהו המיעוט. אומנם בעבר היו מתייחסים לסעיף 235 לפקודת החברות שהתייחס לקיפוח של המיעוט בלבד, אך הוא הוחלף בסעיף 191 שמדבר על קיפוח של כל בעל מניות שהוא, ולא רק של המיעוט. בפס"ד הולנדר לדוגמא טען הולנדר שהיה בעל מניות שאינו מיעוט בכל זאת נשא בקיפוח.

 

מעניין מיהו בעל השליטה בחברה, מכיוון שרק על בעל השליטה יש חובות אמון, לכן היה צריך להכריע בעבודה מיהו בעל שליטה, הדיון הזה צריך להיות הן במישור התיאורטי, שבודק שליטה אקטיבית למול "שליטה פסיבית" שהיא יותר יכולת לפקח על דברים ואינה שליטה אמיתית. בשאלה הראשונה ניתן לומר שבאותו מקרה לא בטוח שהון וסיכון הם גוש חוסם לכל דבר ועניין, אלא יש להם רק שליטה פסיבית.

היה צריך לדבר גם על חובות ההגינות ולאחר מכן להגיע לקיפוח המיעוט.

כאשר חובת האמונים של בעל שליטה היא רק כלפי החברה, החברה יכולה לתבוע אותו, אך מכיוון שהוא שולט בחברה כדי למנוע מצב אבסורדי שבו הוא ייתבע את עצמו בעלי המניות שרוצים לתבוע אותו ירצו לתבוע אותו בתביעה נגזרת.

מתבצע קיפוח המיעוט כאשר אין רציונל עסקי לפעולה – יש לבדוק האם המטרה של הפעולה היא בעצם לשנות את מערך הזכויות והתביעות כנגד החברה או שהפעולה נועדה יותר לקדם את עסקי החברה, כלומר האם יש רציונל עסקי תקף.

ברגע שנכנסת החברה האמריקאית היא מדללת את אחוז ההחזקה של קרנות הון וסיכון. ראוי להתייחס לזכות המצרנות, הזכות שלא ידללו את ההכנסות בנפרד מזכות הווטו. מאחר שלגיוס הון נוסף ולפגיעה בזכות המצרנות יכול להיות רציונל עסקי שמטרתו לגייס הון נוסף לחברה. לעומת זאת לפגיעה בזכות הווטו אין רציונל עסקי מובהק.

 

בפס"ד גליקמן נ' ברקאי מכרו מניות במחיר לא ריאלי ולכן גרמו לדילול, מאחר שניתן היה לגייס את המניות בערכן הריאלי הסיבה המכרעת לגיוס שלא בערך הריאלי היא קיפוח המיעוט ולכן המכירה אסורה. לעומת זאת, בפס"ד גי. בי. טורס קבעו שלא ניתן להתנגד למכירת מניות בערכן הריאלי  בטענה של קיפוח המיעוט מאחר שגיוס ההון של החברה חשוב יותר מהחשש של קיפוח המיעוט על ידי דילול החזקתו במניות החברה.

דיני תאגידים – שיעור 22 ‏יום ראשון‏ ‏07‏ ‏מאי‏ ‏2000

דיני פשיטת רגל ופירוק

בשיעור הקודם אמרנו שאי אפשר להבין את הנושא של דילול זכויות הנושים מבלי להכיר את דיני פשיטת הרגל והפירוק. מאחר שאין לנו זמן לדון בפירוק כעניין בפני עצמו, ניתן מבוא לדיני הפירוק, ונראה איך האפשרות לדלל את זכויות הנושה קשורה ישירות בהסדרים שקובע הדין לגבי פירוק של חברות. כל הנושא של פירוק הוא פרקטיקה מאוד מעניינת, אך אנו נלמד את הנושא רק על קצה המזלג.

 

התפיסה המסורתית היא שדיני הפירוק ודיני פשיטת הרגל שייכים לחלק של הדין שעוסק בגביית חובות. כלומר אחת מנקודות המוצא של הדין המסורתי היא שדיני הגבייה אמורים עד כמה שאפשר לכבד את הזכויות כמו שהן נקבעו בצורה מהותית מבלי קשר לבעיות הטכניות מעוררת הגבייה. אם הגבייה עצמה משנה את הזכויות המהותיות לא ניתן לסמוך על הזכויות המשפטיות שכן בשלב שמגיעים לגבייה לא ניתן לגבות את הסכומים שמגיעים לך, שכן דיני הגבייה ישנו את הסכומים שמגיעים לך.

 

לכן דיני הגבייה הולכים יד ביד עם ההסדרים של הזכויות המהותיות, המשמעות של זה היא שכל עוד החייב הוא בר פרעון, כלומר הוא לא נמצא במצב של פשיטת רגל, אז הגבייה נעשית בצורה אינדיבידואלית כמו שהזכויות המהותיות מוסדרות בצורה אינדיבידואלית.

 

במידה ולחייב מסוים יש כל מיני נושים, יש לו חוב לעיריית ת"א, לבנק, לחברת החשמל ולעובדים הרי שכל אחד מהנושים האלה הולך גם לבית משפט וגם להוצאה לפועל בצורה נפרדת ובלתי תלויה האחד בשני. משמעות הדבר היא שהתביעה של העירייה תתנהל בהליך נפרד, התביעה של הבנק בהליך נפרד וכן הלאה. כמו כן כאשר ההליך הסתיים ויש פסק דין, כל אחד הולך עם פסק הדין להוצאה לפועל בנפרד, אין קשר בין הנושים בהליך הגבייה כשם שאין קשר בין הזכויות המהותיות שלהם.

 

עם זאת, יש כאן מלאכותיות מסוימת שכן כל הנושים הללו מתחרים על אותו כיס עושר, בסופו של דבר ישנו כיס עושר מוגבל, שיש בו נכסים כמו קרקע, מבנים וחשבונות בנק. הכיס הוא מוגבל וכל הנושים מתחרים על אותו כיס, כך יכול להיות שההוצאה לפועל תנסה לממש את אותם נכסים עצמם.

 

אף על פי שהתחרות היא על אותו כיס עושר, כל אחד מההליכים מתנהל בנפרד. ההלכה היא שמקור הזכויות הוא נפרד ולכן יש לגבות בנפרד. כמו כן מניחים שלא משנה מי ייפרע מאיזה נכס, שכן בשורה התחתונה החייב הוא בר פרעון, כלומר סך כל הנכסים שלו גבוה יותר מסך כל החובות שלו. לכן לא משנה מי ייקח איזה נכס שכן בסופו של דבר יש מספיק כדי לפרוע את כל החובות.

 

זה המצב כאשר אין פשיטת רגל, אך השאלה היא מה קורה כאשר הכיס איננו מספיק רחב והנושים מתחילים להתחרות על כיס שאין בו מספיק נכסים כדי לגבות את כל החובות. במצב כזה יש סיטואציה של חדלות פרעון. ראינו שיש הבחנה בין חדלות פרעון שוטפת/חדלות פרעון פיננסית לבין חדלות פרעון ממש. חדלות פרעון ממש היא מצב שבו השווי של הנכסים בכיס העושר הוא לא מספיק גבוה כדי לפרוע את כל החובות, כלומר סך כל החובות הוא יותר גבוה מסך כל הנכסים. עם זאת רוב פשיטת הרגל מתרחשות לא בגלל חדלות פרעון של ממש אלא בגלל חדלות פרעון פיננסית, במצב שבו הנכסים של החייב אינם מאפשרים לו לגייס מספיק כספים כדי לשלם את חובותיו במועד, למרות שעל הנייר סך כל הנכסים שלו גדול מסך כל החובות שלו.

 

סעיפים 257-259 לפקודת החברות קובעים כי חדלות פרעון היא עילה לפירוק, אך בנוסף לכך נקבע כי כאשר חברה לא משלמת חוב של 5 שקלים לאורך כמה זמן היא נחשבת לחדלת פרעון פיננסית, וגם במקרה זה  ניתן לפרקה. כלומר ייתכן שעל הנייר יש לחייב יותר נכסים מהתחייבויות אך בפועל הוא לא מסוגל לפרוע את חובותיו בגלל קשיי נזילות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

257. העילות לפירוק ]148 [

 בית המשפט רשאי לפרק חברה בהתקיים אחת מאלה :

 (1 ) החברה קיבלה החלטה מיוחדת שהיא תפורק בידי בית המשפט ;

 (2 ) החברה לא התחילה בעסקיה תוך שנה לאחר שהואגדה, או שהפסיקה את עסקיה למשך שנה ;

 (3 ) מספר חבריה פחת, בחברה ציבורית - משבעה, ובחברה פרטית -משניים ;

 (4 ) החברה היתה לחדלת-פרעון ;

 (5 ) בית המשפט סבור שמן הצדק והיושר הוא שהחברה תפורק.

 

258. חודל פרעון - מהו ]149 [

 רואים חברה כחדלת-פרעון בהתקיים אחת מאלה :

 (1 ) נושה שמגיע לו מן החברה, על פי המחאה או באופן אחר, סכום העולה על חמישה שקלים שהגיע זמן פרעונו, מסר לחברה במשרדה הרשום דרישה חתומה בידו לשלם לו את חובו, ובמשך שלושה שבועות לאחר הדרישה לא שילמה החברה את החוב ולא נתנה ערובה ולא הגיעה לידי סידור להנחת דעתו הסבירה של הנושה ;

 (2 ) צו הוצאה לפועל או כתב בי-דין אחר שניתן על פי פסק דין או צו של בית משפט לטובת נושה של החברה לא קויים כולו או מקצתו ;

 (3 ) הוכח להנחת דעתו של בית המשפט, לאחר שהביא בחשבון את חבויותיה המותנות והעתידות, שאין ביכלתה של החברה לשלם את חובותיה.

 

גם במקרה של חדלות פרעון פיננסית יכולים הנושים לתבוע פירוק, מכיוון שאת הנושים לא מעניין האם יש חדלות פרעון ממש, כלומר יותר חובות מנכסים, או שלא, הדבר היחיד שמעניין אותם הוא שלא משלמים להם את החוב. חוב של 5 ש"ח מספיק כדי לפרק חברה באופן תיאורטי אך הנטייה היום היא לרוב נגד פירוק, עם זאת ישנם שופטים עם טמפרנט שונה, יש כאלה שנוהגים לפרק חברות רבות ויש כאלה שנזהרים שלא לפרק חברות כמעט בכלל.

 

עסק יכול להיגרר לצרות מכל מיני סיבות, סיבה אפשרית אחת היא שהוא לא בנה את ההתחייבויות שלו כמו שצריך, הוא לקח על עצמו יחס מינוף גבוה מדיי וכו'. ישנה עוד אפשרות שבה עסק יכול להגיע לחדלות פרעון וזו בעיה יותר גדולה, המצב הזה קורה כאשר אין לחברה הכנסות בכלל.

 

במידה והבעיות של החברה הן בעיות מהסוג הראשון של לקיחת התחייבויות יותר מדיי כבדות, אז בדרך כלל כשהחברה נקלעת לקשיים היא תוכל לגייס אשראי כדי לכסות את החובות. כלומר במידה ובנק חושב שלעסק יש סיכוי להרוויח הוא יוכל לקחת אשראי כדי לגלגל את החוב קדימה. אך כאשר הבעיה של החברה היא בעיה אמיתית ולא נקודתית, כלומר אין לחברה מקורות רווח מהם היא יכולה לפרוע את החובות יהיה לה הרבה יותר קשה גם לגייס אשראי ולכן היא לא תוכל לגלגל את החוב קדימה. כיוון שכך דווקא חדלות הפרעון הפיננסית משקפת את המצב שבו מגיעים לפירוק, ולא חדלות הפרעון המלאה.

 

כאשר יש חדלות פרעון כבר לא מוצדק שכל צד ייפנה לבית המשפט ולהוצאה לפועל לבדו, מכיוון שכך יווצר מצב שבו כל הקודם זוכה, כלומר מי שמגיע ראשון לכיס העושר ייגבה את חובו והאחרים לו. בנוסף לכך המצב של חדלות הפרעון יוצר תמריץ לבעלי החברה לבצע החלפת נכסים, כלומר לקחת יותר ויותר חובות ומכך ייפגעו כל הנושים.

לכן הליכי הפירוק נועדו לעשות שני דברים:

1.       להעביר את ניהול החברה לנציג של הנושים שממונה על ידי המדינה, זהו המפרק.

2.       מנסים להביא לזה שהפירעון יהיה כמה שיותר שוויוני.

 

המטרה של דיני הפירוק היא להכניס את כל הנושים תחת קורת גג אחת, של הליכי הפירוק ושל הליכי פשיטת רגל, ולברר את כל התביעות ביחד ולא אחת אחת. כך פורעים את החובות של כולם ביחד כדי שהפרעון לא יהיה אחד על חשבון השני, וכיס העושר יתחלק בין הנושים באופן שוויוני ולא באופן שרירותי לפי השאלה מי קדם למי.

 

בנוסף לכך הגבייה היא קולקטיבית במובן זה שיש נציג של הנושים שתופס את השליטה על הנכסים ומנסה להביא לכך שיהיו כמה שיותר נכסים לפרוע כמה שיותר חובות, גם במובן זה הפעילות היא קולקטיבית, שכן כדי שיהיו כמה שיותר נכסים זה צריך להיות נציג של כולם. על ידי העברת ניהול החברה לנציג הנושים אנו מונעים מצב של החלפת נכסים, כלומר לקיחת אשראי נוסף והגדלת יחס המינוף ועל ידי כך הוספת נושים נוספים והורדת סיכויי הגבייה על ידי הנושים הקיימים.

שלבי הפירוק ופשיטת הרגל

 

1.       עיכוב הליכים

2.       איסוף המסה

3.       חלוקת המס

4.       הפטר/ מחיקה

 

כל נושה בפני עצמו רוצה כנושה רציונלי ללכת להוצאה לפועל כמה שיותר מהר ולגבות את חובו אפילו על חשבון הנושים האחרים. הרבה פעמים נושה עסוק בדיונים משפטיים במשך שנים, לאחר מכן הוא הולך להוצאה לפועל ומחפש את הנכסים של הנאשם במשך עוד זמן, ואז פתאום אומרים לו שהוא לא יכול לגבות את החוב ועליו לחכות לביצוע הליכי הפירוק. אותו נושה  ינסה באופן טבעי להמשיך ולנהל את הליך הגבייה האינדיבידואלית במקום לחכות להליך הפירוק.

 

כיוון שכך השלב הראשון של פירוק החברה הוא עיכוב הליכים, לא ניתן להמשיך הליך נפרד בבית משפט, אי אפשר להמשיך הליך בהוצאה לפועל, וגם אי אפשר לפתוח הליכים חדשים, אלא כל ההליכים נעצרים במצב המכונה stay.

 

אחרי שעוכבו ההליכים מתמנה נאמן על פשיטת הרגל, או מפרק בפירוק. המפרק או הנאמן הם או עו"ד או רואה חשבון. המפרק הוא בראש ובראשונה כמו מנהל, הוא תופס את השליטה על הנכסים של החברה, המטרה הראשונה שלו היא להביא לכך שסך כל הנכסים יהיה בשווי כמה שיותר גבוה ובכך הוא משרת את הנושים. כדי לשרת את הנושים טוב הוא צריך להביא להם כמה שיותר נכסים כדי לאפשר פרעון של כמה שיותר חובות.

 

בשלב השני המפרק צריך לעשות כל דבר שיביא לאיסוף המסה (המכונה estate) של הנכסים, הוא יכול לעשות כל דבר שיגדיל את הנכסים, כולל לגבות חובות שחייבים צדדים שלישיים לחברה. במהלך שלב זה יש למפרק סמכות לעשות כמעט כל פעולה.

 

בשלב הבא המפרק צריך לבצע את חלוקת המסה, כדי לתבוע בפני המפרק לחלוקת החוב צריכים לעשות שימוש בהליך של הוכחת חוב. המפרק שומע את הוכחות החוב בליווי של בית המשפט (שיכולים לפנות אליו נושים שחושבים שנעשה להם עוול), ומגלה לדוגמא, שיש סך כולל של חובות, ששוויו נניח 10 מיליון, ויש סך כולל של נכסים בשווי של שני מיליון. (בממוצע פורעים בפשיטת רגל 10%-20%.)

בשלב זה פורעים את החובות על פי שני עקרונות:

1.       שוויון

2.       עדיפות מוחלטת APR

 

עיקרון השוויון אומר שכל אחד יקבל מהחוב הפרטי שלו את החלק היחסי של החוב בהתאם למה שאפשר לפרוע באופן כללי. במקרה זה מחלקים את הנכסים בהתחייבויות ומקבלים שהיחס הוא 1/5 ולכן כל נושה יוכל לפרוע רק 1/5 מהחוב שלו.

 

הכלל הנוסף של עדיפות מוחלטת קובע שנבצע חלוקה לקבוצות כך שכל קבוצה עדיפה זכאית להיפרע את כל החוב שלה לפני שנפרע מהנכסים כל נושה בדרגת עדיפות נמוכה יותר. במידה ובדוגמא שהבאנו ישנו חוב של שלושה מיליון לנושה בדין קדימה, הרי שהוא יגבה לבדו את כל הנכסים בשווי 2 מיליון, ואף אחד מהנושים לא יוכל לגבות אפילו שקל אחד מחובו.

 

בסעיף 354 לפקודת החברות נקבע שיש נושים בדין קדימה, הם נושים שהדין רוצה לתת להם הגנה מיוחדת, הם לדוגמא רשויות המס ועובדים שלא קיבלו את משכורתם וגם המפרק עצמו שצריך לקבל את שכר הטרחה שלו. נניח שיש נושים בדין קדימה בשווי של 4 מיליון, ויש נושים רגילים בשווי של שישה מיליון. במקרה זה כל שני מיליון הנכסים ילכו לנושים בדין קדימה ויתחלקו ביניהם על פי חלקם היחסי. זאת מכיוון שעל פי העיקרון של העדיפות המוחלטת הנושה בדין קדימה רשאי להיפרע את כל החוב שלו לפני שייפרע מישהו בדרגת עדיפות נמוכה יותר. אין משמעות הדבר שהנושים בדין קדימה באמת יפרעו את מלוא חובם שכן לעתים הנכסים לא יספיקו אפילו כדי לפרוע את החוב לנושים בדין קדימה, אך אף נושה מתחתם לא יקבל שום דבר עד שהנושים בדין קדימה יקבלו את מלוא חובם. במקרה זה לדוגמא כל אחד מהנושים בדין קדימה יקבל ½ מהחוב שלו, וכל הנושים האחרים לא יקבלו שום דבר.

 

נשאלת השאלה למה דיני פשיטת הרגל נותנים עדיפות מוחלטת לנושים מסוימים, התשובה היא שמערכת המשפט רוצה לתת לנושים מסוימים עדיפות על נושים אחרים, חלק מהעדיפויות נקבעות על ידי בית המשפט, וחלק נקבעות על ידי החברה עצמה והאופן שבו היא מנפיקה את ניירות הערך שלה. לדוגמא נושים שהם בעלי מניות בכורה פורעים את חובם לפני בעלי מניות רגילים, ובכך החברה עצמה קובעת מי ייפרע ראשון, כך לא בכל המקרים מי שקובע מי ייפרע ראשון הוא המשפט, לעתים הבחירה היא של החברה.

 

בסוף ההליך אנו רואים שחלק גדול מהנושים לא ייפרע את החובות שלו, במקרה זה הדין לגבי יחידים הוא שונה מהדין לגבי חברות, נקודת המוצא היא הפוכה. כאשר מדובר בחברה מפרקים אותה וממשים את כל הנכסים שלה והתוצאה הסופית היא שהחברה נעלמת מהעולם. לגבי יחידים אומרים שהמטרה של הליך היא לשחרר את האדם מחובות העבר, לתת לו הזדמנות לפתוח חיים חדשים ונקיים מחובות העבר, וזה בא לידי ביטוי בהפטר (discharge), כך בסוף פשיטת הרגל למרות שחלק מהחובות לא נפרעו מקבל האדם הפטר מחובות העבר, לאחר מכן הוא יכול להתחיל לצבור נכסים חדשים כאשר הנושים שנשארו להם חובות שלא נפרעו לא יכולים לתבוע אותו, אך לכך יש חריגים כמו העובדה שבתביעות מזונות אין הפטר. מאחר שיש הפטר ברוב המקרים ההפסד נופעל על הנושים. עם זאת, ההפטר אינו באמת נותן לנושה לפתוח דף חדש, שכן גורם ההתאבדות מספר אחד בעולם הוא פשיטת רגל. ההליך הקשה של פשיטת הרגל אינו מאפשר לרוב האנשים מבחינה נפשית ופרקטית באמת להתחיל בחיים חדשים אחרי פשיטת הרגל.

 

בעולם המודרני לא תמיד חברה שהגיע למצב של חדלון פרעון מפרקים אותה, אלא לפעמים ישנו הליך שיקום של החברה. הרעיון שאם מדובר ביחיד אז יש לתת לו חיים חדשים ואם מדובר בחברה יש להביא למחיקתה, הכתיב את כל המבנה של הדין בארץ.

 

בארץ כל הנושא של פירוק חברות מוסדר בפקודת החברות, גם אחרי חוק החברות החדש, כאשר ההליך הזה נועד להביא לפירוק החברה ולמחיקתה. מי שמנהל את ההליך כאשר מדובר בחברה מכונה מפרק. לעומת זאת כאשר מדובר באנשים יחידים ההליך הוא פשיטת רגל לפי פקודת פשיטת הרגל, ההליך אמור להסתיים בהפטר, ומי שממונה על ההליך הוא נאמן על פשיטת רגל.

 

יש דמיון גדול בין פשיטת הרגל לבין הפירוק, אבל יש כמה הבדלים, לדוגמא הנאמן בפשיטת רגל רוכש זכויות קניין על נכסיו של פושט הרגל, לעומת זאת למפרק אין זכות קניין אלא רק זכות לעשות בנכסי החברה. כמו כן בפשיטת רגל יש יותר אפשרויות לבטל עסקאות של פושט רגל מאשר בפירוק.

