א 24051/05 - אלגם גיל סוכנויות נגד דוד ברנד

בתי המשפט

פסק דין

התובעת ביצעה עסקאות וניכתה מס תשומות, משסברה כי מדובר בעסקאות החייבות במע"מ בשיעור אפס. לימים התברר כי עמדת רשויות המס היא כי התובעת לא היתה מורשית לבצע ניכוי כאמור מאחר והעסקאות שביצעה פטורות ממע"מ. לתובעת הוצאה שומה לפי מיטב השפיטה לתשלום סך של 312,888 ₪ (כולל קנסות הפרשי הצמדה וריבית) נכון ליולי 2003, ולאחר מו"מ בסיוע עו"ד מומחה בתחום המסים, הופחת הסכום במסגרת הסדר בין התובעת לבין רשויות המע"מ.  בעקבות זאת הוגשה התביעה לפיצוי בגין נזק שנגרם עקב ייעוץ רשלני של הנתבע, רו"ח של החברה, בעוד הוא טוען כי הייעוץ שנתן היה טכני במהותו וכי הניכוי היה כדין.

העובדות הצריכות לעניין וטענות הצדדים.

התובעת, חברה פרטית שעסקה במועדים הרלוונטיים לתביעה, בין היתר, ברכישת טובין בחו"ל ומכירתם בחו"ל ללקוחות ישראלים על מנת שאלו ייבאו הטובין לארץ. הנתבע, רו"ח במקצועו שימש כרואה חשבון של התובעת שנים רבות, סמוך לאחר הקמתה, והוא משמש כרואה חשבון שלה גם כיום.

לטענת התובעת נתן לה הנתבע, בין היתר, יעוץ עסקי הנוגע למיסוי, והוא טעה והטעה אותה לגבי סיווג העסקאות שעה שסיווג אותן כעסקאות החייבות במע"מ בשיעור אפס, בעוד שעל פי חוק המע"מ הן מוגדרות כעסקאות הפטורות ממע"מ. בהתאם הנחה הנתבע את התובעת לנכות את מס התשומות. כמו כן התרשל הנתבע, לטענתה, בדיווח לרשויות המע"מ.

טוענת התובעת כי אילו ידעה מבעוד מועד שהיא אינה רשאית לנכות מס תשומות, היתה מתמחרת באופן שונה את העסקאות או מתכננת אותן אחרת או שהיתה פועלת בדרך אחרת, לגיטימית וחוקית, כדי לפתור את הבעייה, כפי שנעשה על ידה כיום.

ביולי 2003 קיבלה התובעת שומה לפי מיטב השפיטה עפ"י סעיף 77 לחוק מס ערך מוסף , התשל"ו – 1975, על סך של 312,888 ש"ח. לטענת התובעת, מייד עם קבלת השומה הודה הנתבע כי טעה בסיווג העסקאות ובעצה שנתן לתובעת. תחילה נתבקש הנתבע לטפל בביטול השומה או הפחתת התשלום אך משלא עלה בידו לעשות כן פנתה התובעת לעו"ד מומחה בתחום המסים, והגישה השגה על השומה בניסיון להקטין את הנזק.

לטענת התובעת הוסכם בינה לבין הנתבע כי במידה והיא תאלץ לשאת בתשלום כלשהו למע"מ, ישא בו הנתבע.

בעקבות מו"מ בין התובעת ורשויות מע"מ, הוסכם ביום 13/2/05 כי התובעת תשלם עבור דו"חות שנת 1998 – 2003 סך של 157,094 ₪.

כשפנתה התובעת לנתבע על מנת שישא בסכום זה וכן בהוצאות שכ"ט עו"ד הודיע לה הנתבע כי הוא הפנה את העניין לטיפול המבטחת שלו בביטוח אחריות מקצועית. האחרונה סירבה לשפות את התובעת ולפיכך הוגשה התביעה על התשלום ששולם לרשויות מע"מ עפ"י ההסדר וכן שכ"ט עו"ד בסך 30,906 ששולם לעו"ד דרוקר בגין טיפולו בשומה ובהסדר.

