ו"ע 1251/05 - שמשון זליג ושות' חברה קבלנית בע"מ נ. מס שבח רחובות

בתי המשפט

פ ס ק    ד י ן

הערה כללית:

במהלך עריכת וכתיבת פסה"ד, הלך לעולמו רואה החשבון טוביה גרינברג ז"ל, שהיה חבר בועדה בהליכים שנתקיימו בערר זה, ולאור עובדה מצערת זו, "נכנס לתמונה" רואה החשבון אליהו מונד, שקיבל על עצמו את התפקיד של חבר הועדה, לענין כתיבת פסה"ד וחתימה עליו.

דב שמואלביץ, עו"ד: -

רקע עובדתי:

1. ביום 7.5.00 נכרת הסכם (להלן "הסכם החברות"), לרכישת המקרקעין בגוש 4746 חלקה 32 בין חברת הכשרת הישוב (להלן "החברה המוכרת") לבין עוררת 1. עיסקה זו היתה בדרך של עיסקת תמורות.
2. הסכם החברות הותנה באישור לשינוי תב"ע, בכדי שניתן יהיה לבנות 15,000 מ"ר בכ- 148 יחי"ד (מבוא להסכם). עם סיום הליכי שינוי התב"ע אושרו 150 יחי"ד – שהינם תוספת 2 יח"ד על שנצפה בעת חתימת הסכם החברות.
3. ביום 16.12.2003 נכרת הסכם בין החברה המוכרת לבין עורר 2, אשר הינו אדם פרטי למכירת 1/150 של זכויות בקרקע, המייצגים זכות קרקע לבניית יחי"ד אחת.
4. ביום 17.12.2003 נחתמה תוספת להסכם החברות בין החברה המוכרת לבין עוררת 1 אשר בו משנים הצדדים לעיסקה את מס' יחי"ד הניתנות לבניה ל-149 וכן משנים את התמורות. הסכם זה לא דווח לשלטונות המס.
5. עורר 2, דיווח על רכישת 1/150 מזכויות הבנייה. בתגובה התבקשו העוררים ע"י המנהל להגיש הצהרה בדבר מכירת דירה מעוררת 1 לעורר 2.
6. העוררים לא נענו לדרישת המשיב ובעקבות כך הוציא המשיב שומות מס בגין מכירת דירת מגורים מעוררת 1 לעורר 2.
7. כמו"כ המשיב תיקן את שומות העיסקה בין חב' הכשרת היישוב בע"מ לעוררת 1 משנת 7.5.2000 ועידכן את תמורת העיסקה לפי 150 יחי"ד.

תמצית טיעוני העוררים: -

8. נטל השכנוע וההוכחה - מוטל על כתפי המשיב להוכחת קיומה של עיסקת מכירת דירה בין עוררת 1 לעורר 2. משלא עמד המשיב בנטל זה פטור העורר מלהוכיח כי העיסקה  המדווחת הינה העיסקה האמיתית. 
9. הסכם החברות מיום 7.5.2000 התייחס אך ל-148 יחי"ד ולא ליחידות הנוספות, אשר נוספו בעקבות שינוי התב"ע, באשר לחברה המוכרת נותרו זכויות בקרקע.
10. בעקבות האמור בסעיף11 להסכם בין החברה המוכרת ועורר 2 הינו הסכם בר-קיימא.

           תמצית טיעוני המשיב: -

11. הסכם החברות מיום  7.5.2000 - מוסב על כל חלקה 32 וממילא כלל בתוכו גם את תוספת 2 יחי"ד הנוספות על 148 יחי"ד - אשר ניצפו בעת כריתת הסכם החברות - כי תאושרנה בשינוי התב"ע. תוספת הזכויות ל-2 יחי"ד אלו - הינן בחזקת עוררת 1 כחלק מהסכם החברות.   
12. ההסכם בין החברה המוכרת לעורר – 2, אינו יכול להתקיים כי החברה המוכרת אינה יכולה למכור את מה שאינו בבעלותה.
13. המשמעות הכלכלית של העיסקה הינה, כי עורר 2 רכש דירת מגורים מעוררת 1 אשר בבעלותה הייתה הזכות לדירה זו.

דיון: -

14. השאלה המשפטית היסודית השנויה במחלוקת - הינה האם נותרו לחברה המוכרת זכויות כלשהן לאחר הסכם החברות. העוררים בטיעוניהם נוקטים בגישה - כי הסכם החברות תחולתו הינה אך בהתייחס ל-148 יחיד', וכל יתרה מעבר לכך- נמצאת בחזקת החברה המוכרת. המשיב מנגד סבור - כי אין אפשרות ליצור זכויות, מבלי שתהיינה מבוססות על מקרקעין פיסיים במובן של רגבי אדמה. משום כך החברה המוכרת, משמכרה את מלוא זכויותיה בהסכם החברות- לא יכלה למכור זכויות שלא נמצאות ברשותה. המשיב, אף מבסס את טיעונו במישור המילולי וטוען כי מספר פעמים ננקט המינוח כ-148 יחיד'. לדעת המשיב, השימוש בכף הדמיון- מורה, כי הסכם החברות אשר היה מבוסס על שינוי התב"ע, צפה אף אפשרות כי שינוי התב"ע יאפשר סך יחי"ד אף מעבר לאותן 148 יחי"ד נשוא הסכם החברות.לכן, דין הסכם החברות שיחול אף על השינויים בתב"ע אשר סופם בא לידי ביטוי ב-150 יחי"ד.