 

בארה"ב ובמדינות אחרות הסתבר שלעתים חברה לא יכולה לפרוע את החובות שלה אך הפיתרון המשפטי הטוב ביותר הוא לא הפיתרון של פירוק. לפעמים אם הסיבה שהביא את החברה לפשיטת רגל נוגעת לכך שהחברה לקחה על עצמה יותר מדיי התחייבויות אז במידה והחברה תחזור ותהיה חברה חיה ותפרע את ההתחייבויות שלה באופן שוטף השווי שלה יהיה הרבה יותר גבוה מאשר השווי של החברה לו תמומש באופן מיידי. לכן מבחינת הנושים עצמם הפיתרון של השיקום עדיף על הפיתרון של הפירוק, זה המצב ברמת המיקרו.

 

הסדרים של שיקום נועדים לההיות מוחלים גם במצבים שבהם יש הרבה פשיטת רגל שכן השוק נמצא במצב של מיתון או שיש בעיה כללית בשוק. ייתכן שגם אם החברה נוהלה בצורה טובה מאוד, אבל חברות אחרות שהיו חייבות לא פשטו רגל, ולכן לא פרעו את חובותיהם אז כסף שהיה אמור לזרום לחברה לא זרם. כך כאשר הרבה חברות שקשורות בעסקאות לחברה מסוימת פשטו רגל ולא פרעו את חובותיהם, גם החברה עצמה לא תוכל לפרוע את חובותיה. כדור השלג הזה מתעצם בעקבות דיני פשיטת הרגל עצמם, שכן כאשר מפרקים את החברה שהגיע לחדלות פרעון בפירוק מוציאים נכסים למכירה ומפטרים את כל העובדים של החברה. במידה ומוציאים הרבה נכסים מחברה גדולה המחיר של הנכסים בשוק יילך ויירד וכך חברות נוספות יפשטו את הרגל שכן לא רק שלא ייפרעו את חובם אלא בחלקו הקטן, אלא גם הנכסים שיוצאו בפירוק יהיו שווים הרבה פחות. כמו כן יפוטרו עובדים רבים שיהיו מובטלים ולא יוכלו לצרוך שום דבר, הורדת הצריכה תביא למיתון נוסף ולפיטורים נוספים וחוזר חלילה. 

 

בעקבות המשבר הגדול בארה"ב הבינו שבמקום להגביר את כדור השלג באמצעות דיני פשיטת הרגל יש לנסות לעצור את כדור השלג הזה. יש להקפיא את החברה במשך חצי שנה ולנסות למצוא פתרונות לשיקום החברה, אין לפטר את העובדים ואין למכור את נכסיה של החברה, וכך מערכת המשפט תעצור את כדור השלג ולא תאיץ אותו.

 

כתוצאה מכך בארה"ב קיים החוק הפדרלי bankruptcy Act 1939  החוק הזה מאפשר לחברות לעבור או פירוק liquidation  לפי פרק 7 או שהחברה תעבור תהליך של אירגון מחדש reorganization לפי פרק 11. השופט וינוגרד אמר שניתן לאמץ בארץ הסדרי שיקום כמו בפרק 11 לחוק האמריקאי.

 

הבעיה בהליכי השיקום היא שפעמים רבות יכולים להיות ניגודי אינטרסים בין נושים. לדוגמא יש נושים שיש להם עדיפות מוחלטת על פני נושים אחרים, לכן ייתכן שהנושה שנמצא בדרגת העדיפות הגבוהה יותר לא ירצה את השיקום שכן הוא נפרע גם בפירוק, ולא מעניין אותו שהנושים האחרים יכולים להיפרע בשיקום הרבה יותר טוב מאשר בפירוק, שכן הוא ממילא יכול להיפרע במלואו בפירוק. כתוצאה מכך ייתכן שלמרות שהשיקום טוב לרוב הנושים, חלק מהנושים יתנגדו לשיקום. מה שמאפיין את פרק 11 לחוק האמריקאי הוא שהוא מאפשר לבית המשפט לאכוף על הנושים את הסדר השיקום ובלבד שהייתה הסכמה לשיקום על ידי קבוצה אחת של הנושים בלבד.

 

בארץ אין לנו הסדר של שיקום בצורה מסודרת ולכן הדרך שבה בתי המשפט מגיעים לעשות שיקומים היא דרך סעיף 233 לפקודת החברות שמשמש כדי לעשות כל הסדר שאינו נידון בפקודה, ובמקרה זה הסדר פשרה בין הנושים לצורך שיקום, היום הסדר זה מופיע בסעיף 350 לחוק החברות.

 

הסדר הפשרה הופך להיות כלי בידי בית המשפט והנושים כדי להביא לשיקום, בהסדר האמריקאי כדי להביא לפשרה יש צורך בהסכמה, אומנם אין צורך בהסכמה כוללת של כולם אלא בהסכמה של אחת הקבוצות, על הקבוצות האחרות יש כפייה.

 

לעומת זאת בישראל כדי לבצע הסכם פשרה יש צורך בהסכמתן של כל הקבוצות כולן. עם זאת השופטים פחות או יותר אוכפים על קבוצות מסוימות את הסדר הפשרה גם במידה והקבוצות מתנגדות להסדר זה. אך עדיין מבחינת ההסדר עצמו ההסדר הישראלי דורש הסכמה גדולה הרבה יותר מההסדר האמריקאי שמשתמש בכפייה כנגד כל הקבוצות מלבד לקבוצה אחת שמסכימה.

 

יש השקה בין דיני קניין ובין דיני פשיטת רגל שכן במידה ונכס מסוים הוא של החייב הוא חלק מהמסה של הנכסים, בעוד שבמידה ובאותו נכס מסוים אין לחייב זכות קניינית או שהוא העביר את הזכות הקניינית למישהו אחר אז המפרק לא יכול לשים עליו יד. העניין הזה שזכות הקניין הופכת להיות מאוד חשובה שירת חלק מהנושים, שכן הנושה לא נותן אשראי סתם אלא לוקח לעצמו זכות קניינית בנכס של החייב. נניח שיש דירה ששווה 100 וכדי לממן אותה לקח החייב הלוואה בשווי של 40, במידה וההלוואה הייתה הלוואה רגילה במידה ונוצרת חדלות פרעון כל הנכס ששווה 100 יהיה שייך למפרק ובמידה ולנושה יש טענות כנגד זה הוא יצטרך לתבוע בהליכי פשיטת רגל ולהגיש הוכחת חוב למפרק, ובסופו של דבר הוא יגבה בוודאי רק 20% מהחוב שלו.

 

לעומת זאת במידה והחייב רוצה שהזכות שלו לפרוע את ה40 שהלווה תהיה מבוטחת בבטוחה קניינית, הוא יכול לקבל זכות קניין על הדירה. במקרה זה כאשר המפרק רוצה לפרק את הנכסים של החייב הוא יכול להשתמש רק בנכסים של החייב, ולכן כאשר הוא רוצה לפרק את הזכות של החייב בדירה, הוא רואה שאין לו בדירה בעלות מלאה אלא בעלות שכפופה לזכות של הנושה.

 

מבחינתו של הנושה שביטח את זכותו בזכות קניין אין עליו תחולה לעיכוב ההליכים שכן הוא לא מממש נכס של החייב אלא נכס שלו, זאת לפי סעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל. בעת חלוקת המסה נהנה הנושה מעדיפות מוחלטת, יש הבדל בין העדיפות המוחלטת של הנושה המובטח לבין העדיפות המוחלטת של הנושים בדין קדימה. זאת מכיוון שכאשר יש עדיפות מוחלטת מכוחה של זכות קניינית אפילו לא מתחלקים עם הנושים האחרים. כלומר גם בתוך הקבוצה של הנושים המוחלטים חל הכלל של עדיפות מוחלטת.

 

.       פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] , תש"ם-1980  [תיקון אחרון 8/2/96]

        ========================================

 

20. פעולת צו כינוס ]8 [

 (א) משניתן צו כינוס יהיה הכונס הרשמי שליד בית המשפט הכונס של נכסי

 החייב, ומכאן ואילך, ובאין הוראה אחרת בפקודה זו, לא תהיה תרופה לנושה נגד

 חייב לו חוב בר-תביעה, ולא יפתח שום נושה בתובענה או הליכים

 משפטיים אחרים, אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיראה לקבוע.

 (ב) הוראות סעיף זה אינן באות לגרוע מכוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת. [ההדגשה שלי – ש"ד]

   ========================================

 ס"ח תשנ"ו פורסם ב 8.2.96                                עמ' 62

 

לדוגמא נניח שנלקחה הלוואה מבנק א'  על 40 וניתן עבורה שיעבוד על אותו נכס, לאחר מכן בנק ב' מטיל שיעבוד על אותו נכס בתמורה להלוואה של 100. במקרה זה א' יפרע 40 ראשון, לאחר מכן ב' ייפרע רק 60 ואת שאר ה40 הוא ינסה להיפרע כנושה רגיל מהנכסים האחרים של החייב

 

לאחר ששועבד הנכס לבנק א' נותרה לחייב רק בעלות שכפופה למשכנתא של בנק א', לאחר מכן הוא יכול למשכן רק את הבעלות שכפופה למשכנתא של בנק א', מאחר שהוא לא יכול לתת יותר ממה שיש לו, ולחייב עצמו אין יותר מאשר בעלות הכפופה למשכנתא של בנק א'.

 

המשכנתא נרשמת על כל הדירה שכן לא ניתן לעשות עסקאות בחלק מהנכס לפי סעיף 13 לחוק המקרקעין. אך ניתן להטיל כמה וכמה שיעבודים על אותו נכס, כאשר כל מי שמטיל שיעבוד נוסף לוקח כמובן סיכון שהחוב של הראשון יגדל והוא לא יוכל לפרוע את חובו. ברגע שנלקחה המשכנתא החוב מתרחב ומתכווץ לפי משתנים שונים כמו ריבית וכו', כמו כן שווי הנכס גם הוא משתנה בעקבות שינוי במחיר הנכס. אנו מחלקים את הנכס כפי שאנו תופסים את המצב ברגע הפירוק, במידה וברגע הפירוק כבר פרענו חלק מהחוב לבנק א' בנק ב' יוכל לפרוע את חובו.

 

.              חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969  [תיקון אחרון 5/8/97]

               ==============================

 

13. היקף העסקה במקרקעין

 עסקה במקרקעין חלה על הקרקע יחד עם כל המנוי בסעיפים11 ו-12 , ואין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין, והכל כשאין בחוק הוראה אחרת.

 

נושה מובטח הוא עדיף על נושה בדין קדימה, ובין הנושים המובטחים סדר העדיפויות הוא פחות או יותר ראשון בזמן – ראשון בזכות, בחריגים מסוימים.

 

הבעיה עם נושא עיכוב ההליכים מתחדדת כאשר רוצים לשקם את החברה, לרוב החברה שרוצים לשקם אותה כבר משכנה את כל הנכסים שלה. הבעיה היא שהנושים המובטחים ינסו לממש את הנכסים שלהם ולכן לא יהיו כבר נכסים בעזרתם ניתן לשקם את החברה. כיוון שכך רוצים להחיל את נושא עיכוב ההליכים גם על נושים מובטחים. אךבמידה והנושים המובטחים גם הם יעוכבו, שוק האשראי מאוד ייפגע והבנקים ידרשו ריבית יותר גבוהה עבור האשראי שכן תהיה להם הגנה יותר נמוכה.

 

בתי המשפט האמריקאים פותרים את הבעיה הזו באמצעות רעיון של הגנה הולמת adequate protection  לפי רעיון זה ניתן לעכב את ההליכים כנגד הנושה המובטח אך תנאי חיוני לעיכוב ההליכים היא שמבטיחים לנושה המובטח שהבטוחה שלו שומרת על הערך שלה, זה מבחן ההגנה ההולמת.

דיני תאגידים – תרגיל 23 ‏יום שני‏ ‏15‏ ‏מאי‏ ‏2000

הערה - בשאלה 4 של התרגיל היה מקום לדון בהבחנה בין חברה פרטית לציבורית ולהזכיר את פס"ד טמפו שבו השופט אלוני קובע שדוקטרינת קיפוח המיעוט אינה חלה על חברות ציבוריות.

דיני ניירות ערך

חוק ניירות ערך תוקן בתיקון מספר 20 שדן בכל נושא החובה לפרסם תשקיף ובהגדרות השונות שהן רלוונטיות לענייננו.

הנוסח הקודם של החוק קבע בסעיף 15 לחוק ניירות ערך שאסור להציע ניירות ערך לציבור בלי תשקיף. דיברנו על מהי הצעה לציבור. כאשר הצעה לציבור הוגדרה בסעיף 1 "לרבות פנייה לציבור להזמין ניירות ערך".

 

דנו בכך שקיימת פסיקה שמדברת על כך שבכלל אין צורך במחשבה או נכונות להקצות מניות. בעקבות זאת שונתה ההגדרה והמונח "הצעה לציבור" הוא כדלקמן:

"פעולה המיועדת להניע ציבור לרכוש ניירות ערך כאמור:

       1.         רישום ניירות ערך למסחר בבורסה

       2.         פנייה לציבור להציע הצעות לרכישת ניירות ערך"

 

הצעה לציבור היא הצעה, כאשר המטרה של ההצעה היא לגרום לאנשים לקנות את ניירות הערך המוצעים ובכך היא משנה את המצב שהיה קיים קודם לכן. לצד ההגדרה קבעו שני מקרים ספציפיים שרצו להדגיש אותם.

 

ברגע שחברה מנפיקה לציבור בישראל, כל המניות שלה נרשמות למסחר והופכות לסחירות, וזאת להבדיל מהמצב בארה"ב. בארה"ב יש מניות שנסחרות שהן מניות רשומות ויש מניות שהן אינן רשומות ועל כן אינן סחירות כלומר לא ניתן לשחרר אותן בשוק.

 

כתוצאה מכך בישראל אומרים לנו שגם רישום ניירות ערך למסחר מהווה הצעה לציבור. זאת מכיוון שמרגע שהמניות הללו נרשמות למסחר הן הופכות להיות נגישות לציבור של ניצעים, ואותו ציבור של ניצעים צריך לדעת לקבל מידע שיאפשר לו לקבל החלטה מיטבית לגבי שוויין של אותן מניות.

 

הצעה לציבור היא גם פנייה לציבור להציע הצעות לרכישת ניירות הערך. גם זה נחשב הצעה לציבור משום שגם זה למעשה דורש החלטת השקעה, כלומר בשביל לקבל החלטה בין אם להשקיע או לא צריך לקבל הגנה מסוימת או גילוי של מידע שהוא רלוונטי לצורך קבלת ההחלטה.

 

מקרה נוסף הוא המקרה של חתמים, למדנו שכשחברה רוצה לצאת לבורסה היא מתקשרת עם חתמים, אותם חתמים הם אלו שאחראים על שיווק אותם ניירות ערך למשקיעים, והם גם אלו שמשמשים כמבטחי ההנפקה, כלומר אם ניירות הערך לא נרכשים בידי הציבור הם קונים אותם בעצמם.

 

הבעיה בנושא זה לגבי דיני ניירות הערך היא שיש כאן הצעה לגבי אותם חתמים לקנות מניות במחיר מסוים ללא תשקיף, למעשה יש כאן עבירה לכאורה על דיני ניירות הערך.

 

כל הדיון הזה מתגבש על נושא ההצעה, סיימנו את השיעור הקודם בדיון במונח ההצעה ובכך אנו מסיימים נושא זה. כעת אנו מגיעים לדיון בשאלה מהם ניירות ערך.

 

הרצאת אורח של רותם:

סעיף 1 לחוק ניירות ערך מגדיר מהם ניירות ערך:

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

 " ניירות ערך " - תעודות המונפקות בסדרות על-ידי חברה, אגודה שיתופית או כל תאגיד אחר ומקנות זכות חברות או השתתפות בהם או תביעה מהם, ותעודות המקנות זכות לרכוש ניירות ערך והכל בין אם הן על שם ובין אם הן למוכ"ז, ולמעט ניירות ערך המונפקים על ידי הממשלה או על פי חוק מיוחד; [ש"ד – ההגדרה עודכנה]

 

אחד המבקרים הגדולים של ההגדרה הזו הוא פרופ' גרוס, אשר טוען שאם נדייק בלשון ההגדרה נמצא כי היא כולת בתוכה שורה ארוכה של מקרים שהמחוקק ודאי איננו מעוניין לכללם במסגרת החוק. לדוגמא כרטיס אוטובוס של חברת דן היא לכאורה נייר ערך המוצע על ידי אגודה שיתופית מכיוון שהוא תעודה המונפקת בסדרות. ההגדרה של סעיף 1 לחוק ניירות הערך היא הגדרה רחבה ביותר וכוללת בתוכה שורה ארוכה של נושאים שלא אליהם התכוון המחוקק כמו חשבונות בנק וכו'. הבעיה בביקורת זו היא שגרוס טוען כי ההגדרה היא רחבה ביותר אך גם הוא לא נתן הגדרה מצומצמת ומדויקת יותר ולכן לא סיפק פיתרון אמיתי לבעיה שהוא מתאר בהגדרה הרחבה מדיי.

 

המרצות 948/92 198/92 117/92 19/92 – פס"ד טבע תעשיות

מדובר בשתי תביעות שאוחדו שהוגשו נגד חברת טבע תעשיות, שתי התביעות הוגשו מכיוון שלתובעים היו כתבי אופציה של חברת טבע תעשיות שמועד המימוש שלהם היה בסוף דצמבר 1991. מספר ימים לפני המועד הזה המניות של טבע היו בשפל ומחירן היה נמוך מהמחיר הכתוב בפרקי האופציה, כתוצאה מכך החליטו בעלי האופציות לא לממש את האופציות שלהם וכך הפסידו את הכסף ששילמו על רכישת האופציות.

עם זאת, נודע לתובעים, שכמה ימים אחרי שפג מועד המימוש פתאום עלה מחירן של מניות טבע באופן דרסטי מאוד. מה שקרה הוא שהחברה קיבלה אישור ליצר תרופות בארה"ב, התובעים בדקו ומצאו כי היה לחברה מידע שיינתן להם אישור כזה מספר ימים לפני שיידעו את הציבור. [ש"ד – כלומר אם החברה הייתה מיידעת את הציבור על האישור לייצור תרופות בארה"ב מיד כשקיבלה אותו הרי שבמועד פרעון האופציות גובה המניות היה גבוה הרבה יותר וכך הם היו ממשים את האופציות ומרוויחים מכך.

 

התובעים הגישו בקשה לתובענה ייצוגית לפי סעיף 54א לחוק ניירות ערך, הבקשה הוגשה טרם התביעה מכיוון שבית המשפט הוא זה שמכריע האם ניתן להגיש תובענה ייצוגית או לא. חברת טבע טענה שלא ניתן להגיש כאן תובענה ייצוגית כי כתבי אופציה הם לא בגדר ניירות ערך, זאת מכיוון שסעיף 1 מדבר על "תעודות המונפקות" וכתבי האופציה לא היו בתעודות אלא במכתבי הקצאה.

 

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

54 א. תובענה ייצוגית ]תיקון: תשמ"ח, תשנ"ד(2 )[

 (א) מחזיק בנייר ערך (להלן - התובע) רשאי לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו (להלן - תובענה ייצוגית). לענין סעיף זה יראו מנהל קרן כמשמעותו בסעיף4 לחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד -1994 , כמחזיק בנייר ערך המוחזק בקרן.

 (ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק.

 (ג) פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה בכפוף לסעיף54 ג(ב).

 

השופט לויט קבע שיש להחיל את הגדרת ניירות ערך בסעיף 1 לחוק על סעיף 54א לחוק, אך אף על פי כן, למרות שסעיף 1 לחוק מחייב תעודות פורמליות כדי שיהיה מדובר בניירות ערך, בכל זאת יש מצבים שבהם לא נהיה קטנוניים ונסתפק במכתבי הקצאה. לאור הנכונות להתפשר על דרישת התעודות הפורמליות כדי שיהיה מדובר בניירות ערך, לעניין תובענות ייצוגיות ניתן לראות בכתבי אופציה כניירות ערך לכל דבר ועניין. עם זאת השופט לויט אומר שיש להתחשב בדרישה של הנפקה בסדרה.

 

יש כאן בעיה מאחר שגרוס אמר שההגדרה של הסעיף היא מאוד מאוד מרחיבה, ובכל זאת השופט לויט מרחיב את ההגדרה עוד יותר בכך שהוא מוותר על חלק מהתנאים של סעיף 1 לחוק ניירות ערך.

 

אף על פי כן, השופט לויט אומר כי פרשנות המוציאה כתבי אופציה שהוצאו כדין ובכתב מכלל ניירות הערך שחוק ניירות הערך חל עליהם היא פרשנות מרחיקת ערך ולא מדויקת.

 

רוזן הנרי צבי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ

הנרי צבי סחר באופציות וחוזים עתידיים במסגרת בנק המזרחי המאוחד, כתוצאה מכך נוצר לו חוב, בנק המזרחי המאוחד הגיש תביעה כנגדו והנרי צבי התגונן כנגד התביעה.

 

הנרי צבי טען כי אופציות וחוזים עתידיים נופלים לגדר סעיף 1 לחוק ניירות ערך ולכן הבנק עבר על שלושה איסורים במסגרת חוק ניירות הערך:

1.       פתיחת בורסה וניהולה ללא רישיון

2.       הוצאת ניירות ערך שלא על פי תשקיף

3.       הוצאת ניירות ערך ללא מינוי נאמן למחזיק בהם.

 

השופטת שדנה בעניין זה הייתה השופטת אלשייך, השאלה שעמדה בפנייה הייתה האם אופציות וחוזים עתידיים הם בגדר ניירות ערך.

