דירקטורים, היזהרו!

דירקטורים, היזהרו!

ארז שגיב, עו"ד ורו"ח , הדר מנג'ם שוורץ, עו"ד

מאמר א' בסדרה

לא פעם ניתן לשמוע נימת ביקורת על מהותו של תפקיד הדירקטור ואופן ביצועו בידי דירקטורים כאלה ואחרים. לא מן הנמנע, כי אדם הממונה כדירקטור בחברה, נושא בעול האחריות לכשלים שימצאו בה מיום הגיעו לחברה ועד למועד עזיבתו. גדולות ונצורות שמורות לדירקטורים המקצועיים אשר נושאים יותר מהדירקטורים האחרים באחריות לקיומו התקין של "המשולש הקדוש" (חשבונאות ומסים, מימון ואשראי) – שמירה על אי קיומם של כשלים חשבונאים (לרבות, רישום רווחים או הפסדים בשל יישום כללים חשבונאים חדשים, מתן תשומת לב לחשיפות מס אסטרטגיות, ישום התנהלות אסטרטגית הקשורה בתזרים המזומנים של החברה וכו'), שמירה על אי קיומם של כשלי אשראי ומימון (הנוגעים לפן החוץ מאזני והשפעת סעיפי ההתחייבות לרבות מבנה ההון על מימון נכסי החברה ומכאן על איתנותה הפיננסית), שמירה על אי קיומם של כשלים הנוגעים לניהול הכספים של החברה (לרבות אלה הקובעים את משטר ההוצאות שלה, ההשקעות שלה, תגמולי עובדים וכו').

מאמר זה אשר הינו אחד מסדרת מאמרים הקשורים בדירקטורים המכהנים בחברות, יסקור את עמדתנו לגבי חובת הדירקטור המקצועי ומחויבותו לשמירה על "המשולש הקדוש", תוך מתן תשומת לב מיוחדת לגבי אחריותו למצגים החשבונאיים ולחשיפות המס האסטרטגיות והצגתם למשקיעים.

נציין, כי בבסיס ה-"משולש הקדוש" עומדים שלושה אינטרסים משולבים אשר על הדירקטור המקצועי להפרידם האחד מן השני:

1. עבודת הביקורת של רואה החשבון - אשר בהיותו נותן שירותים, מוזמנת היא על-ידי החברה ולכן גם יכולה להיות מופסקת על-ידה.
2. עבודת מבקר הפנים - אשר ממונה על-ידי הדירקטוריון ובדרך כלל מוגבלת היא בשעות ביקורת, מוקצה על-ידי הדירקטוריון ואינה מתייחסת להיבטים חשבונאים ומיסויים אשר אותם מבצע רואה החשבון של החברה.
3. עבודת המנכ"ל, המנהל את החברה אשר פועל לטובת החברה אך בפועל, יש לזכור, ובמיוחד בחברות קטנות הנתונות לשליטה מהותית של בעל מניות מסוים, ממונה גם על-ידו.

ומדוע אלה חשובים? – כדי לאתר עקבי אכילס אשר תוצאה פרשנית שלהם תהווה בעתיד פגיעה במשקיעים ו/או בנושים, לרבות בבעלי שליטה מהותיים. לגופו של עניין, משולש האינטרסים הנ"ל מהווה תמונה פנוראמית מלאה ומבדיקה שלנו עולה, כי סעיף המיסוי בדוחות הכספיים כלל אינו נבדק בחברה, וזאת לאורך שנים, לא על-ידי ועדת ביקורת ולא על-ידי דירקטורים. כך, אם יש לו השפעה מהותית או קיומית על החברה הדברים מתגלים בדיעבד ומאוחר מידי. וככל שהדברים נוגעים ליישום כללים חשבונאיים, אלה נבדקים בשטחיות ולו מן הטעם שהדירקטורים סומכים על עבודת רואי החשבון ומקצועיותו. כך, לעיתים מקבלים הסבריו כמובנים מאליהם, אף כי יש להם השלכות מהותיות אשר יקבלו ביטוי מיידי בדוחות או ביטוי מאוחר יותר בדוחות מאוחרים. נהוג, כי היבטי מיסוי וביקורת מבוצעים על-ידי רואה החשבון של החברה ולא מבוקרים על-ידי גופים פנימיים, ולו מן הטעם שהוא ממילא אינסטנציה מקצועית חיצונית ממונה.

