הקדמה

הדיון בהקדמה יתמקד בשתי נקודות, המהוות בסיס דיוני לנושא זכויות האדם: תורת המשפט,

ומהות הדמוקרטיה.

תורת המשפט

"החומר הבסיסי" - כללים והלכות

במשפט אין תשובה נכונה. יש לבחון כל תשובה משפטית בהתייחסות להכרחיותה.

המשפט אינו מורכב רק מרובד הכללים וההלכות השיפוטיות. זאת כיון שסוגיות רבות - פתרונן אינו מוכרע ברובד זה. ברם, הכללים וההלכות הינן "אבני היסוד" של המשפט, החומר הבסיסי ממנו עשוי המארג המשפטי. אולם, החומר הבסיסי אינו מספיק. השופט אינו יכול להסתמך עליו בלבד, ומנגד אינו יכול לומר - "איני יודע". לבד ממגבלת השפיטות, אין החומר הבסיסי מקיף את כל הנדבכים של המשפט.

אי לכך, פותחו שלוש גישות להתמודדות עם הצורך בתשובות משפטיות. התפתחות הגישות היא כרונולוגית, ומפורטת להלן.

פורמליזם משפטי

הוגיה של גישה זו הינם קלזן (פורמליזם מבני) והארט (פורמליזם רציונלי). גישה זו דוגלת בביצוע הכללות, מציאת עקרונות כלליים (בבסיסם עומדת מדיניות) וגיבוש קודקס מקיף וכוללני, ממנו נגזרות ההלכות השונות. הגישה דוגלת ביצירה של רמות הכללה שונות, בצורת עקרונות, מהם יגזרו התשובות המשפטיות.

שים לב! מכאן לא נובע כי במשפט יש תשובה אחת נכונה.

הבעיה בגישה זו עולה מן העובדה שלא כל התשובות המשפטיות אכן נגזרות ממנה. הדרך בה ניתן להגדיר עקרונות מתוך החומר הבסיסי אינה חד משמעית. עובדה זו מובילה לעקרונות סותרים, ומכאן להלכות סותרות. כמו כן, יתכן מצב בו החומר הבסיסי סותר את עצמו. מכאן, שגישה זו אינה מהווה את התשובה ההולמת להתמודדות עם השאלות המשפטיות. הניסיון ליישום הפורמליזם, נכשל.

אידיאליזם משפטי

מייסדו, דבורקין, מאומץ ע"י השופט ברק, המיישם את המודל האידיאליסטי. מצדד בגישה הקוראת למציאת שיקולי מדיניות העומדים בבסיסם של העקרונות, והוספת עקרונות-על השולטים עליהם ומנחים את החומר הבסיסי לגווניו.

מהו האידיאל הנכון?

אליבא דדבורקין, האידיאל הנכון הינו "התיאוריה המתאימה ביותר" (Best fit), קרי: התיאוריה המסבירה ומנווטת את מירב החומר הבסיסי. מכאן נגזרת חובתו של השופט להיות "הרקולס", הנושא על גבו מגוון רחב של כללים, כדי למצוא את התיאוריה הנכונה.

צדו השני של המטבע הינו החזרה מעקרון העל (לאחר שזוהה) לשאלה המשפטית הקונקרטית, המוצגת לדיון. "חזרה אחורה" כזו מעידה כי חלק מהחומר הבסיסי אינו נכון, ואינו תואם במובן המהותי את עקרון העל. אי לכך, גם בגישה זו נמצאו פגמים.

הגישה הביקורתית למשפט (Critical Legal Studies)

הגישה הביקורתית הינה למעשה פיתוח של עמתו הריאליסטית של דבורקין. גישה זו מכירה בקיומם של מספר עקרונות על. , ומצביעה על הדרך לבחור ביניהם.

המטרה הייתה ונשארת "השגת התשובה הנכונה". תשובה זו תושג, לפי הגישה הביקורתית, תוך ניתוק המשפט מזיקתו למוסר הקיים מחוץ למשפט עצמו (ערכים חוץ משפטיים).

תפקידו המסורתי של השופט הינו בבחירה בין עקרונות העל השונים. בחירה זו איננה נובעת מהמשפט עצמו, אלא משיקולים מוסריים, השקפות עולם ודעות אישיות וערכיות של השופט. מצב זה הינו רע  מבחינה שיפוטית. הקשר מוסר-משפט מעיד על כך שתוצאת המשפט אינה ניתנת לחיזוי. זאת ועוד: המשפט אינו יציב, ואינו נותן כלים אינהרנטיים לפתרון בעיותיו.

פתרונו של מצב זה, השולל את התוקף מהתפיסה המגולמת באמרה "שלטון המשפט ולא שלטון האדם", עומד בבסיס גישת ה- CLS. את המשפט קובע הרוב, אך הרוב אינו חולק ערכי מוסר אחידים, ומכאן עשויה לצוץ בעיה לדמוקרטיה.

הערה: בתוך המשפט עצמו יש ביטוי לערכי מוסר מתאימים ושלילת אחרים, אך הכלה זו אינה רחבה מספיק.

השוואת הגישות השונות

פרמטר להשוואה	פורמליזם	אידיאליזם	ביקורתית
מייסד	קלזן הארט	דבורקין (ולאחריו, ברק)	פיתוח של האידיאליזם
עקרון השיטה	מדיניות עקרונות כלליים ("חומר בסיסי") קודקס מקיף וכוללני הלכות שונות	עקרונות על חומר בסיסי	עקרונות על ניתוק המשפט מזיקתו המוסרית החוץ משפטית הלכות שונות
בעיה	לא מקיף את הכל תוצאה: עקרונות סותרים	חומר בסיסי סותר את עצמו	המשפט נקבע ע"י הרוב, שאינו חולק מוסר אחיד

מהות הדמוקרטיה

כללי

שלטון הרוב הינו תנאי הכרחי, אך אינו מספיק, הדמוקרטיה במהותה נועדה לקדם את האדם כמטרה, להגן על האינטרסים של הפרט ולשמר את זכויות היסוד שלו. הדמוקרטיה מעניקה לפרט את היכולת למצות את זכויותיו. עמדות מנוגדות בנושא זה הינן עמדותיהם של ברק וזמיר מחד, ושל אילנה דיין מאידך.

הטענה

"הטיעון המשפטי אינו מנותק מטיעונים ערכיים" - אולם יש לשים לב שההפניה לערכים אינה נעשית באופן חופשי, לא ניתן לפנות לכל הערכים, יש לחפש מהם אותם ערכים ושיקולים המובנים במשפט עצמו - עלינו לדעת כיצד הם נובע מתוך המשפט.

כיצד ערכים אלו מגולמים בתוך המשפט?

ראינו כיצד מתקשרת הגנה על זכויות האדם, עם הדמוקרטיה ושלטון הרוב. עלינו לעשות הבחנה בין התכלית לבין הדרך להשגתה:

התכלית: האדם - זכויות אשר מוקנות לאדם באשר הוא אדם.

הדרך: שיטת המשטר הדמוקרטית - ההתמקדות שלנו.

ההגנה על זכויות האדם עלולה להתנגש ברצון הרוב:

1. 1. ביהמ"ש יכול לפסול דבר חקיקה של הכנסת, אם הוא פוגע בזכויות האדם - ואז זה מתפרש כפגיעה בתפיסת הכנסת שמשקפת את רצון העם.

2. 2. הגנה על זכויותיהן של פרטים אשר עושים פעולות אשר יפגעו בדמוקרטיה עצמה - מדובר על מצב שבו אפילו התבטאויות אשר קוראות לביטול הדמוקרטיה הן מוגנות.

3. 3. עצם ההגנה על פעולות של פרטים אשר הן בניגוד לדעת הרוב. מדובר על הזכות להפגין, למשל, לעומת חופש התנועה של רוב הציבור.

הגישה השנייה אשר מיוצגת ע"י אילנה דיין (ראה דף - גישות שונות של דמוקרטיה) מדברת על התכלית של מימוש רצון הרוב כמימוש רצון הקהילה. גישה זו יש יוצרת מתח בין דעת הרוב חופש הביטוי האינדבידואלי.

סיכום

גישות שונות של דמוקרטיה
	יצחק זמיר	אילנה דיין-אורבך
התכלית	"התכלית הראויה של החברה המאורגנת היא האדם"	שלטון העם על עצמו. הוא השולט והוא הקובע.
הדרך להשגת התכלית	שלטון העם באמצעות נציגיו: הדמוקרטיה כאמצעי ולא כמטרה
כלי עזר	1. 1. טיפוח ערכי יסוד (הדוגלים בכבוד האדם ורווחתו, חירותו, שיוויונו וכו'). 2. 2. דעה דומה בפס"ד בנק המזרחי.
תוצאה		1. 1. ערכים הקשורים לפרט כתוצאה משנית 2. 2. גילוי דעת הרוב כתוצאה מרכזית.

היקף ההגנה על זכויות אדם

כללי

ההגנה על זכויות היסוד בחוקי היסוד מנוסחת על דרך השלילה - " אין פוגעים....", "אין מגבילים..."

מכאן שאבן היסוד בהגנה על זכויות אדם הינה הקונטרסט בין זכותו של הפרט והעדר הכוח.

לרשות אסור לפגוע בזכויותיו של הפרט אשר מוגדרות בחוקי היסוד או בערכים כללים אחרים.

מול הזכות עומד דבר שלילי - מדובר על מה שאסור לרשות לעשות (מן הראוי לציין כי האבחנה משפט הפרטי היא שונה). כשמדברים על זכות במשפט חוקתי אנו מדברים על חירויות יסוד, חירויות האדם.

האבחנות בנושא

1. 1. קיימת מטרה לראות באלו מקרים מול זכות האדם עומדת גם חובה של השלטון לבצע מעשה אקטיבי - ולא רק פסיבי (חובת אל תעשה).

2. 2. באילו מקרים הזכות, השווה לחירות היסוד של הפרט קיימת גם כלפי גופים פרטיים - באילו מקרים העדר הכוח חל גם כלפי פרט אחר (החלת זכויות יסוד גם במשפט הפרטי).

הכרה בחובתה של המדינה לבצע פעולה

כאשר מדובר על ביטוי רגיל של זכויות, הכוונה היא להטלת חובת כיבוד, דהיינו: העדר הכוח לפגוע בזכות. הזכות לשוויון משמעה אי הפליית מישהו לרעה, אבל בד"כ אין זכות לפעולה אקטיבית של השלטונות שתאפשר את קיום הזכות.

כך, למשל, קיומה של הזכות לחופש עיסוק אינה מנביעה את חובתה של המדינה לספק לאזרח עבודה, ואין היא מפרה זכות זו אם לא סיפקה את זכותו של הפרט לחופש עיסוק. במקרה זה, לא תיתכן עילה לתביעה.

מרבית המקרים בהם נתקל מימוש הזכות בקשיים הינם כאשר פרט אחר בחברה מונע מהשני לממש אותה.

האם קיימת חובת פעולה על המדינה?

ישנה סברה שאחת הדרכים אשר יבטיחו את מימוש זכות האדם הינה לקבוע כי מול זכויותיו של הפרט לא עומד רק העדר כוח (מובן שלילי) אלא גם מובן חיובי-אקטיבי.

גישה זו רואה את חובת המדינה ביצירת תנאים אשר מאפשרים לפרט לממש את זכותו. לפיה, קיימת חובת פעולה אקטיבית על המדינה לממש את החופש של הפרט - בד"כ ע"י כפיית פרטים אחרים לכבד את זכויות הפרט. זהו ההיבט המקובל של החובה הפוזיטיבית של המדינה.

Deshaney v. winnebago, 109 s. ct. 998 (1989)

מדובר על פרשה שבה ילד הוכה ע"י אביו, אשר התעלל בו במשך שנים רבות, וכתוצאה מכך נגרמו לילד פגיעות מוחיות קשות ביותר. במהלך הזמן הזה הילד היה בפיקוח סוציאלי של רשויות המדינה. האב הוא חסר כל ולכן לא ניתן לתבוע ממנו פיצויים, ולכן המשפחה תבעה את המדינה על כך שהפרה את חובתה להגן על חייו וגופו של אזרח.

שני קווים מנחים בעניין זה:

1. 1. לפרט יש זכות לשמירה על גופו.

2. 2. אסור למדינה לפגוע בפרט.

לכאורה, ניתן לומר שיש למדינה חובת פעולה כלפי הפרט ואם היא נמנעת מלהציל את הקטין מההתעללות של אביו - אז הוא זכאי לפיצויים.

ביהמ"ש קבע בפרשה זו, שחובת המדינה להגן על זכות הפרט לשלמות גופו, מצטמצמת לאותם מקרים שבהם מעורבות המדינה היא ישירה, דהיינו: מקרים בהם המדינה עצמה היא זו אשר הפכה את אותו פרט לחסר יכולת להגן על עצמו (כמו, למשל, אסירים אשר נפגעו במהלך שהותם בכלא - בין אם ע"י אסירים או סוהרים, עקב החובה של המדינה להגן על חייו של האסיר).

בפסה"ד הנ"ל החובה הנ"ל לא הוכרה משום שההורים היו צריכים להגן על הילד.

הטיעון המרכזי בפסה"ד היה שעצם הכרתה של חובה כזו ע"י המדינה הייתה מאפשרת אמנם את מימוש זכותו של אותו פרט, אבל הייתה פוגעת בזכויות של הרבה פרטים אחרים, מדובר על פגיעה בזכותם של ההורים לגדל את ילדיהם.

ההלכה בישראל

זכות היסוד של הפרט אינה מקנה במקרה הכללי לאותו פרט עילת תביעה כנגד המדינה בגין מחדלה להבטיח את מימושה של אותה זכות (מלבד אותם מקרים של אסירים, כמצוין לעיל). אם פרט אחר פוגע או עלול לפגוע בזכות יסוד, לא מוטלת כלל על המדינה חובה להתערב או למנוע זאת. אי לכך, לא קיימת, למשל, עילת תביעה כנגד המשטרה על כך שלא מנעה פשע.

הטלת חובת כיבוד זכויות אדם על גופים פרטיים

באופן כללי הגישה המקובלת עד לאחרונה הייתה כי חובת הכיבוד מוטלת רק על רשויות השלטון.

נדרשת מעורבות שלטונית בפעולה אשר פוגעת בזכות האדם, ע"מ לבסס עילת תביעה לפרט אשר זכותו נפגעה.

ניתן למנות 4 קטגוריות עיקריות שבאמצעותן מכילים את ההגנה על זכויות האדם גם במשפט הפרטי:

1. 1. מעורבות שיפוטית (מודל רביעי של ברק).

2. 2. נוסח החוק.

3. 3. תחולה עקיפה (המודל של ברק).

4. 4. גוף "דו-מהותי".

מעורבות שיפוטית - מודל התחולה על הרשות השופטת

ההלכה הכללית היא שכדי להכיר בקיומה של חובת קיום זכויות אדם, דרוש להראות מעורבות שלטונית במעשה הפוגע בזכויות אדם, ואז מתקיימת חובת כיבוד. אם הפוגע בזכות אדם מבקש לפנות לביהמ"ש, ולהשתמש במערכת אכיפת החוק הציבורית, אזי עצם השימוש במערכת השיפוטית מהווה מעורבות שלטונית מספקת.

דוגמא:

מדובר על בעל מועדון פרטי ביפו אשר מסרב לתת לנכה להיכנס למועדון שלו. זהו מועדון פרטי, וככזה (בהעדר מעורבות שלטונית) לא מוטלת עליו חובה לקיים את זכות השוויון.

הנכה נכנסת בכוח למרות התנגדותו של בעל המקום, והוא מבקש להוציא אותה ע"י מעורבות שלטונית (פנייה למשטרה, לביהמ"ש שיתן סעד של הגנה על זכותו לקניין).

השאלה שעולה היא האם צריך להיות הבדל בתוצאה?

אם יש פניה לביהמ"ש - האם ביהמ"ש צריך במקרה כזה להגיד שיש כאן פגיעה בזכות? ביהמ"ש יערוך דיון "כאילו" מדובר על גוף ציבורי, דהיינו: אם היא נכנסה למועדון, והוא צריך להוציא אותה,  אזי מתקיימת לו זכות.

נוצר מצב שבו אם היא לא הייתה נכנסת - הוא לא היה מקבל את הגנת המדינה כי לא הייתה מעורבות שלטונית ומותר לו להשאיר אותה בחוץ.

בעיה ראשונה - מדובר על הבחנה אשר יוצרת למעשה כפייה בכוח של הזכות, כדי שתהיה התערבות שלטונית.

מבחינה עקרונית האם יש מקום להבחנה?

פרופ' ברק טוען שמדובר כאן על מודל שבא להשלים את המודל של התחולה העקיפה.

בפסיקה האמריקאית שם מקובל מודל זה בלבד, נקבעה הבחנה נוספת - לא רק שצריך לפנות לביהמ"ש אלא גם צריך שמעורבות ביהמ"ש (או גוף שנוגע לדבר) לא תהייה נייטרלית.

Shelly v. kraemer, 334 u.s. 1 (1948)

מדובר על חברה המשכנת אנשים בבניין שלה, אשר החתימה את כל הדיירים על חוזה, לפיו הם מתחייבים שלא למכור את דירתם לאדם שחור.

בעל אחת הדירות מכר את דירתו לאדם שחור, והחברה הגישה תביעה לביהמ"ש שלא לתת תוקף לחוזה. ביהמ"ש דחה את התביעה, משום שעצם דרישת העזרה שלו באכיפת חוזה שפוגע בזכויות האדם - זוהי מעורבות שלטונית מספקת, למניעת פגיעה בזכות הנידונה.

הערה

יש להבחין בין מצב שבו ביהמ"ש נידרש לאכוף את ההסכם באופן מחייב מבחינה פורמלית, המביא לפגיעה בזכות אדם (אם הוא מחייב את האכיפה יש פגיעה ישירה בזכות), לבין מצב של פעולה נייטרלית (ראה לעיל במקרה הנכה והמועדון, בו מבקש בעל המועדון להוציא גב' פלונית, שלא עקב נכותה).

מעשה שלטוני מספק

1. חופש הביטוי - כאשר מוגשות לביהמ"ש תביעות דיבה, ביהמ"ש לא יאפשר לתובע לפגוע בחופש הביטוי של אחר. יבוצע איזון אינטרסים, וייבדק האם הפגיעה היא לגיטימית, עומדת בתנאים וכד'.

עצם הפגיעה בהכרת חופש הביטוי עזרה עצמית לבין סעד שבו מתבקשת מעורבות של ביהמ"ש:

א. א.עזרה עצמית - הפרט מפעיל סנקציה כלפי אחר מבלי להידרש להתערבות שלטונית, כמו בעל מקרקעין אשר יש לו זכות ע"פ חוק להוציא פולשים מהקרקע שלו. זכות זו מוגבלת בזמן.

ב. ב.בג"צ 4459/94 סלמונוב נ' שרבני, פ"ד לט (3), 479 - מדובר על אדם אשר ביקש סעד זמני של עיקול על נכסים של מי שהיה חייב לו כסף. ביהמ"ש בוחן האם עצם מתן הסעד אינו פוגע במידה שאינה ראויה בזכות הקניין של החייב. אם היה ניתן לעשות זאת באמצעות עיכבון (שמשמעו: החזקת הנכס בידי בעל החוב כדי להבטיח שהחייב יחזיר את הכסף), לא בוחנים את הפגיעה בזכות האדם שחייב את הכסף.

ג. ג.במקרה של הנכה לעיל, ביהמ"ש ידון בשאלה האם הזכות לשוויון מוקנית לה, האם מותר לה להיכנס למועדון.

נבחן שתי שאלות :

א. האם בכלל חלה על הגורם הפרטי חובה לקיים את זכות האדם ?

ב. האם הגורם הספציפי (בהנחה שא' מתקיים), צריך לאפשר לי לממש את הזכות ?

מדובר על מקרים שבהם החוק עצמו, נוסחו המשתמע, או דרך יישומו פוגע בזכויות אדם. במקרה כזה, עצם חקיקת החוק מהווה מעשה שלטוני מספק.

ע"א 5209/91 מדינת ישראל נ' רמיד את בנימין בע"מ, פ"ד מט (4), 830

ביהמ"ש דן בתקנות שקבעו הקפאה של דמי שכירות. ביהמ"ש קבע שעצם החוק, על פניו פוגע בזכות הקניין של בעל הנכס.

שאלה: האם הפגיעה היא כדין או לא?

התשובה לשאלה זו היא פחות חשובה כמו עצם הדיון עצמו.

השוכרת הייתה אמנם המדינה אבל זה יכול להיות מצב של 2 גופים פרטיים, והטענה יכולה לבוא מצדו של השוכר. עצם ניסוח החוק שפוגע בזכויות אדם (קניינו של המשכיר), מהווה מעורבות שלטונית מספקת.

Burton v. Wilmington, 365 u.s. 715 (1961)

מדובר על פרשה דומה למקרה הנכה - מדובר על מסעדה שסירבה להכניס שחורים, ביהמ"ש קבע שאין תוקף לסירוב המסעדה לאפשר לשחור להיכנס, מכיוון שהמסעדה ביקשה להסתמך בסירובה על חוק אחר שאומר שמותר לגוף שנותן שירות לציבור לא לשרת אדם אשר מתן שירות לו יפגע בחלק ניכר מלקוחותיו.

יישום של חוק כזה במקרה הספציפי הנ"ל, מהווה פגיעה בזכות אדם. עצם ההסתמכות על החוק היא מספקת כדי לתת תוקף לזכות האדם במקרה הזה. למרות שעל המסעדה כגוף פרטי לא חלה חובה לקיים זכויות אדם. אבל בעצם ההסתמכות ישנה עילה להתערבות.

דוגמא:

זכות עיכבון של תיק בידי עו"ד (שהייתה מוקנית בעבר לפי כללי לשכת העו"ד), מקנה זכות לעו"ד לעכב את התיק של לקוחו בידיו כדי להבטיח שכר טרחתו.

לקוח פנה לביהמ"ש וטען שעו"ד לא נתן לו את התיק, והפעיל את זכותו לעיכבון. ביהמ"ש קבע שהחוק הזה הוא מעשה שלטוני, והוא לגופו פוגע בזכויות יסוד של הפרט.

התובע כאן היה הלקוח - זה שזכותו נפגעה - ולכן לא יכול ביהמ"ש להשתמש בקטגוריה א' לעיל  (מעורבות שלטונית). ברם, כיוון שהצד השני הסתמך על קיומו של חוק אשר פוגע בזכות אדם, היה מקום למעורבות של ביהמ"ש.

יש לסווג את המקרים בהם חוק פוגע בזכויות אדם לקטגוריות שונות:

1. 1. במקרה של בעל המועדון לעיל - הוא הסתמך על זכותו לקניין על המקום, אולם הוא השתמש בו בדרך שפוגעת בזכות אדם. פעילותו הסתמכה על לשון חוק, אולם פעולה ספציפית זו עדיין אינה הופכת את החוק כולו לבלתי תקף.

2. 2. רק אם נוסח החוק על פניו, פוגע בזכויות אדם הרי שיש מקום להגנה על זכויות אלה.

נקודות אבחנה בין הקטגוריות השונות

1. 1. אין צורך להראות פגם במקרה עצמו - פגם בשימוש של בעל המועדון /מקום, בעזרת המדינה.

2. 2. הנוסח של החוק מהווה את ההתערבות המבוקשת.

3. 3. ניתן לפנות לביהמ"ש בעתירה לביטול החוק או לאי-שימושו כלפי הפונה, רק כאשר החוק יושם כלפי  הפונה בפועל.

4. 4. ישנם מקרים שעצם קיום החוק (לדוגמא: חוק שפוגע בחופש הביטוי) יוצר אוירה בחברה, ואז ביהמ"ש עשוי להתערב.

5. 5. נדרש שמישהו ישתמש בזכות ויבקש לפגוע בזכותך.

גישת התחולה העקיפה

יוצאת כנגד עצם החיפוש למעורבות כתנאי הכרחי לכבד זכויות אדם, המיושם בגישה האמריקאית, לפיה לא ניתן להחיל חובה לכבד זכויות אדם בהעדר מעורבות שלטונית.

גישה אחרת אומרת שאין צורך לחפש מעורבות שלטונית. יש אחדות בחובה לכבד זכויות אדם, היא מוטלת על כולם. הטלת הכרה בקיומה של חובה לקיים זכויות אדם כאשר היא בתחום המשפט הפרטי מעוררת בעיה מסוימת.

עם מטילים על בעל קניין חובה לקיים את זכות השוויון יש פגיעה בזכות הקניין שלו. לכן הציע השופט ברק, להימנע מהחלת תחולה ישירה, עקב הצורך בקיומם של מנגנוני סינון ובקרה.

מטרת הגישה של התחולה העקיפה היא לאזן אינטרסים ולבחון את מידת הפגיעה בזכויות אדם שבאות לחשבון. הדרך לסינון היא באמצעות דוקטרינות הקיימות במשפט הפרטי ("מושגי שסתום", כגון: תום לב, חיובים הנובעים מחוזה וחובת הסבירות), שדרכם ניתן לעשות את איזון האינטרסים.

בית המשפט, בהחילו חובה על בעל מועדון לאפשר לכל אדם החפץ בכך להיכנס למועדון, עושה זאת דרך חובת תום לב, קרי: מי שאינו מכבד זכויות אדם, אינו נוהג בתום לב.

תחולה עקיפה משמעותה שימוש מובנה בנוסחת איזון, תוך הימנעות גורפת של חובת כיבוד, כלומר: קיימת חובה לכבד זכויות אדם אך היא אינה אוטומטית.

כדוגמה למנגנון של תחולה עקיפה, ניתן לאבחן בין המקרים הבאים, תוך הפעלת סינון ושיקול דעת בכל מקרה לגופו:

א. מצב שבו אדם נותן שירות לציבור ככלל - קיימת חובה כללית לכבד את הזכות לשוויון.

ב. אדם הנותן שירות אישי - לא קיימת חובה כזו.

לאור אבחנה זו, ניתן לשוב ולבחון את המקרה של הגברת הנכה, ובקשת כניסתה למועדון: הגברת  יכולה לפנות לביהמ"ש ולתבוע סעד מתאים מבעל המועדון. לא הכרחי שתביעתה תתקבל, אך היא לא תדחה על הסף.

גישתו זו של השופט ברק אינה נחלת הכלל, ואין ודאות לגבי תחולתה במשפט הישראלי.

הגישה הליברלית מול הגישה הביקורתית

בד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה בע"מ, פ"ד מג (1) 441 - לפי גישת הרוב, אין להחיל את חובת השוויון דרך המסננים של תום לב. הפסיקה נגד דעתם של ברק ושמגר.

תפיסה ליברלית קלאסית  תפיסה ביקורתית

אוטונומיה של הפרט                                                                                    שוויון

זכות לקניין  ולחופש חוזים                                                                       תיקון העולם

סטטוס קוו

דעת הרוב אמרה שגורם פרטי מפרסם מכרז - חובה לקיים את זכויות האדם, קרי: אין מקום לבצע איזון אינטרסים.

יש דוגמאות רבות בפסיקה בהן החובה לנהוג בתם לב היא חובה לנהוג בסטנדרטים אובייקטיבים מסוימים.

סיכום

נקודת המוצא היא האוטונומיה של הפרט. הזכויות הגלומות בו מעצם היותו אדם, כאשר המדינה והשלטון צריכים לכבד חירות זו של הפרט. מכאן נובעת הזכות לקניין וגם הזכות לחופש חוזים.

אין להטיל על אדם מחויבות כלשהי שהוא לא נטל על עצמו מרצון. זוהי התפיסה של שוק חופשי. יש לתת לשוק החופשי לבצע את פעולתו, ותפקיד המדינה הוא רק להבטיח את זכויות הפרט. מכאן נובע שאנו לא יכולים להחיל על הפרט חובה לקיים זכויות אדם, ולכן אל לה למדינה להתערב בזכויות אלו.

לפי הגישה הביקורתית, זכויות האדם נובעות מהכוח של המדינה, והשלטון הוא זה שיוצר את הזכויות שעומדות לפרטים. לכן הן אינן קודמות לשלטון ומסייגות אותו. השלטון קובע את היקף זכויות הפרטים. הדבר נובע מהכרה שכוחות השוק אינם בהכרח מובילים להגנה על זכויות הפרט, שהיא התוצאה הרצויה. מטרה לגיטימית של המדינה היא, להבטיח רמת קיום מסוימת לפרטים באשר הם, ולהבטיח חתירה לעבר שוויון וכיבוד של זכויות אדם. מכאן נובעת הרחבת תחום החלת הזכויות גם על הפרטים.

יישום ואבחון של הגישות השונות

איזו מטרה רוצים לקדם או לשמר?

1. 1. קלאסית - השלטון תפקידו לשמר את הסטטוס קוו. הפגיעה בו תעשה בהסכמת הפרטים.

2. 2. ביקורתית - המטרה היא תיקון העולם. יש לחתור לתוצאה שמבחינה ערכית נראית למקבלי ההחלטות טובה ורצויה יותר.

3. 3. הליברלית -  תוחמת בין התחום הפרטי לציבורי. מרווח המחייה של הפרט הוא רחב והוא יכול לעשות בתוכו כרצונו. גם בגישה הליברלית קיים תחום ציבורי, שבו השלטון צריך להבטיח משאבים, אם כי בצורה מאד מצומצמת.

הערה: הגישה הביקורתית יוצאת כנגד הבחנה זו, שאינה מציאותית ואינה נובעת ממצב שחייבים לקיימו.

לא בטוח אם גישתו של ברק נובעת מהגישה הביקורתית או מגישת ריאליזים שיפוטי. נראה שהגישה הביקורתית מסבירה יותר טוב את גישתו של ברק.

חוק היסוד והגישות השונות

שאלת הגישה המשפיעה והנובעת מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה באה לידי פתרונה.

יש בחוק פסקת כיבוד שחלה על השלטון, ולכן זה תומך בתפיסה הליברלית (האמריקאית). עצם העובדה שנאמר בפסקת הכיבוד "כל רשות...",  לא מלמד על העדר חובה על הפרטים לכבד זכויות אדם.

נראה שהחוק תומך בגישה הליברלית הקלאסית:

1. 1. נימוק בעל חשיבות: הזכויות שפורטו בחוק היסוד, "חייו , גופו, קניינו, פרטיותו...",  הינן זכויות הדומות יותר לאלה של הגישה הליברלית קלאסית - מרחב מחייה לפרט, או הכרה בחופש הביטוי ובזכות לשוויון.

2. 2. מחוק היסוד לא נובעת חובת כיבוד כללית, חובה של הפרטים לכבד זכויות אדם, ולא חובה של המדינה להתערב להבטחת קיומן של זכויות אדם.

הפרשנות המקובלת של סעיף 4 לחוק היסוד מובילה לכך שאין הכרה בחובה אקטיבית של המדינה להבטיח זכויות אדם.

גישה שניה

מתוך הוראות חוק היסוד ניתן להשיג עיגון לתפיסה של מעורבות הממשלה בהשגת זכויות אדם לפרטים. הביטוי החשוב לכך הוא פסקת ההגבלה. עצם העובדה שהמבחן המוחל שם הוא הפניה לערכי מדינת ישראל , תכלית ראויה ומבחן המידתיות , מצביע על סוגי קריטריונים שמתאימים יותר לתפיסה של תיקון עולם ופחות לגישה של סטטוס קוו. יש החלה יותר אקטיבית של יחסי השלטון עם הפרט.

מעבר להחלת חוק היסוד צריך לפרש את המשפט כמכלול, וניתן לראות נטייה הולכת וגוברת לגישה הביקורתית. הדבר ניכר בהכרה של חובת תום הלב (למשל: חובת ההגינות ויחסי עובד/מעביד). כך, למשל, נקבע בפסק דין יבין פלסט נגד תועמה,  כי עובד חייב חובת הגינות כלפי מעבידו ולכן אסור לו, למשל, לעבוד במקום עבודה מתחרה, מייד לאחר שסיים לעבוד במקום עבודתו הנוכחי. זאת גם בהעדר חובה חוזית מפורשת, אלא על סמך חובת הגינות כללית. במקרה זה אנו פוגעים בחופש העיסוק כדי לשרת מטרות אחרות חשובות יותר.

הערה:  קיימת מגמה להכיר בגופים מסוימים, שמבחינה פורמלית מהווים גופים פרטיים, כגופים ציבוריים לצורך החובה לכבד זכויות אדם. אלו הם הגופים הדו-מהותיים, ויש בכך כדי לממש הרחבת תחולתו של המשפט הציבורי. גישתו של פרופ' רדאי היא לחפש את זהותם של הגופים המעורבים בעניין.

תחולתה של ההגנה על זכויות אדם במשפט הפרטי

כללי

השאלות העומדות בפנינו הינן:

האם קיימת חובה כללית וגורפת של שמירה על זכויות אדם, או שמא נדרש איזון אינטרסים שיפוטי בכל מקרה ומקרה? האם זכויות האדם ניתנות לאיזון?

התשובה לשאלות אלו ניתנה בחלוקה לקטגוריות, ע"פ שיטת ברק (ראה לעיל). כאשר המקרה נופל לגדרה של אחת מהקטגוריות הראשונות - חלה חובת כיבוד. מעבר לכך - ע"פ שיטתו של ברק.

סוגיית הדין מול בעלי הדין

קטגוריה אחרת של מקרים, המהווים סוג אחר של ניתוח, אינו בוחן את סוגיית הדין (החובה להחיל זכויות אדם), אלא את בעלי הדין. זהותם של בעלי הדין יכולה להוות אמת מידה למיון, לגבי החובה לכבד זכויות אדם.

פרופ' רדאי[1][1].: יש להכיל חובה לכיבוד זכויות אדם, ובה בעת גם לאזן אינטרסים, ע"פ סוגים שונים של מקרים, ולא בכל מקרה פרטי לגופו. כך, למשל, יש לדון את החובה לכבד זכויות אדם במערכת יחסים של עובד ומעבידו, ולא בכל מקרה פרטי. דעתו של ברק אינה מקובלת על רדאי, הטוענת כי אין להכריע הכרעה פוליטית בין האינטרסים השונים, כיון שזהו תפקידו של המחוקק.

גישה אחרת, רחבה יותר, מזהה את בעלי הדין לפי סוג תפקידם, דהיינו: סוג התפקיד של בעל הדין, והיותו של גוף גוף דו מהותי.

גוף דו-מהותי

אבחנה זו בין תחום הציבור ותחום הפרט, תוך קבלת הגישה הליברלית-קלאסית, אינה מוסדית-פורמלית, דהיינו: הציבורי אינו בהכרח ציבורי-פורמלי (ע"פ מבנהו המוסדי ומעמדו השלטוני). תפיסה זו הביאה להכרה בגוף דו-מהותי, המשלב מאפיינים ציבוריים ופרטיים.

ההתפתחות בפסיקה, הביאה להגדרת גוף דו-מהותי, במטרה להרחיב את התחום הציבורי שיכלול גופים בעלי מאפיינים ציבוריים, לצורך החובה לכבד זכויות אדם. המבחן למהותו הכפולה של הגוף הינו מבחן תפקודי-פונקציונלי: במקום לבדוק מי הם בעלי הגוף, או כיצד הוא מאוגד (היבט פורמלי), יש לבדוק מהם תפקידיו של הגוף, וכיצד הוא פועל (היבט מעשי). הבדלי ההשקפה מבטאים את האבחנה בין צורה ותוכן.

האבחון הראשון של גוף דו-מהותי בוצעה בבג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת חשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא (2) 449.

התפתחות הפסיקה לגבי חובות גוף דו-מהותי

בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מא (2) 449

בפסק דין זה נידונה חובה לכבד את דיני המכרזים על ידי חברת החשמל. לענייננו, חבות המכרזים שקולה כנגד הזכות לשוויון. בית המשפט מכיר במעמדה של חברת חשמל כגוף ציבורי (קרי: כגוף דו-מהותי, כיון שלמעשה חברת החשמל היא חברה פרטית).

שלושת הנימוקים שהובאו בפסק הדין, נגעו לאופי הפעילות של חברת החשמל, ומהווים את המבחן לקביעת מהותו של הגוף:

            1. זיכיון בלעדי מאת המדינה (מונופול).

            2. שליטה על אמצעי ייצור (שירות חיוני).

            3. קיומן של סמכויות שלטוניות.

הדיון במבחן זה נעשה במישור כללי-עקרוני. אם מתקיימות שלושת התכונות לעיל, אזי פעולותיו של הגוף כפופות לחובה לנהוג במסגרת השמירה על הזכויות, כמתחייב מאופיו.

הלכת מיקרו דף יושבה בצורה דומה גם לגבי רשות השידור, רשות הנמלים וכדומה. הרעיון הבסיסי בפסק דין זה הינו מתן סמכות לזיכיון במוצר חשבו ע"י המדינה.

