העברת פעילות חברה רווחית לחברה הפסדית כעסקה מלאכותית

העברת פעילות חברה רווחית לחברה הפסדית כעסקה מלאכותית
רמי אריה, עו"ד ורו"ח
ביום 27.11.2013 קבע בית המשפט העליון בע"א 8285/10 ג'ולקס שוקי הון נ' פקיד שומה למפעלים גדולים כי הזרמת פעילות לתקופה מוגבלת, לחברה שיש לה הפסדים למס צבורים, מהווה עסקה מלאכותית שכל מטרתה הפחתת מס לא נאותה.
 חברת ג'ולקס (חברת האם), אשר הייתה בשעתו חברה ציבורית שנסחרה בבורסה לניירות ערך בת"א, החזיקה בתקופה הרלבנטית בכל הון מניותיה המונפק של ג'ולקס שיווק (חברת הבת). שתי החברות עסקו בתחום התכשיטים עד לשנת 1998. הפסדיה הצבורים לצרכי מס של חברת הבת עמדו על כ-1.6 מיליון ש"ח, והיא חדלה מפעילותה.
חברת האם, שלה היו הפסדים צבורים בהיקף של כ-13 מיליון ש"ח, החלה בשנת 1999 בפעילות בתחום שוק ההון, וזו הפכה לפעילותה המרכזית. תוך שנתיים בלבד הציגה חברת האם רווחים שקיזזו את כל ההפסדים הצבורים שהיו לה.
בתום שנת 2001 החלה חברת הבת לפעול מחדש לאחר שהייתה לא פעילה תקופה ארוכה, וביצעה 16 עסקאות בתחום שוק ההון, אשר הניבו לה רווחים בהיקף כזה שכנגדם ניתן היה לכאורה לקזז בדיוק את הפסדיה הצבורים. משהשלימה חברת הבת את קיזוז מלוא ההפסדים שנצברו אצלה כנגד רווחיה מעסקאות אלו, היא שבה וחדלה מכל פעילות.
פקיד השומה לא הכיר בקיזוז ההפסדים הצבורים של חברת הבת. לטענתו, רישום העסקאות בספריה היווה פעולה מלאכותית, שכן העסקאות וההכנסות מהן – היו למעשה של חברת האם. טענתו הייתה כי לחברת הבת לא הייתה כל פעילות, עובדים ומשרדים, והיא נעדרה כל ידע לצורך ביצוע פעולות בשוק ההון.
מימון העסקאות דרש ערבות לשם קבלת קו אשראי שהועמד על ידי חברת האם, שבפועל נשאה במלוא הסיכון העסקי מן הפעילות שיוחסה לחברת הבת. אף העובדה שחברת האם קיבלה דמי ניהול מחברת הבת – לא שכנעה את פקיד השומה כי יש לשייך את העסקאות לחברת הבת. לגישת פקיד השומה – ייחוס העסקאות לחברת הבת מהווה איפוא "עסקה מלאכותית", כמובנה בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה.
לפי ניסוחו הנוכחי של סעיף 86 לפקודה די להראות כי אחת ממטרותיה העיקריות של העסקה הוא הימנעות ממס, או הפחתת מס בלתי נאותות – על מנת שפקיד השומה יהיה רשאי להתעלם ממנה.
כן יש להדגיש כי בהלכת רובינשטיין הובהר שה-"עסקה", שאת טעמה המסחרי יש לבחון, איננה דווקא פעולה יחידה ומנותקת, כי אם רצף הפעילויות והנסיבות המהוות את העסקה וסובבות אותה.
בהמ"ש קבע כי אותו מהלך שנועד להפנות את העסקאות מושא הערעור – אל חברת הבת (שהיתה עד אז בלתי-פעילה), לשם קיזוז ההפסדים הצבורים שלה מול רווחי העסקאות – הוא אכן בבחינת עסקה מלאכותית. את רווחי העסקאות יש לייחס לפיכך לחברת האם ולא לחברת הבת.
לדעתנו, מדובר כאן בתאונת מס הנובעת מתכנון מס לקוי לניצול ההפסדים באופן שלא יצר למעשה פעילות עצמאית של חברת הבת לאורך זמן ותוך נטילת הסיכונים לפעילות על עצמה. הטעות הייתה בכך שחברת הבת לא עברה לפעול בשוק ההון באופן קבוע ומתמיד, אלא באופן מובהק רק לצורך ניצול ההפסדים למס בלבד. אפשר היה אחרת.