משפט חוקתי, תרגול
מבוא:
המשפט החוקתי עוסק בהגדרת המבנה והסמכויות של רשויות השלטון- מבנה, סמכויות,
היחסים ההדדיים בין הרשויות.
המבנה-
הרשות המחוקקת- הכנסת.
הרשות המבצעת- הממשלה ומשרדי הממשלה.
הרשות השופטת- בתי משפט.
מוסד
הנשיא.
הרשות
המבקרת.
בימ"ש
מפרש את החוקים ולעיתים טוענים שהוא מתערב בסמכויות של רשויות אחרות (חקיקה
שיפוטית).
לפעמים
חוקים שמחוקקת הכנסת לוקים בחסר ולכן בתי משפט מפתחים חוקים קיימים ומוסיפים הלכות
שנסמכות על החוקים הקיימים , אך יש שטוענים שרק תפקיד הכנסת הוא לחוקק
חוקים ולעדכן אותם עפ"י הצרכים.
במשפט
חוקתי יש גם את החוקים שעוסקים במקצועות כמו עריכת דין, ראיית חשבון...
המבנה/ המדרג הנורמטיבי של הנורמות המשפטיות במשפט הישראלי:
1. חוק יסוד.
2. חוק- חקיקה
ראשית.
3. תקנות וצווים-
חקיקה משנית.
בישראל
אין חוקה. החקיקה העליונה מבחינה נורמטיבית היא חוקי היסוד.
זכויות האדם:
מגילת
זכויות האדם הבסיסית.
מגילת
העצמאות.
הזכויות-
חופש העיסוק, חופש הביטוי, חופש לדת. זכות לשוויון לא נמצאת בחוקי היסוד.
בג"צ " קול העם
" : סעיף 19 לפקודת העיתונות מסמיך את שר
הפנים להורות על סגירת עיתון.
שר
הפנים סגר שני עיתונים למשך 15 יום כי הם פרסמו מאמרים שהתייחסו לידיעה שפורסמה
בעיתון הארץ ובהן נאמר שישראל תעמיד חיילים לצד צבא ארה"ב במסגרת המלחמה של
ארה"ב בברה"מ.
שני
המאמרים הנ"ל ראו בידיעה הנ"ל סימן למדיניות אנטי סובייטית של ישראל
והעבירו ביקורת על המדיניות הנ"ל.
הסעיף
מסמיך את שר הפנים לסגור אם הפרסום עלול לפגוע בשלום הציבור.
השאלה שהגיעה להכרעת בג"צ- האם החלטת שר הפנים הייתה כדין והאם
העבירה מסכנת את שלום הציבור, האם זה מצדיק את סגירת העיתון?
בימ"ש
ניתח את המצב, בחן אילו זכויות נפגעו מההחלטה, מה חשיבותן של הזכויות ואיך הן משפיעות
על ההחלטה של בימ"ש. מה הזכות שעמדה מול הזכויות הבסיסיות שנפגעו לאחר סגירת
העיתון.
יש תקצירים של פס"ד:
יש
תקציר שבו יש את הקביעות שנדרשו להכרעה בפס"ד ומהווים את ההלכה המנחה.
הקביעות-
עובדתית או משפטית.
"
רציו " - מופיע בתקציר.
"
אוביטר" - מופיע רק בגוף פס"ד.
פס"ד
כולל גם רציו וגם אוביטר (חלקים שלא נדרשו להכרעה ספציפית בפס"ד ספציפי).
במה עוסק המשפט החוקתי:
1. זכויות אדם.
2. הגדרת המבנה של
רשויות השלטון והיחסים ביניהם .
3. המדרג הנורמטיבי
של החקיקה.
ב-
1992 חוקקו 2 חוקי היסוד החשובים ביותר- כבוד האדם וחופש העיסוק.
שאלה:
האם ניתן לייחס להם את התחלתה של "המהפכה החוקתית"?
תשובה:
כן, כי מכוח חוקים אלה ניתן לבטל חוקים והסכמים הנוגדים אותם.
הם
קבעו שלא ניתן לחוקק חוק שנוגד אותם, אלא אם כן זה עומד במספר תנאים (בחוק, במידה
ראויה...).
לעומת
זאת הפסיקה גם לפני אותם חוקים התחשבה בזכויות בסיסיות אלה.
לסיכום:
לאחר
חקיקתם של שני חוקי יסוד אלו, חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם הבסיסיות
בישראל. הן למעשה הפכו לזכויות חוקתיות, ניתן להן מעמד על חוקתי.
הן
הוכרו כזכויות אדם בסיסיות גם לפני 1992.
זאת
הייתה מהפכה היא כי הן הוכנסו לחוק יסוד- מגילה של זכויות יסוד נכנסה לחוקים.
לחוקי
יסוד יש מעמד עליון והם הועלו למעמד כזה שניתן לבטל חוק שפוגע בהם- הם קיבלו מעמד
על חוקתי.
הערה:
הכנסת יכולה לשנות חוקי יסוד אך זה לא פוגע במעמדם כי חוק רגיל לא יכול לפגוע בחוק יסוד.
הייתה שאלה- אם חוקי היסוד קיבלו מעמד על נורמטיבי, האם חוק רגיל יכול לשנותם. (זה עלה בפס"ד
מזרחי ). יש חוק יסוד שמפרט איך משנים חוק יסוד.
העליון
קבע בפס"ד מזרחי שניתן לשנות חוק יסוד רק באמצעות חוק יסוד
אחר.
בפס"ד
נקבע שמזהים את חוק היסוד לפי השם (האופן הצורני) שנתנה לו הכנסת (אך זה לא ברור
ומתאים לכל המצבים. למשל- חוק השבות מהווה חוקה, למרות שלא נקרא חוק ייסוד).
הלגיטימיות של " האקטיביזם השיפוטי " :
העובדה
שבחוקי היסוד קבעו שלא ניתן לחוקק חוק שיפגע בהם מאפשר את הביקורת השיפוטית שעל
פיה פועל בימ"ש העליון כאשר הוא מבטל חוקים שפוגעים בחוק היסוד.
האם ניתן לפגוע בזכויות ועקרונות יסוד:
כן.
המשפט החוקתי עוסק באיך והאם ניתן לפגוע בזכויות והעקרונות הנ"ל.
הוא
עוסק באינטרסים המנוגדים.
הוא
עוסק בזכויות היסוד שהוגדרו ובדרך שניתן לפגוע בהן (באמצעות חוק , לתכלית ראויה ושפוגע בזכויות הנ"ל באופן מידתי ... ).
יש
תרשים זרימה שנקרא " תרשים תקיפה חוקתי " ( באתר התרגול במשפט חוקתי ) .
התרשים
מסביר איך בודקים חוק . באתר יש 3 דוגמאות של עתירות לבג"צ.
ניתוח שני חוקי היסוד- חופש העיסוק וכבוד האדם וחירותו
הסבר לניתוח - ניתוח חוקי הייסוד נעשה בצורת
טבלה . הניתוח מורכב מסעיפים שונים . הטבלה מחולקת למס' חלקים כי המתרגלת העירה
הערות חשובות בין הסעיפים השונים .
1. הזכויות
המוגנות ע"י החוק-
|
חופש העיסוק |
כבוד האדם |
|
·
חופש העיסוק |
·
כבוד האדם |
|
|
·
חייו |
|
|
·
גופו |
|
|
·
חירותו |
|
|
·
קניינו |
|
|
·
הזכות לצאת ולהיכנס לישראל |
|
|
·
הזכות לפרטיות |
|
|
·
צנעת הפרט |
השאלה- האם חוק יסוד כבוד האדם כולל זכויות נוספות
שאינן רשומות בו באופן מפורש ? למשל- שוויון, חופש לדת , חופש מדת , חופש למדינה,
חופש הביטוי. זאת שאלה פרשנית וקשורה ליחסי בימ"ש העליון והכנסת .
בנושא יש שתי אסכולות-
1. האסכולה
של השופט ברק (היא הרחבה יותר)- דוגלת בכך שהביטוי "כבוד
האדם" כולל בתוכו זכויות ייסוד נוספות כגון חופש הביטוי, שוויון...
2. הדעות
האחרות- טוענות שיש ללמוד מלשון החוק הפורמאלי . המשמעות : זכות יסוד שלא צוינה בו
במפורש לא מוגנת ע"י החוק.
עדיין
אין הלכה חד משמעית בנושא .
יש
פס"ד עם אמירות מפורשות ( ש " כבוד האדם " כולל גם את הזכות לשוויון ) , אך אין פס"ד
שעסק האם ניתן לבטל חוק בעקבות פגיעה בזכות שלא נכללה בחוק יסוד באופן מפורש.
רוב הפסיקות טוענות שכן. למשל : פס"ד
" ערוץ פלייבוי " – נמצא בחוברת הקריאה .
2. הזכאים להגנה עפ"י החוק-
|
חופש העיסוק |
כבוד האדם |
|
כל אזרח או תושב של מדינת ישראל (סעיף 3). |
כל אדם (יש לשים לב
שזכות הכניסה לישראל חלה רק על אזרחי ישראל, סעיף 6 ב' ). |
3. פיסקת
ההגבלה ( הגבלות שהוטלו על שינוי החוקים ) -
|
חופש העיסוק |
כבוד האדם |
|
בשני החוקים זהה- בסעיף 4 |
בסעיף 8 |
פיסקת
ההגבלה מגבילה את הפגיעה בזכויות שמופיעות בחוק היסוד . ניתן לפגוע בחוק יסוד
ע"י עמידה במבחנים שנקבעו בשני הסעיפים הנ"ל.
4. פיסקת
ההתגברות-
|
חופש העיסוק |
כבוד האדם |
|
סעיף 8 קובע: ניתן לפגוע בזכות לחופש העיסוק גם כשהיא אינה לפי סעיף 4
(פסקת ההגבלה) אם נכללה בחוק שנתקבל ברוב של 61 ח"כים, ושנאמר בו במפורש
שהוא תקף למרות האמור בחוק יסוד. בסעיף 8 יש התייחסות לתוקף של חוק כזה. |
אין פסקה כזו. |
זו פסקה שמאפשרת לכנסת סמכות לפגוע בזכות בסעיף
4, עפ"י סעיף 8.
הערה- עלתה שאלה בפס"ד " מיטראל" - מה היחס בין פסקת ההתגברות
לסעיף העקרונות (המטרה בחוק סעיף 1+2).
5. פיסקת
שימור הדינים-
|
חופש העיסוק |
כבוד האדם |
|
סעיף 10- דינים שהיו קיימים לפני כניסת החוק לתוקף יהיו
בתוקפם עד ליום 14.3.02. ז"א- היום ניתן לעתור נגד חוק שנחקק ב- 1970 כדי לבטלו. |
החוק אינו פוגע בדינים שהיו קיימים לפני כניסתו לתוקף של חוק
היסוד (סעיף 10). הוא משפיע על דינים אחרים במישור של הפרשנות . |
6. פרשנות הדין הקודם-
|
חופש העיסוק |
כבוד האדם |
|
סעיף 10- קובע שחוקים שנחקקו לפניו יפורשו לאור הוראות חוק היסוד. |
אין הוראה מקבילה, אך בימ"ש העליון קבע הלכה שלפיה חוק יסוד
כבוד האדם וחירותו משפיע על הפרשנות של חוקים שנחקקו לפני שהוא נכנס לתוקף. למשל: 1. פס"ד גנימט -בנושא מעצרים ובפס"ד
נוספים. 2. חוקי ההפקעה- בימ"ש שינה הלכות לאור הזכות לקניין שנקבעו בכבוד האדם. |
7. שינוי הוראות חוקי היסוד-
השאלה האם יש
"שריון".
"חוק
משוריין"- חוק שיש בו מגבלה לגבי השינוי שלו.
|
חופש העיסוק |
כבוד האדם |
|
יש סעיף שריון- הוא סעיף 7. הסעיף קובע שניתן לשנות את חוק היסוד רק בחוק יסוד אחר שהתקבל
ברוב של 61 קולות לפחות. |
אין סעיף שריון. ניתן לשנות את הוראותיו ברוב רגיל אך
בימ"ש העליון קבע שניתן יהיה לשנות את הוראותיו רק בחוק יסוד. ע"פ - פס"ד בנק המזרחי. |
8. פגיעה בזכויות שמוגדרות בחוק היסוד באמצעות תקנות לשע"ח :
אלו
תקנות שמוצאות מכוח הכרזה של הכנסת על מצב חירום במדינה. זאת חקיקה לא רגילה בגלל
שהן קשורות למצב חירום . הרבה פעמים הן עשויות להיות פוגעות מעבר למידה הרצויה.
|
חופש העיסוק |
כבוד האדם |
|
סעיף 6- כתוב באופן מפורש. לא ניתן לפגוע בהוראות החוק
באמצעות תקנות לשע"ח. |
סעיף 12- קובע סייגים לפגיעה של תקנות לשע"ח. |
תרשים התקיפה החוקתי (יש באתר האינטרנט של התרגול בחוקתי ):
איך
בוחנים את האפשרות לתקוף חוק ("לתקוף"= לפנות לבימ"ש ולבקש את
ביטולו או הצהרה שהוא בטל).
איך בוחנים:
בוחנים
את החוק.
קוראים
את המקורות.
איך מנתחים: מבררים לעצמנו שאלות בנוגע לחוק :
1.
האם הוא בא לבטל חוק יסוד או לפגוע בזכות יסוד-
אם בא לתקן חוק יסוד- אין בעיה של
תקיפה חוקתית כי הוא יהיה רק באמצעות חוק יסוד.
אם הוא פוגע בזכות יסוד- למשל : קביעה שחופש העיסוק לא זכות
יסוד בישראל- זאת פגיעה בזכות זו לא ביטולה
המלא של הזכות אלא רק פגיעה חלקית וערעור מעמדה של הזכות.
מודגש- ניתן לפגוע בזכות אך
ורק לאור ההגבלה שנקבעה בחוקי היסוד.
2. האם החוק הפוגע נחקק לפני חוקי היסוד או
אחריהם- יש שמירת דינים- לפי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו לא
ניתן לבטל חוקים שנחקקו לפניו. אך- בחופש העיסוק נקבע שכן ניתן לבטל חוקים
שנחקקו לפניו.
ז"א-
אם נחקק לפני וזה פוגע בכבוד האדם לא ניתן לבטלו. כלומר בודקים אם זה מבטל או
פוגע- בודקים מתי נחקק.
בודקים-
אם נחקק אחרי חוק יסוד כבוד האדם או שפוגע בחופש העיסוק- עוברים לניתוח מי גובר.
האם
החוק הפוגע או שחוק היסוד גובר.
אם החוק יסוד גובר- החוק הפוגע מתבטל.
אם החוק הפוגע גובר- הוא לא מתבטל (הוא לא גובר במובן
הרגיל אלא פוגע במסגרת התנאים שנקבעו בחוק היסוד) ולכן הוא יהיה תקף.
חוקי
היסוד קבעו את זכויות היסוד וגם קבעו איך נתן לפגוע בהם ולכן בודקים לפי המסלול הנ"ל.
ברור
לבימ"ש שניתן לפגוע בזכויות מסוימות בתנאים מסוימים.
3. האם החוק
פוגע בזכות אדם מוגנת-
"זכות מוגנת"- זכות שחוקי היסוד מגנים עליה ושנקבעה בחוקי היסוד כזכות
אדם חוקתית.
"נקבעה"- יש זכויות שמופיעות בחוקי היסוד ולגביהן אין שאלה (חופש
העיסוק).