השלב השני בהתפתחות הנ"ל, בא לידי ביטוי בפס"ד קסטנבאום:

בג"צ 294/91 חברה קדישא גחש"א ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464

להבדיל מפס"ד מיקרו דף, במקרה דנן לא היה מדובר בתאגיד סטטוטורי. המדובר הוא בגוף פרטי לחלוטין, שאין לו נגיעה לרשויות שלטוניות. המקרה דן בשאלה האם מותר לאלמן להוסיף כתובית לועזית (תאריכי לידה ופטירה) על מצבת אשתו המנוחה.

ביהמ"ש פסק לטובתו של קסטנבאום, דהיינו: גם חברה קדישא נכנסת לתחום הציבורי. ברם, הנימוקים שהנחו את חבר השופטים היו שונים, והסתמכו על מאפיינים שונים:

שמגר - הדגיש את "הזיכיון הבלעדי"(=מונופול), כסיבה להחלת הציבוריות על חברה קדישא (אין זה משנה אם ה"מונופול" נובע מכוח חוק או ממציאות דה פקטו).

איילון - עובדתית, אין חברה קדישא מונופול, עקב היותה חברה אחת מני רבות הפועלת בירושלים. אי לכך, הדגש הינו על "השירות החיוני" שהחברה מספקת, כגורם להפיכתה לגוף דו-מהותי. מצב זה נובע, בין השאר, גם מהכרחיות המצב וממצוקת הפונה לקבלת שירות.

ברק - הדגש הינו בסמכות השלטונית שיש לחברה קדישא, מכוח סמכותה להטיל אגרות. מכאן שהיא גוף ציבורי (עקב סמכות שלטונית זו), והיא כפופה לחובה לכבד זכויות אדם.

פסק דין זה קבע חופש נרחב לחיפוש מאפיינים, להחלת חובת כיבוד הזכויות.

התפתחות נוספת, חלה בפס"ד בורסת היהלומים:

ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט (3) 196

עניינו של פסק דין זה, איסור כניסה של עובד הבורסה (און) לבנין החברה, עקב אי הסכמתו לתנאיו של הסכם בוררות כלשהו. און טען לפגיעה בחופש העיסוק, עובדה אשר הטילה את חובת בדיקת מעמדה של הבורסה כגוף ציבורי. מקרה זה מחזק את עמדתו של השופט ברק, לגבי בדיקת המאפיינים המהותיים של הגוף.

זמיר - אין אפשרות להכריע, בהעדרם של נתונים עובדתיים.

כיון שאין ביהמ"ש העליון דן בעובדות אלא בטענות (מהיותו ערכאת ערעור), הוחזר הדיון לביהמ"ש המחוזי, לבירור העובדות. בירור זה נדרש לזיהוי שלושת המאפיינים של גוף דו-מהותי, ע"פ הלכת מיקרו דף. 

חריגים בפסיקה

היו מקרים בהם לא התקבלה אבחנה זו של גוף דו-מהותי. הבולט שהם הוא  בפס"ד בית רבקה:

בג"צ 4212/91 המוסד החינוכי "בית רבקה" נ' הסוכנות היהודית, פ"ד מז (2) 661

בפסק דין זה הוכרע כי הסוכנות היהודית אינה גוף דו מהותי, על אף היותה עומדת, לכאורה, בתנאים שנקבעו כאמת מידה לכך. אי לך, אין חובתה לכבד את זכות השוויון של "בית רבקה", ולענות לדרישות המוסד.

הערות

1. 1. הגישה האמריקאית לעניין מונופול, כתנאי להכרה בגוף כגוף ציבורי, רואה תנאי זה במובנו המצומצם, ולא כך בישראל. כך למשל ב- Jackson V Metropolitan Edison co., 419 U.S 345 (1972) המבטא גישה זו. חברת החשמל האמריקאית, בפס"ד לעיל, הינה אחת מיני רבות, עובדה המצביעה על מעמדה של "טענת המונופול" בהכרעת מהותו של גוף. יקשה עלינו לראות, כמקבילה ישראלית, עיתון יומי רב תפוצה כמונופול.

2. 2. מתן רשיונות ע"י המדינה - לאור דעת ברק בפס"ד קסטנבאום לעיל, נראה כי אם גוף מסוים מקבל היתר / רשיון מטעם המדינה לפעול, אין זה מספיק כשלעצמו בכדי להכיר בו כבעל חובות ציבוריות. עצם קבלת ההיתר אינו מספיק, כפי שעולה גם מהפסיקה האמריקאית, דוגמת Moose Lodge V Irvis, 407 U.S 163 (1972). במקרה דנן, נטען כי מחובתו של פאב להתיר כניסת שחורים, על אף שאסר זאת, כיון שהרשיון לממכר משקאות משכרים (בחסותו הוא פועל) הינו רשיון ממשלתי. ביהמ"ש דחה טענה זו כבלתי מספקת.

חריג לכך ניתן לאבחן במצב שבו הרשות השלטונית הנותנת את ההיתר, דנה באופן מפורש בפעולות בהן עוסק ההיתר. כך, למשל, עניין השמעת מוסיקה בתחבורה ציבורית: החברה המדוברת (בפס"ד אמריקאי) הייתה חברה מונופוליסטית אך פרטית (ואין זה, כאמור, תנאי מספיק בארה"ב), והזכות להפעיל מוסיקה הוגדרה מפורשות ברשיון העסק.

3. 3. אייל בנבנישתי[2][2] - הבסיס הרעיוני להטלת חובות מתחום המשפט הציבורי (כיבוד זכויות אדם) על גופים פרטיים, הוא עצם העובדה שלגוף הפרטי ניתנו סמכויות שלטוניות, המאצילות לו את הכוח לבצע פעילות שמטבעה מסורה לשלטון. למשל, אם גוף מסוים הוסמך להנפיק רשיונות בינ"ל (כדוגמת ממס"י), הרי שהוא כבול לחובות גוף ציבורי. אין בהאצלה כדי לאפשר התחמקות מכפיפות לחובות ציבוריות. היקף החובה לכבד זכויות צריך להיות מותנה בסוג הפעילות. רק כאשר הגוף הפרטי מפעיל סמכויות שלטוניות, הוא צריך להיות כפוף לחובה לכבד זכויות. בכך, טוען בנבנישתי, הדין המצוי אינו הראוי (החלה גורפת של החובה).

הזכויות המוגנות על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

כללי

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פורש בפסיקה כבעל מעמד נורמטיבי עדיף. אי לכך, החובות והזכויות המעוגנות בו משוריינות על ידי הכנסת, למעט אלו העומדות בתנאי פסקת ההגבלה. בית המשפט נטל סמכות להכריז על בטלותם של חוקים, במידה ואלו סותרים את חוק היסוד לעיל.

מהן אותן זכויות המוגנות ע"י חוק היסוד?

זכויות מנויות	זכויות לא מנויות
קניין	שוויון
חירות אישית	ביטוי
פרטיות	דת
יציאה וכניסה לישראל	שביתה

נשאלת השאלה, האם הזכויות שאינן מצוינות במפורש, מוגנות ע"י חוק היסוד כמו אלו המצוינות במפורש (או כפי שהן נקראות ע"י השופט ברק: "זכויות פרטיקולריות עם שם")?

זכויות מפורשות ומשתמעות בחוק היסוד

השאלה האם הזכות לחופש ביטוי מוגנת ע"י חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה רלוונטית כאשר בוחנים פגיעה בזכות הזאת אל מול זכות שנמנתה במפורש. במקרה זה יחול הכלל: "מפורש ומשתמע - מפורש עדיף". ברם, במקרה של הצורך לאיזון אינטרסים בין שתי זכויות המוטלות על הכף, אין רבותא לשאלה מי מבין הזכויות מצוינת במפורש בחוק היסוד, ומי אינה מצוינת.

בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456

קבוצת מפגינים ביקשה להפגין מול ביתו של הרב עובדיה יוסף. השכנים התלוננו על המטרד, וכך נוצרה שאלת האיזון בין הזכות להפגין (חופש הביטוי), לבין הזכות לאי פגיעה בקניין (בהנחה שההפגנה פגעה בקניינם של השכנים).

שלמה לוין - אינו מקבל את גישתו של השופט ברק, לפיה גם חופש הביטוי מוגן ע"י חוק היסוד. גישה זו רואה בזכויות המשתמעות כמוגנות, לאור ה"יבוא" שנעשה להן ממגילת העצמאות, בפסקת המטרה של חוק היסוד". מכאן, לדעת השופט לוין, אין להכיר בהגנה משתמעת בחוק היסוד.

ברם, טיעון זה אינו רלוונטי, לצורך האיזון, ויש לבחון את המקרה לגופו של עניין. בחינה נקודתית הביאה למסקנה כי במקרה דנן חופש הביטוי עדיף על הפגיעה בשכנים.

ההבדל בין זכות מפורשת וזכות משתמעת, לעניין ההגנה החוקתית שמעניק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינה רלוונטית בשאלת האיזון בין שתי זכויות כאלו. אם זאת, הרלוונטיות של השאלה עולה בהקשר של ביקורת שיפוטית על חוקים.

שאלת ההגנה שמעניק החוק עולה במלוא היקפה בפס"ד בנק המזרחי, המציג את גישתו של ברק (הכל מוגן פרט לבודדים), את גישתה של דורנר (מוגנות, אך לא במלוא היקפן), ואת הגישה הנגטיבית (לא מוגן בכלל).

מה דינן של הזכויות המפורשות והמשתמעות?

שאלה זו תידון בהתייחסות לחלקי החוק השונים:

1. 1. פסקת עקרונות היסוד.

2. 2. פסקת המטרה.

3. 3. הזכות לכבוד.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

ההיסטוריה החקיקתית

א. א. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הינו נגזרת של חוק יסוד: זכויות האדם. ראשיתם של דברים בחוק זה, אך הוא צומצם ופוצל לשלבי חקיקה שונים ע"י אמנון רובינשטיין, עקב קונסטלציה פוליטית שלא אפשרה העברת החוק כפי שהוא. החוק המקורי פוצל לחופש הביטוי וההתאגדות, הזכויות החברתיות, חופש העיסוק וכבוד האדם, כאשר רק השניים האחרונים עברו כבר את שלב החקיקה.

ב. ב. במהלך החקיקה של "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" נמחקו ממנו זכויות מסוימות, כגון: חופש התנועה והזכות לשוויון.

ג. ג. הכנסת דחתה עד היום בשלוש הזדמנויות שונות הצעה ל"חוק יסוד: חופש הביטוי" ו"חוק יסוד: חופש ההתאגדות", לשריון זכויות היסוד האחרות, עובדה המעידה על כוונת המחוקק בעניין זה. מכאן משתמעת קביעה עובדתית, הגורסת כי הכנסת לא התכוונה לעגן בחוק היסוד את הזכויות המשתמעות (בעקר דת, ביטוי ושוויון).

ד. ד. כוונת המחוקק: ברם, כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק אינה רלוונטית. משול הדבר לציור, פרי מכחולו של אומן, אשר יצא מרשותו הפרשנית של האומן מרגע שצויר ועבר לרשות הציבור (באנלוגיה, הציבור הינו הרשות השופטת). הפרשנות של דברי החקיקה נעשית לפי תכלית אובייקטיבית של דברי החקיקה.

היקף ההגנה על הזכויות

פסקת עקרונות היסוד: מצביעה על:

            1. תפיסת עולם הומניסטית (הומניזם).

            2. מקור אידיאולוגי בדמות מגילת העצמאות.

בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח (5) 441

המקרה הנידון הינו העדפה שנעשתה בין קרנות פנסיה מסוימות לאחרות.

השופט דב לוין - עצם ההפניה להכרזת העצמאות בפסקת עקרונות היסוד של החוק, משמשת מקור עצמאי לזכויות. מכאן, שגם הזכויות שאינן מנויות במפורש בחוק היסוד, מוגנות על ידו מכוח היבוא שנעשה להן מהכרזת העצמאות. החוק הוא צינור ללגיטימציה חוקתית של הכרזת העצמאות כמקור הגנה לזכויות האדם.

דבריו אלו של לוין נאמרו באוביטר של פסה"ד, ואינם מהווים הלכה. לדעתו של ברק מדינה, אין דעתו של המחוקק נוחה מאמירה זו של לוין, ולכן לא תתקבל כהלכה מחייבת.

ניתוח חוק היסוד

פסקת עקרונות היסוד

סע' 1 - זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

פס' עקרונות היסוד כוללת בחובה שתי הוראות עיקריות:

א. א. הכרה בתפיסת יסוד הומניסטית, המצביעה על הכרה בערך האדם כנקודת מוצא לכל השיטה המשפטית.

ב. ב. הוראה מפנה לעקרונות אשר נקבעו בהכרזת העצמאות.

· · היו מס' גישות אשר הרחיבו את הזכויות שזכו להגנה מחוק היסוד הנ"ל, ע"י הכנסת הזכויות שניתנו במגילת העצמאות (ראה פס"ד כלל) - גישתו של השופט לוין לעניין הזכות לשוויון.

· · גישתו זו של השופט לוין אינה הגישה המקובלת כיום. רוב השופטים הרוצים להרחיב את ההכרה בזכויות היסוד אל מעבר למה שנאמר מפורשות בחוק היסוד (כגון: חופש הדת, הביטוי, והשוויון), עושים זאת ע"י הסתמכות על הדרך השלישית שתוצג להלן.

לגישה זו המרחיבה את הזכויות קיימות מספר הסתייגויות והתנגדויות:

א. א. מדובר על הוראת מבוא - הנוסח של הפסקה, ומיקומה בראשית חוק היסוד, מעידים על כך שניתן לראות בה כמשמשת הקדמה להוראות שבחוק היסוד עצמו. ישנם מקרים בהם הפסקה תשמש כמקור פרשני של החוקה - ואכן זהו השימוש כפי שנראה להלן בסעיף 3, כסעיף אשר בא להסביר מהי הזכות של כבוד האדם, זה מעורר בעיה כאשר הוא משמש כמקור עצמאי, כצינור אשר משמש להבאת ערכים לתוך החוקה.

ב. ב. תוכן ההוראה הוא רחב - אין בפסקה זו פירוט של אותן זכויות מההכרזה אשר זוכות למעמד נורמטיבי עדיף. לא נאמר אף מהו אופן ההגנה על הזכויות, והאם הוראות הכרזת העצמאות כפופות לכללים של פס' ההגבלה. אלו הן מספר שאלות שעולות בהקשר הנוכחי, וקשה להשיב וללמוד על פירוט ספציפי של תחולת ההגנה, לפי ייבוא זה של עקרונות.

ג. ג. ההיסטוריה החקיקתית - לפיה אנו רואים שפסקה זו הוספה אל תוך חוק היסוד רק בשלב מאוחר יותר, עם החלפתו של חוק יסוד: חופש העיסוק למתכונתו הנוכחית. עובדה זו הופכת את משקלה של היסטוריה חקיקתית זו למוגבל, עקב כוונתו הסובייקטיבית של המחוקק. מכאן שהכוונה הייתה להתוות את אופי המדינה, כשההגנה על זכויות תהיה בכפוף לאופי היהודי, דמוקרטי, ולא לייבא זכויות נוספות.

ד. ד. ייתור הזכויות הספציפיות - אם נקבל את הפרשנות שלפיה ניתן לייבא הגנה על זכויות, בעצם ניצור מצב שבו אין צורך בפירוט של הזכויות הספציפיות אשר קבועות בחוק היסוד עצמו.

סיכום:

מדובר על נימוקים טכניים, אשר אינם מהווים את הבסיס ה"אמיתי" לכוונת הצמצום. מאחורי הגישה המצמצמת עומדים שיקולי מדיניות. הנה כי כן, עדין נדרשים אנו לשאלת המשמעות של הגנה על זכויות אדם מעבר למה שמנוי מפורשות בחוק היסוד. המשמעות של צעד כזה, תהיה הגבלת כוחה של הכנסת, ביטול חוקים של הכנסת, והתנגשות רצינית ביותר בין הרשות המחוקקת לבין הרשות השופטת.

הנימוק שעומד מאחורי הדחייה של הגישה המרחיבה, הוא שאין בסיס חזק דיו כדי להצדיק את הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית. אין קונצנזוס חברתי רחב דיו, ולכן הבסיס אינו יציב.

ראוי להדגיש, כי הוראת פסקת עקרונות היסוד הינה חשובה מאד לפרשנות של זכויות האדם לכבוד.  זהו הבסיס דרכו ניתן לייבא הגנה על הזכויות. פסקת העקרונות משמשת כהוראת מבוא, דהיינו: אמצעי פרשני ראשון במעלה. עובדה זו תבוא לידי ביטוי הן בהגנה על ערכים הומניסטיים, והן בזיהוי ערכיה של המדינה, ע"פ עקרונות הכרזת העצמאות, ביטוי של זכויות, והאופי היהודי והדמוקרטי של המדינה.

פסקת המטרה

פסקה זו משמשת אף היא כמקור להכרה זכויות.

סע' 1 א' - חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

א. א. יהודית קרפ - בתפקידה כמשנה ליועה"מ, היא זו אשר ניסחה את נוסחה של פסקה זו בחוק היסוד (ולא ח"כ רובינשטיין כמקובל לחשוב). פסקת המטרה היא המעגנת את ערכיה של מדינת ישראל, בין היתר כערכים דמוקרטיים. לטענתה אם חוק היסוד מעגן את הערכים הדמוקרטיים, הוא מגן בכך על כל זכויות היסוד של האדם במדינה דמוקרטית. יש לציין שזוהי אינה הגישה המקובלת, והסייגים המנויים לעיל רלוונטיים גם לגבי עמדה של י' קרפ.

ב. ב. הפרופ' ברק - טוען שיש להבחין כאן מילולית בין הגנה לבין עיגון. כאשר מדברים על הגנה על זכויות יסוד של האדם, מדברים על פעולה נורמטיבית - פעולה אשר משנה את הדין הנוהג. כאשר מדברים על עיגון ערכים - מדברים על המניע העומד בבסיסו של חוק היסוד הנ"ל, ומדוע לא מדובר על הוראה בעלת מעמד נורמטיבי מחייב. ברם, היא משמשת אמצעי פרשנות חשוב לצורך קביעת היקפה של הזכות לכבוד האדם.

היקף ההגנה לאור פסקת המטרה

כבר ראינו שכל זכויות האדם זכו להגנה ולהכרה ע"י ביהמ"ש בפסיקתו עם השנים. אולם בשנת - 1992 הכנסת אמרה את דברה שביחס לזכויות מסוימות, מוקנית להן עכשיו הגנה נוספת, שהיא מעבר למה שנפסק עד כה בביהמ"ש. מכאן משתמעת הסמכות לביקורת שיפוטית, לביטול חוקים אשר פוגעים בכבוד האדם וכדומה. עובדה זו מעוררת את שאלת היקף התחולה של ההגנה הנוספת שמעניק חוק היסוד.

גישתו של הנשיא ברק

לטענתו, כל הזכויות זכו להגנה חוקתית, ומבסס את טענתו על הזכות העיקרית שמוגנת בחוק היסוד והיא - הזכות לכבוד האדם. גישתו זו של ברק נחלקת לשני שלבים:

א. א. הבסיס הרעיוני - כל ההגנה על זכויות אדם במשפט, נובעת מההכרה בערך האדם, קרי: לכל אדם מוקנות זכויות בסיסיות מסוימות. האוטונומיה של רצון הפרט - החירות לעצב את חייו, ואישיותו, מהווה גישה בסיסית ביותר במשפט.

ב. ב. דבר הכנסת - הכנסת בחקיקתה התייחסה לזכויות האדם, והגדירה את הזכות הבסיסית, והיא נמצאת בכותרת של חוק היסוד - כבוד האדם וחירותו. זוהי זכות מסגרת ראשונית. אמנם נמנו מספר זכויות קונקרטיות, מוגבלות, המהוות קונקרטיזציה של הזכות הגלובלית (זכות המסגרת) של "כבוד האדם", אולם העובדה המכרעת מתמצת בכך שהכנסת בחרה לתת מעמד מיוחד לזכות שבכותרת החוק ("כבוד האדם"), ובפסקת המטרה של החוק. מכאן שזוהי זכות מסגרת אשר מעגנת את ייתר זכויות היסוד.

פסקת הכיבוד, פסקת ההגבלה ופסקת ההתגברות

הסעיף הראשון שמעניק הגנה קונקרטית הינו סעיף 2 לחוק, שנוסחו: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". בהמשך לשון החוק קיימים סעיפים נוספים, המפרטים את מהותן ותוכנן של ייתר הזכויות. הטיעון העולה מכאן הינו שהזכות לכבוד האדם אינה אחת מתוך כמה הרשימה שמופיעה בחוק היסוד, כשווה בין שווים (כגון: קניין, הגנה וכד'), אלא היא זכות מסגרת. לדעת ברק, מתוך הזכות לכוב האדם נגזרות כל הזכויות, ובין היתר נגזרת, ונובעת מכך, גם הזכות לחופש עיסוק. לדעת ברק, מן הראוי היה להוסיף ללשון חוק יסוד: חופש העיסוק סעיף המעניק הגנה לזכות פרטיקולרית של כבוד האדם. דעתו זו לא התקבלה, ולא ברור אם היה בכך כדי לחזק או להחליש את טענתו.

בג"צ 4674/94 מיטראל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)

מדובר במקרה הנ"ל על החוק ליבוא בשר, ובבדיקה שם ראו שבכל מה שקשור לחוק יסוד: חופש העיסוק החוק הנ"ל הוא תקף. אבל חופש העיסוק הוא זכות אשר נגזרת מכבודו של האדם, והעותרים טענו שהחוק גם פוגע בזכויות הדת והמצפון, ואם רואים בכבוד האדם כזכות על, אז הכל מתנקז אליה, כך שחוקים אחרים אינם יכולים לפגוע בכבודו של האדם. דיון הלכתי זה מעלה את השאלה, האם יש צורך לבדוק את חוקתיותו של חוק גם דרך המסננות של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו , ולא רק לפי חוק יסוד: חופש העיסוק.

יש לשים לב שבחוק יסוד: חופש העיסוק, ישנה פסקה המאפשרת התגברות, וכך חוק יכול לפגוע בחופש העיסוק מבלי לעמוד בפסקת ההגבלה. פסקה כזו אינה מצויה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולא ניתן לפגוע בזכויות המצויות בו אם לא עומדים בתנאיה של פסקת ההגבלה.

הנשיא ברק - דוחה את הטענה הזו וקובע הלכה שיש לבדוק מהו עיקר הפגיעה. אם מדובר על פגיעה במשהו שהוסדר בחוק יסוד ספציפי (כמו במקרה שם חוק יסוד: חופש העיסוק), אזי לא מכילים את הוראותיו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא בוחר להשאיר ב"צריך עיון" את השאלה האם חופש העיסוק אכן נובע מכבוד האדם. הוא טוען שגם אם כן וגם אם לא, יש ללכת לפי מבחן עיקר הפגיעה, ואם הפגיעה היא החופש העיסוק, אזי עלינו ללכת לפי חופש העיסוק.

הערה לגישתו של ברק

כדרכו של השופט ברק הוא מציג גישה אחת וגישה שנייה ובסופו של דבר בוחר בגישת הביניים. הוא טוען שלא כל אותן זכויות אשר ניתן להעלות על הדעת מוגנות בכבוד האדם. כדוגמא לאותן זכויות אשר אינן מוגנות ע"י חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא מונה את הזכות לקבלת תשלומי סעד, דמי אבטלה, וככל הנראה - גם הזכות לשביתה. אולם אין הרבה זכויות לדעתו אשר אינן זוכות להגנה. הבסיס העיקרי בגישתו של ברק - הוא הגנה מלאה על הזכות לשוויון, לחופש הביטוי, ולחופש הדת, שהן הזכויות החשובות ביותר.

מן הראוי לציין בהקשר זה את התנגדותה של הפרופ' גביזון, הטוענת שיש לשים לב לקונצנזוס החברתי, ולכך שהציבור אינו מקבל את כבוד האדם כעקרון עליון, ולכן ישנה בעיה בלגיטימיות של הביקורת השיפוטית, לאור רוחו של חוק זה.

עימות הגישות בפסיקה

א. א. בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח (5), 505
השופט זמיר - מסתייג מהגישה הנ"ל של ברק, ביחס לזכות לשוויון, הוא טוען שאינו בטוח שהיא מוגנת מתוך כבוד האדם וחירותו.

ב. ב. בג"צ 1074/93 היוהמ"ש נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מט (2) 485, 505
השופט חשין - מסתייג אף הוא מגישה זו ביחס לזכות השביתה, הוא אינו בטוח אם היא נגזרת מכבוד האדם וחירותו - מדובר על הערת אגב.

ג. ג. בג"צ 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר (טרם פורסם)
השופטים דורנר וחשין - הובעה הסתייגות מגישה זו, ביחס לחופש הביטוי, טענו שההגנה אינה גורפת וכללית.

ד. ד. בג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת (טרם פורסם)
השופט גולדברג - מסתייג מעניין ההכרה בזכות השוויון.

השופטים חשין זמיר וגולדברג

מבלי להכריע סופית, מביעים את דעתם שהדעה שגורסת שהזכות לכבוד האדם גוזרת גם זכויות אחרות שלא נאמרו בחוק היסוד אינה נראית להם. עדיין אין הלכה פסוקה בעניין הזה, לא היה מצב שבו נידרש ביהמ"ש לבטל חוק.

השופטת דורנר

דעתה בפסקי הדין בג"צ 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר  ו- בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94, כמו גם דעתו של פרופ' אמנון רובינשטיין, מציעה גישה חלופית לזו של השופט ברק, במסגרת גישת ביניים, המאזנת את האלו הקיצוניות (החלה גורפת מחד, ואי החלה מוחלטת מאידך.

גישתם זו יוצאת מנקודת מוצא דומה לזו של השופט ברק, דהיינו: מהמשמעות של כבוד האדם.

היא מקבלת את הטיעון שהזכות לכבוד האדם היא המרכזית והעיקרית שמעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ושמשמעותה לאור מכלול ההוראות בחוק היסוד חורגת מן המובן הצר והמילולי של כבוד האדם.

לדעת ברק, לשון החוק הגורסת כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו" - אין כוונתה רק להגנה במקרים של השפלה, או הענקת כבוד מילולי, אלא מדובר על הגדרה רחבה שכוללת בחובה אגד רחב של זכויות - שוויון, חופש ביטוי, דת וכדומה.

מנגד, יש לקחת בחשבון את העמדות המוסדיות, קרי: את עמדת הכנסת. המדובר הוא בהיקפה הלגיטימי של הביקורת השיפוטית, מתי מותר לקיים ביקורת שיפוטית על חקיקה ומתי לאו, ולכן ההגנה על זכויות אשר לא נמנו במפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, צריכה להיות מצומצמת ומוגבלת לאותם מקרים אשר בהם הפגיעה בזכות כלשהי פוגעת גם בכבודו של האדם.

גישתו של הנשיא ברק	גישתה של השופטת דורנר
הוא טוען שמחוק יסוד: כבוד האדן וחירותו נובעת הזכות לשוויון. פגיעה בשוויון פוגעת גם בכבודו של האדם. זוהי ההנחה כללית, שאינה דורשת אישוש בכל מקרה לגופו. ברגע שיש פגיעה בשוויון יש פגיעה בכבודו של האדם	טוענת שהגזירה צריכה להיות בצורה הקונקרטית ביותר. השאלה היא האם הפגיעה בשוויון פוגעת בכבוד האדם? יש לבדוק כל מקרה לגופו, ולא לצאת מתוך נקודת הנחה כללית (קונקרטיזציה)

דוגמאות

בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94

הזכות לשוויון מעומתת עם הפנייה לשיתוף אישה בקורס טייס בחיל האוויר, לאור סירובו של החייל לעשות כן. השופטים טענו שמדובר על אפליה נגד נשים הפוגעת בשוויון, ומכאן שנפגע כבוד האדם של העותרת.

השופטת דורנר - טוענת שלא כל פגיעה בשוויון היא פגיעה בכבוד האדם. אכן אפלייתו של אדם בגלל השתייכותו לקבוצה מסוימת על בסיס מין, דת או גזע, פוגעת בכבוד האדם, אולם אין בכך כדי להוכיח על המקרה הקונקרטי, שאף הוא מהווה פגיעה כזו. משמע כי לא כל פגיעה בשוויון היא בהכרח פגיעה בכבוד האדם, כדוגמת מתן סובסידיה לאחד ומניעתה מרעהו. בדוגמא זו נפגע עקרון השוויון, אך לא נפגע כבוד האדם של המקופח.

בג"צ 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר

המקרה הנידון הינו זכותו של אסיר לפרסם טור אישי בעיתון.

השופט מצא - פגיעה בחופש הביטוי של האסיר הינה הפרה של הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

השופטת דורנר - טוענת שזה לא בהכרח כך, כיון שלא כל פגיעה בחופש הביטוי מהווה פגיעה הכרחית בכבוד האדם. אכן, אם שוללים מאדם את זכותו לחופש הביטוי רק משום שהוא אסיר, יש בכך פגיעה בכבודו. אולם, אם פוגעים בחופש ביטוי מסחרי, למשל, אם לא נותנים לפרסם פרסומת בגלל סיסמא פוגעת, או צנזור של עיתונאי מטעמי ביטחון - אין כאן בהכרח פגיעה בכבוד האדם.

הגזירה של הזכות לכבוד האדם תעשה רק באותם מקרים ספציפיים, בצורה קונקרטית לאחר בחינת הסוג של חופש ביטוי בו מדובר. הסיווגים עצמם ניתנים לדיון, אולם העקרון המנחה של קונקרטיזציה של הפרת הזכות נותר על עומדו. בכך שונה גישתה מזו של ברק אשר טוען כי אין צורך לשאול שאלה זו כלל.

סיכום

עקב העדר הכרעה חד משמעית בין גישת ברק ודורנר, ולמרות הנטיה אחר גישתו של ברק להחלה גורפת, יש לנתח כל מקרה משפטי בשתי הדרכים

היקף ההגנה על זכויות אדם - איזון אינטרסים ופיסקת הגבלה

כללי

הפרופ' ברק מקיים אבחנה בין איזון חיצוני ואיזון פנימי. בבואנו לנתח סוגיות שיש בהם פגיעה בזכויות אדם, אנו מתייחסים לאיזון החיצוני. הבדיקה היא, האם הפגיעה היא לתכלית הכלל, ולקיום האינטרס הציבורי כולו.

איזון פנימי

כללי

האיזון הפנימי מבטא את היקף ההתפרסות של כל זכות ביחס לזכויות אדם אחרות, קרי: איזון בתחרות בין הזכויות השונות. כך, למשל, ניתן לבחון את האיזון בשאלת זכותה של האישה לבצע הפלה: האם מוקנית לה זכות זו? האם מותרת דעתה בניגוד לדעת בעלה? דוגמא זו, באה לידי ביטוי ב"פרשת נחמני", בהתנגשות בין זכויות של פרטים.

בג"צ 611/94 הועד לשומרי מסורת, פ"ד מט (5) 94

עובדות: בני זוג ביקשו להינשא באולם חתונות, אשר אינו נמנה על שומרי הכשרות. הרבנות הראשית סירבה לשלוח רב שיקיים את טקס החופה. בני הזוג ביקשו לכפות על הרבנות לשלוח את נציגם לביצוע הטקס. ביהמ"ש נידרש לביצוע איזון פנימי בין זכויות שונות. איזון זה נדרש לשני שלבים:

1. 1. זיהוי - זיהוי האינטרסים המתחרים ביניהם (מהן הזכויות המתנגשות?). במקרה זה, הזכויות הינן: זכותם של בני הזוג לקיים חופה במקום שבחרו בו מחד, וזכותו של הרב שלא לעבור על מצוות דתו, מאידך. לצורך השוואה בין הזכויות העומדות על הפרק, יש להכניסן ל"תבניות" מזהות. במקרה דנן: תבניתם של בני הזוג היא "חופש המצפון", לעומת תבניתו של הרב שהיא "חופש הדת". עימות בין שתי תבניות אלו מחייב את זיהוין, ולאחר מכן את תרגומן לתבניות.

2. 2. איזון - מהי הדרך הטובה ביותר לביצוע איזון בין האינטרסים? בבסיס האיזון עומד שיקול דעתו של ביהמ"ש, בהעדר קווים מנחים חד משמעיים.

במקרה דנן הוכרע לטובתו של הרב, תוך ביצוע איזון בין האינטרסים המנוגדים. זאת כיון שבני הזוג יכולים לבצע את טקס נישואיהם בכל אולם אחר (ולכן הפגיעה בהם מועטה יחסית), בעוד שהרב אינו יכול לעשות מעשה הנוגד את אמונתו (ואם יידרש לעשות כן, תהיה הפגיעה בו רבה).

מדוע נפגע הרב?

למרות שהרב המקדש אינו סועד באולם הנ"ל, הרי שההלכה היהודית אינה מתירה ביצוע טקס נישואין במקום כגון זה. מיקוד הבעיה בטקס הנישואין עצמו, מביא את ביהמ"ש לציין כי יתכן והתוצאה הייתה שונה אם הייתה הרבנות כופה על בני הזוג לקיים גם את המסיבה באולם כשר. או אז, הייתה הפגיעה בחופש המצפון שלהם רבה יותר, והאיזון בין האינטרסים היה אולי מגיע לתוצאה הפוכה. ברם, במקרה דנן, גוברת הפגיעה ב"חופש הדת" על הפגיעה ב"חופש המצפון".

מסקנה

אין נוסחה כללית ומחייבת לגבי איזון אינטרסים. האיזון נעשה לגופו של עניין, ע"פ שיקול דעתו של ביהמ"ש.

הערות לעניין האיזון הפנימי

1. 1. האיזון הפנימי אינו קשור לשאלה האם הזכויות הרלוונטיות זכו להגנה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. האיזון הפנימי מנותק מהעיגון הנורמטיבי של הזכויות בחוק היסוד.
ביהמ"ש רשאי להחליט כי זכות זו או אחרת חשובה יותר, בהתאם לשיקול דעתו, וע"פ חשיבותן של הזכויות ומעמדן בעיצוב אופייה של המדינה. כך, למשל, חופש הביטוי והזכות לשוויון יזכו לעדיפות על פני זכויות אחרות.

2. 2. האיזון הפנימי אינו נערך על פי פסקת ההגבלה. זאת, להבדיל מהאיזון החיצוני, המבוצע בהתאם לפסקה זו, ובמהלכו נבדקת העמידה במבחני הפסקה.
שונה היא גישתו של השופט אילון בע"פ 506/88 שפר, פ"ד מח (1) 87, לפיה יש לפסקת ההגבלה  תחולה גם כשמדובר באיזון פנימי. גישתו זו של אילון מתייחסת לפסקת ההגבלה כמשקפת את ערכי היסוד של מדינת ישראל, וככזו - מהווה מבחן כללי שיש להחילו בכל מקרה.

3. 3. קיימים מספר מקרים מצומצמים בהם נערך האיזון מלכתחילה ע"י המחוקק, כך למשל בחוק לאיסור לשון הרע: המחוקק עורך איזון פנימי, בהתנגשות שבין חופש הביטוי ובין שמו הטוב של הנפגע. המחוקק הסדיר התנגשות זו בדרך מוגדרת, ולא הותיר זאת לשיקול דעתו של ביהמ"ש.

איזון חיצוני

כללי

איזון זה משקף את היחס בין ההגנה על זכותו של הפרט, לבין האינטרס של החברה המאורגנת, קרי: האינטרס הציבורי. בחברה דמוקרטית קיימת ההכרה כי כדי לקיים חברה מאורגנת, יש צורך לעתים לפגוע בזכויות פרטיה. כך, למשל, יש צורך בגביית מיסים (הפוגעת בחופש הקניין של הפרט) בכדי לקיים חברה. היקף הפגיעה צריך להיות בגבולות, ע"פ מבחני פסקת ההגבלה ולטובת האינטרסים הכלליים.

האינטרסים של הכלל

אינטרסים אלו כוללים, בין השאר, את שלום הציבור, בטחון הציבור והמדינה, בריאות הציבור, חופש התנועה של הכלל ועידוד התחרות החופשית של השוק.

בבחינת האינטרסים הכלליים לעיל, נלקחים בחשבון שני סוגי שיקולים, באנלוגיה לשני המובנים של "שלטון החוק": השיקול המהותי והשיקול הפורמלי.

