דיני חוזים תרגול

מיקומם של דיני חוזים במשפט הישראלי:

המשפט נחלק לשני חלקים עיקריים (זה נוגע לכל נושאי המשפט):

1. המשפט דיוני- עוסק בדרך הפרוצדוראלית / הטכנית שבה מנהלים הליכים משפטיים שונים. "איך"- איך מגישים תביעה לבימ"ש, איך מתגוננים בפני תביעה, איך מציגים ראיות בבימ"ש.....

2. המשפט המהותי- עוסק בתכנים- "מה". מה נחשב לחוזה, מהי עבירה פלילית.....

זה כל אותם דברים שהם נושא ההליך המשפטי.

יש חלוקה נוספת שנגזרת מהתחום המהותי- יש שני תחומי משפט מרכזיים-

1. המשפט הציבורי- נוגע לתחומים שיש להם השלכה על כלל הציבור או חלק ניכר ממנו ולאו דווקא בין שני צדדים פרטניים. למשל- מיסים, איכות הסביבה, תכנון הבנייה, רשויות מקומיות, או דברים שהמדינה או רשויותיה הן צד לו. למשל- המשפט הפלילי. למה המשפט הפלילי נמצא בציבורי? כ"א מהציבור צריך לדעת מה אסור לעשות . בנוסף כאשר פרט בחברה מבצע עבירה יש פגיעה גם באדם וגם בנורמות החברתיות שאנו רוצים לחיות לאורן.

2. המשפט המנהלי- כולל את האופן שבו הרשויות מפעילות את הסמכויות כלפי האזרחים. כל ההתנהלות של מוסדות המדינה.

3. המשפט הפרטי- עוסק בדברים שבין אדם וחברו- סכסוכים ספציפיים בין פרטים בחברה ולא בחברה בכללותה (כולל גופים). בין היתר במשפט הפרטי נכללים-

· המעמד האישי- נישואין, גירושין, ירושה.

· הקניין- בעלות ל רכוש.

· התחום האזרחי- חברות, תאגידים.

· תחום דיני החייבים- הסבר בהמשך.

למשפט הפרטי אין השלכה מעבר לאותם צדדים ששיכים לסכסוך- אין השלכה על האחרים. יכולה להיות הלכה חדשה אך זה תוצר לוואי של הסכסוך הפרטי.

* תחום דיני החייבים נחלק לשניים-

א. חיובים לא רצוניים- חיובים שכל אחד כפוף להם גם אם אנו לא מסכימים או לא מודעים לכך.. למשל- לשלם מזונות לילדים, דיני נזיקין- אם נגרם נזק - נפצה, מיסים, עשיית עושר ולא במשפט.

ב. החיובים הרצוניים- התחייבויות שאנו נוטלים על עצמנו במודע ובהסכמה. למשל- רכישת דלק מתחנת דלק- מתחייבים לשלם בעבור הדלק והתחנה מתחייבת לספק דלק.

דיני החוזים נכנסים לתחום הנ"ל.

לסיכום- דיני חוזים נמצאים במשפט המהותי, הפרטי, בדיני החיובים הרצוניים.

רקע לקורס :

"חוזה"- הסכם הוא מפגש רצונות משותפים של שני צדדים או יותר. כדי שההסכם ייחשב כחוזה הוא צריך לעמוד בשתי דרישות נוספות:

1. הסכמה על תנאי העסקה - הסכמה על נשוא העסקה- מתקיים למעשה מפגש של רצונות.

2. הסכמה שההסכם יהיה אכיף- הסכמה על כך שההסכמה על העסקה היא תקפה ומחייבת את הצדדים. שיהיה להסכם תוקף מחייב מבחינה משפטית.

ז"א : שפיט+ הסכם+ אכיף= חוזה

לפעמים ניתן לשלול את התוקף המשפטי אפילו שיש הסכמה- שזה לא תקף.

ישנם מצבים שבהם החוק (או בימ"ש) (הדין) שולל מפורשות תוקף משפטי מחייב של הסכמים מסוימים.

למשל-

· יש הסכמים לא חוקיים (לגבי ביצוע פשעים).

· כשרות משפטית של אוכלוסיות מסוימות- קטינים, חולי נפש, פיגור.

· הסכמים פוליטיים מסוימים כי הם פוגעים בדמוקרטיה.

יש מצבים שבהם גם אם יש הסכם וגם אם הוא אכיף- בימ"ש לא יהיה מוכן לדון במקרה- הוא יקבע שהוא לא שפיט. למשל- יש הסכמים שהם חבריים, מתוך שיקולים אישיים ולא עסקיים .

לסיכום- כדי שמשהו יהיה חוזה צריך-

1. הסכמה.

2. אכיפות.

3. שפיטות.

כריתת חוזה:

איך נוצר חוזה?

לא כל מה שנראה כמו חוזה הוא גם חוזה. אין חשיבות לכותרת של המסמך כדי להעיד על מהותו. אפשר שיהיה כתוב "חוזה בלתי חוזר" וזה לא יהיה חוזה. או יהיה כתוב "זיכרון דברים זמני" וזה יהיה חוזה לכל דבר.

אחת השאלות הראשונות המהותיות בכל סוגיה חוזית-

האם בכלל נכרת חוזה?

כי אם לא נכרת חוזה – כל המקרה מצוי מחוץ לדיני החוזים. לא ניתן להשתמש בכללים של דיני החוזים.

ולהיפך- אם מגיעים למסקנה שנכרת חוזה, ניתן להשתמש בכללים של דיני החוזים.

איך נדע אם נכרת חוזה?

יש את חוק החוזים- חלק כללי.

פרק א' לחוק עוסק בכריתת חוזים -

סעיף 1- "חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול".

סעיף 2- "הצעה"- פנייתו של אדם (כולל תאגידים) לחברו היא בגדר של הצעה אם...

מה זו הצעה?

במושג "הצעה" יש מספר מרכיבים:

מרכיב 1. תקשורת - "פנייתו של אדם לחברו" - יש סוגי תקשורת בין הצדדים- במייל, בפקס, בטלפון, בסלולארי, בפגישה אישית. יש העברת מידע/ מסרים/ נתונים מאחד לשני.

זה דבר ראשון שצריך להתקיים בהצעה. המציע צריך להביא לידיעתו של הניצע את ההצעה. זאת הדרישה לתקשורת. כאשר לצורך חוק החוזים נדרשים מושגים שונים הם מפורשים בחוק עצמו.

הערה- התנאים של אכיפות, כוונה ליצור יחסים משפטיים ושפיטות והתנאים לכריתת חוזה שלובים זה בזה ואין מצב של מדרג.

מרכיב 2 . גמירת דעת - "אם היא מעידה על גמירת דעתו של המציע להתקשר בחוזה" - יש דרישה ל" העדה " על גמירת דעת .

"העדה"- דרישה לעדות אובייקטיבית / ראיות אובייקטיביות חיצוניות על כוונה ליצירת יחסים משפטיים מחייבים (גמירת דעת).

הראיות החיצוניות והאובייקטיביות חשובות יותר מהרגשתו הפנימית של המציע כי זה מה שהניצע רואה.

יש שני נימוקים לכך שהחוק הולך בכיוון של הדרישה להעדה חיצונית ולא לכוונה הסובייקטיבית:

1. נימוק ראייתי- אלו דברים שצריכים להגיע לערכאות שיפוטיות והשופט לא בוחן כליות ולב ולא יודע מה האדם חשב פעם בליבו. לכן צריך ראיות אובייקטיביות חיצוניות כדי שנגיע לחקר האמת. קשה להגיע למחשבות של האדם.

2. שיקול ההסתמכות (יותר משמעותי בדיני חוזים)- קשור למה שרואה הצד השני.

דוגמה- זוג צעיר רואה דירה עם שלט "למכירה", עם מספר טלפון. בעל הדירה נותן פרטים בטלפון ומשבח את הדירה (למרות שלא רוצה באמת למכור " רק לבדוק את השוק " ) . הוא מראה את הדירה לזוג. הם נדלקים על הדירה, מנהלים מו"מ על המחיר ובעל הדירה במהלך המו"מ מוריד להם קצת מהמחיר הראשוני.

הם רוצים להתייעץ עם ההורים, וההורים באים לראות. בעל הדירה אומר להם שסגרנו על המחיר שדיברו. הזוג לא יודע שהוא לא באמת רוצה למכור.

האם יש דרך בעולם שהזוג יידע שאין כאן כוונה אמיתית למכור?

התשובה- לא.

יש מצג מסוים של בעל הדירה. הצד השני מסתמך על המצג ופועל לפיו (לוקח הלוואות, רוכש ריהוט, מוכר את דירתו הקודמת).

אנו צריכים להגן על ההסתמכות של בני הזוג או זה שמנהל מו"מ כדי שיהיו חיי מסחר תקינים ואנשים יוכלו להסתמך על מה שהם רואים- יש לזה חשיבות רבה.

איך מגנים על ההסתמכות- ע"י כך שאנו נותנים את העדיפות למצג החיצוני (לראיות האובייקטיביות) ולא לכוונה האמיתית עצמה.

"גמירת הדעת"- כוונה ליצירת יחסים משפטיים מחייבים. יש כאן למעשה הסכמה כפולה:

1. על פרטי העסקה.

2. שההסכם הוא מחייב משפטית (אכיף).

בגמירת דעת מחפשים רצון מגובש, כוונה רצינית והחלטית להתקשר בחוזה. כוונה שהיא מוגדרת ומכוונת להתקשרות הספציפית עם הצד הספציפי. (לא כוונה כללית לרכוש ממישהו לא מוגדר משהו).

כריתת החוזה הצעה אנו כאן

מבחינת זמן

מודגש- פרסום מודעה בעיתון זו הזמנה להציע הצעות ולא הצעה למישהו ספציפי. מי שרוצה- יבוא, הוא מזמין את כלל הציבור. אם מישהו יתקשר נכנסים למסלול "ההצעה" כי כבר יש שני צדדים ספציפיים.

במודעה בעיתון המציע הופך להיות ניצע.

איך לומדים על גמירת הדעת?

לפני כריתת החוזה אחרי כריתת החוזה

מודעה שיחה כריתת החוזה

רואים מה היה לפני כריתת החוזה: (פעולות שמעידות על גמירת הדעת של המציע) :

· תליית מודעה על הבית מעידה על רצון.

· בשיחת הטלפון הביע רצון למכור.

· ניהול מו"מ על המחיר ומועד הפינוי.

· מפרט מה נשאר בדירה לאחר המכירה.

· כתיבת זיכרון דברים בכתב.

· לחיצת יד והרמת כוסית.

· הפקדת המקדמה בבנק.

בסופו של דבר לוקחים את כל הראיות ובימ"ש שוקל אותם יחד ובוחן האם יש גמירת דעת או העדר גמירת דעת.

מרכיב 3 . המסוימות - "והיא מסוימת כדי אפשרות..."

ההצעה צריכה להכיל מספיק פרטים ( מספיק מפורטת ) כדי שדי בכך שהניצע יאמר כן כדי שיהיה בפנינו חוזה מושלם.

* מה זה מספיק פרטים ביחס לעסקה שהיא נשוא החוזה?

יש פרטים שגם אם הם לא מופיעים בחוזה ניתן להשלים אותם ממקורות מקובלים אחרים.

נניח שבעסקת מקרקעין לא אמרו על מי חל היטל ההשבחה.

התשובה- ניתן עפ"י החוק להשלים את החסר הנ"ל.

נניח בעסקת מכר מכונות לא נקבע מי משלם העברת בעלות.

התשובה- המוכר חייב עפ"י החוק.

אם בעסקת שכירות נקבע שכ"ד יהיו 500$. האם אנו יכולים לדעת איך להמיר לש"ח?

התשובה- עפ"י הנוהג המקובל לפי השער היציג.

אם אומרים שהמחיר צמוד למדד, לפי איזה מדד? מבינים לפי סוג העסקה. רכישת דירה מקבלן- מדד הבנייה. הלוואה מהבנק- מדד יוקר המחייה.

משלימים מחוקים אחרים או נוהגים מקובלים.

אך יש דברים שלא ניתן להשלים- לדוגמא :

1. המחיר של העסקה.

2. זהות הצדדים.

אלו הם פרטי המסוימות שחייבים להופיע כדי שתהיה "הצעה".

אין רשימה בחוק של אותם פרטים שחייבים להופיע. בימ"ש עליון בפסיקה קבע תוכן לסעיפי החוק.

בפס"ד קפולסקי נגד גני גולן - נקבעה לראשונה הרשימה המחייבת של הפרטים שצריכים להופיע כדי שתתקיים דרישת המסוימות. הרשימה נקראת " רשימת עציוני " ע"ש השופט. הרשימה רלוונטית לכל סוגי העסקאות.

הרשימה כוללת (מצטברת)-

א. זהות הצדדים.

ב. מהות הנכס- נשוא העסקה.

ג. מהות העסקה- האם מכר, שכירות, השאלה, חליפין.

ד. המחיר.

ה. מועדי תשלום.

ו. הוצאות ומיסים- מהי החלוקה בין הצדדים בנטל עלויות במיסים .

לאחר מספר שנים פורסם פס"ד שהקטין במעט את הרשימה .

פס"ד רבינאי נגד מנשקד - שם מרככים קצת את הרשימה ונקבע שכאשר הוכחה כוונה ליצירת קשר משפטי מחייב (=גמירת הדעת) אזי אין צורך בכל הפרטים שברשימת עציוני ואפשר להסתפק ב- 4 רכיבים בלבד:

א. זהות הצדדים.

ב. מהות הנכס.

ג. מהות העסקה.

ד. המחיר- פרט חשוב ביותר.

כרגע זה מה שמחייב.

* כשבוחנים מקרה:

בוחנים קודם אם יש הצעה:

1. תקשורת.

2. העדה על גמירת דעת.

3. מסוימות- הרשימה של 4 הרכיבים.

כלל- אם שלושת אלו מתקיימים במצטבר , יש הצעה.

יש חריג מבחינת הרשימה של המסוימות- בפנייה לציבור הרכיב של זהות הצדדים לא צריך להתקיים.

"הקיבול"- המשך סעיף 1

סעיף 3- הקיבול יהיה בהודעת הניצע. גם כאן יש:

1. תקשורת.

2. העדה על גמירת דעת של הניצע.

3. "לפי ההצעה"- אותה מסוימות של ההצעה.

מסקנה- ז"א גם בקיבול יש את 3 המרכיבים של ההצעה.

כלל-כשבודקים אם נכרת חוזה צריך לבחון אצל שני הצדדים- מציע וניצע אם אלו מתקיימים:

1. תקשורת.

2. העדה על גמירת דעת.

3. מסוימות – 4 רכיבים.

אם לשניהם יש את שלושת המרכיבים יש הצעה, יש קיבול יש חוזה.

המועד הקובע לכריתת חוזה:

המועד שבו ההודעה נמסרה למציע- לפי סעיף 60 (ב)- הגיעה אל הנמען או אל מענה, אם אין הסכמה אחרת בין הצדדים.

דוגמה- אם שלחנו לבית והוא בחו"ל- מרגע ההגעה בדואר מתחיל החוזה.

כנ"ל הודעה קולית במשיבון- מרגע השארת ההודעה.

ניתן לקבוע בחוזה מועד אחר.

במדינות אחרות בוחנים האם המציע קיבל בפועל את ההודעה לצרכי המועד הקובע.

בישראל זה לא רלבנטי , אלא מתי זה הגיע לנמען ולא משנה מתי קיבל וקרא בפועל.

סעיף 6- קיבול בהתנהגות:

הניצע מתנהג בצורה שאומרת שקיבל את ההצעה . למשל : שילם את המחיר שביקשו עבור מוצר מסוים . ז"א אם משלמים את המחיר הנדרש= יש קיבול בהתנהגות. אפילו אם לא עשו חוזה .