יש
זכויות האדם שנקבעו בחוק יסוד כבוד האדם.
יש
שאלה לגבי זכויות יסוד שלא מצוינות באופן
מפורש בחוק יסוד כבוד האדם ולכן לא ברור
האם הן זכויות מוגנות. דוגמאות- שוויון, חופש ביטוי , חופש דת ומדת .
יש שתי אסכולות בנושא-
1. של השופט
ברק- לפיה , בחוק יסוד כבוד האדם
וחירותו נכנסות זכויות אדם בסיסיות נוספות
וזה לא רק שוויון וחופש הביטוי- מסתמנת הלכה שתקבע את זה.
2. הגישה
הפורמליסטית, שאתה מוביל השופט זמיר-
לפיה צריך להביט על הלשון היבשה של החוק. הגישה נקבעה-
בפס"ד " שדולת הנשים "
.המחזיקים בה טוענים שמכיוון שהכנסת לא הכניסה
את הזכויות הנ"ל באופן מפורש לחוקי הייסוד , לא ניתן לייחס להם חשיבות רבה כמו לזכויות
שנקבעו בחוקי יסוד.
לא
ניתן לזלזל או לא להתחשב בגישה השנייה כי היא נשענת על טיעונים חשובים מחשיבות
הדמוקרטיה כי הכנסת קובעת מה נכנס לחוק ומה לא ,
וצריך להתחשב בדעתם לא להכניס את הזכות לחוק יסוד.
הערה:
בד"כ חוק יכול לפגוע ביותר מזכות אחת. יש להתייחס לזכויות העיקריות
ולשים לב למקורות שהופנינו אליהם- כך נדע לאיזה זכויות שנפגעו להתייחס- לפי
המקורות.
אם לא מדובר בזכות מוגנת: לא ממשיכים את התקיפה.
אם יש פגיעה בזכות מוגנת- נכנסים לפסקת ההגבלה בחוק היסוד.
בשני
חוקי היסוד יש פסקת הגבלה שקובעת באיזה תנאים ניתן לפגוע בזכויות המוגנות.
סעיף
8- כבוד האדם.
סעיף
4- חופש העיסוק.
התנאים של פסקת ההגבלה שנבדוק במקרה של תקיפת חוק פוגע :
1. תנאי
פורמאלי- הפגיעה צריכה להיות או בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בחוק. (בעבודה רק נציין
את התנאי כי מדובר בחוק).
2. תנאי
מהותי ראשון - האם החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית
ודמוקרטית-
ההגדרה- " מדינה יהודית ודמוקרטית "- לא עלתה עדיין
בפסיקה. עדיין אין הגדרה משפטית ולכן בעבודה יש
להפעיל את השכל הישר האם הם מתאימים לערכיה של המדינה (יהודית ודמוקרטית).
יכולה להיות סתירה בין יהודית ודמוקרטית (שעקרון מסוים יהלום רק ערך אחד מהם ולא
את השני). אלו תנאים מצטברים. אם החוק נוגד את אחד מהם ניתן לפסול אותו כי הם
מצטברים. זה מופיע בסעיפי המטרה ולא
בפסיקת ההגבלה. בעבודה מבקשים להתייחס לשאלה האם החוק הולם את ערכיה של המדינה
כיהודית ודמוקרטית.
הערה- בעבודה להגשה לא להתמקד בנושא של
מדינה יהודית ודמוקרטית, לא להיכנס
להגדרות משפטיות. לבדוק את הדברים הבסיסיים ביותר.
3. תנאי
מהותי שני - אם החוק נועד ל"תכלית ראויה"-
הגדרה של " תכלית ראויה "- תכלית היא ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית
חשובה הרגישה לזכויות אדם.
לקרוא את הפסיקה ושם יש הגדרה רחבה
יותר. בעבודה , להפנות לפס"ד שאנו מתכוונים אליהם. בעבודה נברר אם החוק נועד
לתכלית ראויה. דוגמה- בטחון הציבור, שלום הציבור.
הערה - כשבודקים מה זה תכלית ראויה- יש לבחון באופן אובייקטיבי- לכלל הציבור
ולא לאדם הספציפי שאנו מגנים עליו. יכול להיות חוק עם מטרה ראויה שפוגע באדם מסוים
אך לא פוגע באחרים .
4. תנאי
מהותי שלישי - האם החוק פוגע בזכות אדם במידה שאינה עולה על הנדרש - זאת
" המידתיות " -
זהו לב ליבו של המשפט החוקתי. הפסיקה בדקה ופרשה את מבחן המידתיות . ע"פ
הפסיקה , כשבוחנים מפעילים 3 מבחני המשנה הנ"ל:
א.
מבחן ההתאמה- שואלים האם האמצעי החקיקתי מתאים
להשגת המטרה. לבחון מבחינה אובייקטיבית.
ב.
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה- האם לא ניתן להשתמש באמצעי
אחר שיפגע פחות.
ג.
בדיקת היחס המידתי שבין התועלת לבין
היקף הפגיעה מהאמצעי - גם אם האמצעי מתאים להשגת המטרה וגם אם הוא הכי מתון-
בודקים אם יש יחס מידתי בין התועלת שתצמח לציבור לבין היקף הפגיעה בזכות אדם
חוקתית. המבחן השלישי נותן לבימ"ש שיקול דעת רחב.
מודגש- אלו מבחנים מצטברים.
דוגמה בנושא המידתיות- נניח שיש חוק שנקרא
" חוק השומרים והאבטחה", נחקק ב- 1997 וקבע שאם אדם רוצה לקבל נשק
לאבטחה צריך לעמוד בשני תנאים-
1. אין עבר פלילי.
2. אין לו עבר
פסיכיאטרי.
שניהם
מצטברים.
אין
ספק שזה לתכלית ראויה. אך האם זה מידתי?
מבחינת
העבר הפלילי- יש בעיה כי זה מקיף את כל העבירות ולא משנה מתי עבר את העבירה.
מבחינת
העבר הפסיכיאטרי- לא ברור מה נכלל בפנים. אולי סתם התייעץ עם פסיכיאטר והיה בריא.
בדוגמה
עם השומרים - אין כאן תחימה של זמן וסוגי עבירות. צריך לתחום זמן וסוגי עבירות.
צריך
לא לזלזל בטענות המדינה. למשל- גם מי שעבר עבירה קטנה עדיין מסוכן לציבור עם נשק
ולכן זה מידתי- כי זה מעיד על אופיו.
בג"צ- בית משפט גבוה לצדק.
הסמכות
של בג"צ מוסדרת בחוק יסוד : השפיטה- סעיף 15 .
בימ"ש
עליון דן בערעורים של המחוזי .
המשפט
המנהלי עוסק בסמכויות המינהל ובדרך שבימ"ש מתערבים בסמכויותיהם .
בימ"ש
העליון יושב בערעורים על העליון וגם כבג"צ וצריך בעתירה לכתוב לאיזה עליון
אנו מגישים את העתירה- כעליון או כבג"צ .
כשפונים לבג"צ צריך לעבור מספר מבחני סף – להלן עיקריים :
1. זכות
העמידה- רק מי שנפגע בעצמו מהחלטות רשות שלטונית יכול לפנות לבג"צ .
כיום , התנאי פחות רלוונטי כי בג"צ הרחיב את שעריו והיום יש את ה" עותר
ציבור " . למשל: שדולת הנשים . בג"צ יושב בעניינים שקשורים למעשי
הרשויות .
2. פנייה
מוקדמת – מבחן סף רלוונטי ואפקטיבי . משמעותו : לפני שפונים לבג"צ
, יש חובה לפנות לרשות המנהלית ולבקש ממנה לשנות את החלטתה . בפרקטיקה מומלץ לציין בגוף העתירה את עצם
הפנייה המוקדמת .
מודגש - אין חובה לציין את
הפנייה המוקדמת , אך זה ראוי ליידע את בימ"ש בדבר ההליכים שקדמו להגשת העתירה
. בעבודה שמגישים ניתן להתעלם מכך מכיוון
שזו עתירה של תקיפה של חוק ולא בעקבות החלטה שלטונית ( בעבודה צריך לקבוע מי
המשיבים ) .
כלל- בעתירה על חוק בד"כ אין למי לפנות פנייה מוקדמת .
3. שיהוי /
העדר שיהוי - יש חובה על עותר להגיש עתירה לבג"צ בתוך " זמן סביר " מאז שהתקבלה החלטת
הרשות . אין הגדרה מדויקת ל " זמן
סביר " . זה תלוי בנסיבות המקרה
ובדחיפות ההחלטה .
4. ניקיון
כפיים- יש חובה לבוא בשערי בג"צ כשידיו של העותר הן נקיות . שהעותר לא יתנהג
מול הרשויות בחוסר תום לב . למשל – עבריינים על חוק מסוים עותרים נגד אותו החוק .
גם הסתרת מידע וגילוי נאות קשורה לניקיון כפיים . בעתירה יש לציין את כל העובדות
הקשורות למקרה .
*** מהם הסעדים של בג"צ :
1 . צו בקשה על תנאי – מבקשים מבימ"ש להורות לרשות
הרלוונטית לעתירה לבוא ולתת הסבר למעשה שעשו או לא עשו .
אם בימ"ש החליט לא לתת צו על תנאי – נגמר התהליך.
כלל - כל עתירה כוללת בקשה לסעד של צו על תנאי .
אם בימ"ש החליט לתת צו על תנאי – יש דיון האם זה " צו מוחלט " ,
שפירושו צו לעשות או לא לעשות משהו.
המשיב מבקש לדחות את העתירה.
בעתירות - בימ"ש מתבקש לתת צו על תנאי שמחייב את המשיבים לבוא ולתת נימוק או טעם
למעשה נשוא בעתירה .
2. צו ביניים- לפעמים מבקשים ולפעמים לא . אין חובה בכל עתירה , תלוי בנסיבות
.
צו
ביניים הוא " בקשה כי בג"צ יורה על הקפאת המצב הקיים או על אי ביצוע
החלטת הרשות " .
הדבר
דומה לצו מניעה זמני בבימ"ש אזרחי .
בעתירות
גירוש חייבים לבקש צו ביניים כדי לעכב את הגירוש .
יש
מקרים שאם לא נקבל צו ביניים , זה יהיה " מעשה עשוי " . זה יהיה מאוחר
מדי כי קרה המקרה ( " הסוסים ברחו מהאורווה " ) .
בעתירות
דחופות – בד"כ מבקשים צו ביניים .
אם
בימ"ש מקבל את העתירה בצו על תנאי , הוא יוציא צו על תנאי לרשות שתבוא לנמק
מה קרה ויהיה דיון בצו מוחלט .
בימ"ש
פונה לרשות לפני שמקבל החלטות על קבלת צו
על תנאי כדי לקבל את תגובתה .
צו
הביניים ניתן בדיון הראשוני .
מודגש : במעמד הגשת העתירה מבקשים צו ביניים +
צו על תנאי .
בעבודה
מבקשים צו על תנאי ולשקול גם צו ביניים .
יש
חובה לצרף לכל עתירה תצהיר של העותר . התצהיר הוא שונה מתצהירים שמוגשים
בתביעות רגילות .
בתביעות
רגילות התצהיר חייב לתמוך את כל העובדות בכתב התביעה , וחוזרים בו על כל העובדות .
בבג"צ
לא צריך לחזור על כל העובדות או הטענות שמופיעות בעתירה , אלא שמתייחסים אל הטענות
על דרך ההפניה .
כלומר-
לגבי עובדות שהן בתחום הידיעה האישית של העותר – על העותר להצהיר כי הן נכונות .
לגבי
עובדות שהן לא בתחום הידיעה האישית שלו – על העותר להצהיר כי הן נכונות לפי מיטב
ידיעתו ואמונתו .
תצהיר
בג"צ קצר יותר לעומת תצהיר
בבימ"ש אחרים .
בנושא
הנ"ל , הכללים זהים לאדם מייצג ולאדם לא מייצג .
מוסד נשיא המדינה
וסמכויותיו :
החוק מסדיר את
סמכויותיו .
החוק מאגד את דבר
החקיקה הכללי שמתייחס לנשיא . יש עוד הוראות ספציפיות בחוקים אחרים שמתייחסות
לסמכויותיו .
ההוראות הראשונות
נקבעו בחוק המעבר 1949 .
ב- 1951 נחקק חוק כהונת נשיא המדינה .
ב- 1964 נחקק
חוק היסוד נשיא המדינה שאיגד את ההוראות מהחוקים הקודמים והוא הרלוונטי היום.
זה נחקק בחוק יסוד .
מדוע
?
1. היציבות .
2. קשור לרשויות
השלטון – משמעות טקסית .
3. יש לו סמכות
חנינה – זאת סמכות עיקרית חשובה .
סעיף 1 לחוק – מעמד
הנשיא
:
"בראש המדינה
עומד נשיא" .
לנשיא יש תפקיד ייצוגי
וטקסי בפועל .העיקרון שנקבע בסעיף 1 מתייחס יותר לטקסים .
רוב הסעיפים מתייחסים
להוראות שהן פרוצדורליות במהותן –
סעיף 2 – מקום
מושבו .
סעיף 3 – בחירה
ותקופת כהונה .
אין אופציית הארכה
לכהונה – קדנציה של 7 שנים .
סעיף 4 – כשירות
– כל אזרח ישראלי שהוא תושב ישראל .
סעיף 5 – מעמד
הבחירה – הבחירה נעשית ביום אחד שהוא בין 30 ל- 90 יום לפני סיום הכהונה של
הנשיא המכהן .
סעיף 6 – הצעת
מועמדים – כל 10 ח"כ יכולים להציע מועמד .
התנאים להיות מועמד :
1. מוגשת ע"י
10 ח"כ לפחות .
2. תוגש בכתב
בצירוף הסכמת המועמד .
3. תוגש ליו"ר
הכנסת 10 ימים לפחות לפני מועד הבחירה .
תהיה ישיבה מיוחדת
בכנסת והבחירה היא חשאית .
צריך רוב של ח"כ
– 61 .
אם יש מס' מועמדים שאף
אחד לא קיבל 61 , בוחרים שוב .
אם שוב לא היה
רוב – בוחרים שוב ומורידים את המועמדים
שבחרו בהם הכי פחות – סעיף 8 (א) .
לאורך ובסוף החוק יש
הוראות נוספות שמתייחסות לנושאים של סיום כהונת הנשיא והוראות נוספות.
החסינות :
חסינות של בעלי
תפקידים – יש 2 סעיפים 13, 14 , הקובעים לחסינות הנשיא .
"חסינות
מהותית" – כל מה שקשור לתפקידו -
זה מתייחס למהות התפקיד . נותנים לבעל התפקיד שיפעל באופן עצמאי וחופשי . זאת
חסינות חוקתית , בחוק .
"חסינות
דיונית" – כל עוד הוא בתפקיד . מוענקת באופן כללי ולא לפעולה מסוימת ,
ומתייחסת לסדרי הדין .
לא ניתן לתבוע את נושא
התפקיד כל עוד הוא בתפקיד .
"חסינות
מהותית" – זאת חסינות שמשמעותה שהפעולה היא כשרה אם היא נעשתה
במסגרת התפקיד.
"סמכות דיונית"
- אם הוא בתפקיד לא נוכל לתבוע אותו , בלי
קשר אם הפעולה כשרה או לא . זה מונע הפרעות במילוי תפקידו , היא מוסרת בעת הפסקת
התפקיד . (לגבי ח"כ ניתן לתבוע במהלך התפקיד לאחר קבלת אישור לכך) .