השיקול הפורמלי

השיקול הפורמלי בא לידי ביטוי באנלוגיה לעקרון החוקיות. בבסיסו של עקרון זה עומד הרצון להבטיח מסגרת קבועה של קבלת החלטות, כך שגוף ציבורי יוכל לפעול במסגרת הסמכויות שהוענקו לו בחוק. באופן אנלוגי, יש היבט פורמלי גם לפגיעה המותרת בזכויות האדם לטובת אינטרס הכלל. הפגיעה בזכות האדם (ע"פ היבט זה) צריכה להיעשות בהסכמת רוב הציבור, ובאופן שישקף את רצון הכלל. מכאן, שהפגיעה בזכויות אדם בחוק או על פיו מותרת, באם הוכח כי הפגיעה נועדה לשרת את הכלל. זאת כיון שרצון הציבור בא לידי ביטוי, במדינה דמוקרטית כדוגמת מדינת ישראל, בהליך חקיקה של הפרלמנט (הכנסת). מכאן שניתן לפגוע בזכות באמצעות חוק, תוך ביצוע ע"י חקיקת משנה.  

השיקול המהותי

השיקול המהותי מחייב את החוק לקיום של תנאים מסוימים. הפגיעה בזכות האדם לטובת אינטרס הכלל צריכה להיעשות רק כשהפגיעה היא הכרחית. הפגיעה תעשה ע"פ שני חלקי המבחן המהותי, כדלהלן:

1. 1. הפגיעה צריכה להיעשות כדי לקדם או להגן על אינטרס חיוני כללי.

2. 2. הצורך לפגוע בזכות האדם הוא מתבקש, נחוץ בנסיבות העניין, ונועד לקדם מניעתה של סכנה ודאית וממשית של אינטרס הכלל, במידת הסתברות גבוהה של "קירבה לוודאות".

עמדת הפסיקה

בפסיקה נקבעו מבחנים שונים למבחן חיצוני לזכויות השונות. כך, למשל, מותר לפגוע ב"חופש הביטוי", רק כאשר קיימת קרבה לודאות לסכנה ממשית לאינטרס ציבורי חיוני (למשל, בטחון המדינה). לעניין זה, ראה הלכת פס"ד קול העם. האיזון החיצוני סוכם בפסקת ההגבלה, והוא בא לידי ביטוי הן בהיבט הפורמלי והן בהיבט המהותי.

מן הראוי לציין כי מרבית הפגיעות באינטרס הכלל, ניתנות ל"תרגום" לפגיעה באינטרס הפרט. כך, למשל, מעצר נאשם עד תום ההליכים, הינה פגיעה בחירות האישית, בעוד שניתן לתרגמה ולהצדיקה בשמירה על שלום הציבור ואינטרס הכלל. לכאורה, מדובר כאן באיזון חיצוני: פגיעה בזכות הפרט ("חירות אישית") מול ההגנה על זכויות הכלל. אם הנושא מתורגם לאיזון פנימי, המשמעות היא שההגנה תהיה מועטה יותר על הזכות שבה מדובר.

בש"פ 537/95 גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט (3) 355

בפס"ד זה עומתו דעותיהם של ברק ודורנר מול דעתו של שמגר:

שמגר - יש לפרוט את האינטרס הציבורי לאינטרסים של פרטיו.

ברק ודורנר - מתנגדים לשמגר, וגורסים כי יש להשאיר את הנושא במסגרת האיזון החיצוני.

מהותו של האיזון החיצוני - הלכת גנימאת

האמנם הפגיעה בזכות האדם היא הכרחית ונדרשת?

השופט שמגר - לאור העימות בין "החירות ממעצר" ו"צרכי הציבור בדנ"פ 2316/95 גנימאת, טוען השופט כי יש לקיים הפרטה של האינטרס הציבורי הכללי לאלו של פרטיו. שמגר מציע עמדה אחרת, הקוראת להעמיד מול החירות ממעצר,  אינטרסים של פרטים ספציפיים שמרכיבים את אינטרס הכלל, כגון: זכות הקניין, שלמות גופנית וכדומה.

השופטת דורנר - יש לתרגם את אינטרס הכלל לזכויות של פרטים, תוך ביצוע איזון חיצוני בין צורכי הפרט וצורכי הציבור. זאת כיון שצורכי הציבור כוללים גם את זכויות הפרטים.

האם יש הבדל בהיקף ההגנה על זכויות יסוד כאשר נוקטים בגישות השונות?

לפי פס"ד גנימאת רואים שיש הבדלים גם בתוצאה. לפי גישת ברק ודורנר - ניתנת הגנה רחבה יותר לזכות יסוד של הפרט (חירות ממעצר). לעומתם, לגישת השופט שמגר - ניתנה הגנה מועטה יותר.

מן הראוי לציין כי לא תמיד שימוש באיזון חיצוני יביא להגנה רחבה יותר (בהשוואה לאיזון הפנימי). ברם, במקרה דנן גישת שמגר מטרתה ליצור הגנה מועטה יותר על חירות הפרט המאפשרת פגיעה מרובה יותר, בעוד שלפי גישת ברק ודורנר - ההגנה רחבה יותר, ולכן הפגיעה מועטה יותר.

בפסק דין זה נדונה השאלה האם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו צריך להעניק לחירות היסוד של "הגנה ממעצר" הגנה גדולה יותר, על בסיס האיזון החיצוני. לפי גישתם של ברק ודורנר, מחוייבת השלכה מעשית מההגנה שמקנה חוק היסוד. לעומתם,  לדעתו של שמגר, אין צורך בהשלכה מעין זו (בדמות שינוי במדיניות במעצרים). לפי גישת ברק ודורנר - מעמד אינטרס הכלל נמוך מזה של הפרט, ואילו לדעת שמגר - יש ליישם על דרך ההפרטה מבנה היקף הגנה רחב יותר לאינטרס הכלל.

פסקת ההגבלה: ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית

לשונה של פסקת ההגבלה מכוון ל"ערכיה של מדינת ישראל", כאחת העילות והמבחנים המאפשרים פגיעה בחוק היסוד:

פסקה זו באה לידי ביטוי בעריכת איזון חיצוני, תוך מתן מענה לשאלת הכרחיות הפגיעה בזכות יסוד מסוימת לטובת אינטרסים שהחברה רוצה בהם. היישום בפועל הוא בעיקר בעריכת ביקורת שיפוטית על מעשי חקיקה, חקיקת משנה או אקט מינהלי שאינו חקיקתי (צו הפקעה, מתן או אי מתן רשיון וכדומה).

כאשר עורכים ביקורת שיפוטית על חוקים ובוחנים את תקפותו של חוק מסוים, יש להבחין בין מצב שבו החוק כפי  שהוא פוגע בזכות יסוד, לבין מצב שבו החוק כשלעצמו אומנם אינו פוגע בזכות יסוד, אולם דרך יישומו במקרה ספציפי מהווה פגיעה בזכות יסוד.

דוגמא: חוק חדש האוסר השמדת רכוש צבאי - על פניו לא ניתן להסיק מחוק זה פגיעה בזכות יסוד. נניח שהחוק יושם או הוחל על אדם שכמחאה על פעולות הממשלה שרף את תעודת החייל שלו. הרשות החליטה להגיש כתב אישום על הפרת החוק. האם בנסיבות העניין יש הצדקה לפגוע בזכות הפרט?

מימוש זכותו של הנ"ל לחופש הביטוי כוללת על פניה גם מעשים כגון: להפגין, להתקהל, להתכנס בתהלוכה וכן פעולות מחאה אחרות (בהן, גם שריפת תעודה כאקט של מחאה). מכאן נובעת השאלה, האם על החוק הנ"ל לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה, על מנת שתוכר חוקיותו ויוכל לצמצם את חופש הביטוי של האזרח הנדון.

מהו המבחן הנדרש למענה על שאלה זו? האם נבחן את החוק "על פניו", או שמא נבחן "פגיעה ספציפית"?

במקרה דנן מדובר על חוק נייטרלי, שעל פניו אינו פוגע בחופש הביטוי, אולם יישומו בדרך ספציפית זו פוגע. ההלכה במקרים אילה אינה ברורה. אומנם, ניתנת הגנה לזכויות יסוד, אולם הגנה זו שונה במקצת, ומופחתת בהשוואה לאותם מקרים בהם החוק עצמו פוגע בזכות יסוד. זאת בניגוד לחוק הפוגע "על פניו" בחופש הביטוי, כדוגמת חוק הקובע שאסור להעביר ביקורת על הממשלה. במקרה זה, תהיה הפגיעה בחופש הביטוי אינהרנטית לחוק עצמו, וההגנה תהיה רחבה יותר.

מבחנים של היסוד הפורמלי

ההוראה לפיה הפגיעה צריכה להיעשות "בחוק או לפי חוק, מכוח הסמכה מפורשת בו" - שואפת שהפגיעה בזכות האדם כשהיא באה לטובת הכלל, היא תתקבל ע"י נציגיו המוסמכים של הציבור כולו - כלומר: חברי כנסת, ובדברם בלשון חוק. המודעות לצרכים של מדינה מודרנית מחייבת שימוש בחקיקת משנה, ולכן נקבעה הקלה לפיה הפגיעה יכולה להיעשות גם לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת דהיינו חקיקת משנה. נדרש שבחקיקה הראשית תהיה הוראה שמסמיכה במפורש את מחוקק המשנה לפגוע בזכות יסוד.

ביהמ"ש העליון נטל סמכות להחיל ביקורת שיפוטית על חקיקת משנה באותם מקרים בהם הפגיעה שנעשתה בזכות יסוד לא נעשתה מכוח הסמכה ראשית, מפורשת. מן הראוי לציין כי ביקורתו זו של ביהמ"ש, אינה מסתמכת על מידה קבועה למילה "מפורשת".

מספר שאלות נותרו פתוחות, לאור מבחן זה:

1. 1. האם הסמכה מפורשת, צריכה לפרש גם את היקף הפגיעה?

2. 2. האם במקרה שבו המחוקק הראשי קובע מדיניות מסוימת (הסדר ראשוני), די בכך כדי להכשיר פגיעות בזכויות אדם, הנדרשות למימוש אותו הסדר ראשוני?

אילו הן שאלות פתוחות, שאינן מוכרעות בצורה ברורה. התוצאה תלויה בהיקף הפגיעה בזכות האדם. אם היא פגיעה גדולה, תהיה שאיפה לחפש הסמכה מפורשת יותר ואם היא פגיעה פחות רצינית, תהיה הקלה במבחני הפסיקה.

מבחני היסוד המהותי

החוק צריך להיות "הולם את ערכיה של מדינת ישראל" - זוהי הוראה בעייתית, מבחינה טכנית פורמאלית. בסעיף 8 לחוק היסוד מופיע ביטוי זה ללא פירוט מהם אותם ערכים עליהם הוא נסמך. הפרשנות המקובלת היא שערכיה של מדינת ישראל הינם ברוח פסקת המטרה שבסעיף 1(א), שם נאמר שמטרתו של חוק היסוד לעגן את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אי לכך, הפירוש המקובל מ חייב את קריאת הסעיף בתוספת הסיפא: "כמדינה יהודית דמוקרטית".

לאור מבחן זה, תתאפשר פגיעה בזכויות אדם לטובת אינטרסים של הכלל, כאשר הדרך שנבחרה לבחינת הפגיעה בוחנת את עמידתה ברוח ערכי המדינה ותפיסות היסוד של החברה. מותר לפגוע בזכויות יסוד במקרים המתאימים לאופייה של המדינה. הכנסת התקשתה לקבוע אופי זה מפורשות, ושאפה לשמר את מצב הקיים בגבולות הקונסנזוס הקיים.

הערה:

הכנסת ראתה לנכון לעגן את ההגנה על זכויות האדם בחוקי היסוד מכיוון שהיא ראתה צורך חברתי חשוב בכך. עצם העיגון הנורמטיבי של ההגנה על זכויות יסוד, יש לו משמעות. רטוריקה זו חשובה לכשעצמה, כדי שתחלחל לתוך החברה ותגרום לכיבוד זכות אדם ע"י הפרטים מתוך הרגל. כמו כן,  עיגון ההגנה על זכויות האדם חשוב לשם הבטחת יציבות, מעין עוגן שגם אם יחול שינוי ארעי בתפיסות החברה, ניתן יהיה להקטין את מידת הנזק שלו.

נקודת המוצא היא כי הכנסת בחרה להגן על זכויות אדם, באופן שישקף את תפיסות היסוד והערכים שבהם מאמינים הפרטים, במידה שעולה בקנה אחד עם הקונצנזוס בחברה. לכן יש להגדיר את אופי המדינה וערכיה כמדינה יהודית ודמוקרטית. ביהמ"ש צריך לצקת תוכן למושגים וערכים אלה. כיום היקף ההגנה מועט מידי ולכן מכוננים חוקה.

זיהוי הערכים העומדים בבסיס פסקת ההגבלה

אפיון ערכים אלו, המגולמים בכותרת "מדינה יהודית ודמוקרטית", מחייב הבנה בסיסית לגבי מעמדם של חוקי היסוד: האם באו אלו לקבוע ר, גבוה מהקונסנזוס וערכיו, או שמא נובעים הם ממנו ומעגנים אותו בחקיקה בעלת מעמד נורמטיבי עליון. הדעות בנושא זה חלוקות, ומהן נובעת ההשלכה לעניין פרשנות הערכים הללו:

1. 1. גישה ראשונה - על פי הגישה המקובלת חוק צריך להלום את ערכיה של מדינת ישראל,  שהם (לפי נוסח פסקת ההגבלה" ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. הגדרה זו מחיבת איפיון מדוייק של ערכיה של מדינה יהודית, ערכיה של מדינה דמוקרטית, והאינטגרציה ביניהם, תוך יישוב הסתירות העולות ע"פ שיקול דעת ותפיסות יסוד קונסנואליות.

2. 2. גישה שניה - בדומה לגישה הראשונה, אף כאן יש לבחון את הערכים הספציפיים העומדים בבסיס הצהרת פסקת ההגבלה. ברם, אין צורך בתהליך של אינטגרציה, כיון שזו בוצעה למעשה בקונסנזוס עצמו. הקונסנזוס הוא האינטגרציה דה-פקטו של הערכים, והוא שיעמוד בבסיסם וישמש כ"מטריה ערכית" ליישום פסקת ההגבלה.

העימות בין הגישות בא לידי ביטוי בדוגמא הבאה:

שאלת תקיפותו של חוק נישואין וגירושין, לאור הפרובלמטיות שבו, מוטלת על הכף:

1. 1. לאור הגישה הראשונה - נדרש שיקול דעת עקב הסתירה בין הערכים השונים: לפי ערכי "המדינה היהודית" חוק זה תקף ואף מבורך; ברם, לאור ערכי "המדינה הדמוקרטית", אין חוק זה ממש את מגוון צורות הנישואין השונות, ופוגע בכך בעקרונות דמוקרטיים מסוימים.

2. 2. לאור הגישה השניה - התשובה תיגזר מתפישות היסוד של החברה בישראל, במה מאמינים הפרטים בציבור. תאובחן התפישה הרווחת בחברה, המהווה קונסנזוס בעניין זה, ותהיה זו בסיס לפרשנות הערך.

לעצם העיגון של זכויות האדם בחוקי היסוד אין משמעות, הבטחתם לא תלויה בעיגון הפורמאלי שלהם. החשיבות היא מבחינה תרבותית-משפטית של החברה עצמה. מותר לפגוע בזכויות אדם בתנאי שהפגיעה תעלה בקנה אחד עם אופי המדינה. המחוקק לא הגדיר מהו אותו אופי אך הוא נתן מסגרת, ערכים שאליהם צריך לפנות: "מדינה יהודית ודמוקרטית":

1. 1. ערכים דמוקרטיים - הכוונה לערכים המגולמים בדמוקרטיה בעולם, על פי המשפט המקובל, ועל פי  הנהוג בתרבויות שונות בעולם המערבי. כך, למשל, מבואר נוסחה של פסקת עקרונות היסוד, המכוון ל"זכויות היסוד של האדם בישראל המושתתות על ההכרה בחייו ובהיותו בן חורין". מכאן ניתן להסיק כי הדמוקרטיה רואה במטרתה את האדם כמרכז, ואת יצירתה של חברה מאורגנת. ערכים נוספים, המהווים נר לרגלי הערך הדמוקרטי, מצויים בהכרזת העצמאות, אליה מפנה חוק היסוד בפסקת "עקרונות היסוד".

2. 2. ערכים יהודיים - אבחונם של אלה קשה יותר, ומקשה גם את השילוב בינם לבין אלו הדמוקרטיים.  הסיבה לכך נעוצה בהעדרה של מדינה יהודית אחרת זולת ישראל, ובהתחמקות עקבית של הציונות העולמית מהגדרה ברורה של ערך זה.
ביהמ"ש והאקדמיה שנדרשו לסוגיה זו קבעו, כי אין הכוונה לערכיה של היהדות הדתית - אורתודוכסית במובנה ההלכתי, אלא ליהדות במובנה התרבותי. כך, למשל, אין האיסור על נסיעה בשבת  בכדי להוות איסור גורף וכולל, הנובע מערך יהודי הגובר על מקבילו הדמוקרטי. אם זאת, הוגבלה הנסיעה בשבת לאור חקיקה קונסנזואלית, תוך זיקה לערך של קדושת השבת, המהווה "ערך יהודי" (בעל אוריינטציה יהודית-הלכתית, אומנם, אך גם בעל אוריינטציה יהודית-תרבותית).

מהם אותם ערכים "יהודיים" שעברו את "המסננת הדמוקרטית"?

1. 1. חוק יסודות המשפט, תש"מ - 1979 קובע: במקרה של חסר בחקיקה, כאשר אין לשאלה משפטית מסוימת תשובה במקורות הרגילים (חקיקה, פסיקה), במקרים אלה החוק מצווה על הפרשן לפנות אל ערכי החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל.

חוק זה מקיים הכרה בכך שהתרבות המשפטית של מדינת ישראל היא בעלת זיקה חזקה למורשת ישראל ולהיסטוריה היהודית. אולם ההפניה איננה לכל ערכי היהדות אלא דרך מסננת מוקדמת, הכוללת ארבע קטגוריות: החירות, הצדק, היושר והשלום.

2. 2. הביטוי הסמלי - יום השבת כיום שבתון לאומי וחגי ישראל כחגי שבתון - היבטים הקשורים לסמל המדינה, לדגלה, שכולם מבוססים על ערכים יהודיים, מורשת ישראל וההיסטוריה הלאומית.

3. 3. היבט ציוני, לאומי/ערבי - במה באים לידי ביטוי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ביחס ללאום הערבי? האם קיימת זיקה למורשת ישראל ככל שמדובר במדינת ישראל כמדינה יהודית באופן ציוני? כאשר מדובר בהפניה לערכים דתיים קשה לעשות את ההפליה.

ערכים יהודיים - מורשת ישראל לגישת ברק ולגישת אילון

גישתו של פרופ' ברק, המנוגדת לזו של פרופ' אילון,  רוקנה מתוכן את ההפניה למורשת ישראל. המחלוקת המאוחרת יותר בין השניים באה לידי ביטוי בפירוש הערכים הגלומים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

פרופ' ברק - השאלה היא לא משפטית אלא שאלה שנתפסת כמלחמת תרבות בין דתיים וחילונים. ברק מנסה למנוע את הפירוש דרך המשפט העברי, כדי למנוע הפיכתו של המשפט הישראלי-חילוני למשפט בעל אוריינטציה דתית. הציונות לא השכילה להגדיר לעצמה את יחסה למורשת ישראל ומחדל זה גרם לכך שערכי מורשת ישראל נשארו נחלת הציבור הדתי, ולכן, מי שמגדיר כיום את ערכיה של מדינת ישראל, טוען שמדובר בערכים דמוקרטים בלבד.

פרופ' אילון ופרופ' רוזן צבי -  העבירו ביקורת על גישתו זו של פרופ' ברק. טענו שערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם נחלתו של הציבור הדתי בלבד, ויש להוציאם מהקונטקסט הדתי המצומצם ולהחילם במשפט החילוני בדרך זו.

שאלת אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית היא שאלה תרבותית ולאומית, החורגת מגבולות המשפט בלבד.

בג"צ 72/62 רופאייזן נ' שר הפנים, פ"ד טז 2431

נדונה שאלה מיהו יהודי לצורך חוק השבות. באותה פרשה התעוררה שאלה של אדם שהמיר את דתו לנצרות, האם נחשב הוא עדיין יהודי לצורך חוק השבות.

ביהמ"ש שפועל במדינה חילונית לאומית רואה את מדינת ישראל כיהודית לא במובן הדתי של המילה אלא מבחינת זהות לאומית-ציונית.

השופט ברנזון הפנה לכתביו של אחד העם. המורשת, הזהות הלאומית שלנו נקבעת תוך זיקה לערכים יהודיים-אוניברסליים, ולא לאלו הדתיים (במובן ההלכתי-הצר).

ערכים יהודיים - מורשת ישראל לגישת יואב פלד ורות גביזון

"זרים באוטופיה" / יואב פלד

יואב פלד במאמרו בא לתאר את הדין הרצוי. גישתו יוצאת כנגד האופי של מדינת ישראל כמדינה יהודית, וכנגד העובדה שההגדרה מהם היעדים של המדינה תקבע על פי תפיסת הערכים היהודיים. לכל האזרחים מוקנות זכויות שוות מעצם היותם פרטים, אך מבחינת הזהות הקולקטיבית, רק פלח מתוך האוכלוסייה כולה נהנה מן הזכות הזו של השתייכות לקולקטיב.

הסוגייה המתעוררת: זכויות אדם אינדיבידואליות מול זכויות אדם קולקטיביות.

אמנם במדינת ישראל מוקנות לכל האזרחים זכויות אינדיבידואליות, אולם רק לחלק מהם מוקנות זכויות קיבוציות בגין השתייכות לקבוצה לאומית/אתנית כלשהי. רק ליהודים יש זכות זו, ומן הערבים נשללת הזכות הזאת של הגדרה עצמית והשתייכות לקולקטיב. יואב פלד קורא לכונן מדינה של כל אזרחיה, שני קולקטיבים שינהלו דו שיח ביניהם. קבלת גישה זו תחייב שלילת ההגדרה העצמית של היהודים כקולקטיב מכריע.

מדינה יהודית ודמוקרטית: זהות פוליטית, אידיאולוגית ומשפט / פרופ' רות גביזון

רק לחלק מן הפרטים יש זכות קיבוצית ובלבד שלכל הפרטים יש זכויות כפרטים. אלה רק שאלות של הדין הרצוי.

מבחינת המצוי יש הכרה במדינת ישראל כמדינה יהודית, והדבר בא לידי ביטוי בהפניה למורשת ישראל, בסמליה של המדינה, והחשוב ביותר  - בחוק השבות המגדיר עדיפות למי שהוא יהודי. זכות זו מוקנית רק ליהודי ונשללת ממי שאינו יהודי.

סיכום

ההגנה על זכויות האדם במדינת ישראל נעשית לאור ההכרה באופייה המיוחד של המדינה. מדינת ישראל אינה מדינה ככל המדינות הדמוקרטיות, אלא יהודית, ועובדה זו משליכה על היקף ההגנה על זכויות אדם.

כיצד מתיישב חוק השבות הפוגע בעקרונות דמוקרטים, עם ערכי המדינה?

מדינת ישראל אינה מדינה דמוקרטית רגילה. אילו הייתה כזו  - חוק השבות יסתור עקרונות דמוקרטים,  אך מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית ויהודית, ולכן מעצם ייחודה של המדינה שליהודים יש זכות שיבה אליה, ניתן ליישב זאת.

יישומה של פסקת ההגבלה

תכלית ראויה

אנו רואים במידה מסוימת חפיפה בין הערכים הדמוקרטיים והיהודיים.

פרופ' ברק - גישתו זו התקבלה בפסיקה, לפיה חשיבותה של התכלית היא במטרה שאותה נועד לשרת החוק. מידת החשיבות תלויה במידת הפגיעה בזכות. ככל שהחוק עליו מדובר פוגע בצורה משמעותית יותר, כך התכלית שתידרש כדי להכשיר את הפגיעה של החוק הזה, צריכה להיות חשובה יותר, חיונית יותר או כדברי ביהמ"ש - תכלית ראויה.

בג"צ 1255/94 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת

פס"ד זה עסק בניסיונות הממשלה לצמצם את היקף המונופול של חב' בזק. עובדי בזק התנגדו להחלטה זו ועתרו לבג"צ בטענה לפגיעה בחופש העיסוק שלהם.

הגישה המקובלת לגבי הזכות לחופש העיסוק היא שהזכות משתרעת לא רק על הכניסה לעיסוק אלא גם על דרך העיסוק (פגיעה בכניסה לעיסוק = מונופול). כלומר, גם כאשר יש פגיעה בדרך העיסוק, הטלת מגבלות או פגיעה בתנאים של עובדים, הגישה היא שיש פגיעה בחופש העיסוק.

השופטת שטרסברג-כהן - קיבלה את גישתו של פרופ' ברק, ואמרה שהתכלית הדרושה כדי להצדיק את הפגיעה בחופש העיסוק יכולה להיות לא כל-כך חשובה. להבדיל מהמקרה שבו מדובר על פגיעה בכניסה לעיסוק, שאז צריך להציג תכלית ראויה משמעותית יותר.

אמנם במקרה דנן יש פגיעה, אך מכיוון שהיא מועטה/חלשה ניתן להסתפק בתכלית פחות חיונית.

הערה:

באופן כללי, תכליות כמו מניעת עוולות כספיות או קידום של נוחות מנהלית לא יצדיקו פגיעה בזכויות. ביהמ"ש יטה שלא להכיר בתכליות מהסוג הזה (זוהי אינה תכלית ראויה).

תכלית אובייקטיבית וסובייקטיבית

במקרים רבים לחוק יש תכלית סובייקטיבית - תכלית המחוקק, אשר שונה מהתכלית האובייקטיבית - זו אשר מקנה ביהמ"ש לחוק, בפרשנותו (מה שמשתמע מלשון החוק). אין ספק כי התכלית אשר ביהמ"ש מקנה לחוק היא זו החשובה והקובעת יותר.

סייגו של הפרופ' ברק - טוען שאם התכלית הסובייקטיבית פגומה אז הדבר עלול להביא לפסילת החוק גם אם התכלית האובייקטיבית היא ראויה.

דוגמא - נניח שקובעים תנאי קבלה למשטרה ע"י עמידה במבחני ידע כללי. ניתן לבחון מהי תכליתה של קביעה כזו. יכול להיות שבאופן סובייקטיבי מי שקבע דרישה זו רצה להשיג מטרה של הפליה (מניעת כניסתם של ערבים ה"ידועים" בהשכלתם הנמוכה", לשירות במשטרה), ואז המבחן היה בנוי על המורשת או התרבות היהודית.

בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94

מדובר על שירותן של נשים כטייסות. נטענה שם טענה שיש הצדקה למנוע מאישה להיות טייסת, מטעמי יעילות, עלות כספית גבוהה, והתועלת שניתן להשיג מטייס לעומת טייסת.

ביהמ"ש לא קיבל את הטענה הזו, כאשר הוא התייחס לשאלה -

האם שיקולים כספיים כאלה, יכולים להצדיק פגיעה בזכויות אדם ?

בפרשה זו היה לביהמ"ש קל משום שמדובר על בחינה שיפוטית וביטול של החלטה מנהלית, והיישום של פסקת ההגבלה היה על דרך של היקש, ולא בחינה של חוק מסוים ופסילתו (שזה קשה יותר).

ועוד נפסק בפס"ד זה כי שיקולים כספיים הם אינם טיעונים שתופסים בביהמ"ש.

מידתיות

מדובר על היסוד שלפיו הפגיעה צריכה להיות "במידה שאינה עולה על הנדרש".

מקובל על כולם שליסוד זה יש שני חלקים:

א. החלק החיובי - דורש שהפגיעה בזכות אדם אכן דרושה לקידום האינטרסים (של הכלל) חיוניים

    אחרים. כלומר, דרישה שהפגיעה לא תהיה לשווא.

ב. החלק השלילי - דורש שלא ניתן היה להשיג את המטרה, או התכלית הראויה, באמצעי שפוגע

    פחות. כלומר, באמצעי שפוגע בזכויות אדם במידה מועטה יותר.

כאשר יש לפנינו דבר חקיקה אשר פוגע בזכויות אדם יש לבדוק יסודות אלה ולבחון:

1. האם יש אמצעים חלופיים.

2. מהי הפגיעה אשר הייתה נובעת מכול אחד מאמצעים אלו.

3. השוואה בין מידת הפגיעה החלופית למידת הפגיעה בחוק המדובר, קרי: השוואה בין מידת

   הפגיעה והיעילות של החוק בפועל לעומת האמצעים החילופיים.

סייג - ביהמ"ש אמר שנטל הבאת הראיות וההוכחה מוטל על הטוען לפגיעה בזכויות אדם. לגבי היסוד השלישי של מבחן המידתיות יש חילוקי דעות בין השופטים, ואין הסכמה בינם לגביו.

שני היסודות הראשונים בוחנים האם הפגיעה היא הכרחית ונחוצה לשם השגת התכלית.

יסוד הסבירות

יסוד הסבירות - יסוד של מידת ההצדקה של הפגיעה, האם היא מוצדקת?

השופט ברק (בעד) - מציע לבחון גם כאשר מניחים כי הפגיעה היא הכרחית - האם היא מוצדקת?  כלומר, האם קיים יחס נאות בין מידת הפגיעה בזכויות אדם לבין התכלית אותה רוצים להשיג.

היסוד האחרון הנ"ל, הוא שהניע את השופט ברק בע"א 6821/93 בעניין בנק המזרחי, הוא בדק את סבירות היסוד הזה, אולם כדי להימנע מסערה ציבורית החליט שלא להכריע בו.

השופט שמגר (מתנגד) - הנשיא שמגר הסתייג מהיסוד השלישי של הסבירות, וסבר שהיקף הביקורת השיפוטית אינו רחב מספיק. יש להסתפק בשני היסוד הראשונים. מטעמי שיקולים של מדיניות שיפוטית, וכיבוד הדדי של הרשויות אין מקום להוסיף את היסוד השלישי.

הגישה כיום בפסיקה - הנטייה כיום היא לכיוון עמדתו של הנשיא לשעבר שמגר, במטרה לצמצם את הביקורת השיפוטית, וכדי לאפשר הימנעות מפסילת חוק בעילה של אי-סבירות.

סוגיות בנושא - תכלית ראויה וחזקת החוקתיות

בג"צ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט (4) 68

בפרשה זו נדונה הפקעת קרקעות בירושלים מתושבים ערביים על מנת להקים מרכז מסחרי בשכונה יהודית. באופן פורמלי אין תחולה לפסקת ההגבלה משום שמדובר על דבר חקיקה אשר קדם לחוקי היסוד, וההפקעה עצמה נעשתה בשנת 76' אולם העתירה שהוגשה בשנת 94' התבססה על העובדה שלמרות שההפקעה נעשתה בעבר, לא נעשה שימוש בקרקע עד עכשיו.

מטרת העתירה הייתה לשם ביטול ההפקעה, וביהמ"ש דחה אותה ברוב של 4:3.

השופטת דורנר - היא החילה את פסקת ההגבלה דרך פסקת הכיבוד (תחולה - סע' 11 - כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק-יסוד זה"), וטענה שעצם הפקעת הקרקעות הוא מעשה שלטוני שיש לבחנו לאור חוק היסוד.

נקודות שעולות בסוגייה זו

עלינו לחשוב על כל אחד מהיסודות, הפורמלי (לשון החוק) והמהותי (תכלית ראויה). היסוד המהותי הוא הקשה, ומשמעותו: האם המעשה השלטוני הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. האמנם מתקיים היסוד של המידתיות? האמנם מדובר על פגיעה בזכויות אדם?

נטל ההוכחה - נטל ההוכחה מהווה ביטוי רחב לסוגיה שנוגעת להיקף הביקורת השיפוטית הראויה. כאשר מתחשבים במאבק הסמכויות בין הרשויות השונות שנושאים כמו: חקיקה כלכלית, פגיעה בחופש העיסוק, הקניין, החוזים - מתעוררות שאלות קשות האם באמת הפגיעה בתחומים אלה היא לתכלית ראויה. ובנושא המידתיות האם זה הכרחי או מוצדק.

כאשר מטילים מס על בעלי הכנסה גבוהה במטרה ליצור שוויון, האם ישנו גבול לתכלית זו? האם ניתן להגיד שיעד כזה הוא אינו לתכלית ראויה? או אמצעי שאינו ראוי? - בתחום זה ישנם קשיים רבים מאוד בהחלת הביקורת השיפוטית.

בארה"ב - הניסיון שם הוא הפוך משלנו, ביהמ"ש העליון האמריקאי נזהר מאוד לפני שהוא פוסל דבר חקיקה אשר פוגע פגיעה כלכלית בזכויות אדם. זאת משום שבתחילת המאה הייתה לביהמ"ש מעורבות בחוקים כלכליים, וזה גרם להתערערות מעמדו של ביהמ"ש העליון. לכן בחר ביהמ"ש העליון להגן בצורה מועטה יותר בתחום זה. ישנה הכרה מוגבלת יותר של זכויות, והגבלה של הביקורת השיפוטית (ריסון עצמי של ביהמ"ש).

ההדים של גישה זו בארה"ב מצויים בפסיקתו של ביהמ"ש העליון בע"א 6821/93 בעניין בנק המזרחי, והם באו לידי ביטוי בדבריהם של כל השופטים. אנו רואים גישות ועמדות שונות של השופטים. החשש העיקרי של השופטים הוא ניסיונו הרע של ביהמ"ש העליון בארה"ב, אשר קיבל את החלטתו על סמך שיקולים פוליטיים ובכך גרם בדיעבד להגנה נמוכה יותר על זכויות האדם.

ישנן שתי דרכים אפשריות לצמצום הביקורת השיפוטית, שלא על ידי המחוקק עצמו

דרך א' - הגדרת תחולתן של הזכויות - כלומר, להגדיר מה כוללת הזכות לקניין או לחופש עיסוק.

קיימת גישה שאומרת שהטלת מסים אינה פוגעת בזכות הקניין, וזה במטרה לעקוף את הביקורת השיפוטית.

דרך ב' - צמצום המתח בין ביהמ"ש לבין הרשות המחוקקת - דרך לעשות זאת היא ע"י קביעת חזקת חוקתיות. זה מתקשר עם נטל ההוכחה. חזקה (PRESUMPTION) זו הינה מעין ברירת מחדל, שכל עוד לא הוכח אחרת זהו המצב.

חזקת חוקתיות - טוענת שכל חוק הוא חוקתי, תקף, כל עוד לא הוכח אחרת. נטל ההוכחה במצב זה הוא על מי שתוקף שהחוק אינו תקף.

ביהמ"ש יפסוק שהחוק הוא תקף, זוהי מהותה של חזקת החוקתיות. במידה והוכח שחוק מסוים פוגע בזכות אדם, המשמעות היא שנטל ההוכחה הוא על זה שטוען לבטלותו של החוק, והוא זה הצריך לבוא ולהוכיח את הפגיעה. לנטל ההוכחה מצטרף גם נטל הבאת הראיות לפגיעה.

הכלל

מוסכם על הכל שכל חוק נהנה מחזקת חוקתיות, וכל מי שטוען לבטלותו עליו נטל ההוכחה, השכנוע, והבאת הראיות אשר יוכיחו את בטלותו.

במידה והוכח קיומה של הפגיעה בזכות אדם, האם עומדת חזקת החוקתיות בעינה? ועל מי מוטלת חובת ההוכחה? לשאלות אלו, שלוש גישות:

1. 1. השופטים בך וגולדברג - חזקת החוקתיות נשארת. לגישתם חזקת החוקתיות נשארת גם לאחר שהוכח שהחוק פוגע בזכויות אדם. כלומר, נטל ההוכחה לעניין ארבעת היסודות של פסקת  ההגבלה, מוטל על מי שטוען לבטלותו של החוק. על הטוען הנ"ל,  להראות ולהוכיח כי לפחות אחד מארבעת היסודות אינו מתקיים. הם מתבססים על הצורך בריסון שיפוטי .

2. 2. השופט חשין -  גישת הביניים לפיה חזקת החוקתיות נשארת. גישה זו מניחה כי המחוקק, כשחוקק את החוק הפוגע פעל בהתאם לפסקת ההגבלה, אלא אם יוכח אחרת. אולם, הוא קובע כי נטל הבאת הראיות, עובר למי שטוען לאי-בטלותו של החוק. הטוען לתקפות החוק, צריך להביא ראיות, ואם הוא הביאם, יש להוכיח את קיומם של ארבעת היסודות, ואז נטל השכנוע מוטל על הטוען לבטלות החוק.
על פי גישה זו אם הרשות לא הביאה ראיות, אזי החוק בטל. ביהמ"ש יבחן את הראיות שהביאה הרשות, וכאן יבוא לביטוי נטל השכנוע. אם ביהמ"ש אינו משוכנע, אז הוא יביא את חזקת החוקתיות לידי ביטוי, שנטל ההוכחה הוא על הטוען לביטול. אבל, אם הטוען לתקפות החוק נשא בנטל הראיות, אזי נטל השכנוע מוטל על הטוען לבטלותו של החוק.