המשיב כמו"כ, תומך את יתדותיו- על ע"א 10322/03 לביא ישעיהו נ' שטרייכר תק-על 2005(1), אשר ממנו עולה, כי זכויות במקרקעין- אינן יכולות להיות נפרדות באופן מוחלט מן המקרקעין עצמם.

העוררים לא התעמתו ישירות עם טיעון זה, וניסו לעוקפו בעזרת העיקרון הבא לידי ביטוי בדברי הנשיא ברק בפס"ד ע"א 4628/93 מ"י נ' אפרופים שיכון ויזום פ"ד מט(2) 256, אשר עיקרם: 

אומד דעתם הסובייקטיבית של הצדדים לחוזה מסוים, גובר על אומד הדעת האובייקטיבית.  

לאמור, אף אם באופן עקרוני הפרשנות האוביקטיבית של עיסקה או חוזה- תהיה בדרך א', אך יוכח באופן ברור, כי צדדים לעיסקה מסכימים כי דעתם היתה דרך ב', ויכול שדרך ב' - תהיה לה משמעות גם בחוזה, כי אז הדעה המוסכמת על הצדדים - היא שתגבר ותתקבל.

15.        מעיון מדוקדק בהסכם החברות, וממנין השימוש במינוחים: 148 יחי"ד או כ- 148 יחי"ד, עולה כי אכן יש 3 פעמים שימוש במינוח כ-148 יחי"ד, אך מנגד - קיימים 3 פעמים אחרות בהן יש שימוש במינוח 148 יחי"ד - ללא כף הדימיון.

          במודגש- סעיף מרכזי: סעיף 2.2 לחוזה המכר העוסק בממכר ובתמורה מציין כי "שוויו של

         הממכר לצרכי הסכם זה נקבע מתוך הנחה כי שינוי התב"ע יאפשר בניית 148 יחי"ד"- ללא כף הדימיון.

16.        מעיון נוסף ומלימוד העיקרון המנחה העומד ביסוד הסכם החברות – עולה, כי החברה   ממשיכה להחזיק בקרקע, או למצער, יש לה זיקה מרכזית לקרקע. במסגרת הסכם החברות- החברה המוכרת- היתה אמורה להיות אחראית, נושאת בהוצאות המיוחסות לקרקע ושינוי התב"ע, ואילו הקבלן -אחראי לבניה, נושא בהוצאות הבניה וההליכים הקשורים לבניה.

ראה: הסכם החברות – (נספח 2 לכתב הערר.)

          סעיף 3.2 א- החברה תישא בהוצאות שינוי התב"ע.

          סעיף 5.5- החברה מתחייבת לאפשר רישום הערת אזהרה.

          סעיף 6.1- החברה מתחייבת להעביר ע"ש רוכש הדירות את הממכר, רק לאחר סיום בניית הדירות.

          סעיף 6.3 - התחייבות החברה לפרצלציה נוספת במידה ותהיה נצרכת ונשיאה בהוצאותיה.

          סעיף 6.4 - החברה תישא בתשלום מס רכוש עד אישור שינוי התב"ע.

          סעיף 7.7 - החזקה בממכר תימסר רק לאחר הוצאת היתר הבניה.

          העולה מהנ"ל - כי בעקבות חתימת הסכם החברות, החברה המוכרת - לא התנתקה מחזקתה בקרקע, אלא איפשרה את עבודות הבניה לקבלן בהתאם לפרטי החוזה.

         לאור האמור, נראה כי תפיסתם הסוביקטיבית של הצדדים לעיסקה היתה - כי הקרקע עדיין נשארת בחזקת החברה המוכרת.לכן, 2 יחי"ד הדיור היתרות שאושרו בשינוי התב"ע, דינן להיות - בחזקת החברה המוכרת.

17.     בשולי הדברים, אוסיף מקור מן המשפט העברי, לעיקרון המשפטי - כי אומד דעתם הסוביקטיבי של הצדדים לחוזה - גובר על הפרשנות האוביקטיבית.

הגמרא במסכת מכות דף ד: "על מנת שלא תשמטני שביעית (נושא ההסכמה– הוא השביעית) - שביעית משמטתו, שהרי מתנה על מה שכתוב בתורה  (כי זה בניגוד לחוק), על מנת שלא תשמטני בשביעית (נושא ההסכמה – הוא מערכת  היחסים שבין הצדדים לעיסקה ) – אין שביעית משמטתו (כי זוהי הסכמת הצדדים)".

         במובאה הזו - הסכמת הצדדים,שהינה במסגרת יחסים ממוניים בין צדדים לעיסקה - גוברת על חוק (הלכת שמיטת חובות בשביעית),על אחת כמה וכמה בעניננו,שהסכמת הצדדים גוברת על פרשנות משפטית.