סעיף 6 ב'- אני שולח לך את ההצעה ואם תוך זמן קצר אתה לא אומר שלא קיבלת, אז קיבלת את ההצעה. זה לא תקף מבחינת החוק.

חזרה מהצעה:

עד מתי אפשר לסגת מהצעה שניתנה? מתי ההצעה פוקעת?

סעיף 3- "המציע רשאי לחזור בו בהודעה לניצע ובלבד שנמסרה לפני שניתנה הודעת הקיבול".

עד הקיבול ניתן להתחרט וחייבים להודיע על כך לפני שניתנה הודעת הקיבול.

חריגים להצעות שלא ניתנות להחזרה:

1. הצעה ללא החזרה- כמעט אין בפרקטיקה.

2. הצעה שנקבע מועד לקיבולה- למשל הנפקת מניות שיש תאריך סופי לרכישה.

עד מתי ניתן לחזור מקיבול?

סעיף 10- הניצע רשאי לחזור בו מהקיבול ובהודעה בלבד.

כל עוד לא נמסרה הודעת קיבול ניתן לחזור ממנה. זה מבהיר כי אם לא נמסרה הודעת קיבול אז אין עדיין קיבול.

סעיף 4- מה מועד פקיעת ההצעה :

או שהניצע דחה אותה.

או אם עבר המועד לקיבולה.

אם לא נקבע מועד- נכנסים לזמן סביר (אין גבולות מוגדרים) וזה תלוי במקרה.

אם יש מועד- אז אין בעיה.

4 (2)- שמת המציע או שהניצע מת או שאחד פסול דין.

סעיף 11-קיבול תוך שינוי-

אם הניצע רוצה לשנות/ להוסיף/ להוריד מההצעה- זה הופך אותו להיות מציע של הצעה חדשה- מניצע למציע, וזה שהציע קודם הופך לניצע.

בתהליך הנ"ל משנים כל פעם פרט מסוים בהצעה.

חשוב להדגיש:

1. גמירות הדעת והמסוימות- הם שני רכיבים נפרדים ועצמאיים . כלומר – לכל אחד יש קיום עצמאי והם לא תלויים זה בזה . חשוב לא לבלבל ביניהם . נכון שיש קשר ביניהם אך כשבוחנים סוגיה , שניהם ייבחנו בנפרד .

2. החתימה - מה קורה אם המסמך לא חתום ? המשמעות של החתימה נגזרת ממכלול הנסיבות. החתימה כשלעצמה לא יוצרת את החוזה והעדרה אינה מבטלת את החוזה . החתימה או העדרה הן אינדיקציות כמו כל שאר הדברים . חתימה מהווה אינדיקציה למחויבות , אך ניתן לסתור את המחויבות . יכול להיות מצב שאין חתימה אך ממכלול הנסיבות יש חוזה ויש התחייבות .

המשך הצעה וקיבול :

במציאות של היום לא תמיד קל להבדל בין הצעה וקיבול , בין המציע לניצע . המו"מ היום מתקיימים ע"י צד שלישי – עו"ד , מתווכים...

הרבה פעמים יש טיוטות רבות להסכמים . אנו נדבוק בשיטה המסורתית שהחוק מבקש , זה יבזבז זמן רב על שאלות לא מהותיות לבירור מחלוקות .

בימ"ש ערים לקשיים הנ"ל ובמשך השמן התאימו וגיבשו מדיניות שיפוטית שמגמישה את התורה המסורתית של הצעה וקיבול , ושמו בצד את כל הדברים הלא מהותיים והתמקדו במהותיים – מודל חדש – "המודל הגמיש" לכריתת חוזה .

השופט ברק המציא את הפרקטיקה הנ"ל .

מה חשוב באמת , מה מהותי :

1. גמירת הדעת .

2. המסויימות .

מחפשים נקודת זמן אחת שבה חברו יחדיו גמירת הדעת והמסוימות אצל שני הצדדים .

ההתחלה של הפרקטיקה הגמישה הנ"ל הייתה בפס"ד "רבינאי נגד מנשקד" –

אישה שהייתה בעלת מגרש וניהלה מו"מ עם קבלן לעסקת קומבינציה . לאחר מס' מפגשים נפגשו ורשמו זיכרון דברים (ביום חמישי אחה"צ) , שהכיל את הפרטים הנדרשים . בין היתר רשמו שיחתם חוזה מפורט בתוך שבוע . הקבלן השאיר שיק מקדמה על החשבון , ונפרדו .

ביום שישי בעלה הפקיד את השיק בבנק וביום ראשון היא הודיעה לקבלן שהתחרטה ואינה מעוניינת עוד לקיים את העסקה . הקבלן אמר לה שמכיוון שהפקידה את השיק ויש הסכם מחייב , זה מחייב אותה .

האישה אמרה שבסך הכול רשמו זיכרון דברים ולא חוזה .

השאלה – מה תוקפו של זיכרון הדברים . האם מדובר בהסכם מחייב , או סתם הסכמת ביניים שצופה פני חוזה עתידי , שטרם נכתב ואין לו מעמד תקף ומחייב עד לחתימת החוזה .

העליון החליט – השופט ברק קבע את "המודל הגמיש" של כריתת חוזה . מה זה משנה מי הציע למי , קיבול , הצעה . יש לקבוע האם זיכרון הדברים תקף .

ברק אמר – "כדי לבחון את מעמדו של זיכרון דברים צריך להשתמש בשני מבחנים מצטברים:

א. כוונת הצדדים – גמירת הדעת . האם הייתה להם כוונה ליצור יחסים משפטים מחייבים – לפי האינדיקציות המופיעות על ציר הזמן , ומהם מסיקים את המסקנות – זה מבחן אובייקטיבי לפי אמות מידה של האדם הסביר .

האם האדם הסביר היה מניח שיש כוונה ליצור יחסים משפטיים מחייבים .

ב. אחת האינדיקציות החשובות – התוכן של זיכרון הדברים :

מה מופיע למעיד על כוונה בזכ"ד – הסכמה על מחיר , תיאור הנכס , המחיר .

בזכ"ד יש עוד נקודה חשובה שעוזרת להצביע על הכוונה – "נוסחת הקשר" . זהו היחס שבין זכ"ד לבין החוזה העתידי שאמור להיחתם .

האם רואים את זכ"ד כביטוי מלא של ההסכמות וההתחייבויות בין הצדדים באופן כזה שהחוזה העתידי רק פורמאלי ולמען הסדר הטוב , ללא משמעות . שם התגבשה הכוונה – מרכז הכובד בזכ"ד .

אם מנוסחת הקשר מבינים שהזכ"ד זה טיוטה ראשונית , דף עזר לקראת הכנת החוזה שהוא קובע– החוזה הוא נקודת הכובד , ולא זכ"ד .

לסיכום : במקרים שבהם עלה במפורש שזכ"ד הוא רק שלב ביניים ולא התחייבות מושלמת , זוהי כמובן אינדיקציה ברורה לכך שזכ"ד עצמו לא תקף ומחייב , כי הוא כפוף לחוזה העתידי .

לעומת זאת , במקרים שבהם עולה שזכ"ד מגבש את ההתחייבויות וההסכמות המלאות , והחוזה הוא רק השלמה פורמאלית של העסקה – יינתן לו תוקף מחייב לזכ"ד .

בודקים מה היחס בין הזכ"ד לחוזה . איתורה של נוסחת הקשר מורכב ולא תמיד חד משמעי .

בפס"ד- אמרו שחוזה מפורט ייכתב בעוד שבוע – זה לא אומר הרבה כי יכול להיות שהחוזה מחייב או שזכ"ד מחייב והחוזה הינו סתם קביעה פורמאלית ויש לו משמעויות כפולות .

ניתן לציין בזכ"ד שזכ"ד לא מחייב מבחינה משפטית , וניתן לציין שהוא כן מחייב .

בפס"ד- אומר השופט שלמרות שסעיף 1 לחוק החוזים אומר שחוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול , אך זאת לא הדרך הבלעדית ולכן יכול להיות חוזה ללא הצעה וקיבול .

בדיקת המבחנים לבחינת זכ"ד- מצטברים :

1. גמירת הדעת .

2. קיומה של הסכמה בדבר הפרטים המהותיים בעסקה – המסוימות .

האם זכ"ד מכיל את הפרטים המינימאלים שנדרשים – את רשימת עציוני שרוככה .

אם מגיעים למסקנה שהייתה כוונה ליצור יחסים מחייבים + יש מסוימות , התוצאה – זכ"ד מחייב ותקף . כלומר- בימ"ש לא עוסק בהצעה , קיבול , מי הציע – אלא בחן את הכוונה והמסוימות אצל שני הצדדים – זה תקף ומחייב .

יש לשים לב :

1. התוצאה תהיה אותה תוצאה . ז"א – אם נבדוק סוגיה לפי המודל הקלאסי או המודל הגמיש המסקנות יהיו זהות בשני המקרים .

2. לא מערבבים בין שני המודלים . אם עוסקים במודל הגמיש לא מדברים על הצעה , קיבול, מציע וניצע .

זו הסיבה שבימ"ש הרשה לעצמו להתעלם מהמודל הקלאסי . הגמיש מקצר הליכים ומגיעים ישר לעניינים המהותיים .

איך בוחנים עם איזה מודל לעבוד?

אין כללים ברורים .

מתי שיש מו"מ מורכב והרבה חילופי דברים – לא ברור מי יזם ומי מציע וניצע – מודל גמיש. למשל – במצבים בפס"ד זנדבנק נגד דנציגר – אם שולחים מכתב ומחכים לתשובה – המודל הקלאסי .

בוחרים באמצעות תחושות ונוחות , בהתאם למצב .

פס"ד "בוגובסקי נגד גת" :חברה ביקשה למכור מגרש ופרסמה מודעה . גת ושותפו ביקשו לרכוש וניהלו מו"מ עד שהגיעו להסכמות .

רשמו מסמך שריכז את ההבנות שהגיעו אליהן – איזה מגש , מחיר , תנאי תשלום .

אף אחד לא חתם על המזכר/ מסמך .

לחצו ידיים והרימו כוסית . קבעו להיפגש למחרת במשרד עו"ד כדי לחתום על חוזה . לא נפגשו למחרת . המוכר מכר לאחרים אחרי מספר ימים . הייתה מחלוקת סביב ערבות בנקאית.

השאלה: אין חוזה סופי, האם יש תוקף למסמך הבנות שנרשם ? מה קורה עם זה שאין חתימה ?

העליון: בדק את כוונת הצדדים – לפני , אחרי ובזמן .

כאן יש כוונה ליצירת יחסים משפטיים מחייבים – גמירת הדעת .

קבע: לחתימה אין חשיבות מיוחדת . זאת אחת מהאינדיקציות מני רבות .

מבחינת הפרטים המהותיים הנדרשים – הם היו קיימים .

נקבע – שהערבות הבנקאית היא לא פרט מהותי כאן .

המסקנה – יש חוזה מחייב ולא משנה מי המציע ומי הניצע.

סעיף 12 לחוק החוזים – חוסר תום לב במו"מ :

תום לב היינו עיקרון יסוד בדיני החוזים , בנוסף לעיקרון חופש החוזים .

תום לב חל מרגע תחילת הקשר בין הצדדים ועד לתום תהליך חתימת החוזה .

חוק החוזים מחלק את עיקרון תום הלב לשניים :

1. סעיף 12 – משלב יצירת הקשר ועד כריתת החוזה , כולל שלב כריתת החוזה .

2. סעיף 39 – מרגע כריתת החוזה ועד הסוף .

היום נעסוק בסעיף 12 – עד סיום שלב כריתת החוזה .

תום לב זה מושג "שסתום" – אין לו הגדרה חד משמעית , אלא הגדרתו משתנה ממקרה למקרה ואין רשימה סגורה של מקרים שלגביהם ניתן לומר שהיה חוסר תום לב . זהו מושג שיש לו מרקם פתוח וניתן לשינוי בהתאם לנסיבות .

התנהגות מסוימת יכולה להיות במקרה אחד חוסר תום לב , ובמקרה שני ייקבע שהיה תום לב .

אין בחיקה ובפסיקה הגדרה ברורה לתום לב , אך יש הרבה לחוסר תום לב .

עד לחקיקת החוק , העיקרון לא היה קיים במשפט הישראלי .

סעיף 61 (ב') לחוק – מהוה צינור ששואבים באמצעותו עקרונות מחוק החוזים לתחומי משפט אחרים .

לרשויות ציבוריות ונבחרי ציבור יש חובת תום לב מוגברת כלפי הציבור .

לא ברור מה התוכן והיקף החובה לנהוג בתום לב . גם בימ"ש נמצא באותה מצוקה וערפול .

במקרים הראשונים שהגיעו לבימ"ש , בימ"ש העדיף לא לקבוע גבולות מוגדרים ולהשאיר את העיקרון הנ"ל להתפתחות הדרגתית. אחד הראשונים –

פס"ד "קוט נגד ארגון הדיירים" :בימ"ש אמר במפורש שלא רוצה לקבוע גבולות מוגדרים , ושילמדו ממקרה למקרה כך שתהיה התפתחות הדרגתית לעיקרון .

הפסיקה הכירה בשורה של התנהגויות כמהוות חוסר תום לב (זו אינה רשימה סגורה):

כמעט כל התנהגות יכלה להיות חוסר תום לב אם אנו מרגישים שיש בה משהו לא תקין (נודף ממנה ריח לא טוב) .

הרשימה החלקית :

1. אי גילוי של פרט מהותי שצריך היה לגלות – ברור שאם אדם מבצע עסקה והוא יודע או צריך לדעת על כך שיש איזה שהוא פגם מהותי שהצד השני לעסקה לא יודע עליו ואינו מודע לו– ברור שאי גילוי במקרה זה מהווה חוסר תום לב . היקף חובת הגילוי וכמה צריך "לדעת" על פגמים – הם משתנים ממקרה למקרה .

הערה – חוסר תום לב זה לא "הטעייה" , כי סעיף 15 מדבר על הטעייה רק במקרה וחתמו על חוזה , וכאן אנו עדיין לפני כריתת החוזה .

הסעד לפי 12 – פיצוי כספי .

הסעד לפי 15 – רק ביטול החוזה .

כלל- העילה של חוסר תום לב היא מצטברת ומתווספת לכל הטענות האחרות .

אם במו"מ אדם לא מגלה פרט מהותי שיודע או שצרך היה לדעת , מדובר בחוסר תום לב .

2. ניהול מו"מ ללא רשות – אם מישהו מציג את עצמו כמורשה לנהל מו"מ בנושא מסוים הוא יוצר מצג כאילו מנהל מו"מ ברשות .

3. ניצול מצוקה – כאשר אחד מהצדדים יודע שהשני נתון למצוקה והוא מנצל זאת לצרכי המו"מ וכריתת החוזה .

פס"ד "פרץ בונה הנגב נגד בוחבוט" –קבלן חתם על חוזה לרכישת דירה (בסכום נמוך) לעסקת קומבינציה , ומי שהוחתם על הדירה היה קשיש בן 90 , שאינו יודע קרוא וכתוב , ושמחמת גילו גם לא היה צלול בדעתו .

סעיף 18 – עילת העושק – פירוט מקרים שבהם יש ניצול מצוקות .

פס"ד "גנץ נגד כץ" – גנץ היה אדם חרדי , שנותר רווק עד גיל 50 . שדכן הבטיח למצוא אישה תמורת 100,000$ .

גנץ היה במצוקה עקב הבושה מהעדה החרדית . השדכן מצא לו אישה , והתקיימה חתונה . גנץ טען שהמחיר יקר מדי ולא שווה 100,000$ .