3. 3. הגישה השלישית נחלקת לשתי גישות משנה. הדעה אשר מקובלת על כל 6 השופטים אומרת שמרגע שהוכיח הטוען לבטלות החוק שהחוק אכן פוגע בזכות אדם, עובר נטל ההוכחה אל כתפי הטוען לתקפות החוק. בלשון אחר, מרגע שהוכחה קיומה של זכות אדם - בטלה חזקת החוקתיות, והיא הופכת לחזקת העדר-חוקתיות. ברם, במושא אחר נחלקו דעותיהם:

1. השופטים שמגר, מצא, טל (וכנראה גם זמיר) לטענתם חזקת העדר-חוקתיות מתקיימת רק ביחס לשלושת היסודות הראשונים של פסקת ההגבלה. לאחר שהוכחה קיומה של פגיעה בזכות אדם, נטל ההוכחה ביחס לחוקיות החוק מוטל על הטוען לתקפותו. אולם, מעת שהוכיח הטוען לתקפות החוק שהחוק עומד בשלושת היסודות הראשונים ("חוק או לפי חוק, שהולם את ערכי מדינת ישראל, ושנועד לתכלית ראויה"), שב ועובר נטל ההוכחה אל זה הטוען לבטלות החוק, לשכנע שמבחן המידתיות אינו מתקיים.

2. הנשיא ברק - גישה זו טוענת שבעת שהוכחה קיומה של פגיעה בזכויות אדם, עוברים נטל ההוכחה ונטל הבאת הראיות במלואם,לכתפי הטוען לתקפות החוק, ובפרט גם הוכחת יסוד המידתיות מוטלת על הטוען לתקפות החוק.

מכול האמור לעיל עולה כי הרוב בביהמ"ש וההלכה בעניין הנטל מפס"ד בנק המזרחי, היא שנטל ההוכחה לעניין יסוד המידתיות, נטל הבאת הראיות והשכנוע הוא על הטוען לבטלות החוק (זהו הרוב שנובע מכול 3 הגישות האלה). ביחס לשלושת היסודות הראשונים, הרוב נוצר מגישתם של ברק ולוין. וככה אנו מגיעים לכך שגישתו של הנשיא שמגר היא זו אשר משקפת את דעת הרוב בביהמ"ש.

סיכום לעניין זה  (ההלכה הנובעת מפס"ד בנק המזרחי):

חזקת החוקתיות ממנה נהנה החוק עוברת מן העולם ברגע שהוכחה הפגיעה בזכות אדם, אבל היא שבה אל מכונה לאחר שהוכחו 3 היסודות הראשונים של פסקת ההגבלה. ולכן נטל השכנוע כי יסוד המידתיות ("במידה העולה על הנדרש") מוטל חזרה על הטוען לבטלותו של החוק.

· · השופטים בך וגולדברג - אשר עמדתם, למעשה, התקבלה בעניין יסוד המידתיות, הוסיפו סייג נוסף על היקף הביקורת השיפוטית - הם טוענים שגם אם הוכח כי יסוד המידתיות אינו מתקיים, עדיין ביהמ"ש לא ימהר לפסול את החוק, יש להראות כי ההפרה של יסוד המידתיות היא הפרה חמורה. כלומר יש להראות כי הפגיעה תהיה בעליל שההפרה היא כה חמורה.

· · סייג זה כפי הנראה אינו מקובל על דעת הרוב בביהמ"ש.

פיסקת שימור הדינים

בחקיקת חוקי היסוד הושגה פשרה שהיא הגנה על המצב המשפטי הקיים. הגנה על זכויות היסוד, תוך שאיפה להימנע משינוי הדין הנוהג. פסקת שימור הדינים נכללה בשני חוקי היסוד כשתכליתה הייתה למנוע את השפעת חוקי היסוד על דינים קיימים.  קיים הבדל בנוסח בין שני חוקי היסוד לגבי פסקת שימור הדינים:

1. 1. בח"י חופש העיסוק, פסקת השימור היא לזמן מוגבל (עדיין בתוקף).

2. 2. לפסקת שימור הדינים בח"י חופש העיסוק הוספה הסיומת: "...ואולם פירושן של הוראות הקודמות יפורשו ברוח חוק היסוד".  

פרשנות של דין קיים

בש"פ 537/95 גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט (3) 355 - רוב השופטים: פירוש חקיקה קיימת מושפע גם מהוראות ח"י כבוד האדם וחירותו.  בד"נ ישב הרכב של 7 שופטים ודן בשאלה האם הוראות ח"י כבוד האדם וחירותו משפיעות על החוק הפלילי שקובע את הוראות המעצר לפני משפט כפי שמצוין בחוק סדר הדין הפלילי, שהיה קיים לפני חקיקת ח"י כבוד האדם. 

התשובה שניתנה לכך ע"י רוב השופטים הייתה בחיוב.

ניתן לאפיין שלוש גישות לעניין זה

1. 1. גישת השופטים ברק ודורנר
טוענים כי יחד עם חקיקת ח"י כבוד האדם, השתנתה בעצם הסביבה החוקתית.  הנשיא ברק מנתח בהתאם לתיאוריה המסבירה את המשפט - עקרון על.  הוא מגיע למסקנה, שהיקף העילות למעצר מצומצם יותר. כלומר, למרות הוראת פסקת שימור הדינים, הפרשנות שניתנה לחוק סדר הדין הפלילי היא לפי חוק היסוד, ולכן מעצר יותר רק במקרים חריגים ונדירים.

2. 2. גישת הביניים: גולדברג, מצא, שטרסברג-כהן.
הם מקבלים את העיקרון הכללי, שפרשנות של חקיקה קיימת, צריכה להיות לפעול לאור חוקי היסוד, שפירוש הזכות לריקות ממאסר הוא של זכות יסוד ולכן צרך לצמצם את העילות למעצר. ההבדל בין גישות 1,2 הוא למקרים שבהם ניתן להפעיל את עילות המעצר.

3. 3. גישת הנשיא שמגר והשופט חשין.
אין להוראת חוק יסוד השפעה על הפרשנות הראויה של חוק קיים, חוק סדר הדין הפלילי. ההנמקה של הנשיא שמגר גורמת להבין שהוא מסכים לגישה שחוקי יסוד שינו את התיאוריה המתאימה - קבלתם משפיעה על הפרשנות הראויה. בהקשר של חוק סדר הדין הפלילי אין השפעה. הוא טוען שבצד של החירות ממעצר עוגנה גם הגנת הקורבנות.
לעומתו השופט חשין - נותר בודד בעמדתו לפיה אין לשנות את הפרשנות הקיימת לאור חוק היסוד. ללא בחינה לגופו של עניין כפי שעושה שמגר, חשין באופן עקרוני לא רואה צורך לשנות את הפרשנות של חקיקה קיימת.

גישתו של חשין תואמת את גישתו בפסק דין גל -  הוא טוען שאין לחוק יסוד מעמד נורמטיבי עדיף, חוק יסוד הוא רק חוק מאוחר  ונקבע בו שימור דינים ולכן אין שינוי בפרשנות לחוק סדר הדין הפלילי.

פרשנותו של חשין עולה בקנה אחד עם פסקת שימור הדינים וקביעת המחוקק. לגישתו של השופט חשין - תוקף חוק כמוהו כהיקף תחולתו והמשמעות הנובעת ממנו.

ההלכה היא כגישת רוב השופטים בפרשת גנימאת: שמירת תוקפו של חוק אינה כוללת גם שמירת המובן שלו. שמירת תוקפו אומרת כי לא ניתן להכריז עליו כבטל, אולם ניתן לשנות את המשמעות ואת המובן שניתנו לחוק.

תיקון של דין קיים

סוגיה שהוכרעה בפסק דינו של השופט שמגר בפס"ד גל , שם נקבע כי תיקון המתקבל לאחר כניסתו לתוקף של חוק היסוד של החקיקה הקודמת לחוק היסוד כפוף להוראת חוק היסוד (לא חלה עליו הוראת שמירת הדינים). הגישה שהועלתה ע"י היועהמ"ש לשעבר -  בן יאיר , וע"י בית המשפט המחוז - הינה הגישה החלופית.

גישה זו טוענת שתיקון דין קיים צריך להיות בכפוף להוראות חוק היסוד, רק אם יש בו החמרה של פגיעה בזכויות אדם. כלומר, תיקון שיש בו פגיעה נוספת בזכויות אדם, מעבר לפגיעה שכבר נבעה מהחוק הישן. ע"מ למנוע אי בהירות / ערפול , קבע הנשיא שמגר מבחן טכני של מועד קבלת התיקון לחוק.

חקיקת משנה

חקיקת משנה שהתקבלה לאחר חוק היסוד, אך מבוססת על הסמכה מדין הקודם לחוק היסוד. האם הוראות חקיקת משנה זו נתונות לביקורת שיפוטית כלומר כפופות להוראות פסקת ההגבלה?

אין הלכה ברורה וחד משמעית לנקודה זו. נקודת המוצא הינה קיום סמכות ביקורת שיפוטית על חקיקת משנה (הקיימת עוד בטרם נחקק חוק היסוד). כלומר, ביהמ"ש ממילא מוכן לבטל חקיקת משנה הפוגעת בזכויות אדם שלא בהתאם לפסקת ההגבלה.

מה קורה במקרה שיש חקיקה מוגנת כלומר מצוין שמחוקק המשנה רשאי לפגוע בזכויות אדם.

בספרו כותב פרופ' ברק שניתן להכיל ביקורת שיפוטית על חקיקת משנה שלא בהתאם לפסקת ההגבלה, גם אם יש הסמכה בחוק הקודם לחוק יסוד.

בג"צ 4330/93 גנם.

פסילת חקיקת משנה שהתבססה על חוק קיים.

דובר על חקיקת משנה שנתנה סמכות לעורך דין לעכב חומר על מנת לקבל שכר טרחה. ביהמ"ש הכריז על חקיקה זו כבטלה משום שלא עמדה בתנאי פסקת ההגבלה למרות שהתבססה על חוק לשכת עורכי בדין הקודם לחוק היסוד.

פסקת ההתגברות

פסקה זו כלולה בחוק יסוד: חופש העיסוק בלבד. על פיה ניתן לחוקק חוק חדש שאיננו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. פסקה זו מהווה בעצם דרך שניה להכרה בחוקים הפוגעים בזכויות אדם, שלא בהתאם לפסקת ההגבלה.

תנאי פסקת ההתגברות

א. נקבעו תנאים צורניים- הדרך שבה ניתן לקבל חוקים מיוחדים כמו: צורך ברוב של 61 חכי"ם.

ב. יש צורך בלשון מפורשת של כוונה לתת תוקף לחוק למרות הפגיעה בזכות האדם הנובעת ממנו.

ג. נקבע גם מקסימום תוקף לחוקים אלו: תוקפם ל 4 שנים בלבד.

האם נוסף לתנאים צורניים אלו ישנם גם תנאים מהותיים?

בג"צ 4674/94 מיטראל נ' מדינת ישראל

הנשיא ברק התייחס לשני תנאים מהותיים נוספים כתנאי לתוקפו של חוק לפי פסקת ההתגברות:

עמידה בהוראות פסקת עקרונות היסוד: פסקת ההתגברות מעניקה תוקף לחוק שלא בהתאם לפסקת ההגבלה, אולם איננה יכולה להכשיר חוק שהפגיעה בזכויות האדם הנובעת ממנו היא חמורה במיוחד. טענה דומה נטענה בבג"צ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מד (3) 529 לאור ביקורת שיפוטית על חוקים בהתאם לעקרונות כללים. הנשיא ברק לא הכריע בפרשת לאו"ר בנקודה זו וכן גם במיטראל.

פגיעה בזכויות אדם המוגנות על פי חוק יסוד כבוד האדם. מדובר בחוק לאיסור על יבוא בשר קפוא. חוק שפגע בחופש העיסוק של יבואני הבשר, אולם עמד בתנאי פסקת ההתגברות. בצד הפגיעה בחופש העיסוק, נטען שהחוק פוגע בזכויות אחרות: בזכות הקניין, השוויון ובחופש הדת, המוגנות מתוקף חוק יסוד כבוד האדם.

האם ניתן לפסול חוק יסוד זה לאור חוק יסוד כבוד האדם? הנשיא שמגר קבע מבחן תלת שלבי להכרעת הסוגייה הנ"ל, לפיו חוק הפוגע בחופש העיסוק אולם מקיים את פסקת ההתגברות יישאר בתוקף למרות הפגיעה בזכויות אחרות המוגנות לפי חוק יסוד כבוד האדם, אך ורק אם הוא מקיים את התנאים המצטברים הבאים:

1. הפגיעה בזכויות האחרות היא תוצאת לוואי המתבקשת מפגיעה בחופש העיסוק.

2. הפגיעה בחופש העיסוק היא הפגיעה העיקרית הנובעת מחוק זה.

3. הפגיעה בזכויות האחרות אינה חמורה.

לעניינה של פרשת מיטראל נקבע שהחוק תקף.

הזכות לשוויון

עקרונות כלליים של שוויון

יחס שווה בין כל הפרטים באוכלוסייה הוא אבן היסוד של הדמוקרטיה. במשפט בישראל ניתנה הכרה רחבה לעקרון השוויון, למרות שאין ביטוי מפורש בחקיקה. הגישה המקובלת היא שיש להכיר בעקרון השוויון כמוגן מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת לעומת גישתה של השופטת דורנר שטוענת שלא כל ההיבטים של השוויון מוגנים בחוק היסוד, אלא רק הפלייתו של אדם המגיעה כדי השפלה.

ההכרה בעקרון השוויון בפסיקה

ההכרה בעקרון השוויון בפסיקה הייתה הדרגתית:

שלב 1 - פסקי דין משנות ה50-:

האיסור להפלות, האיסור להתבסס על מאפיינים שאינם רלוונטיים. העיקרון עוגן ע"י הלכה כללית, לפי נבחנו השיקולים הלגיטימיים אותם מותר לקחת בחשבון. הכרה מפורשת מתחום המשפט המנהלי - יש לקחת בחשבון שיקולים רלוונטיים בלבד.

שלב 2 - בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עיריית ת"א -יפו

הכרה בעקרון השוויון כעומד בפני עצמו, כשיקול שיש לקחת אותו בחשבון. הרשות צריכה לקבל החלטה על בסיס זה. הסוגיה שנדונה בפס"ד זה הייתה האם יש לאפשר לנשים להשתתף בועדה שבוחרת רבני ערים. עד פסק הדין הזה היה איסור על כך,  שכן היה חשש שרבנים לא ייהנו מאימון הציבור הדתי. ביהמ"ש בחן את שיקולי העירייה וקבע: העירייה צריכה לקחת בחשבון פגיעה אפשרית בתפקודו של רב העיר, אבל איננה יכולה להתעלם מעקרון השוויון - ייצוג שווה של גברים ונשים.

הלכת פורז אינה מכירה בעקרון השוויון כבעל מעמד עדיף, אלא כעוד אחד מן השיקולים שיש לקחתם בחשבון.

שלב 3 - בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94

ביהמ"ש הכיר בעקרון השוויון כבעל מעמד עדיף וחזק, כזה שמותר לפגוע בו רק כאשר קיימים  אינטרסים חיוניים שמצדיקים זאת. הלכת מילר העלתה את עקרון השוויון לדרגה נורמטיבית גבוהה יותר.

מהו יחס שווה?

יש להפריד בין מקרים שונים:

א. א. התייחסות שונה אל הפרטים - נבחן האם יחס שונה הוא לגיטימי, האם ניתן לאפשר אותו.

ב. ב. התייחסות שווה אל הפרטים -  שווה במובן פורמאלי לעומת שווה במובן מהותי. האם צריך לבחון שוני בין הפרטים כדי להשליך ממנו על היחס הראוי להם. שוויון בתוצאה, מול שוויון ביחס.

ג. ג. העדפה מתקנת.

התייחסות שונה אל פרטים

המבחן המקובל הוא שאסור להשתמש באמות מידה שהן מאפיינים הטבועים באדם, מאפיינים ששינוים מהווה פגיעה באוטונומיה של הרצון, קרי: בכבודו של אדם. למשל: השתייכות מבחינת גזע, לאום, דת, מין, גיל. כאשר מבחינים בין פרטים שונים על סמך אמות מידה אלה, אין הדבר עולה בקנה אחד עם עקרון השוויון, למעט מקרים מיוחדים שיידונו בהמשך.

בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94

בפסק דין זה נדונה בהרחבה הסוגיה של הפליה מבחינת מין. האם המדיניות המפלה של חיל האויר וצה"ל, לפיה רק גברים יכולים להשתתף בקורס טיס, היא מדיניות לגיטימית. ניתן לאפיין שתי גישות להכרעה בשאלה האם התייחסות שונה את הפרטים היא מותרת אם לאו:

1. 1. השופט מצא - מבחן מידת הרלוונטיות של השונות.
עפ"י גישה זו בוחנים מהי הזיקה בין הרלוונטיות של המאפיין המשמש כבסיס ליחס השונה, לבין המטרה אותה רוצים להשיג. האם היחס השונה לגברים ולנשים במקרה הנדון הוא לגיטימי על יסוד הבחינה, האם מדובר בשונות רלוונטית לצורך השגת המטרה. השופט מצא מציין שהשונות צריכה להיות רלוונטית בכך שתהיה ישירה וקונקרטית. המטרה שבה דובר בפסק הדין היא: חסכון בעלויות, מניעת הכשרה של טייסות שהתועלת מהן תהיה נמוכה, וכיוצא בזה שיקולי תועלת. לכן צריך לבדוק האם קיימת זיקה בין השונות/הפליה למטרה דנן.

2. 2. השופטת דורנר - קבעה מבחן רחב יותר ומקובל יותר. מבחן הרלוונטיות איננו מבחן מספיק, ויש לבחון האם הפגיעה בעקרון השוויון היא פגיעה מוצדקת. השופטת בוחנת זאת עפ"י פסקת ההגבלה, ובעיקר לאור שני היסודות האחרונים בה. התייחסות שונה אל הפרטים תהיה מוצדקת רק אם היא נועדה לתכלית ראויה ולגיטימית, שניתן להכיר בה כמאפשרת לפגוע בעקרון השוויון; ובנוסף שהפגיעה בשוויון תהיה במידה שאינה עולה על הנדרש.
לעניין התכלית הראויה - התכלית של רשויות הצבא הייתה קשיי תקציב, עקב רצונם לחסוך בעלויות. מטרה כלכלית מעין זו אינה מהווה בדרך כלל, אליבא דדורנר, כמטרה המצדיקה פגיעה בעקרון השוויון.

חריג לעניין זה

בג"צ 3954/91 אגבריה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מה (5) 472

בפסק דין זה הכיר ביהמ"ש בשיקול של חסכון בעלויות כשיקול לגיטימי לפגיעה בשוויון (תכלית ראויה). דובר  בהחלה הדרגתית של יום לימודים ארוך, בתחילה יישובי קו העימות ועיירות פיתוח. העותר שהוא תושב ישוב ערבי טען שיש הפליה פסולה שמחילים את יום חינוך ארוך רק על ישובים יהודיים וכלל לא על ישובים ערביים.

ביהמ"ש קבע: שונות זו, היחס השונה לישובים השונים מוצדק לצורך העניין מכיוון שנועד לתכלית ראויה שהיא חסכון בעלויות.

מהותו של עקרון השוויון

שימוש באמות מידה פסולות של השתייכות קבוצתית (כאשר השונות נובעת מכך), מעורר "סיווג חשוד" שיש הפליה פסולה

פסק דין Korematsu v. United States

בפסק דין זה נדונה מדיניות של רשויות הצבא בארה"ב מימי מלחמת העולם השניה, לרכז אזרחים ממוצא יפני במחנות ריכוז ולהעבירם מבתיהם לאורך החוף המערבי, וזאת עקב הרצון להגן על ביטחון המדינה בגלל המלחמה עם יפן. ההתייחסות לתושבים אילו נעשתה על רקע ההשתייכות הלאומית שלהם ולא על סמך חשש מבוסס לביטחון המדינה.

ביהמ"ש קבע כי הדבר לגיטימי ומותר.

נקבע בפסק הדין מבחן קפדני: צריך להראות שההתייחסות המפלה (השונה) נועדה למנוע ברמת ודאות גבוהה (קרבה לודאות) פגיעה בביטחון המדינה. צריך להראות שהשימוש בקריטריון המפלה הוא על בסיס חשש ממשי.

מבחן של "סיווג חשוד"

נקודת המוצא צריכה להיות שעצם השימוש באמת המידה הפסולה גורמת לסטיגמה חברתית. מועבר מסר שלילי, וזהו מסר המועבר מהמדיניות המפלה. קיימת נטייה לאפשר פגיעה בעקרון השוויון, ולכן קובעים מבחן קפדני זה. השימוש באמות המידה הפסולות נתון לביקורת שיפוטית קפדנית. הוא יוצר חזקה של העדר חוקתיות משום החשש מהמסר המועבר ממנו. סוגיה זו התעוררה גם בפרשת מילר - על פני הדברים משתמשים בסיווג חשוד.

יישום של אמת מידה נייטרלית לכאורה הוא יישום מפלה

פס"ד Yick Wo v. Hokins

בפס"ד זה נדונה ההרשעה של אזרח ממוצא סיני על עבירה של הפעלת מכבסה בניו יורק ללא רשיון. ביהמ"ש זיכה אותו מעבירה זו משום שהוכח בפניו שהיישום של החוק הקובע שהפעלת המכבסה תהיה ברשיון, היה יישום מפלה. כל הבקשות שהגישו אזרחים ממוצא סיני נדחו, ולעומת זאת אושרו בקשות של אמריקאים. ביהמ"ש קיבל את הטענה שיש פגיעה בעקרון השוויון.

· · גם אם כלל מנוסח לכאורה בצורה נייטרלית, הביקורת השיפוטית על פגיעה בעקרון השוויון תהיה קפדנית, וזאת - גם אם מדובר רק על  דרך היישום של הכלל.

· · מפסיקה זו עולה האבחנה בין equal treatment (זכות לכל אחד לקבל יחס שווה), לבין The right to be treated as equal .

כדי לבסס טענה של הפליה לא צריך להראות בשלב מוקדם שקיימת זכות לקבל משאב מסוים, אולם עדיין יש זכות מובנית וטבועה שיתייחסו לפרט כשווה. אם נתנו לאדם אחד רשיון אזי מגיע גם לאדם אחר.

נפרד אך שווה (Separate but equel)

בתחומים רבים נוצר נוהג של הפרדה בין קבוצות שונות באוכלוסייה. למשל: בתי ספר לשחורים וללבנים לחוד, כן גם בתחבורה הציבורית. גם בחברת אל על היה מסלול קידום נפרד לדיילים ודיילות. יש יחס שונה לכאורה אולם בפועל מקבלים יחס שווה. למרות שיש הפרדה בפועל התוצאה זהה.

פס"ד Pleesy v. Ferguson

הטענה התקבלה על רקע גזעני. לגיטימי להנהיג הפרדה בין שחורים ולבנים בתחבורה הציבורית.

פס"ד Sweatt v. Painter

נסיגה מההלכה המקורית נפרד אך שווה - קיום בתי ספר למשפטים נפרדים לשחורים וללבנים - ביהמ"ש קבע שזה לא תקין.

פס"ד Brown v. Board of Education of Topeka

נשלל העיקרון של נפרד אך שווה. ההתמקדות הייתה בעצם קיום ההפרדה בשימוש באמת מידה פסולה - גזעו של אדם, צבע עורו. עצם העובדה שלבית ספר מסוים לא יכול להיכנס מי שאיננו לבן מביעה מסר שליל וגזעני.

סיווג סמוי על בסיס אמת מידה פסולה

סיווג על סמך אזור מגורים מסוים או רמת הכנסה. ניתן לומר שתושבים ערבים צריכים לשלם פרמיה גבוהה עבור פוליסת ביטוח, או מי שגר בשכונות מסוימות יידרש לשלם ריבית גבוהה יותר על משכנתאות. הבעיה כאן כפולה:

ראשית, האם אמת המידה היא לגיטימית, נשאלת השאלה האם ההכללה היא כזו שמותר להשתמש בה. האם העובדה למשל , שתושבים ערביים בישראל מרמים את חברת הביטוח יותר מתושבים יהודיים, השארה המביאה את חברות הביטוח לדרוש פוליסות ביטוח גבוהות יותר בטענה של ריבוי תביעות מקרב הערבים, הינה לגיטימית?

שנית, מה קורה כאשר אמת המידה סמויה מן העין, שההבחנה לא נעשית על סמך השתייכות לאומית, מה קורה נניח אם שואלים מקום מגורים או רמת הכנסה ועל סמך נתונים אילו קובעים סכום גבייה של פרמיית הביטוח?

ניתן לטעון שהבעיה הקשורה במסר (הסטיגמה החברתית) , חלה במידה פחותה יותר, היות ולא חל כאן איזשהו מסר שאנו מבחינים בו. אולם צריך לבחון את השאלה של הקשר הסיבתי: האם אמת המידה הנייטרלית לכאורה שבה משתמשים, קיים קשר סיבתי בינה לבין איזשהו סיווג פסול.

דוגמאות פסיקה

בג"צ 114/79 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב (2) 80

בפרשה זו לא היה סיווג מפלה על פניו. דובר במכירת דירות ברובע היהודי בירושלים, והוחלט עפ"י המכרז שרק אזרחי ישראל ששירתו בצה"ל זכאים לרכוש דירות. על פניו אין סיווג פסול. אולם הקשר הסיבתי ברור מאליו.

השופט חיים כהן - הצדיק את הפעולה, וטוען שדי פורמאלית שהקריטריון לא זהה להבחנה על בסיס לאום כדי להצדיק את הפעולה.

בג"צ 200/83 וותאד נ' שר האוצר, פ"ד לח (3) 113

השופט טירקל - קבע שאין מקום לגישה של התעלמות מהמשמעות האמיתית הנובעת מאמת המידה שנקבעה.

יש צורך לבחון את הקשר הסיבתי בין התכלית לבין הפגיעה בשני ממדים:

1. מידת הרלוונטיות של השונות - האם יש צורך בהענקת יחס שונה כדי להשיג את התכלית.

2. מידת הפגיעה ב"מופלים" כקבוצה - האם בעצם היחס השונה יש עיגון סטיגמה חברתית. 

יש מספר מצומצם של תחומים שבהם נוקטים בגישה של שוויון פורמלי, דהיינו, יחס שווה לכל הפרטים.  התחום הבולט ביותר הוא זכות ההצבעה, ומימוש הזכות לחופש הביטוי. עקרון השוויון מתבטא בלקיחה בחשבון של ההבדלים בין הפרטים בהתייחסות לתוצאה - כלומר השוויון המהותי מתבטא כתוצאה.

בג"צ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה (4) 1

ביהמ"ש קבע שהתייחסות שווה במובן הפורמלי לכל המפלגות איננה מתבטאת את עקרון השוויון.  צריך לקחת בחשבון הבדלים רלוונטים בין המפלגות.

בג"צ 434/87 סן הרשקו נ' שר העבודה, פ"ד מד (4) 154

מדובר בעזרה למוסדות חינוך לילדים עיוורים, שניתנה לא על בסיס שווה, כי אם על סמך סך כל המקורות הכספיים, שעומדים לרשות כל מוסד (נבחנה כמות התרומות שכל מוסד יכול לגייס ובהתאם לכך נקבע סכום העזרה).

ביהמ"ש דחה את טענת אחד המוסדות שקיבל סיוע בסכום נמוך וקבע שאין בכך פגיעה בזכות השוויון.  יתרה מכך, יחס שוויוני פורמלי היה מהווה פגיעה בעיקרון השוויון, משום שהפאן הרלוונטי בעניין זה הוא הפאן המהותי.

לעניין מתן יחס שווה לכל הפרטים, שתוצאתו אי שוויון בתוצאות: קיימות שלוש גישות עיקריות בפסיקה הדנות האם יש בכך פגיעה בעיקרון השוויון.

הגדרת השאלה נעשתה בפס"ד WASHINGTON V. DAVIS. מדובר במבחני הקבלה למשטרה.  המבחן כלל שאלות ידע כללי ובחן כושר מילולי, והוא הוחל באופן שווה על כל המועמדים. שעור הכישלון בקרב שחורים היה גדול פי 4 משיעור הכישלון בקרב לבנים:

1. 1. גישה ראשונה: יש להתייחס לתוצאה ולבדוק אם היא שוויונית.

2. 2. גישה שניה: יש להתמקד בשוויון פורמלי.

3. 3. גישה שלישית(גישת ביניים): יש לבחון את התכלית שביסוד אמת המידה.

המבחן הפשוט ביותר הוא מבחן השוויון הפורמלי (גישה 2), והשופטת מרים בן פורת נקטה בו

בבג"צ 200/83 וותאד נ' שר האוצר, פ"ד לח (3) 113.  דובר בסיוע המדינה למוסדות ללימוד דתי.  הטענה הייתה שכל מוסד, שהתלמידים בו מקדשים את כל זמנם ללימוד דת, יהיה זכאי לסיוע (בלי כל קשר לסוג הדת שנלמדה).  בן פורת התעלמה מההבדל בתוצאות.

השופט טירקל נקט בגישה הראשונה. לטענתו, אין להתעלם מן התוצאות משום שמדובר בתוצאה שאיננה שוויונית. את הבחינה הוא עושה בעזרת פסקת ההגבלה.

יישום הגישה השלישית:

בג"צ 1000/92  בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח (2) 221

השאלה שנדונה הייתה האם הוראות המשפט העברי בדבר חלוקת רכוש בין בני זוג פוגעות בעקרון השוויון או לאו?

לפי דין עברי, לנכסים שיש להם רישום רשמי, הבעלות צריכה להיעשות עפ"י הרישום. בג"צ קבע, בהלכה מעוררת מחלוקת, שיש בכך פגיעה בעקרון השוויון ואסור להיזקק לה. בתי הדין הדתיים פוסקים לפי הדין העברי למעט חוק שוויון האישה. בג"צ יצא מנקודת הנחה שרכוש בני הזוג משותף. 

תוצאת היחס השווה לכאורה היא בלתי שוויונית בעליל, משום שבמציאות הקיימת, בה הגברים מנהלים את ענייני הרכוש, התוצאה הינה שחלק רב יותר מהרכוש רשום על שמם של הגברים, וכתוצאה, תיווצר פגיעה בזכותן של הנשים.

וכמו כן, בפס"ד WASHINGTON

ביהמ"ש קבע שאם התוצאה שנובעת מהיחס השווה לכאורה איננה שוויונית, היא עלולה להוות פגיעה בעיקרון השוויון, ולפיכך, שוויון פורמלי איננו מספיק.  עם זאת, לא כל תוצאה בלתי שוויונית מהווה פגיעה בעיקרון השוויון, וצריך לבחון מהי התכלית שעומדת ביסוד אמת המידה שנבחרה - אם היא משקפת פגיעה בעיקרון השוויון, אם לאו. התכלית נבחנת באופן אובייקטיבי ולא סובייקטיבי.

הגישה ה - 3 משמשת מבחן עזר למבחן ה - 1 .

סיכום: התפיסה הכללית של החובה לנהוג בשוויון

הגישה הבסיסית היא כי הרשות (גופים שלטוניים) חייבת לנהוג עם הפרט בשוויון בהיותה נאמן הציבור ומופקדת על רכוש הכלל. כל פרט זכאי לחלק שווה מהנכסים העומדים לרשות הכלל.

במקרים כאלה, האבחנה נעשית על בסיס קבוצתי (ופחות על בסיס אישי).  הפרט זכאי שהשתייכותו לקבוצה מסוימת לא תמנע ממנו לקבל שירותים שונים או לזכות בטובות כאלה או אחרות. 

עקרון השוויון מעוגן בחוק היסוד (כמגביל כוחה של הכנסת כרשות מחוקקת), רק שההפליה גורמת לביזוי או להשפלה.  היבטים אחרים של זכות זו (למשל בתחום הפרטי) אינם מעוגנים בחוק יסוד כלשהו. 

רשות שלטונית איננה מוסמכת לפעול תוך נקיטת הפלייה (אם כי ייתכנו מקרים בהם תהיה מדיניות של אפליה מתקנת).

הרשות רשאית לפעול / לא לפעול ולהפעיל את סמכותה, אך אסור לה לעשות שימוש מפלה בסמכותה.

העדפה מתקנת

בגישה זו, המוקד הוא בתוצאה שמתממשת בפועל ולאו דווקא בנקודת המוצא של הפרטים (למשל שילובן של נשים במקומות משוריינים בפריימריז).  בחינת הנושא תיערך בשני ממדים:

1. 1. האם בכלל יש מקום להשתמש בהשתייכות קבוצתית כאמת מידה רלוונטית?  האם יש מקום לפצות את מי שנפגע מפעילות מפלה בעבר?

2. 2. מהי הדרך הראויה לכך?

בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח (5), 505

במינוי דירקטורים בחברות ממשלתיות תינתן העדפה לבני המין, שסובל מייצוג נמוך יותר.  בפועל, המטרה הייתה להגדיל את ייצוגן של נשים כדירקטורים.

הבעייתיות עם גישה זו היא בכך שהיא מהווה ביטוי להעדפה בתת-מודע של קבוצה מסוימת. 

העדפה מתקנת איננה העדפה אלא קיזוז של הפלייה מובנית כנגד מועמד כלשהו (נשים למשל).  קשה להוכיח, בדרך כלל, טענה שכזו, ויש צורך להשתמש בטיעונים המכירים בכך שמדיניות של העדפה מתקנת פוגעת בשוויון.

ההלכה בישראל היא שמדיניות הפלייה מתקנת היא מדיניות רצויה.

ביהמ"ש קבע כי יוזמת המחוקק לקבוע העדפה כזו הינה לגיטימית, ועולה בקנה אחד עם עקרון השוויון.  הוא נתן לכך תשובה חיובית.

לעומת זאת, סוגיה שטרם הוכרעה היא האם יש לכפות מדיניות כזו על הרשות במקרה של חוסר שוויון. בארה"ב הגישה הקיימת, כמו בבית הדין האירופי, שונה.

פס"ד HOPEWOOD - 1996

ביהמ"ש קבע שההתחשבות בהשתייכות קבוצתית של מועמד היא פסולה.  המדובר בביה"ס למשפטים בטקסס שנתן העדפה לתלמידים שחורים.

האם יש לכלול את ההשתייכות הקבוצתית של אדם (מין, צבע, גזע) כגורם רלוונטי?

באופן עקרוני החשיבות לכך שלילית אלא אם יש רלוונטיות. הדגש הוא במניע החיובי שתוצאתו, השגת שוויון.

קיימים שלושה נימוקים להצדקת השימוש בקבוצת ההשתייכות כגורם רלוונטי:

1. 1. ההלכה הכללית - ההתחשבות באה כדי לפצות ולתקן עוולות שהיו קיימות בעבר, והביאו לאפליה קיימת (אין ב"הפלייה" זו משום עיגון סטיגמה חברתית או עיגונו של מסר פסול). הסיבה לכך שהסטיגמה החברתית איננה על קבוצת המיעוט אלא על קבוצת הרוב.

2. 2. הפיצוי נעשה על רקע מוחשי (ולא מופשט) - דהיינו: המציאות הקיימת, שמתבטאת בחלוקה לא פרופורציונאלית של משאבים, ייצוג, כהונה וכיו"ב: החרפת המסר איננה משמעותית בהשלכותיה.  המסר שמועבר צריך להיות שיקול מרכזי בקביעת הדרך ליישם ההעדפה המתקנת.

3. 3. העדפה מתקנת היא אמצעי להתגבר על העדפה לא מודעת של מקבלי ההחלטות הנמנים על קבוצת הרוב. 

הדרך הנאותה להשגת שוויון

נימוקים נגד אפליה מתקנת:

1. 1. הבסיס ליחס השולט צריך להיות בסיס אינדיווידואלי ולא העדפה כללית וגורפת.

2. 2. טיעון זה נוגד העדפה מתקנת. כמו כן, ההכללה מכתימה את הקבוצה ה"נחותה" משום שהיא מעגנת את נחיתותם כמי שזקוקים להגנה (דבר זה גורם להחטאת המטרה).

3. 3. הדרך לביצוע העדפה מתקנת צריכה להיות רגישה לשני הטיעונים שלעיל.

4. 4. המצדדים בהעדפה מתקנת אינם מתכחשים לאפשרות שיעוגן מעמדה הנחות של הקבוצה המועדפת, אולם אין וודאות שהדבר יתרחש. 
בבג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח (5), 505 - החוק הנדון הוא דוגמא להעדפה שאיננה מעגנת את הסטיגמה החברתית, אלא להפך.  העיקרון של חוק זה הוא כי כשמדובר במועמדים בעלי כישורים זהים, יש להעדיף בבחירה מועמדות  (נשים).