לטענת הנתבע הוא העניק לתובעת שירותי ביקורת ספרים והנהלת חשבונות, וטיפולו היה בדיעבד, שעה שהתובעת העבירה אליו מעת לעת את המסמכים. לטענתו הוא מעולם לא התערב בצד הכלכלי, העסקי או המיסויי, ומעולם לא נדרש לתת ולא נתן ייעוץ כזה וגם לא קיבל תשלום בגין יעוץ כזה. לטענתו, הוא אמנם ביצע את הדיווחים לרשויות מע"מ, אך מדובר בפעולה טכנית, בהתאם לדרישות התובעת. הנתבע מעולם לא ייעץ לתובעת בעניין סיווג העסקאות אלא פעל עפ"י הנחיותיה, ודיווח לרשויות מע"מ כנדרש. לטענתו היה על התובעת לדעת כי ניכוי המס לא יותר לה. בנוסף טוען הנתבע כי אין ממש בטענות התובעת כי אילו ידעה את המצב החוקי יכלה לתמחר אחרת את הסחורה שכן היא מכרה אותה בסכום הגבוה ביותר האפשרי, וכן אין ממש בטענתה כי יכלה לפעול בדרך חוקית אחרת שהיתה פותרת את הבעייה שכן היה בכך משום השתמטות ממס.

לטענת הנתבע הוא לא נתבקש לטפל בשומה עפ"י מיטב השפיטה שקיבלה התובעת, ולא הודה בטעות כלשהי מצידו. התשלום ששילמה התובעת לרשויות מע"מ לא היה בהסכמתו ולא על דעתו. לשיטתו לא היה על התובעת לשלם את הסכום ומששילמה – עשתה כן כמתנדבת, ואין לראות בהסכם פשרה ככזה המטיל עליו חובת שיפוי. 

לבסוף טוען הנתבע כי הסכומים ששילמה התובעת לרשויות מע"מ ידרשו על ידה בעתיד כהוצאה לצורכי מס הכנסה ויקטינו את חבותה במס. התשלום לעורך דינה יידרש אף הוא כהוצאה לצורכי מס, והמע"מ בגינו ינוכה.

דיון .

עפ"י ההלכה הפסוקה על מנת להוכיח את עוולת הרשלנות, על התובע להוכיח רכיביה כדלקמן: 

1) חובת זהירות (חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית); 

2) הפרת חובת הזהירות ע"י המזיק (התרשלות); 

3) קשר סיבתי בין ההפרה לנזק;

4) נזק.

ראה בעניין זה:

ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757;

ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113.

לאחרונה הועלתה בדעת יחיד גישה שונה לניתוח עוולת הרשלנות לפיה ראשית יש לדון בקיומו של רכיב ההתרשלות ורק לאחר מכן בחובת הזהירות, כאשר הדיון בחובת הזהירות המושגית מיותר.

בע"א 10078/03 אורי שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, (לא פורסם, 19/3/07), סקר כב' השופט א' לוי בדעת יחיד את הטעמים לגישה זו.

ראה עוד לעניין זה - מאמרו של אריאל פורת "עוולת הרשלנות על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון מנקודת-מבט תיאורטית" ספר השנה של המשפט בישראל 373 (עורך אריאל רוזן צבי, תשנ"ו). 

להלן אדון בשאלת הרשלנות לאור ההלכה הפסוקה הקיימת.

בקשר הקיים בין לקוח לרואה החשבון שלו, בכל הנוגע לסיווג מיסויי הקשור לדיווח לרשויות מע"מ, אין ספק שקיימת חובת זהירות מושגית.

מחומר הראיות שבפני עולה כי בעניינינו מתקיימת אף חובת זהירות קונקרטית, וכי הנתבע היה ער לחובה זו. מנהל התובעת העיד כי הנתבע הדריך אותו כיצד לבצע את העסקאות ובהתאם פעלה התובעת, כאשר מדי פעם, בעת הצורך, נועץ מנהל התובעת בנתבע. הנתבע הודה בעדותו כי היתה מוטלת עליו חובת הדיווח לרשויות, כי הוא נוהג לערוך בירור עם לקוחותיו לגבי אופי העסקאות שהם מבצעים, כי כך עשה גם עם התובעת, וכי הוא ידע את מהות העסקאות שהיא עושה ואופיין. עפ"י עדותו כולל תפקידו מתן ייעוץ כיצד לפעול מול רשויות המס, אלו מסמכים יש להגיש להן ומה החובות כלפיהן. כמו כן במידה והוא מזהה בעיית מיסוי, הוא מתריע עליה בפני הלקוח. כן העיד כי הוא שביקר את הדו"חות הכספיים של התובעת. הנתבע הודה בעדותו בטעות שעשה בסיווג העסקאות, ובעצם בהפרתה של חובת הזהירות הקונקרטית. כן העיד שהבעייה נוצרה עקב הטעות שלו. כך העיד לגבי הטעות בעמ' 17 משורה 5 לפרוטוקול:

"ש. מיכאל אמר לנו שגם אתה הופתעת מהדרישה של רשויות המס מכיוון שלא שמת לב במשך כל השנים שנתת לו ייעוץ שלא ניתן לקזז מס תשומות כשהעסקאות נעשות בחו"ל. מיכאל אמר לנו שהשתמשת במונח "פספסת".