הוא חשב שהשדכן ניצל את מצוקתו ופנה לבימ"ש בבקשה לבטל את החוזה בטענה שהייתה ניצול מצוקה.

במקרה הנ"ל בימ"ש לא קיבל את טענת המצוקה , אך פסל את ההסכם מטעמים אחרים , כי זה היה מנוגד לחוקים אחרים .

4. כפייה – כשמנסים לאלץ אדם בכוח או באיומים להתקשרות מסוימת .

5. הטעיה – כאשר מטעים את הצד השני .

6. ניהול מו"מ מקביל – במקרים מסוימים זה יכול להיחשב חוסר תום לב אם יש ציפייה לבלעדיות במו"מ ואתה מנהל מו"מ במקביל .

דוגמה שלא נגמרה בחוזה :

פס"ד "זוננשטיין נגד גבסו" – זוג צעיר שהתקשר עם קבלן לרכישת דירה . ניהלו מו"מ וסיכמו את כל הפרטים , וביום שהגיעו לחתום על החוזה דרש מהם לחתום על חוזה בסכום נמוך יותר מהסכום האמיתי לצרכי התחמקות מתשלום מס .

הזוג סירב להצעה והקבלן לא רצה לחתום על החוזה ולמכור את הדירה .

בימ"ש קבע - יש כאן חוסר תום לב במהלך המו"מ . יש ניסיון ללחוץ ולאלץ את בני הזוג להיות שותפים למעשה לא חוקי – עברות מס , מכיוון שהקבלן הציג את דרישתו רק לפני החתימה ולאחר המו"מ .

אם היה אומר זאת כבר בהתחלה , לא היה חוסר תום לב .

מודגש – סעיף 12 חל בכל המצבים מבחינת כריתת החוזה : גם אם נכרת וזה ניתן לטעון חוסר תום לב על מהלך המו"מ לפי סעיף 12 , ולא פועלים רק לפי סעיף 15 , כי זה נעשה בשלב המו"מ ויכול להיות שהחוזה תקין אך התום לב היה לפני כריתת החוזה .

סעיף 12 זה החריג היחיד שבו ניתן לקבל סעדים חוזיים גם אם לא נכרת חוזה בסופו של דבר .

מתי חלה חובת תום הלב :

חד משמעית – מרגע יצירת הקשר הראשוני בין הצדדים .

ככל שמתקדמים העוצמה של חובת תום הלב גדלה .

מהו המבחן אם יש חוסר תום לב או יש תום לב ?

המבחן האובייקטיבי :

בימ"ש בוחן לפי הנורמות החיצוניות (ולא לפי תחושות הצדדים) . השופט ברק אמר – "אדם צריך להתנהג בדרך שלא תחשב כסטייה מהדרך המקובלת" .

הערה : המבחן הוא לא אובייקטיבי טהור – כי בימ"ש בודק איך היה מתנהג אדם סביר בנסיבות המקרה – במקום הצד הפוגע (זה שנהג בחוסר תום לב) ולא איך היה פועל אדם סביר באופן כללי.

הערה : אם מישהו מנהל בשם מישהו אחר , וברשותו , מו"מ ( עו"ד , מתווך ...) , אז גם הוא יכול להתנהג בחוסר תום לב והוא זה שיתבע ויפצה את הנפגע .

התרופות בגלל חוסר תום לב בשלב המו"מ – סעיף 12 (ב') :

12 (ב') : קובע שהתרופה בגין חוסר תום לב במו"מ – פיצויים . זאת התרופה היחידה שהחוק מציע . פיצויים בעד הנזק שנגרם עקב המו"מ או עקב כריתת החוזה .

במשך שנים הייתה גישה מסורתית שמדובר בפיצויים "שליליים" . אלו הם פיצויים שמטרתם להחזיר את הנפגע למצב שבו הוא היה טרם ההתקשרות – "לא הפסדת לא הרווחת" . לא להביא אותו קדימה למצב שבו הוא היה נמצא אם החוזה היה מקויים – אלו פיצוים "חיוביים" .

פיצויים שליליים חיוביים (קיום)

!

כריתת חוזה

פיצויים שליליים הם פיצויי ההסתמכות .

"פיצויים שליליים" – נחלקים לשניים :

1. נזק שנגרם עקב המו"מ . יש 2 ראשי נזק שונים :

א. הוצאות שקשורות בניהול המו"מ – עו"ד , שמאי , נסיעות , פגישות במסעדות .
ב. אובדן הזדמנויות – בזמן שהשקענו במו"מ הפסדנו הזדמנויות אחרות , אולי טובות יותר .

מודגש – זה סכום גלובלי שלא מפצה על מלוא ההפסד אם היינו רוכשים משהו ומוכרים ברווח נפלא .

זה פיצוי חלקי ונקודתי על אובדן הזדמנויות ולא מחזיר את הרווחים שהפסדנו מעסקאות אחרות .

2. נזק עקב הכריתה – (רלוונטי רק במקום שנכרת בפועל חוזה) . זה נזק שדומה לאובדן הזדמנויות– פיצוי על כך שהחוזה שנכרת הוא לא החוזה שהיה רצוי לי . הרבה פעמים כשהיה חוסר תום לב , כבר יש חוזה , ולכן רוצים לקבל פיצוי בלי לבטל את החוזה . גם זה לא מפצה על מלוא העסקה . בימ"ש משקלל את הכול וקובע סכום .

במשך 20 שנה שדיברו על חוסר תום לב , דיברו על פיצויים שליליים כמו שפורטו כאן .

יש בזה עיוות כי אם הפסדנו עסקה אלטרנטיבית בגלל חוסר תום לב , הפסדנו רווחים שהיו גלומים בה .

מצד אחד (רוח כותבי החוק) מדברים על שלב של טרום חוזה – אי אפשר לדעת מה יצא ממנו . לכן האיזון הנכון זה מה שפירטנו מבחינת פיצוי חלקי בגין אובדן ההזדמנויות .

הגישה הנ"ל השתנתה במשך השנים בגלל העיוות . זה התחיל בפס"ד :

פס"ד "שיכון עובדים נגד זפניק" – חברת בניה שיצאה במצע פרסום נרחב שבו נאמר שמי שירכוש דירה ביום מסוים באתר מסוים יזכה להנחה גדולה .

ביום המיועד באו אלפי אנשים , אך החברה לא צפתה את ההצלחה ושמה רק פקידה אחת . לכן , רק חלק רכשו דירות ומימשו את ההנחה .

טענו שמדובר בחוסר תום לב כי הם באו ביום הנכון למקום הנכון ולא קיבלו את ההנחה מכיוון שבחברה לא נערכו נכון באתר .

בימ"ש- הגיע למסקנה וקבע שאכן הי חוסר תום לב מצד החברה כי החברה הייתה צריכה להאריך את המבצע לימים נוספים אם לא נערכו בזמן לקלוט את כל הפונים .

השופטת אמרה : בהערת אגב : ( "אוביטר" ) : סעיף 12 (ב) לא קובע רשימה סגורה וממצה של כל התרופות – ז"א ניתן להוסיף תרופות נוספות על מה שקבעו .

זאת הייתה אמירת אגב , אך זה משפיע בד"כ על השופטים בפס"ד הבאים – זה הסדק הראשון בעיקרון הפיצויים השליליים .

פס"ד "קלמר נגד גיא" – מקרה מרתק ובעייתי (פס"ד מאלף) , חדשני בתחום החוזים .

זוג אדריכלים רצו להתקשר עם בעל מגרש כדי שיבנו 2 וילות על מגרש שלו – אחד לו ואחד להם . הם לא חתמו על חוזה בכתב לפני הבנייה בפועל.

האדריכלים הגישו בקשות להיתר בניה, הכינו תוכניות . בעל המגרש ורצה את 2 הוילות ולא רצה לתת להם אחת , כי זה לא סביר .

האדריכלים היו היוזמים וטיפלו בכל התכנון והאישורים , והיו אמורים לקבל וילה אחת מתוך השתיים . הם טענו שמגיע להם ויש הסכם ביניהם .

בימ"ש העליון – מדובר בעסקת מקרקעין ואין חוזה כתוב . לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין יש דרישה מהותית להסכם בכתב בנושא העברת זכויות במקרקעין .

השופט ברק – הגיע למסקנה שבפועל אין ספק שהיה חוזה כי הייתה הסכמה בין הצדדים . ברור לו שעכשיו צד אחד מתחמק מההסכם ומנסה לצאת ברווח על חשבון הצד האחר .

הבעיה : תום לב מול חוזה בכתב . מה גובר ?

תום הלב גובר . הקביעה הנ"ל בעייתית בנושא מקרקעין , שאין חוזה בכתב . הוא אומר – נכון שאין חוזה בכתב , אבל יש חומר רב בכתב – בקשות , שרטוטים , התכתבויות , ואלו מהווים תחליף הולם לדרישת הכתב.

המשמעות : כך ניתן גם לאכוף את החוזה – להורות לקבלן לתת להם וילה אחת .

פס"ד "קל בניין נגד ערם – רעננה" :

ערם הנה חברת בניה שחיפשה קבלן משנה לביצוע תשתית , ופרסמה מכרז פרטי שהזמין קבלנים להציע הצעות . מבין החברות שהציעו את עצמן נבחרה "קל בניין" , ניהלו מו"מ נוסף והגיעו לסיכום על ביצוע העבודה עם כל התנאים הנלווים . אחרי סיכום כל הפרטים מנהל החברה ערם הלך לדירקטוריון לאישור ההתקשרות .

ההתקשרות הגיעה לדירקטוריון , נפסלה, ואשרה התקשרות עם חברה אחרת שלא השתתפה במכרז ושלימים התברר שמלכתחילה התכוונו להתקשר איתם , וכל המכרז היה משיקולי טקטיקה שונים .

הבעיה כאן שהדירקטוריון לא הציע לתקן את הסיכום עם "קל בנין" – הוא לקח חברה אחרת שלא השתתפה במכרז כלל . הדירקטוריון ידע שיש כאן חוסר תום לב ורצה לפצות – פיצויים שליליים נמוכים.

זאת "הפרה יעילה" –כי כדאי לשלם פיצויים קטנים ולקחת עסקה טובה יותר .

המחלוקת האמיתית – האם הפיצוי יהיה רק פיצוי שלילי או יהיה פיצוי חיובי .

העליון - קבע שבאמת ככלל התרופה המקובלת בחוסר תום לב במו"מ זה פיצויים שליליים , אך במקרים חריגים ונדירים ובנסיבות מיוחדות שבהן ההסכם לא נכרת בסופו של דבר בגלל התנהגות חסרת תום לב , יהיה זכאי הנפגע גם לפיצויי קיום (פיצויים חיוביים – פיצוי בגובה הרווחים הצפויים מהעסקה).

השאלה – האם גם חברה פרטית כפופה לעיקרון השוויון . זה נבחן במספר מקרים :

אחד מהמקרים – 22/82 דיון נוסף – "בית יולס נגד רביב" –

בית יולס ניהלה בית אבות בחיפה ובשנת 1976 החליטה לבנות בית אבות חדש במקום הישן ופרסמה מכרז פרטי שכלל תנאים שאחד מהם היה ערבות בנקאית של 5% מגובה ההצעה . צוין במפורש שאין התחייבות לקבל את ההצעה הזולה ביותר או כל הצעה אחרת .

רביב , ארנסון ורסקו פנו גם הם למכרז , כמו רבים אחרים . 2 החברות הראשונות עמדו בכל התנאים והשלישית לא צירפה ערבות בנקאית . למרות זאת בית יולס העדיפה את רסקו , שהייתה מפורסמת וידועה בשוק .

הם ניהלו מו"מ עם רסקו , הורידו את המחיר , קיצרו את תקופת הביצוע . רסקו זכתה בחוזה .

לא ניהלו מו"מ עם החברות האחרות כלל .

הבעיה : שקיבלו את הצעת רסקו ללא הערבות וניהלו רק איתה מו"מ , ולא אפשרו לאחרות להשוות את המחיר ולשכנע .

רביב וארנסון טענו שמכיוון ורסקו לא עמדה בתנאי הסף שבית יולס עצמה דרשה – מדובר למעשה בחוסר תום לב .

העדיפו אותו על פני אחרים – נתנו לו הזדמנות להוריד מחירים ולאחרים לא .

הם תבעו פיצויים חיוביים – בגין הפסד הרווחים במכרז .

העליון : קבע שהיה חוסר תום לב ומגיעים רק פיצויים בגין הוצאות ההשתתפות במכרז – רק פיצויים שליליים .

אחרי העליון הוגשה בקשה לדיון נוסף בעליון , ואושר דיון נוסף :

מה החובות של גוף פרטי שעורך מכרז ?

השאלה : האם קיימת חובת שוויון במכרז פרטי והאם היא באמת חלק מהחובה החוזית שקיימת בסעיף 12.

התשובה – נחלקו הדעות בבימ"ש העליון .

שמגר : חשב שהחובה לערוך מכרז לא קיימת על גוף פרטי , אך אם בחר כן לפרסם מכרז – ואז חובת השוויון לא פוגעת בחופש ההתקשרות עם מי שרוצים .

יש שאלה כפולה ששמגר ענה עליה :

1 . האם תום הלב כוללת גם את החובה לנהוג בשוויון כלפי כל המשתתפים במכרז ?

התשובה – כן – במקרים מסוימים העדר שוויון יכול להיחשב חוסר תום לב .

כאשר גוף פרטי מפרסם נוצר בהתנהגותו מצג של שוויון , שקיפות , הגינות . אזי ודאי שאם לא נהג כך זה חוסר תום לב .

לעומת זאת , אם הוא שולל במפורש מצג כזה (ע"י הודעה מראש ... הסתייגות במכרז) , יתכן שזה לא ייחשב חוסר תום לב .

השאלה - איזה ציפייה סבירה עורך המכרז יוצר אצל המשתתפים במכרז .

אם ציפייה שכולם שווים – חוסר תום לב אם הופר .

אם הוזהרו מראש שאין שוויון – והופר השוויון אז אין חוסר תום לב .

2. האם בכל מכרז כלולה התניה מפורשת של עורך המכרז לנהוג במשתתפים באופן שוויוני?
האם יש התניה שקיימת באופן מובן מאליו ?

התשובה – הוא לא בטוח . צריך לעיין בזה .

לסיכום – הכל תלוי בעורך המכרז . חוסר שוויון לגיטימי אם הוצהר מראש ואין מצב של שוויון , ויש מצבים שזה לא לגיטימי .

השופט אלון : חשב שאין מקום להחיל את עיקרון השוויון על מכרז פרטי . קיבל את הטענה שזה פוגע בעיקרון חופש החוזים . בנוסף קבע – שעיקרון השוויון הוא לא חלק מחובץ תום הלב .

ברק- מצטרף לשמגר . מי שמבקש לנהל מו"מ בדרך של מכרז , חייב לנהוג בשוויון עם כולם . אם רוצים שלא יהיה שוויון – שלא יהיה מכרז .

השופט שלמה לוין – סבור שתום הלב לא כולל בהכרח שוויון – מצטרף לאלון , אך מסכים שצריך להשאיר את זה פתוח וללמוד אותם ממקרה למקרה . אם יצרו ציפייה לשוויון – חייב להיות שוויון , וההפך .

השופט מלץ – חשב שאין מקום להכניס את עיקרון השוויון למכרז פרטי ושהוא לא נגזר מעיקרון תום הלב בהכרח .

לסיכום : 2 הסכימו , 2 התנגדו , 1 באמצע .

המסקנה- יש חילוקי דעות ואין הסכמה .

הכלל : במכרז פרטי החובה לנהוג בשוויון תלויה בציפייה הסבירה שנוצרה אצל המשתתפים בו– הכל תלוי איך הציגו את המכרז .