5. 5. לעומת זאת, שריון המקומות לנשים הביא לקיפאון במגמה לייצוג שווה בכנסת.

שיקולי ההעדפה המתקנת

קיים מתח מסוים בין השאיפה להבטיח שוויון בתוצאות והחלוקה בפועל של המשאבים בחברה, לבין החשש לעיגון סטיגמה חברתית לעיגון יחס מפלה לקבוצה חברתית

ההתייחסות תמשיך להיות על בסיס אינדבידואלי, אבל ההשתייכות הקבוצתית תהיה גורם רלוונטי שיילקח בחשבון.

העדפה מתקנת על בסיס מכסה קולקטיבית הינה בעייתית. הגישה האמריקאית דוחה גישה זו. לעומת זאת, השתייכות קבוצתית כשיקול בהעדפה מתקנת (ולא כגורם מכריע) הינו רלוונטי וקביל, למדיניות של העדפה מתקנת. כך למשל ב"שדולת הנשים" - בחירה בין שני מועמדים - העדפת המועמד "המקופח".

מה קורה אם השגת היעד אינה אפשרית? האם העדפה מתקנת מוגבלת בזמן? האם מותר לתקן אפליה שנעשתה בעבר ע"י תיקון שאינו נוגע ישירות לאפליה? הגישה המקובלת ישראל היא הכשרת עמדה זו - גם רטרואקטיבית.

הפליה

הפליה על בסיס לאום

שני היבטים: הפליה בין אזרחי המדינה לבין זרים (הכרה בלגיטימיות של הפליה זו - למשל, בחוק יסוד כבוד האדם וחופש העיסוק). היבט שני: הפליה בין קבוצות אתניות מבין אזרחי המדינה: יהודים וערבים, והאופי היהודי של המדינה.

הפליית זרים

יש הכרה בכך שיחס שונה כלפי זרם הוא מוצדק. מי שאינו חלק מהקהילייה הפוליטית המקומית, מן הדין שזכויותיו יהיו שונות, וההתייחסות אליו תהיה שונה. הגישה אינה מתירה הפליה כשלעצמה, אלא הפליה רלוונטית הנובעת משונות עניינית. נקודת המוצא היא יחס אחיד לכולם (כבוד האדם וחירותו). החריגים בחוק מצומצמים, במסגרתם ניתן להכיר בלגיטימיות ליחס שונה (למשל: בכניסה לישראל, כמוגדר בחוק היסוד, לפיו כות הכניסה היא לאזרחים בלבד. לאזרח ישראלי מובטחת זכות לכניסה לארץ). דוגמא מרכזית נוספת: חופש העיסוק, המוקנה (לפי חוק היסוד) לכל אזרח או תושב, אך לא זרים.

למעט הקשרים ספציפיים אלו, הזכות ליחס שווה מוקנית לכולם (גם לזרים), למרות שהפגיעה בזכותם של הזרים תוכר כלגיטימית יותר. המקרים בהם נצדיק את ההפליה - יהיו רבים יותר.

דוגמאות

1. 1. בג"צ 392/72 ברגר נ' שר האוצר, פ"ד לב  (2) 800 - רשות מקומית החליטה להפקיע קרקע רק כדי למנוע העברת הקניין לידי אזרחית גרמניה שביקשה להקים מיסיון במקום. ביהמ"ש ציין כי הפליה על רק לאומי כסיבה יחידה, זהו יחס שונה מותר ומוצדק. במקרה זה, הייתה גם הפליה על רקע דתי, נושא לדיון בפני עצמו.

2. 2. בג"צ 114/79 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב (2) 80, השופט חיים כהן התייחס, כאחד הנימוקים, ללאומו הירדני של המבקש לשכור דירה ברובע היהודי, והצדיק שיקול זה כלגיטימי.

ההנחה המקובלת היא כי שלילת זכות ההצבעה מזה שאינו אזרח, מהווה תשתית ללגיטימציה של שלילת זכויות אחרות.

3. 3. פס"ד גריפית (אמריקאי) - ביהמ"ש פסל את ההגבלה על כהונה כעו"ד ממי שאינו אזרח ארה"ב. שונות זו אינה רלוונטית, אין יסוד של נאמנות למדינה המתחייב מאופי התפקיד.

4. 4. פס"ד נייקוית (אמריקאי) - נשלל תוקף של חוק שמנע סיוע ללימודים מהמדינה לאלו שאינם אזרחים, ואשר לא עשה את הנחוץ להשתחרר מאזרחותו הקודמת (פס"ד קיצוני הרבה יותר מקודמו). למרות ההקלה האמורה בחוק, שלל ביהמ"ש את הטיעון המפלה.

ביהמ"ש נוטה להכיר בהפליה עניינית, ויתכן מצב בו, בעקבות הדוקטרינה האמריקאית, יצומצם תחום זה. ההכרעה לגבי העובדים הזרים בישראל, תיפול ככל הנראה לטובת מתן מלא של זכויות.

הפליה פנימית

מדינת ישראל מאופיינת בהיותה יהודית ודמוקרטית, כפי שזהות זו מוצאת את ביטויה בפסקאות המטרה של חוקי היסוד, בחוק השבות ובחוקים אחרים. לגבי הזכויות של הפרטים כפרטים (להבדיל מזכויות הקולקטיב - ראה מאמרו של יואב פלד), נראה לכאורה כי אין מקום להבדל בין זכויות פרטים שונים.

עם זאת, יש הפרדה ברורה בין קבוצות אתניות שונות: בחינוך, במגורים וכו'. בד"כ הפרדה משקפת הפליה, אבל במציאות הישראלית עצם ההפרדה אינה מפלה, עקב יסודות מאפיינים שונים: שפה, תרבות, דת וכו'. שני הצדדים אינם רואים בעצם ההפרדה גורם מפלה.

ההפליה באה לידי ביטוי בתחומים אחרים:

קרקעות - עקב האינטרס הלאומי (הנובע מאופייה של המדינה) לייהד את המדינה. גופים שונים מעניקים לקבוצה האתנית היהודית העדפה: קק"ל, הסוכנות וכו'. המדינה, באמצעות מנהל מקרקעי ישראל (האמור לתת יחס שווה לכל), מפתחת יחסי גומלין עם קק"ל, ויוצרת בכך הכשר פורמלי עקיף ליחס מפלה כלי האוכלוסייה הערבית. פרשה ממין זו נדונה בבג"צ 114/79 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב (2) 80 (בעניין הרובע היהודי), שהיה מקרה קל יחסים (עקב החלוקה הטבעית של העיר העתיקה), ואם זאת העלה את שאלת ההפליה הקרקעית המתוארת לעיל. במקרה דנן, היה צידוק רב יותר לקיומה של ההפליה, עקב קיומו של רובע ערבי מקביל.

השופט שמגר מציין מפורשות כי ייהוד הרובע היהודי הוא אינטרס לגיטימי, המצדיק הפליה נגד אלו שאינם יהודים. השופט חיים כהן נדרש פחות לסוגיה זו, אלא לאמת המידה עצמה (שירות בצבא).

יש, אם כן, קושי מהותי ומתח בסיסי בין זכות השוויון והאופי היהודי, במישור הקולקטיבי (סמלים, חגים לאומיים, שפה וכו') ובמישור הפרטי (לעיל). כך למשל בבג"צ 3954/91 אגבריה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מה (5) 472 (מתן סיוע ליישובי קו עימות, שמעצם הגדרת ה"עימות" - לא כלולים בה יישובים ערביים).

דוגמא שלישית להצדקה היא בבג"צ 200/83 וותאד נ' שר האוצר, פ"ד לח (3) 113, שבו הכיר ביהמ"ש בלגיטימיות של מתן עדיפות למוסדות דת יהודיים, כאשר לא ניתן סיוע דומה למוסדות דת אחרים. השופט טירקל, גורס כי התייחסות שוויונית במקרה זה אינה יכולה להעלים עין אובייקטיבית מהעבר והאופי היהודי הדורש העדפה ("מאזני צדק של ערכים"). נראה כי האופי היהודי מצדיק הפליה.

לא כל הפליה מוצדקת. נסיבות ההצדקה קשות לאבחון. פסקת המטרה עלולה להכשיר מקרים רבים מדי של הפליה. 

הפליה על בסיס לאום

באופן פורמלי אכן קיימת הפליה, אך מבחינה מעשית במדינת ישראל, הן לאור השוני התרבותי מהותי בין הלאומית השונים והן עקב הזיהוי של המדינה עם אחד הלאומים שמרכיבים אותה, הפגיעה בפועל קיימת ואף מקבלת לגיטימציה שיפוטית מסוימת.

בג"צ 528/88 אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג (4) 297

הפליה כנגד יהודים. הקצאת קרקע לטובת הקמת עיירה בדואית בנגב, אסרה על יהודים לרכוש קרקעות באזור זה. ביהמ"ש לא ראה בכל הפליה על רקע לאומי, אלא התייחס לאבחנה על בסיס אופי חייהם של הבדואים, והאינטרס של המרת אורח חייהם הנוודי לאורח חיים של תושבי קבע. קרי: אבחנה פונקציונלית טכנית ולא אבחנה לאומית.

הפליה על בסיס מיני

באופן פורמלי, האיסור להפלות על בסיס מיני (הפליית נשים לרעה), נגזר מאותו מקור מוסרי של הפליה על בסיס אחר. הלכה למעשה, האיסור להפלות על בסיס זה אחר להגיע. הסיבות לכך הם:

1. 1. קיים שוני פיזיולוגי מבני בין נשים לגברים (לידה, כוח פיסי, שירות צבאי שונה וכו').

2. 2. קיימות נורמות חברתיות בעולם המערבי, על בסיס המבנה המשפחתי-פטריארכלי, הנותן לגבר מעמד עדיף ודומיננטי במשפחה.

זו הייתה מציאות רלוונטית בתרבות המערב, אשר היוותה את הבסיס להפליית נשים. מציאות זו אינה הכרחית, ואין לקבלה כרצויה וכמובנת מאליה. עצם העובדה שהפליה בין גברים ונשים מעגנת מציאות חברתי זו, אינה עילה להיותה סיבה חברתית נאותה.

כך נעשה, למשל, בנושא זכות ההצבעה לנשים (ארה"ב - 1920, שוויץ - 1970), אשר ניתנה תוך שימוש בכלים ונורמות משפטיים, תוך התעלמות ממציאות חברתית שונה. שינוי הדפוס החברתי בא בעקבות השינוי החקיקתי-נורמטיבי.

העיגון של מעמד האישה בישראל נעשה, באופן פורמלי, בראשית ימיה של המדינה. החל מהקמת המדינה הוכרה האישה כשוות זכויות לגבר, עובדה שהתבטאה בחוק שוויון זכויות האישה 1951, שהיה אחד מחוקיה הראשונים של המדינה: "דין אחד יהיה לאישה ואיש בכל פעולה משפטית, וכל הוראת חוק המפלה את האישה באשר היא אישה - אין נוהגים לפיה". הוראה זו, על פי תוכנה, היא הוראה חוקתית. ברם, הכנסת לא טרחה לשוות לחוק זה צביון חוקתי פורמלי (כינויו כ"חוק יסוד" ושריונו), למרות שהחוק התקבל לאחר החלטת הררי. כתוצאה מכך ניתן לפגוע בחוק זה, בנסיבות מסוימות, ע"י חוק מאוחר.

בבג"צ 953/87 פורז נ' ראש עריית ת"א -יפו, פ"ד מב (2) 309 ציין השופט ברק כי ניתן לסטות מהוראות חוק זה אפילו במשתמע (ואין צורך ב"למרות האמור בחוק שוויון האישה..."). השופט ברק שינה מאז את דעתו, ובספרו הוא מאפשר פגיעה מפורשת בלבד. כמו כן, הוא מציע שריון מהותי של החוק, המעלה אותו למדרג נורמטיבי עליון (על אף העדרה של פסקת הגבלה בחוק). הצעה זו טרם יושמה, אך יש בה ביטוי סמלי לכוונת המערכת השיפוטית לקביעת מעמדו של החוק כעליון, מבחינה מוסרית ומשפטית.

נראה על פניו כי חוק שוויון זכויות האישה מוחל בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זאת בהנחה כי נקבל את הגישה המרחיבה, לגבי חוק היסוד. ברם, גישה מצמצמת מחייבת קיומו של החוק כחוק עצמאי.

המציאות במדינת ישראל הייתה הימנעות מהענקת שוויון מלא לנשים.

באלו מקרים יש פגיעה בשוויון? האם הוראת חוק המפלה לרעה את האישה, כוללת גם הוראה המעניקה לה הטבה, או פוטרת אותה מחובה? מהו המעמד האישי של האישה, וכיצד עקרון השוויון מתייחס אליו?

לפי חוק הנישואין והגירושין נידונים אלו ע"פ דין תורה. בסעיף 7 לחוק שוויון זכויות האישה נקבע כי כל בתי המשפט ינהגו לפי חוק זה, וכן ינהג לפי דין זה כל בית דין המוסמך לדון במעמד האישי. מכאן שגם בתי הדין הרבניים חייבים בכך. סעיף 5 לחוק קובע כי אין מטרתו לפגוע ב"איסור והיתר של נישואין וגירושין". בתחום המעמד האישי יש שני היבטים עיקריים של פגיעה בעקרון השוויון. האחד קשור לדין המהותי, והשני קשור להיבט המוסדי.

היבט מהותי

בהקשר של דין מהותי ההוראות של ההלכה היהודית לפיה נקבעים ענייני המעמד האישי (וזהו דין המדינה), מפלות לרעה נשים. כך, למשל, בענייני גט, גירוש בן זוג, ממזרות, טקס הנישואין וכו'. ההלכה היהודית אינה שוויונית כלפי האישה, ועקב אימוצה כדין המדינה, היא מעוררת היבטים פרובלמטיים, שבתי המשפט האזרחיים לא יכלו להתערב בהם. בכך עוגנה והתמסדה במשפט הישראלי החילוני הפגיעה בזכויות האישה. הניסיון לצמצם את היקף הפגיעה הינו בענייני רכוש וממון (בין בני זוג), למשל:

בג"צ 1000/92  בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח (2) 221 - ביהמ"ש חייב את בתי הדין הדתיים שלא לנהוג לפי ההלכה בנושא של חלוקת רכוש בעקבות פקיעת קשר הנישואין, אלא לפי ההלכה החילונית של השיתוף, המשקפת את עיקרון השוויון בצורה טובה יותר.

האפשרויות של ביהמ"ש לצמצום היקף הפגיעה במעמד האישה ביחסים בין בני זוג היא מקובלת. יסוד זה הוא אחד המרכזיים למגמה ההולכת וגוברת במציאות הישראלית של הימנעות מנישואין פורמליים (ע"פ ההלכה).

היבט מוסדי

ביהמ"ש היה מוכן להתערב בצורה רבה יותר בהיבט המוסדי של הבעיה. המערכת השיפוטית בבתי הדין הרבניים היא מערכת על טוהרת המין הגברי, בתחום השיפוט והטיעון (לאחרונה חלה פריצת דרך בתחום זה). כך גם ביתר המוסדות הדתיים (רב העיר, מועצות דתיות וכו'). בתחום זה הצליח ביהמ"ש לשלול את הלגיטימיות של היחס המפלה לנשים, בהיבט המוסדי של הבעיה.

בג"צ 153/87 שקדיאל נ' שר הדתות, פ"דמב (2) 221

ביהמ"ש הורה על מינוי אישה למועצה דתית (גוף שלטוני המוסמך לתת שירותי דת). המינוי של חברי המועצה הדתית נעשה, בין היתר, ע"י הרשות המקומית, וביהמ"ש חייב, במקרה זה, את הממנים להימנע מהפליה.

בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עריית ת"א -יפו, פ"ד מב (2) 309

ביהמ"ש אסר על הפליה מטעמי מין בקביעת החברים של הגוף הבוחר את רב העיר.

החשש שהתעורר היה כי גופים אלו, שמטרתם מימוש חופש הדת, יפגעו בחופש הדת (ואפילו היא דת מפלה), אם יחויבו מבחינה מוסדית להיכנע לחובת ההפעלה של עקרון השוויון. מנגד, המימון הציבורי של גופים אלו מחייב עמידתם בסטנדרטים מחייבים, שעקרון השוויון הוא אחד מהם.

פסקי הדין הנ"ל יצרו מהפכה, ביוצאם בצורה ברורה וחד משמעית כנגד האינטרסים קצרי הטווח של הציבור, שנזקק לשירותים של אותם גופים. ביהמ"ש קבע כי הפגיעה בחופש הדת בטלה לעומת הפגיעה בעקרון השוויון. לפיכך, גם בהיבט המוסדי ההגנה על שוויון האישה מסויגת בכך, שביהמ"ש מודע לפגיעה מחויבת באינטרסים אחרים (חופש הדת). על אף זאת, ראה ביהמ"ש פגיעה זו כמינורית, בהשוואה ליישום של עקרון השוויון, ויצירת תשתית חברתית ליישומה.

שוויון האישה וחופש הדת - עימות ומיתון

מן הראוי לציין כי בתחומים אלו, המחאה כנגד פגיעה בשוויון האישה אין מקורה בנשים דתיות, המכירות בדתן כמחייבת מצב טבעי של הפליה. מכאן נובעת, בין השאר, גם טינתו של הציבור הדתי למערכת המשפט (והנשיא ברק בראשה), כיון שנראה כי זה מנסה ליישם עקרונות חילוניים על גופים דתיים, שהציבור החילוני ממילא אינו נעזר בשרותיהם, ואילו הציבור הדתי מקבל (מבחינה דתית) את עובדת היותם מפלים. שאלה הלגיטימיות של ההתערבות הינה אחת השאלות העומדות בבסיס המתח הדתי-חילוני בישראל.

מערכת יחסים מורכבת זו בין בתי המשפט ובתי הדין הרבניים, גורמת למדיניות כללית של אי התערבות (מצדו של בית המשפט), למעט מקרים קיצוניים (כדוגמת פסקי הדין הנ"ל), המהווים מהפכה בתחומם. מקרים אלו, בכל הנוגע להלכה היהודית, יכולים לנבוע מכיוונים שונים: הפלית אישה לרעה מחד, מול הפליה "לטובה" מאידך (למשל: קביעת יהדותו של הילוד ע"פ לאומה של האישה). ברם, מבחינה עניינית נמנע ביהמ"ש להתערב בכך, עקב הקשר ההדוק בין המציאות להלכה שיצרה אותה.

התייחסות מפלה לנשים התבססה על מציאות חברתית מסוימת וביססה אותה. ההלכה היהודית קבעה מצוות והלכות שונות על רקע מציאות חברתית מסוימת. הבעיה מתעוררת עקב שיפוט ההלכה היהודית במציאות חברתית משתנה, השונה במהותה מזו שיצרה אותה. הנורמות השונות נשפטות על בסיס התפיסה השוויונית (הגורסת כי אין הבדלים רלוונטיים בין גבר ואישה), תפיסה שאינה ניתנת להסכמה ע"י הציבור הדתי הדבק באמונתו. 

הפלית נשים ביחסי עבודה

השאלה הבסיסית הינה: מהו יחס מפלה כנגד נשים? האם ניתן לראות במתן הקלות וטובות הנאה לנשים כיחס מפלה כנגדן? אחד התחומים העיקריים בהם התעוררו שאלות אלו הוא תחום יחסי העבודה. בתחום זה קיימים חוקים ספציפיים, שנועדו להבטיח את שוויון הזכויות בין המינים: חוק שירות התעסוקה (סעיף 42) - איסור בהפליה בקבלת עובדים, חוק שיווי הזדמנויות בעבודה (החובה לציין בכל הצעת עבודה התייחסות לשני המינים) וכו'.

הלכת בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח (5), 505, יצרה את ההכרה בכך שמדיניות של העדפה מתקנת (הנשים, במציאות הנוכחית) הינה לגיטימית, ואין לראותה כיחס מפלה. השופטת דורנר קראה לכך "הבחנה משווה", כביטוי לאיזון פערים בנקודות המוצא. ברם, הקושי מתעורר במקרים בהם הענקת טובות הנאה לנשים, מעגן את מעמדן הנחות, ופוגע ביכולתן להשיג שוויון בתוצאות. הביטוי המובהק לגישה המסתייגת ממתן טובות הנאה לנשים, ורואה בכך הפליה כנגד נשים, נראה בפס"ד נבו:

בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד (4) 749

בפס"ד זה נדונה תוקפה של הוראה בהסדרי הפנסיה, לפיה גיל הפרישה לפנסיה של נשים יהיה מוקדם מזה של גברים. המקור לאבחנה זו היה נעוץ במציאות חברתית מסוימת, לפיה נטו נשים להפסיק לעבוד מוקדם יותר מגברים, למרות העדרם של נתונים פיזיולוגיים בלתי אחידים בין המינים. במרבית המקרים התפיסה הייתה כי זוהי למעשה הטבה לנשים, הנהנות מפריבילגיה לה לא זכו הגברים.

ברם, ביהמ"ש לא קיבל גישה זו כהטבה עם הנשים אלא כפגיעה בהן. פגיעה זו נובעת מהקטנת הסיכוי של הנשים להשתלב בתפקידים מסוימים בעבודה. כמו כן, היא פוגעת באפשרויות הקידום וההשתכרות שלהן. סיכומו של דבר, הגיע ביהמ"ש להכרה כי מצב זה מפלה נשים (למרות הכוונה הטובה העומדת בבסיס "הפליה מתקנת" זו).

בעקבות פס"ד זה, התקבל חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד (1987), בו נקבע הסדר ביניים לפיו גיל הפרישה יהיה שווה, אולם לנשים נשמרת הזכות לפרוש בגיל מוקדם יותר. קיים כאן ביטוי לצורך באיזון בין האינטרסים קצרי הטווח של הנשים מחד, לבין האינטרס ארוך הטווח של הנשים להשתלבות מלאה בשוק העבודה מאידך.

השוויון בין המינים - מציאות המעגנת סטיגמה, הקובעת מציאות

הלכת נבו מעלה שאלה הפוכה לגבי קיומה של הפליה כנגד גברים. בפרשה זו הכריע ביהמ"ש בשאלה שעמדה לפניו, על בסיס שאלת שוויונה של האישה. אם זאת, זהו אינו בסיס רלוונטי בהכרעה. זאת כיון שהגברים, כקבוצה, אינם זקוקים להגנת ביהמ"ש, אשר אינו מוצא צורך להתערבות בענייניה של הקבוצה הדומיננטית בכל מוקדי קבלת ההחלטות. אי לכך, ועל אף היותן של הנשים רוב באוכלוסייה, הן נתפסות כמיעוט הנדרש להגנה. ההנחה היא כי ביחס מפלה כנגד גברים, אין משום עיגון סטיגמה חברתית כלפיהם, ומכאן נובעת עמדתו של המחוקק (חוק שוויון זכויות האישה ולא שוויון זכויות המינים) ושל ביהמ"ש.

פס"ד הויט (Hoyt)

בפרשה זו ניתן פטור לנשים מן החובה לכהן בחבר מושבעים, אלא אם כן ביקשו במפורש לעשות זאת. ניתן לבצע הקבלה עקרונית מסוימת לפטור משירות המילואים הניתן בישראל. פרשה זו, שנידונה ב- 1961, קבע ביהמ"ש כי אין פגם במדיניות זו. ביהמ"ש בהנמקתו ציין כי במציאות החברתית של התקופה, נשים אינן נוהגות לצאת לעבודה, תפקידן בבית פנימה, ולכן הטלת החובה על שירות בחבר מושבעים יפגע בפעולתן זו. נימוק מסוג זה לא היה מתקבל היום, עקב התבססו על מציאות חברתית קיימת תוך ביסוסה, והתייחסות אליה כאל דבר מחויב.

מציאות זו מתבססת, בין השאר, על הבדלים הקיימים בין המינים, לא רק בתחום הביולוגי אלא גם בתחום המעמד החברתי במציאות חברתית קיימת. על בתי המשפט מוטלת החובה להשתחרר מתלותם בסוג הנימוקים השני, ולבטל את חלקו של המעמד החברתי במערך השיקולים הכולל.

השוויון בין המינים הוכר לראשונה כמחייב בפסיקה האמריקאית בפס"ד ריד (Reed) מ- 1971. ביהמ"ש במקרה זה פסל חוק ירושה שהעניק עדיפות לגברים בניהול עזבונו של הנפטר. המציאות החברתית ביססה את החוק (גברים בקיאים בענייני כספים יותר מנשים), אשר עיגן מציאות זו. ברם, בית המשפט לא קיבל טענה זו, ושמט את הקרקע תחת רגלי החוק.

פס"ד סטנלי(Stanley)  שבא לאחר מכן, קבע כי אב חד הורי אינו זכאי באופן אוטומטי להחזיק בילדו, ואילו אם חד הורית זכאית להחזיק בילדה, אלא אם כן הוכח כי אינה כשירה לכך. גם כאן התייחסה האבחנה בחוק למציאות חברתית מסוימת, שנשללה ע"י ביהמ"ש.

פס"ד סטנטון (Stanton) הביא לדיון תוקפו של חוק, אשר קבע חובת תשלום מזונות לילדים (בנים) עד גיל 21, ולבנות עד גיל 18 בלבד. הטיעון שהביאה המדינה בפרשה זו היה כי נשים מתחתנות בגיל צעיר יותר, ואילו גברים מתחתנים בגיל מאוחר יותר וזקוקים להשכלה עמוקה יותר. ביהמ"ש קבע כי חוק זה מפלה בין המינים, ואינו תקף.

הערות

1. 1. הפרדה - יצירת מסלולי קידום נפרדים לבנים ולבנות עשויה להיחשב כפגיעה בשוויון (בהתחשב בנסיבות). הדוגמא לכך נמצאת בדב"ע לג/ 25-3 וועד אנשי צוות אויר נ' חזון, פד"ע ד 365, בהתייחס למסלולי קידום נפרדים לדיילים ודיילות באל על. ביהמ"ש קבע כי עצם יצירת ההפרדה מעידה על כך שגברים עדיפים לקידום.

2. 2. פרשת מילר - בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94. פרשה זו נגעה לעניין גיוסן של בנות לקורס טייס. ביהמ"ש לא דן בשאלת הלגיטימיות של אורך שירות שונה לגברים ונשים. זו הייתה נקודת המוצא של ביהמ"ש, כאילו מדובר בהבדל פיזיולוגי ("הבדל אמיתי"). בהינתן אורך השירות הזה, התבסס הדיון ביחס השונה ובהצדקתו על הנחת מוצא זו. שופטי הרוב סברו כי אין הצדקה לכך, ויש לבחון מהו המחיר של יצירת בסיס שווה, תוך התעלמות מ"ההבדלים האמיתיים". לכן העריך ביהמ"ש כי ההשקעה אינה בלתי סבירה, וכפה על חיל האוויר להוציא את ההוצאה הנוספת, ולהשיג שוויון הלכה למעשה.

3. 3. האסכולה הפמיניסטית -  קיימת אסכולה משפטית, היוצאת כנגד ההתבססות על המציאות החברתית הקיימת, בה שולטת הדומיננטיות הגברית, ובה ההתייחסות אל המציאות הקיימת היא כאל "הבדלים אמיתיים" (קבלת החלטות, נקודת מבט). היבטים של הערה זו יראו בנושא חופש הביטוי ופרסומי תועבה.

הפליה על בסיס העדפה מינית

שלושה מישורים שונים:

1. 1. האיסור הפלילי על קיום יחסי מין חד מיניים.

2. 2. האיסור להפליה על רקע הפליה מינית.

3. 3. ההכרה בבני זוג מאותו מין כבני מין (לצרכים סוציאליים ואחרים)

איסור זה לא נאכף, ולא פותחה מדיניות של רדיפה או ענישה בעניין. באופן פורמלי היה קיים סעיף 351 בחוק העונשין, אך הוראה זו לא נאכפה, ואף בוטלה באופן פורמלי ב- 1988. ביטולו של האיסור הפלילי הוא שהוביל להכרה באיסור להפלות על בסיס נטייה מינית. בעקבות זאת נקבעה הוראה בחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (1992), האוסרת על הפליה בקבלה לעבודה ובקידום בעבודה על רקע נטייה מינית. איסור הפליה זה, ככל שהוא קבוע בחוק הנ"ל, אינו שולל את הקושי ביישומו (בעיקר בתחומי המשפט הפרטי, ביחסים בין פרטים). אם זאת, בכל הנוגע ליחסי עבודה, קבע המחוקק נורמה מיוחדת, ממנה ניתן לגזור השלכות לגבי גופים שלטוניים, מערכות יחסים אחרות וכדומה.

בהקשר זה ידועה פרשת דנילוביץ (בג"צ 721/94 "אלא על" נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ', פ"ד מח (5) 749), הדנה במישור האחרון של הכרה בבני זוג מאותו מין כבני זוג, לצורכי מתן הטבות והסדרי פנסיה. בפרשה זו נידונה השאלה האם בן זוגו של עובד אל על זכאי להטבה הניתנת לבני זוג של עובדים (כרטיס טיסה אחת לשנה). ביהמ"ש לא דן בשאלה באופן כללי, אלא התמקד במישור השני (לעיל) של איסור ההפליה. אומנם, התוצאה הסופית הייתה הכרה בבן זוגו של הדייל כזכאי לכרטיס הטיסה (לצורך עניין זה ראה בהם ביהמ"ש כבני זוג), אולם הכרה זו לא קיבלה מעמד גורף, וביהמ"ש לא ההין להמשיך במלאכתו לכיוון הכרה כוללת בזוגיות מסוג זה. יוצאת דופן לעניין זה הייתה השופטת דורנר, אשר הרחיבה את ההלכה הצרה לעניין זה, על הכרה גורפת בפרוש המונח "בן זוג" לאור תכליתה של הענקת טובת ההנאה לבני הזוג, אם הקשר הזוגי של בני הזוג עומד באמות מידה המגשימות את התכלית שלשמה מוענקת הזכות או ההטבה.

חופש הביטוי

כללי

הזכות לחופש ביטוי מוגדרת במשטרים דמוקרטיים כזכות בסיסית וחשובה. יש המייחסים לה את הבסיסי לקיומה של הדמוקרטיה. בישראל אין ביטוי חוקתי מפורש המעגן זכות זו. עם זו נהוג לראות את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כמעגן זכות זו.

גישתה של השופטת דורנר בגולן (גישת הביניים) לעומת זו של ברק, ממחישה את ההגנה של זכות זו בפסיקה הישראלית. מדוע חשוב להגן על חופש הביטוי? משאלה זו נגזרות תשובות לסוגיות קונקרטיות. הסיבות להגנה על חופש הביטוי, הן הפתרונות לאירועים קונקרטיים.

קיימים שלושה יסודות אפשריים להגנה על חופש הביטוי - כתשובה לשאלה "מדוע להגן" ו"עד כמה":

1. חשיפת האמת

בחברה דמוקרטית כדאי להגן על זכותם של הפרטים לבטא את עצמם, כדי לעודד את חשיפת האמת, תוך הנחת קיומה של אמת אובייקטיבית, שגילויה הוא מומלץ. להבדיל, פרסומת מטעה או התבטאות גזענית או פוגעת ייחשפו כבדיות בעולם בו הביטוי הוא חופשי. גישה זו פחות מקובלת, עקב הנחת המוצא שלה אודות אמת אובייקטיבית. מקובל, כיום, לבסס את ההגנה על חופש הביטוי על אחד משני הטיעונים הבאים.

2. הטיעון הדמוקרטי

לפי טיעון זה, חופש הביטוי מקדם את הדמוקרטיה. החלפת דעות בין הפרטים, שכנוע הדדי לגבי נושאים ברומו של עולם, וכדומה, מהווים בסיס לדמוקרטיה. שיח ציבורי חופשי, מאפשר קבלת החלטות ע"י הציבור בכללותו, הופך אותו לפתוח לשכנוע הדדי, ומחזק את הבסיס הדמוקרטי שלו.

3. אוטונומיה של הפרט

גישה זו אינה מסתמכת על האינטרס של המאזין, הציבור בכללותו, אלא רואה את חופש הביטוי כחלק מיישום האוטונומיה של הפרט, קרי: זכות הדובר להתבטא, מכוח ההכרה בקיומן של זכויות יסוד בסיסיות, הצמודות לאדם באשר הוא אדם. גישה זו מודעת לבעייתיות של התנגשות זכות של אחד הפרטים, בזה של אחר. כך למשל, מוטלת בספק זכותו של פרט לתבוע מעיתון פרטי לפרסם הודעה מסוימת, לה מתנגד העיתון.  ההכרעה בהתנגשות זו היא בעייתית.

סיכומו של דבר, נראה כי הטיעון השני לעיל, כמוקד הסיבות להגנת זכות חופש הביטוי, משרת את המטרה בצורה מדויקת יותר ומוצדקת יותר. כך, למשל, דעתה של אילנה דיין, המנמקת את הצורך להעדיף את הטיעון הדמוקרטי על זה הפרטי, בביסוס ההגנה של זכות חופש הביטוי.

הפסיקה

הפסיקה המתייחסת לנושא, משלבת בין הטיעון השני והשלישי לעיל. כיצד אפשרי דבר זה? אבחנה זו נובעת מהעובדה שהחומר הבסיסי שעמד ביסוד המקרים שעלו לפסיקה, היו מסוג מסוים שדרש איזון מתמיד בין אינטרס ציבורי-חיצוני לבין אינטרס פרטי. איזון זה נדרש עד לשנות ה- 90' המוקדמות. במסגרת האיזון החיצוני, כל אחד מהטיעונים לעיל מספק הגנה דומה, ולכן לא נדרש ביהמ"ש להבחנה ביניהם. לעומת זאת, האיזון הפנימי בין זכויותיהם של שני פרטים, נדרש לאבחנה זו, ואינו יכול להיאחז בגישה האקלטקטית שהייתה נהוגה עד כה.

האבחנה בין הטיעונים מתמקדת, בין השאר, בכך שהטיעון הפרטי מתייחס לכל ביטוי שהוא, ואילו הטיעון הדמוקרטי מספק הגנה להתבטאויות פוליטיות, ציבוריות, ויש קושי מסוים להכיר (במסגרתו) בזכות ביטוי פרטית שאינה פוליטית (שיווקית, פרסומית וכדומה).

חופש הביטוי מול אינטרס חיצוני

הגישה המקובלת

ביהמ"ש סיפק הגנה רחבה מאד לחופש הביטוי. תהליך החקיקה השיפוטית שהתרחש, נתן תוקף למעמדו של ביהמ"ש כמנהיג לחברתי, בפסיקה עקבית ארוכת שנים, בה הושרשה המודעות לחשיבות חופש הביטוי ולצורך להגן עליו, בציבור כולו. מודעות זו הייתה רלוונטית לפחות בכל הנוגע למניעת הפגיעה בזכות הפרט מפני האינטרס הציבורי. ראה, מאמרו של ברק, הדן בביסוסה של הזכות ויצירתה (בבחינת יש מאין) ע"י הכרונולוגיה המתודית של הפסיקה.

בג"צ 73/53, קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 871 - הבסיס הראשוני של הגנה זו. ניתן ע"י השופט אגרנט, כאחד מפסקי הדין החשובים ביותר שניתנו, אם לא החשוב שבהם. ביהמ"ש העניק הגנה לחופש הביטוי באמצעות קביעה של מבחן תוצאתי, קרי: באילו מקרים נצדיק פגיעה בחופש הביטוי כדי לקדם אינטרסים של הכלל?

באיזון בין האינטרס הציבורי ופרטי, יש להבחין בין שני סוגים של מקרים: ראשית, מדובר במקרים בהם התבטאויות מסוימות עלולות לגרום לתוצאות מסוימות (זהו המצב השכיח). כך למשל בביטויים שיתכן ויגרמו לאלימות, בטחון המדינה, הסתה וכו'. זהו מצב של ביטוי בעל השלכות תוצאתיות. לסוג זה של ביטויים מתייחס המבחן התוצאתי של קול העם, בו נקבע כי מותר להגביל את חופש הביטוי אם מתקיימים שני היסודות:

א. ההסתברות להתרחשות התוצאה הלא רצויה כהשלכה של הביטוי היא ברמת ודאות גבוהה (לפי לשונו של אגרנט: "ודאות קרובה", או "קרבה לודאות" לפי חשין).

ב. התוצאה הצפויה של הביטוי היא תוצאה חמורה וקשה, ויש ודאות קרובה להתרחשות פגיעה של ממש בשלום הציבור, או באינטרס ציבורי חיוני.

שנית, מדובר במקרים בהם עצם הביטוי גורם לתוצאה שלילית, והוא כשלעצמו "הדבר הלא רצוי", קרי: ביטוי שיש בו גזענות, פגיעה ברגשות וכו'. הלכת קול העם אינה מתייחסת לסוג זה של מקרים, אלא לסוג הראשון המצוין לעיל.