לדידנו, כל דירקטוריון, מקצוען ככל שיהיה, צריך להשקיע תשומות פיקוח ובקרה גם בשני תחומים אלה ורשאי הוא להשתמש בגורם מקצועי ממונה שיבקר את עבודת המבקר החיצוני. ובמאמרנו זה, ניגע בשניים מהם; היבטים הנוגעים ליישום תקנים חשבונאיים והיבטים הקשורים ביישום אסטרטגית מס שיש לה השלכות משמעותיות על עתיד החברה. קיומו של דירקטור מקצועי בעל מומחיות חשבונאית ופיננסית אינו מוציא בעבודתו את אחריות שאר הדירקטורים ועליו לערוך בדיקות משל עצמו שיספקו את יצר החקירה והפיקוח העצמאי שלו ולא של מי שבה לצידו, אחרת אין שום משמעות לעצם קיומו בדירקטוריון החברה. נבהיר, כי לכל דירקטור אחריות אישית לכל החלטה שהוא שותף לה. עליו להבין את מהות ההחלטה ולספק הסבר מקצועי מניח את הדעת לסיבה בה בחר בהחלטה זו או אחרת, במידה ויתבקש. אין לדירקטור להסתמך על החלטת דירקטור אחר והנמקה שלו, שכן כלל יסוד הוא שבדבר שאינך מבין אל תישא, שכן תמיד תצא חייב, כדוגמאת פרשת אנרון (2001).

יודגש, כי הפסיקה קבעה מספר קריטריונים לפיהם יקבל הדירקטוריון חסינות בשל הסתמכות על חוות דעת משפטית מטעם מומחה והגנת טעות במצב משפטי. לעניין זה נציין, כי בראש ובראשונה, על הדירקטוריון לפרוש בפני עורך הדין את מלוא התשתית העובדתית הרלוונטית למקרה לגביו מתבקשת חוות הדעת; שנית, על הלקוח לפנות לעורך דין בעל מומחיות משפטית בתחום בו מתבקשת חוות הדעת. כאשר מדובר בעבירות כלכליות, דיני מס או דיני הגבלים עסקיים או ניירות ערך, נדרש הלקוח לפנות לעורך דין שהוא בעל מומחיות באותו התחום. שלישית, על העצה המשפטית להיות בכתב. הדרישה היא שההסתמכות תהא על חוות דעת עניינית אשר ניתנת לאחר בדיקות מעמיקות ומבוססות - דרישה לגיטימית; רביעית, השימוש בחוות הדעת יהא רק כאשר אין אמצעים מתאימים יותר, כמו למשל פנייה לרשות המוסמכת במסגרת פרה – רולינג.

עוד נבהיר, כי קיימת חשיבות גדולה בפניית הדירקטוריון לייעוץ משפטי מקצועי ולא לייעוץ חשבונאי. החיסיון הקיים ביחסי עו"ד-לקוח מאפשר לעורכי הדין לקיים בדיסקרטיות בדיקה ודיון של מסמכי החברה החסויים, לרבות הדו"חות הכספיים אשר קיים חשש שידלפו וישמשו כנגד החברה. פניה ליועץ המשפטי של החברה לאו דווקא תהיה הצעד הנכון מבחינתו של הדירקטוריון, משום שכפיפותו להנהלת החברה עלולה לפגוע בראייתו האובייקטיבית. יובהר, כי על מנת שיחול החיסיון עו"ד-לקוח, הפנייה לייעוץ המשפטי צריכה לבוא מהדירקטוריון עצמו ולא מכל דירקטור באופן עצמאי.

מערכת הפיקוח בחברות פרטיות, אינה משתווה ברמתה למערכת הפיקוח הקיימת כאמור בחברות הציבוריות. אולם, לדעתנו, מבחינה עסקית נכון יהיה לפנות לייעוץ משפטי מקצועי גם בחברות אלו, על מנת לקבל חוות דעת חיצונית וניטרלית אשר תסייע בידי בעלי התאגיד להוביל אותו קדימה.

ארז שגיב, עו"ד ורו"ח– לשעבר מנהל המחלקה המקצועית ברשות המסים

הדר מנג'ם שוורץ, עו"ד- א. שגיב ושות' – עורכי דין