אם הציגו מצג שזה שוויוני – חייבים שוויון .

העותרים – הם קיבלו פיצוי שלילי כי הייתה את ההסתייגות שזה לא שוויוני .

בפס"ד זה בעליון – נקבע בדעת הרוב של שטרסברג – כהן – שמכרזים פרטיים כפופים לעיקרון תום הלב ויש לקיימם בהגינות .

במקרה הנ"ל – ערם ניהלה מהלך סרק שהשתלם לה כלכלית ובכך יש חריגה והפרה של נורמה ההגינות מחייבת .

כלל – מסקנה סופית :

מכרזים פרטיים כפופים לתום הלב אך אין חובה לשוויון – תלוי במצג .

הסבר וחזרה על טעות והטעייה :

טעות – סעיף 14 –

הסעיף מתייחס לטעות ידועה וטעות שאינה ידועה .

סעיף 14 (א) –
הטעות הידועה – נפרק את הסעיף למספר יסודות מצטברים .

1. יסוד יש חוזה – בסעיף נאמר "מי שהתקשר בחוזה" – זאת הדרישה הראשונה . אם אין חוזה – אין טעות ולא ממשיכים הלאה . איך נדע אם נכרת חוזה ? לפי הצעה, קיבול , מסוימות.

2+3. יסודות שני ושלישי – "עקב" "טעות" . המשמעות של "עקב" – קשר סיבתי . קיים קשר סיבתי בין הטעות לבין ההתקשרות בחוזה . ז"א בגלל הטעות התקשרתי בחוזה וללא הטעות לא היה מתקשר בחוזה – זה מבחן סובייקטיבי כי בוחנים האם אותו אדם הספציפי באמת התקשר בחוזה בגלל אותה טעות . האם הטעות באמת גרמה בפועל להתקשרות בחוזה .

הקשר הסיבתי אומר שהטעות חייבת להיות הגורם המכריע להתקשרות בחוזה . הקשר הסיבתי נבדק באופן סובייקטיבי- אותו אדם ספציפי .

מהי אותה טעות ? מתי יודעים אם יש טעות או משהו אחר שאין טעות .

"טעות" – פער בין המציאות לבין תפיסת המציאות אצל הנפגע . זה מצב ברור שבו אדם מאמין/ חושב שיש בפניו מצב מסוים אך בפועל המצב הוא שונה .

מודגש – מדובר רק בהווה ולא לגבי העתיד – אין טעות לגבי העתיד . אם רכשתי מניות כי חשבתי שיהיה רווח בעתיד – אם יהיו לי הפסדים לא מדובר בטעות .

אם רכשתי היום את המניות מתוך הנחה של ערך נקוב מסוים אך התברר שהערך הנקוב הוא אחר – זו טעות לגבי ההווה לצורך סעיף 14 (א) .

הערה – לא כל טעות תחשב כטעות לצורך סעיף 14 –

"טעות בכדאיות" – בסעיף 14 (ד) לחוק נקבע במפורש שטעות בכדאיות של עסקה לא נחשבת כטעות לצורך טעות או הטעייה .

השאלה – מה זו "טעות בכדאיות" ? החוק לא מפרש את המונח הנ"ל והגישה המקובלת הייתה שטעות בכדאיות היא טעות שעניינה שווי כלכלי בלבד (עניין כלכלי טהור) .

קניתי מוצר ב- 1000 ₪ והתברר שיש חנות אחרת שמוכרת אותו ב- 500 ₪ . הרבה דברים נכנסים לכך.

הבעיה – הרבה פעמים שווי כלכלי נגזר מטעות , אך עובדות כן נכנסות לטעות ושווי כלכלי לא . מדוע זה כך ?

הבעייתיות הנ"ל במשך השנים הביאה לשינוי בגישה שהוביל פרופ' דניאל פרידמן , שכתב מאמר שמומלץ לקריאה – "הסיכון החוזי וטעות והטעיה בכדאיות" – פורסם בעיוני משפט כרך י"ד .

שם הוא מציע מבחן חדש – "מבחן הסיכון" – לפיו כל דבר מתורגם בסופו של דבר לכסף , ולכן אין כאן מסננת אמיתית בין טעות לטעות בכדאיות .

לפי המבחן – שואלים – האם הנפגע נטל על עצמו את הסיכון לטעות הנתונה או שראוי בנסיבות המקרה להטיל עליו את הסיכון הזה .

למשל – אדם שרוכש מכונית משומשת ולא לקח לבדיקה ואפילו לא נוסע או פותח מכסה מנוע, ומגלה שאין בכלל מנוע לאחר שרכש במחיר מלא . האם הוא – שנמנע מלנקוט בפעולות הסבירות בעסקה כזו לקח על עצמו סיכון או לא .

התשובה – ברור שהרוכש לקח על עצמו סיכון .

מצבים כאלו הם שצריכים לחתוך את ההפרדה בין טעות לטעות בכדאיות .

אם הרוכש היה עושה את הפעולות הסבירות הנדרשות וטעה – זו טעות . אך אם לא עשה את מה שצריך היה לעשות – לקח סיכון שאדם סביר לא היה לוקח – זו טעות בכדאיות – זו לא טעות , העילה לא מתקיימת .

התשובה מבחן הסיכון לא חד משמעי וכרוך בשיקולי מדיניות של בימ"ש – עד כמה הפגם (הטעות) חמור , התנהגות הצדדים – האם מישהו היה חסר תום לב , האפשרות לגלות טעות כזו , וכו'.

אחרי כל השיקולים בימ"ש מחליט מי לקח את הסיכון . האם הנפגע שלקח על עצמו סיכון לא סביר ולכן נפגע , או הוא עשה כל מה שצריך והצד השני צריך לשאת בתוצאות הסיכון , ולכן זו לא טעות בכדאיות- זו טעות והעילה כן מתקיימת .

4. יסוד רביעי – יסודיות . "וניתן להניח שללא הטעות לא היה מתקשר" . הטעות צריכה להיות יסודית , מהותית . יש שוני מהותי בין העסקה כפי שהבין אותה הטועה לבין העסקה האמיתית . אדם סביר לא היה חותם על החוזה לו ידע את המצב לאשורו – זה מבחן אובייקטיבי . לא על כל טעות נבטל חוזה . ביטול החוזה זה צעד דרמטי בעולם העסקים ולכן המבחן הנ"ל אובייקטיבי שלא כל אחד יבטל חוזה בגלל סיבות שטותיות ואישיות שאין להן חשיבות משמעותית .

5. יסוד חמישי – "והצד השני ידע או היה עליו לדעת" . ידיעת הצד השני בפועל (ידיעה ממשית על הטעות) או בכוח (מכריחים אותו לדעת כי אדם סביר היה צריך לדעת באותן הנסיבות) .

לסיכום : התוצאה – אם מתקיימים 5 היסודות במצטבר – הנפגע רשאי לבטל ואין פיצויים , אכיפה או כל סעד אחר דרך עילת הטעות .

הוא רשאי לבטל , ולא חייב . לפעמים לא כדאי לבטל .

טעות לא ידועה – 14 (ב) :

כמו בסעיף הקודם –

1. מי שהתקשר בחוזה .

2. עקב...

3. טעות .

4. אם היה יודע לא היה מתקשר .

5. "והצד השני לא ידע ולא היה עליו לדעת" – זה פותר מצבים ששני הצדדים תמימים ואף אחד לא ידע ולא היה צריך לדעת (על הטעות) .

בגלל שהצד השני לא ידע על הטעות (ולא היה צריך לדעת) הצד הנפגע לא יכול לבטל את החוזה באופן בלעדי , אלא הביטול כפוף לשלושה סייגים :

1. רק בימ"ש רשאי לתת אישור לביטול .

2. בימ"ש כפוף לשיקולי הצדק . יכול להיות שבימ"ש יאמר שהייתה טעות לא ידועה , אך בגלל שהעסקה כבר בוצעה זה לא צודק או לא אפשרי לבטל את החוזה , ואז הוא לא ירשה לבטל.

3. בימ"ש יכול לחייב את הטועה בפיצוי (הנפגע) כי גם הצד השני נפגע והיה תמים ולא טעה , ולכן צריך לפעול בצורה מאוזנת ולבחון את הנזק של שני הצדדים .

מודגש – במסגרת הסעיף הנ"ל – בימ"ש לא יכול לחייב בפיצויים את הצד שלא טעה . ניתן לתבוע פיצויים בגין נושאים אחרים .

"טעות משותפת" – שני הצדדים טעו . זה תלוי בנסיבות המקרה .

פרק ב' של חוק החוזים –

עוסק בפגמים בכריתה – מצבים שבהם בחוזה נפל פגם .

לצד עילות הפגם יש מקרה נוסף שמהווה פגם בחוזה , אלא שבניגוד לפרק ב' ששם הפגמים מובילים לאפשרות לבטל את החוזה , הרי שבאותו מקרה נוסף התוצאה היא שהחוזה בטל ללא שום אפשרות בחירה של מי מהצדדים .

המשמעות של חוזה בטל שונה מחוזה שמבוטל מפני שחוזה בטל משמעו כאילו לא נכרת כלל .

כאשר מדובר בביטול חוזה ישנה הקפאה של קיום החייבים , אך יש מנגנונים נוספים שממשיכים להתקיים , כמו למשל מנגנון הבוררות . אפשר לבטל חוזה בגלל מחלוקת , אך אם נקבע בו מנגנון בוררות חייבים לפעול לפיו .

אם מדובר במקרה ביטול וצריכים הכרעה שיפוטית , בוחנים את החוזה ופשוט מקפיאים את החייבים שנקבעו בו .

אם מדובר בבטלות של חוזה , שום דבר מהחוזה לא נשאר .

כעיקרון , שום מנגנון ותנאי חוזה בטל לא מתקיים .

המקרה הוא במקרה של "חוזה פסול" (סעיף 30) .

"חוזה פסול" – חוזה שמטרתו , תוכנו או כריתתו הם בלתי חוקיים , בלתי מוסריים או נוגדים את תקנת הציבור .

יש 9 חלופות לחוזה פסול :

אלמנט פסול	הפסול
בכריתה	אי חוקיות
במטרת החוזה	אי מוסריות
בתוכן החוזה	נוגד את תקנות הציבור

חוזה שנפל בו אחד מהפגמים הנ"ל לא ראוי בכלל להיקרא חוזה ולהתקיים – לא ראוי שיכרת מלכתחילה ולכן בטל . זו קביעה שיפוטית .

הסבר לאלמנטים הפסולים או הפסילות עצמן :

1. חוזה שכריתתו פסולה – חוזה שנחתם תחת איום , כפיה . תהליך כריתתו היה פגום , לא חוקי , פוגם בתקנות הציבור , בכפיה .

מה קורה אם בנק אומר שאם לא נרכוש ממנו שירות מסוים לא ייתן לנו שירות אחר . נניח שזה חוקי (זו התניית שירות בשירות) .

פס"ד רחמים נגד אקספומדיה – שותף אחד היה בעל מגרש ושותף אחר השקיע הרבה כסף בהקמת יריד . בעל הקרקע פנה לשותף השני וביקש הרבה כסף ואמר שאם לא ישלם ויחתום איתו על חוזה חדש , יעצור את היריד כי מדובר בקרקע שלו .

זה חוקי . לגבי המוסריות ניתן להתווכח , אך זה מצב של כפייה כלכלית – זה איום שתוצאתו חמורה, בעיתוי רגיש ופגיע מבחינת הנפגע .

זה נוגד את תקנת הציבור כי חיי המסחר לא יכולים לחיות עם איומים ודרישות שמסכנות את עתידו של אחד מהצדדים . זה פוגע בוודאות העסקית .

תוכן החוזה ומטרת החוזה תקינים , אך תהליך כריתתו פגום .

הצדדים לא יכולים להכריז על החוזה כפסול , אלא רק בימ"ש עושה זאת , ועד שקובע זאת יש לקיים את החוזה .

כאשר חוזה מבוטל יש חלקים ממנו שממשיכים להתקיים ולפעמים זה אינטרס שלנו .

בחוזה פסול שום חלק ממנו לא יכול להמשיך להתקיים .

למשל – בחוזה נקבע מנגנון בוררות שממשיך לפעול כדי לברר את המחלוקת .

בחוזה פסול – כאילו מחקו את הקביעות בחוזה .

2. המטרה הפסולה – למשל – חוזים פיקטיביים כדי להונות את רשויות המס . הכריתה חוקית, התוכן חוקי , אך המטרה אינה חוקית – המטרה פגומה .

3. תוכן החוזה אינו חוקי – יכול להיות חוזה שנכרת בהסכמה מלאה , המטרה ראויה , אך תוכן החוזה – יבוא סמים , סחר בנשים . המטרה אינה חוקית .

הפסולים שיכולים להיות בכל אחד מהאלמנטים :

1. אי חוקיות – חוזה בלתי חוקי זה חוזה שעומד בניגוד להוראות חוק מסוים .
אך זה לא פשוט- קשה לקבוע מתי חוזה יחשב כמנוגד לחוק בצורה שתביא לביטולו .

זה איזון בין אינטרסים רבים (בד"כ מעדיפים פרשנות שמקיימת את החוזה) .

לא כל חוזה שעומד בסתירה לחוק יקבע כחוזה בטל .

למשל – בניה ללא היתר – אדם מתקשר עם קבלן ומבקש שיבנה עוד חדר בבית , ואין לו היתר בניה . הקבלן בונה בתום לב את הבניה . לכאורה זה סותר חוק כי אין לו היתר . זה חוזה תקף כי אם יוכרז כבטל הקבלן ייפגע – והוא אינו אשם . זאת בעייתיות שבימ"ש מתמודד עימה .

במקרה כמו זה אפשר להשתמש בסנקציות אחרות שירפאו את הפגם מבלי לפגוע בתוקף החוזה :

· לקבל את ההיתר בדיעבד .

· צו הריסה למבנה והחוזה נשאר בתוקף .

· קנסות מנהליים .

כך מרפאים את אי החוקיות ולא פוגעים בתוקף החוזה .

יש מצבים שזה אפשרי ולכן זה עדיף אם זה אפשרי – לרפא את הפגם ולקיים את החוזה .

הפסיקה פיתחה מבחן דו שלבי לבחינת שאלת אי החוקיות והתוצאה שלה :

בשלב הראשון – בימ"ש בוחן מהי תכלית החוק הסותר את החוזה . על אילו אינטרסים ההוראה הסותרת באה להגן .

בשלב השני – בימ"ש מציב את אותה תכלית אל מול החוזה , ובוחן האם לשם הגשמת תכלית החוק חייבים לפגוע בתוקף החוזה – להכריז עליו כבטל .

זה נקבע לראשונה בפס"ד זגורי נגד בית הדין לעבודה .

הרעיון – האם הפרשנות של החוק הרלוונטי מחייבת לפגוע בתוקף החוזה כדי לקיים את ההוראה .

דוגמה – היה מתווך דירות בעפולה – אמנון אזערי . כל מתווך חייב לקבל רישיון עפ"י חוק המתווכים . היה לו רישיון . הוא ביצע עסקה עבור לקוח , ומאוחר יותר היה סכסוך בנוגע לשכר טרחה . אמנון תבע את הלקוח . הלקוח התגונן בטענה של חוזה פסול כי אין ביניהם חוזה וזאת משום שאותו חוזה שהמתווך הציג לבימ"ש לא יכול ליצור חיובים .

הסתבר שהמסגרת העסקית שבה פעל המתווך הייתה חברה בע"מ – אמנון אזערי בע"מ , ולחברה לא היה רישיון לעסוק בתיווך ועפ"י החוק חברה לא יכולה לקבל רישיון באופן רגיל אלא בהיתר מיוחד .