לסיכום :
ישנם שני סעיפים בחוק
נשיא המדינה שמתייחסים לחסינות – 13 ו- 14 בחוק .
סעיף 13 - חסינות במילוי
התפקיד . הסעיף קובע שנשיא המדינה חסין בפני כל פעולה משפטית כאשר מבצע פעולות שהן
במסגרת תפקידו .
במקרה שמתקיימת חסינות
מקומית – נקבע שמעשיו של הנשיא נעשה במסגרת מילוי תפקידו – פעולתו תחשב כשרה ולא
ניתן יהיה לתקוף את הפעולה ע"י פעולה משפטית כלשהי .
סעיף 14 - מסדיר את הנושא של חסינות בפני דיון פלילי (אזרחי ניתן לתבוע גם נשיא וגם ח"כ) .
כתוב בסעיף שנשיא
המדינה לא יובא לדין פלילי ותקופת כהונתו לא תחשב לצורך תקופת ההתיישנות .
סעיף 20 – העברת הנשיא
מכהונתו –
ביקורת שיפוטית על
החלטות הנשיא :
שאלה – האם ניתן להעביר
ביקורת שיפוטית על החלטת הנשיא?
תשובה – צריך להבחין בין
תקיפת הנשיא באופן ישיר – תובעים אותו בעקבות פעולתו , לבין מצב שבו בימ"ש
מתבקש לבקר את החלטותיו של הנשיא .
שאלה- האם הפעולות של
הנשיא ניתנות לביקורת כמו כל רשות שלטונית אחרת ?
תשובה – כן – במקרים של
חנינת עבריינים לפי "פס"ד שאנסי – בג"צ 706/94 – שיפרה רונן
נגד אמנון רובינשטיין" .
העובדות – שאנסי ניהל חנויות
בתחנה המרכזית הישנה בת"א , והיה לו סכסוך עם סמרגנדי (המנוח). המנוח ניסה
לדחוק את שאנסי מחנויות שהיו בבעלותו . שאנסי הגיש תלונה למשטרה .
שאנסי ראה שפרצו את
חנותו ולכן רצח את סמרגנדי באמצעות אקדח – נורו 12 כדורים , 8 פגעו .
הגישו כתב אישום – רצח
.
המחוזי מרשיע אך רואים
שהנסיבות לא ברורות – הייתה לו טענה של הגנה עצמית - ז"א עשה את זה אך יש צידוק אנושי למעשה ,
ולכן המעשה הינו ללא אחריות פלילית .
הוא טען שסמרגנדי
הוציא סכין .
2 שופטים הרשיעו אותו
. שופט המיעוט קבע שהיריות הראשונות שנורו בסיטואציה של הגנה עצמית אך היריות
האחרות היו מעשה לא סביר , לכן הרשיע אותו בניסיון לרצח .
נשלח למאסר עולם .
הוא ערער לעליון
והערעור נדחה .
היה שופט מיעוט שאמר
שהיה ספק שהיה "קינטור" מצד הנרצח , ולכן המעשה הינו הריגה ולא רצח.
גם לפי שופט נוסף
בעליון נקבע שלא צריך שיהיה בכלא למאסר עולם במקרה הזה , יש נסיבות שמתאימות
לחנינה .
תוך מספר שבועות מיום
שנכנס לכלא מגיש 2 בקשות חנינה :
1. מכתב שלו .
2. ע"י
עו"ד שלו , דוד ליבאי .
בבקשות החנינה פירט את
מצבו הרפואי הגרוע , התקפי לב קשים וצורפו חוו"ד רפואיות .
ועדת השחרורים לא
שיחררה אותו מטעמי בריאות .
לפי החוק , הנשיא צריך
לבל את עמדת שר המשפטים שהיה דוד ליבאי , שהתמנה בינתיים לשר . העניין הועבר
לאמנון רובינשטיין מכיוון שהיה ניגוד עניינים – הוא המליץ להקל בעונשו של שאנסי על
סמך מספר טעמים .
הנשיא הקל בעונשו –
קיצר את העונש ממאסר עולם ל- 10 שנים . בועדת שחרורים קיבל 1/3 על התנהגות טובה
וקיבל גם ניכוי מנהלי לפי אורך תקופת המאסר , כך שהשתחרר אחרי 6 שנים ו- 4 חודשים
.
ערב שחרורו מהכלא
הוגשה עתירה ע"י ביתו של הנרצח לבג"צ , בבקשה לבטל את חנינת הנשיא –
בקשה לצו ביניים שיעצור את השחרור .
בג"צ לא נותן צו
ביניים והוא השתחרר . המדינה מגיבה ואומרת שאין להתערב בסמכויות הנשיא כי פעל לפי
סמכותו .
היה שינוי נסיבות - גילו קשר פלילי בין אח של שאנסי לאדם – פקיד
בקופ"ח – משיח – הם סיכמו שתמורת 50000$ משיח יפעל כדי להשיג חוו"ד
שקריות לבקשת החנינה .
עיכבו את הדיון עד
לסיום ההליך הפלילי ושניהם הורשעו בעבירה של קשירת קשר .
במהלך המשפטים עלו
ראיות לנוכח תקפות חוות הדעת הרפואיות – שהיו מוטעות מבחינה משפטית .
בבג"צ עלו מספר
שאלות/ נושאים :
1. לגבי מצבו
הרפואי
– האם קיים סיכון לבריאותו אם ישהה בכלא לאחר חוו"ד השקריות .
2. מה ששאנסי
כתב היה לא נכון – לגבי התקפי הלב נמצא שלא עבר התקף לב , סירב לעבור צינטור .
3. הייתה הרשעה של
האח – להונות את הנשיא .
4. האם יש קשר
סיבתי בין העובדות הרפואיות שהוצגו לנשיא לבין החלטתו לחנון את שאנסי .
נקבע שהיה קשר סיבתי - גם השר שהמליץ וגם הנשיא התבססו על העובדות
הרפואיות השקריות ואם היו יודעים שהוא בריא הם היו מחליטים אחרת .
בימ"ש העליון קבע (השופט חשין קבע)
שהוא יכול לבקר מעשה חנינה .
נכון שיש את סעיף 13 –
חסינות מהותית . אך יש להבחין בין הנשיא לבין מעשיו של הנשיא – מעשיו של הנשיא הם
"בתחום המשפט" ונתונים לביקורת
שיפוטית .
לא תוקפים את הנשיא
אלא את מעשיו . בימ"ש רשאים וחייבים להתערב בהחלטותיו – סמכות החנינה .
שאלה נוספת ששאל חשין –
האם הכללים של
ההתערבות של בימ"ש בהחלטות בדבר חנינה הם אותם כללים שחלים בדבר התערבות
בהחלטות של רשות מנהלית רגילה .
קביעתו – אין ספק
שבימ"ש יכול להתערב בהחלטת הנשיא אם מדובר בחריגה מסמכות . מנגד , ברור
שבימ"ש לא יישב כערכאת ערעור על הנשיא והוא לא יתערב בהחלטתו במקרים שבהם
ההחלטה לא נראית לבימ"ש (ז"א בימ"ש היה מחליט אחרת) .
ואז חשין אמר שמתחם
ההתערבות – מתי ניתן להתערב בהחלטה – כדי לתת מענה לשאלה הנ"ל שואלים מהו
מוסד החנינה ?
זוהי סמכות ייחודית ,
שנשקלים בה שיקולי חסד ורחמים – אלו מטבעם מאוד קשים למדידה , ולכן אנחנו לא נפעיל
באופן זהה את הכללים הרגילים לפיהם מתערבים בהחלטות של רשויות מנהליות , אלא שאנו
נפעיל כללים מיוחדים שהם בעצם מצומצמים יותר .
ז"א , בימ"ש
יבחן את חוקיות המעשה , אך ההתערבות תהיה מצומצמת יותר מאשר במקרים רגילים.
הערה – כל רשות שלטונית
חייבת לנמק את החלטותיה , כולל הנשיא .
החלטת בימ"ש
העליון –
בימ"ש קבע במקרה
הנ"ל שהחלטת הנשיא מבוטלת , מכיוון שהייתה מבוססת על הטעיה (העובדות מטעות)
ועל סוג מסוים של מרמה . בנסיבות כאלה מותר וחובה על בימ"ש להתערב בהחלטה .
זה לא נותן פתרון לכלל
המקרים של החלטות הנשיא .
לסיכום :
1. ניתן לבקר
החלטות ומעשים של נשיא .
2. במקרים מובהקים
של חריגה מסמכות ניתן גם להתערב .
3. במקרים אחרים בתחום
הביניים ניתן יהיה להתערב אך באופן מצומצם ביחס לכללי ההתערבות הרגילים של
בימ"ש בהחלטות של רשויות מנהליות , ושבמקרה הנ"ל ההחלטה בוטלה עקב הטעיה
ומרמה .
הערה בנושא בחירת
הנשיא – צריך להיבחר ברוב של 61 . אם לא נבחר בהצבעה הראשונה , בכל
הצבעה המועמד שיש לו הכי פחות קולות יורד . אם מגיעים מצב של שני מועמדים ואין לאף
אחד 61, מצביעים שוב וזה שמקבל הכי הרבה קולות
, נבחר .
הערה בנושא חנינה – אם הנשיא דחה בקשה של
אסיר לחנינה , האסיר יכול לבקש שוב שהנשיא יעיין בבקשתו וישנה את החלטתו .
המועדים של הבקשה
לעיון נוסף קשורים לנושאים מנהליים .
מה קורה אם אדם או צד
אחר מבקש מהנשיא לבחון את החלטתו לתת חנינה –
אין לזה תשובה ברורה
בפסיקה כי על פניו אפשר לטעון שלנשיא יש סמכות להעניק חנינה וכמו כל רשות מנהלית
ניתן לטעון שהייתה טעות , שינוי נסיבות וכו' .
מצד שני , הסברנו שסמכות
החנינה היא סמכות ייחודית וגם בימ"ש העליון התייחס לכך (בהקשרים אחרים) –
בפס"ד שאנסי העליון קבע שניתן להתערב בהחלטות הנשיא במקרים מסוימים אך יכול
להיות שבימ"ש יתייחס לנושא כזה באופן שונה מאשר לנושאים אחרים במשפט המנהלי
כי זה תחום מיוחד ולא זהה לתחומים אחרים .
סמכויות הנשיא :
סעף 11 לחוק יסוד
הנשיא מפרט את התפקידים והסמכויות של הנשיא . הסמכות המשמעותית ביותר הינה סמכות
החנינה .
הסמכויות –
1.
11 (א1) – יחתום על כל חוק חוץ מחוקים
הנוגעים לסמכויותיו (למשל חוק היסוד הנ"ל) . העדר חתימה של הנשיא לא פוגע
בתקיפות החוק – ז"א זה באופן טקסי .
זאת לא "חתימת קיים" .
2.
11 (א2) – ימלא את התפקידים שיוחדו לו בחוק
יסוד הממשלה – קבלת התפטרות ראש הממשלה , הטלת הרכבת הממשלה על אחד מחברי
הכנסת .
3.
11 (א3) - יקבל מהממשלה דין וחשבון על ישיבותיה –
הממשלה לא יכולה לסרב למסור מסמך .
4.
11 (א4) – " יאמון "
(יקבל כתב אמנה) את הנציגים הדיפלומטיים של המדינה – יקבל את אמנתם של נציגים
דיפלומטיים שמדינות חוץ שיגרו לישראל , יסמיך את הנציגים הקונסולאריים של המדינה
ויקיים מינויים נציגים קונסולאריים שמדינות חוץ שיגרו לישראל .
הערה – התפקיד הוא טקסי בלבד – הוא לא בוחר בפועל .
5.
11 (א5) – יחתום על אמנות עם מדינות
חוץ שאושרו ע"י הכנסת .
6.
11 (א6) – ימלא כל תפקיד שיוחד לו בחוק
בקשר למינוי שופטים ונושאי משרות אחרים ולהעברתם מכהונתם . מדובר בסעיף טקסי .
7.
11 (ב) – לנשיא המדינה נתנה הסמכות
לחון עבריינים ולהקל בעונשים ע"י הפחתתם או המרתם . זוהי הסמכות העיקרית שלו
.
למה יש לו את הסמכות החנינה – לפעמים יש נסיבות
שמשתנות , יש שיקולים של חסד ורחמים .
הערה – גם במשפט פלילי יודעים שיש מצבים שבהם יש צורך לבחון את הנסיבות המשתנות
ולכן יש את :
1. ערעור .
2. דיון נוסף – כשיש שאלה משפטית רחבה
יוצאת דופן ונשיא בימ"ש העליון רוצה לבחון אותה לעומק .
3. משפט חוזר – כשיש ראיות חדשות , או
כשנגרם עיוות דין בהרשעה .
במה מיוחדת סמכות
החנינה של הנשיא ?
הוא יכול לתת חנינה
ללא קשר ישיר לעובדות ולהלכות שיש בעולם המשפט וכך בעצם הוא לא מפר את האיזון .
כעיקרון אפשר לטפל
בבקשות לחנינה בבימ"ש בוועדת שחרורים בשלבים השונים של הדיונים , אך הנשיא
יכול לעשות דברים שלבימ"ש אסור .
המסקנה : סמכות החנינה היא
סמכות חריגה – רק למקרים חריגים , ובנוסף לכך זה ייחודי כי מותר לו לשקול שיקולים
הומניטאריים , של חסד ורחמים או שיקולים אחרים שהם בעצם שיקולי רוחב למצב חברתי או
שינוי אקלים חברתי או משפטי במדינה .
יש מקרים שלבימ"ש
אסור להתחשב בכל אלו ולנשיא מותר .
יש שאלה שעלתה בפסיקה – האם סמכות החנינה חלה
רק לגבי עבריין שהורשע או שלנשיא יש סמכות להעניק חנינה גם לעבריין שטרם הורשע .
התשובה – כעיקרון בסעיף כתוב
שיש לו סמכות לחון עבריינים .
לקרוא את דעת המיעוט
של ברק .
הנושא הזה עלה
בבימ"ש עליון בפרשת קו 300 – בג"צ 428/86 ברזילאי נגד ממשלת ישראל
פאדי-מ' 3 עמ' 505 - מחבלים נתפסו באוטובוס
בחיים והם מצאו את מותם .
השאלה – מה גרם למותם ? התברר שאנשי
שב"כ רצחו אותם בהוראת ראש השב"כ . הוקמה ועדת חקירה ממלכתית ונגבו
עדויות והסתבר שאנשי השב"כ שיקרו בוועדה . היועץ המשפטי החליט על קיומה של
חקירה משטרתית . לאחר שהיועץ המשפטי הודיע על החלטתו , אנשי השב"כ הגישו
לנשיא בקשת חנינה , והנשיא העניק להם חנינה – "מכל העבירות הכרוכות בפרשה
המכונה "אוטובוס 300" מלאחר האירוע בלילה שבין ה- 12 וה- 13 באפריל 1984
ועד לחתימת כתב זה " .
הוגשו מספר עתירות נגד
החלטת הנשיא ושם שאלו מהי סמכותו להעניק חנינה לאדם שלא הורשע במעשה עבירה .
בימ"ש שואל את
עצמו – "מיהו עבריין ?" – האם זה שהורשע ?
דעת הרוב – השופטים שמגר
ובן פורת – התמקדו בלשון החוק – בחנו את לשון החוק ופירוש החוק עפ"י כללי
פרשנות , התכלית והביאו דוגמאות מחוקים אחרים ששם העבריין זה לא רק מי שהורשע .