הלכת קול העם קבעה מבחן מחמיר לבחינת היקף הסמכות לפגיעה בחופש הביטוי. בחקיקה המנדטורית, קיימות הוראות שונות שבהן הוקנתה סמכות לרשויות השלטון לפגוע בחופש הביטוי של הפרט, כדי למנוע פגיעה באינטרסים ציבוריים חשובים. כך, למשל, סעיף 19 לפקודת העיתונות (שנידון בקול העם), והסמכות לצנזורה צבאית למניעת פרסום ידיעות (מכוח תקנות ההגנה לשעת חירום). זו האחרונה נידונה בבג"צ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב (4) 617, המשלימה את הלכת קול העם בעיסוק הראשוני בנושא.

כוונת המחוקק המנדטורי הייתה הרחבת תחום הפגיעה בחופש הביטוי. כך, למשל, הסעיף הנידון ב"קול העם" מקנה לשר הפנים את הסמכות להורות על סגירת עיתון, אם התפרסם בו דבר אשר עלול לסכן את הציבור. שיקול דעתו של שר הפנים לראות ידיעה, הדנה במשלוח חיילים ישראלים לעזרה במלחמת קוריאה, כפוגעת בביטחון הציבור, ממחישה את רוחב הסמכות המנדטורית לפגיעה בחופש הביטוי.

בבג"צ 73/53, קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, עיגן אגרנט את התשתית הראשונית להכרה בחשיבות זכות חופש הביטוי. תשתית זו הולידה את המבחן המחמיר, המפורט לעיל. פסיקתו זו של אגרנט מסתמכת על הלכת Denis האמריקאית, בו נקבע כי מותר להגביל את חופש הביטוי רק במקרה של "סכנה ברורה ומיידית" (clear and present danger) ברמת וודאות גבוהה. בפס"ד קול העם, לא עמדה הפגיעה (לדעתו של שר הפנים) ברמת הוודאות הנדרשת (לדעתו של אגרנט), ולכן התקבלה העתירה. פסילה זו של רשות שלטונית, והסיבות שעמדו בבסיסה, היוותה פריצת דרך חריגה בנוף התרבותי-משפטי. הלכת קול העם צעדה צעד אחד נוסף מהלכת Denis, כיוון שברמת התוצאה, התירו השופטים בפס"ד Denis את הפגיעה בחופש הביטוי, למרות קביעת המבחן דנן. קול העם הרחיק לכת יותר, ויישם הלכה למעשה את המבחן של Denis.

הבדלים אלו בין היישום האמריקאי והיישום הישראלי הוא קיצוני. הלכת Denis ננטשה, וכך גם הסיסמא של "סכנה ברורה ומיידית" עקב אי יישומה הלכה למעשה. מנגד, הלכת קול העם, עקב יישומה בפועל, השתרשה כתשתית להגנת הסכות, ועמה הביטוי "וודאות קרובה" של אגרנט.

ההלכה בארה"ב לא שקטה על שמריה, תוך התייחסות לשני סוגי הגבלת חופש הביטוי: הגבלה מלכתחילה וענישה בדיעבד. בעקבות הלכת Denis, וכאנטיתזה לו, התפתחה הגישה כי הגבלה צנזוראלית מלכתחילה אסורה כמעט תמיד (למעט חריגם שיידונו בהמשך), ואילו ענישה בדיעבד מוגבלת למקרים בהם נפגע שלום הציבור באופן מיידי ואימננטי .

כך למשל בפס"ד ברנדנבורג (Brandenburg),  בה נדונה הרשעה של חבר הקלו-קלוס-קלן , אשר במהלך הפגנה הטיף להפרות חוק ולביצוע מעשים בלתי חוקיים. הוא הואשם בגין התבטאותו זו, בטענה שדבריו עלולים לפגוע בסדר הציבורי ובאינטרסים של הכלל. בפרשה זו, העדיף ביהמ"ש לזנוח את הסיסמא של "סכנה ברורה ומיידית", ונקט בלשון שונה שהביאה לתוצאה שונה. ביהמ"ש קבע כי הרשעה בגין הטפה למעשים אלימים והסתה להפרות חוק היא אפשרית רק אם היא גורמת באופן אימננטי ובלתי נמנע לביצוע התוצאה הלא-רצויה, קרי: הפרות חוק.  על אף הפרות החוק שבוצעו, לא הוכח קשר ישיר של סיבה ותוצאה בין דבריו של המטיף לבין המעשים שבוצעו, ולכן זוכה האיש.

הערה: יש לאבחן מקרים אלו, הנידונים לעיל, ממקרים בהם הביטוי עצמו הוא חלק מהמעשה הפלילי. במקרים אלו, ודאי שאין זכות הביטוי עומדת למתבטא, כיון שהביטוי עצמו הוא המעשה של הפרת החוק.

גישה זו, המונחלת בפס"ד ברנדנבורג, התקבלה גם בישראל. כך, למשל, הביקורת הקיצונית וההסתה נגד רה"מ רבין, ועובדת הרצחו. למרות שההסתה כנגדו קראה למותו, היא הייתה כללית, וכוונה לציבור באופן אנמי, ולכן לא נמצא קשר משפטי, שיכול היה להגביל את חופש הביטוי במקרה זה.

בבג"צ 588/94 שלגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח (3) 40 דחה היועה"מ עתירה שלא להעמיד לדין את הרב גורן, בגין קריאתו של זה לחיילי צה"ל לסרב פקודה בפינוי יישובים. ביהמ"ש קבע כי המדיניות של אי הענשה בגין התבטאויות אלו, משקפת מדיניות ראויה, רק אם החשש לפגיעה באינטרס ציבורי חיוני הינו גבוה ומיידי. כיון שבאותה עת לא עמדה על הפרק פקודה מעשית לפינוי יישובים, לא התקיים הכלל של "מיידי", ולא הוכרה הפגיעה בחופש הביטוי. החשש מפגיעה בזכות לחופש ביטוי, "ציפור נפשה של הדמוקרטיה", הכתיב גישה קיצונית למדי, שאומצה כגישה מנחה ע"י הפסיקה (וראה, לצורך זה, את הדיון לעיל באירועים שקדמו לרצח רבין).

חריגים לגישה זו

1. פרסום של עניינים סודיים

בפרסומים מסוג זה, אין מדובר בפרסום ביקורתי כנגד השלטון אלא בפרסום של עובדות, שעצם פרסומן עלול לגרום לנזק. במקרים כאלו, הטיעון הדמוקרטי נחלש במידה רבה. הפסיקה האמריקאית (בעתירת העיתון Progresive, בה נידונה כתבה שעניינה בניית פצצת מימן, לאור נתונים גלויים שפורסמו), קבעה כי אין מקום להגנה על פרסום כזה. בעתירה דנן, פנה העיתונאי לפני הפרסום לרשויות הצבא לקבלת תגובתן, ובהמשך לפניה זו - פנו רשויות הצבא לביהמ"ש.

הגישה הישראלית שונה במהותה. בישראל קיימת החובה לקבל אישור מהצנזורה (ע"פ סמכותו המנדטורית, המוקנית לו בתקנות ההגנה), חובה הנפרסת על כל הפרסומים בתחום זה. מדובר בעניינים שעצם פרסומם עשוי לגרום לנזק. חשוב להדגיש כי גם במקרים של צנזורה ביטחונית, מוחלת הלכת קול העם של ודאות קרובה, ולכן אין לראות במקרים אלו כחריגים להלכה הכללית. המבחן המחמיר המוחל כאן, בא לידי ביטוי בשתי דוגמאות:

1. 1. פס"ד ניו יורק טיימס (פרשת מסמכי הפנטגון) - נידונה הכוונה לפרסם דו"ח פנימי אמריקאי על מלחמת ויטנאם, כאשר המלחמה עדין לא הסתיימה. המדינה הסתייגה מהפרסום, עקב סודיות החומר הנידון. ביהמ"ש דחה את הבקשה לאסור את הפרסום, והחיל את המבחן הנורמטיבי בעניין.

2. 2. פס"ד שניצר - בפרשה זו נידונה סמכותו של הצנזור הצבאי, ע"פ תקנות ההגנה לשעת חירום, לפיהן מוטלת חובה על כל המתכוון לפרסם ידיעה מסוימת, בנושא הנוגע לעניין, להגיש את הפרסום לעיון הצנזור בטרם פרסום. עיתון העיר ביקש לפרסם מאמר ביקורת על תפקודו של ראש המוסד. הצנזור סבר שיש בפרסום זה כדי לפגוע, ברמת הסתברות גבוהה, בביטחון המדינה. השופט ברק, החיל את הלכת קול העם (שהתייחסה לפקודת העיתונות) על המקרה דנן, ודחה את טענת הצנזור תוך בחינה עצמית של מערך השיקולים, שהביאו לטענת הקרבה הנדרשת.

הלכת שניצר מרחיקת לכת יותר מזו של קול העם, בתוצאתה אם לא בדרכה, כיון שבה מדובר על שינוי מהותי, להבדיל מביקורת רטרואקטיבית על סנקציה של סגירת עיתון, בפרשת קול העם.

הערות לגבי מוסד הצנזורה:

1. 1. אי מסירת חומר לידי הצנזור מהווה עבירה, גם אם יסתבר בדיעבד שהחומר כשר לפרסום (ראה פס"ד ידיעות אחרונות, לעניין פרסום הקמתה של וועדת חקירה לחקר רצח המחבלים בפרשת קו 300). בפועל, קיים הסכם וועדת העורכים בין הצנזור ועורכי העיתונים, לפיו הוקמה וועדה שתפקידה להכריע בסכסוכים שבין הצנזור ועורכי העיתונים, ומהווה גוף לביקורת החלטות הצנזור. וועדה זו קבעה הוראה לפיה אין לערער על החלטותיה לביהמ"ש. הוראה זו זכתה לביקורת רבה, והואשם בפגיעה בחופש הביטוי. למעשה, התקבלה הלכת שניצר רק עקב העובדה שעיתון הארץ, בו פורסמה הידיעה, פרש מההסכם שעמד בבסיס כינונה של הוועדה לעיל. ביהמ"ש התערב, וקבע את המבחן המחמיר העומד בבסיס הלכת שניצר. בעקבות הלכה זו, תוקן ההסכם בין וועדת העורכים לצנזור.

2. 2. כאשר וועדת העורכים לעיל בוחנת את דעתו של הצנזור, אין מניעה להתערבות בחלק של ההחלטה בלבד, ואין בה כדי להשפיע באופן הכרחי על התוצאה הסופית. 

2. חריגים בהגבלת חופש הביטוי - ביטויים גזעניים

המדובר הוא בביטויים גזעניים, הסתה לגזענות או ביטויים הפוגעים בקבוצה מסוימת באכלוסיה, ואין הכוונה דווקא לפגיעה ברגשות מגזרים מסוימים. הגישה המקובלת היא זו האומרת כי פרסומים כגון אלו, אינם כפופים למבחן התוצאתי של פס"ד קול העם, כלומר: אין צורך להוכיח שהפרסום עלול היה לגרום לביצועו התוצאתי ברמת ודאות גבוהה. גישה זו גורסת כי עצם הפרסום אינו ראוי להגנה, ויש להכיר בסמכויות רשויות השלטון למנוע פרסום כגון זה, ולהעניש את מפרסמו.

שתי ההלכות המרכזיות שנקבעו בנושא זה הינן הלכת כהנא והלכה אלבה. ההתייחסות להלכות אלו מחייבת שימת לב גם לגישה השניה (גישתו של השופט ברק), שאינה רואה בפרסומים אלו כחריגים לכלל, ומחילה גם בהם את המבחן התוצאתי.

בג"צ 399/85 כהנא נ' המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3) 255

עניינו החלטתה של רשות השידור שלא לשדר ראיונות עם חבר הכנסת כהנא, עקב היותן גזעניות, מהסוג שאינו ראוי להגנה, ולכן - מותרות לצנזור ולפסילה (גם מבלי שתוכח פגיעה ממשית). החלטה זו נפסלה ע"י שופטי הרוב (ברק ובך). השופט ברק (שהיה עקבי בדעתו, וראה פס"ד אלבה לעניין זה) גרס כי כל פרסום בעל מסר (ואפילו הוא מסר גזעני, מוטעה וראוי לגינוי) ראוי להגנה במסגרת דמוקרטית, ועליו להדחות במסגרת שוק הראיונות הדמוקרטי. הדרך להתמודד עם הרעה החולה אינו בפסילתה אלא בהוקעתה הדמוקרטית. רק אם מוכחים שני היסודות של פס"ד קול העם (ביניהם, יסוד הפגיעה הודאית), ניתן לפסול את הפרסום.

השופט בך הסכים עם התוצאה אליה הגיע השופט ברק. עם זאת, הנמקתו הייתה שונה. השופט בך סבר שפרסומים גזענים הינם אומנם "ביטוי", אך אינם ראויים להגנה. אלו פרסומים שבמציאות שלנו, לאור הסדרים חוקיים שונים והוראות בחוק יסוד: הכנסת וחוק העונשין, אינם ראויים להגנה, ולא חלה עליהם הלכת קול העם. הצטרפותו של השופט בך לתוצאה אליה הגיע השופט ברק, ולפסול את החלטת רשות השידור, רק משום האופי הגורף של ההחלטה. מכל מקום, השופט בך אינו שותף לגישתו של ברק, בדבר החלת הלכת קול העם על ביטויים גזעניים.

בג"צ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישאל (טרם פורסם)

בפרשה זו נידון הפרוש הראוי של האיסור הפלילי להתבטא באופן גזעני, לאור האיסור להסית לגזענות (לפי סעיף 144ב לחוק העונשין). הסעיף דן בענישה בגין פרסום דבר, עובדה שעוררה את השאלה האם יש להחיל את ההגנות (שנקבעו בפס"ד קול העם ובפס"ד שניצר) גם על המקרה דנן, בהקשר של סעיף פלילי זה. נושא הדיון הייתה חוברת שפרסם אלבה ועניינה "הלכות הריגת גוי". בכותרת החוברת נאמר: "לעיון ולא למעשה".

יש לציין כי בסעיף הנ"ל נקבע במפורש כי אין נפקא מינא אם הפרסום הוביל לגזענות או לא (משמע, אין חשיבות אינהרנטית לסעיף למבחן התוצאתי של קול העם). למרות לשון מפורשת זו, התעוררה מחלוקת האם יוחל המבחן התוצאתי אם לאו. שבעת השופטים שישבו בהרכב, נחלקו בדעותיהם. ארבעה שופטים (מצא, דורנר, בך, גולדברג) סברו כדעתו של בך בפס"ד כהנא, ועיגנו בכך הלכה בעניין. השופטים הנ"ל  קבעו  כי אין צורך במבחן תוצאתי, הבוחן ודאות קרובה. לעומתם סברו שופטי המיעוט (ברק, טל וטירקל) כי פרסום על מנת להסית לגזענות ייפסל רק במקרה של ודאות קרובה.

השופט ברק הצטרף לתוצאה של ארבעת שופטי הרוב, אם כי עקב הנמקה שונה, וזאת כיון שהמקרה הספציפי קיים את הלכת קול העם. לעומתו, סברו השופטים טל וטירקל (לפי אותה מתודיקה) כי המבחן אינו מתקיים, ודינה של העתירה להדחות.

הערה: השופט ברק דוגל בגישה האמריקאית, שאינה מקובלת כיום. מנגד, במאמרו האחרון נוטה השופט ברק לחזור בו מדעתו.

הסתה לאלימות וגזענות

כללי

הסתה לאלימות ולגזענות:

בסעיף 144 א' לחוק העונשין יש הגדרה לביטוי גזעני. גזענות הוא ביטוי שיש בו פגיעה באדם בשל השתייכותו לקבוצה מסוימת.

פס"ד BEAUCHARHAIS

שם נקבע שהתבטאות הפוגעת בקבוצה מסוימת, עלולה להקים חבות פלילית או אזרחית כנגד הדובר/המתבטא.

אנו עשויים להטיל את הטלת ההגבלות על פרסומים שיש בהם משום גזענות על יסוד ההכרה בכך שבפרסומים אלה יש פגיעה ברגשות הציבור - רגשות הקבוצה אליה מופנה הביטוי.

בעבר ההלכה בארה"ב הייתה שאכן ביטויים גזעניים, הם ביטויים שמותר להגביל אותם, ההגנה על חופש הביטוי במקרים כאלה איננה צריכה להיות רחבה.

בארה"ב כיום יש צמצום של היקף ההגנה על רגשות הציבור אל מול חופש הביטוי

פס"ד COLLIN  - SMITHV (פרשת SKOKIE)

סקוקי היא עיירה שרובה יהודים. ארגון ניאו נאצי ביקש לקיים הפגנה באותו יישוב. היה ברור המניע לקיום ההפגנה דווקא בישוב זה.

ביהמ"ש נקט גישה שהעניקה מעמד מרכזי לחופש הביטוי עד כדי כך שנקבע שפגיעה ברגשות יכולה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי. הפגיעה נובעת מביטוי המופנה באופן ספציפי לאנשים מסוימים.

פס"ד R.A.V.  V. City Of Paul

בפס"ד זה ביהמ"ש פסל חוק שאסר על הצגה של סמלים הידועים ברבים ככאלה שעלולים לעורר שנאה כלפי קבוצות מיעוט. דובר במפגינים מארגון ניאו נאצי שהשליכו צלב בוער לחצר משיחה שחורה.

ביהמ"ש פסל את ההרשעה של עושי המעשה, כיוון שההגבלה של חופש הביטוי התייחסה לתוכן הדברים - מותר להגביל ביטויים היכולים ליצור שנאה או אלימות, אך אסור להגביל ביטויים העלולים לעורר שנאה לקבוצות מיעוט.

אצלנו הגישה אחרת, כל פרסומים בנוגע לשואה, הכחשת השואה - יש הסדרים המגבילים את חופש הביטוי, למשל: חוק איסור הכחשת השואה.

פס"ד פרוטוניה (משפטים כא (תשנ"א) 5)

דובר בתכנית טלביזיה שבה ביקש אדם להשתתף ולהכחיש את השואה.

הגישה שהתקבלה בביהמ"ש: מותר להגביל את חופש הביטוי כאשר מדובר בביטויים המכחישים את השואה, או המבטאים עידוד למעשי הנאצים.

פרופ' ברק במאמרו - "המסורת של חופש הביטוי בישראל ובעיותיה"

התייחס להלכת סקוקי וציין שכפי הנראה אצלנו לא הייתה תוצאה דומה, אצלנו הייתה מתעוררת הלגיטימיות של הגבלת חופש הביטוי במקרים כאלה.

הוא ציין שיש לקחת בחשבון את הפגיעה הקשה והמוחשית בשלום הציבור שיכולה לנבוע מהתבטאויות מסוג הזה.

מהי מידת הפגיעה ברגשות שתצדיק את הגבלת חופש הביטוי ?

עפ"י גישתו של פרופ' ברק - "הפגיעה ברגשות הציבור צריכה להיות קשה וחמורה העולה על רמת הסיבולת בחברה דמוקרטית".

חופש הביטוי מול פגיעה ברגשות הציבור

באילו נסיבות ראוי להגביל את חופש הביטוי כדי למנוע פגיעה ברשות הציבור ?

הגישה הכללית:

עצם הפגיעה ברגשות הציבור איננה מצדיקה פגיעה בחופש הביטוי, צריך שהפגיעה תהיה קשה וחמורה - "העולה על רמת הסיבולת בחברה הדמוקרטית". במרבית המקרים הנטייה תהיה למנוע את ההגבלה על חופש הביטוי.

חריגים להגבלה של חופש הביטוי:

1. ביטויים גזעניים, ביטוי הכחשת השואה.

2. ביטויים פורנוגרפיים - ביטויי תועבה - פגיעה במוסר הציבורי.

בישראל הגישה כלפי ביטויי תועבה מתירנית יותר.

הגישה שהתבססה בפסיקה בישראל לאפשר הגנה במידה רבה של חופש הביטוי, למנוע פגיעה, מתוך הכרה בכך שמי שעלול להיפגע מפרסומים אלו יכול להימנע מכך ע"י הימנעות מחשיפה.

יש להתייחס לתפיסות הרווחות בחברה.

בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור, פ"ד מח (2) 1

נדונה הגבלה של פרסומת מסחרית: "לך תצטיין" - נטען שיש לכך קונוטציה מינית.

השופטת דורנר - טענה שגם אם יש קבוצות פוריטניות - שרגשותיהם עלולות להיפגע כתוצאה משמעית ביטוי זה, אין לפגוע בחופש הביטוי על יסוד הערכה של פגיעה בקבוצות מיעוט שמרניות.

בג"צ 5118/95 מאיר סימון נ' הרשות השניה לטלביזיה ולרדיו, (טרם פורסם)

דובר בפרסומת לבשר - דובר על ביטוי שנשמע כמו ביטוי מיני.

נקבעה הלכה דומה להלכה שנקבעה בפס"ד קידום.

ביהמ"ש פסל את ההגבלה (פסילת התשדיר - הגן על חופש הביטוי).

בג"צ 806/88 יוניברסל נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד מג (2) 22

סרט שתוכנו עלול היה לפגוע ברגשות הציבור.

בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת מחזות, פ"ד מא (1) 241

דובר על הצגה שתוכנה עלול היה לפגוע ברגשות הציבור.

בשני פסקי הדין הללו הוחלה ההגנה רחבה על חופש הביטוי, נקבע שרק פגיעה חמורה וקשה ביותר ברגשות הציבור, תצדיק פגיעה בחופש הביטוי.

סיכום

בהקשר של פרסומי תועבה יש הוראות מפורטות בחוק העונשין (סע' 214). גישה שונה הבאה לידי ביטוי בפס"ד הופמן:

בג"צ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח (2) 265

דובר על פגיעה ברגשות מאמינים - המבקשים לממש את חופש הדת.

קבוצת נשים שביקשה לקיים תפילה ברחבת הכותל שלא בהתאם לנוסח התפילה האורתודוכסי: רגשות המתפללים האורתודוכסים נפגעו היות וראו נשים העושות דברים של חופש דת הפוגעים ברגשותיהם.

ניתן לראות במעשים אלה חלק מהזכות לביטוי לבצע דבר מה.

ההלכה שנפסקה כאן סוטה מכל ההלכות לעיל, כיוון ששם הוכרה הלגיטימיות של הפגיעה בחופש הדת - בחופש הביטוי של הקבוצה הרפורמית שביקשה להתפלל בדרך שונה. נקבע שיש ללכת לפי הרוב.

ייתכן שניתן לאבחן את ההלכה להקשרה - לפולחן דתי חופש הדת ולא לקשור אותה עם חופש הביטוי - ופרסומי תועבה.

חופש העיתונות

כללי

במסגרת חופש הביטוי יש צורך להגן על ההליך הדמוקרטי - הגנה על האפשרות להעביר מסר לציבור, וההגנה על האפשרות לקבל את אותו המסר. מכאן נובע הצורך להגן על קיומה של דרך אפקטיבית להעברת מידע. דרך זו היא אמצעי התקשורת: הכתובה והאלקטרונית.

יש להבחין בין שני היבטים

1.   הזכות של העיתונאים לקבל מידע. (מעמד של העיתונאים כשליחי הציבור כלפי רשויות השלטון).

2.   מעמד העיתונאי כלפי שולחיו - הציבור בכללותו.

האם יש חובה על עיתונאי לדווח דיווח אמין, האם הוא יכול להסתיר מידע מהציבור.

זכות העיתונאי לקבל מידע

חסיון על מקורות מידע - הלכה של הנשיא שמגר שנקבעה בב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של עוה"ד.

כדי שעיתונאים יוכלו להשיג מידע יש לתת להם חסיון, הגנה מפני החובה הכללית למסור מידע במסגרתו של הליך פלילי או אזרחי.

ההכלה הכללית - כל אדם המוזמן להעיד בבימ"ש חייב למסור את כל הידוע לו במסגרת אותו עניין.

יש חריגים לכך: בתחומים מסוימים ניתנו חסינות מפני מסירת מידע. המשפט הכיר באינטרס להגן על מסירת מידע לגורם ספציפי.

עיתונאי שמקבל מידע חייב עפ"י פוקדת הראיות לגלותו אם נדרש לכך ע"י ביהמ"ש.

בפס"ד ציטרין הנשיא שמגר קבע שיש חסיון לעיתונאי, יש אינטרס ציבורי חיוני שעיתונאים יקבלו מידע רב אותו יוכלו לפרסם וכדי לתת להם כלי אפקטיבי לאסוף מידע, יש הצדקה להכיר בחסיון עיתונאי. ביהמ"ש פטר את העיתונאי שעניינו נדון שם למסור מידע שהוא קיבל.

הלכת ציטרין איננה מתייחסת לשאלה: האם מותר לעיתונאי לגלות את מקור המידע שלו? לטובת מי ניתן החסיון ?

ייתכן שיש מקום לגישה המרחיבה את היקף החסיון לעיתונאים מעבר לזכות אלא חובה שלא למסור מידע.

פס"ד Coheh V. Cowles

דובר על עיתון שפרסם את שמו של מוסר המידע, למרות שהבטיח למוסר המידע שלא למסור את שמו. העיתון טען שאם מדובר במידע אמיתי (שם אמיתי של המוסר)- ויש עניין לציבור אין מקום למנוע ממנו לפרסם אותו. כלומר, אין מקום לחייב את העיתון בתשלום פיצויים למוסר המידע עקב הנזק שנגרם לו כתוצאה מהפרסום.

ביהמ"ש חייב את העיתון בתשלום פיצויים, וקבע שהחסיון הינו אינטרס הציבור ולא של העיתון.

אצלנו מקרה מסוג זה נדון, אך נראה שזו הגישה שתוחל גם אצלנו. חסיון עלול להתקשות להגן על עצמו בתביעת הדיבה. אם לא יוכל לחשוף בביהמ"ש את המקורות שלו.

זכות כפיה על מסירת מידע

האפשרות לכפות על רשויות השלטון למסור מידע - זכות הציבור לדעת (באמצעות העיתונאי)

במקרים רבים, הגורמים שיש להם מידע שהציבור מעוניין בו, אינם מעונינים לחשוף מידע זה. השאלה אם ניתן לכפות אליהם למסור את המידע, והאם העיתונאי זכאי לקבל מידע זה - כשליחו של הציבור - ולפרסמו ברבים.

הגישה שהתקבלה בפסיקה בהקשר זה הייתה מרחיבה מבחינת ההגנה על חופש הביטוי. הרטוריקה של דברי השופטים הכירה בזכות הציבור לדעת. הוכרה החובה לפרסם את התוכן של הסכמים קואליציוניים (מקורה בפסיקה - ואח"כ הוכרה בחוק יסוד: הממשלה). במקרים רבים, עד לאחרונה לא ניתן לגישה זו ביטוי מעשי.

בג"צ 414/89 בן נ' שר המשפטים, פ"ד מג (4) 327

בפרשה זו העיתונאי בן ביקש משר המשפטים לקבל מידע לגבי מס' האזנות הסתר שביצעו רשויות הביטחון בשנה מסוימת. ביהמ"ש הצדיק את סירובו של השר למסור את המידע, וקבע שבהעדר חובה מפורשת - סטטוטורית למסור מידע שכזה, אין להטיל חובה כאמור על השר.

בג"צ 5771/93 ציטרין נ' שר המשפטים, פ"ד מח (1) 661

העיתונאי ביקש שיחשפו את שמות המועמדים למינוי שופטים, המועמדים שאמורים לבוא לדיון בועדה למינוי שופטים.

ביהמ"ש לא התיר את הפרסום, אך קיים איזון אינטרסים, והכיר בזכות הציבור לדעת.

ביהמ"ש קיבל את הסדר הביניים (כלל 13) - פרק זמן שיעבור בין הפרסום לאישור המינוי ע"י הנשיא, ע"מ לאפשר לציבור להגיב.

החובה המפורשת למסור מידע

בג"צ 2594/96 המכללה למנהל נ' לשכת עוה"ד

המכללה למנהל ביקשה שלשכת עוה"ד תפרסם את שיעורי ההצלחה בבחינות של בוגרי בתי הספר השונים למשפטים.

בחלק ה- I של פס"ד - יש הכרה בזכותה של המכללה לקבל מידע על שיעורי ההצלחה בבחינות של הבוגרים שלה. אינטרס לגיטימי של המכללה.

בחלק ה- II - הכרה בזכותה של המכללה לקבל מידע על שיעורי ההצלחה של הבוגרים בכל אחד מהמוסדות האחרים. הכרה בזכות זו היא החידוש בפסה"ד.

השופט גולדברג ביסס את ההכרה בזכות זו של המכללה על שיקול רחב - זכות הציבור לדעת.

לציבור בכללותו יש זכות לקבל מידע מסוג זה ע"מ שיוכל לבחור את המוסד בו הוא רוצה ללמוד.

המידע נמצא ברשות, הרשות הציבורית הנאמנה לציבור בכללותו, ולכן אם לציבור יש עניין במידע זה, מוטלת על הרשות החובה למסור מידע זה.

זכות הציבור לדעת היא כללית ואינה מותנית בעיתונאי - במתווך.

האינטרסים של הרשות שלא למסור מידע:

1.   הגנת הפרטיות של גורמים מסוימים - במקרה של הבג"צ לעיל, אינטרס שאינו  לגיטימי.

2.   לעיתונאי יש חובות כלפי הציבור עצמו.

היבטים נוספים

ההיבט השלילי - אל מול הזכויות שמוקנות לעיתונות מתוך האינטרסים הציבוריים אותם היא משרתת - נראה את החובות שמוטלות על העיתונות:

א.  מעמדו הציבורי של בעל עיתון (פסיקת הדין לעבודה, וגישתו של ברק).

ב.  חובת דיווח הוגן.

ג.  זכות הגישה.

יש הבחנה בין אמצעי תקשורת שנמצאים בבעלות פרטית לבין אמצעי תקשורת שנמצאים בבעלות ציבורית. בישראל העיתונות הכתובה ברובה נמצאת בבעלות פרטית.

קבוצות תקשורת שונות

א.   אמצעי התקשורת של רשות השידור - קל להכיר בבעלות הציבור, הפעילות מוסדרת בתוך רשות השידור. נקבעו הגבלות, חובות ויחסי אמון וקל לנו להחיל את הלכות המשפט המנהלי שמכילות חובות אימון על רשות שלטונית.

ב.    אמצעי  תקשורת שכפופים לרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו.

ג.    מגזר של שידורי הטלוויזיה בכבלים - פועלים מכוח חוק הבזק.

נמצאים בבעלות פרטיות אבל פעילותן נעשות מכוח זיכיון מהמדינה והיא מוסדרת בחוקים ספציפיים, חקיקה ראשית ומשנה שבה נקבעה חובת אמון וחובות נוספים שמוטלים על גופים אלה. מבחינת הדין מדובר באמצעי תקשורת ציבוריים.

מעמדם של אמצעי התקשורת הפרטיים

יש בשנים האחרונות נטייה גוברת ובולטת להטיל חובות אמון על העיתונות הפרטית, הכתובה. זאת משום המציאות שיש רק 3 עיתונים יומיים. יש הכרה בכך שעיתון הוא אמצעי ביטוי אפקטיבי ביותר, יש לעיתון כוח השפעה רב ומכאן הנטייה להכיר בהם כגופים שחייבים לכבד זכויות אדם ושמוטלות עליהם חובות מתחום המשפט המנהלי (בניגוד לגישה בארה"ב).

א. מעמדו של בעל עיתון

מהי מידת החופש שמוקנות לבעליו של עיתון (מו"ל) לקבוע את תוכן הדברים שיתפרסמו בעיתונו?

תב"ע שן/ 3-1000 יחיאל נ' פלשתין פוסט

מדובר בעיתונאים שעבדו בעיתון ג'רוזלם פוסט והיו נתונים במשך תקופה מסוימת להנחיות והערות ביחס לתוכן כתיבתם מטעמו של הבעלים, תוך פגיעה בחופש הביטוי שלהם. העיתונאים בפרשה זו לא בקשו לכפות על בעל העיתון פרסום כנגד רצונו אלא בקשו להתפטר "בדין מפוטר", דהיינו: לקבל פיצויי פיטורין.

בעניין זה ניתנו שלוש החלטות:

א.  בי"ד אזורי לעבודה - השופטת אלישבע ברק.

ב.  פס"ד ביה"ד הארצי לעבודה (נאמר באמרת אגב - לא פורמלי).

ג.  מאמר שכתב פרופ' ברק (מרחיב ותומך את גישתו של ביה"ד האזורי לעבודה).

גישת ביה"ד הארצי לעבודה

לפי גישה זו על בעל עיתון לא מוטלות מגבלות, הוא ככל מעביד אחר, ויש לו זכות קניין על העיתון שלו. יש לו זכות לחופש ביטוי בעיתונו ולכן הוא חופשי להנחות את עובדיו העיתונאים באשר למה לכתוב ומה לא לכתוב. אי לכך, זכות העיתונאי להתפטר אבל אין בסיס לראות בו כמפוטר.

גישה זו מדגישה את האינטרסים של בעל העיתון - זכות הקניין וחופש הביטוי שלו (גישה זו עולה בקנה אחד עם הגישה בארה"ב).

גישת ביניים - השופטת ברק - ביה"ד האזורי לעבודה

השופטת קיבלה את הצורך להכיר באינטרסים של בעל העיתון - זכות הקניין והזכות לחופש ביטוי בעיתונו. יש לדעתה להקנות מעמד גם לאינטרסים נוספים:

1. 1. יש להכיר באינטרס של העיתונאי לחופש ביטוי, זכותו לקבוע כתבות וניסוחן.

2. 2. זכות בעל העיתון לקניינו.

3. 3. אינטרס הציבור בכללותו - זכות הציבור לדעת ולהיות חשופים למגוון של דעות אשר יאפשרו הליך דמוקרטי יעיל ופורה יותר.

הכרה בשלושת אינטרסים אלה מחייבת עריכת איזון ביניהם וקביעת נקודת איזון מושפעת מהמציאות הישראלית לגבי הכוח שעומד לרשות העיתונים ותפקידם בהעברת מידע והחלפת דעות. כל אלה מוליכים את השופטת ברק לקבוע את נקודת האיזון באופן הבא:

האינטרסים של בעל העיתון - מוליכים לכך שמוקנית לו הסמכות לקבוע קו כללי של העיתון. לקבוע אוריינטציה פוליטית אבל לא מוקנית לו זכות למעורבות והתערבות בכתיבה שוטפת של עיתונאים. הוא יכול להכתיב כיוון כללי, לפטר עיתונאי בעל דעות פוליטיות מסוימות אבל הוא חייב לכבד את הפררוגטיבה של עורך העיתון. מנגד ,על העיתונאים לקיים דיווח על מה שהשיגו ולפעול לשם זכות הציבור לדעת. לפי גישתה יש לראות בהתפטרות של העיתונאים כפיטורין הם נאלצו להתפטר עקב פגיעה בזכות יסוד שלהם, משום שהבעלים חרג מנקודת האיזון הראויה מבחינה חוקתית. ודוק: ההלכה התקיפה פורמלית - היא זו שנקבעה ע"י הארצי לעבודה.

הגישה המרחיבה (ללא בסיס פורמלי בפס"ד) - פרופ' ברק

פרופ' ברק במאמרו (ממשפטים תשנ"ז) התייחס ראשית למעמדה של העיתונות הכתובה. פס"ד של השופטת ברק הניח כנקודת מוצא שניתן להטיל על בעל העיתון חובות מתחום המשפט הציבורי.

פרופ' ברק - ביסס את עמדתו לפיה יש להחיל חובות אמון על עיתון, ועל בעליו מכוח הכרה בעיתון כגוף דו-מהותי.

הוא רואה בעיתון כגוף בעל מאפיינים ציבוריים וזאת מכוח שליטתו על נכס חיוני למשטר דמוקרטי, וכגמה ציבורית. לפי גישתו זו במת הציבור הציבורית עליה שולט העיתון היא נכס של הציבור, העיתון מחזיק בנכס זה כנאמן של הציבור. המדיום של העיתון - הוא גם פרטי מבחינת רווחים וכו',

אבל העובדה שלעיתון משמעות רבה במימוש חופש הביטוי הופכת אותו לנאמן הציבור, כפועל בשמו ולכן חב לו חובת אימון. מכאן סובר פרופ' ברק שעיתון חייב לפעול באובייקטיביות, אסור לו להפלות, הוא חייב לדאוג לדיווח אמין והוגן.

פרופ' ברק אינו נחרץ בגישתו המרחיבה הזו, הוא מסכים עם גישת הביניים של ביה"ד האזורי לעבודה. הוא מעדיף שמעבר לקביעת נקודת האיזון כרחוקה וכקרובה לצד זכות בעל העיתון. נכונותו זו מוגבלת ואסור להתעלם מאינטרסים של בעל העיתון אבל כאמור הוא סבור שיש לייחס להם משקל מועט יותר.