החברה חתמה על ההסכם עם הלקוח .

הלקוח טען שהחוזה פסול , כי זה נגד הוראת חוק מפורשת – רישיון לתיווך .

המתווך טען שהחברה זו המסגרת , אך הוא זה שתיווך בפועל והוא זה שמנהל את החברה ולו יש רישיון .

המחוזי – בדעת רוב של שניים בחנו את המבחן הדו שלבי .

תכלית החוק – להגן על ציבור רוכשי הדירות שיטופלו רק בידי אנשים מוסמכים .

העמדת התכלית מול החוזה – האם תשלום הקנס שישלם המתווך כי פעל ללא רישיון ירפא את הפגם – לא . זה לא יגרום לכך שהלקוחות יטופלו בידי מתווכים מוסמכים . הסנקציה לא מרפאת את הפגם ולכן החוזה בטל .

השופט השלישי אמר – בפועל טיפל המתווך בעל הרישיון בעסקה ולא החברה , ולכן תכלית החוק מתקיימת . לכן לא נפגע האינטרס המוגן . נהפוך הוא , ולכן אין מקום לפסול את החוזה.

לא הוגש ערעור במקרה הנ"ל .

דוגמה נוספת – אדם רוצה לעבור ניתוח פלסטי וחתם על חוזה עם רופא , בעוד לרופא אין רישיון לעסוק ברפואה .

תכלית החוק – להגן על חיי אדם .

האם צריך לבטל את החוזה כדי לקיים את החוק :

נניח שיש בחוק סנקציה של מאסר ארוך למי שיעסוק ברפואה ללא רישיון – גם זה לא מרפא את הפגם כי המאסר לא יהפוך אותו לרופא מוסמך .

3. תקנת הציבור – זה כמו " תום לב " , " האדם הסביר " – אלו מושגי שסתום , לא ברורים , מושגי סל .

זו מעין מסגרת ערכית נורמטיבית שמהווה את היחסים בין אדם לחברו . בימ"ש משתדל לקבוע מדיניות ראויה שתאפשר מסחר תקין , קידום עסקאות , כיבוד חוזים תוך כדי שהמשק יוכל לפעול בצורה תקינה .

הרבה דברים יכולים להיחשב סכנה לתקנת הציבור .

בפסיקה נקבע מספר מקרים :

1. תניות בחוזה שאוסרות פנייה לערכאות שיפוטיות .

2. תניות פטור מסויימות , בעיקר בנזקי גוף – תניות בחוזה שפוטרת צד מסוים מאחריות שמוטלת עליו .

פס"ד לגיל טרמפולין נגד נחמיאס –

הורים עם ילד שילמו סכום גבוה תמורת קפיצות בטרמפולינה . הילד נפגע באופן קשה . הגישו תביעת נזיקין נגד המפעיל . המפעיל אמר שבתשלום קיבלו כרטיס ושם היה כתוב מאחור באותיות קטנות שהמפעיל לא אחראי לנזק שיקרה , וכל אחד אחראי על עצמו .

בימ"ש פסל את תניות הפטור , כי זה נוגד את תקנת הציבור כי זו פעולה מסוכנת ונוגד את תקנות הציבור והמפעיל צריך לדאוג ללקוחות .

אם אדם עושה משהו שמסכן אחרים ופוטר את עצמו מאחריות זה נוגד את תקנות הציבור .

פס"ד צים נגד מזיאר –

שושנה מזיאר רכשה כרטיס לשייט באוניה . סבלה מבחילות והקאות בגלל מזון לקוי . החברה טענה שבכרטיס כתוב במפורש שהחברה לא אחראית לשום נזק שיגרם .

בימ"ש לא רוצה שמישהו יגרום נזק לאחר ויפטור את עצמו מאחריות באמצעות תניות פטור .

כלל :

תניות פטור שעוסקות בנזקי גוף בד"כ נוגדות את תקנת הציבור אלא אם כן האדם לקח על עצמו סיכון גדול במודע – למשל בנג'י .

דוגמה נוספת למקרים שנוגדים את תקנת הציבור – חוזים של הגבלת עיסוק .

מאז פס"ד צ'ק פוינט – ההתניות הנ"ל לא מתקבלות באופן אוטומטי ובוחנים בבימ"ש כל מקרה לגופו – הגנה על סודות מסחריים .

פס"ד קסטנבאום – כיתוב לועזי על מצבה .

בימ"ש השתמש וקבע שסעיף 30 חל גם על ערכים ששייכים למשפט הפרטי (חוק החוזים – מצוי בתחום הפרטי) וגם על המשפט הציבורי – חברת קדישא צריכה לפעול בכפוף לתקנת הציבור .

לסיכום –

במידה ומתקיים אחד מאלו שאמרנו בתרגול – החוזה בטל – כאילו לא נולד בכלל .

הבטלות היא מוחלטת ולא משנה מה קרה מהכריתה ועד הביטול .

התוצאה של בטלות חוזה היא תוצאה קשה , כי יש מצבים שבהם בשל אותו מעשה פסול , הנכס כבר עבר לצד שלישי שפעל בתום לב ושילם תמורה מלאה .

יש מקרה שפורסם : אדם רכש דירה בכסף מלא מנוכל , שמכר דירה של אחרים . מה קורה עם חוזה המכר הראשון ?

אם יוכרז כבטל – הרוכש החדש נשאר בלי הנכס ובלי הכסף .

אם החוזה לא יוכרז כבטל , בעל הנכס החוקי הראשון נשאר בלי הנכס .

לכן יש מגמה בפסיקה לצמצם את בטלותם של חוזים . לכן המבחן של אי חוקיות של חוזה מנסה להגיע למצב שהחוזה יהיה תקף וישתמשו בסנקציה אחרת .

יחד עם הבטלות מכוח סעיף 31 לחוק חלים הכללים על ביטול חלקי והשבה . אלו כללים ששאובים מביטול חוזה ולא מבטלות חוזה , אך סעיף 31 מחיל אותם גם במקרה של חוזה פסול .

יש ניסיון לצמצם כמה שניתן את הנזק .

בביטול חלקי הכוונה היא שאם אי אפשר להפריד את החוזה כך שרק החלק הפגום שבו יוכרז כבטל וחלקים אחרים שלו ימשיכו להתקיים – זה עדיף . זה לא מתאים לכל מקרה (במקרה של הדירה) , אך יש חוזים אחרים שניתן להפריד , וזה עדיף .

הכלל של השבה הוא כלל בסיסי ששאוב מהמשפט העברי , ולפיו בכל מצב שבו מבטלים חוזה או שחוזה בטל, כל צד צריך להחזיר לשני את מה שקיבל במסגרת ההתקשרות ביניהם – החזרת המצב לקדמותו .

השבה היא לא תרופה בפני עצמה , אלא חלק אינטגראלי מהביטול או ההתבטלות .

אם יש התקשרות שהופסקה/ בוטלה , כ"א מחזיר את מה שקיבל במסגרתה .

המיוחד בסעיף 31 – הוא מקנה אפשרות לשני חריגים שיכולים להביא לתוצאות שונות .

בחוזה פסול , הכלל הוא שהחוזה בטל וכמובן יש גם השבה , הרי ששני החריגים מאפשרים לסטות מהכלל בשתי דרכים :

חריג 1 : בימ"ש יכול להורות על פטור מחובת ההשבה . כלומר בימ"ש יכול לאפשר לאחד הצדדים או לשניהם להשאיר ברשותם את מה שקיבלו במסגרת ההתקשרות ולא להחזיר (ז"א- האדם ימשיך להתגורר בדירה) .

חריג 2 : למרות שהחוזה בטל וכאילו לא נכרת כלל , בימ"ש יכול להורות על "קיום חיוב" .

למרות שאנו לא מכירים בחוזה , בימ"ש יכול לקבוע שאחד הצדדים או שניהם יקיימו תנאי או תנאים בחוזה .

כלומר – יש כאן אכיפה/ ביצוע .

חוזה פסול :

בטלות + השבה

החריגים : קיום חיוב פטור מהשבה

מתי בימ"ש יפעיל את החריגים הנ"ל :

יש 2 דעות מנוגדות בנושא –

1. גישת הצדק – לפיה תפקידו של בימ"ש הוא למצות את הצדק בין הצדדים הספציפיים .

כלומר – בימ"ש צריך להכריע בסכסוך ספציפי בדרך הצודקת ביותר , גם אם לשם כך עליו לרדת לפרטי החוזה הפסול ולהורות על פטור מהשבה או קיום חייב , כל עוד התוצאה של הצדק מחייבת את זה .

זאת הגישה שמצדדת בעיקרון של כיבוד הסכמים וקיום התחייבויות , ולכן מצמצמת תוצאת הבטלות/ הביטול (שהחוזה לא יתקיים) ומעודדת תוצאה של קיום התחייבויות .

2. גישת ההרתעה – מבוססת על העיקרון "יראו ויראו" . חוזים פסולים זו תופעה לא ראויה , ואסור לעודד חתימת הסכמים כאלו , ומי שמתקשר בחוזה פסול ידע שהוא עלול להפסיד את הכל . אך אם הצד שנפגע באמת לא ידע – ניתן להשתמש בחריגים אך לעשות זאת בנסיבות חריגות ובאופן מצומצם .

פס"ד המרכזי שמנסה לבחון את הגישות הנ"ל –

אדרי נגד גדליהו :

הייתה עסקת מכר של דירה שפוצלה לשני חוזים נפרדים –

1. חוזה מכר של הדירה – נרשם על סכום נמוך יחסית .

2. היתרה נרשמה כחוזה לרכישת תכולת הדירה .

הפיצול נעשה ביוזמת המוכרים וכדי להימנע מתשלום מס . בסופו של דבר , המוכרים עצמם ביקשו לבטל את העסקה והקונים פנו לבימ"ש .

בימ"ש הבין שהחוזה נגוע באי חוקיות כי זה פוגע ברשויות המס . המוכרים שיקרו גם בפרטי הדירה כדי שהמחיר יהיה סביר .

השופט אלון – צידד בגישת הצדק . מבחינתו האינטרס החשוב ביותר הוא אינטרס של קיום התחייבויות וזה גם מתחייב מתקנות הציבור – שחוזים יכובדו . לכן למען עשיית הצדק בימ"ש צריך לבחון את המקרה והשיקול של הרתעה הוא אחד מיני רבים ולא היחיד .

במקרה הזה , אחרי בחינת הפרטים הצדק מחייב לאכוף עליהם את החוזה – להורות על קיום החיוב .

מנגד – השופטת בן פורת – טענה שהשיקול המכריע צריך להיות ההרתעה (וזו הגישה המקובלת יותר היום) . העיקרון – שצריך למנוע כריתתם של חוזים לא חוקיים (פסולים) , כך שמי שמתקשר בחוזה כזה ידע שהוא חשוף לסכנה של בטלות , ורק במקרים חריגים נשתמש בחריגים .

אבל לדבריה המקרה הזה חריג ומיוחד . עיקר האשמה רובץ על המוכרים שיזמו את החוזה הלא חוקי, ועשו מניפולציות , וגם בדיעבד מנסים להתחמק מהעסקה , עד כדי כך שהקונים רצו לשלם הם התחמקו מקבלת התשלום . לכן זה מקרה חריג ויש להורות על קיום חיוב – אכיפת ההסכם .

התוצאה של שתי הגישות זהה אך הדרך והנימוק שונים .

כיום ההלכה היא שגישת ההרתעה היא המובילה .

מקרה נוסף – פס"ד הווארד נגד מיארה :

עסקה למכירת מגרש בשני חוזים משיקולי מס – מגרש לחוד , וציוד בניין שהיה על המגרש לחוד .

לאחר העסקה הקונים הבינו שעל הנכס יש שיעבוד לטובת הרשות המקומית לצורך הפקעת 1/3 מהמגרש . המוכרים הצהירו במפורש שאין שיעבוד .

הקונים היו מוכנים להמשיך עם החוזה , אך תוך הפחתת המחיר . המוכרים סירבו להפחתה , הקונים הפסיקו לשלם . המוכרים הודיעו על ביטול החוזה .

בימ"ש – (מעבר להטעיה וטעות) . הוא התבקש להורות על קיום חיוב – סעיף של פיצויים מוסכמים, שמי שיפר את החוזה ישלם סכום מסוים .

הקונים אמרו שהמוכרים ביטלו את החוזה ולכן הקונים מבקשים פיצויים מוסכמים .

בימ"ש בחן את שתי הגישות , והיו דעות שונות .

דעת הרוב – בעד גישת ההרתעה – חוזה שנועד להונות את שלטונות המס בלתי חוקי , ואין נימוקים מיוחדים שיחלצו את הקונים . בימ"ש לא מתיר את פסיקת הפיצויים בחוזה פסול , מכיוון שכך יש לגיטימציה לחוזה . נקבע בדעת רוב שאין מקום לפסוק פיצויים מוסכמים בחוזה פסול .

דעת המיעוט של השופט אלון – גם בחוזה בלתי חוקי אפשר , אם זה צודק , לפסוק פיצויים מוסכמים .

כאן המוכרים טענו שהחוזה בטל כי הם רצו להתחמק ממנו .

נושא חדש -

חוזים אחידים :

תופעה מודרנית , שהביאה ליצירת דגם של חוזה שהוא שונה מהותית מהתפיסה הקלאסית של חוזים שלפיה יש את העיקרון של חופש החוזים , חופש ההתקשרות , והיא מבוססת על כך שיש שוויון בין הצדדים וכל אחד יכול לבחור האם רוצה להתקשר בחוזה ועם מי . כל אחד יכול להשפיע על תוכן החוזה ובסופו של דבר הצדדים מגבשים יחד את ההסכמות ומחליטים להתקשר אחד עם השני .

בפועל , יש מצבים שהנחת היסוד הנ"ל מתערערת – המצב הבולט ביותר זה בחוסר שוויון קיצוני בין עמדות הפתיחה של הצדדים – כשרוכשים דירה חדשה ורוצים חשמל יש רק אופציה אחת (חברת החשמל) , מחיר אחד , מועד תשלום אחד וכדומה . אין לנו יכולת השפעה על בחירת הצד השני או על תוכן החוזה .

במקום שהמסחר יהיה בין אנשים פרטיים, כאן הוא בין אנשים פרטיים מול גופים גדולים – זה מוליך לתופעות כלכליות שמשפיעות גם על תהליך הכריתה של החוזים .

למשל – מונופולים שמרכזים בידיהם אמצעי יצור ייחודיים , שיוצרים תלות גבוהה במוצרים והביקוש קשיח יחסית – אותו גוף יכול להרשות לעצמו להכתיב את התנאים .

תופעה נוספת – ככל שיש יותר גופים גדולים , הם יכולים להרשות לעצמם לייצר יותר וכך מבצעים מספר רב יותר של התקשרויות , ואם בכל פעם שגוף כזה צריך לעבור תהליך כריתה קלאסי של חוזים , זה היה דורש זמן ומשאבים רבים . זה לא היה יכול להתקיים בפועל .

לכן לגופים כאלו יש אינטרס לעבוד עם חוזה קבוע לכל ההתקשרויות .

במצבים כאלו העיקרון של חופש החוזים נפגע גם בחופש ההתקשרויות וגם בשוויון .

זה קורה בכל העולם .

בארץ מצאו דרך מקורית להתמודד עם הבעיה – חוקקו חוק מיוחד לחוזים כאלו . החוק נחקק בשנת 1964 , אך בגלל שהיה חדשני סבל ממחלות ילדות רבות , ובשנת 1982 הוחלף בחוק חדש – חוק חוזים אחידים .

סעיף 1 לחוק – קובע את מטרתו של החוק וקובע כי חוק זה מטרתו להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים .

סעיף 2 – הגדרות –

"ספק" – מי שמציע שההתקשרות עימו תיעשה לפי חוזה אחיד (מודגש – זה לאו דווקא מי שמספק את הסחורה) .

"לקוח" – מי שהספק מציע לו התקשרות לפי חוזה אחיד .

כאן הדגש הוא מי מספק את החוזה האחיד וההגדרות שונות מההגדרות המסחריות הרגילות .

"חוזה אחיד" – הרכיבים :

1. "נוסח של חוזה" – זה דגם/ אב טיפוס של חוזה . תיאורטית זה יכול להיות גם בע"פ ולא חייב להיות בכתב , אך זה חייב להיות דגם מוגדר ותבנית של חוזה .

2. "תנאיו כולם או מקצתם נקבעו מראש ע"י צד אחד" – כלומר צד אחד הכין את תוכן החוזה מראש .

המשמעות – התוכן הוכתב ע"י הצד החזק מבלי שהיה מו"מ חופשי על החוזה (ולא משנה מי כתב אותו בפועל) .

"כולם או מקצתם" – אין הכרח שכל התנאים שבחוזה נקבעו מראש ע"י צד אחד , ומספיק שחלק מהם נקבעו מראש . מספיק שיש תנאי אחד מוכתב מראש שאין עליו מו"מ כדי שזה יהיה חוזה אחיד .

ל"תנאי" בחוזה אחיד – יש לו הגדרה מרחיבה – לא רק מה שכתוב בחוזה עצמו , אלא גם דברים שנלווים לו או מוזכרים בו . למשל : מפרט טכני של דירה .

3. "כדי שישמשו לחוזים רבים" – לא מספיק שזה דגם קבוע שהוכתב מראש ע"י החזק, אלא כשהכינו אותו התכוונו להשתמש בו למספר רב של התקשרויות . זה לא טופס שנכתב לעסקה ספציפית אחת .

4. "בינו לבין אנשים בלתי מסוימים בזהותם או במספרם" – יש דרישה להיעדר מסוימות ביחס לזהות המתקשרים או מספרם (זה חילופי – או זה או זה) .

דוגמאות :

· קבלן שבונה בניין יודע את מספר החוזים (מספר הדירות) , אך לא יודע מי יבוא לקנות , ולכן יש כאן חוסר במסוימות .

· מרצה שמוכר ספרים לכיתה , לכאורה יודע את הזהות אך הוא לא יודע את מספר העסקאות הסופי . מספיק שאחד מהנתונים הנ"ל לא ידוע .

· עמותות שהוקמו לצרכי בניה – יודעים את האנשים , יודעים את הזהות . כאן הרכיב לא מתקיים ולכן זה לא חוזה אחיד , כי ארבעת התנאים מצטברים . כאן העמותה וחבריה הם הצד החזק מול הקבלן שיבנה את הבניין .

מודגש - 4 התנאים הם מצטברים (והם תנאים פורמאליים) כדי שחוזה יהיה חוזה אחיד .

למדנו שיש 4 תנאם פורמאליים כדי שחוזה יהיה אחיד – נושא הפורמאליות התעורר בפס"ד קרן הגמלאות המרכזית של אגד נגד יוסף .

פס"ד קרן הגמלאות המרכזית של אגד נגד יוסף-

העובדות – אגד זה אגו"ש . יוסף היה חבר אגד ששימש כנהג אוטובוס . במשך תקופה , יעקב מכר כרטיסים לנסיעה וגנב את הכסף לעצמו .

אגד פיטר אותו והפסיק את חברותו באגו"ש . אגד רצתה להשתמש בסעיף בתקנון שלה שקבע שאם חבר הוצא מהחברות באגודה בשל התנהגות לא ראויה , ניתן לשלול ממנו זכויות פנסיוניות מסוימות .

יוסף אמר שאין סיבה לפגוע בזכויותיו הפנסיוניות . הוא טען שהתנאי הנ"ל בתקנון הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד ולכן יש לבטלו .

בימ"ש – השופט אנגלרד – חילק את הדיון לשלושה שלבים :

1. האם בכלל תקנון של תאגיד הוא חוזה . התשובה – כן .

2. האם החוזה הוא חוזה אחיד . בסעיף 2 לחוק חוזים אחידים יש 4 יסודות :

א. ניסוח של חוזה . יש .

ב. תנאיו כולם או מקצתם נקבעו מראש ע"י צד אחר . תקנון של תאגיד נקבע ע"י החברים בו וכאן הוא אחד מהם .

כלפי אוכלוסיית המייסדים – זה לא מתקיים , כי הם קבעו זאת לעצמם .

יוסף לא היה מהמייסדים ולכן הוא מהמצטרפים החדשים שלגביהם זה הוכתב להם , הוכן מראש . אולי כלפיהם זה מתקיים ?

הסבר - הסעיף הנ"ל הוכנס לתקנון לאחר שיוסף התקבל לעבודה ולכן יש אוכלוסייה שהתקבלה אח"כ לעבודה ומבחינתם זה כן נכפה עליהם – לכאורה זה חוזה אחיד .

לגבי יוסף – הוא היה חלק מהחברים שהכניסו את הסעיף לתקנון ולכן זה לא נכפה עליו . ז"א- יש אוכלוסיות שונות באותו ארגון שעליהם יש כללים שונים .

מבחינת השופט זה אבסורד ותוצאה משונה ולכן מבחינתו עדיף לא להחיל בכלל את החוזה האחיד מאשר להחיל אותו במקרה כזה בעייתי .

המסקנה – למרות שחוק החוזים האחידים הרחיב את המונח ספק ולקוח , עדיין זה מלמד על כך שאנו רואים סיטואציה דו צדדית ויש שני צדדים . לא רואים כאן מצב כמו של תאגיד שכל השותפים באותו צד . לכן , אם יש מחלוקות בין שותפים באותו הצד , המסגרת הנורמטיבית לטפל בהם שונה : בדיני החברות , בדיני התאגידים או בדיני נזיקין , אך לא בחוזים אחידים .

לכן טענת הקיפוח מצד חבר בתאגיד חייבת למצוא את המענה בדיני התאגידים וזה לא עניין לחוק חוזים אחידים .

השופט אנגלרד ממשיך קדימה :

3. ראוי להכיר גם בחריגים לכלל (נדרשת מערכת יחסים דו צדדית ואם הם באותו צד זה לא נכלל).

למשל במקרה שבו מערכת היחסים האמיתית בין התאגיד לבין החבר מלמדת על כך שמבחינה מהותית יש ביניהם מערכת יחסים שמתאימה לחוק החוזים האחידים .

השופט בדק מה מעמדו של יוסף ? אחד מבין אלפים .

אין לו השפעה על החלטות ניהוליות ? האם קבע לעצמו את שעות עבודתו ? את הקווים בהם נסע ?

יש כאן יותר מערכת של יחסי עובד – מעביד ולא שותפים אמיתיים .

כאן יש מערכת יחסים דו צדדית מהותית : שמתקיימת בניגוד למערכת היחסים הפורמאלית המוצהרת. הוא הגיע למסקנה שיש ניגוד אינטרסים בינו לאגד ולא זהות אינטרסים . לכן המקרה מתאים כחריג ובנסיבות העניין התוצאה היא שבימ"ש מחיל את חוק החוזים האחידים על התקנון של אגד . למעשה :

1. התקדים הנ"ל בעצם עוקף הוראה מפורשת של החוק , שקבע תנאים ברורים למקרים של חוזה אחיד .

2. ההחלטה התקדימית הנ"ל עלולה לערער את חיי המשק התקינים כי כל תקנון של אגו"ש או חברות יהפכו כך לחוזה אחיד ויש לכך השלכות מרחיקות לכת .

הבעייתיות הנ"ל באה לידי ביטוי בדעת מיעוט של השופט טירקל :

יש בעיה עם פרשנות שעוקפת את החוק ואפשר להגיע לאותה תוצאה בדרך פשוטה יותר – סעיף 30 לחוק החוזים הכללי , כי זה נוגד את תקנת הציבור ולכן זה בטל .

ההלכה שקבע אנגלרד – המבחן הוא מהותי ולא פורמאלי (4 התנאים) .

השאלה – מה התוצאה אם מגיעים למצב שחוזה מסוים הוא חוזה אחיד .

החוק מקים שני מנגנונים של ביקורת על חוזים אחידים :

1. ביקורת מנהלית . באמצעות בית הדין לחוזים אחידים – גוף שיפוטי מיוחד שעוסק רק בחוזים אחידים שהוקם במסגרת החוק .

מקביל למחוזי – מערערים לעליון .

הוא לא דן בסכסוכים פרטניים , לא דן בתביעות של צרכנים בודדים .

הוא דן באופן מקדמי בנוסח של החוזים האחידים באופן כללי ולא בקשר לסכסוך ספציפי .

הגופים המנסחים את החוזה האחיד פונים אליו + גופים נוספים .

יש שתי אפשרויות לפנות אליו :

א. הספק עצמו – פונה כדי לאשר את נוסח החוזה שרוצה להשתמש בו .

ב. יש גופים שנקבעו בתקנות חוזים אחידים שלהם יש זכות לפנות לבית הדין – היועץ המשפטי, ההסתדרות , המועצה לצרכנות .

הם יכולים לפנות לבית הדין כדי שיבחן את החוזה האחיד – מקרים כלליים ולא במקרה ספציפי .

בית הדין בוחן את הנוסח , מאתר תנאים מקפחים ומשנה אותם או מבטל אותם (עושה זאת בתהליך של שיתוף עם הספק) .

כך הצרכנים מקבלים חוזים שנבחנו ע"י הערכאה המקצועית והם נקיים מקיפוח .

האישור שניתן לחוזה מקנה לחוזה חסינות מפני תביעות בעילה של תנאים מקפחים למשך תקופה של עד 5 שנים .

2. ביקורת שיפוטית רגילה – בימ"ש דן בסכסוכים פרטניים (בית הדין לחוזים אחידים לא עוסק בכך) .

כאשר הצרכן חש שקופח בחוזה אחיד הוא פונה לבימ"ש שעוסק במקרים ספציפיים – לשלום או למחוזי – לפי הסמכות העניינית .

מודגש – 1. כנגד חוזה אחיד שאושר לא ניתן לתבוע כלל , ואם יש חוזה שלא אושר או שאושר ועברו 5 שנים , תובעים בבימ"ש ולא בבית הדין .

2. דיני החוזים הרגילים חלים גם במקרה של חוזה אחיד , וזאת בנוסף לכללים הספציפיים של חוזים אחידים .

3. על ההחלטות של בית הדין לחוזים אחידים מערערים לעליון .

סמכויות בימ"ש במקרה ספציפי –

לבימ"ש יש סמכות לבטל או לשנות תנאי מקפח בחוזה אחיד במקרים ספציפיים .

בבימ"ש – אין תרופות של פיצויים או אכיפה .

רק שינוי של התנאי המקפח או ביטולו .

התוצאה הסופית –

שתי הביקורות הנ"ל – ביטול או שינוי התנאי המקפח .

מה זה תנאי מקפח ? - סעיף 3 לחוק חוזים אחידים –

זהו תנאי בלתי הוגן שחורג מעבר לשמירה על אינטרסים כלכליים לגיטימיים של הספק . בסעיף קבעו מבחן כללי ביותר שנותן שיקול דעת לבימ"ש לקבוע את הכללים .

יש 2 הנחיות שמציב הסעיף – בבחינת קיפוח של סעיף :

1. יש להתחשב במכלול תנאי החוזה – יש לבחון את התנאי על רקע כל שאר החוזה ולא במנותק ממנו .

למשל – פס"ד קשת – חברה לניקוי יבש שנתנה תעודה למוסרי בגדים לניקוי יבש ובה מצוין כי אין התחייבות להחזיר את הבגד עד מועד מסוים .

לכאורה זה בלתי סביר שאין תאריך סופי . כאשר בימ"ש בחן את החוזה , ראה שבאותו פרק זמן שנתנו את הספח הנ"ל החברה הורידה את המחיר באופן דרסטי , ובכך בימ"ש ראה איזון– ויתור על מחיר תמורת אי ודאות במועד הקבלה , ולכן אין כאן קיפוח – יש דברים שמאזנים את הקיפוח (ההנחה) .

2. בימ"ש צריך להתחשב גם בנסיבות אחרות – למשל -

א. עד כמה המוצר חיוני .

ב. מה המעמד של הספק בשוק (מונופול) .

ג. מהו פער המיקוח – חוסר השוויון בין הצדדים .

בגלל אי הבהירות של סעיף 3 המחוקק הוסיף רשימה . בסעיף 4 נקבע –

יש רשימה של חזקות – מקרים שבהם נקודת המוצא היא שמדובר בתנאי מקפח אלא אם כן הספק יצליח להוכיח שזה לא תנאי מקפח .

יש 10 מקרים כאלו – חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:

1. תנאי הפוטר את הספק , באופן מלא או חלקי , מאחריות שהייתה מוטלת עליו עפ"י דין אילולא אותו תנאי , או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהייתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי .

2. תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל , להשעות או לדחות את ביצוע החוזה , או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה .

3. תנאי המקנה לספק זכות להעביר את אחריותו לצד שלישי .

4. תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות , על דעתו בלבד , ולאחר כריתת החוזה , מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח , זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק .

5. תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר , או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר .

6. תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין , או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה , או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים , או בדרישה בלתי סבירה אחרת .

7. תנאי המטיל את ההוכחה על מי שנטל זה לא היה עליו אילולא אותו תנאי .

8. תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסוימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים , והכל למעט הסכם בוררות מקובל .

9. תנאי המתנה על פי הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך .

10. תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות .

סעיף 5 – מדבר על הגבלת זכות פנייה לערכאות –

אם חוזה אחיד מגביל את הזכות לפנות לערכאות – הוא בטל .

סעיף 23 – קובע סייגים לתחולה –

יש 4 סוגים של תנאים שעליהם חוק החוזים האחידים לא חל –

1. תנאי שקובע את התמורה הכספית .

2. תנאי שתואם לתנאים שנקבעו בחוקים .

3. הסכם קיבוצי .

4. הסכמים בינלאומיים שמדינת ישראל אישרה .

הפרה וביטול –

תרופת הביטול , בניגוד לתרופות אחרות (אכיפה ופיצויים) , היא מעין סעד אוטונומי – עזרה ראשונה עצמית שלא דורשת בהכרח מעורבות של בימ"ש והנפגע יכול להשתמש בה באופן עצמאי .

ברגע שנפגע חושב שבוצעה הפרה של החוזה הוא רשאי לבטל את החוזה .

זה אקט שהנפגע מבצע לבד , אך זאת תרופה שדורשת הפעלה . לא מספיק שאדם מחליט לבטל את החוזה – עליו להודיע במפורש לצד השני בדבר הביטול וכל עוד לא הופעלה ההודעה בפועל , החוזה ממשיך להתקיים כסדרו .

ביטול החוזה מקפיא את קיום ההתחייבויות מכאן ולהבא , אך הביטול לא מאיין את החוזה (לא הופך אותו למשהו שלא היה מעולם- אין) , אלא עוצר את ביצוע ההתחייבויות מכאן קדימה והחוזה עדיין קיים . אם יש מחלוקת בימ"ש יבחן את החוזה ויחליט .

למשל –

1. מנגנון של בוררות – גם בביטול החוזה יש ללכת לבוררות .

2. פיצויים מוסכמים – גם אם בוטל החוזה הנפגע יקבל פיצוי מוסכם מהמפר כפי שנקבע בחוזה .

ז"א הביטול לא מעלים את החוזה אלא רק מפסיק את קיום ההתחייבויות מהיום קדימה .