 

השופטת אלשייך פנתה לסעיף 1 לחוק ניירות ערך והתחילה לנתח את הדרישות שלו:

 

1.       דרישת המסמך – התעודה

2.       דרישה שהתעודה תהיה מונפקת על ידי תאגיד או אגודה שיתופית

3.       ההנפקה צריכה להתבצע בסדרות

4.       היא צריכה לתת זכות בתאגיד, השתתפות בו או תביעה ממנו

5.       או תעודה המקנה זכות לקנות ניירות ערך.

 

השופטת אלשייך מסכימה עם גרוס כי ההגדרה של סעיף 1 לחוק ניירות ערך היא רחבה מדיי. היא טוענת כי המטרה הגדולה של דיני ניירות ערך היא לאפשר למשקיעים לקבל מידע אמין על החברה שבה הם משקיעים את כספם. מכיוון שכך לגבי חוזים עתידיים ואופציות הדרישה הזו לא חלה.

 

לגבי חוזים עתידיים ואופציות לא מתקיים גם התנאי של גיוס הון על ידי תאגידים. מאפיין נוסף הוא מאפיין סחירותם של ניירות הערך, על ניירות הערך להיות סחירים, חוזים עתידיים ואופציות הם לא סחירים.

 

השופטת אל שייך פנתה לפסק דין אמריקאי המכונה securities and exchange commissions v. Havvy אשר קובע שלושה מבחנים לקיומם של ניירות ערך:

1.       השקעת כסף

2.       יוזמה משותפת

3.       ציפייה לרווח  ושהרווח יושג כתוצאה ממאמציו של מארגן ההשקעה או של צד שלישי.

 

השופטת אל שייך קובעת לפי זה שחוזים עתידיים ואופציות אינם בגדר ניירות ערך, ולכן ההלכה היום היא שחוזים עתידיים ואופציות אינם ניירות ערך.

 

סעיף 52 לחוק ניירות ערך קובע שניירות ערך לעניין פרק זה הם ניירות ערך לרבות אלו שאינם כלולים בהגדרה שבסעיף 1, אחת הטענות של רוזן הנרי צבי, היא שאולי חוזים עתידיים לא נופלים לגדר  סעיף 1 לחוק, אך הם נופלים לגדר סעיף 52 לחוק שמתייחס גם לניירות ערך שאינם נופלים להגדרה של סעיף 1, מאחר שהוא מתייחס לניירות ערך, לרבות אלו שאינם כלולים בסעיף 1.

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

52. הגדרה

 בפרק זה " ניירות ערך " - לרבות ניירות ערך שאינם כלולים בהגדרה שבסעיף1 .

 

לגישתה של השופטת על שייך סעיף 52 מתייחס רק לניירות ערך המונפקים על ידי הממשלה או על פי חוק מיוחד. סעיף 1 ממעט את הניירות הללו במפורש, הוא אינו חל עליהם והם אינם מהווים ניירות ערך לפיו. לכן סעיף 52 שמדבר על ניירות ערך, לרבות אלו שאינם כלולים בסעיף 1, מתייחס הן לניירות ערך המנויים בסעיף 1 והן לניירות הערך שסעיף 1 ממעט במפורש, כלומר ניירות ערך המונפקים על ידי הממשלה או על פי חוק מיוחד, אך לא לניירות ערך מעבר לכך. 

 

דיני תאגידים – שיעור 23 ‏יום ראשון‏ ‏21‏ ‏מאי‏ ‏2000

בשיעור הקודם דיברנו על עקרונות היסוד בפשיטת הרגל.

 

אמרנו שמה שמעניין את המשקיע היא התשואה שאותה מחשבים לפי חישוב תוחלת התשואה, הסיכון, שאותו מחשבים לפי סטיית התקן והזמן.

 

ראינו שבמידה ויש עסקאות עם אותו סיכון בדיוק, המשקיעים יעדיפו את ההשקעה שיש בה יותר תוחלת תשואה, מאחר שהמשקיעים מעדיפים כמה שיותר תשואה.

 

כמו כן במידה ויש שתי עסקאות עם אותה תוחלת תשואה יעדיף המשקיע את העסקה שיש בה פחות סיכון. מאחר שהמשקיעים מעדיפים פחות סיכון.

 

לעומת זאת לא ברור לנו מה יעדיף המשקיע - עסקה שיש בה יותר תשואה ויותר סיכון, או עסקה שיש בה פחות תשואה ופחות סיכון. זאת מכיוון שהמשקיעים לא שונאים סיכון באופן אבסולטי אלא רק דורשים יותר תשואה עבור יותר סיכון, כאשר מידת שנאת הסיכון משתנה לפי המשקיע. לכן הבחירה בין שתי האפשרויות תלויה בהעדפות הפרטיות של המשקיע, לפי מידת שנאת הסיכון שלו, ומידת הסיכון שהוא מוכן לספוג תמורת תשואה מסוימת.

 

אנחנו יודעים שכל בני האדם הם שונאי סיכון, אבל שנאת הסיכון היא לא מוחלטת, אנשים מוכנים להסתכן תמורת פיצוי בדמות תשואה גבוהה יותר. מידת הפיצוי הכספי שידרוש המשקיע עבור הסיכון משתנה מאדם לאדם לפי מידת שנאת הסיכון שלו.

 

למדנו גם שאגרות החוב כרוכות בפחות סיכון ונותנות פחות תוחלת תשואה, באיגרות חוב התשואה היא קבועה מראש, מועד פרעון התשואה הוא קבוע מראש, ובנוסף כך יש לבעלי איגרות החוב קדימות בפשיטת הרגל. לנושים, למי שמשקיע באיגרות החוב יש פחות סיכון מכיוון שהתשואה היא קבועה, מועד הפרעון קבוע ויש קדימות בפשיטת רגל, ולכן נותנים את השליטה לבעלי המניות שנוטלים על עצמם יותר סיכון

 

בפשיטת רגל נפרעים קודם כל הנושים המובטחים לאחר מכן הנושים הרגילים ולאחר מכן בעלי המניות אשר נפרעים אחרונים אחרי שפרענו כבר את כל החובות לפי עיקרון הקדימות המוחלטות. בעלי המניות בדרך כלל לא יקבלו כלום בפשיטת רגל, מכיוון שכאשר אין מספיק כסף כדי לפרוע את כל החובות וודאי שאין מספיק כסף כדי לתת לבעלי המניות.

 

 

דילול זכויות הנושים

 

בשיעור הקודם כשלמדנו את עקרונות היסוד של פשיטת הרגל, לא הבהרנו כי הנושה גם הוא חשוף לסיכון גדול. הסיכון אליו חשוף הנושה הוא במצב של פשיטת רגל, במידה ואין מספיק נכסים לכיסוי החובות מי שמפסיד הוא הנושים.

 

הנושה לא יכול להגן על עצמו בצורה הפשוטה ביותר שבה הוא יכול להגיב לסיכונים, על ידי הגדלת שיעורי הריבית, מאחר שהוא לא יכול לצפות את הסיכונים שייצרו בעלי המניות אחרי שהוא ייתן את ההלוואה. הבעיה היא שהנושה רואה את הסיכון כאשר הוא  נכנס לחברה ולפיו מחשב את אחוז הריבית, מאוחר יותר הסיכון יכול לעלות באופן חד, והנושה לא יהיה מפוצה על הסיכון הזה. הנושה יכול לכמת את הסיכון של פשיטת הרגל כאשר הוא נותן הלוואה ולפיו לחשב את הריבית שמגיע לו, אך אחרי שבעלי המניות קיבלו את ההלוואה הם יכולים להגדיל את סיכוני חדלות הפרעון באופן שאינו משוקלל בריבית של הנושה.

 

כאשר בעלי המניות מגדילים את הסיכון מבחינת הנושה, נוצר מצב שבו הסיכון של הנושה יהפוך להיות יותר גדול והוא ימשיך להיות כלוא בריבית שקבעו לו מראש. לכן מצב זה נקרא דילול זכויות הנושה, שכן שווי ההשקעה של המשקיע יורד מכיוון שתוחלת התשואה אינה משתנה, שכן הנושה לא יכול להגדיל את אחוזי הריבית שכן ההלוואה כבר ניתנה ולעומת זאת הסיכון גדל.

 

תיאורטית הנושה יכול להגן על עצמו באמצעות הריבית, על ידי זה שהוא קובע שיעור ריבית המתחשב באפשרות הגרועה ביותר. אך שיעורי ריבית כה גבוהים לא יהיו לטובת שני הצדדים, ולכן מגבשים מכשירים אחרים שמאפשרים לנושים להגן על עצמם יותר ביעילות.

 

כאשר הנושה רוצה להגן על עצמו הוא צריך קודם כל לדעת לפני מה הוא מגן על עצמו, כלומר עלינו לבדוק ראשית כל מהן הדרכים שעומדות בידי החייב לדלל את זכויות הנושה.

שיטות שונות לדילול זכויות הנושים

 

האפשרויות לדילול זכויות הנושה הן:

1. הברחת נכסים

 

הנושה נותן כסף לחברה שיש בה הרבה נכסים ולכן ההשקעה נראית בטוחה, ולאחר מכן מוציאים את הנכסים מכיס העושר של החברה לכיסי העושר של בעלי המניות, באמצעים שונים כמו באמצעות דיבידנדים, רכישת מניות וכו'. ברגע שהכסף עובר לכיס העושר של בעלי המניות הנושים לא יכולים לגעת יותר בכסף הזה שכן הם יכולים לתבוע רק את כיס העושר של החברה. ולכן הדרך הפשוטה ביותר לדילול זכויות הנושים, על ידי הגדלת הסיכון שלא ניתן יהיה לפרוע את החוב אחרי שכבר ניתנה הלוואה בהנחה שהסיכון הוא נמוך מכיוון שבחברה יש הרבה נכסים, היא להבריח את הנכסים החוצה.

 

דרך זה גובלת בתרמית, ולכן לכאורה היינו מצפים שעסקים מכובדים לא ישתמשו בה, אך זו הדרך הכי שימושית בארץ עד היום והכי קשה להתגונן ממנה במסגרת הדין הקיים.

2. החלפת נכסים

 

בשיטה זו לא מבריחים נכסים החוצה, אלא מוכרים נכסים ונכנסים לפעילות עסקית אחרת עם סיכון גבוה יותר ותשואה גבוהה יותר. במצב זה עדיין יהיה דילול זכויות הנושה מכיוון שהמאפיין את הנכסים החדשים זה סיכון רב יותר. במקרה זה בעל המניות מרוויח תשואה גבוהה יותר תמורת הסיכון הגבוה שהוא לוקח על עצמו, לעומת זאת הנושה איננו נהנה מהתשואה הגבוהה מכיוון שהוא מקבל ריבית קבועה ממילא ללא קשר לאחוז התשואה של החברה. עם זאת הנושה סובל מהסיכון שכן במידה והסיכון יתממש הוא לא יוכל אפילו לפדות את חובו. כיוון שכך החלפת נכסים להשקעות מסוכנות יותר מגדילה את הסיכון של הנושה מבלי להעלות את התשואה שלו ולכן גם היא מובילה לדילול זכויותיו.

3. הגדלת יחס מינוף

 

יחס מינוף נמדד לפי סך כל ההלוואות חלקי סך הכל ההון העצמי. אפשר להשיג את אפקט הדילול על ידי פעולות בצד ההתחייבויות, כלומר עלי ידי לקיחת הלוואות נוספות והגדלת יחס המינוף. זו אפשרות דילול שנובעת מהבעייתיות שבדיני פשיטת הרגל המבוססים על עיקרון השוויון כפי שנבהיר בהמשך.

 

מקורות

נכסים

50,000 בנק א' (10%)

 

5,000 מניות

 

 

 

55,000

55,000

 

במצב זה יחס המינוף הוא 50,000/5,000 = 10

 

יחס המינוף 10 הוא יחס מינוף מאוד גבוה למרות שבתקופות מסוימות היה מקובל גם בארץ יחס מינוף כזה. ביחס מינוף כזה כאשר ההלוואות הן בריבית של 10% תוך שנה אחת שבה אין רווחים ואין הפסדים ניתן להגיע למצב של חדלות פרעון, מאחר שיש לשלם 5,000 ש"ח ריבית, וכך הנכסים יורדים ל50,000, ההתחייבויות נותרות 50,000 ומכאן שהמניות, שהן ההון העצמי, שוות 0.

 

ככל שערך המניות יותר גבוה, כלומר ההתחייבויות יותר נמוכות יחסית ולכן יחס המינוף נמוך יותר לנושים יש טווח ביטחון גדול יותר. כלומר יש אפשרות להפסיד מבלי שההפסד יגולגל מיידית לנושים על ידי נפילה למצב של חדלות פרעון.

 

מקורות

נכסים

50,000 בנק א' (10%)

 

5,000 מניות

 

=

 

55,000

55,000

50,000 בנק ב' בריבית של 30%

50,000

105,000

105,000

 

 

כאשר החברה תיקח הלוואה נוספת מבנק ב' לפי הטבלה לעיל, בנק ב' ידרוש ריבית הרבה יותר גבוהה מאחר שהסיכון שלו יותר גבוה. לכן נניח שבנק ב' נותלן הלוואה נוספת של 50,000 אך בריבית של 30% לשנה.

 

נבחן מה מאפיין את בנק א' לפני הלוואה של בנק ב' ולאחר ההלוואה:

לפני ההלוואה של בנק ב', בנק א' היה במצב טוב, כל הנכסים של החברה ישמשו לפרעון שלו בלבד, מכיוון שהוא הנושה היחיד של החברה. כיוון שכך ברגע שהחברה מתחילה להפסיד הוא יכניס את החברה להליכי פשיטת רגל ויפרע את החוב שלו. הוא יכול להבטיח לעצמו את מלוא החוב שכן במידה והחברה לא הפסידה הוא יוכל לגבות את כל חובו.

 

לעומת זאת לאחר ההלוואה לבנק ב', במידה והשנה נגמרת ללא הכנסות וללא הפסדים, החברה גומרת את השנה עם 105,000. השינוי לעומת המצב הקודם היא שהחברה צריכה לשלם ריבית של 10% לבנק א', בסך 5,000 וריבית של 30% לבנק ב' בסך 15,000, ולכן ערך נכסיה של החברה ירד ב20,000, כתוצאה מכך ערך נכסיה אחרי תשלום הריבית יהיה 85,000.

 

במצב כזה כל אחד מהנושים יוכל לגבות מהחברה לאחר שתפורק 42,500 ש"ח בלבד. בסך הכל כולל גביית הריבית התוצאה היא כזו:

בנק א' – 42,500 + 5,000 = 47,500

בנק ב' – 42,500 + 15,000 = 57,500

 

למעשה בנק ב' נגס ממצבת הנכסים ששירתה עד אותה נקודת זמן את הנושים הקודמים, במקרה שלנו הוא נגס ב7,500 על חשבון בנק א', בסופו של דבר בנק א' לא קיבל 55,000 כפי שהיה מקבל לו היה נושה יחיד, אלא קיבל רק 47,500, ההפרש שא' לא הצליח לגבות הועבר לכיסו של ב'.

 

בשורה התחתונה בנק ב' מפיק תשואה מההשקעה שלו, הוא אומנם לא גבה את כל ההשקעה שהשקיע בתוספת מלוא הריבית, אך לפחות הוא הצליח לגבות את כל  השקעתו בתוספת מכובדת של 7,500 ש"ח. מכיוון שנכסי החברה לא גדלו, ברור שמי שהפסיד הוא בנק א' שלא הצליח להחזיר אפילו את השקעתו, שלא לדבר על גבייה של ריבית נוספת.

 

מצב זה שבו בנק ב' מרוויח על  חשבונו של כלל א' הוא תוצר של הכלל המשפטי של עיקרון השוויון בפשיטת רגל. הכלל המשפטי הראוי צריך להבחין בין נושה קודם לנושה מאוחר, ובין נושה בריבית גבוהה לנושה בריבית נמוכה, ובין נושה רצוני לנושה רצוני. אך למרות זאת, עיקרון השוויון לא עושה את ההבחנות הללו אלא מכניס את כולם לאותו מצב ומחלק את הנכסים שווה בשווה בין הנושים מבלי להתייחס להבדלים הרלוונטים והחשובים ביניהם. כך עיקרון השוויון מאפשר לחברה להכניס מלווה מאוחר, כאשר לבעלי המניות זה ישתלם ולנושה המאוחר זה ישתלם אך זה יהיה על חשבון הנושים המוקדמים.

 

כתוצאה מכך עיקרון השוויון מעודד עסקאות הלוואה נוספות ובכך הוא נותן מכשיר בידי החברה ובידי נושים חדשים לדלל את זכויות הנושים הראשונים. עיקרון השוויון מעמיד בעמדת נחיתות את הנושים המוקדמים ובעמדת עדיפות את הנושים האחרונים.

 

הגנה מפני דילול זכויות הנושים

 

ראינו שהנושה נותן את ההלוואה חושש שידללו אותו אחרי ההלוואה, הוא מחפש דרכים להגן על עצמו. כדי להימנע מדילול הדין נותן שתי אפשרויות להגנה על הנושה:

1. הגנה חוזית

 

אחת הדרכים להגנה על הנושה היא לקבוע בחוזה עם הנושה הגבלות על פעולות שמדללות את זכויות הנושים. המאפיין מכשיר זה הוא שהוא נותן כוח עצום לנושה בעת חיי החברה, ואלם לא נותן שום הגנה בעת פשיטת רגל. בפשיטת הרגל הנושה הוא נושה רגיל ולכן יש לו רק זכות להיפרע באופן שוויוני עם יתר הנושים.

 

זהו מכשיר פופולרי מכיוון שהוא נותן המון כוח לנושה שנתן את ההלוואה כשהחברה עדיין חיה. באופן טבעי הנושה יכניס תניות לתוך החוזה שמגבילות את החברה מלעשות פעולות החורגות ממהלך העסקים הרגיל של החברה מלבד במידה והן אושרו על ידי הנושה.

 

במסגרת הגנה חוזית כזו ישנה רשימה שלמה של פעולות, שאסור לחברה לעשות, ללא אישור של הנושה, לדוגמא אסור לחברה לפנות למלווים חיצוניים בטרם פרעה את חובה למלווה הראשון, אסור למכור נכסים של החברה וכו'. במידה והחברה החייבת מפרה את התנאים, אז התרופה היא ביטול +השבה. ההשבה בהקשר הזה היא קריאה לפרעון מיידי של ההלוואה, לאחר מכן מגיעים לפתרון של פיצויים.

 

במידה והחברה נמצאת במצב קשה מבחינה פיננסית ונושה מרכזי גדול דורש ממנה את פרעון ההלוואה מאחר שהיא הפרה את תנאי חוזה ההלוואה ולכן זכותו לתבוע את ביטול החוזה ואת השבת ההלוואה, אז הוא דוחף את החברה לפשיטת רגל. זה נותן כוח גדול לנושה, שמקבל את הכוח לדחוף את החברה להליכי פשיטת רגל בכל פעם שהיא מפרה את החוזה המגביל. גם במהלך החיים הרגיל של החברה זה מציב אותה במצב קשה במידה ואחד הנושים רוצה פרעון של ההלוואה.

 

הכוח להתחיל את הליכי פשיטת רגל הוא כוח מאוד חשוב כל עוד שהחברה חיה, אך מה שחסר בחוזה המגביל הוא מכשיר שיעזור לנושה במקרה של פשיטת רגל. לכן ניתן לנושה כוח גדול מאוד כל עוד שהחברה חיה, מכיוון שהוא יכול להתחיל הליכי פשיטת רגל על ידי דרישת השבה, אך כאשר החברה כבר נכנסת להליכי פשיטת הרגל אין לכוח זה שום משמעות.

2. הגנה קניינית

הכלל הקנייני מעביר אותנו מעיקרון השוויון לעיקרון "ראשון בזמן ראשות בזכות". זה פותר את הבעיה שעליה הצבענו קודם, את האפשרות שבנק ב' ינגוס בחלק של בנק א', אלא אנו נותנים לא' הגנה קניינית, וכך בנק ב' יפרע את חובו רק אחרי שבנק א' יפרע את כל 55,000 המגיעים לו.

 

באמצעות הכלל הקנייני אנו מכירים ביתרון שיש לבנק ב' מכיוון שיש לו יותר אינפורמציה והוא דורש ריבית גבוהה יותר, ומיירטים את היתרון הזה על ידי זה שאנו נותנים לבנק א' לגבות את חובו ראשון.

 

במידה וקיימת הגנה קניינית כזו לבנק א' בנק ב' לא ייתן את ההלוואה, אלא במידה והנכסים גבוהים יותר מההתחייבויות ולכן בנק ב' משוכנע שלא יגיעו למצב של פשיטת רגל. או לחילופין כאשר בנק ב' סבור שהנכסים שלו ישמשו לייצור תשואה, והחברה לא תגיע למצב שבו לא יהיו לה רווחים, כך הוא יוכל לקבל את החוב המגיע לו.

 

במסגרת ההגנה הקניינית יש אפשרות שבנק א' ייקח שיעבוד על כל הנכסים של החבר. כמו כן ישנה אפשרות שבנק א' יגן על עצמו באמצעות חוזה מגביל מפני אפשרות של כניסה של בנק ב'. עם זאת, אנו לא מאפשרים לבנק א' לתפוס קדימות בנכס שבנק ב' הוסיף בהלוואה. הנושה הזה מוסדר בסעיף 169 לפקודת החברות.

 

.        פקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 [תיקון אחרון 30/6/98]

         ======================================

 

169. תחולת שעבוד צף ]3) ,(2)123 )[ ]תיקון: תשמ"ט[

 (א) מקום שאיגרת חוב או סדרת איגרות חוב מובטחת בשעבוד צף על נכסי החברה ולא הוצאו ממנו מקרקעין שלה, יחול השעבוד גם על מקרקעין שלה אף אם איננו רשום בפנקסי המקרקעין.