החובה לדיווח הוגן

כללי

הגישה הבסיסית היא שעל אמצעי התקשורת הציבוריים מוטלת חובה למסור "דיווח הוגן" - מוטל עליהם ליישם את "דוקטרינת ההגינות" המשמעות של הטלת חובה כזו, באה לידי ביטוי בשני היבטים:

א.   דיווח בנושאים ששנויים במחלוקת ציבורית - צריך להיות מאוזן.

ב.    אדם שנפגע או עלול להיפגע כתוצאה מדיווח מסוים - מוטלת חובה לאפשר לו להגיב על הדברים בצורה הולמת.

מקורה של גישה זו מארה"ב מהוראת הגוף C.C.F - הוראה זו חייבה את כל אמצעי התקשורת האלקטרונית לנהוג לפי שני היבטים של דוקטרינת ההגינות. התוקף המחייב של גישה זו הוכר בפס"ד Red Lion Broadcasting V.Fcc

זוהי גישה של הכרה באוטונומיה רבה של אמצעי התקשורת ולא לפגוע בהם, לכן החלת דוקטרינת ההגינות עומדת בניגוד לגישת ההגנה על חופש הפעולה של אמצעי התקשורת. אך עם הזמן היא בוטלה בארה"ב. דוקטרינת ההגינות בוטלה בהדרגה בארה"ב ונפסק שאין לה תחולה בקשר לעיתונות הכתובה.

שלבי פיתוח חובת הדיווח ההוגן

 1. Miami Herald Pub. V. Tornillo

ההבחנה שנעשתה בין עיתונות כתובה לאלקטרונית הייתה שאמצעי התקשורת האלקטרונית פועלים בתחום של משאבים מוגבלים. יש תחום תדרים מוגבל (כתוצאה מזיכיון), ומכאן ההצדקה להסדרת פעולתם ולהכיר בהם כגופים בעלי מאפיינים ציבוריים. מכאן שיש להחיל עליהם את דוקטרינת ההגינות, אבל לא על העיתונות הכתובה. יש מספר רב של עיתונים ואין עליהם הגבלה.

2. גם על אמצעי התקשורת האלקטרוניים בוטלה חובת "דוקטרינת ההגינות" וזה נעשה ע"י         ה- FCC עצמה בשנת 1987. הסיבות לביטול בארה"ב היו עקרוניות, מעשיות ומשפטיות. במישור המעשי התוצאה של החלטת חובת דיווח הוגן הייתה הימנעות מהעלאה לדיון של נושאים שנויים במחלוקת. האמצעים האלקטרוניים צמצמו את הזמן שמוקדש לדיון בסוגיות אלה בשל הטרחה של חובת הדיווח ההוגן.

הסיבה המשפטית - הכרה באינטרסים של בעלי אמצעי התקשורת. הגישה הייתה שהטלת חובת דיווח הוגן תהיה גם על העיתונות הכתובה. בשאלה זו (האם יש להטיל את חובת הדיווח ההוגן גם על העיתונות הכתובה), נראה כי החופש מהבאת מסר כפוי - ראינו שחופש הביטוי הוא חופש להביע עמדות, אבל למעשה הוא כולל גם היבט שלילי - החופש שלא להביע מסר שלא מסכימים לתוכנו.

W. vIRGINIA b.o.e V. Barnette

נקבע שאין לתת תוקף להטלת חובה להניף דגל, אסור לכפות על אדם לעשות מעשה סמלי שיש בו מסר. זה פגיעה בחופש הביטוי שלו.

Wooley V. Mayharl

הוכרה זכותו של בעלים של מכונית שלא לשאת על לוחות הרישוי שלו איזשהו מסר של המדינה, ביהמ"ש קבע שאדם רשאי לדרוש שמוטו זה ימחק אם אינו מסכים לתוכנו. חופש הביטוי מקיף גם היבט זה.

מסקנה: הטלת חובת דיווח הוגן פוגעת לפי גישה זו בבעליו של העיתון משום שהוא כופה עליו מסר מסוים.

הערה

התערבות ממשלתית בשוק הדעות והרעיונות - ההצדקה שניתנת להטלת חובות על אמצעי התקשורת והעיתונות הכתובה היא מעמדם המיוחד, ועמדת הכוח מהם הם נהנים (הם יכולים לקדם דעות שונות). ההצדקה למעורבות ממשלתית היא הצורך לאזן כוח רב מדי שמצוי בידי גופים מסוימים, כדי למנוע זאת מתערבים בפעולתו.

גישה זו אינה ברורה מאליה - האם יש מקום להתערבות ממשלתית כדי לאזן חוסר שוויון ולבטא מסרים ?

1. 1. בישראל - מקובל להגביל את היקף התרומות למועמדים. מתערבים בהיקף התרומות האלה, ויש בכך הוראות בחוק. אחת ההצדקות להגבלות אלה היא יצירת שוויון הזדמנויות להיבחר, שלא לאפשר למועמד בעל משאבים רבים לזכות ביתרון במימוש חופש הביטוי ובהבאת מסרים בצורה יעילה, בפרסום רב ומסיבי.

2. 2. בארה"ב - נמנעים מהתערבות ממשלתית להשגת שוויון ב"שוק הרעיונות". כלומר, ההכרעה האם להחיל את דוקטרינת ההגינות על העיתונות הפרטית מחייבת הכרעה בסוגיה האם יש הצדקה להתערבות ממשלתית להבטחת שוויון בשוק הרעיונות.
"חובת דיווח הוגן" היא התערבות ב"שוק הרעיונות", כי לבעלי הדעות השונות אין גישה לאמצעי הביקורות האפקטיביים. זה דומה לנושא השוויון בבחירות - להגיע לאיזון בין בעלי וחסרי יכולת.
פרופ' ברק - טוען שיש מקום להכיר בחובת העיתונות הכתובה לדיווח הוגן, עקב המספר המצומצם של העיתונים בישראל אבל הוא מציין שהשאלה באיזו מידה יש להקיף חובה זו - יש לקחת בחשבון את האינטרסים של בעל העיתון (חופש הביטוי וחופש הקניין). צריך לקחת בחשבון שיש כאן התערבות שעלולה להביא בסופו של דבר לפגיעה בחופש הביטוי. צריך להיות ערים לבעיה האמריקאית שהבעיה להטלת חובת דיווח הוגן שהביאה לפגיעה בחופש הביטוי, ובהיקף של המידע ומגוון הדעות שמובא לידי הציבור.

עקרונות בחובה לדיווח הוגן

מהו ההיקף הראוי של התערבות בחופש הביטוי של התקשורת? ההתערבות בדרך הביטוי, דינה שונה בתקשורת פרטית וציבורית. דוקטרינת הדיווח ההוגן בתקשורת האלקטרונית הציבורית, מחייבת הכלה של חופש הביטוי באמצעים אלו, תוך מיעוט הפגיעה בו והצרת מגבלותיו (בג"צ 399/85 כהנא נ' המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3) 255). דוקטרינה זו מחייבת הוספת פרסום מנוגד ומאזן לפרסום הפוגע, כך שחופש הביטוי לא יוגבל, ויינתן משקל דומה לעמדות מנוגדות.

הכלת דוקטרינה זו על העיתונות הכתובה אפשרית, על בסיס אותו הלך מחשבה, ע"פ דעתו של הפרופ' ברק. לגישתו זו, יש לשקול הכלת הדוקטרינה, בכפוף לאופיו של העיתון (סוציאלי , אתני או פוליטי) ולבעלותו הפורמלית. על אף הסתייגויות בעניין, מקובלת עמדתו של ברק להכלה מוגבלת של דוקטרינת ההגינות גם על העיתונות הכתובה (כך בפס"ד כהן ובפס"ד קראוס).

בג"צ 6218/93 כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מט (2) 529

עתירתו של עו"ד שביקש לכפות על כתב עת המפרסם את לשכת עוה"ד, לפרסם מאמר ביקורת על ראשי הלשכה. שופטי הרוב בפס"ד זה (להבדיל משופט המיעוט, שמגר) פסקו להעדרה של זכות גישה במקרה דנן, קרי: זכותו של העותר לכפות פרסום על מנהל העיתון.

חובת הדיווח ההוגן נידונה ע"י שופטי הרוב (שטרסברג-כהן) והמיעוט (שמגר), והוסכם כי יש להכיל חובה זו גם על העיתונות הכתובה, במקרים המתאימים לכך. מקרים אלו מתייחסים לסיטואציות בהן הפרסום הינו תגובה לפרסום מוקדם (למשל, פרסום גנאי כתגובה לפרסום שבח). עמדה זו מנוגדת לגישה האמריקאית בעניין, שאינה מוצאת הבדל (לעניין יישום חובת ההגינות) בין תקשורת כתובה ואלקטרונית. התבטאות זו של השופטים נאמרה בהערת אגב, ואין בה כדי להנחיל הלכה רחבה ומחייבת. פרמטרים נוספים המהווים מדד להכלת החובה הינם תפוצת העיתון, הבעלות עליו, בלעדיותו וכו'.

התערבות משפטית במקרה כגון זה, נידונה בשני מישורים: הזכות לפרסום נוגד מחד, וזכות הפרסום (הגישה) הראשוני לבמה ציבורית, מאידך. בפס"ד כהן לעיל בוצעה אבחנה בין שני המישורים לעיל: במידה והפרסום הנדון היה פרסום תגובה לפרסום קודם, הרי שהיה מקום לכפות את פרסומו. מאידך, בסיטואציה הנוכחית - לא עמדה לעותר זכות הגישה עקב ראשוניות הפרסום.

היבט נוסף של כפיית פרסום מעין זו, נראית במקרה של פרסום ראשוני של העמדת אדם לדין (פס"ד קראוס). החובה לדיווח הוגן מחייבת דיווח מלא והוגן של השתלשלות העניינים, ומכאן מתחייב פרסום זיכויו בדיעבד של האדם, או לחילופין פרסום שינוי בעובדות, שלא היה ידוע בעת הפרסום הראשון. פרסום "כל האמת", כהיבט של דיווח הוגן, מתייחס לא רק למועד הפרסום, (תחילת החקירה), אלא גם לאורך זמן, לאחר בירור העובדות. תחילת פרסום מחייבת מעקב אחר האמת, ופרסומה בשלבי התפתחות שונים כחלק מדוקטרינת הגינות הדיווח. פרסומים מעין אלו הינם ברי כפיה (פס"ד קראוס לעיל), כמשתמע מההיבט השני של דוקטרינת ההגינות. מן הראוי לציין כי המגמה השלטת בפסיקה מנוגדת לזו האמריקאית, כמתחייב מהמציאות הישראלית של הכלת חובת הדיווח ההוגן גם על העיתונות הכתובה.

זכות הגישה

נושאה של זכות זו היא זכות של אדם ליזום דיון באמצעי תקשורת מסוים. זכות זו מעלה את השאלה, האם הבמה שבאמצעותה ניתן לממש את חופש הביטוי בהעברת מסרים, היא במה ציבורית, או במה שאינה ציבורית (וככזו - כפופה למגבלות יזומות או כלליות).

מהן אותן במות ציבוריות? מהו בסיס האבחנה בינן לבין אלו שאינן ציבוריות? ההלכה בעניין זה רואה בבמה או בפורום ציבוריים כאתרים, אשר באופן מסורתי משמשים לניהול ויכוחים ולהתקהלות (כיכרות, פארקים וכו') וכן ערוצי תקשורת ציבוריים, אשר נועדו לשמש להעברת מסרים לציבור בכללותו. באמצעי התקשורת הציבוריים נקבעה, לעניין זה, זכות גישה, אולם מימושה מוגבל, וכפוף לשיקול הדעת של עורך אמצעי התקשורת, שהוא בעל זכות הגבלת הגישה, ובלבד שטעמיו ענייניים ונייטרליים. הגבלה מעין זו, חובה עליה שלא תתחשב במהות הדעה המובעת. מכאן, שעצם ההכרה בבמה כציבורית, אינו מחייב את השימוש האוטומטי בה כמסגרת פרוצה ובלתי מוגבלת להבעת דעות.

סוגיה זו נדונה בהרחבה בפס"ד כהן. על פי גישת הרוב בפסק דין זה, בעלותו הציבורית של העיתון (ביטאון לשכת עוה"ד), אינה הופכת אותו בהכרח לבמה ציבורית, ולכן אינה מקנה זכות גישה אוטומטית. יש לבחון את אופיו של כתב העת, את סוג הפרסומים שנעשים בו וכו'. עורך כתב העת נהנה מאוטונומיה לקבוע את "היקפה" של הבמה. משנקבע היקף זה, מוטלת החובה לכבד את זכות הגישה, לאור אותו היקף. גם במקרה זה, זכות התגובה (לעניין כפייתה) אינה דומה לזכות הייזום של דיון ציבורי. העדר הפגיעה בזכות הקניין אינה מונעת פגיעה בלתי רצויה באוטונומיה של עורך העיתון, פגיעה שלא תתקבל במקרים מסוימים, כעמדת הרוב בפס"ד כהן לעיל. 

זכות הגישה ל"במה ציבורית"

פורום ציבורי כפוף למשאבים הנמצאים ברשות הציבור, ומשמש כבמת דיון באופן מסורתי (כיכרות, פארקים וכדומה), או לחילופין - מיועד בהגדרתו למתן ביטוי של מגוון דעות הציבור (אמצעי התקשורת, אולמות ציבוריים, כתב העת מפס"ד כהן וכו').

אתר המוכר כבמה ציבורית, היקף המימוש של זכות הגישה בו נקבע ע"פ הכללים הבאים:

1. 1. הגבלות זכות הגישה מסיבות נייטרליות במהותן - כך, למשל, ניתן להגביל את זכות הגישה בכיכר, מטעמים של מטרד ציבורי, רעש, לכלוך וכו'. דינן של הגבלות אלו שלא יהיו תלויות בתוכן המסר, שלא יהיו מעבר לנדרש להשגת התכלית הראויה, ויהיו כאלו שלא ימנעו ביטוי אפקטיבי.

2. 2. הגבלת זכות הגישה ע"י קביעת תחום עניינים, להם תהיה פתוחה הבמה הציבורית המסוימת. הממונה על במה זו (עורך אמצעי תקשורת, ממונה על הפעלת אולם ציבורי), רשאי לקבוע מהם אותם עניינים בהם ניתן יהיה לקיים ביטוי באותו אתר. ביהמ"ש יבחן את תוקפה של ההגבלה, את תוקף תחימת העניינים, על סמך העקרונות והמבחנים המפורטים לעיל. סבירותה של ההגבלה תיבחן, אולם אם התחימה הנובעת ממנה מותרת, אזי היקפה של הבמה הציבורית יהיה מצומצם לאותם תחומים.

בג"צ 262/62 ישראל פרץ נ' יו"ר חברי המועצה המקומית כפר שמריהו, פ"ד טז (3) 2101 - אולם ציבורי הנמצא בבעלות ציבורית, בתחומיה של רשות מקומית. הרשות רשאית לקבוע מהם אותן פעילות הניתנות לביצוע באותו אולם. נקבע כי האולם לא ישמש לתפילות, קביעה שהייתה לגיטימית, ועמדה במבחני הנייטרליות. בפרשה לעיל, קבעה הרשות כי יהיו מותרות תפילות, אך שללה את זכות הגישה מקבוצה ממסוימת (רפורמית) שביקשה להתפלל במקום.
ביהמ"ש קבע כי מרגע שמקום מסוים הפך לבמה ציבורית (המקום הוא בבעלות ציבורית, והפעילות הנכללת בתחום האמור) - יש זכות גישה לכלל הציבור, ואין להפלות ציבור אחד ממשנהו. ביהמ"ש קבע כי אין סמכות לממונה על הפעלת האולם להגביל את זכות הגישה על בסיס תוכן המסר המדובר.

3. 3. כאשר מדובר באמצעי תקשורת כבמה ציבורית (ולא באתר מסוים), ההכרה בקיומה של זכות גישה מחייבת לקחת בחשבון אינטרס נוסף, והוא אינטרס האוטונומיה של המופקד על הפעלתו של אמצעי התקשורת הציבורי. אוטונומיה זו מקנה לו סמכות לקבוע תכנים, היקפים ונושאים. ביהמ"ש יכיר בכך שהציבור רשאי בכללו להשתמש בבמות מסוג זה, במגבלות טכניות ידועות. כך, למשל, בפס"ד כהנא ובפס"ד זכרוני (מתן זמן ראיונות לאנשי אש"פ).

פס"ד כהן נ' לשכת עוה"ד - נשאלה שאלת המידה הראויה של הביקורת השיפוטית על החלטת העורך של אמצעי התקשורת, באלו עניינים לעסוק. עורך העיתון במקרה דנן החליט כי עיתונו לא יעסוק בביקורת על ראשי לשכת עוה"ד. זוהי החלטה נייטרלית, מבחינת המסר. ברם, שאלת הביקורת השיפוטית על החלטה זו, הועלתה בביהמ"ש.
גישת הרוב לא מצאה מקום להתערב בהחלטת העורך, תוך מתן ביטוי להכרה באוטונומיה של העורך. גישת המיעוט (שמגר) חייבה התערבות בהחלטת העורך, שמשמעה הרחבת הבמה ופתיחתה לנושאים שמעבר למוגדר. הבסיס לגישה זו היא העובדה שהשליטה על אמצעי התקשורת (הגוף הממנה את העורך ומכתיב פעילותו) אינו גוף נייטרלי, ויש לו עניין בדעות מסוימות (ראשי הלשכה עצמה). מכאן שאותו גוף ממנה, הוא למעשה העורך, ולכן יש הצדקה (במקרים מסוימים, וזה ביניהם) להתערב בהחלטות העורך. למקרים אלו, קודמים שלושה תנאים:

א.   בלעדיות - אמצעי התקשורת המדובר הוא בלעדי, ובלעדיות זו הינה בתחום הנידון.
ב.   אפקטיביות - הדרך האפקטיבית ביותר לביטוי היא באמצעות העיתון הנדון.
ג.    חשיבות - על הנושא להיות בעל חשיבות ועניין ציבוריים.

בהתקיים יסודות אלו יש הצדקה, לדעת שמגר, להתערב בהחלטות העורך.

זכות הגישה ל"במה פרטית" בעניין ציבורי

שאלת זכות הגישה לבמה פרטית, נידונה בפס"ד כהן, בהערת אגב, ע"י השופט שמגר, שקבע כי יש להכיר בזכות גישה לבמה מסוג זה, כחלק מחובת הדיווח ההוגן (הנובעת ממספרם המצומצם של העיתונים, זכות הציבור לדעת וכו').

כך, למשל, בפרשת האזנות הסתר, לגביהן ניסו ראשי העיתונים הגדולים לתאם אי-סיקור משותף של הפרשה. ניסיון זה נכשל, אולם אם היה מצליח, ספק אם הייתה נמנעת התערבות שלטונית (ברוח הערתו של שמגר לעיל). עם  זאת, ניכר ריסון רב יותר בכל הנוגע לבמות פרטיות, כמתחייב מזכות הקניין. החובה לכפות על בעל עיתון פרטי את חובת הדיווח ההוגן, אינה מונעת ממנו את הזכות לבחור את הנושא הרצוי לפרסום.

הפרופ' ברק רואה את ניגוד האינטרסים הנ"ל כיוצר קושי, שאינו ניתן להכרעה ברורה. בארה"ב, לאור שלילת דוקטרינת ההגינות קיימת גם שלילה של זכות הגישה. כך, למשל, בפס"ד CBS, בו נקבע כי רשות טלוויזיונית רשאית למנוע פרסום של שידורי תעמולה פוליטיים, אם היא חפצה בכך. ביהמ"ש קבע כי מדוקטרינת ההגינות לא נובעת בהכרח זכות הגישה, ויש אינטרס לגיטימי לבעליו של  אמצעי תקשורת פרטי לקבוע את היקף הנושאים בו יעסוק (למשל, מניעת שידורי תעמולה) 

חופש הביטוי וזכות הקניין

הקדמה

האינטרסים העומדים בבסיס ההכרה בחובה לדיווח הוגן, מתקיימים במידה רבה גם בחובה להכיר בחופש גישה. אלו הם העומדים בבסיס חופש הביטוי,  קרי: קיום משטר דמוקרטי, זכות הציבור לדעת, הזכות לביטוי אפקטיבי של כלל הציבור וכו'. ההבדל הוא באינטרסים הנוגדים: כאשר מדובר בזכות הגישה, הפגיעה בזכות הקניין, בחופש הביטוי של בעלי הבמה פרטית, עלולה להיות קשה ורבה יותר. מכאן נובעת הרתיעה מהכרה רחבה בזכות גישה. דוגמא מרכזית לכך היא בקניונים ומרכזי הקניות, שזכותם של פרטים לקיים הפגנות בהם, היא סוגיה בעייתית.

הגישה האמריקאית בעניין זה, חלה התפתחות הלכתית (דומה לזו של דוקטרינת ההגינות). בעבר סברו כי חופש הביטוי צריך לגבור על חופש הקניין, במקומות הפתוחים לכלל הציבור, ואין חשש שאדם סביר יזהה את בעלי המקום עם תוכן הדברים הנאמרים בו, אזי יש להכיר בזכות הגישה. כך הוכר בפס"ד R.A.V v City of St. Paul. ברם, גישה זו השתנתה, וכיום היא נוטה להכרה רבה יותר בזכות הקניין של בעל המקום. אילנה דיין סוקרת במאמרה את השתלשלות הדין האמריקאי בנושא.

הגישה הישראלית שונה מעט, ובאה לידי ביטוי במאמריהם של ברק ודיין (לעיל). לפי גישה זו, יש להכיר בזכות הגישה, כאשר מתקיים היסוד של "אמצעי אפקטיבי להעברת המסר". אם האתר בו מדובר הוא כזה הפתוח לציבור, ומדובר באמצעי אפקטיבי (גם אם לא יחיד) להעברת מסרים והשמעת דעות, יש מקום להכיר במקום זה כבמה מעין ציבורית. מבחינה רעיונית, מדובר כאן בהתבססות על עיגון חופש הביטוי לפי האינטרס הדמוקרטי של הכלל.

ההגנה על חופש הביטוי יכולה להיות מבוססת על שני מקורות חלופיים ומצטברים: האינטרס של הדובר (האוטונומיה של הפרט), או האינטרס של השומע (ההיחשפות למגוון דעות, זכות הציבור לדעת). הכרעה בסוגיה הנידונה, בעימות בין זכות הקניין וחופש הביטוי (לאור סוגיית הבמה הציבורית), מאפשרת תשובות שונות, בהתבססות על מקורות שונים. בהסתמכות על במקור הראשון לעיל, נראה העימות כמפגיש שני אינטרסים שווים. ברם, בהסתמכות על המקור השני (ההליך הדמוקרטי), ניתן לראות בכך הצדקה אפשרית להגדרת במה פרטית כמעין ציבורית, ואזי - אין הזכויות שוות, ומול זכות הקניין עומדים חופש הביטוי של הפרט, וזכותו של הציבור לשמוע. זוהי גישתה של אילנה דיין, כמשתמע ממאמרה. הפרופ' ברק מצדד בגישה זו, ומציין כי על מקומות פרטיים כגון אלו לעיל, להיות כפופים למגבלות הבמה הציבורית. 

סייג חשוב אחד הינו סייג השימוש העיקרי בנכס. אם הנכס משמש בעיקרו לפעילות, והוא או הפעילות עלולים להינזק עקב שימושו כבמה, אזי תהיה זו עילה שלא להשתמש במקום כבמה מעין ציבורית.

הערה: העובדה כי הזכות לחופש קניין מעוגנת בחוק היסוד במפורש, לעומת הזכות לחופש הביטוי שיש לה גיבוי משתמע, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין איזון בין האינטרסים. העיגון אינו רלוונטי, וההכרעה לא תסתמך עליו. עניין העיגון רלוונטי אך ורק לעניין ביקורת שיפוטית על חוקים. 

אם מכילים את זכות הגישה, מקדמים בכך את חופש הביטוי של הפרט. בצד קידום זה, עלולה להיגרם גם פגיעה בו, קרי: האוטונומיה של עורך אמצעי התקשורת (כפיית ביטוי מסוים, עמדה מסוימת וכו'). מכאן, שלצד קידום חופש הביטוי עלולה גם להיות פגיעה בו. חשש זה מפגיעה הוא קטן יותר, כאשר מדובר בבמות פרטיות, שאינן אמצעי תקשורת. במקרה זה, החשש לפגיעה קטן יותר, מה שמביא את הפרופ' ברק לאבחנה בין המקרים השונים.

מבחן האפקטיביות מתייחס לא רק למבחן כמותי אלא בעיקרו למקום מסוים העשוי לחשוף את הדובר לקהל בהיקף משמעותי.

בג"צ 2481/93, דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456

בפרשה זו נידונה השאלה, האם קיימת הזכות להפגין מול ביתו של איש ציבור, כאשר חלה התנגשות בין זכות הקניין והפרטיות וחופש הביטוי לעניין זה. ההנחה הייתה כי עצם קיום משמרת המחאה - יש בה כדי לפגוע בבעל הקניין ובקניינו, וכן בשכנים לו. ביהמ"ש נדרש להכריע האם די בכך כדי להצדיק את שלילת חופש הביטוי של המפגינים. בפסק הדין נידונו שלוש גישות בעניין זה:

1. 1. שלמה לוין (מיעוט) - סבר כי באיזון האינטרסים, הזכות לפרטיות ולקניין צריכה לגבור, דהיינו: אין לאפשר הפגנה מול מעון פרטי של איש ציבור (בשכונה פרטית אין מפגינים). זאת, כמובן, כאשר התוכן ההפגנה והמסר בה, אינו קשור לשכונת המגורים עצמה, אלא מתקיים בה מנסיבות חיצוניות. למרות זאת, מציין השופט לוין במפורש כי שאלת האיזון אינה נובעת מהעיגון של הזכויות המעומתות בחוק היסוד.

2. 2. הנשיא ברק - מותר לפגוע בחופש הביטוי כדי למנוע פגיעה קשה מדי בזכות לפרטיות, רק בהגבלות של זמן ההפגנה או היקפה (הגבלות צורה ואופן). חופש הביטוי עצמו מחייב הכרה בזכות לקיים הפגנה בשכונת מגורים, אם המפגינים סבורים כי זהו המקום הראוי.

3. 3. השופט גולדברג (גישת ביניים) - ההכרעה בשאלה האם יש זכות לקיים הפגנה בשכונת מגורים אם לאו, צריכה להיקבע על בסיס השאלה של מקום חלופי-אפקטיבי. במידה ואיש הציבור משתמש בביתו הפרטי כמקום עיקרי לניהול פעילותו הציבורית (כמו שעשה הרב עובדיה יוסף בפרשה הנידונה), הרי שזהו מקום אפקטיבי, ויש להכיר בזכות להפגין מולו. אין להכיר, עם זאת, בזכות כללית להפגין, כדברי ברק.

התבטאות באמצעות מעשה

כללי

הנושא הנדון הינו צורת התבטאות באמצעות מעשה. הדוגמא האקטואלית הינה שריפת הדגל ע"י גורמים חרדיים שאינם ציוניים. הייחוד של צורת התבטאות זו הינו באפקטיביות שלה ובאקטיביות שלה.

התבטאות באמצעות מעשה מעלה שני עקרונות יסודות:

1. 1. המידה הרבה של האפקטיביות (בהשוואה למחאה מילולית, הפחותה באפקטיביות שלה). כך למשל בהפגנה, המשבשת את התנועה

2. 2. היות ההתבטאות מלווה במעשה, הפגע פגיעה ממשית ואפשרית באינטרסים אחרים (תנועה, חירות, קניין). עובדה זו מקנה עילות התערבות נוספות במימוש החופש.

הפגנה

הפגנות הינן בין האמצעים היעילים ביותר להבעת מסרים, במציאות התקשורתית של ימינו, בה הפרסום בכלל, והפרסום הפוליטי בפרט, אינו יכול לשקף עמדות רבות. ההגבלות המוטלות על מימוש זכות זו הן משני סוגים:

1. 1. הגבלות על תוכן המסר - במסגרת ההגבלות על חופש הביטוי בכללו.

2. 2. הגבלות הקשורות לדרך הבאת המסר, לצורת הביטוי, קרי: לעצם קיומה של התקהלות, תהלוכה וכו'.

חופש ההפגנה בישראל נעשה על דרך של משטר רישוי. לפי פקודת המשטרה, המבקש לערוך הפגנה מחויב בקבלת רשיון, ע"פ ההגדרות הקבועות בחוק (לפחות 50 איש). הסדר הוא מהחמורים בסקלת הפגיעה בחופש הביטוי. סקלה זו מתחילה בענישה בדיעבד (אסור להגביל מראש, אך מותר להעניש בדיעבד), מניעה מוקדמת (צנזורה מוקדמת לפני הפרסום והגבלתו מראש, על בסיס החלטה שיפוטית) וחיוב רשיון (השלטון כבעל סמכות לקבוע האם תתקיים הפגנה אם לאו. החלטה זו אינה מתקבלת ע"י גוף שיפוטי).

ההבדל בין שני הסוגים האחרונים, מתבטא בשלב בו נכנסת לתמונה המערכת השיפוטית: בסוג השני, הרשות פונה לביהמ"ש על מנת שיגביל הפגנה (ובשיטה זו דוגלים אנשי אקדמיה רבים. ברם, בשיטה זו המשטרה צריכה לפנות לביהמ"ש לבקש את איסור ההפגנה), ובסוג השלישי הפרט יוזם את הפניה לביהמ"ש במטרת שכנוע לגבי הזכות לקיים הפגנה.

הבחירה בין סעדים של מניעה (סוגים 2 ו- 3) להבדיל מסעד של ענישה (סוג 1), נעשתה עקב אופייה של התבטאות זו: היא פיזית, היא אפקטיבית, היא פוגעת באינטרסים מוחשיים, ולכן יש לבחון אותה מלכתחילה (סעד מניעתי), ולא להתמודד אתה בדיעבד (ענישה).

השיקולים המנחים קיומה של הפגנה

1. 1. פגיעה בסדר הציבורי ושלום הציבור - במסגרת מערך שיקולים זה, נכלל החשש מהתפרעויות של המפגינים עצמם, והן החשש מקיומו של קהל עוין שיפגע במפגינים. בשני מקרים אלו מוחל מבחן הוודאות הקרובה. ביהמ"ש קבע בפסקי הדין סער ולוי כי על המשטרה להראות שלמרות שהיא נקטה בכל האמצעים הסבירים להבטחת הסדר הציבורי, עדין קיימת סכנה ממשית לפגיעה בשלום הציבור ובסדר הציבורי, ברמת וודאות גבוהה (קרבה לוודאות).

פסיקה

בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח (2) 393
דובר בהפגנה של "שלום עכשיו" לציון יום ה- 30 להירצחו של אמיל גרינצווייג. המשטרה ביקשה למנוע הפגנה זו, עקב החשש לקיומו של קהל עוין למפגינים. ביהמ"ש לא קיבל עמדה זו, וקבע כי עליה להפעיל מספר סביר של שוטרים, כדי להבטיח שלומם של המפגינים, ולכן ביטל את ההחלטה שלא לתת רשיון.


בג"צ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד (2) 169
מקרה זה התייחס להתפרעות אפשרית של המפגינים עצמם, ותוך שימוש במבחן דומה - הושגה תוצאה דומה.

פרשות נוספות שבאו לידי ביטוי בפסיקה התייחסו לניסיונות לבצע תפילות והפגנות בהר הבית. ביהמ"ש קיבל באופן עקבי את טענות המשטרה, כי התפילות יגרמו לפגיעות בסדר הציבורי ושלום הציבור. זאת למעט מקרה אחד, שנמנע בסופו של דבר עקב התפרעויות קשות במקום, למרות הצו השיפוטי בנושא.

כמו כן, על המשטרה לשקול את מידת האפקטיביות של ההפגנה (אם היא תלויית מקום וזמן מסוימים). כך בבג"צ 4712/96 סיעת מרצ, בו נידונה בקשתם של מפגינים להפגין ברחוב בר אילן בירושלים. המשטרה הורתה על קיום ההפגנה לאחר צאת השבת, למניעת פגיעה בסדר הציבורי, וביהמ"ש לא קיבל עמדה זו עקב העדר אפקטיביות הנובע מדחיית ההפגנה.

2. 2. חופש התנועה, זכות הפרטיות והקניין - ביהמ"ש עורך איזון אינטרסים, ומכיר בכך שמימוש הזכות להפגין עשוי לפגוע באינטרסים אחרים. ברם, ניתן להגביל את הזכות להפגין, כדי לכבד אינטרסים אחרים, ולבד שהפגיעה בחופש הביטוי לא תהיה קשה מידי, ולא תהיה פגיע הקשה באפקטיביות של העברת המסר.
המבחנים הנבדקים דומים לאלו המתייחסים להפגנה בבמה פרטית, כמוסבר לעיל.

מעשים סמליים

התבטאות באמצעות מעשים סמליים הינה דרך אחרת להתבטאות אפקטיבית להעברת המסר. הדוגמאות הקלאסיות הינן שריפת דגל, פגיעה בחפץ המזוהה עם אידיאל מסוים (שיש בו משום הסמליות), והפגיעה בו, מעצם טבעה מבטאת מסר מסוים (שריפת תנ"ך וכו'). ההגנה במקרה זה זהה לזו הניתנת להתבטאות המילולית. אם אין הצדקה למנוע ביטוי מילולי מסוים, אין צידוק למניעת מעשה המבטא בצורה פיסית את אותה עמדה. אם ההתבטאות מוגנת (לפי המבחנים הקיימים) - אזי הפעולה המבטאת אותה מוגנת אף היא.

הסתייגויות לכך, ניתן למצוא בדברי חוק וחקיקה שיפוטית:

1. 1. ע"פ הדין בישראל, קיים איסור פלילי-ספציפי על פגיעה בסמלים לאומיים (חוק דגל המדינה וסמלה). איסורים ספציפיים אלו, היו מוכרזים כבלתי חוקתיים אילו היו נתונים לביקורת שיפוטית, כיון שיש בהם פגיעה בחופש הביטוי שלא בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה.

2. 2. העובדה שהתבטאות באמצעות מעשים סמליים (פגיעה סמלי דת ומדינה) עלולה להביא, במקרים רבים, לפגיעה קשה ברגשות הציבור. הבאת מסר מסוים באמצעות מעשה סמלי, עלולה לפגוע במידה רבה יותר ברגשות הציבור, מאשר התבטאות מילולית גרידא, המביאה מסר דומה. לכן, במקרים אלו, ניתן לכאורה להצדיק הגבלה רבה יותר, אם יש חשש לפגיעה קשה יותר ברגשות הציבור. ברם, אין בחשש זה כדי להצדיק את האיסורים הגורפים המוזכרים לעיל.

ביטוי באמצעות מעשה

נושא זה מעלה שאת שאלת האיזון בין התנהגויות הבאות לבטא עמדה, אל מול עקרונות אחרים הנפגעים ממעשה זה. השאלה האם הפגיעה מותרת או לא תיבחן לאור מבחנים שונים, כגון הקשר בין הפגיעה ותוכן המסר, קיומה של מטרה ראויה בבסיס הפגיעה וכדומה. לאחר בירור שאלה זו, יש לבחון אפשרות של הגבלת המעשה עצמו, כאשר הוא כשלעצמו (ללא קשר לקונוטציה המחאתית הכרוכה בו) עומד בניגוד לחוק. ניתן, במקרה זה, לפעול לפיו החוק, על פניו, ללא קשר לדרך יישומו.

בבדיקה זו, מתבררים שני סוגים של ביטויים באמצעות מעשים:

1. 1. מסרים בהם המעשה מבטא מטבעו מסר מסוים, ללא קשר לעושה ספציפי. כך, למשל, שריפת דגל, וחוק האוסר מעשה זה. אין רלוונטיות למניעים של שורף הדגל, למניעיו העמדתו לדין וכדומה, כיון שהמעשה, על פניו, מבטא מסר מסוים. ביחס למעשים כאלו, הגישה תהיה מחמירה יותר, והפגיעה בחופש הביטוי תהיה ליברלית יותר (מבחן "קול העם" של "קרבה לפגיעה בוודאות ממשית"). המבחן יהיה זהה לזה המופעל בביטויים מילוליים.