מפסיק את הקיום של החייבים אקטיביים אך החוזה ממשיך להתקיים כמסדיר את היחסים .

מתי ניתן לבטל :

סעיף 7 לחוק התרופות מגדיר את האפשרות לבטל את החוזה ומתייחס לשתי אפשרויות :

א. במקרה שבו הייתה "הפרה יסודית" של החוזה – ניתן להשתמש בזכות הביטול ללא שום מגבלה והמתנה .

ב. כשמדובר ב"הפרה שאינה יסודית" – ניתן לבטל בקיום שני תנאים מצטברים –

1. ניתנה ארכה למפר לתקן את ההפרה והוא לא עשה זאת תוך זמן סביר .

2. לא יהיה זה בלתי צודק לבטל את החוזה .

הפרה שאינה יסודית היא הפרה פחות חמורה , ולכן יש דרישה לקיומם של שני התנאים המצטברים .

העיקרון של ביטול חלקי :

כאשר מדובר בחוזה שניתן להפרידו לחלקים וההפרה בוצעה לגבי אחד מהחלקים , אזי זכות הביטול תהיה רק ביחס לאותו חלק שלגביו הייתה הפרה , אבל אם מדובר בהפרה שהיא מהווה הפרה יסודית ביחס להסכם כולו – במקרה כזה לנפגע יש זכות לבחור בין ביטול חלקי של אותו חלק שלגביו בוצעה הפרה לבין ביטול כל החוזה כולו .

מודגש – גם השימוש בזכות הביטול כפוף לעיקרון תום הלב .

"הפרה יסודית" :

עפ"י סעיף 6 לחוק התרופות – יש 2 אפשרויות חלופיות להפרה יסודית –

א. הפרה יסודית מסתברת – הפרה שאדם סביר , לו היה יודע אותה מראש (על תוצאותיה) , לא היה מתקשר בחוזה . אם היה יודע שהחוזה יופר ויש תוצאות לכך , לא היה מתקשר לכך . בימ"ש יקבע את כל אלו בכל מקרה .

מודגש – המועד שלגביו בוחנים את הסבירות – מועד ההתקשרות בחוזה .

ב. הפרה יסודית מוסכמת – זאת הפרה שהצדדים הסכימו ביניהם שמבחינתם היא יסודית . לכן , אפילו אם לא יעמוד בתנאי של הפרה יסודית מסתברת היא תהיה הפרה יסודית .

סעיף 6 קובע במפורש שתניה גורפת שלפיה כל הפרה תחשב ליסודית אינה תקפה למעט במקרים שבהם היא הייתה סבירה במועד כריתת החוזה . למשל –

עסקה למכירת מכונית . בהסכם קובעים 3 תנאים :

א. המוכר ימכור לקונה מכונית X – זה מהותי (ולכן זה יסודי) .

ב. בתמורה הקונה ישלם Y – זה מהותי (ולכן זה יסודי).

ג. המוכר מתחייב שהמכונית לא משועבדת או מעוקלת – מהותי (ולכן זה יסודי) .

כאן כל הפרה של סעיף זה מהותי ויסודי , וסביר שנרצה שכל ההתניות יתקיימו .

כך פועלים גם בפרקטיקה – קובעים שכל ההפרות יסודיות .

כל מה שלא נכנס לאחת משתי ההגדרות היא הפרה לא יסודית .

הערה – במקרים מסוימים , תניה יסודית בחוזה יכולה להפוך לתניה לא יסודית . למשל –

צד לחוזה לא עומד על תשלום סכום מסוים במשך זמן רב , ונקבע שהתשלום זה סעיף יסודי. צד א' לא משלם וצד ב' מתעלם מכך זמן רב .

מקרה כזה היה בפס"ד אבו זייד נגד מקל – זה יכול ליצור רושם בפני האדם הסביר שהשיהוי בביצוע הוא לא מהותי , כי אם היה מהותי היה מתריע ונוקט בפעולות מסוימות .

הערה – לגבי ההשבה - יחד עם הביטול פוקעים החיובים ובאה חובת ההשבה . ההשבה היא תמיד חלק מהביטול ולא עומדת בפני עצמה .

חובת ההשבה קובעת שכ"א מהצדדים חייב להחזיר לצד האחר את מה שקיבל במהלך ההתקשרות החוזית ביניהם .

בשלושה מקרים לא יוחזר הנכס עצמו ותחת זאת יוחזר השווי הכלכלי שלו –

1. כאשר ההשבה של הנכס הספציפי אינה סבירה – למשל -

א. זה שירות שניתן ולא נכס מוחשי .

ב. מדובר במשהו שלא ניתן לפרקו – למשל בניין .

2. כאשר ההשבה של הנכס הספציפי היא בלתי צודקת – למשל – כאשר הנכס נמכר

לצד ג' שרכש בכסף מלא ובתום לב .

3. כאשר הנפגע בוחר בכך – כאשר יש הפרה והנפגע מבטל את החוזה יש לו זכות לבחור האם לקבל את הנכס (בכפוף לשני הסייגים הראשונים) או את שוויו הכלכלי .

זו נקודה שמבדילה בין ביטול בשל הפרה לבין ביטול בגין פגמים בכריתה .

ההבדל זה זכות הבחירה הנ"ל , כי כאשר מדובר בביטול בשל פגמים בכריתה לנפגע אין זכות לבחור בין השבת הנכס לבין השבת השווי הכלכלי , כמו בביטול בשל הפרה.

השאלה – הם אפשר להתנות על חובת ההשבה , האם היא דיספוזיטיבית או קוגנטית .

זה עלה בפס"ד ליפקין נגד דור הזהב – נקבע – שאפשר להתנות בחוזה על חובת ההשבה – ז"א היא דיספוזיטיבית .

המקור של חובת ההשבה – דיני עשיית עושר שלא במשפט ולכן הרעיון הוא – המטרה של ההשבה– למנוע מצב של התעשרות שלא כדין ולא להחזיר את המצב לקדמותו (ז"א זו התוצאה ולא המטרה) .

דוגמאות –

1. פס"ד מרגליות נגד אברבנל – עסקה למכירת שני מגרשים והקונים לא עמדו במועדי תשלום שנקבעו – שלמו באיחור ונשאר סכום שטרם שולם . המוכרים שלחו 2 מכתבי התרעה ונתנו ארכה לביצוע התשלום וביטלו את החוזה .

בימ"ש – התייחס לדיני הביטול וקבע שאמנם לנפגע יש זכות לבטל אם יש הפרה יסודית , אך את הזכות הנ"ל יש לממש תוך פרק זמן סביר – השיהוי עלול לפגוע באפשרות להשתמש בזכות הביטול גם במקרה של הפרה יסודית , כי השיהוי הופך את ההפרה היסודית ללא יסודית ואז אתה יכול לחדש את זכות הביטול אם תנקוט בדרך מסוימת שמשמעותה לתת ארכה .

הארכה צריכה להיות לזמן סביר , ואם ההפרה לא תוקנה יש להפעיל את הביטול תוך זמן סביר .

ז"א יש 3 תנאים לחדש את ההפרה היסודית אם יש הפרה :

א. לחדש ע"י מתן ארכה .

ב. לוודא שההארכה היא לזמן סביר .

ג. אם ההפרה לא תוקנה – לבטל תוך זמן סביר ולא להשתהות .

2. מקרה שבו מדובר באיחור של יום – כעיקרון זה לא הפרה יסודית אך יש מקרים שזו הפרה יסודית – למשל חליפה לחתונה .

3. פס"ד פרץ נגד ביטון – עסקה למכירת דירה . הקונים אחרו בכמה ימים בתשלום בגלל תקלה בבנק . המוכרים ביטלו את החוזה . מתברר שמדובר בעסקת שרשרת למכירת הדירה הנ"ל ורכישה של דירה אחרת , והאיחור גורם להפלת מספר עסקאות .

בימ"ש קבע – שבנסיבות רגילות איחור של מספר ימים (איחור קל) בתשלום ובשל נסיבות חיצוניות לחייב – בד"כ לא ייחשב כהפרה יסודית . אם זו הפרה לא יסודית יש לתת ארכה ולהודיע למפר מראש ובעיקרון בימ"ש קובע כאן שלא מדובר בהפרה יסודית ולכן הביטול המיידי היה שלא כדין . המוכרים ערערו והיה ד"נ על הערעור בעליון .

ד"נ – השאלה – האם זו הפרה יסודית או לא .

בימ"ש – חזר על הקביעה הקודמת – זו הפרה לא יסודית ומנמק שאם מדובר בהפרה יסודית מסתברת (ולא מוסכמת) כאשר התוצאות המיוחדות של אותו איחור קל (אותה שרשרת עסקאות) שהמפר לא יכול לדעת עליהן – שהאיחור יפגע במס' עסקאות (כי לא נאמר עליהם).

ז"א – בנסיבות כאלו (הפרה מסתברת) ובנסיבות מיוחדות (התוצאות לא ידועות למפר) אזי מדובר בתוצאות שאינן ידועות לאדם הסביר – אדם סביר לא יכול לצפות תוצאות מיוחדות של הפרה ולכן זאת לא הפרה יסודית – החוזה בוטל שלא כדין .

המבנה הרצוי לפתרון –

1. להתייחס רק לשאלה הנשאלת ולא מעבר לזה .

2. כל מה שכתוב בנתונים זה מוכח מבחינתנו .

3. במבחנים – תמיד ניתן לבחור את המודל הקלאסי או הגמיש ולא חייבים להשתמש בשניהם.

4. תמיד לפרק את ההצעה וקיבול לחלקים קטנים יותר .

5. אם שואלים אם נכרת חוזה לא צריך לתת תשובה סופית , אלא לעשות דיון ולפרט למה כן ולמה לא עפ"י הנתונים .

6. חשוב לנסח באופן משפטי , ברור ותמציתי .

7. חשוב לבחון את הנתונים גם עפ"י הפסיקה הרלוונטית .

סעיף 27 לחוק החוזים – חוזה על תנאי :

זה חוזה שקיומו או פקיעתו תלויים בתנאי מסוים שכלול בו .

ישנם 2 סוגים של תנאים –

1. תנאי מתלה .

2. תנאי מפסיק .

"תנאי מתלה" – תנאי שעד שהוא לא מתקיים , החוזה מוקפא – נמצא בהתליה .

מרגע שהוא מתקיים החוזה מתחיל "לחיות" .

אם הוא לא מתקיים, החוזה קיים אך לא פועלים לפיו (מעין ביטול) .

בחוזה כזה אנו מחכים שהתנאי יתקיים ורק אז מתחילים לפעול לפיו .

"תנאי מפסיק" – מצב הפוך . יש חוזה שתקף ופעיל אך מרגע שמתקיים בו תנאי מסוים הוא נעצר .

אלו שני תנאים הפוכים –

מתלה – כשמתקיים מפעיל את החוזה .

מפסיק – כשמתקיים מפסיק את החוזה .

כמובן שבכל חוזה ניתן להוסיף תנאים מתלים או מפסיקים , אך כאשר יש חוזה שלשם קיומו נדרש מהלך של קבלת רישיון עפ"י חוק או שנדרשת הסכמה של אדם שלישי שאינו צד לחוזה – אם תנאי כזה כלול בחוזה , גם אם זה לא מצוין במפורש , רואים בו תנאי מתלה .

יש חזקה שמדובר בתנאי מתלה (סעיף 27 ב).

למשל – משרד עו"ד מקבל לעבודה אדם במשרת עו"ד וברור שנדרש רישיון לעריכת דין .

זה לא נכתב במפורש בהסכם העבודה , אך זה ברור שאם עפ"י דין נדרש רישיון – עד שאין את הרישיון החוזה קפוא .

חזקה שכאשר לצורך מימוש של חוזה נדרש רישיון עפ"י חוק או הסכמה של צד ג' , מצב כזה הוא אוטומטית תנאי מתלה .

מה קורה במצב שבו יש חוזה על תנאי מתלה , אך הוא קפוא ומחכה לתנאי מסוים שיתמלא –

המועד של התנאי – עוד 3 חודשים , ואני מגלה כעת שהצד השני לא מתכוון לקיים את החוזה.

לדוגמה – יש חוזה למכירת מגרש שמותנה בקבלת שינוי תב"ע , ובינתיים המגרש נמכר למישהו אחר .

לכאורה החוזה עדיין קפוא , אך זו הפרה ולפי סעיף 27 (ג), גם בחוזה על תנאי מתלה ניתן לקבל סעדים לשם מניעת ההפרה גם לפני המועד .

כאשר תנאי לא מתקיים תוך התקופה שנקבעה לו , או אם לא נקבעה תקופה , אזי תוך זמן סביר מכריתת החוזה , במצב כזה החוזה מתבטל (לפי סעיף 29) למרות שאף אחד מהצדדים לא ביטל אותו. כל נושא הביטול לא דורש בימ"ש אלא ראוי רק להודיע לצד השני .

בימ"ש יקבע מה זה "זמן סביר" .

אם מדובר בתנאי מפסיק – ועבר פרק הזמן שנקבע לתנאי או שעבר זמן סביר והתנאי לא מתקיים – התנאי עצמו מתבטל ונשארים עם חוזה תקף ללא התנאי .

דוגמה – חוזה להשכרת דירה עד שמישהו יחזור מחו"ל בקיץ הבא . אחרי הקיץ הבא התנאי המפסיק יתבטל .

סעיף 28 –

אם צד מתערב ומשפיע על קיום או אי קיום תנאי (מתלה או מפסיק) הוא לא יוכל ליהנות מהפירות של פעולתו .

יש סייג – 28 (ג) – כאשר המעשה הנ"ל לא היה זדוני או רשלני או שהייתה לך הזכות לעשות זאת– המעשה נעשה או שלא נעשה בתום לב או עפ"י זכות שהייתה לך , סעיף 28 לא יחול .

תרופת הפיצויים –

פיצויים בגין הפרת חוזה – מטרתם – להעמיד את נפגע ההפרה במצב בו הוא היה אם החוזה היה מקויים .

פיצויים הם תרופה אחת וניתן לצרף מספר תרופות יחד , אך לא ניתן לעשות כל דבר .

למשל – אכיפה – זה קיום חוזה .

+ פיצויי קיים – כי גם זה מעין קיום חוזה .

לפיצויים אין מטרה עונשית אלא רק למנוע את הפגיעה .

קביעת הפיצויים מתבצעת בשני שלבים :

1. תוחמים את הנזק – שלב התחימה – בשלב הזה נקבעת הזכות העקרונית של הנפגע לקבל פיצוי בגין נזק שנגרם כתוצאה מהפרת החוזה .

זה מתבצע עפ"י סעיף 10 לחוק התרופות – הסעיף מורכב משלושה יסודות מצטברים :

א. להוכיח נזק – אם אין נזק אין על מה לפצות .

בפס"ד אניסימוב – נגד מלון טירת בת שבע – נקבע שלא די להוכיח נזק אלא יש להוכיח גם את היקפו – להביא ראיות משכנעות להיקף הנזק שנגרם ולא רק שהנזק נגרם . ז"א – להוכיח את הנזק + היקפו .

ב. סיבתיות – קשר סיבתי – הנפגע זכאי לפיצוי בגין הנזק שנגרם לו "עקב ההפרה" – נזק שנגרם ממשהו אחר לא מזכה בפיצוי . הסיבתיות רלוונטית כשמדברים על מעגלים של ריחוק הנזק – היכן הגבול עובר . למשל – מזמינים מונית לשדה התעופה לשעה 6 בבוקר והמונית מאחרת ב- 30 דקות, ואני מפספס את הטיסה . השאלה – האם ברור שהנהג שאיחר חייב לשאת בנזק עקב פספוס הטיסה ?