מסקנה – עבריין זה כולל גם
אנשים שביצעו עבירה והורשעו , וגם כאלו שביצעו ולא הורשעו ולא הוגש כתב אישום –
למשל מכיוון שהודו .
הדעה הנ"ל עשתה
לעצמה "חיים קלים" . דעת הרוב בחנה רק את לשון החוק .
דעת המיעוט – ברק –
מתייחס לנושא של הפירוש המילולי ומסכים שהמונח עבריינים ניתן לפירושים שונים –
כולל כאלו שלא הורשעו עדיין .
בנוסף , הוא אמר
שחייבים לבחון את תכלית החוק . הוא קבע כי עפ"י תכלית החקיקה צריך לפרש את
הסעיף 11 (ב) כך שהוא מעניק לנשיא סמכות להעניק חנינה לעבריינים שהורשעו בלבד ולכן
החנינה מבוטלת לפי דעת המיעוט .
ברק אמר - זאת הוראה חוקתית (חוק יסוד נשיא המדינה שמסדיר
את סמכות החנינה) ולכן חובה על השופט לפרש אותה מתוך הסתכלות רחבה . ז"א –
בשים לב להגדרת הסמכויות של שאר רשויות השלטון וכמו כן בשים לב למבנה השלטון
במדינת ישראל .
תפקידו של השופט שמפרש
חוק הוא להביא הוראה חוקתית למצב שהיא נמצאת בהרמוניה עם שאר ההוראות החוקתיות –
נמצאת בהרמוניה עם יסודות המשטר החוקתי .
ז"א צריך להסתכל
על המבנה של השלטון שסמכות הנשיא נכנסת בפנים והיא אחת מהם .
זה בעייתי שלנשיא יש
סמכות על שחודרת לסמכויות של רשויות אחרות ולנשיא אין ידע לבחון את המצב לעומק
והרשויות האחרות צריכות לקבוע מיהו עבריין .
אמנם הנשיא עומד בראש
המדינה אך לא בראש הרשות המבצעת וזה יפגע באופי הטקסי שלו.
השופט ברק הדגיש את
עקרון הפרדת הרשויות , שהוא עקרון בסיסי בשיטת המשטר החוקתית במדינת ישראל והוא
קבע כי אין זה ראוי שסמכות החנינה תתפרס ותחדור לכל אחת מהרשויות שאמונות על בירור
ההליך הפלילי (משטרה , פרקליטות , בימ"ש) . זה לא ראוי שהמשטרה חוקרת או
בימ"ש שופט והנשיא מתערב . (הוא רוצה שהנשיא יחון רק את המורשעים) .
הוא קובע שיש לפרש את
סמכות הנשיא באופן שאינו מתחרה בסמכויות של הרשויות האחרות .
מבחינה פרקטית –
לרשויות האחרות האמונות על ההליך הפלילי יש את הכלים המתאימים לבחינת העובדות
לבירור האמת , לקביעת חפות ואשמה , וכדומה . לנשיא המדינה אין את הכלים הנ"ל
– הוא אינו משפטן .
הנשיא הוא מעין רשות
נוספת בצד הרשויות האחרות – הוא לא ראש הרשות המבצעת או בראש הרשויות האחרות ומנהל
אותן ף ולכן זה חריג שהנשיא החל לעסוק בענייני יום יום בעוד שברוב הזמן הוא רק
מסמל את המדינה , ולראייה – סמכויות הנשיא הן רק טקסיות (רובן) , ללא הפעלה של
שיקול דעת .
דעת המיעוט עושה ניתוח
חוקתי , וזה חשוב למשפט החוקתי..
סעיף 12 לחוק היסוד
מדבר על "חתימת הקיים" :
זאת חתימה שנותנת
למסמך את התוקף הרשמי שלו . גם בחנינה צריך חתימת קיים אחרי הנשיא . יש נוהג
שבקשות חנינה מועברות למשרד המשפטים , ושר המשפטים ממליץ . זה לא מחליף את חתימת
הקיים .
זה מופיע גם
בפס"ד – למשל בפס"ד שאנסי .
אם אין חתימת הקיים –
אין חנינה .
משפט חוקתי , תרגול .
שבוע 7 . תאריך – 2.12.04
הערה לגבי סמכויות
הנשיא :
הוא חייב לחתום על
חוקים , וזה לא לשיקול דעתו . אין פסיקה מפורשת בנושא , זאת סמכות שבחובה .
פסילת רשומות של
מועמדים לכנסת :
מדובר בתחום משפטי
שחלו בו שינויים בחקיקה ובפסיקה במהלך השנים . זה תחום חשוב ובסיסי וקשור לזכות
לבחור ולהיבחר .
בין פס"ד
הראשונים -
פס"ד ירדור – ע"ב 1/65
ירדור נגד ועדת הבחירות המרכזית פד"י י"ט 3 365 .
ועדת הבחירות המרכזית
פסלה את רשימת הסוציאליסטים כדי להיבחר לכנסת כי הועדה הגיעה למסקנה עובדתית
שהרשימה כופרת בעצם קיומה של מדינת ישראל , בעצם זכותה להתקיים ושבעצם מטרת הרשימה
לחסל את המדינה .
בזמן ההוא החקיקה
שמתייחסת לבחירות לכנסת לא הסמיכה את ועדת הבחירות לפסול רשימה מטעמים של תוכן
ומהות .
הייתה התייחסות למספר
עניינים פורמאליים , למשל – סעיף 6 לחוק יסוד הכנסת קובע שניתן
להיות מועמד לכנסת אחרי גיל 21 .
נגד החלטת הועדה הוגש
ערעור .
השאלה החוקתית – האם ועדת הבחירות
מוסמכת לפסול רשימת מועמדים לכנסת בהיעדר חיקה שמסמיכה אותה לעשות כן .
הבעיה – זאת זכות יסודית –
לבחור ולהיבחר .
השופטים היו צריכים
להזדקק לפרשנות חוקתית ושימוש בעקרונות על כדי להתמודד על השאלה שעלתה .
בפס"ד נקבע בדעת
רוב – שועדת הבחירות כאן פעלה כדין . שופטי הרוב אמרו שעצם הזכות של המדינה
להתקיים זה עיקרון חוקתי עליון ובסיסי , ולא צריכים להרהר אחריו .
ז"א – אין מקום
לבחון את השאלה על זכות קיום והמשכיות המדינה .
זה עיקרון שטבוע בעצם
קיומה .
בגלל קיומו של עיקרון
חוקתי יסודי זה , השופטים מכירים בסמכותה של ועדת הבחירות לפסול רשימה שכופרת
בעיקרון הנ"ל (שמה לעצמה למטרה לפגוע בעיקרון הנ"ל) . נכיר בסמכות גם
ללא הסמכה מפורשת בחוק .
שופטי הרוב אומרים שיש
לנו עיקרון חוקתי עליון (ולא סתם עיקרון חוקתי) . רשויות המדינה לא
יכולות להתעלם ממנו . ברשויות המדינה נכללות גם רשויות מנהליות ושיפוטיות (כולל
בימ"ש וועדת הבחירות) ולאור זאת במקרה הנ"ל של רשימה שרוצה לחסל את
המדינה הפסילה שלה תאושר .
דעת המיעוט – כהן – לדבריו הזכות
להיבחר היא זכות יסודית ואם אין חקיקה מפורשת לא ניתן לבטל אותה . יש צדק בדבריו
ופס"ד אכן מעט בעייתי . "סימנו מטרה ואח"כ בנו את הפס"ד"
. אלו פס"ד שמתקבלים אם יש חוקים רעים) .
סעיף 1 לחוק יסוד
הכנסת - קובע שהכנסת היא בית הנבחרים של המדינה . שופטי הרוב אמרו:
כשקוראים את הסעיף
חייבים לקרוא אותו כך שלא כ"א יכול להיכנס לבית הנבחרים – רק מי שמכיר בקיומה
של המדינה . זאת פרשנות של סעיף 1 .
יש הבדל בין כפירה
בעצם זכותה של מדינת ישראל להתקיים לבין רצון לשנות את המצב הפוליטי .
היקף ההלכה של ירדור
נבחנה בשלב מאוחר יותר .
נקרא – "ניומן הראשון"
.
זה עבור בחירות 2/84
ל"ט 2 –
יש שאלה בנוגע לסיעת
כך . ועדת הבחירות לכנסת פסלה את כך מלהשתתף בבחירות כי מדובר במפלגה גזענית שמכוח
כך שוללת את עיקרון הדמוקרטיה במדינת ישראל והייתה גם התייחסות למפלגה נוספת .
גם אז , כמו בירדור ,
לא הייתה חקיקה . ועדת הבחירות חשבה שהיא מוסמכת לפסול רשימת מועמדים גם מכוח
העילות האלו שצוינו – הייתה סמכות בנושא של ירדור עפ"י פס"ד ירדור ,
ולכן גם כאן יש לנו סמכות כי היעדר גזענות זה עיקרון יסוד .
כמו בירדור , שוב עלו
השאלות החוקתיות בבימ"ש :
היסודות של הזכות לבחור
ולהיבחר , הרצון של מדינה לשמור על עצמה ועל עקרונות היסוד שלה .
שופטי הרוב – התייחסו לזכות
לבחור ולהיבחר וקבעו שמדובר בזכות יסוד חשובה . לאור זאת נקבע שבהיעדר חקיקה
מתאימה לא ניתן להרחיב את ההלכה שנקבעה בירדור , ולכן בוטלה החלטתה של ועדת
הבחירות לפסול את הרשימה .
"להרחיב את
ההלכה" – הלכת ירדור חלה גם על עילות נוספות – גזענות ...
המשמעות – הזכות להיבחר זו זכות יסודית ואם רוצים לחסל את המדינה הזכות
חייבת להיפגע כי היא פחות חשובה מקיום המדינה , אך סמכות הועדה לא תורחב גם
לזכויות אחרות.
שופטת המיעוט בן פורת – (מבחינת ההנמקה ולא ההחלטה הסופית)
– חשבה שלועדת הבחירות אין בכלל סמכות לפסול רשימות (חושבת כמו השופט כהן בירדור)
. מיעוט – חשבה שצריך לבטל את הפסילה אך מנימוק אחר .
השופט ברק – היה בדעת מיעוט לעניין .
ההנמקה – חשב שלוועדה יש סמכות לפסול רשימה גם מעילות נוספות
על העילה בירדור . מבחינתו עיקרון של גזענות ושלילת העיקרון הדמוקראטי כעיקרון
בסיסי , ניתן לפסול מועמדים לכנסת בעילות נוספות , ומכאן שמבחינתו ניתן להרחיב את
הלכת ירדור .
השופטים אמרו למחוקק לקבוע את
הכללים בחקיקה .
בעקבות החקיקה של ניומן הראשון – חוק יסוד הכנסת תוקן
והוסיפו את סעיף 7 (א) .
הנוסח שהיה אז – רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות
לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה במפורש או במשתמע אחד מאלה –
1. שלילת קיומה של
המדינה כמדינתו של העם היהודי .
2. שלילת האופי
הדמוקראטי של המדינה .
3. הסתה לגזענות .
הסעיף תוקן מאז וזה היה הנוסח הקודם .
אחרי הוספת 7 (א) ועדת הבחירות שוב פסלה את רשימת כך מלהשתתף לבחירות לכנסת
שוב מטעמים של גזענות ושלילת אופייה הדמוקראטי של המדינה , והוגשה עתירה
לבימ"ש נגד הפסילה , והעניין התברר בפס"ד ניימן השני .
ע"ב ( ערעור בחירות ) ניומן נגד יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת
פד"י מ"ב 4 177 :
בעת הפסילה עכשיו כבר
יש חוק ולכן לוועדה יש סמכות לפסול . כך טענו שיש מתח בין שני העקרונות מדינה
יהודית ודמוקראטית .
הטענות :
1. היחס בין שתי
העילות – העיקרון של מדינה היהודית גובר על הדמוקראטי בגלל הסדר בסעיף שזה בא קודם
.
2. לא ניתן להתעלם
מכך שהם תומכים במדינת ישראל כמדינה יהודית ולכן לא ניתן לפסול אותם .
בימ"ש עליון – דוחה ת הטיעונים הנ"ל וקובע כי
אין מתח בין העיקרון של מדינה יהודית ודמוקראטית מבחינת ערכי היסוד , וכמו כן קבע
באופן מפורש שעצם העובדה שמפלגה תומכת בעיקרון של מדינה יהודית , לא מכשירה אותה
אם היא שוללת את האופי הדמוקראטי של המדינה . הטיעון הנ"ל נדחה .
חשוב – השופט שמגר מונה מבינה עזר שהם עקרונות מנחים להכרעה
בשאלה האם ניתן לפסול רשימה או לא (זה מנחה את ועדת הבחירות בעתיד) .
דבריו של שמגר : הזכות להיבחר היא זכות יסוד ולכן
הפעלת הסמכות לפסול רשימה חייבת להיעשות בזהירות ובשים לב לזכות היסוד , ולכן יש
להפעיל את סעיף 7 (א) רק במקרים קיצוניים .
לאור העקרונות הנ"ל שמגר מונה את מבחני העזר –
1. האם במטרותיה או
במעשיה של הרשימה נכלל אחד מהיסודות המנויים בסעיף 7 (א) .
2. האם המטרה או
המעשה הכוללים את אחד היסודות הוא היה היעד המרכזי והשליט של המפלגה ואין הוא תפל ושולי.
3. הרשימה פועלת
למען מימוש מטרותיה ולשם הפיכתן מרעיון להגשמת הרעיון .
4. ההתמודדות
בבחירות היא אמצעי למימוש המטרה או הגברת המעשה .
5. היסודות האמורים
המנויים בסעיף 7 (א) באים לידי ביטוי חמור וקיצוני .
6. הראיות
להתקיימותם של כל היסודות משכנעות , ברורות וחד משמעיות .
תוספת למבחני העזר – תמיד יש להעדיף את הזכות על פני
מניעתה , ואם יש ספק בין פסילה לאישור , האישור עדיף .
שמגר הכניס את נושא המידתיות לסעיף 7 (א) . הוא נתן משמעות לאמירות שיש
להתחשב בזכות היסוד ולהשתמש בסעיף רק במקרים קיצוניים . הוא רוצה שהראיות צריכות
להיות חד משמעיות כדי לפסול רשימה .
בפס"ד בעניין ניימן הראשון בימ"ש התייחס בין השאר למבחן הסתברותי
. ז"א – נקבע שמעבר לקיומה של עילה לפסילת רשימה , קיים גם מבחן של ודאות
קרובה .
למשל – ודאות קרובה שקיומה של המפלגה יפגע בעיקרון הדמוקרטיה
במדינת ישראל .
סעיף 7 (א) לא כלל מבחן הסתברותי . השופט שמגר בפס"ד ניימן השני מתייחס
לכך , וקובע שבאמת הסעיף שינה את המצב המשפטי שהיה קיים לפניו .
בעצם מבחני העזר של שמגר באו לתת פתרון להיעדר מבחן הסתברותי .
יש עיקרים מנחים לועדת
הבחירות לפסילת הרשימות – נקבעו בפס"ד ניימן . כך יש אחידות בהחלטות של
הועדה .