 (ב) אין שעבוד צף מקנה לבעל איגרת החוב דין קדימה או בכורה על פני בעל משכנתה רשום או קונה בתמורה של מקרקעי החברה, ואפילו היה קיומו של השעבוד הצף ידוע להם בשעת המישכון או המכר ; ואולם אם נכללה במסמך היוצר שעבוד צף הגבלה על זכות החברה ליצור שעבודים, והגבלה זו נכללה בפרטים שנמסרו לרישום השעבוד הצף , יהיה השעבוד הצף עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום הפרטים בידי הרשם.

 (ג) שעבוד צף הכולל הגבלה כאמור בסעיף קטן (ב) אשר פרטיו נמסרו לרישום לפני ה' באדר התשל"ה (16 בפברואר1975 ), והודעה על קיום ההגבלה הוגשה לרשם לפני י' בתמוז התשמ"א (24 ביוני1981 ) ונרשמה בפנקס השעבודים שלו - יהיה עדיף על שעבוד שנוצר בניגוד לאותה הגבלה אחרי רישום ההודעה בידי הרשם.

 (ד) על אף האמור בסעיף קטן (ב), שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס, יהיה עדיף על שעבוד צף קודם, אם האשראי שימש בפועל לרכישת הנכס המשועבד, והוא בין שהאשראי ניתן בידי המוכר ובין שניתן בידי אדם אחר; לענין זה, " אשראי " - לרבות מתן התחייבות כספית.

 

כלים משפטיים להתמודדות עם דילול זכויות הנושים

 

ההגנה החוזית וההגנה הקניינית הם המכשירים החשובים ביותר כדי להגן על הנושים, אך יש מכשירים נוספים שהתפתחו בדיני החברות עצמם שמגנים על הנושה. כעת נפנה לכלים המשפטיים המנסים להתמודד עם דילול זכויות הנושים בדיני החברות:

 

1.       האיסור על הפחתת הון – האיסור הזה מגן אך ורק מפני אפשרות של הברחת נכסים, הוא אינו נותן הגנה במקרים של החלפת נכסים והגדלת יחס המינוף.

 

2.       הרמת המסך – הרמת המסך היא מכשיר שמשמש בעיקר כנגד הברחת נכסים וכנגד האפשרות של הגדלת יחס המינוף.  סעיף 6(ג)(2) לחוק החברות קובע שגם נטילת סיכון בלתי סביר שהחברה לא תוכל לפרוע את חובותיה הופך לעילה להרמת המסך. המשמעות היא שגם פעולה שמגדילה את יחס המינוף ברמה שעלולה ליצור סיכון בלתי סביר באשר ליכולת החברה לפרוע את חובותיה עלולה לגרור הרמת המסך. במסגרת הרמת המסך הסנקציה היא הגעה לכיס הפרטי של בעלי המניות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

6 . הרמת מסך

(ג) בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:

(2 ) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

 

3.       העברות מרמה fraudulent conveyances – העברות המרמה הן כלי שבארץ אינו כל כך מפותח, למרות שהוא מאוד מפותח בארה"ב. בדיני חברות נתפסות פעילויות שמבוצעות 3 חודשים  טרם הפירוק כהעברות מרמה.

 

במידה והחברה תיפרע את הריבית לשני הבנקים נראה בהעברת הריבית של 15,000 לבנק ב' כמרמה. אם עושים פעולות שמבריחות את נכסי החברה קרוב למועד פשיטת הרגל, הדין נותן אפשרות לבטל את העסקאות הללו גם כן כהעברות מרמה.

 

 

חוק החברות אימץ פעולה המכונה subordination, זה אותו רעיון של שיעבוד אולם בווריאציה אחרת, כאשר מחילים כלל זה ביחס לבנקים אנו קובעים כי בנק ב' הגדיל בצורה משמעותית את סיכויי חדלות הפרעון של החברה ולכן הוא יהפוך לנושה נדחה.

 

המשמעות היא שב' יהיה רשאי להיפרע מנכסי החברה רק לאחר שהנושים הרגילים נפרעו את מלוא החוב שלהם. כך אנו יוצרים קבוצה חדשה של נושים מאוחרים כאשר בין הקבוצות חל העיקרון של עדיפות מוחלטת – מי שנמצא בדרגת עדיפות גבוהה זכאי להיפרע את מלוא החוב בטרם נפרעים נושים מקבוצה בעדיפות נמוכה.

 

למעשה האחריות והנזק על הפעולה הזו של העברת המרמה לבנק ב' מוטלת על הנושים המאוחרים, המטרה היא ליצור תמריץ לנושה שלא ייתן הלוואות כאלו. בסעיף 6 לחוק החברות החדש יש תשתית לכל הדינים הללו, עם זאת, כאמור נושה זה מאוד לא מפותח בארץ, אבל מאוד מפותח בארה"ב. מכיוון שהאחריות על העסקאות הללו מוטלת כולה על הנושה, ההסדר של העברות מרמה מכונה גם creditors liability.

 

 

4.       אחריות על נושאי משרה - ברגע שבית המשפט עושה הרמת מסך לפי חוק החברות, אז הוא יכול לא רק להטיל אחריות על בעלי המניות אלא להטיל גם אחריות על נושאי משרה.

 

סעיף 54(ב) לחוק החברות מחליף את סעיף 373 לפקודת החברות. סעיף 54(ב) לחוק החברות מאפשר הטלת אחריות על דירקטורים שמנהלים במרמה. אומנם גם לפי חוק החברות לקיחת הלוואה ללא אפשרות להשיבה עלולה להחשב כניהול במרמה, אך סעיף 373 לפקודת החברות דרש גם כוונת מרמה.

 

סעיף 54(ב) לחוק החברות החדש, מאפשר לבית המשפט להטיל אחריות אישית לא רק על דירקטורים אלא גם על נושאי משרה בכל המצבים שבהם בית המשפט הרים את מסך ההתאגדות לפי סעיף 6(ג)(2) לחוק החברות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

54. אחריות יחידי האורגן

(ב) נוסף על הוראת סעיף6 רשאי בית משפט לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה ליחידים באורגנים השונים, אם התקיימו התנאים הקבועים להרמת מסך בסעיף6 (ג), בשינויים המחויבים, או אם התקיים תנאי הקבוע בחיקוק לייחוס זכויות וחובות כאמור.

 

 

כלומר, היום כאשר נוטלים סיכונים בלתי סבירים באשר ליכולת הפרעון של החברה, יש שורה של הסדרים להתמודדות עם נטילת סיכונים, או אפילו למניעת נטילת הסיכונים מלכתחילה.

 

כאשר קובע חוק החברות שמלבד בעלי המניות תופסים גם את הדירקטורים ואת נושאי המשרה, כאשר נלקחה הלוואה שלא ניתן להשיבה המשמעות היא שבכל פעם שהדירקטור ירצה לקחת הלוואה, תנאי ההלוואה ייאלצו לעמוד במבחן של כושר הפרעון.

 

המבחן שנפרש על כל ההסדרים שתיארנו היום הוא מבחן כושר הפרעון, שבודק האם ניתן להחזיר את ההלוואה, זה המבחן הכי מחמיר שיכול היה החוק לנקוט, משמעות הדבר היא שבכל פעם שמבצעים פעולה מסוימת צריך להיכנס להערכה מכאן ועד עולם, שבודקת האם יהיו מספיק נכסים כדי לפרוע את כל ההתחייבויות.

 

הדירקטור נמצא כעת במצב מאוד קשה. במידה והדירקטורים החליט לחלק דיבידנדים, כאשר מצב החברה היה מצוין, ושנתיים לאחר מכן, באופן לגמרי לא קשור החברה הגיע לחדלות פרעון, במצב כזה הנושים יכולים לטעון כי החברה פשטה את הרגל בעקבות מתן הדיבידנד, ושמתן הדיבידנד לא עבר את מבחן כושר הפרעון. כיוון שכך הדירקטורים צריכים בכל פעולה שהם עושים להביא דוח של מעריך חיצוני שהפעולה לא תפגע ביכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה ולהיזהר ביותר שכל פעולה ופעולה שלהם תעמוד במבחן כושר הפרעון.

 

כלומר החוק החברות החדש מטיל את הסיכון על הדירקטורים ועל נושאי המשרה שהפכו להיות מעין מבטחים של החברות המסחריות. מצב זה שבו הדירקטורים מבטחים את כל החברה המסחרית הוא שלילי ביותר ועל כך נעמוד בשיעור הבא.

דיני תאגידים – תרגיל 24 ‏יום שני‏ ‏22‏ ‏מאי‏ ‏2000

מתי הצעה היא הצעה לציבור?

בשיעור שעבר למדנו על ניירות ערך ועכשיו אנו מגיעים להגדרה של ציבור, מלשון הנפקה לציבור. לפני תיקון מספר 20 לא הייתה הגדרה מהו ציבור, הייתה רק הנחייה של פנימית של חוק ניירות ערך שדיברה על מבחן מספרי של 35 ניצעים. זהו המבחן הכמותי לגבי מהו ציבור.

 

פס"ד רלסטון פורינה  Rulston Purina

 

בארה"ב כאשר נשאלה השאלה מהו ציבור, כלומר הגורם שעבורו צריכים להנפיק הנפקה לציבור נדון העניין בפס"ד רלסטון פורינה. שם היה מדובר בתוכנית אופציה לעובדים שחברה הנפיקה במשך הרבה שנים לעובדים ללא פירסום תשקיף. היה מדובר במספר רב של עובדים והשאלה הייתה האם בעצם בגלל שמדובר היה בציבור עובדים רחב, האם היה צורך בפרסום תשקיף. לא היה ברור האם העובדים לצורך העניין הם ציבור.

 

בית המשפט אומר שמטרתו של החוק בדבר חובת התשקיף היא למעשה לספק מידע לניצעים על מנת שיוכלו לקבל החלטת השקעה באופן מושכל, ושיוכלו לעבד את המידע באופן מיטיבי מבחינתם.

 

מספר הניצעים יכול לשמש כאינדיקציה אך אינו בגדר ייהרג ובל יעבור. בית המשפט אומר שמבחינתו הפקטור המרכזי הוא הפקטור של גישה למידע. כלומר כאשר לניצעים יש אפשרות לקבל את המידע ללא החוק אזיי הם לא יימנו בגדר ציבור, אבל אם מדובר בעובדים רגילים שבדרך כלל עובדים על פסי הייצור ואין להם גישה למידע, אזי הם זקוקים להגנת החוק והם כן יוגדרו כציבור.

 

בית המשפט לצורך פסק הדין הזה מבחין בין מנהלים שהם מעורים במה שקורה בתאגיד, לבין עובדים רגילים שלמעשה לא מעורים ואין להם גישה למידע, והם כן זקוקים להגנה. פסק הדין מדבר על ציבור של עובדים אבל הוא למעשה תופס גם לגבי ציבור אחר, כלומר לגבי כל קהל שמציעים לו ניירות ערך.

 

במקרה הזה היה מדובר בעובדים מכל הסוגים ומרביתם היו עובדים לא בכירים ולכן נקבע שהיה על החברה לפרסם תשקיף.

זה נראה כביכול כויכוח תיאורטי אך חשוב להבין שמלבד האחריות האזרחית שחוק ניירות ערך טומן בחובו יש אחריות פלילית גם לתאגיד וגם לנושאי המשרה בו, ולכן לנושא זה יש משמעות קריטית.

בישראל העניין נדון בפס"ד עברון ובהמרצת פתיחה 771/92 בן יהודה נ' אינטרפארם מעבדות בע"מ. שם אימצו מבחן מהותי שידוע בשם "מבחן הנסיבות והצורך".

 

במבחן הנסיבות לוקחים את כל הנסיבות שקשורות להצעה, למשל אפשרות הגישה למקורות הידע, כמו בפס"ד רלסטון פורינה ומחליטים לפיהם. הגורם המספרי הוא אינדיקציה, אבל הוא לא קונקלוסיבי. הפיזור הגיאוגרפי הוא גם כן אינדיקציה, כלומר הצעת ניירות ערך למספר מדינות או למספר אזורים תגדיל את הנטייה לראות בכך ציבור שכן ישנו פיזור של הניצעים.

 

מבחן הצורך מתייחס בדומה לפס"ד רלסטון פורינה, לשאלה האם לקבוצה שאליה מציעים את ניירות הערך יש צורך בהגנת החוק, או שהיא למעשה מסוגלת להשיג את המידע בכוחות עצמה ולעבד אותו באופן מיטיבי לבדה.

 

 

המאמר "המבחן להגדרת הנפקה פרטית" – של עמיתי עבירם בהפרקליט מב 346 מציע גם הוא שורה ארוכה של מבחנים:

 

מבחן התיחכום – המבחן בודק את התיחכום של המשקיע ואת הניסיון שלו. ככל שהמשקיע הוא יותר מתוחכם כך יורדת הנטייה לראות בו חלק מציבור.

מבחן הקשר – המבחן שבודק את הקשר בין הצדדים, כאשר ככל שהקשר ביניהם הוא קצר יותר, גדל החשש שהמנפיק ייטה לעשוק את הניצע. ככל שהקשר ארוך יותר הנטייה של המציע תהיה פחות לעשוק את הניצע.

 

כמו כן יש מבחן כמותי וכן מבחינים נוספים.

סעיף 15 לחוק ניירות ערך לפני תיקון מספר 20 קבע את החובה להציע מניות על פי תשקיף, סעיף 15(ב) פטר למעשה את המסחר בבורסה מהחובה הזו. סעיף 15(ג) עסק בסמכות הרשות לפתור הנפקות מסוימות וסעיף 15(ד) גם כן איפשר מתן פטור מההגנות למשקיעים מסווגים, שהם משקיעים מתוחכמים כמו קופות גמל, קרנות נאמנות ועוד מאחר שהם משקיעים מתוחכמים שלא זקוקים להגנות החוק.

 

.              חוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968[תיקון אחרון 27/5/99]

               ===============================

 

15. הצעה לציבור רק על-פי תשקיף ]תיקון: תשמ"ח, תשנ"ט[

 (א) לא יציע אדם ניירות ערך לציבור אלא על-פי תשקיף שהרשות התירה פרסומו.

 (ב) סעיף קטן (א) לא יחול על הצעת ניירות ערך תוך כדי המסחר בבורסה בניירות ערך הרשומים בה למסחר.

 (ג) הרשות רשאית לפטור מתחולת סעיף קטן (א) הצעת ניירות ערך מאת מפרק, נאמן בפשיטת רגל, כונס נכסים, מנהל עזבון או אפוטרופוס, או מציע אחר שאינו המנפיק, והכל בתנאים שקבע שר האוצר בתקנות לפי הצעת הרשות או לאחר התייעצות עמה ובאישור ועדת הכספים של הכנסת; בתקנות לפי סעיף קטן זה ניתן לקבוע חובה על המנפיק ליתן מידע למציע.

 (ד) הרשות רשאית לפטור מציע מלפרסם תשקיף בתנאי שניירות הערך לא יירשמו למסחר בבורסה והם יוצעו רק למשקיעים מסווגים; " משקיעים מסווגים " כל אחד מאלה -

 (1 ) " תאגיד בנקאי " - למעט חברת שירותים משותפת הרוכש בעבור עצמו או בעבור משקיעים מסווגים;

 (2 ) " מבטח " - כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח , התשמ"א-1981 ;

 (3 ) " קופת גמל " - כמשמעותה בסעיף47 (א)(2 ) לפקודת מס הכנסה .

 (4 ) " קרן נאמנות " - קרן להשקעות משותפות בנאמנות כמשמעותה בחוק השקעות משותפות בנאמנות, התשנ"ד -1994 41

 (5 ) " מנהל תיקים " ו" יועץ השקעות " - כהגדרתם בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה -1995 51 , שהם חברה, ובלבד שהם רוכשים את נייר הערך כעבור עצמם, ולענין מנהל תיקים גם בעבור לקוחות שהם משקיעים מסווגים;

 (6 ) חבר בורסה, ובלבד שהוא רוכש את נייר הערך בעבור עצמו ובעבור לקוחות שהם משקיעים מסווגים;

 (7 ) תאגיד שעיסוקו בתחום שוק ההון, הנמצא בבעלות מלאה של משקיעים מסווגים.;

 

 

לפני תיקון מספר 20 פטור שהיה על פרסום תשקיף בעת מכירת מניות בתוך הבורסה במסגרת המסחר בבורסה הוא הגיוני משום שהמניות ממילא הוצאו על פי תשקיף, ויש חובות גילוי גם בשוק המשני, יש דוחות רבעוניים, דוחות שנתיים שמתפרסמים ודוחות מיידיים. כיוון שכך חברה שניירותיה נסחרים בבורסה מגלה ממילא את כל המידע לציבור, ולכן כאשר אדם פרטי אחד מוכר לאדם פרטי אחר את ניירות הערך של אותה חברה הוא לא צריך לפרסם תשקיף.

 

תיקון מספר 20 משנה את המצב הקיים, הוא למעשה קובע בסעיף 15 המתוקן שוב את החובה לפרסם תשקיף, אבל את החריגים הוא מסווג אחרת. סעיף 15א אחרי תיקון 20 מונה פעולות שלא יראו אותן כהצעה לציבור:

 

1.       הצעה עד מספר מסוים של ניצעים - הרשות קבעה לאחרונה בתקנות שהמספר הזה יהיה 35 ניצעים.

 

2.       הקצאת מניות הטבה לבעלי המניות, שאין בה ברירה לזכאים -  הקצאת מניות הטבה היא כמו דיבידנד, שכן מחלקים לכל בעלי המניות מניות לפי חלקם היחסי בחברה ולכן אין כאן למעשה החלטת השקעה וזה לא יסווג כהצעה לציבור. 

 

3.       משא ומתן עם חתמים - משא ומתן בין מציע לבין תאגיד השוקל להתחייב בקשר להקצאה מתוכננת של ניירות ערך לציבור, ומתחייב לרכוש את ניירות ערך ובלבד שלא ירכוש אותם הציבור. זאת ובלבד שמתקיימים בהם תנאי הכשירות.

 

דיברנו על כך שאחת הסוגיות הבעייתיות הייתה משא ומתן בין חברה לחתמים, שכן לא ברור האם מדובר בהצעה לציבור הדורשת פרסום תשקיף. תיקון 20 בא וקובע כי משא ומתן בין חברה לחתם לא מהווה הצעה לציבור.

 

סעיף 15א(ב) מדבר על משא ומתן בין תאגידים השוקלים נטילת התחייבות כאמור בפסקת משנה א'. סעיף קטן ב' למעשה מדבר על משא ומתן בין חתמים, לדוגמא כאשר יש חתם מוביל ולו יש חתמי משנה, כאשר החתם הראשון רוצה למכור את מה שקנה מהחברה לחתמים הבאים. החוק קובע כי גם זו לא הצעה לציבור.

 

מתן הסברים לעובדי תאגיד, בנוגע להצעת ניירות ערך של התאגיד, כאשר באותה אסיפה אסור לגלות מידע שלא פורסם עד מועד האסיפה ושהתקיים פרוטוקול כדין, גם הוא לא מהווה משא ומתן.

 

סעיף 15א(ב) קובע לדרישת ה35 שמופיע בסעיף 15א(א) סייג, הוא מוסיף רשימה של משקיעים מתוחכמים שמקבילה למשקיעים הרגילים שהופיעו לפני התיקון לגביהם הצעה אינה מהווה הצעה לציבור. עם זאת, הוסיפו שם גם הגדרה של קרן הון סיכון על מנת שזה יתאים קצת לדרישות העכשוויות של השוק.

 

כמו כן כחלק מאותה דרישה של 35 לא יימנו בעל שליטה, מנהל כללי או דירקטור, המכהנים במציע וגם לא יימנה תאגיד בשליטתו. אומרים למעשה שאותם אנשים בכירים, יש להם את אפשרות הגישה לאותו מידע ולכן הצעה להם לא תיחשב כהצעה לציבור.

 

חוק ניירות ערך חל על הצעות לציבור לאו דווקא בחברה ציבורית. אלא גם חברה פרטית שמציעה הצעה למעלה מ35 ניצעים לכאורה היא חייבת בפרסום תשקיף, בכפוף לחריגים, מה שהוא כמובן דבר נורא מבחינת החברה.

 

היום דרישת התשקיף פחתה, ולכן חברות שמנפיקות למשקיעים מתוחכמים לא חייבות בפרסום תשקיף. אפילו חברה ציבורית יכולה להנפיק מניות מבלי שיש חובת פרסום תשקיף בנסיבות מסוימות, כך לדוגמא הנפקת מניות לקרן הון סיכון, מדובר במשקיע אחד שהוא גם מתוחכם ולכן אין צורך בפרסום תשקיף.

האלמנט של הצעה כולל את מכלול ההצעות שהוצעו בפרק זמן של 12 חודשים. הסיבה לכך היא כדי למנוע מצב שבו יציעו כל חודש ל34 אנשים וכך יעקפו את דרישת התשקיף הקובעת שיש חובת פרסום תשקיף מהצעה ל35 ניצעים.

 

בדרך כלל הבנקאים החתמים, הולכים לכל מיני חברות שהם חושבים שיש להם פוטנציאל והם מתחילים לנהל משא ומתן, מציגים את החברה ולומדים את השוק שבו היא עובדת ובסופו של דבר מגיעים למחיר מינימום מסוים שוב יוצעו ניירות הערך של החברה לציבור. במסגרת זו עושים בדרך כלל דיו דיליגנס.

 

מבחינה משפטית החתם והחברה עושים דיו דיליגנס על החברה ועושים תשקיף שאותו מעבירים לרשות לניירות ערך. אותו הליך נעשה גם בורסה. החברה והחתמים לוקחים את התשקיף לאחר מכן מתקנים אותו, ובדרך כלל יש אחר כך עוד פגישה, בסופו של עניין כאשר התשקיף מוכן הוא נחתם על ידי החברה, הדירקטורים, החתם וכו'. עם תחילת ההנפקה המניות למעשה מתחילות להישכר.

 

חובות הגילוי בשוק המשני

 

בשוק המשני חובות הגילוי הן די דומות לחובות הגילוי בשוק הראשוני, אך יש כמה שינויים.