התשובה – כן , מכיוון שיש קשר בין האיחור שלו לפספוס הטיסה כי היה צריך לדעת שאם מזמינים מונית לשדה התעופה זה לצרכי טיסה .

נניח שאני טסתי לצרכי עסקים – פגישה לשם חתימת חוזה בסכום של מליון דולר . האם הנהג יפצה אותי על סכום של מליון דולר ? תשובה – לא – הקשר הסיבתי נעצר כאן .

הקשר הסיבתי נעצר ביסוד השלישי – הציפיות -

ג. הציפיות – לא כל הנזקים שנגרמים הם ברי פיצוי . ניתן לתבוע ולקבל פיצויים רק בגין נזקים שהמפר צפה אותם או היה עליו לצפות שייגרמו כתוצאה מההפרה , במעמד כריתת החוזה .

הנהג לא יכול היה לדעת שמדובר בעסקה של מליון דולר (אלא אם כן אמרתי לו זאת מראש) .

מודגש – המועד הקובע לעניין הצפיות – מועד הכריתה ולא אח"כ .

בשאלה של תרופות פיצויים יש קודם לשאול האם שלושת היסודות הנ"ל מתקיימים (נזק, קש"ס, ציפיות).

הערה – הציפייה צריכה להיות קשורה לנזק ולא לעצם ההפרה .

סעיף 10 זה הסעיף המרכזי של תרופת הפיצויים בדיני החוזים .

כאשר יש הפרת חוזה ואנו רוצים פיצויים נלך לפי 10 כי זו דרך המלך .

2. כימות הנזק – צריך לקחת את הנזק ולכמת אותו .

זה לא בהכרח "היקפו" שבסעיף 1 . ההיקף שבסעיף 1 זה המסגרת הכללית והכימות יותר ספציפי .

הכימות זה התרגום למספרים של הרווח שהיה צפוי אחרי שמתחשבים בהוצאות , מיסוי , סכומים ששולמו , פיצוי שהתקבל מביטוח .

הסבר – בדוגמה של העסקה שפספסתי בגלל טיסה –

ההיקף – מליון דולר .

הכימות – הרווח מהעסקה הנ"ל בנטו – הרווח שהייתי מרוויח בנטו לאחר הוצאות מס .

דעת המיעוט של חשין בפס"ד צוקים נגד עיריית נתניה –

בכל הנוגע לתחולת הפיצויים גם על אינטרס ההסתמכות יש מחלוקת גדולה , אך יש ניצנים בפס"ד הנ"ל - הוא טוען שההגנה חלה גם על אינטרס ההסתמכות . (יש לציין שזה לא נכון בכל מצב) .

זו דעת מיעוט של שופט עליון ולפעמים דעת מיעוט הופכת להלכה אח"כ - למשל בפס"ד שיכון עובדים נגד זפניק .

הדעה הנ"ל עדיין במחלוקת (גם וגם) .

בפיצויים קודם כל בודקים את סעיף 10 והיסודות המצטברים שלו .

מלבד סעיף 10 (שזו הדרך הראשית לפיצויים) , החוק קובע 2 דרכים נוספות שבאמצעותן ניתן לדרוש פיצוי –

מקור ראשון – סעיף 11 – מדבר על שני מקרים –

א. כשמדובר בחוזה לשם אספקת נכס או שרות והנכס או השרות לא סופקו ובעקבות כך היה ביטול של החוזה – התוצאה היא שניתן לקבל פיצוי ללא הוכחת נזק , אך ניתן לקבל פיצוי ששיעורו הוא ההפרש בין התמורה שנקבעה בחוזה לבין השווי של הנכס או השרות במועד הביטול .

ז"א התנאים הם :

1. נכס או שרות .

2. שלא סופקו .

3. החוזה בוטל .

ולא צריך להוכיח נזק .

ב. מתייחס לסכומי כסף שלא שולמו – הנפגע זכאי אוטומטית לפיצוי שהוא שיעור הריבית ללא הוכחת נזק וללא הוכחה שהחוזה בוטל .

מקור שני – סעיף 13 – נזק לא ממוני –

נזק שהוא לא כספי . בד"כ נזקים שמתלווים לנזקים ממוניים : עוגמת נפש , סבל .

בימ"ש יפסוק פיצויים לפי הצדק בנסיבות העניין .

לסיכום :

הסעיפים שנותנים פיצוי – 10 (העיקרי) , 11 , 13 .

עיקרון הקטנת הנזק (מלווה את נושא הפיצויים) –

סעיף 14 –

הסעיף קובע שלנפגע יש חובה למנוע או להקטין ככל שניתן את הנזק שנגרם .

למשל – להזמין מונית אחרת במקרה שהמונית הראשונה לא מגיעה .

הערה – זה לא חל על סעיף 11 כי אין אפשרות להקטין את הנזק .

אם לצורך הקטנת הנזק הנפגע הוציא הוצאות – ניתן לקבל החזר בגינם לפי סעיף 14 (ב) אפילו אם הן גבוהות אך עדיין סבירות .

רק הנפגע זכאי להחזר הוצאות להקטנת הנזק .

סעיף 15 פיצויים מוסכמים :

הצדדים יכולים להסכים שבמקרה של הפרה ישולם סכום מסוים שנקבע מראש או שנקבעה הדרך לחשבו .

הפיצויים הנ"ל זה ביטוי לרצונם של הצדדים ולכן לא צריך להוכיח נזק – רק את ההפרה .

בפס"ד גולדשטיין נגד גוב ארי נקבע שיש לכבד תניות כאלה אך תניה כזו לא הולכת יחד עם פיצויים אחרים לפי סעיף 10 – מקבלים פיצוי פעם אחת .

מקבלים – לפי סעיף או פיצויים מוסכמים .

הערה – לא ניתן לבקש פיצוי לפי סעיף 10 או לחילופין פיצויים מוסכמים (אם הם יותר נמוכים ממה שתבענו לפי סעיף 10) כי לא ניתן לתבוע עילות חלופיות אלא רק סעדים חילופיים .

זה נכון בתיאוריה , למרות שבפרקטיקה לפעמים זה עובר בבימ"ש כי רוצים לפשר בין הצדדים .

כעיקרון , ניתן להסתפק בפיצויים מוסכמים ולא לתבוע לפי סעיף 10 .

אם הפיצויים המוסכמים גבוהים מהנזק שנגרם – הנפגע יעדיף מוסכמים .

כאן קובע החוק בסעיף 15 (א) – שבימ"ש רשאי להתערב ולהפחית את סכום הפיצויים המוסכמים במקרים שבהם שיעור הפיצויים נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לצפות במועד הכריתה .

למשל – נניח שיש הסכם למכירת רכב ב- 50,000 וקבענו פיצויים מוסכמים של 200,000 . זה לא סביר לעומת הנזק שצפוי – מקסימום 50,000 .

בד"כ בימ"ש לא מתערב בפיצויים מוסכמים .

בפס"ד גולדשטיין נגד גוב ארי – נקבע שהתערבות כזו תיעשה רק במקרים חריגים .

סעיף 15 (ב) – פיצויים מוסכמים לא מבטלים את הזכות לתבוע במקומם לפי סעיפים 10-14.

תמיד – פיצויים הם משהו חלופי .

אך – אפשר לצרף פיצויים מוסכמים לתרופה אחרת (למשל ביטול) או אכיפה אם נגרם נזק ממועד ההפרה ועד האכיפה .

הערות –

1. אם מפרים את סעיף 39 זו הפרת חוזה ואז יש את כל התרופות הרגילות . סעיף 39 הוא סעיף קוגנטי שחייב להופיע בכל חוזה .

2. פיצויים מוסכמים הם פיצויים חלופיים לכל הדברים האחרים .

פתרון השאלה לדוגמה ( פתרון בנקודות ) – חברת "בנה בכפר" –

חלק א' –

1. כאן , בשאלה הזו , לא משנה האם יש פגם בכריתה , חוסר תום לב .

יש 2 שומרי הסף לקיומו של חוזה –

א. כוונה ליצור יחסים משפטיים מחייבים .

ב. שפיטות .

לעסוק במודל הגמיש – גמירת הדעת והמסוימות .

נחפש בסדר כרונולוגי אצל אסתר אינדיקציות לגבי גמירת הדעת מצידה :

היא ראתה את המודעה בעיתון ומתלהבת .

מגיעה לראות את השטח באופן מיידי .

לא מסתייגת מהרישום של אותו זכ"ד , לוחצים ידיים .

מסכמת להגיע ביום א' .

לא ברור אם שילמה מקדמה או שלא (כנראה שהיא הפקידה באותו מועד) .

היא ביקשה להתייעץ עם בעלה – רצתה להראות לבעלה את המגרש .

לא ברור אם היא מודעת לתוכן זכ"ד .

צריך לדון באינדיקציות הנ"ל לשני הצדדים .

מבחינת דני – כנראה שהייתה לו גמירות דעת :

עפ"י נוסח המודעה – מחירים מדהימים , כל הקודם זוכה , יש מחיר מוגדר .

עשה סיור מהיר , לחץ לחתום , רצה מקדמה .

כמו כן מזכ"ד עצמו מבינים על גמירות הדעת –

הוא ברור – היא מתחייבת .

יש ניסוח חצי משפטי – יש התחייבות של שני הצדדים , יש סעיף על הפרה , יש מקדמה , יש פיצויים מוסכמים .

מצד שני – ספק אם אסתר מודעת לתוכן הזכ"ד ולכן אולי אין לה גמירות דעת ואז זו מעין "הצעה" .

אין חתימות על זכ"ד .

סוגיית המסוימות –

בזכ"ד אין התייחסות למחיר אך יש את זה במודעה וכנראה זה סביר .

מהות העסקה מפורטת .

מהות הנכס לא ברורה –

1. כי בזכ"ד אין ציון איזה מגרש ואם יש הבדלים ביניהם .

2. המודעה ציינה מכירת קוטג'ים וזכ"ד מדבר על מגרש .

3. לא ברור אם המגרש כולל גם קוטג' .

מצד שני , לכאורה הם עשו סיור במקום והוא הראה לה את המגרש .

יש בעיה קשה עם מהות הנכס .

2. פגמים בכריתה -

כאן מניחים שנכרת חוזה .

כאן הפגמים הרלוונטיים – טעות והטעייה (ולא עושק וכפייה) .

הטעות – האישור לעניין הבנייה – אסתר חשבה שיש אישור לבנות בעוד בפועל טרם התקבל אישור . זה פער בין מה שהנפגע חשב למצב בפועל – קש"ס – יש קש"ס כי רכשה בגלל האישור לבנות .

מבחינת הטעות בכדאיות (14 ד) –

מבחן הסיכון – זו סוחרת נדל"ן ולכן הייתה צריכה לדעת לבדוק . לכן נטלה על עצמה סיכון בגלל שרכשה ללא בדיקה .

אולי יש כאן רשלנות מצידה ולכן זו טעות בכדאיות .

האם הטעות יסודית או לא –

כאן הטעות בקשר לאישור הבנייה הינה מהותית ויסודית ויורדת לשורש העסקה . אך אולי המחיר נמוך בגלל שאין היתר בנייה .

לגבי ידיעת הצד השני – דני ידע שאין עדיין אישור ולכן גם זה מתקיים .

עילת ההטעיה – סעיף 15 –

על השלושה הראשונים דיברנו .

יסוד ההטעיה – ההטעיה במחדל – לא מגלה פרט שצריך לגלות . אין ספק שעיקרון תום הלב מחייב לגלות פרט מהותי .

לציון את הגישה המצמצמת של לנדוי – פס"ד ספקטור – האם יכלה לגלות לבד מכיוון שהיא סוחרת נדל"ן . בכל מקרה – הוא היה חייב לגלות לה כי מדובר בפרט מהותי .

אולי גם התנהג כאילו יש אישור ולכן יש כאן גם הטעייה במעשה (פרסמו שיש קוטג'ים למכירה ואז זה מביא למסקנה שיש אישור) .

קש"ס בין ההטעיה (של דני) לטעות (של אסתר) –

הם פרסמו שמוכרים קוטג'ים וזה מרמז על כך שיש אישור בנייה , והוא לא ציין שאין אישור במועד כריתת החוזה ואולי הציג מצג כוזב לאסתר .

3. סעיף א – אסתר הפרה את החוזה -

כי בניגוד להסכם שנחתם לא באה לחתום על ההסכם הסופי ולא רכשה .

התרופות –

א. אכיפה – לדון האם חלים הסייגים של אכיפה (כנראה שלא חלים) .

ב. פיצויים – יש התניה של פיצויים מוסכמים או לחילופין לתבוע פיצויים לפי 10 ואז נוכיח את 3 היסודות : 1. נזק . 2. קש"ס . 3. צפיות . שלושתם מתקיימים . הנזק – אובדן הרווח הצפוי ממכירת שני המגרשים ב- 200,000 .

לציין האם החברה ניסתה להקטין את הנזק .

יכולים לתבוע החזר הוצאות בגין הקטנת הנזק (פרסום מודעה בעיתון) .

ג. תרופה נוספת – הביטול – יש אמירה מפורשת בזכ"ד . כאן זו הפרה יסודית ולכן זה מזכה בזכות הביטול ללא שום סייגים . בנוסף לביטול צריכה להיות כאן גם השבה .

הערה – במקרה הזה ניתן להפעיל את כל 3 התרופות למרות שכנראה שביטול לא כדאי לחברה , אך זה עומד לזכותה .

סעיף ב – החברה לא רוצה לחתום על החוזה –

כאן יש צד ג' שקיבל חזקה בתום לב .

יש כאן הפרה – החברה מתכחשת לחוזה .

יש לדון ב- 3 התרופות – האכיפה – האם אסתר זכאית . לכאורה כן אך כנראה חל הסייג – הצדק , בגלל צד ג' שרכש בתום לב .

הפיצויים המוסכמים – סעיף 10 . אך היא צריכה להוכיח את הנזק – אובדן האפשרות לרכוש את הנכס במחיר נמוך ואילו כעת המחירים גבוהים יותר – 200,000 .

יש סיבתיות .

יש ציפיות .

אולי גם פיצויים על עוגמת נפש – סעיף 13 .

מודגש - במבחן להתייחס לשלוש התרופות , אפילו אם אחת מהן לא מתאימה למקרה או לאינטרס של הנפגע .

4. אין חוזה – חוסר תום לב .

זה החריג היחיד אם לא נחתם חוזה .

זה מתבטא –

א. לא גילו שאין אישור .

ב. פעלו בניגוד להבנות – ניהלו מו"מ מקביל למרות שיש זכ"ד . ככל שמתקדמים בתהליך חובת תום הלב גוברת . פס"ד ארם נגד קל בניין .

ג. הסתירה במודעה .

הסעדים – פיצויים שליליים או אפילו יותר , לפי ההתפתחות בפסיקה (קלמר נגד גיא זפניק קל בניין).

חלק ב' –

1. על הוראת חוק קוגנטית לא ניתן להתנות או לעקוף ע"י הוראה בחוזה . על הוראה דיספוזיטיבית זה מותר .

דוגמאות לקוגנטיות – סעיף 39 תום הלב .

קיפוח בחוזים אחידים .

סעיף 8 לחוק המקרקעין (למרות שראינו שלא תמיד זה כך) .

דוגמאות לדיספוזיטיבית -

השבה – דיספוזיטיבי .

פיצויים מוסכמים – דיספוזיטיבי .

2. גם וגם .

זה פוגע בהסכמות הצדדים ובעיקרון חופש החוזים .

מצד שני – זה מקדם את חופש בחוזים כי במצב כזה אין יכולת ויכוח וחופש חוזים אמיתי , וכך יש הגנה על חופש החוזים כי יש פערי כוח .