העיקרון הבסיסי –
שעומד במבחנים :
תמיד יש לזכור שמדובר
בזכות יסוד לבחור ולהיבחר , ולכן יש לפרש את כל החוקים שנוגעים לפסילת רשימות
באופן מצומצם ובאופן שמתיישב עם העיקרון הנ"ל , ולכן גם העליון קבע סייגים
ועקרונות מנחים לועדת הבחירות .
יש לזכור שקביעת
הסייגים לא נועדה לאפשר לרשימות להסתיר את המטרות שלהן ולהתחמק מפסילה בדרך של
הסתרה . ולכן הפסיקה מדברת על מקורות זיהוי של מטרות המפלגה .
איך מזהים את המטרה של
הרשימות :
1. לפי המצע .
2. נאומים בכנסים
וחוגי בית .
3. התבטאויות של
יחידים ברשימה .
הסבר : כשבוחנים את הנושא
של פסילת רשימה , יש לבחון את המהות והמטרות האמיתיות שלה . לצורך כך ניתן ורצוי
להסתמך על מקורות שונים כגון : המצע , גילויי דעת , כרוזים , נאומים , דברי נציגים באסיפות ,
הצהרות מייסדים וכדומה .
סעיף 7 (א) לחוק תוקן
, ויש נוסח חדש .
יש 3 שינויים עיקריים
לעומת החוק הקודם :
תיקון 1 – שתי העילות של
שלילת מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקראטית אוחדו– "עילת קיומה של
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקראטית" . זה בא מחוקי היסוד , והפרשות
בד"כ אמורה להיות לפי תכלית החוק .
הסבר – לחוק יסוד כבוד
האדם וחירותו ולסעיף 7 (א) לחוק יסוד הכנסת יש מטרות אחרות , וזה משפיע גם על
הפרשנות של המונחים הזהים שנמצאים בהם .
חוק יסוד בא להגן על
זכויות היסוד ולכן יש לפרש את המונח בהרחבה .
מצד שני , אם רוצים
לשמור על זכויות האדם יש לפרש את המונח בצורה מצומצמת כי אם יש חשש שרשימה פוגעת
במונח "מדינה יהודית" נפרש זאת בצורה מצומצמת כי שנפסול מעט רשימות – רק
את הקיצוניות ביותר .
יש הרבה סממנים
ועקרונות למדינה יהודית ודמוקראטית ולכן
לא נפסול רשימה את פוגעת בעיקרון אחד אלא רשימה שפוסלת את עיקר הסממנים .
מסקנה – יכולה להיות פרשות
שונה לביטויים שונים בחוקים שונים .
הפסיקה עדיין לא
הגדירה מה זה "מדינה יהודית ודמוקראטית" .
תיקון 2 – הוספה עילה
בסעיף קטן (3) של תמיכה במאבק מזוין – "תמיכה במאבק מזוין של מדינת
אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל" .
תיקון 3 – ניתן לפסול
גם מועמד בודד ולא רק רשימת מועמדים – הנושא של דעה של מועמד מתוך רשימה
עלה בפסיקה גם לפני התיקון לחוק . הרשימה טענה שזו דעתו רק של מועמד אחד , בעוד
המדינה טענה שזה משקף את כל המפלגה .
נקבעו בפסיקה
קריטריונים לגבי השאלה מתי ניתן להסיק מעמדתם של יחידים ברשימה לגבי מהותה של
הרשימה כולה :
הפסיקה כיום פחות
רלוונטית משום שהחוק תוקן וניתן היום לפסול יחידים ברשימה .
מודגש – אך הקריטריונים הם
עדיין רלוונטיים כי באופן עקרוני ניתן עדיין להשתמש בדברי יחידים ברשימה
כאינדיקציה לזיהוי מטרות ומהות הרשימה .
הקריטריונים הם :
1. מה מעמדו
של היחיד ברשימה .
2. האם
ההתבטאות היא חד פעמית .
3. מהי
תגובתם של שאר חברי הרשימה להתבטאות – האם הם הסתייגו בזמן אמת מהדברים
שנאמרו .
4. גודל
הרשימה – כמה חברים מהרשימה תמכו בעמדה .
5. האם
הרשימה חדשה או ותיקה – יודעים על הרשימה הרבה יותר , ואם המפלגה חדשה אולי מדובר בהתבטאות חד פעמית
מוטעית .
6. האם
הדברים משקפים את מצעה של המפלגה .
פס"ד העיקרי
בנושא הקריטריונים הנ"ל –
רשות ערעור אזרחית
6709/98 – היועמ"ש נגד רשימת מולדת - לא כולל את כל הקריטריונים שציינו וישנם נוספים
מפס"ד אחרים .
מודגש – יש להתייחס ל- 7(א)
בפרשנות מצומצמת – זה חזר הרבה בפסיקה .
פירוט העילות עצמן :
1. שלילת קיומה
של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקראטית .
איך הפסיקה התייחסה
למונח מדינה יהודית :
נאמר באופן מפורש שיש
להגדיר את המונחים באופן מצמצם כדי שהזכות לבחור ולהיבחר תיפגע כמה שפחות , ולכן
כשאנו מגדירים את המונח "יהודית" לצורך החוק נבחן את מאפייני המונח . נמנה רק את המאפיינים
הגרעיניים (מינימאליים) .
השופט ברק נתן דוגמה
למאפיינים מינימאליים וגרעיניים למה זה "יהודית" –
א. זכותו של כל
יהודי לעלות למדינת ישראל בה יהוו יהודים רוב .
ב. עברית היא השפה
הרשמית והמרכזית של המדינה .
ג.
עיקר חגיה וסמליה משקפים את תקומתו הלאומית של העם
היהודי .
ד. מושת ישראל היא
מרכיב מרכזי במורשתה הדתית – תרבותית .
אלו מאפיינים מהפסיקה
של ברק בעניין אחמד טיבי , ויכול להיות פס"ד בעתיד שיוסיף עוד מאפיינים– זו
אינה רשימה פתוחה או סגורה .
המונח מאוד לא ברור ,
אך יש לפרש אותו בצורה מצומצמת .
אותו עיקרון מתקיים גם
לגבי "מדינה דמוקראטית" – מכיוון שיש ויכוח מה זה מדינה
דמוקראטית .
המאפיינים שנקבעו
בפסיקה ל"מדינה דמוקראטית" –
גם כאן נאמר שאלו
מאפיינים מינימאליים וגרעיניים .
א. הכרה בריבונות
העם , המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות .
ב. הכרה בגרעין
זכויות אדם , ובהם כבוד ושוויון .
ג.
קיימת הפרדת רשויות .
ד. שלטון החוק
ורשות שופטת עצמאית .
2. עילה שנייה – הסתה
לגזענות . אין בחוק הגדרה למילה "גזענות" . מה ייחשב הסתה
לגזענות ? יש הגדרה בחוק העונשין בסעיף 144 (א) – בפסיקה נאמר שההגדרה הנ"ל
מתאימה במובנים מסוימים להגדרה בחוק היסוד משום שחוק פלילי מטבעו מצומצם כי מפרשים
אותו בצורה מצומצמת . מצד שני , נאמר בפסיקה שיש לזכור שהתכלית של שני החוקים שונה
, ולכן יש לדעת שכנראה שהפסיקה תקבע שניתן יהיה להשתמש בהגדרה שבחוק העונשין , אך
אין עדיין פסיקה מפורשת לכך.
ההגדרה
ל"גזענות" מחוק העונשין – 144(א) – "רדיפה , השפלה , ביזוי
, גילוי איבה , עוינות, אלימות , גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסייה ,
והכל בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי ואתני" .
3. עילה שלישית – תמיכה
במאבק מזוין של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל
. גם לגבי העילה הנ"ל אין עדיין פסיקה שמילאה אותה בתוכן . יש אמירות בפסיקה
שמדגישות שיחולו לגביה כללי הפרשנות שחזרו על עצמן ביחס לפסילת רשימות .
מדובר בפרשנות מצומצמת
.
מאפיין דומיננטי .
אמירות חוזרות ונשנות .
מה זה "מדינת
אויב" , "ארגון טרור" . צריך לזכור מהי תכלית החוק והשפעתה .
יש עוד הוראת חוק בקשר
לרישום של מפלגות .
סעיף 5 לחוק המפלגות
מדבר על סייגים לרישום מפלגה :
חוק המפלגות סעיף 5
שדומה לסעיף 7 (א) – מוסיף עוד עילה (4) מעבר לשלוש שיש כאן .
בפסיקה התעוררה שאלה
ביחס לסעיף 5 לחוק המפלגות לבין סעיף 7 (א) לחוק יסוד הכנסת .
השאלה – האם הפרשנות היא
זהה בשני הסעיפים ?
כעיקרון , תכלית החוקים
זהה בשני המקרים .
יש דעת רוב ומיעוט
בנושא :
הדעות נאמרו בשני
פס"ד –
א. גנם יאסין נגד
ימין ישראל .
ב. אייזקסון נגד
רשם המפלגות ואחרים .
דעת הרוב – הפירוש בשני
הסעיפים זהה והקריטריונים הם אותם קריטריונים .
דעת המיעוט – חושב שאין זהות
מוחלטת בין הסעיפים ויש לפרש אותם באופן שונה ולהפריד בין השלבים השונים .
יש לפרש את סעיף 5
באופן יותר מצמצם מאשר 7 (א) – לפסול פחות התאגדויות בגלל חופש ההתאגדות .
גם דעת הרוב אומרת
שבשני השלבים שיקול הדעת זהה , אך ראיות חדשות משנות את המצב.
עיקרון השוויון
זה עיקרון יסודי בשיטת
המשפט שלנו . הוא היה קיים כזכות יסוד מאז ומתמיד .
היה לו ביטוי
בפס"ד העליון וגם בחקיקת הכנסת .
מה זה שוויון ?
זה שוויון בפני החוק .
כל בני האדם שווים .
אין לעשות הבחנה בין
אנשים שהם שווים . להתייחס באופן שווה לאדם באשר הוא אדם , ללא קשר לדת , גזע ,
מין , לאום , צבע עור , שפה .
זה הוזכר במגילת
העצמאות .
בפס"ד פורז – השופט ברק התייחס
לשוויון .
זכויות האדם , יסודיות
ככל שיהיו , הן לא מוחלטות .
המפתח במשפט חוקתי זה
האיזונים בין זכויות היסוד לאינטרסים אחרים . תמיד יש לעשות איזונים בין מידתיות
לזכויות האדם .
למשל – מבחן הוודאות
הקרובה פוגע בחופש הביטוי .
מודגש :
1. השוויון הוא לא
מוחלט .
2. לפעמים צריך
לפגוע בשוויון כדי לקדם קבוצה מסוימת . למשל – אפליה בנושאי גיל.
כשבוחנים אם יש פגיעה
בעיקרון השוויון , יש לבחון קודם אם יש פגיעה בשוויון בין אנשים שווים – זו פגיעה
אסורה . אך לא כל הבחנה בין אנשים היא אסורה – במקרים שהם שונים והשוני הוא
רלוונטי לנושא .
למשל הבחנה בין נשים
לגברים בקבלה לעבודה מותרת במקרה שעושים חיפוש על גופם של אנשים– למשל בשדות תעופה
, במשטרה .
הבחנה בין קטין לבוגר
בנושאי בחירה לכנסת מותרת , כי החליטו שמי
שהוא צעיר מגיל 18 אין לו מספיק רקע וידע לבחור את נציגיו לכנסת .
מבחינה עובדתית –
אנשים דומים ויש אפליה
– אסור .
אנשים שונים ויש אפליה
– מותר .
פגיעה בשוויון מותרת
למען אינטרסים שונים – למשל בטחון הציבור .
המצב המשפטי לפני חוק
היסוד – כבוד האדם :
השוויון הוכר גם
בחקיקה רגילה . למשל – חוק שוויון זכויות האישה – בסעיף 11 א' .
הערה – סעיף 1 (ב) – מתיר
לעשות הבחנה . למשל – בשונות עניינית .
עיקרון השוויון בא
לידי ביטוי גם בחקיקה רגילה , אך מכיוון שמדובר בחקיקה רגילה הכנסת רשאית לסטות
ממנה .
בצד חוקים אלו נקבע בפסיקת
בימ"ש העליון באופן מפורש שעיקרון השוויון הוא עיקרון יסודי בשיטת המשפט ,
ושצריך לפרש כל חוק וחוק באופן שמתיישב כמה שיותר עם עיקרון השוויון .
בנוסף לכך , נאמר
שחזקה על כל חוק שהתכלית שלו היא לקדם את עיקרון השוויון .
דוגמה לפס"ד כאלו
:
1. שקדיאל –
בג"צ 153'87 .
2. פורז –
בג"צ 953/87 .
עיקרון השוויון מאז
חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו :
עיקרון השוויון נכלל
בין ערכיה של מדינת ישראל והוא רלוונטי לסעיף 1 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו
(ערכיה של מדינת ישראל) .
ז"א – כשהפסיקה
תפרש חוקים היא תתחשב גם בזכות לשוויון . זה עדיין לא אומר שהזכות לשוויון מוגנת
ע"י חוק היסוד .
השוויון הוא לא זכות
שמנויה בחוק .
בבימ"ש העליון
טרם הוכרע המעמד של הזכויות שלא מנויות בחוק (נאמר בפס"ד פלייבוי – השופטת
דורנר) .
אם ייקבע שהיא מנויה
בחוק , הוא תוכנס תחת כבוד האדם .
בנושא השאלה האם השוויון
הוא זכות מוגנת מכוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו :
יש 3 גישות .
1. מובילים
השופטים ברק , מצא ואחרים – הזכות נכללת במונח "כבוד האדם"
ומכאן שהיא זכתה למעמד חוקתי וכל חוק שפוגע בשוויון שנחקק אחרי חוק היסוד חייב
לעמוד בתנאים של פסקת ההגבלה .
2. הפוך לגישה
הראשונה . יש להתחשב בלשון החוק וכאשר הכנסת החליטה שלא לכלול את הזכות
לשוויון בחוק הייתה לכך סיבה , ויש לכבד את רצון הכנסת ולא ניתן להרחיב את החוק
ע"י חקיקה שיפוטית .
3. גישת השופטת
דורנר בפס"ד מילר – חיפשה דרך ביניים . לא כל פגיעה בשוויון תהיה
מוגנת מכוח חוק היסוד , אלא רק פגיעה שכרוכה בה השפלה .
ז"א יש מדרג –
פגיעה בנשים זו השפלה . יכולה להיות פגיעה בשוויון שזו לא השפלה .
לפי גישתה , אם משפטן
נדרש לנתח סוגיה , יש לבחון האם יש פגיעה בשוויון ואם יש פגיעה יש לבחון האם
הפגיעה כרוכה בהשפלה .
אם כן – זה מוגן
ע"י חוק יסוד . אם לא – מותר להפלות .
דוגמה לגישה הראשונה – פס"ד עדאללה –
בג"צ (יש שני פס"ד עדאללה) .
דוגמה לגישה השנייה – בג"צ 453/94 –
שדולת הנשים . שם נאמר ע"י זמיר שהאם זה נכלל בכבוד האדם זו שאלה חשובה
ומצריכה עיון נוסף .
דוגמה לגישה השלישית – פס"ד מילר .
מודגש – כשבוחנים האם
מתקיימת פגיעה בשוויון – בוחנים את התוצאה . שואלים את עצמנו האם
מבחינה תוצאתית יש פגיעה בשוויון , ולא בוחנים האם המפלה או הפוגע
בשוויון התכוון לפגוע בשוויון (המניע) .