2. 2. מעשה שמטבעו אינו מבטא מסר מסוים דווקא, אלא בקונוטציה בו הוא עולה. כך, למשל, מחאה באמצעות שרפת תעודת שירות בצבא. המעשה נייטרלי מבחינת התייחסות החוק אליו, שהיא "פגיעה ברכוש הצבא", ללא הבדל מה טיבו ומהותו של הרכוש הנדון. מעשה נייטרלי נוסף הינו חסימת צומת, האסורה כעוון תעבורתי-נייטרלי, אך אין לה נפקות כמעשה שבבסיסו עומד מסר מסוים. ההגבלה על חופש הביטוי במקרים מסוג זה היא בעייתית, כיון שהחוק, על פניו וללא קשר למעשה נדון, אין בו כדי לממש הגבלה על חופש הביטוי. ברם, השאלה היא האם החוק, בדרך יישומו הקונקרטית, מצדיק פגיעה בחופש הביטוי.
הבחינה תהיה, אם כן, בדרך היישום של הוראת החוק הנייטרלית, הפוגע בחופש הביטוי.

דוגמא: עישון סמים כחלק מפולחן דתי אינדיאני, באופן המנוגד לפקודת הסמים האמריקאית. העבירה היא אגבית, אולם אין בה כדי לצאת מגדר הנייטרליות.

חוקתיות הגבלות על ביטוי באמצעות מעשים

האם חוקים האוסרים ביזוי דגל המדינה הינם חוקים חוקתיים? האם חוקי לאסור שוד בנק, שמטרתו ביטוי מסר מסוים? האם מותר לתת דו"ח תנועה על חסימת כביש, שנועדה לבטא מסר כלשהו? 

בפסיקה האמריקאית נקבע מבחן הכולל את השלבים הבאים:

א. א.האם המעשה מבטא מסר -  בחינת המעשה, שבגינו מיושמת הוראת החוק הנייטרלית, האם הוא, בנסיבות העניין, מבטא מסר. זהו מבחן אובייקטיבי, לפיו על האדם הסביר להניח קיומו של מסר בבסיס הפעולה. כך, למשל, שוד הבנק המובא בדוגמא לעיל, ייפול במבחן זה משום סבירותו של המסר העומד בבסיס הפעולה.

ב. ב.הנסיבות בהן מותר להגביל את המסר - התנאים להגבלה הם:

1. 1.ההגבלה אינה תלויה בתוכן המסר.

2. 2.קיימת תכלית ראויה להגבלה, קיים אינטרס לגיטימי להגבלת המעשה הנייטרלי.

3. 3.ההגבלה אינה במידה העולה על הנדרש.

הלכה זו נקבעה בפסיקה האמריקאית, בפס"ד Obrien משנת 1976, בה נידונה שרפת תעודת שירות בצבא. ביהמ"ש בחן קיומו של מסר אובייקטיבי, ואכן כך נקבע. במקרה זה הועמדה הפעולה במבחני הנסיבות לעיל, וההגבלה על חופש הביטוי הוכרה כלגיטימית במידה רבה יותר. ההגבלה באה לידי ביטוי בחוזקו של האינטרס אותו היא באה לשרת, ודי בשיקולים מנהלתיים להגבלת המעשה, וכן ביישום המקל של המידתיות.

הלכת Obrien טרם נידונה בפסיקה הישראלית, למרות הרלוונטיות שלה, ולכן טרם אומצה בשיטת המשפט הישראלית. סביר להניח כי במקרה ותועמד הבעיה בפני המערכת המשפטית הישראלית, תאומץ השיטה בחלקה כבסיס להכרעת הדין. מן הראוי לציין, כי המעבר בין שני השלבים של המבחן המצוין לעיל, מהווה את הגישה המהפכנית, המשתמעת מהלכת Obrien.

נושא זה מעלה את הדיון בפסקת ההגבלה, ובחוקים הניתנים לפגוע בחוק יסוד. הפגיעה בחוק תתאפשר בני סוגי חקיקה: חוק הפוגע מפורשות ("איסור שרפת הדגל"?), וחוק הפוגע באופן אגבי (האיסור לחסום צומת). כך, למשל, חוק המייחד שכונה או אזור מגורים לסוג אכלוסיה מסוים, יוגדר כמעשה נייטרלי, שחקיקה לגביו אינה פוגעת בחופש הביטוי, או לחילופין עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. שאלת הפגיעה בזכות סוד לאו פסקת ההגבלה במקרה השני (הפגיעה האגבית מכוח חקיקה נייטרלית) אינה ברורה מאליה, ומכאן השיטה האמריקאית המוצגת לעיל, ההופכת את הבחינה לדו-שלבית, שתחילתה במבחן אובייקטיבי שאינו מתחשב בפסקת ההגבלה.

זכויות "כלכליות": הזכות לקניין וחופש העיסוק

זכות הקניין

כללי

עניינה של זכות זו בסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בלשון: "אין פוגעים בקניינו של אדם". זכות זו מעלה שאלות לגבי הלגיטימיות של הביקורת השיפוטית. פגיעה בקניין נועדה מעיקרה לממש מדיניות חברתית או כלכלית מסוימת (הטלת מסים לשוויון בחלוקת הכנסות, הפקעת קרקעות וכו'). התכליות העומדות בבסיס הפגיעה בזכות העניין, היא תכלית כלכלית או חברתית, וקיים קושי בקיום ביקורת שיפוטית לגבי שאלת היות התכלית ראויה. באופן דומה קיים קושי לבחון את הפגיעה במבחן המידתיות.

היקפה של הזכות

המונח זכות קניין (או זכות קניינית) הינו בעל משמעות מיוחדת במשפט הפרטי, ועניינו בעלות כלפי הציבור כולו. עם זאת, ישנם יחסים במשפט הפרטי שאינם מוגנים כזכות קניינית (למשל, זכות חוזית, הפועלת ביחס לבעל חוב מסוים ולא כלפי הציבור כולו). אבחנה זו אינה מקובלת במשפט הציבורי. גישת הפסיקה בעניין היא שזכות הקניין כזכות יסוד מתייחסת לכל האינטרסים הרכושיים של הפרט, כלפי זולתו וכלפי הציבור כאחד.

היקפה של הזכות הרכושית מושפעת מהשאיפה לריסון בהיקפה של הביקורת השיפוטית, כך לפי גישתם של שמגר, מצא וזמיר, בפס"ד בנק המזרחי. גישתם היא כי ההגנה החוקתית מתייחסת רק אל פגיעה מהותית בעלת השלכה אישית על רכושו של אדם (למשל: הפקעת נכס מקרקעין הנמצא בבעלותו), אך אינו כולל הטלת מס על רכושו או הכנסתו של אדם. על הריסון בביקורת השיפוטית לבוא לידי ביטוי, לדעתם, בקביעה המקדמת של הגדרת הפגיעה בזכות הקניין. לא כל פגיעה ברכושו של אדם תחשב כפגיעה בזכות הקניין, אלא רק פגיעה מהותית.

מנגד, העדיפו ברק ולוין למקד את הריסון השיפוטי בשלב של הכלת פיסקת ההגבלה. לפי גישתו של ברק, כל פגיעה ברכוש של אדם (לרבות הטלת מס) תחשב כפגיעה בזכות הקניין שלו, ותחייב עמידה בתנאי פסקת ההגבלה.

הבסיס לרתיעה הקיימת מביקורת שיפוטית במקרה של פגיעה בזכות הקניין הוא בסיס היסטורי, לאור הניסיון בארצות הברית. כמו כן, נובע הריסון מהעובדה שנדרשת הכרעה פוליטית ברורה. בעוד שהגנה מוגברת על זכות הקניין משקפת תפיסה ליברלית קלאסית, הרי הגישה המנוגדת ביקורתית יותר, ומכירה בהתערבות השלטון בכיסו ורכוש של הפרט, כדי להשיג יעדים שונים, למימון פעילויות ציבוריות שונות, ייצור מוצרים ציבוריים וכדומה. הבחירה בין תפיסות העולם הללו אינה נחלתו של ביהמ"ש ומכאן הבסיס לריסון השיפוטי. 

הפקעה

הפקעתו של נכס מידו של אדם, פוגעת בזכות הקניין שלו, ומהווה דוגמא קלאסית לפרובלמטיות של הסוגיה. קיימים שני סוגים של הגנה מפני הפקעה:

1. 1. הגנה מפני הפקעה ללא פיצוי הולם - ההנחה היא שלכל אדם מוקנית זכות בעלות שמתבטאת בשווי של הנכס המופקע. ההגנה הקניינית מוענקת לתועלת שניתן להפיק מהנכס, לשוויו הכספי הגלום בנכס, ולא בהכרח לנכס עצמו. הגנה זו מקובלת במשפט האמריקאית, על אף היותה חלקית (אין היא מעניקה הגנה על סנטימנטים).

2. 2. הגנה מפני הפקעה באופן כללי - הגנה זו מספקת הגנה על אינטרס השליטה בנכס, על היכולת לקבוע מה יעשה בו, למי תועבר הבעלות עליו, ולאו דווקא שוויו האובייקטיבי. כך, למשל, זכותו הקניינית של הפרט על בעל חיים, שמהותו עולה על שוויו הרכושי. האינטרסים נראים כאן מוגנים באופן חלקי בלבד.

בדנג"צ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט (4) 68, נבחנה המציאות הישראלית של הפקעת מקרקעין, כמי שכוללת יסודות לאומיים, ונעשית, במקרים רבים, כחלק מהשאיפה לקדם אינטרסים של הרוב היהודי, לאור אופייה של המדינה.

בדעת המיעוט של השופטת דורנר, הוכלו עקרונות פסקת ההגבלה על ההחלטה להפקיע קרקע. החוק שבשמו מבוצעות ההפקעות קדם לחוק היסוד, ולכן לכאורה הוראות פסקת ההגבלה אינן חלות לעניין הפעלת הסמכות להפקיע. למרות זאת, השופטת דורנר רואה צורך להכיל (באמצעות היקש) את הוראות פסקת ההגבלה לבחינת הלגיטימיות של מעשה ההפקעה, בהתאם ליסודות פסקת ההגבלה. היא מדגישה את העובדה שההגנה החוקתית מוענקת לקניין גופו, להבדיל מהזכות לפיצויים. עצם מתן הפיצוי אינו מבטל את הפגיעה בזכות הקניין.

עם זאת, יש לעתים "תכליות ראויות" המצדיקות פגיעה בקניין באמצעות הפקעה, אם מתוך היסוד של "מדינה יהודית ודמוקרטית" ואם מתוך תכליות אחרות. המדיניות האופטימלית היא מניעת אפשרות של סחיטה מתוך עמדת מיקוח טובה, כאשר אינטרס ציבורי עומד על הכף.

זכות הקניין עשויה להתנגש עם זכויות יסוד אחרות, כפי שראינו בדיון בהם. כך, למשל, זכות הביטוי וחופש ההפגנה, הניתנות לעימות עם זכות זו. היותה כתובה עלי ספר, אינו מקנה לזכות הקניין מעמד עליון בהשוואה לזכויות היסוד האחרות.

הפגיעה בזכות הקניין לקידום אינטרסים אחרים תהיה לגיטימית כאשר מדובר בבעלות על נכסים שאינם מהווים חלק מהגדרת אישיותו של בעליהם, קרי: אינם נכללים בהגדרת ה"אני" שלו.

חופש העיסוק

הערות הקדמה

הזכות לחופש עיסוק אינה נחשבת, בשיטות משפט אחרות, לזכות יסוד. בארה"ב למשל, אין היא מוכרת כזכאית להגנה. עם זאת, בישראל נחקק חוק יסוד: חופש העיסוק, שנחקק במקורו ב- 92' והוחלף ב- 94' (לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), והוכר כבעל מעמד נורמטיבי מחייב.

בפס"ד מיטראל נקבע פה אחד ע"י הרכב השופטים, כי כאשר יש פגיעה בחופש העיסוק, וזוהי עיקרה של הפגיעה, יש לבחון את החוק הפוגע במסגרתו של חוק יסוד: חופש העיסוק, ולא במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

יחסו של החוק למשפט הפרטי

הדוגמא הבולטת ביותר היא סוגיית תוקפם של הסכמים על הגבלת עיסוק, בענפי משק שונים בהם מותנה ההעסקה בהגבלת עבודה זו או אחרת. ביהמ"ש בחר באיזון בין האינטרס של חופש ההתקשרות (החוזי), התומך באכיפת הגבלות מעצם היותן חוזיות, לבין האינטרס של חופש עיסוק, התומך בהימנעות מאכיפתן של הגבלות אלו. נקודת האיזון היא כזו שהגבלות יאכפו, ובלבד שהן אינן פוגעות בחופש העיסוק במידה רבה מידי, דהיינו: על ההגבלה להיות לזמן קצר יחסית ולהתייחס לתחום מצומצם ומוגדר (גיאוגרפית או עניינית).

מהו עיסוק?

סעיף 3 לחוק יסוד: חופש העיסוק - "כל אזרח או תושב של המדינה, רשאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח יד".

חוק יסוד: חופש העיסוק מנסח את היקפה של הזכות לחופש עיסוק על פי התפיסה הגורסת כי

הבטחת חופש העיסוק נחוצה, הן כדי לאפשר לאדם לממש את עצמו, להגשים את האוטונומיה והרצון שלו מבחינה רוחנית, והן כדי לאפשר לו קיום פיסי, יכולת השתכרות, אשר יביאו בעקיפין למימוש האוטונומיה של הרצון. התפיסה היא שלחופש העיסוק יש חשיבות בהבטחת כבוד האדם וחירותו.

ראינו כי הזכות לחופש עיסוק אינה מוקנית לכל אדם, בעוד שייתר הזכויות (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) מוקנות לכל אדם באשר הוא אדם, הרי שהזכות לחופש עיסוק מוקנית לאזרח או תושב המדינה בלבד, ולא לזרים.

אין בחוק כוונה לעיסוקים שיש בהם משום גרימת נזק לזולת, או לחילופין מעשים פליליים. מעבר לכך, המשמעות של עיסוק נגזרת, לגישתו של פרופ' ברק, מתוך התכלית שבבסיס ההגנה על חופש העיסוק, כלומר: נגזרת מהזכות לכבוד. הכבוד העצמי הכרוך בעיסוק, הוא המוגן מהותית, ולכן המשמעות של עיסוק אינה דווקא פעולות שמניבות רווח כספי ושניתן להשתכר מהן, על אף העובדה שהן נדרשות להיות בעלות התמשכות מסוימת (להענקת בסיס חיי לאדם).

סוגיית מהותו של העיסוק, באה לידי ביטוי בנוסחת האיזון, בפגיעה בזכות זו.

נוסחת האיזון

שאלת הנסיבות בהן נכשיר פגיעה בחופש העיסוק נגזרת מהשאלה מהו עיסוק. בבג"צ 4746/92 איגלו נ' שר החקלאות, פ"ד מח (5) 243, שדנה בזכות ליבוא מסמרים, העלתה את שאלת הזכות להשיג רווח כהשלכה של עיסוק, אשר אינה זוכה להגנה מהותית. פגיעה בזכות להשתכר תוצדק, גם אם יש חשש לפגיעה באינטרסים נוגדים. די באפשרות סבירה לפגיעה באינטרסים נוגדים, כדי להכשיר במקרה זה את הפגיעה בחופש העיסוק. לעומת זאת, לפי גישתה של השופטת דורנר בפרשת איגלו, אם מדובר פגיעה בחופש העיסוק שיש בה משום פגיעה בכבודו של אדם, או פגיעה באינטרסים נלווים (למשל עיסוק שיש בו משום מימוש של חופש הביטוי, או כבודו של אדם), רק אז יש מקום להחיל מבחן הסתברותי מחמיר יותר, מבחן של וודאות קרובה.

לגישתו של פרופ' ברק, כל פגיעה בחופש העיסוק צריכה לעמוד במבחן מחמיר. אין הפרופ' ברק מקבל את דעתה של השופטת דורנר, אולם ההלכה נקבעה לפיה.

הגבלה על דרך העיסוק

הגישה שהתקבלה בפסיקה גורסת כי לא רק הגבלה על האפשרות לעסוק בעיסוק מסוים פוגעת בחופש העיסוק, אלא גם הגבלה על דרך העיסוק מממשת את הפגיעה. למשל, האיסור על עורכי דין לפרס את עצמם - פוגעת בחופש העיסוק. כך, למשל, בבג"צ 726/94, כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח (5) 441, בה נקבעה הסתייגות לגבי מקרים בה קיימת חסימת כניסה לענף או עיסוק מסוים. במקרים כגון אלו, יבדוק ביהמ"ש את האירוע ביתר קפדנות, למניעת פגיעה בחופש העיסוק.

פרשת כלל ביטוח, כדוגמא לכך, הייתה פרשה אחת מבין מעטות בהן כמעט ונפסל חוק של הכנסת. באירוע זה ביקש משרד האוצר להיטיב עם קרנות פנסיה קיימות, והפלה אותן לטובה באפשרות לרכוש אגרות חוב מיועדות לקרנות פנסיה אלו. העותרות, חברות שהקימו קרנות פנסיה חדשות, טענו כי קיימת פגיעה בחופש העיסוק שלהן, כיון שהאוצר מיטיב עם חלק מהעוסקים בענף, הטבה הנשללת מחלק אחר. ביהמ"ש קבע פה אחד, כי אכן קיימת פגיעה בחופש העיסוק של הקרנות החדשות - פגיעה בדרך העיסוק, לרבות מתן הטבה לחלק מהעוסקים בענף, פוגעת בחופש העיסוק.

בעקבות פסק הדין נשאלה שאלת תקיפותו של החוק המסמיך, שלא עמד בתנאי פסקת ההתגברות וההגבלה. השופט דב לוין קבע כי יש להכריז על החוק כבטל, לראשונה בתולדות ביהמ"ש העליון. ברם, השופט לוין היה בדעת מיעוט, ושופטי הרוב יישמו את האבחנה בין פגיעה בחופש העיסוק הנובעת מהגבלה מוחלטת של עיסוק מסוים, לבין הגבלה על דרך העיסוק, ולכן החילו מבחן מקל על הרשות (בקובעם מבחן לגיטימי ותכלית נאותה), וקבעו כי הפגיעה אינה עולה על הנדרש.

מונופול ודרישת רשיון

חופש העיסוק נועד בבסיסו לאפשר לכל אדם לעסוק בכל עיסוק. מחופש העיסוק לא נובעת חובה של המדינה לספק עבודה. ברם, מוטלת על המדינה חובה להימנע מלפגוע בחופש העיסוק, כאשר הפגיעה העיקרית יכולה להיעשות בשתי דרכים:

1. 1. יצירת מונופול, זיכיון בלעדי לעיסוק בתחום מסוים.

2. 2. מתן הסמכת רישוי לגופי אוטונומיים, לקביעת משטר רישוי בענף מסוים (למשל: לשכת עוה"ד).

הביקורת השיפוטית על כל אחת מההגבלות הללו מתמקדת בנושאים שונים. הגבלה מהסוג הראשון תקרא "מונופול מפורש", וזו מהסוג השני תקרא "מונופול דה פקטו".

מונופול מפורש - הדרישה הפורמלית היא קביעתו מכוח חוק, כדי שפעילות מסוימת תוסדר באמצעות מתן זיכיונות. הנחה זו נקבעה בטרם חקיקת חוק היסוד. תנאי נוסף דורש עמידה בתנאי פיסקת ההגבלה, בצורה שבה תוכיח הרשות כי זיכיון בלעדי הוא הכרחי ונחוץ מטעמי כלל החברה. הצדקה מקובלת היא זו של "מונופול טבעי", המתאר מצב בו מבנה השוק גורם לכך שאם לא תובטח לגורם אחד זכות בלעדית - המוצר לא ייוצר (למשל: חשמל, מים, טלפון וכו'). ביהמ"ש יבדוק את ההצדקה למתן מונופול בלעדי, אבל המציאות מוכיחה כי בחינה זו מקלה עם הרשות, תוך קבלת ההנחות הכלכליות של הרשות, המובילות להחלטתה.

הצורך ברשיון

סוג נוסף של הגבלות על חופש העיסוק הוא קביעת תנאים מוקדמים לעיסוק מסוים, או קביעת הצורך ברשיון לעיסוק בתחום מסוים. בתחום זה תעשה הביקורת השיפוטית בשני מישורים:

ראשית יש לבחון אם התנאים המוקדמים שנקבעו  נחוצים לצורך הגשמת אינטרס ציבורי כלשהו. בצד הבדיקה העניינית לגבי הרלוונטיות של הקביעה, יבחן ביהמ"ש האם דרך השימוש בסמכות יוצרת הגבלה על הכניסה לענף, קרי: האם הסמכות מופעלת על יסוד שיקולים כלליים ולא על יסוד שיקולים אישיים. בדרך כלל, כאשר יש סמכות להקנות אישור מסוים לרשיון, המשמעות היא בחינה של כל מועמד ע"פ כישוריו האישיים, קרי: בחינה ספציפית של כל מועמד. אולם בצד תנאי מסוג זה, לעתים הרשויות שהוסמכו להעניק רשיונות קובעות גם תנאים כלליים (למשל: מספר העוסקים בענף).

כך למשל בפס"ד מוסקוביץ, הדן בסמכותה של לשכת השמאים לערוך בחינות למועמדי ללשכה. מטרת הבחינות להבטיח רמה מקצועית מינימלית, ברם, התוצאות הוכיחו כי שיעור הכישלונות רב (מעל 90%). לאור זאת, התערב ביהמ"ש וקבע כי המדיניות של מועצת השמאים היא פסולה, מעצם השגת התוצאות הנדונות, שהוכיחו שימוש בסמכות מיון המועמדים שלא כדין (לצורך השגת מטרה של הגבלת מספר העוסקים בענף, ויצירת חסימה על הכניסה אליו). אי לכך נפסלה המדיניות ע"י ביהמ"ש.

דוגמא אחרת ניתן למצוא בהגבלה על ההחלטה לתת רשיונות ייבוא. גם החלטה זו מהווה תנאי מוקדם לעיסוק. ביהמ"ש החיל ביקורת שיפוטית גם על החלטה זו. הסמכות להתיר או לאסור יבוא היא מהתנאי המוקדמים לעיסוק, ולכן התקבלה הלכה כי אומנם מותר להגביל את העיסוק על יסוד שיקולים כלליים (ולא רק כלכליים, למשל: כדי להגן על יצרני מקומיים, כדי למנוע פגיעה ברגשות וכו') אולם הביקורת השיפוטית המוחלת תהיה קפדנית על סוג זה של שיקולים.

כך, למשל, בפסקי הדין חסה ומיטראל:

בג"צ 344/89 ח.ס.ה. - סחר בינ"ל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מו (1) 456

נקבעה הוראה האוסרת ייבוא מקביל, דהיינו: ייבוא של מוצרים שלא באמצעות הסוכן הבלעדי. שר המסחר והתעשייה הוציא צו האוסר ייבוא מקביל, וזאת במטרה להגן על זכויות היצרן והסוכן הבלעדי. השאלה שהתעוררה היא האם איסור מעין זה הוא לגיטימי. ההצדקה שניתנה לאיסור זה, הייתה הצורך להבטיח מתן שירות למוצרי הנ"ל, אמינות ואיכות. ביהמ"ש קבע כי התכלית הנ"ל היא אכן נאותה, ובשמה מותר להגביל את חופש העיסוק של היבואנים המתחרים, אולם האמצעי שננקט פוגע בחופש העיסוק מעבר לנדרש, זוהי פגיעה קשה מדי בחופש העיסוק ולפיכך הוכרז האיסור על ייבוא מקביל כבלתי תקף.

בג"צ 4674/94 מיטראל נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)

בפרשה זו החליטה הממשלה לאפשר ייבוא בשר שאינו כשר, בהעדר שיקולים כלכליים. ברם, החלטה זו לא יושמה בגלל קונסטלציה פוליטית, וחשש לפגיעה בציבור הדתי. השופט חשין קבע כי מותר לקחת בחשבון גם שיקולים שאינם כלכליים אולם במקרה זה הביקורת השיפוטית תהיה הדוקה יותר, נדרש שהשיקולים יהיו כאלו שייטיבו עם הציבור כולו, ולפיכך נפסק כי על הרשות להתיר ייבוא בשר שאינו כשר. הפגיעה בחופש העיסוק נקבעה כבלתי מוצדקת.

הערה: החלטה זו שונתה בהמשך בחקיקה מפורשת.

עיסוק שלטוני

בתחומים רבים, הממשלה נוהגת להפריט פעילויות שלטוניות רבות. כך, למשל, הנפקת רשיונות נהיגה  בינ"ל, הביצוע של בדיקות כשירות לרכב, וכדומה. השאלה היא, האם יש זכות לחופש עיסוק גם כאשר מדובר בפעילות שלטונית? 

סוג זה של פעילות מאפיין גופים דו מהותיים. השאלה התעוררה לראשונה בנושא הנפקת רשיונות נהיה בינ"ל. הממשלה החליטה להעביר סמכות זו לגוף פרטי (ממס"י), אולם גוף אחר (התאחדות סוכני הנסיעות) טען לחלקו בפעילות זו, בהעדר לגיטימציה למונופול מוחלט של ממס"י. בפס"ד התאחדות סוכני הנסיעות בישראל קבע ביהמ"ש כי ביצוע של פעילות שלטונית אינו נחשב לעיסוק, והזכות לחופש עיסוק איננה לחלה על פעילויות שלטונית. ברם, גישה זו השתנתה בבג"צ 1064/94 קומפיוטסט בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד מט (4) 808, בו נדונה מדיניות משרד התחבורה במתן רשיונות לביצוע בדיקות כשירות לכלי רכב. המדיניות הייתה מדיניות מגבילה, ונקבע מרחק גיאוגרפי מינימלי בין מוסכים. לכן, נטענה טענת פגיעה בחופש העיסוק.

המחלוקת לא נסבה סביב שאלת הפיקוח על מוסכים אלו, אולם נשאל האם ניתן להגדיל את מספרם. השופט דב לוין בחן את העניין בהתאם להלכה הקודמת, וקבע כי עיסוק זה הוא בעל אופי שלטוני, ולפיכך אין זכות לחופש עיסוק לביצוע פעילות זו. הוא בחן את סבירות ההחלטה, אולם לא בדקה לאור פסקת ההגבלה, בהחלת מבחן קפדני יותר. לעומתו, הנשיא ברק סבר כי בכל מקרה קיימת פגיעה בחופש העיסוק, באומרו כי החלטתה של המדינה להפריט פעילות שלטונית מסוימת, פעילות זו נחשבת מאותו רגע לעיסוק, וכל הגבלה בה - נחשבת לפגיעה בחופש העיסוק. מעצם גישתו זו, ייתכן שינוי של ההלכה הקודמת, והכללה הפעילות השלטונית המופרטת בגדר עיסוק, לצורך חופש העיסוק.

אינדקס

א

אופי יהודי ודמוקרטי, 17

אידיאליזם, 1, 2

איזון אינטרסים, 7, 8, 9, 11, 14, 21, 58, 68

אקדמיה

    אילנה דיין, 2, 3, 50, 65, 66

יואב פלד, 27, 44

רות גביזון, 27

ב

במה מעין ציבורית, 66

במה ציבורית, 63, 64

ברק, 1, 2, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 23, 24, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 34, 35, 46, 47, 50, 51, 53, 54, 55, 59, 60, 61, 62, 63, 65, 66, 71, 73, 76

ג

גוף דו מהותי, 11

מבחנים, 12

גופים פרטיים, 4, 5, 7, 11, 13

ד

דבורקין, 1, 2

דוקטרינת ההגינות, 59, 61, 62, 63, 65

דורנר, 15, 19, 20, 23, 24, 30, 33, 36, 37, 47, 49, 50, 54, 56, 72, 73

ה

הארט, 1, 2

הגישה הביקורתית, 2, 9, 10

הגישה הליברלית, 9, 10, 11

הזכות לכבוד אדם, 17

הזכות לשוויון, 4, 7, 9, 12, 15, 16, 19, 20, 22, 36

החומר הבסיסי, 1, 50

היקף ההגנה על זכויות אדם, 4, 21, 28

הכרה בחובתה של המדינה לבצע פעולה, 4

ז

זכויות יסוד, 4, 8, 17, 23, 24, 25, 50, 72

זכויות מנויות, 14

זכויות מפורשות ומשתמעות, 14

זכויות פרטיקולריות, 14

זכות הגישה, 63

זכות הקניין, 7, 8, 23, 31, 35, 60, 64, 65, 66, 71, 72

זכות השוויון, 6, 8, 13, 19, 36, 40, 45

זמיר, 2, 3, 13, 19, 32, 71

ח

חובת הגינות, 10

חופש הביטוי, 3, 7, 8, 10, 14, 15, 19, 20, 22, 23, 24, 40, 49, 50, 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73

חופש הדת, 16, 19, 21, 35, 47, 57

חופש ההפגנה, 67, 72

חופש המצפון, 21

חופש התנועה, 3, 15, 22, 68

חופש עיסוק, 4, 18, 31, 72, 73, 75

חוק יסוד

כבוד האדם וחירותו

כבוד האדם, 3, 10, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 23, 27, 32, 33, 35, 36, 43, 46, 50, 71, 72, 73

פסקת ההגבלה, 24

חוק יסוד: חופש העיסוק, 18

חוק נייטרלי, 24

חקיקה

חוק איסור הכחשת השואה, 55

חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, 48

חוק העונשין, 54

חוק יסוד: הכנסת, 54

חוק יסוד: הממשלה, 58

חוק שוויון זכויות האישה, 45, 46, 48

חוק שיווי הזדמנויות בעבודה, 47

חוק שירות התעסוקה, 47

סעיף 351 בחוק העונשין, 49

פקודת המשטרה, 67

פקודת העיתונות, 51

תקנות ההגנה לשעת חירום, 51, 53

מ

מבחן הוודאות הקרובה, 67

מהות הדמוקרטיה, 1, 2

מודל התחולה על הרשות השופטת, 6

מורשת ישראל, 26

מעשה שלטוני, 7, 8, 30

מעשה שלטוני מספק, 7

מצא, 1, 18, 20, 32, 33, 37, 49, 52, 54, 59, 64, 71

מרים בן פורת, 40

ע

עזרה עצמית, 7

עקרון השוויון, 20, 36, 40, 41, 42, 46, 47

פ

פורמליזם, 1, 2

פסיקה

ב"ש 298/86 ציטרין נ' בית הדין המשמעתי של עוה"ד, 57, 58

בג"צ 1000/92  בבלי נ' בית הדין הרבני הגדול, פ"ד מח (2) 221, 41

בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד (4) 749, 48

בג"צ 1064/94 קומפיוטסט בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד מט (4) 808, 75

בג"צ 1074/93 היוהמ"ש נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד מט (2) 485, 505, 19

בג"צ 114/79 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב (2) 80, 39

בג"צ 1255/94 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, 28

בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת מחזות, פ"ד מא (1) 241, 56

בג"צ 142/89 תנועת לאו"ר נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מד (3) 529, 35

בג"צ 148/79 סער נ' שר הפנים והמשטרה, פ"ד לד (2) 169, 67, 68

בג"צ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח (2) 393, 67, 68

בג"צ 153/87 שקדיאל נ' שר הדתות, פ"דמב (2) 221, 46

בג"צ 200/83 וותאד נ' שר האוצר, פ"ד לח (3) 113, 40

בג"צ 246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה (4) 1, 40

בג"צ 2481/93 דיין נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מח (2) 456, 14, 66

בג"צ 257/89 הופמן נ' הממונה על הכותל המערבי, פ"ד מח (2) 265, 57

בג"צ 2594/96 המכללה למנהל נ' לשכת עוה"ד, 59

בג"צ 262/62 ישראל פרץ נ' יו"ר חברי המועצה המקומית כפר שמריהו, פ"ד טז (3) 2101, 64

בג"צ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישאל (טרם פורסם), 54

בג"צ 294/91 חברה קדישא גחש"א ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464, 12

בג"צ 344/89 ח.ס.ה. - סחר בינ"ל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מו (1) 456, 75

בג"צ 392/72 ברגר נ' שר האוצר, פ"ד לב  (2) 800, 44

בג"צ 3954/91 אגבריה נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מה (5) 472, 37

בג"צ 399/85 כהנא נ' המנהל של רשות השידור, פ"ד מא (3) 255, 54

בג"צ 4212/91 המוסד החינוכי "בית רבקה" נ' הסוכנות היהודית, פ"ד מז (2) 661, 13

בג"צ 4330/93 גנם, 34

בג"צ 434/87 סן הרשקו נ' שר העבודה, פ"ד מד (4) 154, 40

בג"צ 4459/94 סלמונוב נ' שרבני, פ"ד לט (3), 479, 7

בג"צ 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, 19

בג"צ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט (4) 68, 30

בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח (5), 505, 19

בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94, 19

דב"ע לג/ 25-3 וועד אנשי צוות אויר נ' חזון, פד"ע ד 365, 49

בג"צ 4674/94 מיטראל נ' מדינת ישראל, 18, 35, 72, 75

בג"צ 4712/96 סיעת מרצ, 68

בג"צ 4746/92 איגלו נ' שר החקלאות, פ"ד מח (5) 243, 73

בג"צ 5118/95 מאיר סימון נ' הרשות השניה לטלביזיה ולרדיו, (טרם פורסם), 56

בג"צ 528/88 אביטן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג (4) 297, 45

בג"צ 588/94 שלגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח (3) 40, 52

בג"צ 606/93 קידום נ' רשות השידור, פ"ד מח (2) 1, 56

בג"צ 611/94 הועד לשומרי מסורת, פ"ד מט (5) 94, 21

בג"צ 6218/93 כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מט (2) 529, 63, 64, 65

בג"צ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב (4) 617, 51, 53

בג"צ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, 19

בג"צ 72/62 רופאייזן נ' שר הפנים, פ"ד טז 2431, 27

בג"צ 721/94 "אל על" נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ', פ"ד מח (5) 749, 49

בג"צ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח (5) 441, 16, 74

בג"צ 73/53, קול העם נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 23, 51, 52, 53, 54, 69

בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד מא (2) 449, 12

בג"צ 806/88 יוניברסל נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד מג (2) 22, 56

בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עריית ת"א -יפו, פ"ד מב (2) 309, 36, 46

בש"פ 537/95 גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט (3) 355, 23, 32

ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה בע"מ, פ"ד מג (1) 441, 9

דנג"צ 4466/94 נוסייבה נ' שר האוצר, פ"ד מט (4) 68, 72

ע"א 3414/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט (3) 196, 13

ע"א 5209/91 מדינת ישראל נ' רמיד את בנימין בע"מ, פ"ד מט (4), 830, 7

ע"פ 506/88 שפר, פ"ד מח (1) 87, 22

פס"ד בנק המזרחי, 3, 15, 32, 71

תב"ע שן/ 3-1000 יחיאל נ' פלשתין פוסט, 60

פסיקה זרה

Burton v. Wilmington, 365 u.s. 715 (1961), 7

Deshaney v. winnebago, 109 s. ct. 998 (1989), 5

Jackson V Metropolitan Edison co., 419 U.S 345 (1972), 13

Miami Herald Pub. V. Tornillo, 61

Moose Lodge V Irvis, 407 U.S 163 (1972), 13

Shelly v. kraemer, 334 u.s. 1 (1948), 6

W. vIRGINIA b.o.e V. Barnette, 62

Wooley V. Mayharl, 62

הלכת Denis, 51

עתירת העיתון Progresive, 52

פס"ד BEAUCHARHAIS, 55

פס"ד Brown v. Board of Education of Topeka, 39

פס"ד CBS, 65

פס"ד Coheh V. Cowles, 58

פס"ד COLLIN  - SMITHV (פרשת SKOKIE), 55

פס"ד HOPEWOOD, 42

פס"ד Obrien, 69

פס"ד Pleesy v. Ferguson, 39

פס"ד R.A.V v City of St. Paul, 65

פס"ד R.A.V.  V. City Of Paul, 55

פס"ד Red Lion Broadcasting V.Fcc, 61

פס"ד Sweatt v. Painter, 39

פס"ד WASHINGTON, 41

פס"ד WASHINGTON V. DAVIS, 40

פס"ד Yick Wo v. Hokins, 38

פס"ד ברנדנבורג (Brandenburg), 52

פס"ד גריפית, 44

פס"ד הויט (Hoyt), 48

פס"ד ניו יורק טיימס, 53

פס"ד נייקוית, 44

פס"ד סטנטון (Stanton), 49

פס"ד סטנלי(Stanley), 48

פס"ד פרוטוניה (משפטים כא (תשנ"א) 5, 55

פס"ד ריד (Reed), 48

פסק דין Korematsu v. United States, 38

פעולה נייטרלית, 6

ק

קלזן, 1, 2

ר

רמת ודאות גבוהה, 38, 51, 53

ש

שלום הציבור, 22, 23, 51, 52, 55, 67

ת

תורת המשפט, 1

תחולה עקיפה, 6, 8

---

---

[1][1] פרנסיס רדאי, "'הפרטת זכויות האדם' והשימוש לרעה בכוח", משפטים כג (תשנ"ד), 21.

[2][2] אייל בנבנישתי, "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים", משפט וממשל ב (תשנ"ד 11.