ת. אני אמרתי למיכאל לא בדיוק במילים האלה אני אמרתי למיכאל "אי דרופט דה בול" שלא שמתי לב בהתחלה למרות שהסחורה בסופו של דבר מגיעה לארץ לא שמתי לב ולא הערתי שיכולה להיות עם זה בעייה בעמ"מ [צ.ל. מע"מ – ר.פ.א.]

...

ש. היית עושה אחרת.

ת. מבחינה מקצועית הייתי מידע אותו שיכולה להיות פה בעייה ומשאיר את זה בידים שלו.

ש. זה נכון שלא ידעת אותו בשנת 97 – 2003 שיש בעיה.

ת. נכון."

כמו כן העיד הנתבע כי אילו היתה התובעת פועלת אז כפי שהיא פועלת כיום "לא היינו כאן היום".

לפיכך מתקיימים בעניינינו חובת זהירות מושגית, חובת זהירות קונקרטית וכן קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק שנטען כי אירע.

בנוגע לשיעור הנזק, התביעה הוגשה בגין הסכומים שהתובעת שילמה לשלטונות מע"מ ולעו"ד דרוקר, אשר סייע לה בהתנהלות מול רשויות מע"מ ובמו"מ איתן. אין מחלוקת בדבר הסכומים שהתובעת שילמה לרשויות מע"מ ולעו"ד דרוקר. המחלוקת לעניין זה היא אם היתה צריכה לשלם וכמה.

לטענת הנתבע, דרישת רשויות המע"מ היתה שלא כדין. לשיטתו אילו היתה התובעת מתעקשת ומנהלת מאבק משפטי – היתה זוכה. אינני מקבלת טענה זו. בעדותו בחקירתו הנגדית הודה הנתבע כי שגה בסיווג העסקאות וכי בשל כך התעוררה בעיית המע"מ. מנהל התובעת העיד כי הנתבע הודה בטעותו מייד עם קבלת השומה. מכך שהוא הודה בטעות בעדותו ישנה תמיכה לטענת התובעת כי הוא הודה בכך גם סמוך לאחר קבלת השומה. בנסיבות אלה רשאית היתה התובעת לפעול כפי שפעלה כדי להקטין את נזקיה. יתר על כן הודאתו של הנתבע בטעותו סותרת את טענתו לפיה היתה דרישת התשלום שלא כדין. הנתבע עצמו לא הצליח לבטל את דרישת התשלום של רשויות מע"מ, והסכם הפשרה הושג לאחר הגשת השגה ותוך כדי ייעוץ משפטי של עו"ד העוסק בתחום המס אשר מן הסתם שקל היטב את סיכויה וסיכוניה של התובעת במידה ולא תגיע להסדר. אין לדרוש מהתובעת כי תנהל הליכים משפטיים עד תומם רק כדי להפיס את דעתו של הנתבע בנושא זה.

כאמור טוען הנתבע כי התובעת שכרה את שירותיו של עו"ד דרוקר שלא בהסכמתו או בעצה עימו. לטענה זו אין כל משמעות נוכח הודאתו של הנתבע בטעות שעשה. כמו כן, בהתחשב בכך שהוא המשיך כל אותו זמן לשמש רו"ח של התובעת, אין כל ספק כי למצער הוא היה מודע למתן השירותים כאמור, ואין פנייה כלשהי שלו לתובעת שלא תעשה כן. יתרה מזו, מחומר הראיות שבפני עולה כי ביום 23/3/04 פנתה התובעת לנתבע וביקשה את הסכמתו להסדר שבסופו של דבר הוסכם בינה לבין רשויות מע"מ. הנתבע לא השיב לפנייתה, וזו פנתה אליו פעם נוספת ביום 19/4/04. ככל הנראה בעצת המבטחת אותו, לא טרח הנתבע להשיב לפניית התובעת.

לטענת הנתבע לא נגרם לתובעת נזק, ואם נגרם הרי שהוא נמוך בהרבה מזה הנטען על ידה. לטענתו, אין לקבל את טענת התובעת כי לו היתה יודעת את מצב הדברים לאשורו היתה מכלכלת את צעדיה העסקיים אחרת. ואולם, מהעדויות שבפני עולה כי בעקבות הוצאת השומה שינתה התובעת את אופן פעילותה באופן העונה על הבעייה שנוצרה. בסיכומיו טוען ב"כ הנתבע כי הדרך בה נוקטת כיום התובעת אינה דרך חוקית של תכנון מס אלא של השתמטות ממס. בהתחשב בכך שגם לאחר אותו אירוע המשיך וממשיך הנתבע במתן הייעוץ לתובע והוא זה המבקר את הדו"חות שלה, מוטב היה אלמלא טען כך ב"כ הנתבע בסיכומיו.