העדפה מתקנת :
מתבצעת במצב שבו יש
סקטור מסוים שמקופח , ואז מתבצעת פעולה לא שוויונית די לתקן את חוסר השוויון שנגרם
.
אם למשל מוצאים שאין
ייצוג הולם לנשים או לאנשים עם מוגבלויות (לא משנה אם נגרם בכוונה) , אנו מרשים
לעצמנו לתקן זאת למרות שזו פגיעה בשוויון . יש לזה הצדקה בכדי לתקן פגיעה בשוויון.
כעיקרון , אין הגדרה
לסקטורים , וסקטור נקבע רק אם יש בעיה חברתית בקשר אליו , למשל-
1. נשים .
2. בני מיעוטים .
3. אנשים עם
מוגבלויות .
אלו נקבעו כסקטורים
שזכאים לאפליה מתקנת .
למשל – חוק שוויון זכויות
לאנשים עם מוגבלויות שמפלה לטובה בקבלה לעבודה . החוק מגלם את הזכויות שדיברנו
עליהן .
דוגמאות לפס"ד
שעסקו בשוויון :
1. בורקאן
114/78– הוחלט לשכן את הרובע היהודי בעיר העתיקה . הייתה חברה שעסקה
בשיכון . נקבעה מדיניות לגבי חכירת דירות . נקבעו קריטריונים שאפשרו לחכור דירות
ולפיהם רק אזרחי ישראל ששירתו בצבא או עולים חדשים יכולים לשכור .
העותר טען שזו אפליה בדיור
.
בימ"ש קבע – לא מדובר באפליה
בדיור אלא שהמדינה רשאית לקדם את האינטרס של שיקום הרובע היהודי ונאמר שהוא אתר
היסטורי יחיד במינו . לכן מכוח קידום האינטרס הזה , הקריטריונים כשרים .
כיום זה פס"ד מעט
בעייתי – כי הוא הכשיר פגיעה בשוויון בגלל קידום אינטרס לאומי , אך הודגש
בפס"ד שמדובר באתר היסטורי מיוחד במינו . כלומר – זה מקרה מיוחד .
2. פס"ד
אביטן – בג"צ 528/88 – בקשר לדיור של בדואים שהקצו ישוב מסוים בנגב .
הם קיבלו תנאים טובים של חכירה .
העותר רצה לגור בישוב
ולקבל את התנאים הטובים – יש אפליה על רקע של לאום .
בימ"ש – דחה את העתירה .
קבע שאין אפליה על רקע של לאום כי יש נתונים לגבי הבדואים שמהווים טעם ענייני לכך
שיש לקדם את אכלוסם בישוב הזה או בישובים אחרים .
זו אוכלוסיה שאין לה
קרקע קבועה . הם נאלצים לעבור על החוק בבניה לא חוקית , ויש אינטרס חברתי ליישבם .
יש להם זכות להגיע לרמת חיים סבירה ויש חשש שישתלטו על קרקעות אחרות .
ז"א – יש כאן שוני
ענייני רלוונטי , זה לא קשור לדת ולא ללאום , ואין מדובר באפליה .
3. בג"צ
קאעדן – סירוב של הישוב קציר לאפשר למשפחה הערבית לרכוש בית בתחום הישוב .
המדינה התבססה על
החלטה של הסוכנות ליישב יהודים בישראל תוך מתן עדיפות ליהודים – זו פגיעה בעיקרון
השוויון .
בימ"ש – ביטל את ההחלטה
וקבע שמותר להם לרכוש בית בישוב .
נקבע בפס"ד
שאזרחי המדינה צריכים להיות שווים מבחינת הזכות לדיור וההחלטה ליישב יהודים
פוגעת באחרים .
העקרונות עליהם דיברנו–
1. השוויון זהו
עיקרון יסוד במשפט הישראלי גם לפני וגם אחרי חוקי היסוד .
2. זהו עיקרון יחסי
ולא מוחלט .
3. בחוקתי עוסקים
באיזונים בין הזכויות והאינטרסים השונים . מ שקובע בכל מקרה אלו נסיבות העניין .
שני פס"ד
הראשונים –
1. שקדיאל .
2. פורז.
בהם עלתה שאלה בנוגע
לשוויון בין המינים .
בשקדיאל – אישה שרצתה להתמנות
כחברת מועצה דתית בירוחם , והרשות הרלוונטית פסלה אותה כי תמיד היו רק גברים
במועצה הדתית והימצאותה של אישה תפריע לתפקוד התקין של המועצה ועל יחסיה עם הרב
המקומי .
בפורז – בעיריית ת"א
היו צריכים לבחור רב ראשי והוחלט שבאסיפה שבה ייבחר רב יהיו רק גברים גם בטענה
שקשורה לתפקיד – אם ייבחר רב ע"י נשים זה יפגע ברב ובתפקידו .
בשני המקרים בג"צ
קיבל את העתירות נגד ההחלטות , מכיוון שהן מהוות פגיעה חמורה בעיקרון השוויון (בין
המינים) .
בימ"ש קיבל שיש
כאן מטרה פרטיקולרית שעומדת מול עיקרון
השוויון , אך מכיוון שזהו עיקרון יסוד יש להוכיח פגיעה חמורה וזה לא הוכח . בנוסף
, כשעשו השוואה בין השוויון לאינטרס השני , הגיעו למסקנה שכאן השוויון
גובר .
מה שחשוב בשני
פס"ד – העיקרון שנקבע בהם – בימ"ש קבע שיש לפרש כל חוק באופן
שמתיישב עם עיקרון השוויון ושבעצם קיימת חזקה שהתכלית של כל חוק היא לקדם את
עיקרון השוויון ואז נשאלת השאלה מתי חוק מסוים לא מקדם את עיקרון השוויון – רק
במקרים שבהם עולה מלשון החוק באופן ברור שהוא נוגד את עיקרון השוויון וההיסטוריה
החקיקתית שלו מלמדת על זה באופן ברור – "לשון חזקה" .
ברק אמר זאת שלשון
החוק אמורה להיות ברורה . ז"א – כל חוק שלא אומר במפורש שהוא נגד עיקרון
השוויון אנו נפרש אותו כך שיתאים לעיקרון השוויון .
פס"ד אליס מילר –
אישה בעלת רישיון טיסה
אזרחי לא התקבלה למבדקים לקורס טייס .
הגישה עתירה
לבג"צ . המדינה טענה שנשים משרתות זמן קצר יותר . חוק שירות ביטחון לא כלל
הוראה בקשר להבחנה בין נשים לגברים בנוגע לתפקידים בצבא , אך יש הוראה שנשים
משרתות זמן קצר יותר ולא במילואים אם התחתנו או אם הרות .
לא הייתה הוראת חוק
ברורה שאישרה שנשים ישרתו כטייסות .
המדינה טענה שיש הבדל
בין נשים לגברים :
·
אורך השירות .
·
הבדל ביולוגי – אישה יולדת ילדים ולכן יכולה להפסיק את
השירות , דבר המהווה בעיה תקציבית .
·
יש בעיה לקלוט נשים – תקדים נוסף .
העתירה התקבלה . כל
שופט הגיע לאותה תוצאה בדרך אחרת , 3 שופטים מול 2 .
דעת המיעוט – קדמי וטל
– שניהם אמרו שיש שוני בין גברים לנשים בגלל תקופת השירות. הרשות הציגה שיקולים
לגיטימיים , לכן יש לדחות את העתירה . אך מנגד , אם יש חוק שבא להקל על האישה לא
ניתן לזקוף זאת לרעתה .
דעת הרוב – קבעו שיש לקבל את
העתירה .
השופט מצא – קבע שבעצם אין שוני
רלוונטי בין נשים לגברים לעניין השתתפות בקורס טיס. הוא בחן את הנושא בפס"ד
עפ"י התשתית העובדתית . יש שוני במשך השירות , אך זה לא ניתן להיזקף לחובתה
של האישה . גם כשיש שני אנשים שונים במידה כזו או אחרת יש להתעלם מהשוני ככל שהדבר
אפשרי .
השופט חזר על עיקרון
השוויון וציין שיש אינטרסים שעומדים מולו . אמר ששיקולי תכנון של המדינה לגיטימיים
, אך הם נשארו עמומים במקרה הנ"ל . המשיבים השתיתו את הנתונים שלהם על הערכות
וסברות וזה שונה ממצב שיעשו זאת על סמך ניסיון מצטבר (כי לא היה ניסיון כזה) .
כאן יש משהו מיוחד
במקרה הנ"ל – מצא אמר שאין תשתית עובדתית לפגיעה בעיקרון השוויון ולכן קבע
כך , ואם הייתה תשתית עובדתית אחרת – תוצאת פס"ד הייתה יכולה להיות אחרת .
התשתית העובדתית תמיד
חשובה , ואם הייתה תשתית עובדתית אחרת היה קובע משהו אחר .
השופטת שטרסברג – כהן – השופט מצא קבע שאין
שוני בין נשים וגברים ואני סבורה שיש שוני בגלל משך השירות והאפשרות להרות . זהו
שוני רלוונטי בגלל חשיבות עיקרון השוויון- כאשר יש שוני רלוונטי יש
לשאול האם השוני ניתן לנטרול או לתיקון .
במקרים מסוימים – כן .
במקרים אחרים – לא .
אם ניתן לנטרול –
באופן סביר וראוי . כאן הנטרול יהיה
ע"י הקצאת משאבים ושינויים תכנוניים .
השופטת אמרה שהטייסת
צריכה להתנדב לתקופה ארוכה יותר מהחובה שחלה עליה .
מה זה "באופן
סביר וראוי" : כאן זה הסכום שישקיעו ובמקרים אחרים זה יכול להיות דברים
אחרים .
מודגש – גם השופטת מחליטה
עפ"י נסיבות העניין ולכן ניתן לגזור ממנו רק את העיקרון למקרים
אחרים , ולא את התוצאה הסופית .
קו המחשבה של השופטת – עיקרון השוויון
כערך בסיסי ופסקת ההגבלה .
השופטת אמרה שעיקרון
השוויון הוא ערך עליון . היא שאלה – האם הזכות לשוויון נכללת בחוקי
היסוד תחת "הזכות לכבוד" .
תשובתה – היא לא משיבה לשאלה
וקבעה שהתשובה לכך לא ברורה ואין ספק שהשפלה או הזכות לאי השפלה נכללת בכבוד האדם
, ולכן פגיעה בשוויון שגורמת להשפלה פוגת בזכות לכבוד ובנוסף– אפליה בין המינים
גורמת להשפלתה של האישה .
ז"א – הזכות
הנ"ל של אליס מילר מוגנת עפ"י חוק יסוד כבוד האדם וחירותו .
השופטת קובעת – כשבוחנים החלטה של
רשות מנהלית , גם אם התקבלה מכוח חוק שנחקק לפני חוק יסוד , מכפיפים את הבחינה
לעקרונות שנקבעו בחוק היסוד .
סעיף 11 לחוק היסוד
קובע שכל הרשויות צריכות לכבד את החוק .
בכבוד האדם יש את פסקת
ההגבלה שעוסקת בחקיקה מאוחר .
השופטת אמרה – "מכוח היקש
אנו נשתמש בפסקת ההגבלה ונחיל אותה על ההחלטה של הרשות השלטונית וכך נבחן אם היא
תקפה" . ז"א – צריך לבחון את ההחלטות השלטוניות עפ"י פסקת ההגבלה
שבחוק יסוד כבוד האדם (כולל ההחלטות לפני חקיקת חוק היסוד ולא רק אחריו) . וזאת
בגלל סעיף 11 לחוק .
פסקת ההגבלה עיגנה
נורמות שהיו נהוגות גם קודם לחקיקת החוק בתוך חוק היסוד .
לסיכום – השופטת העבירה את
ההחלטה בתוך פסקת ההגבלה (בחנה לפיה) , עברה על יסודות פסקת ההגבלה –
1. מכוח
הסמכה מפורשת בחוק – קבעה כי הייתה הסמכה מכוח חוק שירות ביטחון .
2. הלימה של
ערכי המדינה – מניחה שהייתה הלימה .
3. האם
השיקולים הם לתכלית ראויה – קבעה שהם לתכלית ראויה .
4. במידה
שאינה עולה על הנדרש – מידתיות – כאן קבעה שהחלטת הרשות לא מידתית
(שנשים לא יהיו בקורס טייס) ולכן ההחלטה בטלה , למרות ששלושת היסודות הראשונים
מתקיימים .
פס"ד דנילוביץ –
אפליה בגין נטייה
מינית . הוא היה דייל באל על – עובד קבוע . חי במשך שנים רבות עם בן זוג במשק בית
משותף – ידוע בציבור שלו .
לעובדים הקבועים מגיעה
הטבה – בן הזוג זכאי לכרטיס חינם או בהנחה פעם בשנה . ההטבה הייתה קבועה בהסכם
קיבוצי : "הזכאות היא לבן זוג (בעל ואישה) או לידועים בציבור כנשואים (איש
ואישה)" .
דנילוביץ פנה לאל על
וביקש לקבל את ההטבה לבן זוגו . אל על סירבה .
הגיעו לבית הדין
האזורי – זכה .
הגיעו לבית הדין הארצי
– זכה .
אל על עתרו לבג"צ
כי על בית הדין הארצי אין ערעור .
שופטי הרוב – ברק ודורנר
– דחו את העתירה וקיבלו את דעתו של דנילוביץ .
השופט ברק – דנילוביץ היה יכול
לבסס את טיעוניו על 2 קונסטרוקציות משפטיות –
1. קונסטרוקציה
פרשנית – מפרשים את הטקסט – ההסכם הקיבוצי , ושואלים מה זה "זוג" ? האם
זוג הומוסקסואלים הם זוג ? בג"צ לא הכריע בכך כי לא נדרש לכך .
2. קונסטרוקציה
סטטוטורית – היא חיצונית לחוזה .
כאן השופט בחן את המצב
החוקי – חוק שוויון הזדמנויות בעבודה , שקבע במפורש איסור אפליית עובדים בגין
הבדלי מין וגם נטייה מינית , וקבע שלדנילוביץ יש זכות לשוויון והיא חיצונית וגוברת
לחוזה .
יש לשאול האם השוני
בין הזוגות הוא רלוונטי . הוא בחן את תכלית ההטבה ולכן השוני לא רלוונטי– לאפשר
לקחת את בן הזוג לחו"ל עם הדייל . אין כאן כוונה לעודד את מוסד הנישואין ,
ולכן אין שוני רלוונטי , ולכן יש לדחות את העתירה .
דורנר – מבחינתה ניתן
להתבסס גם על עיקרון השוויון הכללי – יש שוני לא רלוונטי להטבה ולכן יש לדחות את
העתירה , ובחינתה אין צורך לבחון את חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה .
דעת מיעוט – קדמי
– קבע שמבחינתו זוג הומוסקסואלי לא עונה על הגדרת "זוג" , כי אין פרו
ורבו. אמר שיש נורמות חברתיות מוסכמות שזוג זה בעל ואישה בלבד .
עקרונות לכתיבת עבודות
ומבחנים וגם לפרקטיקה –
עו"ד מכיר את
השפה המשפטית , הפרוצדוראלית , והוא משמש ללקוח כפה .
הלקוח מספר את הסיפור
לעו"ד והעו"ד מתרגם זאת לשפה משפטית לאחר שהבין את הבעיה , ומציג את
הבעיה בשפה הראויה ביותר .
לכן יש לנסח את
העבודות ואת המבחן בשפה משפטית ראויה .
בעבודה היה צריך לפרט
את המבחנים של פסקת ההגבלה ולא רק לציין שהיא קיימת .