18.    שאלה משפטית נוספת העומדת לדיון-הינה לכאורה נגזרת מן השאלה המשפטית,כאמור בסעיף  16 לעיל. האם ההסכם בין החברה המוכרת ועורר 2, לרכישת זכות 1/150 במקרקעין, הינו הסכם בר קיימא. העוררים  נוקטים, כי הזכות לתוספת 2 יחי"ד היתה בחזקת החברה המוכרת, ממילא - רק היא יכלה למכור את נשוא החוזה לעורר 2. מנגד המשיב נוקט כי זכויות אלו הינן בחזקת הרוכש בהסכם החברות.

דומני כי הדיון בשאלה זו- יתייתר, בעקבות ההכרעה בסעיף 16 לפס"ד זה, שאומד הדעת  הסוביקטיבי של הצדדים הינו, כי קיימת זיקה בין החברה המוכרת, למקרקעין נשוא הסכם החברות. רק החברה המוכרת, היא זו שיכלה למכור את 1/150 הזכויות, שהתווספו עם שינוי התב"ע.

19.        המשיב בטיעוניו, מעלה את הטיעון הנוגע למשמעות הכלכלית של העיסקה שנערכה בין עורר 2 לחברה המוכרת, שמשמעותו היתה  באופן מעשי, רכישת דירה על ידי עורר 2 מעוררת 1.

מן המפורסמות שאינן צריכות לראיה, כי עניין המשמעות הכלכלית של העיסקה- הינו אבן הבוחן

ועיקרון על, המרחף מעל כל דיני המיסוי  ולא המילה הכתובה בלבד. 

בעניין היישום  של עיקרון העל "משמעות כלכלית של עיסקה", מן הראוי, כי השימוש בעיקרון זה

יעשה - באופן מושכל ובדרך מאוזנת. באם היישום של בחינה זו- יערך ללא הגבלה, הרי בכך אנו

מאיינים את  כל דיני החוזים, ופעמים אף את כוונותיהם של בעלי הצדדים לעיסקה

בנידון שבפנינו,  לטעמי - על אף שמטרת הצדדים לעיסקה בין עוררת 1 ועורר 2- ידועה וברורה,

שימוש בעיקרון זה - הינו צעד אחד רחוק מדי. במידה וניישם עקרון זה- בנידון שבפנינו, הלא אנו

מפקיעים זכות קנינית, שמצויה בידי החברה המוכרת כאמור בסעיף 20 לפס"ד זה, ולא רק זאת

אלא אנו יוצרים מערכת  חוזית חדשה -"יש מאין", אשר אין לה שם וזכר, לא בהסכמים ואף לא

בדברי הצדדים.

20.        המשיב בטיעוניו, מעלה כמו"כ את סעיף 3.2 להסכם בין החברה המוכרת לעורר 2, ואשר עניינו - מועד העברת הממכר, והסכמה שלא יתבצע - אלא לאחר קבלת כל אישורי האיכלוס (טופס 4, חיבור לחשמל), כראיה, להיות העיסקה - עיסקה מלאכותית.

דא עקא, סעיף מקביל לסעיף זה, קיים אף בהסכם החברות,בין החברה המוכרת לעוררת 1. ראה 

סעיף 6.2 להסכם החברות, אשר הינו זהה לסעיף 3.2 להסכם שבין החברה המוכרת ועורר 2

בשינויים חסרי משמעות. הקבלה זו, יכול שתלמד- כי גישה זו הינה דווקנית, ונועדה להבטיח את 

זכויות החברה המוכרת בקרקע - עד להסדרה חוקית של כל הליכי הבניה עד תומם.

21.        אין צל צילו של ספק, כי מבנה העיסקה נועד להיטיב עם עורר 2, אשר רכש את הממכר כאדם פרטי. אך אין דרך למנוע זאת ממנו, אף אם יקבל שירותי בנייה מחברה הנמצאת בשליטתו.

ראה לעניין זה: ו"ע 1182/05 בני ויינר בנין והשקעות בע"מ נגד מנהל מס שבח רחובות.

אשר על כן ועם כל אי הנוחות הכרוכה בכך- יש לראות בעיסקה בין עוררת 1 לעורר 2 - עיסקה

תקפה.

22.        לאור האמור, יש לקבל את הערר.

23.        המשיב ישא בהוצאות ובשכ"ט עו"ד בסך 4,000 ₪. 

  _______________________

                                                                                  דב שמואלביץ עו"ד – חבר

אליהו מונד, רו"ח: -

אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חבר הועדה, עו"ד דב שמואלביץ.

                                                                                          __________________

                                                                                           אליהו מונד, רו"ח - חבר

עמוס זמיר שופט (דימוס): -

 אני מסכים שיש לקבל את הערר.

הוחלט ונפסק כאמור בפסק דינו של  חבר הוועדה עו"ד דב שמואלביץ.

ניתן היום, _______________בהעדר הצדדים.