 

בעניין גיבור סברינה נפסק כי לחובת הגילוי יש שלוש תכליות מרכזיות:

 

1.       לספק מידע זמין מדויק ומהיר למשקיעים, למען יכלכלו צעדיהם

2.       להרתיע בעלי כוח בחברות מפני מניפולציות בניירות ערך

3.       לבסס שוק ניירות ערך יעיל שבו בעצם מחירי המניות מגיבים באופן מיידי וישיר למידע שהחברות מפרסמות.

 

בפס"ד ועקנין נוסף רציונל נוסף שמדבר על הבטחת אמון הציבור בשוק ניירות הערך.

 

חובת הגילוי בשוק המשני מתבצעת על ידי דוחות רבעוניים, דוחות שנתיים ודוח  מיידי על פעולות מיידיות (אשר כולל חובות לדווח על פעולות בעלי עניין ועוד). 

פסקי הדין המרכזיים בתחום זה הם פס"ד ברנוביץ ופס"ד גיבור סברינה שמדברים על שני דברים מרכזיים:

1.       צריך לגלות כל מידע שהוא מידע מהותי למשקיע הסביר, כאשר המהותיות של המידע משתנה ממקרה למקרה על פי הנסיבות.

2.       בהכללה ניתן לומר כי חובת הגילוי משתרעת על כל עובדה אשר לו המשקיע הסביר היה יודע אודותיה היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות על השקעות בנוגע לחברה.

 

המידע לא חייב להיות מהותי במיוחד, מספיק שיש בו כדי לשנות את החלטת ההשקעה, או שהוא משנה את מכלול העובדות שעל בסיסן מקבלים את ההחלטות.

 

שאלה נוספת שעלתה הייתה האם חובת הגילוי הוא חובה מוחלטת או חובה יחסית. בפס"ד גיבור סברינה היו"ר של הדירקטוריון של החברה חלה במחלת האלצהיימר ואז נשאלה השאלה מה יותר חשוב צנעת הפרט של היו"ר או חובת הגילוי. מי שגבר בויכוח הזה הייתה חובת הגילוי, ולכן הוחלט לפרסם את מחלת האלצהיימר.

 

בפס"ד ישקר, דובר בחברה ציבורית שהחזיקה בחברה פרטית באחוז מסוים, כאשר למעשה החברה הציבורית מכוח חובות גילוי של דיני ניירות ערך הייתה מחויבת לכלול בדוחותיה מידע על החברה הפרטית. לחברה הציבורית יש חובות מכוח דיני ניירות ערך, מאחר שהחברה הציבורית מחזיקה בחברה הפרטית, בדוחות שלה היא צריכה לכלול מידע על החברה הפרטית.

 

במקרה זה יש ניגוד אינטרסים בין הזכות לפרטיות של החברה הפרטית לבין חובת הגילוי. גם במקרה זה ניצחה חובת הגילוי וחייבו את החברה הפרטית לגלות את המידע שהתבקש.

 

נציין שניסו לפתור את העימות הזה בין זכות הפרטיות לבין חובת הגילוי בפס"ד דלק נ' אמישראגז על ידי זה שהשופט גורן חייב את אמישראגז לתת דוחות מקוצרים שהפחיתו מעט את המכה של חובת הגילוי.

 

דיני חברות – שיעור 24 ‏יום ראשון‏ ‏28‏ ‏מאי‏ ‏2000

שמירת ההון – הגנה מפני דילול זכויות הנושים באמצעות הפחתת הון

סעיף 301 לחוק החברות מדבר על שמירת ההון והאיסור על חלוקה אסורה, הסעיף הזה נועד כדי להגן על נושים מדילול זכויות הנושים על ידי הפחתת נכסים בלבד, ולא על ידי השיטות האחרות של דילול הון, עם שיטות אחרות אלו מתמודדים על ידי הסדרים אחרים אותם נבחן בהמשך.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

301. אי התניה

 (א) חברה רשאית לבצע חלוקה לפי הוראות פרק זה בלבד;ואולם חברה רשאית להתחייב בתקנונה או בחוזה שלא לבצע חלוקה במגבלות נוספות על הוראות פרק זה.

 (ב) חלוקה בניגוד להוראות פרק זה היא חלוקה אסורה.

 

302. חלוקה מותרת

 (א) חברה רשאית לבצע חלוקה מתוך רווחיה (להלן - מבחן הרווח), ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון).

 (ב) בסעיף זה -

 " רווחים ", לענין מבחן הרווח - יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;

 " דוחות כספיים מותאמים " - דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;

" עודפים " - סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.

 (ג) השר רשאי לקבוע הוראות לענין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפרעון וכן פטורים או הקלות לענין התאמת הדוחות הכספיים.

 

 

החלוקה עליה מדובר היא חלוקת דיבידנדים או כל סוג של העברת עושר מכיס העושר של החברה לכיס העושר של בעלי המניות. ראינו כי האינטרס של החברה הוא ליצור מצג שלחברה יש כיס עושר מאוד גדול כדי לקבל את ההלוואה בתנאים טובים ורגע לאחר שקיבלו את ההלוואה יש אינטרס להקטין את כיס העושר ולהעביר את הנכסים לכיס העושר הפרטי של בעלי המניות. לכן כללי החלוקה מתמקדים בשאלה איזה עושר יכולים בעלי המניות להעביר מכיס העושר של החברה לכיס העושר של בעלי המניות.

 

אחת האפשרויות של חלוקה היא באמצעות חלוקת דיבדנדים, אך ישנן גם טכניקות שונות כמו הלוואות בתנאים נוחים, דמי ניהול, או רכישת מניות על ידי החברה שהיא דרך מרכזית להעברת עושר מהכיס של החברה לכיס של בעלי המניות.

 

למניה או ל ייר ערך יש ערך מבחינת החברה כשהיא מנפיקה אותה, מכיוון שהיא הוציאה את המניה החוצה ובתמורה היא קיבלה כסף. במידה והנושים רוצים הם יכולים לממש את הנכסים שנרכשו בכסף שהם שילמו עבור נייר הערך, או לקבל כל זכות אחרת שמגיעה להן בגין הבעלות במניה או בנייר הערך.

להתחייבות יש ערך כאשר ההתחייבות היא לא של אותו בן אדם כנגד אותו כיס עושר ביחס לאדם אחר. לדוגמא במידה וקונה נותן צ'ק עבור מכנסיים על סך 200 ש"ח, המוכר מחזיק בידיו צ'ק שמקנה לו זכות ל200 ש"ח מכיוון שיש לו זכות כנגד הקונה. לעומת זאת במידה ולאחר מכן הקונה מתחרט ונותן למוכר 200 ש"ח במזומן במקום הצ'ק, במקרה זה הצ'ק כבר לא שווה שום דבר, מכיוון שהוא מחייב ומזכה את אותו כיס עושר ולכן התוצאה היא ששווי הצ'ק הוא אפס.

 

אותו הדבר חל לגבי מניות, כאשר החברה נותנת מניות או ניירות ערך, יש להם שווי מכיוון שיש חוב כנגד החברה. לעומת זאת כאשר המניה של החברה מוחזקת על ידי אותה החברה עצמה היא שווה אפס.

 

לדוגמא במידה והנושים רוצים לתבוע את החברה או שהמפרק רוצה לגשת לנכסיה בפירוק, ומגלים בתוך כיס העושר של החברה גם מניות של אותה חברה עצמה, המניות אינן מועילות להם בכלל, מכיוון שהמניות הן התחייבות כנגד החברה בלבד, כלומר כנגד אותו גוף שהם תובעים ממילא. אין במניות יותר ערך שניתן לגבות ממנו את החובות, המניות הן חוב של החברה כנגד החברה ולכן לא ניתן לפרוע את חובות הנושים באמצעות המניות הללו.

 

ההגדרה של חלוקה מופיעה בסעיף 1 לחוק החברות:

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

1.

 " חלוקה " - מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה;ולענין זה,

 " רכישה " - רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברה בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה, ולרבות התחייבות לעשיית כל אחד מאלה;

 

אחרי החוק החדש גם רכישת אופציות נחשבות כנופלות למסגרת של רכישה כהגדרתו של סעיף 1 לחוק החברות. אך כמובן שרכישת אגרות חוב (שאינן ניתנות להמרה למניות) לא נחשבת כרכישה שכן היא למעשה פריעת החוב של הנושים.

 

לפי סעיף 312 לחוק החברות ניתן להכניס הוראה לתקנון ובחוזי ההנפקה של האופציות או של איגרות החוב הניתנות להמרה או אפילו של המניות, לפיה מדובר בנייר ערך שהחברה שומרת לעצמה את הזכות לפדות אותו.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

312. ניירות ערך בני פדיון

 (א) על אף הוראות סעיף302 רשאית חברה לכלול בתקנונה הוראה המתירה לה להנפיק ניירות ערך הניתנים לפדיון בתנאים שייקבעו בהוראה כאמור (להלן - ניירות ערך בני פדיון).

 (ב) הנפיקה חברה ניירות ערך בני פדיון רשאית היא לפדותם ולא יחולו על הפדיון המגבלות הקבועות בפרק זה.

 (ג) הנפיקה חברה ניירות ערך בני פדיון רשאית היא להצמיד להם מתכונותיהן של מניות, לרבות זכויות הצבעה וזכות השתתפות ברווחים

(ד) ניירות ערך בני פדיון לא ייחשבו כחלק מהונה העצמי של החברה, יהא כינוים אשר יהא, אלא אם כן הזכות לפדיונם הוגבלה למקרה של פירוק החברה לאחר פרעון כל התחייבויות החברה לנושיה בעת הפירוק;הוגבלה הזכות לפדיונם של ניירות הערך כאמור, יחולו, לענין חלוקה, הוראות חוק זה, על אף הוראות סעיף קטן (ב).

לפי סעיף 312 במידה ומצהירים בפני נושה מראש שהמניות הן חלק מהחוב ולכן ניתן לפדות אותן, או שזו אופציה שהחברה שומרת לעצמה את הזכות לפדות אותה הרי שבמקרה זה הנושה יודע מראש שזה נייר ערך שהחברה רשאית לפדות אותו ולכן אין דילול של הזכויות שלו שהוא לא ידע עליו מראש.

 

הדרך הטובה ביותר היא לקבוע בתקנון שניתן לפרוע את ניירות הערך ולאחר מכן לקבוע גם בחוזי ההנפקה שניתן לפדות את החובות על ידי החברה. במידה וקובעים בתקנון ובחוזי הנפקה שניתן לפדות את החוב ניתן לרכוש על ידי החברה כל נייר ערך, כולל אופציות, ניירות ערך ניתנים להמרה ואפילו מניות ממש.

 

התפתחות הדין לפני חוק החברות החדש

 

הדין שקדם לחוק החברות החדש התפתח בכמה שלבים, בשלב הראשון הוא התמקד במה שנקרא שמירת ההון המונפק.

בשלב השני שינו את החוק באנגליה אך לא ברור באיזו מידה השינוי נקלט בארץ, מאחר שהוא נקבע בישראל רק בגילויי הדעת של רואי החשבון. השינוי קבע שהחברה יכולה לחלק לבעלי המניות את הרווחים, כלומר כל חלוקה שהיא חלוקה שנעשיית מתוספת הרווח שהחברה הפיקה על ההשקעה המקורית, מעבר לזה אם מדובר בכסף שבעלי המניות הכניסו בהשקעה המקורית שלהם בחברה, האינטואיציה הבסיסית היא שלא ניתן לחלק את הכסף הזה. כיוון שכך נקבע בשלב השני שאסור לעשות חלוקה שהיא לא מתוך רווחים בלבד.

 

הבעיה בקביעה זו שלא ברור שלקהילת רואי החשבון יש סמכות בכלל לקבוע כללים חדשים כאלו בדבר האיסור על הפחתת הון, בעיה נוספת היא נושא הפרמיה.

 

כלל זה לא היה מספיק מכיוון שכאשר קובעים רק שלא ניתן להוציא את ההון המקורי הנומינלי שהוכנס לחברה, הבעיה היא שבתנאים של אינפלציה ממילא השווי של ההשקעה המקורית של בעלי המניות הופך להיות לא משמעותי מכיוון שהוא נומינלי. לכן קהילת רואי החשבון קבעה שצריך להצמיד את ההון המקורי ולהסתכל על השווי הריאלי שלו ולא על השווי הנומינלי שלו, וכך מאפשרים לחלק רק את הרווח הריאלי האמיתי של החברה. 

בחוק החדש

 

בנושא החלוקה המותרת עוסק סעיף 302 לחוק החברות, המצורף לעיל, הסעיף מזכיר את סעיף 6(ג)(2) לחוק החברות אשר מסדיר, כזכור,  את נושא הרמת המסך.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

6 . הרמת מסך

(ג) בית משפט הדן בהליך נגד חברה רשאי, במקרים חריגים ומטעמים מיוחדים, להרים את מסך ההתאגדות בהתקיים אחד מאלה:

(2 ) בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן, בשים לב לכך שהיה יסוד סביר להניח כי ניהול עסקי החברה לא היה לטובת החברה וכן היה בו משום נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.

 

לאחר מכן אומץ מבחן מחמיר עוד יותר לשאלה מתי ניתן לחלק כספים מהחברה,                   והוא מבחן יכולת הפרעון. מבחן יכולת הפרעון אומר שכאשר באים המנהלים לחלק דיבדנדים הם לא צריכים להסתכל על הערכים הסטטיים שבמאזן אלא על תזרים ההכנסות וההוצאות של החברה ורק במידה והוא חיובי לאפשר את החלוקה.

 

יכול להיות שבמאזן יש לכאורה נכסים בערך גבוה, אך הנכסים אינם נזילים, לא ניתן לפרוע את החובות מכיוון שיש קשיי נזילות, לכן היקף הנכסים לא מעיד על יכולת החברה לפרוע את חובותיה אפילו כעת, ולא כל שכן בעתיד. כיוון שכך צריך לבדוק לא רק אם יש  נכסים במאזן אלא צריך לעשות בדיקה פיננסית ולא רק חשבונאית ולראות איזה תזרים מזומנים צופים שיהיה לחברה ואיזה סכומים היא תצטרך לשלם לנושים שלה. רק במידה ותזרים ההכנסות הצפוי גבוה יותר מההוצאות אנו מגיעים למסקנה שניתן לבצע חלוקה.

 

זה מבחן הרבה יותר מחמיר ממבחן הנזילות, מכיוון שמבחן הנזילות בודק לתקופה קצרה מאוד קדימה, לעומת זאת מבחן יכולת הפרעון בודק את תזרים המזומנים של החברה מכאן ועד עולם. זהו המבחן המחמיר ביותר שניתן לדמיין אותו, שכן הוא מחייב שבכל פעם שהחברה רוצה להתחיל בחלוקת דיבידנדים היא צריכה להתחיל לעשות פעולות הערכה מכאן ועד עולם ביחס לתזרים המזומנים העתידי שלה והיא לא יכולה להסתפק בהערכת נכסיה וחובותיה בהווה.

 

לכן בודקים את כושר הפרעון הפיננסי לא לפי המצב הנוכחי, כלומר לא לפי נכסים נזילים מול התחייבויות שוטפות, אלא באמצעות תזרים צפוי של הכנסות מול הוצאות בלבד. לכן אין שום משמעות לשאלה כמה נכסים נזילים יש לחברה, השאלה החשובה היחידה היא מה תזרים ההכנסות של החברה.

 

סעיף 54ב לחוק החברות קובע שכאשר יש הרמת מסך לפי סעיף 6(ג)(2) ניתן להטיל אחריות גם על הדירקטורים, כך יש אחריות גם של בעלי המניות באמצעות הרמת המסך וגם על הדירקטורים. בנוסף לכך יש הסדר מיוחד לפי ההסדר של הפחתת הון שמטיל אחריות אישית על הדירקטורים במקרה של חלוקה אסורה ומאפשר גישה לכיסם הפרטי של הדירקטורים.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

54. אחריות יחידי האורגן

(ב) נוסף על הוראת סעיף6 רשאי בית משפט לייחס את זכויותיה וחובותיה של החברה ליחידים באורגנים השונים, אם התקיימו התנאים הקבועים להרמת מסך בסעיף6 (ג), בשינויים המחויבים, או אם התקיים תנאי הקבוע בחיקוק לייחוס זכויות וחובות כאמור.

 

כשיש הפרה של מבחן כושר הפרעון יש אחריות על הדירקטורים ואין אפילו שיקול דעת לבית המשפט האם קיימת אחריות או לא במקרה כזה. בכך עוסק סעיף 311 לחוק החברות.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

311. אחריות דירקטורים לחלוקה אסורה

 בוצעה בחברה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור במועד החלוקה כמי שהפר בכך את חובת האמונים שלו לחברה, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:

 (1 ) שהתנגד לחלוקה האסורה ונקט את כל האמצעים הסבירים כדי למנעה;

 (2 ) שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע שאילולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת;

 (3 ) שבנסיבות הענין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה.

 

במידה ומתקיימים התנאים של סעיף 311 והדירקטור לא הוכיח את חפותו באמצעים המופיעים בסעיף הוא נושא בוודאות באחריות.

 

הדירקטורים כמובן אינם מעוניינים שתחול עליהם אחריות ולכן הם פונים לבית המשפט לפני ביצוע החלוקה לקבלת אישור כדי לבצע חלוקה באישור בית המשפט לפי  סעיף 303 לחוק החברות. במידה ומקבלים את אישור בית המשפט מראש, יהיה הרבה יותר קשה לבית המשפט מאוחר יותר לטעון כי מבחן כושר הפרעון לא התקיים, למרות שלפי נוסח הסעיף עדיין יש אפשרות של נשיאה באחריות של הדירקטוריון למרות שפנה לבית המשפט. הבעיה היחידה היא שהפנייה לאישור בית המשפט יוצרת עלויות עסקה עצומות, ולכן הפנייה לבית המשפט היא לא יעילה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

303. חלוקה באישור בית משפט

 (א) בית המשפט רשאי, לבקשת חברה, לאשר לה לבצע חלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח, ובלבד ששוכנע שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן.

 (ב) חברה תודיע לנושיה על הגשת בקשה לבית המשפט כאמור בסעיף קטן (א) באופן שיקבע השר.

 (ג) נושה רשאי לפנות לבית המשפט ולהתנגד לבקשת החברה להתיר לה ביצוע חלוקה.

 (ד) בית המשפט רשאי, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, לאשר את בקשת החברה, כולה או חלקה, לדחותה או להתנות את אישורו בתנאים.

 

לסיכום: דירקטור צריך לבדוק שני דברים:

 

1.       מבחן הרווח – החלוקה מתבצעת אך ורק מתוך רווחים של החברה, והכוונה לרווחים ריאלים ולא נומינלים (ההשקעות בחברה מתואמת כדי לקבל את ערכן האמיתי).

2.       מבחן כושר הפרעון -  תזרים ההכנסות עולה על תזרים ההוצאות ולכן יש כושר פרעון פיננסי. במידה ולחברה יש ספק בנוגע למבחן כושר הפרעון עליהם לפנות לבית המשפט לקבלת אישור.

 

לא ניתן לבטח או למנוע את האחריות של הדירקטוריון במקרה זה שכן ניתן לבטח אך ורק אחריות בגין הפרה של חובת הזהירות ולא של חובת הנאמנות.

 

סעיף 302 לחוק החברות מגדיר מהם "רווחים", "דוחות כספיים מתואמים", ו"עודפים". אנו רואים לפי ההגדרה של הסעיף, שדוחות כספיים מתואמים מוגדרים לפי כללי חשבונאות מקובלים. ומכאן אנו למדים כי כאשר קהילת רואי החשבון מוציאה גילויי דעת יש לה סמכות לקבוע ולמעשה לחוקק לנו כללים.

 

אנו למדים גם שהכספים מתואמים, וניתן לחלק אך ורק רווח נקי, כלומר אך ורק כספים שנצמחו מרווחים נקיים ומתואמים, ולא כתוצאה מההשקעה של בעלי המניות בחברה. 

 

302. חלוקה מותרת

(ב) בסעיף זה -

 " רווחים ", לענין מבחן הרווח - יתרת עודפים או עודפים שנצברו בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השניים, והכל על פי הדוחות הכספיים המותאמים האחרונים, המבוקרים או הסקורים, שערכה החברה, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם ביותר משישה חודשים ממועד החלוקה;

 " דוחות כספיים מותאמים " - דוחות כספיים מותאמים למדד או דוחות כספיים הבאים או שיבואו במקומם, והכל לפי כללי חשבונאות מקובלים;

" עודפים " - סכומים הכלולים בהון העצמי של חברה ושמקורם ברווח הנקי שלה כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה שהשר קבע שיראו אותם כעודפים.

 (ג) השר רשאי לקבוע הוראות לענין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפרעון וכן פטורים או הקלות לענין התאמת הדוחות הכספיים.

כללי החלוקה המותרת – (מחיקת מניות וכו')

ראינו שהמערכת המשפטית רוצה להבטיח את הנושים מפני מצב שבו ישנה השקעה מקורית גדולה של בעלי המניות בחברה ואחר כך בעלי המניות לוקחים את הכסף בחזרה. עד עכשיו התמודדנו עם זה באמצעות מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון. אך הסוגיה היא יותר מורכבת שכן לפעמים בעלי המניות יכולים לעשות פעולות, שהן לא פעולות שבצורה רגילה מוציאות כסף מכיס העושר של החברה לכיס העושר של בעלי המניות.

 

אנו נראה שיש דרכים יותר מתוחכמות של בעלי המניות לפגוע בנושים, למרות שבמקרים אלו, לא נוכל לומר שזרם כסף ממש מהחברה לבעלי המניות, ביחס למקרים מורכבים אלו חלים כללי החלוקה המותרת.