במבחנים ובעבודות :
1. יש לענות את
התשובות בצורה מסודרת -
חוק תקנות פסיקה הלכות שנקבעות .
לציין את הדעות השונות
הקיימות בתחום .
זה היה הצגת המצב
המשפטי – אח"כ ליישם את הכל על המקרה הספציפי .
ז"א – צריך לפרט
את המצב המשפטי הקיים ואח"כ ליישם את הכל על המקרה הספציפי ( רק לספר על המצב
המשפטי ללא היישום לא שווה הרבה ) .
כתב תביעה/ הגנה – יש לנסח בצורה
ברורה ולכלול תשובות לשאלות שיעלו אצל השופט .
בעבודות ובמבחנים יש
בנוסף לחשוב מה התכוון שואל השאלה ומה ירצה לקרוא הבודק .
2. יש לשים לב
לכללי הפרוצדורה – למשל – בעתירות לבג"צ להקפיד על
תצהיר , צירוף משובים, לעמוד בזמנים , כי חריגה מהכללים עלולה לגרום נזק לטענותינו
וניתן לדחות את העתירה על הסף .
חשוב להוסיף את כל
המשובים בעתירות לבג"צ – העותר אמור לעשות את כל הפעולות הסבירות שיעמדו בכלל
הסבירות והצדק ולכלול את כל המשובים בנושא שעותרים לגביו .
הכלל – צריך לצרף את כל מי
שעלול להיפגע באופן ישיר מהעתירה (ולא מי שייפגע באופן עקיף)
וזה נותן לו את ההזדמנות להצטרף לדיון .
3. תמיד קיימת חובה
לצטט לפי כללי "הציטוט האחיד" . אם מפנים לפס"ד שלא פורסמו – יש
לצרפם לתביעה/ עתירה . זה עושה רושם גרוע אם לא עושים זאת .
למבחנים שבנויים בצורה
מסודרת ואסטטית יש תרומה רבה (מבחינה פסיכולוגית) לציון .
רצוי לצבוע במרקר את
הדברים החשובים .
4. חשוב ליישם
את כל הכללים וההלכות המשפטיים ולא רק לציינם בתשובות .
תמיד מיישמים את
הכללים וההלכות על העובדות הספציפיות .
אם הפסיקה תואמת את
המקרה הספציפי – מציינים זאת . אם הפסיקה נוגדת – בוחנים את פס"ד העיקריים
כדי לראות אם במצב ספציפי יש עובדות ששונות מהם ואז מציינים את ההבדלים שגורמים
לפס"ד הסותרים לא לחול על המקרה הספציפי .
5. במבחן/ עבודה
– כשמנתחים אירוע בד"כ ניתן להניח הנחות שונות ולענות תשובות בהתאם להנחות .
6. חשוב לאסוף הרבה
עובדות ולהציגן בצורה ראויה ומקיפה .
חשוב לבוא לבימ"ש
בניקיון כפיים כדי שהצד השני לא יוכיח שלא הצגנו את כל העובדות ולכן אין ניקיון
כפיים .
7. בעבודה
שהגשנו – היה צריך להוסיף את כל הנפגעים .
מבחינת המשיבים – ניתן לציין את
היועמ"ש כמשיב , אך הכנסת היא אינה צד לעתירה – לפי הפסיקה מוסיפים משיבים
לפי מי שנוגע לעניין .
בד"כ המשיב זה
הרשות שקיבלה את ההחלטה , אך במקרה של חוק שחוקק לא מציינים את הכנסת . מוסיפים את
השרים הממונים על ביצוע החוק או שיש להם סמכויות שונות עפ"י החוק .
הערה – בפרקטיקה העתירה לא
תיפול אם לא ציינו משובים מסוימים . שם לא צריך לפרט מדוע הכנסת אינה אחת מהמשיבים
לעתירה , אך חשוב לצרף את הנפגעים הישירים מהעתירה– גם בפרקטיקה וגם במבחנים וגם
בעבודה .
8. לגבי הסעדים
המבוקשים – בעבודה הייתה חובה לבקש צו על תנאי . חשוב לרשום –
"בימ"ש מתבקש להורות על בטלות החוק" ולא רק לפרט את הטיעונים .
היה ראוי לדון גם
בצו ביניים כי החוק נכנס לתוקף תוך חודשיים .
9. הרקע העובדתי
לעתירה – ברקע העובדתי מתארים את מה שקרה ולא נכנסים לתיאורים המשפטיים .
יש תנאי סף להגשת
עתירה בבג"צ –
1. היעדר שיהוי .
2. מיצוי הליכים .
3. לציין את כל
העובדות .
בעבודה הזו לא הורדו
נקודות בנושא .
בפרקטיקה – בחלק העובדתי חייבת
להיות התייחסות לתנאי הסף ככל שהם רלוונטיים –
א. מיצוי הליכים
קודמים .
ב. לצרף את מלוא
העובדות והמסמכים .
ג.
לפנות לבימ"ש באופן מיידי . להדגיש
את זה שמייד פנינו לבימ"ש ולא השתהינו . בפרקטיקה – אם השתהינו
יש להצניע את התאריכים והמועדים .
10. ביקורת
שיפוטית – פס"ד בנק מזרחי –
בעבודה מומלץ היה
לציין שהחוק נתון לביקורת שיפוטית עפ"י פס"ד בנק מזרחי , והיה צריך
לציין את מועד כניסת התיקון לחוק לתוקף .
התיקון זה כמו חוק חדש
וזה התקבל אחרי קבלת חוק היסוד , למרות שהחוק עצמו התקבל לפני חוק היסוד . לכן
התיקון אמור לעמוד בתנאים של פסקת ההגבלה .
11. הזכויות
הנפגעות – בעל העסק –
א. חופש העיסוק .
ב. זכות לקניין .
ג. פגיעה בכבוד האדם וחירותו (גבר גבר ושאנטי) .
ד. שוויון – בין נערים בגיל 14 לבין נערים בגיל 17 .
ה. חופש הביטוי .
אם כותבים נימוק
שמתבסס על חוק – להפנות .
אם מתבסס על פסיקה –
להפנות .
12. יש תמיד לנמק את
הטיעונים המשפטיים ולא רק למשל לציין שמשהו נוגד את פסקת ההגבלה . יש לפרט מדוע זה
נוגד .
13. נושא
המידתיות – יש מס' מבחני משנה
שנמצאים בפסיקה .
למשל – ההתאמה , פגיעה
פחותה , מידתיות במובן הצר .
תמיד חשוב להתייחס
לכ"א ממבחני המשנה ולא רק לחלקים . לציין במה עומדים ובמה לא מבין מבחני
המשנה .
14. מועד תחילת
החוק – היה צריך להתייחס לכמות הזמן עד תחילת החוק – חודשיים .
15. פס"ד
מנהלי השקעות – פס"ד מרכזי למידתיות . למי שיש ניסיון של מס' שנים יש
לומר שאין כאן מידתיות לגביו .
שאלה לדוגמה – פסילת
רשימות –
קבוצת חברים מודאגת
מגל הפשיעות בישראל ומבקשת להיכנס לחיים הפוליטיים על מנת להשפיע על המתרחש במדינה
מבפנים .
לשם כך מבקשים חברי
הקבוצה לייסד מפלגה שתציג רשימת מועמדים בבחירות לכנסת .
חברי הקבוצה תולים את
ההתדרדרות בשלוש סיבות עיקריות –
1. העלייה הבלתי
סלקטיבית ממדינות חבר העמים .
2. ההגנה , המופרזת
לטעמם , על זכויות אדם , המונעת מרשויות האכיפה לבצע מלאכתן.
3. התרחקות ממורשת
ישראל .
על מנת להתמודד עם
הבעיה מציעים חברי הקבוצה בפרסום רשמי שהוציאו לנקוט בצעדים הבאים –
1. צמצום היקף
הזכאות עפ"י חוק השבות ליהודים בלבד .
2. ביטול חוק יסוד
כבוד האדם וחירותו .
3. התאמתו של ספר
החוקים לעקרונות ההלכה היהודית .
השאלה – מהם לדעתך סיכויי
הקבוצה לקבל את אישורו של רשם המפלגות לרישומה כמפלגה , ומהם סיכוייה לקבל את
אישורה של ועדת הבחירות המרכזית להשתתף בבחירות לכנסת .
הפתרון –
הערות – העובדות הן חשובות
ביותר .
לא לענות על השאלות
תוך כדי שפיכת כל החומר שנלמד בלי להתייחס למה שנדרש , כי בד"כ לא כל החומר
שנלמד בקורס רלוונטי לאירוע .
היישום חשוב מאוד .
רצוי לסמן את מילות
המפתח באירועים לפני שעונים .
הפיתרון –
החקיקה הרלוונטית –
סעיף 7 (א) לחוק יסוד
הכנסת .
סעיף 5 לחוק המפלגות .
הערה – בודקים את מצב
הקבוצה עפ"י המצב החוקי שקיים היום (זה עפ"י מה שנדרש
בשאלה – לדון לפי המצב היום . יכולים לבקש לדון בהתאם למצב שהיה
קיים ב – 1975) .
לכן כאן לא
צריך לספר מה היה מפס"ד ירדור ועד היום מבחינת החוקים והפסיקה .
מציינים שלרשם יש
סמכות עפ"י סעיף 5 ולוועדה יש סמכות לפי סעיף 7 (א) .
לציין – היחס בין שני
הסעיפים הנ"ל – שני הסעיפים קובעים עילות לפסילות רשימות . אנו נבחן
את הסיכויים עפ"י העילות שבשני הסעיפים הנ"ל .
הפסיקה עסקה ביחס בין
שני הסעיפים .
דעת הרוב (חשין
ודורנר) - אומרת שהפרשנות ל
יש דעת מיעוט של ברק – לפיה סעיף 5 לחוק
המפלגות רחב יותר מסעיף 7 (א) – יהיו מפלגות שיותר להן להירשם כמפלגה אך יכול
להיות שבהמשך לא יעברו את המגבלות של
7 (א) .
לאחר הצגת המצב המשפטי
יש לנתח את העובדות .
לפי דעת הרוב הפרשנות
זהה ולכן ננתח לפי 5 + 7 .
לפי דעת המיעוט –
יינתן שיקול דעת רחב יותר ואז ננתח את העובדות לפי דעת המיעוט .
הניתוח – מציינים שאנו
מנתחים את שני הסעיפים ביחד כי לפי דעת הרוב אין טעם לנתח בנפרד .
העילה ה- 1 – שלילת קיומה של
מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקראטית .
העילה ה- 2 – הסתה לגזענות .
העילה ה- 3 – תמיכה במאבק מזוין
של מדינת אויב או של ארגון טרור נגד מדינת ישראל .
העילה ה- 4 – (רק מסעיף 5) –
יסוד סביר למסקנה כי המפלגה תשמש כיסוי לפעולות לא חוקיות .
חשוב – במבחן בחוקתי וגם
בנושאים אחרים לא חשובה התוצאה הסופית אלא הניתוח , הדיון, העלאת כל/ מרבית
הנקודות הרלוונטיות .
הדיון חייב להסתמך על
עקרונות חשובים , פסיקה וחוקים .
יש לציין "נקבע
בפסיקה... " (לא חייבים לציין שמות פס"ד) כשמציינים משהו מהפסיקה .
רצוי לומר "בדעת
רוב/ מיעוט" .
יש לבחון את העובדות
ולראות אם יש חשש שאחת העילות מתקיימת בהן .
בפסיקה נקבעו העיקרים
המנחים של השופט שמגר – יש לבחון את העובדות לפי העקרונות של העיקרים המנחים .
למשל – אחד העיקרים
– ראיות ברורות וחד משמעיות .
במקרה שלנו – הפרסום
הרשמי זו ראייה .
ז"א – צריך לציין
וליישם את העיקרים המנחים .
ממה הם מודאגים :
לגבי עליה סלקטיבית – לציין שזה יכול
להיות גזעני ופגיעה בשוויון .
הגנה מופרזת על זכויות
אדם – לכאורה הם מתנגדים לזכויות אדם – פגיעה בדמוקרטיה .
חשוב לציין שנפסול
רשימות רק במקרים קיצוניים , לא מייד , כי זה פוגע בזכות לבחור ולהיבחר שזו זכות
יסוד .
קידום ההלכה היהודית – לציין פס"ד
ניימן .
הצעדים :
צמצום חוק השבות – אולי פגיעה בשוויון
.
ביטול חוק יסוד – אולי פוגע בזכויות
אדם .
התאמתו של ספר החוקים
להלכה – אולי כפיה דתית . פגיעה בחופש מדת .
צריך לבדוק עפ"י
העיקרים המנחים של הנשיא שמגר – הם היחידים שרלוונטיים גם היום
מהפסיקה לאחר שהחוק שונה . למשל –
1. ההתמודדות
בבחירות הינה אמצעי להגשמת המטרה . כאן זה מתקיים כי הקבוצה רוצה להשתמש בבחירות
כדי ליישם את המצע שלה .
2. המטרה או המעשה
. צריך לבחון האם יש משהו שניתן להצביע עליו כמטרה העיקרית.
3. ראיות חזקות .
4. שימוש בבחירה
לכנסת .
מודגש – תמיד יש להעדיף את
קיום הזכות לבחור ולהיבחר מאשר לפסול אותה .
תמיד לציין את דעת
המיעוט של ברק – לפרש בהרחבה את סעיף 5 .
צריך לשחק עם העובדות
והעקרונות ולא להתעלם משום עובדה , כי בד"כ הכל רלוונטי לפתרון
גם אם אנו לא חושבים שזה ישפיע על התוצאה או הניתוח .
הזכויות המנויות ושלא
מנויות בחוק יסוד כבוד האדם :
יש 2 גישות עיקריות –
1. בתוך המונח כבוד
האדם ניתן לכלול זכויות יסוד נוספות , ובתוכן – חופש הביטוי , שוויון , חופש דת
ומדת , הזכות לביטוי אישי .
2. הגישה
הפורמליסטית – הכנסת בחרה מה לכלול ומה לא . יש זכויות שפורטו וכנראה שמה
שלא פורט – לא פורט כי הכנסת לא רצתה . הרשימה זו רשימה סגורה .
עדיין אין הכרעה
(פס"ד) שאומרת שאם חוק נוגד זכות לא מנוייה ניתן לבטלו .
בגלל שאין הכרעה ויש דעות שניתן לבטל חוק אם פוגע בזכות שלא
מנוייה , הכל פתוח – ניתן להעלות כל זכות ובגינה לבטל חוק שפוגע .
יש 2 זכויות יסוד
ששמנו דגש עליהן בקורס – שוויון וחופש הביטוי . לגבי שתי אלו יש
פסיקה שאומרת האים הן נכללות בכבוד האדם , ונתנו מספר דגשים :
לגבי השוויון – יש 3 גישות
–
1. הזכות לשוויון
נכללת בכבוד האדם , למשל השופט ברק בפס"ד עדאללה .
2. אין לה ביטוי
בפסיקה – אך אם לא נכללו בפסיקה אין לזכות הנ"ל הגנה מכוח החוק .
3. גישת ביניים
של דורנר – בפס"ד מילר – היא אמרה שלא כל פגיעה בשוויון תהיה מוגנת
מכוח חוק יסוד כבוד האדם , אלא רק פגיעה בשוויון שכרוכה בה השפלה .