לעניין זה יש להוסיף כי הנתבע הגיש חוו"ד חשבונית של מר דוד בכר. עפ"י עדותו של מר בכר בחקירתו הנגדית, חוות דעתו מתייחסת אך ורק לשאלת גובה הנזק שנטען ע"י התובעת. למרות שהנתבע מודע היטב לאופן שבו פועלת התובעת וכיצד היא מדווחת לרשויות המס, אין זכר בחוות דעתו של מר בכר לכך שהיא עושה כן תוך השתמטות ממס. לא אף זאת אלא שמר בכר העיד כי אינו יודע כיצד פועלת כיום התובעת וכאשר תוארה בפניו הדרך שננקטה סירב להתייחס אליה. עדות כזו גם לא באה מפיו של הנתבע. נהפוך הוא, בעדותו בחקירתו הנגדית הודה הנתבע כי לו היתה התובעת פועלת בעבר כפי שהיא פועלת כיום "לא היינו כאן היום".

עפ"י חוות דעתו של מר בכר מניתוח אחוזי הרווח הגולמי של התובעת וההשוואה בין יבוא לבין מכירה בחו"ל קשה למצוא שיקול מסחרי (כולל טענה בדבר הסיבוך שביבוא) שיביא חברה מסחרית להעדיף מכירה בחו"ל על יבוא כאשר ההבדלים לטובת יבוא ברווח הגולמי כה גדולים. ואולם, מר בכר לא צירף את חומר הגלם עליו הסתמך וממנו שאב את הנתונים שבחוות דעתו, וכאמור העיד כי אינו יודע כיצד פועלת התובעת היום, למרות שנתונים אלה נמצאים בידי הנתבע.

לאור האמור לעיל אינני מקבלת את טענת הנתבע לפיה לא יכלה התובעת לכלכל את צעדיה אחרת.

בנוסף טען הנתבע לעניין הנזק, כי התובעת מתעלמת בחישוביה מאפשרות ניכוי הסכומים ששולמו על ידה הן למע"מ והן לעו"ד דרוקר: ניכוי הסכומים ששולמו למע"מ ולעו"ד דרוקר לצרכי מס הכנסה, וניכוי המע"מ ששולם לעו"ד דרוקר כתשומה לצרכי מע"מ. כך גם על פי חוות דעתו של מר בכר. הנתבע אף טען כי סכומים אלה נוכו בשנת 2005 .

כאמור, הודה מר בכר כי אינו יודע כיצד מתנהלת התובעת כיום. בחקירתו הנגדית העיד כי לא בדק אם נוכה המע"מ בגין שכ"ט עוה"ד. יתר על כן מעדותו של הנתבע דווקא עלה כי התובעת לא ניכתה סכום המע"מ ואף לא היתה רשאית לנכותו. בנוסף העיד מר בכר העיד כי אם התובעת תזכה בתביעה יהיה עליה לדווח למס הכנסה, והתשלום יחשב כהכנסה חייבת במס, וכי בחוות דעתו לא לקח נתון זה בחשבון.

אוסיף ואומר כי גם אילו הוכיח הנתבע כי קיימת אפשרות תיאורטית לקיזוז סכומים כלשהם כהוצאה, הרי שמדובר באפשרות קיזוז עתידית שאין לדעת כיום אם תתרחש, ואין היא יכולה לשמש משקל נגד לנזק שריר וקיים כיום. 

לאור כל האמור לעיל הוכח כי הנתבע פעל ברשלנות וגרם את הנזק הנטען ע"י התובעת.

פסיקתא.

הנתבע ישלם לתובעת סך של 188,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת כתב התביעה (11/4/2005) ועד למועד התשלום בפועל.

בנוסף ישלם הנתבע לתובעת הוצאות משפט לרבות הוצאות אגרה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום תשלום האגרה ע"י התובעת ועד למועד התשלום ע"י הנתבע וכן שכ"ט עו"ד בשיעור של 20% מסכום פסק הדין בתוספת מע"מ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, י"ט בכסלו, תשס"ח (29 בנובמבר 2007), בהיעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

                                                                                    ______________________

רונית פינצ'וק – אלט, שופטת