נניח שחברה לא מעבירה כסף ישירות מהכיס של החברה אל הכיס של בעלי המניות, היא לא רוכשת את המניות של עצמה, אלא היא מבטלת את המניות של עצמה, היא מוחקת אותן ואומרת לכל בעל מניות שמהיום ואלך חצי מהמניות שלו נמחקו. נניח גם שלחברה יש אינטרס לעשות זאת כמו בפס"ד ברדיגו. כעת יש לחברה במקום 10,000 מניות 5,000, במקרה זה לא זרם כסף מהכיס של החברה לכיס של בעלי המניות.

 

בכל זאת יתערב כאן האיסור על הפחתת הון, ויקבע כי אסור לחברה למחוק את המניות, אלא אם מפחיתים את הרווחים הניתנים לחלוקה בערך של 5,000, מדוע?

 

נניח שכל מניה שווה 1, במקרה זה יש להפחית את ערך הרווחים של החברה ב5,000, כאילו שהחברה חילקה 5,000 לבעלי המניות. אך החברה לא באמת נתנה 5,000 לבעלי המניות, ולכן לכאורה לא ברור למה צריך לחלק 5,000.

 

הסיבה היא שכאשר עושים פעולות מסוימות בצד שמאל של המאזן, כלומר משחקי בהון העצמי שלה חברה, עדיין ניתן לפגוע בנושים שכן ברגע זה החברה לא הוציאה כסף, אך ברגע שהיא מוחקת את המניות הללו היא יוצרת בצורה מלאכותית אפשרות להוציא כסף בעתיד בשווי של אותם 5,000.

נניח שהחברה פועלת בשווי נכסים של 60,000 , שווי ההתחייבויות שלה הוא 50,000. כדי לבדוק האם יש לחברה רווחים עלינו להפחית מהנכסים את שווי ההתחייבויות של 50,000, אנו יודעים שיש מניות ששוות 10,000 ולכן לחברה אין רווחים בכלל והיא לא יכולה לחלק רווחים בכלל.

 

כעת החברה מוחקת מניות בסך 5,000, למרות שכרגע היא לא מחלקת שום כספים לבעלי המניות, אך כעת במידה ונוריד מ60,000 נכסים 50,000 התחייבויות, ורק 5,000 מניות, אז נקבל לפתע שלחברה יש 5,000 עודפים. ברגע שלחברה יש 5,000 עודפים היא יכולה לחלק את הרווחים הללו.

 

כלומר למעשה כאשר החברה מוחקת מניות היא מגדילה באופן מלאכותי את העודפים שלה וכך מאפשרת כביכול לחלק את העודפים לבעלי המניות. לכן קובעים כי כנגד מה שהפחתנו בהון המונפק צריך לקבוע קרן של נכסים שאינם ניתנים לחלוקה, או להפחיתם מהנכסים, כאשר המטרה היא למנוע את האפשרות של מחיקת מניות כדי ליצור אפשרות בעתיד לחלוקה, על ידי הצגת עודפים כוזבים.

 

מבחינה כלכלית צריך לציין כי כאשר מחקנו 5,000 מניות, 5,000 המניות שנותרו, ערכם יעלה מ1 ל2 ולכן אין הפסד מבחינת בעלי המניות, מבחינתם המניות עדיין שוות 10,000. עם זאת, במאזן מציגים רק את הערך הנקוב של המניות שאיננו משתנה, כלומר במידה ומוחקים מניות, העודפים גדלים לכאורה, ולכן לכאורה יש רווחים שמהם ניתן לחלק כספים לבעלי המניות.

 

במהלך השנים פיתחו כל מיני מניפולציות של הזרמת כספים לבעלי המניות. מה שהחוק צריך לעשות זה לא רק להתמודד עם חלוקות ישירות, אלא החוק מנסה להתמודד עם פעולות אחרות שבעלי המניות עושים, שבעצם פוגעות בנושים במובן זה שהכסף שזורם החוצה לבעלי המניות הוא לא כסף שנצבר מרווחים אמיתיים אלא כסף שהגיע ממקום אחר.

 

הדרך הראשונה לבצע מניפולציה שמאפשרת חלוקת כספים היא מחיקת הון, כפי שתיארנו לעיל, הדרך המרכזית השנייה שהיא עדיין הכי פופולרית בארץ גם אחרי חוק החברות החדש, היא שחברת בת תרכוש את המניות של חברת האם.

 

כאשר חברת בת רוכשת מניות של חברת האם מבחינת המאזן של חברת האם לא קרה כלום, שכן חברת הבת היא זו שרכשה את המניות, כך שבמאזן של חברת האם לא השתנה כלום, במאזן של חברת הבת, יצא כסף החוצה אך נכנסו מניות. זה לא מניות של החברה עצמה אלא מניות של חברת האם, ולכן לכאורה לא קרה שום דבר ואין שום בעיה, שכן הוציאו כסף החוצה והכניסו מניות של חברת האם בתמורה, לכאורה יש לנושים מקור שאותו הם יכולים לתבוע בתמורה להוצאת המזומנים מחברת הבת והעברתם לחברת האם.

 

עם זאת, ברמה המהותית יש פגיעה בנושים מכיוון שבמידה והנושים מתחילים לרוץ אחרי הנכסים ולנסות לממש אותם במקרה של פשיטת הרגל, והם מגיעים לנכסים של חברת הבת ורואים שם מניות של חברת האם, אז פונים לנכסים של חברת האם ורוצים לממש את הערך הזה של המניות של חברת האם, אך כאשר בודקים את הנכסים של חברת האם, מוצאים שמרכיב משמעותי בנכסים של חברת האם הוא למעשה מניות של חברת הבת, אך בשלב זה הערך של המניות של חברת הבת היא אפס, שכן ישנה פשיטת רגל של חברת הבת, ולכן הנושים ניסו לפרוע מנכסיה את חובם.

 

כך ישנה הצגה של ערכים מנופחים, הצגה של ערך שהוא הרבה יותר גבוה מהערך האמיתי. אומנם לא מדובר במניות של חברת הבת עצמה, אך ישנו מרכיב מסוים במניות של חברת האם שהוא למעשה מניות של חברת הבת עצמה, המרכיב נקבע לפי אחוזי ההשקעה. במידה וחברת האם מחזיקה ב100% מחברת האם, הרי שלמעשה המניות של חברת האם הם כמו צ'ק עצמי, כמו חברה שמחזיקה את המניות של עצמה.

 

דיני תאגידים – תרגיל 25 ‏יום שני‏ ‏29‏ ‏מאי‏ ‏2000

תובענה ייצוגית ותביעה נגזרת

תובענה ייצוגית היא כלי שמאפשר לבעלי מניות בשוק ההון לתבוע את החברה בגין נזקים שנגרמו. ננסה לסיים השנה את מערכת היחסים בין בעלי המניות לחברה עצמה ולכן נפנה לנושא של תביעה נגזרת.

 

היום לאור החוק החדש ההסדרים שחלים על תובענה ייצוגית ותביעה נגזרת הם כמעט זהים. עם זאת, במישור היחסים בין בעלי המניות לחברה התובענה הנגזרת היא יותר חשובה שכן היא מסדירה את היחסים בין בעלי המניות לחברה.

 

התובענה הנגזרת באה כדי לתת פיתרון לבעיית הנציג. כאשר הדירקטורים ונושאי המשרה בחברה מתנהגים בצורה פסולה, כמו לקיחת טובות הנאה, לקיחת דמי ייעוץ וכו', ישנה בעיה מכיוון שמי שעומד בראש החברה הם הדירקטורים וברור שהם לא יפעלו משפטית כנגד עצמם. לכן אנו צריכים מכשיר שבאמצעותו כאשר בעל מניות רואה שהחברה מתנהלת לא בסדר ייווצר קשר ישיר בין בעל המניות לבין החברה שלו, כדי שהוא יניע את החברה לתבוע את ההנהלה.

 

האפשרות של בעלי המניות לפנות לתאגיד כדי לתבוע את ההנהלה היא אפשרות חריגה, בדרך כלל החברה לא מתנהלת על ידי בעלי המניות אלא על ידי האסיפה הכללית והדירקטוריון, זו המשמעות של ההפרדה בין הבעלות והשליטה. באמצעות ההסדר של תביעה נגזרת ישנו חריג לכלל של הפרדה בין הבעלות לשליטה שכן ניתן כוח לבעלי המניות להפעיל את החברה כדי לתבוע את ההנהלה.

 

הנושא הזה התפתח בפסיקת בית המשפט, שקבעה שכאשר דירקטורים לא פועלים על פי אמות מידה משפטיות מקובלות, מותר לדירקטורים לתבוע בשם החברה את אותה הנהלה, אותה זכות תביעה היא גם כלפי צדדים חיצוניים.

 

התביעה הנגזרת והתובענה הייצוגית מנוהלים על ידי עורכי הדין. נוצר תמריץ של עורכי הדין לתפוס בעלי מניות שמחזיקים מניות ספורות , לשכנע אותו להגיש תביעה ייצוגית ולאחר מכן להרוויח שכר טרחה גדול. תמריץ זה הוא חיובי ביותר, שכן בסופו של דבר המטרה של הדוקטרינה מושגת, ישנם אנשי מקצוע מיומנים שנחלצים לחשוף בעיות בחברה, והם פונים לבית המשפט וכך הבעיה שהייתה בחברה בסופו של דבר נפתרת. לא משנה לנו מה התמריץ של עורכי הדין, כל עוד שהם ממשיכים להגיש תביעות כדי לתקן את הבעיות בחברות.

 

סעיף 194 לחוק החברות החדש קובע שגם דירקטור יכול לתבוע בתביעה נגזרת ולאו דווקא בעל מניות. לדוגמא דירקטור שנמצא במיעוט ורואה שהדירקטוריון פועל לרעת בעלי המניות יכול לתבוע בתביעה נגזרת.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

194. תנאים מוקדמים להגשת תביעה

 (א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.

 (ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - דרישה).

 (ג) דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

גם נושים יכולים לתבוע לפי סעיף 204 לחוק החברות. כאשר מתבצעת פעולה שעלולה לגרום להפחתת ההון ולדילול זכויות של נושים, ניתן להשתמש בחוק החדש בדוקטרינת התביעה הנגזרת ולבקש מבית המשפט שיורה לחברה לתבוע את המנהלים שלה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

204. חלוקה אסורה

 נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה, והוראות סימן זה יחולו, בשינויים המחויבים.

 

אם המטרה של הדוקטרינה של התביעה הנגזרות היא שיושטו נורמות משפטיות על הדירקטורים, אז לשימוש בדוקטרינה הזו יש שתי תכליות נוגדות:

1.       בית המשפט רוצה לתמרץ תביעות נגזרות

2.       כלל אי ההתערבות – בית המשפט מנסה למנוע את התערבות הבעלים בשליטה.

 

כלל אי ההתערבות נקבע לראשונה בפס"ד Foss v. Harbottle,

 שם נקבעו ארבעה תנאי סף שאותם צריך לעבור בכדי לאפשר לתבוע תביעה נגזרת בשם החברה [ש"ד – התנאים דרושים כדי להבטיח התערבות מינימלית של בעלי המניות בשליטה בחברה, כדי להמשיך את ההפרדה בין הבעלות והשליטה, וזאת מבלי לפגוע בצד החיובי של תביעות נגזרות]:

 

1.       נדרש שהפעולה שמתלוננים עליה תהיה בלתי חוקית, או כרוכה בעושק המיעוט או בהפרת אמונים.

 

2.       שאותה פעולה שמתלוננים עליה אי אפשר לאשר אותה ברוב רגיל באסיפת בעלי המניות. מכיוון שאם אפשר לאשר אותה ברוב אין שום בעיית נציג, שכן אם יש רוב בחברה לביצוע אותה פעולה אז אין בעיית נציג.

 

לעומת זאת כאשר בעל השליטה הוא זה שממנה את הדירקטורים, ממילא גם כאשר זה יגיע לאסיפה הכללית תתקבל אותה החלטה, ולכן ניתן להיעזר בדוקטרינה של קיפוח המיעוט במקום הדוקטרינה של התביעה הנגזרת.

 

3.       קודם להגשת התביעה פנה בעל המניות לדירקטוריון וניסה להניע אותו לתבוע.

 

4.       במועד הגשת התביעה מצליח אותו בעל מניות להצביע על עילת תביעה לכאורה. כלומר עילה שבהנחה שהיא נכונה בעל המניות בוודאות מנצח. כלומר ישנה עילת תביעה לכאורה מבוססת, ישנו בסיס שהוא ניתן לסתירה אבל בהנחה שהוא לא נסתר בעל המניות יכול לנצח לתביעה.

 

בבקשה לתביעה בעל המניות הוא התובע, והחברה היא המשיבה, ברגע שהבקשה מאושרת החברה היא התובעת והתובעים הם בעלי המניות, במידה והתביעה מתקבלת מי שזוכה בפיצוי הוא החברה.

 

אם זהו המצב, מה התמריץ של בעל המניות בתביעה הנגזרת? הרווח הוא עליית הערך של המניה או מניעת ירידת הערך של המניה. אולם הגמול במקרה זה הוא מאוד מאוד קטן לבעל המניות הרגיל, ולכן היו מעט מאוד תביעות נגזרות שהוגשו. גם עורך דין שמאוד מעוניין להגיש תביעה ולהרוויח כסף לא יצליח לשכנע בעל מניות רגיל להשקיע כסף ולהסתכן בהליכים מול חברה מאוד גדולה וחזקה כאשר הרווח היחיד שיקבל יהיה עלייה בערך המניות.

 

לכן ניסו למצוא דרך לתגמל את בעל המניות, כדי להביא את בעל המניות להסתכל דרך האינטרסים של החברה, ולהביא לתוצאה הסופית שאותו בעל מניות יראה שכשטוב לחברה טוב לו, ולא רק דרך הערך הנגזר כתוצאה מכך שערך המניות שלו יעלה.

 

הפסיקה הישראלית לא קלטה במלואם את כללי אי ההתערבות אלא יותר הפעילה מבחנים של צדק ותום לב בבחינת השאלה האם יכול אדם לתבוע בתביעה נגזרת, כלומר היא לא החילה את ארבעת הכללים במלואם. שיקולי הצדק עליהם אנו מדברים הם שיקולי צדק גמישים, וההקלה המרכזית בפסיקה הישראלית הגיעה דרך פרשנות גמישה של מבחני הצדק שהביאה להקלה בתנאים לקבלת אישור להגשת תביעה.

 

כך למשל, בפס"ד ויינבום נ' יפת נקבע שכאשר קיימת לכך עילה מיוחדת ניתן לוותר על הפנייה מראש לדירקטוריון כדי שייתבע. התנאי למקרה זה הוא אפשרות שהדירקטוריון יסקל בצורה מסוימת את התביעה לו ידע שהולכים להגישה, לדוגמא על ידי בריחה מהארץ.

 

ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה 3.

כאן התיר בית המשפט את הגשת כתב התביעה למרות שהיו חסרים בו פרטים, כאן בית המשפט הקל על דרישת עילת התביעה לכאורה, על ידי זה שהקל בנסיבות העניין להגיש תביעה. הרציונל שעומד מאחורי אותה הקלה היא החשש מהסתרת מידע על ידי הדירקטוריון. כלומר לבעל המניות שמגיש את התביעה יש לו בעיה רצינית של נגישות למידע, וההנחה הבסיסית היא שהוא לא תמיד יכול לבסס עילת תביעה לכאורה גם כאשר הנסיבות דורשות קיומה של תביעה.

 

לחוק החברות החדש יש בשורה דו מגמתית בתחום זה:

1.       המגמה הראשונה שניבטת מהחוק היא הרצון לעודד את הגשתן של תביעות נגזרות, ישנו רצון לעודד את השימוש בדוקטרינה והגשת תביעות, החוק החדש מעודד הגשת תביעות אפילו יותר מבית המשפט.

2.       המגמה השנייה היא שחוק החברות תופס את ההסדר של התביעה הנגזרת כדומה מאוד לתביעה ייצוגית ולכן הוא קובע הסדר מאוד דומה לתביעה נגזרת ולתביעה ייצוגית.

 

גם חוק החברות החדש דורש מבעלי המניות להקדים ולפנות לדירקטוריון לפני שהוא תובע, לפי סעיף 194(ב). סעיף 194(ג) קובע כי הדרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, כדי שלא צריך לפנות לדירקטור שסרח, אלא ישר ליו"ר הדירקטוריון ולפרט לפניו את הסיבות והנימוקים להגשת התביעה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

194. תנאים מוקדמים להגשת תביעה

 (א) כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה.

 (ב) המעוניין להגיש תביעה נגזרת יפנה לחברה בכתב וידרוש ממנה כי תמצה את זכויותיה בדרך של הגשת תובענה (בפרק זה - דרישה).

(ג) דרישה תופנה ליושב ראש דירקטוריון החברה, ויפורטו בה העובדות היוצרות את עילת התביעה והנימוקים להגשתה.

 

 

לפי סעיף 195 לאחר הפנייה הזו עומדות בפני החברה שלוש חלופות אפשריות להתנהגות, והיא יכולה להודיע לתובע על בחירתה בכל אחת מהאפשרויות האלה תוך 45 יום. שלושת החלופות להתנהגות החברה הן:

1.       היא יכולה לפתור את הבעיה עליה מלין התובע. ייתכן שימנעו את הפעולה של הדירקטור ויענישו אותו.

2.       לדחות את התביעה של בעל המניות

3.       להגיש את התובענה בעצמה ובכך לייתר את כל ההליך של התובענה הנגזרת.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

195. תגובת החברה

 חברה שקיבלה דרישה רשאית לפעול באחת הדרכים האלה:

 (1 ) לבצע פעולה או לקבל החלטה אשר כתוצאה ממנה נשמטת עילת התביעה;

 (2 ) לדחות את דרישת התובע בנימוקים שיפורטו בהחלטתה;

 (3 ) להחליט על הגשת תביעה.

 

לאחר הפעולות המקדמיות הללו שבה הסמכות לתובע להמשיך בהליך התובענה הנגזרת. גם אם החברה אומרת שהיא טיפלה בנושא אך התובע חושב שהטיפול לא היה נאות, מאפשר לו סעיף 197 להגיש את התובענה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

197. הזכות להגיש תביעה נגזרת

 תובע רשאי להגיש תביעה נגזרת באישור בית המשפט לפי הוראות סעיף198 , אם התקיים אחד מאלה:

 (1 ) הפעולה שננקטה או ההחלטה שנתקבלה לפי סעיף1) 195 ) לא השמיטה, לדעתו, את עילת התביעה;

 (2 ) החברה דחתה את דרישת התובע כאמור בסעיף2) 195 );

 (3 ) החברה הודיעה לתובע כי החליטה להגיש תביעה, כאמור בסעיף3) 195 ), אך התביעה לא הוגשה בתוך שבעים וחמישה ימים(ים מיום ההודעה;

 (4 ) החברה לא השיבה לדרישה בהתאם להוראות סעיף196 .

 

דיני תאגידים – שיעור 26 ‏יום ראשון‏ ‏04‏ ‏יוני‏ ‏2000

בהרצאה הקודמת ראינו שאם לוקחים את חברת האם וחברת הבת ביחד, שזה למעשה המאגר שעומד בפני הנושים של חברת האם וחברת הבת, אז ברגע שיש רכישה של מניות של חברת האם על ידי חברת הבת, יש פגיעה בנושים למרות שלא רואים אותה על המאזנים. הפגיעה בנושים היא בכך שכסף זורם החוצה מהחברות, היישויות המשפטיות, אל בעלי המניות. כאשר הכסף זורם החוצה הנושים של החברות הללו אינם יכולים לתפוס יותר את הכסף, מה שהולך לבעלי המניות לא נמצא יותר בתוך מאגר הנכסים שעומד לרשות הנושים, והמניות שמתקבלות בתמורה, הערך הכלכלי שלהם הוא חלקי, הוא אינו מלא ואמיתי.

 

במובן זה שנראה שחברת האם מחזיקה ניירות ערך של חברת הבת.חברת הבת מחזיקה ניירות ערך של חברת האם וכאשר הנושים מחפשים את הנכסים הללו הם נעים במעגל שמשאיר אותם עם הרבה פחות תמורה. במובן זה שאם הנושים רוצים לממש את הנכסים של חברת הבת, הם פונים לנכסיה של חברת הבת, אך רוב הנכסים הללו הם מניות של חברת האם, ומבחינת הנושים של חברת האם המניות של חברת האם לא שוות שום דבר.

 

ראינו כי החשבונאים הנהיגו את איחוד הדוחות בקונצרן, כאשר מאחדים את הדוחות ומתייחסים לחברת האם והבת כאילו היו יחידה משפטית אחת מתבררת הפגיעה בנושים. כאשר מתייחסים לקונצרן כאישיות משפטית אחת כל ההכנסות הצולבות מאבדות את הערך שלהן, ונותרים רק נכסים אמיתיים. כאשר בודקים רק נכסים אמיתיים רואים שנכנסו ניירות ערך חסרי ערך בעוד שיצא כסף מזומן לבעלי המניות.

 

החוק החדש מסתמך על הרעיון של איחוד הדוחות, סעיף 309(א) לחוק החברות החדש, הולך אחרי הרעיון של איחוד הדוחות ואומר שחברת הבת לא תוכל לרכוש מניות של חברת האם, אלא אם כן בחברת האם יש רווחים ניתנים לחלוקה לפחות בשווי הרכישה של המניות. הבעיה היא שהכסף יוצא מהכיס של חברת האם אך סעיף 309(א) רוצה שיהיו רווחים דווקא בחברת האם.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

309. רכישה בידי תאגיד בשליטה

 (א) חברה בת או תאגיד אחר בשליטת החברה האם (בסעיף זה - התאגיד הרוכש) רשאים לרכוש מניות של החברה האם באותו היקף שבו החברה האם רשאית לבצע חלוקה, ובלבד שהדירקטוריון של החברה הבת או מנהלי התאגיד הרוכש קבעו כי אם רכישת המניות היתה מתבצעת בידי החברה האם, היתה בגדר חלוקה מותרת.