לגבי חופש ביטוי – אמרנו שגם
לגבי זכות זו יש 3 גישות –
1. חופש הביטוי נכנס
לכבוד האדם – השופט מצא בפס"ד גולן ובפס"ד דיין .
2. הגישה הפורמליסטית
.
3. יש לגיטימציה לדעה
נוספת שעושה הבחנה בין הפגיעה בסוגי הביטוי השונים .
ז"א ההגנה על
חופש הביטוי כוללת הרבה הגנות על חופש הביטוי , למשל – גם ביטוי מסחרי , אך דורנר
אמרה שהגנה על חופש ביטוי מסחרי אולי תהיה פחותה – פס"ד פלייבוי .
ההבחנה בין הסוגים
יכולה לומר שסוגים מסוימים כן יוגנו ע"י חוק היסוד וסוגים אחרים לא .
ז"א יש זכויות
מסוימות שלגביהן יש 3 גישות ולא רק 2 (לגבי חופש הביטוי הגישה השלישית אומרת שניתן
לעשות מדרג מסוים בין סוגי חופש הביטוי ולפי ההיררכיה יש חשיבות לזכות) .
אם אנו מתבקשים
להתייחס להחלטה מנהלית שפוגעת –
שום זכות אינה מוחלטת
.
מול הזכויות עומדות
זכויות אחרות או שעומדים אינטרסים שיכולים להתנגש .
במבחן נתייחס לאיזונים
– אנכי , אופקי .
אם זאת התנגשות – למדנו
–
חופש ביטוי מול רגשות הציבור
או
שלום הציבור
לפי הפסיקה - שלום
הציבור גובר על חופש הביטוי ( איזון אנכי ) .
אם לא למדנו פסיקה
ספציפית על קשר בין 2 זכויות או אינטרסים , ניתן להניח הנחה לפי החשיבות .
אם אחת חשובה יותר –
אנכי .
אם שתיהן שוות – אופקי
.
מודגש – פסקת ההגבלה
רלוונטית לתקיפה של חוק והאיזונים רלוונטיים לבחינת ההתנגשות בין זכויות או
אינטרסים .
הערה – בנושא פסילת רשומות
יש פסיקה ספציפית ולכן אין צורך לדבר על נושא האיזונים בין זכויות שמתנגשות .
אם יש התנגשות בין
זכויות שיש פסיקה בנושא , תאיך ליישם את הפסיקה ומה שנקבע שיותר חשוב, ואם יש
התנגשות שלא נידונה בפסיקה נדבר על האיזונים (אנכי , אופקי והפשרות בין הזכויות) .
מהפסיקה – בד"כ שלום
הציבור וביטחון המדינה גובר על הזכויות האחרות – איזון אנכי .
פס"ד פורז דיבר על איזונים
אנכיים ואופקיים .
הערה – כשאנו מתבקשים
לבחון משהו לאור פסקת ההגבלה או מבחנים אחרים – חייבים להתייחס לכל המרכיבים של
פסקת ההגבלה או המבחנים , אפילו שברור שזה מתקיים (למשל פגיעה באמצעות חוק) . אם
זה ברור – נציין בשתי מילים שזה מתקיים כדי שהבוחן יבחין שאנו מכירים את כל
המרכיבים של המבחן וננתח לעומק את הדברים הפחות ברורים .
זה רלוונטי לכל
הקורסים במשפטים .
דגשים לגבי התרגולים :
1. ללמוד היטב את חוקי
היסוד (במיוחד כבוד האדם וחופש העיסוק) .
2. ללמוד היטב את
תרשים התקיפה החוקתי .
3. ללמוד את ההבדלים
בין חוקי היסוד – למשל שימור דינים .
4. תמיד חשוב ליישם את
החוק והפסיקה על העובדות שבאירוע .
5. אין צורך ללמוד את
הנושאים שלמדנו על ההליכים בבג"צ ואיך לכתוב עבודות .
6. להכיר את חוק נשיא
המדינה – לדעת שיש חסינות מהותית ועניינית .
7. ללמוד תקיפה על
החלטות נשיא המדינה .
למשל – סמכות החנינה
– פס"ד שאנסי – שפרה רונן – שם בג"צ קבע שאמנם לא ניתן
לתקוף את הנשיא עצמו אך ניתן לתקוף את החלטותיו .
בג"צ לא שם את
עצמו כערכאת ערעור על הנשיא . המעשים של
הנשיא נתונים לביקורת שיפוטית , אך מכיוון שמדובר בסמכות ייחודית (החנינה) שמושתתת
על שיקולים של חסד ורחמים אז גם הביקורת של בימ"ש על חוקיות ההחלטה תהיה מצומצמת
(לא כמו במקרים הרגילים של החלטה מנהלית) .
בשאנסי הייתה הטעיה של
הרשות (הנשיא) ולכן יש קשר סיבתי בין ההטעיה לחנינה . כאן בימ"ש מבטל את
ההחלטה .
פס"ד ברזילאי – חנינה לאנשי
שב"כ עוד לפני ההרשעה .
האם עבריין זה גם מישהו שטרם הורשע .
דעת הרוב קבעה שניתן
להעניק חנינה למי שלא הורשע כי לשון החוק מתיישבת עם זה וניתחנו את דעת המיעוט של ברק , שבאופן כללי אמר שלשון
החוק אמנם מתיישבת (כמו דעת הרוב) אך יש לפרש את החוק עפ"י התכלית החוקתית של
החוק – סמכויות הנשיא מתיישבות עם הסמכויות של הרשויות האחרות לפי המבנה החוקתי של
מדינת ישראל , והוא קבע שלפי המבנה החוקתי לא ניתן לפרש כך את החוק . זו
סמכות רחבה מידי לנשיא לחנון גם את מי שטרם הורשעו – התערבות בעבודת המשטרה
והפרקליטות .
8. פסילת רשימות
– החוק הרלוונטי – חוק יסוד הכנסת . למדנו מה קרה לפני החוק .
פס"ד ירדור – פסילת רשימה שאין
הסמכה בחוק .
דעת הרוב – יש סמכות כי זו
פגיעה קיצונית .
דעת המיעוט – זאת זכות בסיסית
ולכן לא ניתן לפגוע ללא הסמכה בחוק .
פס"ד ניימן
הראשון – כאן בימ"ש לא הרחיב את הלכת ירדור כל עוד אין חקיקה .
חוקק החוק הראשון .
פס"ד ניימן השני – שמגר קבע את
העיקרים המנחים (חשוב לדעת) .
לאחר פס"ד החוק
תוקן – יש גם את סעיף 5 לחוק המפלגות .
להכיר את הסוגיה בין שני הסעיפים –
7(א) 5 .
יש בנושא דעת רוב – הפרשנות של שניהם
זהה והפסיקה רלוונטית מסעיף לסעיף .
יש דעת מיעוט – לא
מפרשים אותם באופן זהה . שיקול הדעת של רשם המפלגות מצומצם יותר ויש את הזכות
להתאגד .
מקורות הזיהוי לעמדת
המפלגות – נאומים , פרסומים , הצהרות .
דגשים לגבי העילות
החדשות – פס"ד טיבי (לקרוא) . "הפרדוקס הדמוקראטי" .
המאפיינים הגרעיניים .
לא ברור מה הפסיקה
לגבי תמיכה במאבק מאורגן .
9. עיקרון
השוויון – זכות יסודית . היו לה ביטויים לפני חוק היסוד . יש לפרש כל חוק
כמתיישב ומקדם את השוויון אלא אם נאמר בחוק אחרת .
גם היא זכות לא מוחלטת
, יש לאזן בינה לבין זכות או אינטרס אחר .
10. חופש ביטוי
– ללמוד מצוין אותו ואת הזכויות הנגזרות ממנו .
המשך הפיתרון של השאלה
מבנה התשובה – ניתן
להתחיל את התשובה :
לשם בחינת הסיכויים
נפנה לחוקים הרלוונטיים ולפסיקה בנושא .
נציין את הסעיפים
הרלוונטיים והפסיקה . לדון ביחס בין שני הסעיפים .
ניתן לומר שיש דעת רוב
ודעת מיעוט בנושא .
אם נלך לפי דעת הרוב
...
אם נלך לפי דעת
המיעוט...
עד כאן המצב החוקי .
ניתוח הסיכויים – חשוב
להתייחס לעובדות . לנתח את נימוקי הקבוצה , החששות שלה .
שאלה נוספת – תקיפה
חוקתית –
הנח כי הכנסת חוקקה
בשנת 2000 את חוק הפזמונים (השמעת שירים) , אשר קובע כי בערוצי טלוויזיה או רדיו
של רשות השידור , הרשות השנייה או גל"צ – לא ישודרו פזמונים העלולים לפגוע
ברגשות של משפחות שכולות .
בחוק נכתב כי הוא תקף
על אף האמור בחוקי היסוד .
החוק התקבל ברוב של
ח"כ בשלוש הקריאות .
חלק א' – אמ"י פונה
אליך ע"מ שתבדוק את חוקיות החוק האמור .
ב' – האם תשובתך תשתנה
במידה ומנכ"ל רשות השידור היה מקבל החלטה מתוקף סמכותו בחוק , וקובע כי אין
לשדר את השיר "ארצנו הקטנטונת" , בטענה כי שיר זה פוגע ברגשות משפחות
שכולות.
פתרון – חלק א' –
כאן בודקים חוק –
תקיפה חוקתית – פסקת ההגבלה .
לדעת טוב את תרשימי
התקיפה החוקתי . החוק לא מבטל חוק יסוד אלא החוק הרגיל פוגע בזכות יסוד .
מה נפגע כאן –
1. חופש הביטוי כי
שירים הם יצירות אומנות .
2. אולי גם הזכות
לשוויון כי יש הבדלים בין התחנות מבחינת החובות .
3. חופש העיסוק .
4. הזכות לקניין –
כי היוצרים מקבלים תמלוגים .
באופן כללי – רצוי להעלות כמה
שיותר טענות משפטיות וזכויות שנפגעות , ואם יש זכות שלטענתנו לא נפגעת , נציין –
אולי לכאורה יש פגיעה גם
בזכות ... אך לדעתי זה לא מתקיים במקרה הזה .
כך נרוויח את הנקודות
ונראה שבחנו את הכל .
שלב נוסף – נפעל לפי תרשים
התקיפה החוקתית .
לציין – החוק נחקק אחרי
חוקי היסוד ולדון בפסקת ההגבלה .
לבדוק אם אלו זכויות
שמוגנות מכוח חוקי יסוד .
חופש העיסוק כן מנויות בחוקי היסוד .
זכות קניין
חופש ביטוי זו לא זכות
מנוייה וצריך לדון אם זו זכות מוגנת .
כאן לציין את 2 הגישות
בנושא הזכויות המנויות (בנושא שוויון יש גם גישה אחת נוספת של השופטת דורנר
בפס"ד מילר – במקרה של השפלה) .
בחופש הביטוי – יש
מדרג של זכויות שנכללות בזכות הנ"ל - פס"ד פלייבוי – ביטוי מסחרי לא
מוגן במסגרת כבוד האדם .
כלל – אם נפגעו זכויות
שלא מנוות , יותר קשה לבטל את החוק שפוגע – אין הכרעה בנושא– בפסיקה אומרים כל
הזמן "צריך עיון" . צריך לציין שיש 3 גישות בנושא ולפרט .
עוברים לניתוח של פסקת
ההגבלה –
לציין את 4 התנאים –
·
בחוק .
·
תכלית ראויה .
·
מידתי .
·
הולם את ערכיה של מדינת ישראל .
כלל – בכל המקצועות
במשפטים , בניתוח מבחן , עבירה , עוולה , עילה – תמיד לעבור על כל השלבים גם אם הם
ברורים .
כאן למשל הפגיעה נעשית
בחוק .
למרות זאת יש לציין
שזה עומד באחד התנאים של פסקת ההגבלה .
מה זה ערכיה של מדינת
ישראל – לא נקבעו מבחנים בפסיקה .
מהו חוק שנועד לתכלית
ראויה – נקבעו מבחנים בפס"ד רון מנחם .
כנראה שכאן זה לתכלית
ראויה .
מה זה מידתיות – יש 3 מבחנים
למידתיות – מופיעים בתרשים הזרימה . יש לבחון את כולם עפ"י העובדות .
הערה – ניתן להפעיל את 3
המבחנים על כל הזכויות הנפגעות ביחד או בנפרד , אך לציין לבוחן מה בחרנו לעשות .
בחוק יסוד חופש העיסוק
יש את פסקת ההתגברות – סעיף 8 – שקובע שאם יש הוראת חוק שפוגעת בחוק היסוד היא
תהיה תקפה אם נכללה בחוק שהתקבל ברוב ח"כ , ונאמר בו במפורש שהוא תקף למרות
שהוא פוגע בחוק יסוד .
כאן זה מתקיים , כי זה
הופיע באירוע . ההמשך של הסעיף קובע כללים נוספים שיש לבחון אותם – כאן לא התכוונו
לזה – עברו 4 שנים מחקיקת החוק .
הערה – קודם בודקים את פסקת
ההגבלה ואח"כ את הסעיף הנ"ל .
בשאלה נאמר באופן כללי
על אף האמור בחוקי היסוד ולא רק חופש העיסוק . יש לציין זאת שאולי זה בעייתי שלא
נאמר שעל אף מה שנאמר בחוק חופש העיסוק .
לציין – פסקת ההתגברות לא
רלוונטית לכבוד האדם וחירותו .
פס"ד מיטראל השני
– בד"כ זכות הקניין היא זכות נלווית לחופש העיסוק .
פתרון חלק ב' –
מדובר בהחלטה מנהלית
שפוגעת בזכות יסוד .
כאן לכתוב על נושא
האיזונים .
כאן יש – חופש הביטוי
מול שלום הציבור , שכולל את רגשות הציבור (זה נאמר בפסיקה) . זה איזון אנכי
– מבחן הסתברותי .
לגבי חופש העיסוק מול
שלום הציבור – לא למדנו פס"ד בנושא ולכן נבחן איזון אנכי או אופקי לפי ההנחה
שנניח בפיתרון .
בשאלה נשאלנו האם
תשובתנו תשתנה ?
כאן התשובה תשתנה
, כי זו החלטה מנהלית ולא חוק , ובעצם צריך לבחון הכל מחדש עפ"י הכללים של
החלטה מנהלית ולראות אם יש הסמכה בחוק...
אפשר לציין
שבפס"ד מילר – דורנר העבירה את ההחלטה המנהלית דרך פסקת ההגבלה למרות שזה לא
חוק , אך זו דעת מיעוט .
אם אין מספיק נתונים
להגיע להחלטה מסוימת – נכתוב שבינתיים אין מספיק תשתית עובדתית כדי להכריע , אבל
אם... אז... ואם... אז...
שאלה תיאורטית בנושא
פסילת רשימות –
כיצד נמנע מרשימה
להסתמך על העיקרים המנחים בכדי להסוות את מטרותיה .
תשובה – נציין את העיקרים
המנחים ונאמר שנבחן את המקורות החיצוניים (המצע) ואת המקורות הפנימיים , כנסים ,
מאמרים , הצהרות , ונראה אם העיקרים המנחים מתקיימים .
שאלה תיאורטית –
הסבר מהו הפרדוקס
הדמוקראטי ובאיזה הקשר הוא מתעורר בקשר לפסילת רשימות .
תשובה – באמצעים דמוקרטים
פוגעים הזכות לבחור ולהיבחר ובחופש הביטוי , שהן זכויות יסוד במדינות דמוקרטיות .
זה הוזכר בפס"ד טיבי .