 

הסיבה לכך היא שכאשר מאחדים את הדוחות מוסיפים אותם לדוח של חברת האם, כלומר בתוך הדוח של חברת האם יהיה גם כל הדוח של חברת הבת. כלומר כוללים את חברת הבת בתוך הדוח של חברת האם, הסיבה לכך שדורשים שהרווחים יהיו אצל חברת האם, שכן ברווחים הללו אנחנו משקללים גם את החלק של חברת האם ברווחים של חברת הבת. כאשר מחברים את הדוחות מכפילים את הנכסים של חברת הבת באחוז ההחזקה בה, במקרה זה 50%, כלומר יכללו את הנכסים של חברת הבת כפול 50% בתוך הדוח המאוחד.   מאחר שחברת האם מחזיקה רק חצי מחברת הבת, נכלול בדוח המאוחד רק חצי מהמאזן של חברת הבת.

 

 

 

מקורות

נכסים

חברת אם

התחייבויות קבועות

5,000,000

 

 

מניות אם

2,000,000

 

 

רווחים

3,000,000

 

 

 

10,000,000

10,000,000

 

 

 

מקורות

נכסים

חברת בת

התחייבויות קבועות

4,000,000

 

 

מניות בת

2,000,000

 

 

רווחים

2,000,000

 

 

 

8,000,000

8,000,000

 

 

נניח שחברת הבת רוצה לקנות חצי מההון של חברת האם, היא תקנה מניות בסך של 2,500,000 ש"ח, מאחר שמחברים את העודפים ואת המניות, של חברת האם כדי לקבל מה ההון העצמי שלה, התוצאה היא 5 מיליון, ולכן חצי מכך הוא 2,500,000. לפי סעיף 309(א) ניתן לבצע רכישה זו רק במידה והרווחים שיש בדוח המאוחד גבוהים יותר משווי הרכישה. הרווחים בדוח המאוחד שווים ל4 מיליון. הגענו לתוצאה זו על ידי זה שחיברנו את הרווחים של חברת האם 3 מיליון, ועוד 50% כפול הרווחים של חברת הבת בסך 2 מיליון, כך הגענו ל4 מיליון. מאחר שהרכישה היא של פחות מ4 מיליון ניתן לבצע את הרכישה.

 

כדי לדאוג לנושים של חברת הבת ולא רק לנושים של חברת האם סעיף 309(ד) אומר לנו שאנחנו צריכים לקחת את הרווחים של חברת הבת, ולהפחית מהם ערך ששווה למכפלה של אחוז ההחזקות של האם בבת כפול שווי הרכישה.

 

אחוז ההחזקות של חברת האם הוא 50%, שווי הרכישה הוא 2,500,000, מכפלתם שווה ל1,250,000 לכן יש להפחית 1,250,000 מצד הנכסים במאזן וכך גם שווי העודפים יירד.

 

לחברת הבת חייבים להיות רווחים כגובה המכפלה הזו, שאם לא כן לא ניתן לבצע את הרכישה, שכן אז מגיעים בעזרת חישוב זה למצב של הפסדים אצל חברת הבת. אנו למעשה מחלקים את שווי הרכישה, חצי מטילים על חברת האם וחלק על חברת הבת. בנוסף לכך כך המאזנים מציגים ערכים אמיתיים ולא ערכים מנופחים, ובנוסף לכך כך יש רווחים אמיתיים בחברת הבת.

 

 

מקורות

נכסים

חברת בת

התחייבויות קבועות

4,000,000

2,500,000

 

מניות בת

2,000,000

-1,250,000

 

רווחים

750,000

 

 

 

6,750,000

6,750,000

 

 

 

המטרה של סעיף 309(ד) היא להתאים את הערכים שבמאזן לערכים אמיתיים וכך לבטל את הבעיה של צ'קים עצמיים. לכן אומרים שהערך של 2,500,000 הוא ערך מנופח ולא אמיתי, שכן כאשר הנושים ינסו לתפוס את הנכס הזה יתברר להם שלא מדובר בנכס אמיתי אלא בניירות חסרי ערך. המטרה של סעיף 309(ד) היא לשקף במאזן של חברת הבת את העובדה שלמעשה לא נכנס פנימה נכס בשווי של 2,500,000 מיליון אלא נכס בעל ערך יותר נמוך.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

309. רכישה בידי תאגיד בשליטה

 (ד) על אף הוראות סעיף קטן (א), רכישה בידי חברה בת או בידי התאגיד הרוכש שאינם בבעלות מלאה של החברה האם, היא חלוקה בסכום השווה למכפלת סכום הרכישה בשיעור הזכויות בהון החברה הבת או בהון התאגיד הרוכש המוחזקות בידי החברה האם

 

 

חשוב להבהיר שכל עוד הרכישה מתבצעת של חברות אם, שנמצאות גבוה יותר בהיררכיה את חברות הבת, אין שום בעיה. הבעיה של צ'קים כפולים מתעוררת רק במידה ויש החזקות מסובבות, כלומר חברת האם היא גם חברת בת וחברת הבת היא גם חברת אם. כל עוד שההחזקה היא מלמעלה למטה, כלומר חברות האם, מחזיקות בחברות הבת, אין שום בעיה, הבעיה מתעוררת רק כשההחזקות הן הדדיות, שחברת מחזיקה בחברה שנייה, בעוד שהחברה השנייה מחזיקה גם בה.

 

הבהרות: פעולה דומה עדיין נדרשת כאשר ישנה רכישה של חברת אחות על ידי חברת אחות. ישנם רואי חשבון שטוענים שההחלה של סעיף א' לסעיף 309 לחוק החברות או ד' היא חלופית, כלומר ניתן להחיל או את א' או את ד' אך במידה ומחילים את א' לא צריך להחיל את ד'. הגישה שאנו מחילים היא שבכל מקרה צריכים להחיל גם את סעיף 309(א) שאותו מחילים ראשון, ואחר כך להחיל גם את סעיף 309(ד).

 

 אומר סעיף 309(ד) שבדוח המאוחד של חברת האם, צריך להיות 2,500,000 רווחים, כלומר בדוח המאוחד צריכים להיות רווחים כגודל הערך שזרם החוצה לבעלי המניות, ובמקרה שלנו 2,500,000.

 

לבעלי המניות ברח החוצה 2,500,000, ולכן כבר בסעיף 309(א) צריך להיות שבדוח המאוחד יהיו למעלה מ2,500,000. כלומר צריך להפחית מהדוח המאוחד אותה כמות של כסף כמו שהוברחה לבעלי המניות במהלך רכישת המניות. במקרה זה צריך לקחת את הרווחים של חברת האם, בסך 3 מיליון, ולהוסיף להם חצי מהרווחים של חברת האם בסך 1, וכך בדוח המאוחד יש 4 מיליון, ולכן ניתן לבצע את רכישת המניות.

 

הדבר היחיד שצריך לדעת שלקונצרן בדוח המאוחד צריך להיות רווח בגודל הרכישה, ושצריך לתאם את הדוח של חברת הבת לפי סעיף 309(א).

לסיכום: טקטיקות שונות שמעוררות בעיות של הפחתת הון

דיבידנד במזומן – בודקים לפי מבחן הרווח ולפי מבחן כושר הפרעון לפי סעיף 302. החלנו גם את מבחן השנתיים האחרונות, לפיה גם חברה שהיו לה הפסדים פעם תוכל לחלק רווחים אם היו לה רווחים בשנתיים האחרונות. האיסור על הפחתת הון הוא לא איסור מוחלט, אלא איסור שאם רוצים להפר אותו, כלומר אם רוצים לבצע חלוקה שמפרה את מבחן כושר הפרעון או מבחן הרווח, צריך לפנות לבית המשפט. המטרה של ההליך המשפטי היא לתת זכות שמיעה לנושים.

 

בגלל שיש איסור לדירקטורים על חלוקה שפוגעת במבחן כושר הפרעון או במבחן הרווח ניתן לצפות לכך שהם ייפנו תמיד לבית המשפט אפילו אם יש חשש קטן לבעיה.

 

רכישה עצמית של מניות - למדנו שצריך שיהיה רווח כגודל הרכישה, צריך ליצור קרן שאינה ניתנת לחלוקה. עד כה דיברנו גם על רכישת מניות אם על ידי חברת בת.

 

מניות הטבה – חלוקת מניות הטבה מתבצעת כך שהחברה לא מוציאה כסף החוצה לבעלי המניות אלא היא כאילו מחלקת להם דיבידנדים במניות של החברה, ולמעשה מנפיקה מניות חדשות.

 

לדוגמא במידה ויש 2 מיליון מניות ו2 מיליון רווחים ומחלקים 2 מיליון מניות הטבה, במקרה זה הכסף לא זרם החוצה ולכן אין פגיעה בנושים כתוצאה מזרימה של כסף החוצה. אך בצד המקורות במקום 2 מיליון רווחים, יהיה הון מניות של 4 מיליון, הון המניות צמח ב2 מיליון.

 

כאן אין שום פגיעה בנושים, להפך יש הטבה עם הנושים שכן ערך הרצפה שדיברנו עליו עלה. אך מכל מיני בעיות טכניות היה ספק לפני החוק החדש מה קורה עם מניות הטבה. אך אחרי החוק החדש ברור שחלוקת מניות הטבה לא נופלת לגדרה של סכנה של הפחתת הון, מכיוון שאין שום פגיעה בנושים, אם בכלל יש הטבה עם הנושים.

 

הנפקה בערך נמוך מהנקוב - במידה ורוצים לבצע הנפקה בערך שהוא יותר נמוך מהערך הנקוב של המניות, צריך לבצע את זה בהליך שדומה להליך חלוקת דיבידנד במזומן.

 

במידה והחברה רוצה להנפיק מניות בערך הגבוה מהערך הנקוב שלהן אין שום בעיה, תוספת הרווח שמקבלים עבור המניה היא פרמיה. לעומת זאת במידה ורוצים להנפיק מניות בערך נקוב מסוים, בערך נמוך יותר, זה בלתי אפשרי, מכיוון שכך לא נכנס כסף לחברה בגודל הערך של ההון המונפק, לכן יש לפנות לבית המשפט. במידה ורוצים לבצע את הפעולה של הפחתה בניכיון ללא אישור בית המשפט צריך ליצור קרן שאינה ניתנת לחלוקה כמו שעשינו ביחס לחלוקת מזומנים.

 

פידיון מניות ניירות ערך בני פידיון – למדנו שבמידה והחברה שומרת לעצמה מראש את הזכות לפדות ניירות ערך, אז לגבי אותם ניירות ערך אנחנו לא נופלים לתוך האיסור. התנאי הוא שלא אומרים רק בחוזה ההנפקה שמדובר בנייר ערך ששומרים את הזכות לפדות אותו, אלא יש לומר זאת גם בתקנון. כלומר יש לשמור את הזכות להנפיק ניירות ערך כאלו בתקנון, ולאחר מכן בחוזי ההנפקה יש לפרש זאת במפורש.

 

האיסור על פידיון מניות חל על כל סוגי ניירות הערך, כולל אופציות, מניות ואיגרות חוב ניתנות להמרה, לכן הדין הוא מרחיב מדיי ואינו טוב במקרה זה, כיוון שכך יש להתנות על הדין שאיננו טוב. יש לכתוב בחוזה ההנפקה במפורש ששומרים את הזכות לפדות את ניירות הערך. ברגע שהחברה שמרה לעצמה את הזכות לפדות את ניירות הערך היא לא צריכה לעמוד במבחן הרווח. במידה ובהתנייה נקבע שיש זכות לפדות את ניירות הערך ניתן לפדות אותן בלי שום בעיה ובלי לעמוד בשום מבחן.

 

במידה ולא מתנים על הדין, חל אותו הסדר של רכישת מניות.

 

מחיקת מניות – במקרה זה למרות שכסף לא זרם החוצה כאילו את ערך המניות ואז לפתע יש רווחים לא מחולקים, מכיוון שממילא ישנו אותו סה"כ. פס"ד ברדיגו אומר שלא ניתן לרשום את הרווח הזה נוצר כרווח אלא כקרן שאינה ניתנת לחלוקה. בעניין הזה החוק החדש לא משנה שום דבר, הדגשנו שהחוק החדש לא בודק סתם אתה ערך הנומינלי של ההון, אלא הוא דורש את מרכיב ההצמדה לגבי ההון. צריך כל שנה להצמיד את ההון ולהגדיל אותו כערך המדד, הדבר הזה נקבע עוד בעבר בכללי החשבונאות אך היום הוא קיבל גונשפנקא של דין בחוק החברות.

 

דיני תאגידים – תרגיל 26 ‏יום שני‏ ‏05‏ ‏יוני‏ ‏2000

 

דיברנו על תביעה נגזרת וכשסיימנו את השיעור דיברנו על הפרוצדורה של החוק החדש בתביעה נגזרת. ראינו שהחוק החדש מנסה לשלב בין שתי מגמות, האחת היא לעודד את השימוש בתביעות נגזרות, והשנייה היא שלא לפגוע יותר מדיי בפררוגטיבה של הנהלת החברה. הוא מפנים גם את כללי אי ההתערבות שלמדנו עליהם מההלכה האנגלית, לפי הלכת פוסס. ראינו שהחוק מחייב גם את הפנייה המוקדמת לדירקטריון. הדירקטוריון יכול להגיב תוך 45 יום:

1.       הדירקטוריון יטפל בזה לעצמו ומסיר את המפגע

2.       הדירקטוריון יגיש את התביעה בעצמו.

3.       דוחה את הבקשה.

במידה ובעל המניות לא קיבל תשובה או שקיבל תשובה שאינה מוצאת חן בעיניו הוא יכול תוך 30 יום להגיש תביעה לפי סעיף 197. סעיף 198 מאפשר לבית המשפט לפעול בחריגה מהזמנים האלה ומאפשר לבית המשפט להקדים זמנים, לשנות את המועדים וכו' בעיקר בבעיות של התיישנות ופרוצדורה.

 

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

197. הזכות להגיש תביעה נגזרת

 תובע רשאי להגיש תביעה נגזרת באישור בית המשפט לפי הוראות סעיף198 , אם התקיים אחד מאלה:

 (1 ) הפעולה שננקטה או ההחלטה שנתקבלה לפי סעיף1) 195 ) לא השמיטה, לדעתו, את עילת התביעה;

 (2 ) החברה דחתה את דרישת התובע כאמור בסעיף2) 195 );

 (3 ) החברה הודיעה לתובע כי החליטה להגיש תביעה, כאמור בסעיף3) 195 ), אך התביעה לא הוגשה בתוך שבעים וחמישה ימים(ים מיום ההודעה;

 (4 ) החברה לא השיבה לדרישה בהתאם להוראות סעיף196 .

 

198. אישור תביעה נגזרת

 (א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב.

 (ב) בית המשפט רשאי לאשר הגשת תביעה נגזרת המוגשת בטרם חלפו המועדים הקבועים בסעיפים196 או197 אם מצא כי אי הגשת התביעה באותו מועד תגרום להתיישנותה, ורשאי הוא להתנות את האישור במילוי תנאים הקבועים בסימן זה להגשת תביעה נגזרת.

 (ג) בסימן זה, " בית המשפט" - בית המשפט שלו הסמכות לדון בתובענה.

 

 

עידוד הגשת התובענה לובשת מספר צורות, הצורה העיקרית היא הקלה בתשלום האגרה. בית המשפט קבע שוב ושוב שהתובע צריך לשאת בעצמו בתשלומי האגרה. תשלומי האגרה הם בשיעור של 1.5%, במידה והתביעה היא בסך של מיליוני דולרים האגרה עולה הרבה מאוד כסף, לכן ישנה בעייתיות, מצד אחד מנסים לעודד תובע להגיש תביעה ומצד שני הוא מחויב בתשלום האגרה. ברע"א 1470/97 י.ע.צ השקעות נ' זלינגר נקבע כי האגרה ממשיכה ליפול על התובע.

 

סעיף 199 לחוק החברות נותן את הפיתרון ומאפשר לבית המשפט כבר בשלב הראשון של אישור התביעה להורות על אופן תשלום האגרה והמועד לביצוע התשלום. כלומר הוא יכול לדחות את תשלום האגרה עד למתן פסק הדין או עד לבירור התוצאות, הוא גם יכול להורות על אופן, שבו יחייבו את החברה באגרה בחלקה במקום לחייב את התובע לשלם את כל האגרה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

199. אגרה והוצאות

 אישר בית המשפט תביעה נגזרת רשאי הוא -

 (1 ) להורות על האופן והמועד לתשלום אגרת בית משפט, לרבות חלוקת תשלום האגרה בין התובע לבין החברה;

 (2 ) להורות לחברה לשלם לתובע סכומים שיקבע לכיסוי הוצאותיו או להפקיד ערובה לתשלומם;

 (3 ) להטיל על החברה או על התובע להפקיד ערובה לכיסוי הוצאות הנתבע.

הבעיה של האגרה גרמה לכך שעד היום מיעטו מאוד להשתמש בתביעה, אך היום כאמור סעיף 199 מסדיר את נושא האגרה ואת כיסוי ההוצאות של הנתבע. סעיף 2 מאפשר במקרה שהניצחון בתביעה נראה מובטח לחייב את החברה לשלם מראש את הוצאות התובע.

 

לפי סעיף 200 לחוק החברות, במידה והתביעה הייתה קנטרנית או לא לעניין ניתן  לפגוע בנישום על ידי חיובו בהוצאות של החברה

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

200. הוצאות

 פסק בית המשפט בתביעה הנגזרת, רשאי הוא להטיל על החברה את תשלום הוצאותיו של התובע ורשאי הוא להטיל על התובע תשלום הוצאות שנגרמו לחברה, כולן או מקצתן, בשים לב לפסק הדין וליתר נסיבות הענין.

 

סעיף 200 מגלם בתוכו עוד משהו, הוא קובע שניתן לתת לתובע הוצאות אפילו במידה והוא לא ניצח בתביעה. בית המשפט ייכנס לנעליו של התובע ויסתכל על המקרה ממשקפיו ויראה האם מנקודת ראותו היה מקום להגיש את התביעה, אפילו במידה ובסופו של דבר התביעה לא הייתה מוצדקת. הרציונל הזה מופיע בספר "דיני חברות" בע"מ 607.

 

סעיף 201 לחוק החברות נותן תמורה נוספת לתובע. הוא נותן לתובע לא רק פיצוי על הנזק שלו על ידי זה שהמניה שלו תעלה, אלא ניתן לו גמול נוסף, בשים לב לתועלת שנוצרה לחברה. כלומר במידה והתובע מנע מהדירקטור לשדוד את החברה, והחברה שהיא התובעת ניצחה בתביעה, וכתוצאה מכך נגרמה תועלת לחברה, הרי שניתן לתת חלק קטן מהכסף שכמעט נשדד כגמול לתובע.

 

לא ברור האם אכן נדרש שהחברה כתובעת תנצח במשפט, הניצחון במשפט הוא עניין יחסי שנתון לפרשנות ולא כל שכן כאשר משתמשים במונח העמום של פסיקה "לטובת" החברה.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

201. גמול

 פסק בית המשפט לטובת החברה, רשאי הוא להורות על תשלום גמול לתובע, בשים לב, בין היתר, לתועלת שצמחה לחברה מהגשת התביעה ומהזכיה בה.

 

ההסדרים בחוק לגבי תביעה נגזרת לעומת תובענה ייצוגית -  התובענה הייצוגית היא פיתרון לבעיית הנציג ולפיזורם של בעלי המניות. בית המשפט מכיר בפרט כמייצג את הקבוצה כולה, בגלל הפיזור של בעלי המניות. במקרה כזה נוח יותר להשתמש בתובענה הייצוגית מאחר שהיא פותרת את הבעיה של פיזור בעלי המניות.

 

לעומת זאת הבעייתיות בתביעה הייצוגית היא שלא ברור שכל בעלי המניות מעוניינים בתביעה, או שמעוניינים שאותו אדם ייצג אותם.

 

הן על פי הדין המסורתי והן לפי הדין החדש בית המשפט מפקח על הגשת התובענה הייצוגית וגם התביעה הנגזרת. התביעה הנגזרת מאושרת לפי סעיף 198 והתובענה הייצוגית מאושרת לפי סעיף 210. היסודות של שני הסעיפים הם די דומים.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

210. אישור בית המשפט

 (א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית אם מצא כי, לכאורה, נתקיימו כל התנאים האלה:

 (1 ) נתקיימו יסודות העילה, ומקום שיסוד מיסודות העילה הוא נזק, די בכך שהתובע הראה לכאורה, לענין הנזק, את נזקו הוא;

 (2 ) שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה יוכרעו בתובענה;

(3 ) התובענה הייצוגית היא הדרך המתאימה ביותר להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין, בשים לב, בין השאר, לגודלה של הקבוצה;

 (4 ) ענינם של כל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת בידי התובע; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה.

 (ב) בית המשפט לא יאשר את התובענה הייצוגית אם מצא כי התובענה הוגשה בחוסר תום לב.

 

198. אישור תביעה נגזרת

 (א) תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב.

 (ב) בית המשפט רשאי לאשר הגשת תביעה נגזרת המוגשת בטרם חלפו המועדים הקבועים בסעיפים196 או197 אם מצא כי אי הגשת התביעה באותו מועד תגרום להתיישנותה, ורשאי הוא להתנות את האישור במילוי תנאים הקבועים בסימן זה להגשת תביעה נגזרת.

 (ג) בסימן זה, " בית המשפט" - בית המשפט שלו הסמכות לדון בתובענה.

 

השונה בין שני סוגי התביעות, הוא שלהבדיל מהנושא של תובענות ייצוגיות סעיף 198  מעודד הגשה של תביעה מבלי לבדוק את התאמת הנסיבות ואופיו של התביעה לאופיו של הנציג, כלומר ההסדר של תביעות נגזרות מעודד להגישן בכל מקרה.

 

לעומת זאת בעניין תובענות ייצוגיות סעיף 210 מסמיך את בית המשפט לבדוק את סוגיית התאמת התביעה הנגזרת לאופיו של הסכסוך. בית המשפט בודק האם התובע הוא מתאים בהתחשב באופי התביעה, להגיש את התביעה הזו.

 

הרציונל נובע מכך שבתביעה הנגזרת התובעת היא החברה, לבית המשפט קל מאוד לראות מה האינטרס הראוי לחברה, ולכן אין בעיה של פיזור, ולא צריך לדאוג לקבוצה החלשה של בעלי המניות מהציבור. החברה היא זו שמגישה את התביעה ולכן אין מי שעלול להיפגע ולכן בית המשפט בודק האם יש אינטרס להגיש תביעה ואז הוא מגיש אותה, וגם מטיל את כל הוצאות המימון על החברה.

 

סעיף 202 בהסדר התביעה הנגזרת דורש את אישורו של בית המשפט לתביעות בתיק. בתובענה ייצוגית הסעיף הוא 213.

 

.                   חוק החברות, התשנ"ט-1999 [אין תיקונים]

                    ========================

 

202. הסדר או פשרה

תובע לא יסתלק מתביעה נגזרת, ולא יעשה הסדר או פשרה עם נתבע, אלא באישור בית המשפט;בבקשה לאישור יפורטו כל פרטי ההסדר או הפשרה לרבות כל תמורה המוצעת לתובע.

 

213. הסדר או פשרה

 (א) תובע לא יסתלק מתובענה ייצוגית, ולא ייעשו הסדר או פשרה עם נתבע, אלא באישור בית המשפט.

 (ב) נתבקש בית המשפט לאשר הסדר או פשרה, יורה על פרסום הודעה על פרטי ההסדר או הפשרה;חברי הקבוצה רשאים להגיש, בתוך המועד שיקבע בית המשפט, התנגדות לאישור ההסדר או הפשרה.

 

 

הסיבה שבית המשפט צריך לאשר את הסדר הפשרה היא כדי למנוע הסדר פשרה בין החברה לבין התובעים. החברה יכולה להציע לתובעים סכום אסטרונומי תמורת מחיקת התביעה, ואז אפילו לא ניתן יהיה להגיש תביעה נוספת באותו עניין. כדי למנוע "קומבינה" כזו בין החברה ובין התובע שבה התובע משרת את האינטרסים שלו על ידי לקיחת תמורה גבוהה במיוחד תמורת פשרה בית המשפט חייב לבדוק ולאשר את הפשרה.

 

כאמור, למעט עניין ההתאגדות והבדיקה האם התובע הוא מתאים יש דמיון גדול בין תביעה נגזרת לתובענה ייצוגית.

 

האם ניתן לתבוע בתביעה נגזרת בשם חברה המצויה בפירוק? כלומר לתבוע כנגד המפרק בטענה שהוא לא משרת את האינטרסים של החברה. סעיף 205 שולל לחלוטין את האפשרות הזו שכן יש בכך פגיעה בפררוגטיבה של אותו מפרק שהוא  נאמן של בית המשפט. ההנחה היא שהמפרק כמייצג של בית המשפט יראה את האינטרסים של כלל הנושים והגורמים המעורבים באופן מיטבי.

 

דוקטרינת ההגנה הנגזרת, שהיא תמונת הראי מופיעה בסעיף 203 לחוק. כלומר אם החברה לא מתגוננת מול תביעה מסיבות חשודות, לדוגמא כאשר התובע הוא אח של הבעלים של החברה, אז חלה כאן תמונת ראי של כל הכללים שלמדנו.

 

המבחן של סופשנה בתל אביב

 

המבנה הנפוץ והידוע הוא שאלת נושא אחת, שאלת קייס אחת גדולה ועוד שלוש מחשבה קטנות, כאשר צריך לבחור 2 מתוך 3. החלק הראשון מגלם את המרכיב הפרקטי, בשאלות המחשבה יש מקום לגלם את הנושאים התיאורטיים.

 

החוק החדש הוא מרכיב מאוד חשוב, הוא מפנים את רוב הפסיקה ורוב ההלכות, לכן חשוב מאוד לעבוד עם החוק בזמן הלימוד ובזמן המבחן.

 

דיני תאגידים – שיעור 27 ‏יום ראשון‏ ‏04‏ ‏יוני‏ ‏2000

ראינו שהסוגיה של הפחתת הון היא סוגיה מאוד מסובכת ומורכבת שמערבת את קהיליית רואי החשבון, וגם בקהילייה זו יש הרבה התדיינויות וחילוקי דעות, איך צריך לעשות מה. כשמצמידים את הצד של ההון ההצמדה היא טכנית ולכן אין בעייתיות מיוחדת, כאשר מתחילים לשערך נכסים הערכים הם לא חד משמעיים והשערוך מתחיל להיעשות בצורה אינטרנסנטית. לכן כל הסוגיה מהו רווח מתחילה להיות מאוד מורכבת בקרב רואי החשבון, אחת הסיבות שהכניסו את מבחן כושר הפרעון לחוק, הייתה מכיוון שהמבחן של רווחים הוא כל כך גמיש ומוביל לכל כך הרבה תוצאות שרצו לצמצם את המבחן הזה וליצור מבחן קשה ומכביד יותר.

 

השאלה היא האם בשורה התחתונה האיסור על הפחתת הון וחלוקה אסורה יוצרים הגנה מהותית על הנושים. התשובה היא שלא, ההגנה שניתנת לנושים היא מאוד קטנה, ולכן נושים מחפשים דרכים אחרות להגן על האינטרסים שלהם באמצעות חוזה מגביל, שעבודים ובדרכים נוספות. השורה התחתונה הנלמדת היא שמערכת משפט צריכה לבדוק כמה משאבים היא צריכה להעביר למטרה מסוימת ואלו עלויות היא יוצרת. כאשר רואים שהעלויות הן מאוד גדולות, והיתרונות שמתקבלים הם לא כל כך גדולים עדיף לוותר על כל האיסור.

 

בארה"ב בחלק מהמדינות אין בכלל איסור על הפחתת הון, בחלק אחר מהמדינות יש מה שנקרא מבחני חדלות פרעון פיננסית, זה אותו מבחן כושר פרעון שיש בחוק שלנו בשני הבדלים:

1.       לא בודקים מכאן ועד עולם אלא רק על המצב השוטף

2.       לא מסתכלים על כושר הפרעון ברמה הגלובלית אלא על נכסים נזילים. כלומר זהו מבחן שמצמצם את עצמו לנכסים נזילים מול הוצאות שוטפות.

 

כלומר אומרים לבלי המניות שיידאגו שהמזומנים שהם מוציאים החוצה לא יפגעו ביכולת של החברה לפרוע את חובותיה לטווח הקצר וזה הכל. לגישתה של אירית חביב סגל המצב הזה עדיף על המצב בישראל, ולמעשה עדיף בכלל לוותר על האיסור הזה מכיוון שהוא בעייתי ומורכב מדיי.

 

דיבידנדים

עד עכשיו הסתכלנו על סוגיית ההון תוך התמקדות באינטרסים של הנושים, אך צריך להסתכל על סוגיית ההון גם מזווית האינטרסים של בעלי המניות. היום בעולם ההיי טק יש להסתכל על סוגיית ההון גם מהכיוון של העובדים, מאחר שחלק מהשכר משתלם לעובדים בצורה של אופציות העובדים הפכו להיות מאוד רלוונטים כממנים של פעילות החברה.

 

כאשר מדברים על בעלי המניות, רוב מה שהיה לומר כבר נאמר, מכיוון שלמדנו כי לבעלי המניות אין תשואה קבועה מראש, אין מועד קבוע מראש, אין קביעות בפשיטת רגל, אבל יש להם זכות של שליטה. זכויות נוספות של בעלי המניות הן זכויות הצבעה. הזכות שמעניינת אותנו כעת היא הזכות של בעלי המניות להשתתף ברווחים, כלומר הזכות לקבל דיבידנדים.

 

ברמה הפשטנית יש שני עקרונות מרכזיים שרלוונטים, הם מעט סותרים אחד את השני:

 

1.       אין זכות קנויה לדיבידנד – משמעותו של העיקרון הזה הוא שאין מועד פרעון קבוע מראש.

 

ייתכן שחברה לא הרוויחה אלא הפסידה, במידה והיא הפסידה היא חייבת לשלם את הריבית לנושים, אך היא לא חייבת כלום לבעלי המניות, ואפילו אסור לה לתת להם רווחים. במידה והחברה הרוויחה ולא הפסידה עדיין היא לא חייבת לחלק דיבידנדים אלא זו החלטה של האורגנים של החברה האם לחלק דיבידנדים או לא. גם במידה ויש לחברה רווחים זה לא אומר שהיא חייבת לחלק את הרווחים הללו לבעלי המניות.

 

כאשר יש רווחים מדובר בכסף שנצבר לטובת בעלי המניות, שכן ערך המניות שלהם עולה, מתי שרוצים אפשר לחלק את הכסף הזה, אך לא חייבים לחלק אותו. כלומר הכסף ממשיך להצטבר לטובת בעלי המניות אבל אין חובה לחלק אותו.

 

סוגיית הדיבידנד מעוררת בעיות בין הרוב שרוצה להשאיר את הכסף בתוך החברה לבין המיעוט שרוצה בעיקר שיחלקו לו דיבידנדים. המשמעות של אי הפריקות היא שבעל מניות המיעוט לא יכול לשים יד על הכסף שלכאורה שייך לו מכוחה החזקתו בחברה, הוא לא יכול להחליט לקבל את הכסף כדיבידנד.

 

2.       יש חובות אמון בהחלטה על חלוקת הדיבידנד – האורגן שמוסמך על חלוקת הדיבידנד צריך לשקול האם לחלק דיבידנד או לא בהתאם לחובות האמון. כלומר כאשר הוא בא להחליט האם לחלק את הכסף או לא, הוא מחזיק את הכסף בחברה כאשר הוא סבור שמה שהוא עושה עם הכסף בתוך החברה הוא יותר טוב ממה שבעלי המניות יכולים לעשות באותו כסף. כלומר יש לבדוק את ההשקעה של בעל המניות בחברה כנגד השקעות אלטרנטיביות.

 

במידה והחברה תחזיק את הכסף אצלה, והיא חברה שמניבה הכנסות של 30% תשואה בצד הנכסים על סיכון נתון מסוים. כלומר כדאי לחברה להמשיך ולהחזיק את הכסף במידה וההשקעה הזו יותר טובה מממוצע ההשקעות המתחרות בשוק. במידה ויש השקעה כזו יש להשאיר את הכסף בפנים מכיוון שזו ההשקעה הטובה יותר.

 

בעוד שהשיקול הראשון שאין זכות קנויה לדיבידנד מחליש מאוד את מי שרוצה לקבל דיבידנד ולא נותנים לו, השיקול השני מחזק את המעמד שלו מכיוון שהוא מחייב את נושה המשרה להסביר מדוע הוא ממשיך להחזיק את הכסף בחברה.

 

כשבודקים את הפסיקה רואים שבתי המשפט מכבדים כמעט כל תיאור שהמנהלים מביאים, כלומר אין פיקוח משמעותי על חובות האמון באת חלוקת הדיבידנדים, בתי המשפט לא בודקים האם ההשקעה היא יותר טובה או פחות טובה מההשקעות בחוץ.

 

החוק החדש לא שינה את העקרונות הבסיסיים אלא העביר יותר סמכויות לאסיפה הכללית בשאלה של חלוקת הדיבידנד. בהסדר המסורתי הדירקטוריון צריך לתת המלצה על חלוקת דיבידנד, זה מגיע לאישור של בעלי המניות, האסיפה של בעלי המניות יכולה לאשר, אך האסיפה יכולה רק להקטין את החלוקה היא לא יכולה להגדיל את החלוקה. כאן מי שמחליט על גובה חלוקת הדיבידנד הוא רק הדירקטוריון והאסיפה יכולה להקטין ולא להגדיל.

 

חוק החברות החדש פתח פתח להסדרים אחרים אך בערבון מוגבל, סעיף 92(א) מפרט את הסעיפים שהדירקטוריון חייב לבצע, בין הסמכויות שהוא נותן לדירקטוריון, הוא הסמכות של חלוקת הדיבידנד. כך הדירקטוריון חייב להישאר גם על פי החוק החדש אחראי על סוגיית חלוקת הדיבידנד מכיוון שחלוקת הדיבידנד מעוררת בעיות גם במקרים של הפחתת הון. לדירקטוריון יש אחריות גם כלפי הנושים בשאלה של חלוקת הדיבידנדים מחשש של הפחתת הון, ולכן הוא צריך להמשיך לשלוט על חלוקת הדיבידנדים. לכן מבחינת הדירקטוריון החוק לא שינה שום דבר, אך הרחיב את האחריות של הדירקטוריון על חלוקת דיבידנדים מחשש של הפחתת הון.

 

החוק מוסיף אפשרויות להתנות על ההסדר הבסיסי הזה ולקבוע הסדרים אחרים, לדוגמא הוא מאפשר לקבוע שחלוקת הדיבידנד תהיה בסמכות הדירקטוריון בלבד ולאסיפה לא תהיה סמכות בעניין זה. ניתן גם לקבוע שלאסיפה תהיה סמכות גם להגדיל את הדיבידנד ולא רק להקטין אותו. כלומר החוק מאפשר להגדיל את סמכויות האסיפה, אך אינו משנה את סמכויות הדירקטריון. החוק קובע שכל חברה יכולה להגדיל או להקטין את החלוקה במידה והיתנו על ההסדר הבסיסי בחוק, לגבי הדירקטורים החוק אינו משנה דבר, רק מגביר את האחריות על הדירקטוריון לכל מקרה של חלוקת דיבידנדים. ההסדר בעניין זה מופיע בסעיף 307 לחוק החברות.

 

Dividend Puzzle

 

לפי התיאוריה של מודליאני ומילר  בשוק שפועל כהלכה בעולם ללא מיסים לא צריך להיות הבדל בין מצב של חלוקת דיבידנד, לבין מצב של אי חלוקת דיבידנד, מבחינת בעל המניות התוצאה תהיה זהה.

 

זאת מכיוון שנניח שהחברה מחלקת דיבידנדים, הרווחים הלא מחולקים יורדים, וכך השווי האמיתי של המניה יורד בדיוק באותו שיעור, בסך הכל התוצאה היא שבמידה ויש לבעל המניות מניות וכסף שקיבל כדיבידנד הוא שווה לערך המניות ללא חלוקת דיבידנד.

 

 

מקורות

נכסים

התחייבויות

5,000,000

 

מניות

1,000,000

 

רווחים לא מחולקים

2,000,000

 

 

8,000,000

8,000,000

 

זו הסיטואציה שבה לא מחלקים דיבידנדים, יש 1 מיליון מניות בחברה בערך נקוב של 1. במקרה זה השווי האמיתי של המניות שווה להון העצמי שהוא בסך 3 מיליון, חלקי מיליון, כלומר השווי של מניה אחת הוא 3 ש"ח.

 

 

 

מקורות

נכסים

התחייבויות

5,000,000

 

מניות

1,000,000

 

רווחים לא מחולקים

0

 

 

6,000,000

6,000,000

 

כאן כן מחלקים דיבידנדים, במקרה זה מקבל כל בעל של מניה אחת, 2 ש"ח, אך ערך המניות שלו הוא 1 ש"ח, כלומר סך הכל יש לו שווי של 3 ש"ח.

 

אין שום נפקות לכך שכאן יש 2 ש"ח במזומן ועוד מניה ששווה 1 במקום כסף, תמיד ניתן למכור את המניה תמורת כסף, או לקנות בכסף מניות נוספות, לכן השווי בשני המקרים הוא 3 ש"ח וניתן להמיר את כולו בכסף או את כולו במניות. 

 

הפאזל נוצר כתוצאה מכך שכאשר בודקים את השווקים ברמה האמפירית לא באמת נוצרת אותה תוצאה כפי שתיארנו, אלא בעלי המניות מעדיפים את חלוקת הדיבידנדים.

למעלה מכך השוק מעדיף מדיניות יציבה ככל האפשר של חלוקת דיבידנדים. כלומר למרות התוצאות שראינו לפי המודל של מילר ומודליאני השוק מראה עדיפות מובהקת לחלוקת הרבה דיבידנדים באופן יציב.

 

ייתכן שבעתיד נתקרב יותר למודלים של מודליאני ומילר מאחר שיש הרבה עסקאות שבהן קונים מניות תמורת מניות, כמו עסקת כרומטיס. הציבור מתחיל להבין שמניות של חברת ענק כמו לוסנט שוות ערך לכסף ולעתים עדיפות על כסף.

ההסברים לפאזל הם:

1.       בעיית הנציג – כאשר מדברים על בעיית נציג מדגישים את העובדה שכאשר בעלי המניות מקבלים את הדיבידנד ביד, במידה והחברה רוצה לגייס הון נוסף היא תצטרך לעשות הנפקה נוספת. הגישה למעשה אומרת שטוב לחייב את המנהלים לצאת בהנפקה נוספת שכן כאשר עושים הנפקה צריך להוציא תשקיף, צריך לשכנע משקיעים שכדאי להם להשקיע כלומר צריך לעמוד במבחני שוק שייבדקו האם ההשקעה נותנת תשואה שמצדיקה את הסיכון ביחס להשקעות אלטרנטיביות או לא.

 

לעומת זאת במידה ובעל המניות שומר את הכסף בחברה, מספיק שהוא חושב שההשקעה שלו היא כדאית, ולא צריך להוכיח זאת לאף אחד אחר. בעלי המניות אוהבים שמעבירים אליהם את ההחלטה האם להשקיע את הכסף בחברה.

 

כלומר במידה וחילקו דיבידנדים מי שמחליט האם להשקיע בחברה הם בעלי המניות שפונים אליהם כדי להשקיע במניות החדשות שהונפקו, ובמידה ולא חילקו דיבידנדים מי שמחליט הוא ההנהלה

 

2.       נזילות – הטיעון של נזילות קובע שבעלי המניות מעדיפים מדיניות יציבה של חלוקת דיבידנד שכן כאשר הם מקבלים את הכסף ביד הם מקבלים כסף נקי וחופשי מתנודות בשוקי ההון, בעל המניות יודע כמה הוא קיבל ביד ואין לו בעיה להעריך מה נותר לו. לעומת זאת במידה והחברה לא מחלקת דיבידנדים בעל המניות חשוף לסיכונים של השוק. הבעיה בשוק הזה הוא שאומנם רע לחלק דיבידנדים כאשר השוק עלול לרדת, אך כאשר הבורסה עולה חלוקת הדיבידנדים אומנם מפחיתה את הסיכון ותואמת את שנאת הסיכון אך התשואה לא עולה.

 

3.       סיגנל signal theory – התיאוריה הזו אומרת שהמשקיעים בשוק הם לא משקיעים מתוחכמים, אין להם מושג אם המניה שווה יותר או פחות וכמה רווחים היו, כל זה קשה להם לבדוק, אך גם משקיע מתוחכם יכול להעריך כסף שהוא מקבל בקלות. התיאוריה הזו אומרת שכאשר חברה מחלקת דיבידנדים ומדיניות הדיבידנד היא יציבה, היא נותנת סיגנל לבעלי המניות שלה שהיא רווחית והיא נותנת לבעלי המניות שלה תשואה עקבית מדיי שנה.

 

במידה וחברה מצהירה שהיא מרוויחה 30% בשנה אין למשקיע הלא מתוחכם שום דרך לבדוק זאת, אך במידה והחברה אומרת ש10% הם צריכים להשקעה חוזרת, ו20% היא מחלקת כדיבידנד, כל בעל מניות שמקבל את הכסף יודע שהחברה הרוויחה מעל 20% באמת.

 

היציבות כאן חשובה מכיוון שכל חברה יכולה לחלק דיבידנדים פעם אחת ובכך להשוויץ בפני בעלי המניות, וזאת אפילו אם יש לה הפסדים, לעומת זאת במידה והחברה מחלקת דיבידנדים באופן יציב ועקבי יודעים בעלי המניות שכדי לשמר מדיניות דיבידנד עקבית לאורך זמן הרווח הממוצע צריך להיות יותר גבוה מהדיבידנד הקבוע שמחולק מדי שנה. לכן כאשר יש מדיניות יציבה של חלוקת דיבידנדים זה איתות לבעלי המניות שהחברה היא רווחית באופן יציב, ולכן ערך המניות עולה ואנשים מעוניינים ברכישת המניות הללו.

 

כאשר ישנה מדיניות דיבידנד קבועה ובנוסף לכך החברה מחלקת דיבידנד מיוחד בשיעור גבוה של 40% זה מסמל שהחברה מאוד רווחית השנה, מכיוון שהיא לא יכולה לחלק על חשבון שנה הבאה, שכן גם בשנה הבאה היא תצטרך לחלק 20%. כך מסיקים מהתנהגות החברה שהיא רווחית.

 

ברמה המשפטית אין התערבות כמעט בשאלת חלוקת הדיבידנד למעט העניין של חובות אמון, בעניין חלוקת הסמכויות יש היום גמישות לגבי הסמכויות של האסיפה, אין גמישות לגבי הסמכויות של הדירקטריון. ובנוסף לכך יש להבהיר שבמידה והשוק היה יעיל ל גמרי לא הייתה שום משמעות לחלוקת דיבידנד, שכן ממילא היינו מגיעים לאותה תוצאה, וזה גם מסביר את העובדה שיש יותר ויותר עסקאות שבהם משלמים במניות. הדבר האחרון שלמדנו שלא תמיד המשפט תואם את המציאות, במידה ובמציאות ערך המניות עולה כשניתן דיבידנד ובכך יש פרמיה על חלוקת דיבידנדים, הרי שבפועל יחלקו דיבידנדים, וזהו אכן המצב במציאות.


[1] המחברת מעולה וטובה מאד להבנת דיני התאגידים, אינני יודע מי כתב אותה, אבל הוא בהחלט עשה עבודה יסודית.    תודות לכרמית שהעבירה אותה אלי – לעיבוד – רמי       יולי 2001  .