רכישת מניות חברה - עלולה להיות חייבת במס רכישה

רכישת מניות חברה - עלולה להיות חייבת במס רכישה

רמי אריה, עו"ד רו"ח

רכישת מניות של חברה חשופה לעיתים לחיוב במס רכישה, רק בגלל שלאותה החברה הנרכשת יש זכויות או התחייבות לרכוש נדל"ן. גם אם העסקה לרכישת הנדל"ן על ידי החברה הנרכשת לא הושלמה.

זאת לאור הוראות חוק מיסוי מקרקעין, הקובעות כי איגוד אשר כל נכסיו במישרין או בעקיפין הם זכויות במקרקעין, למעט חריגים שנקבעו בחוק, הינו איגוד מקרקעין, אשר מכירת מניותיו מהווה פעולה באיגוד החייבת במס רכישה.

לפיכך, חשוב לבדוק בטרם רכישת מניות של חברה, האם היא נכנסת להגדרת איגוד מקרקעין אם לאו, לבל ימצא עצמו הרוכש חייב במס רכישה בגין שווי המקרקעין שייוחס לחברה הנרכשת.

מסתבר כי הגדרה כאיגוד מקרקעין אינה מותנה בתשלום מלוא התמורה, או בייעוד הנכס, או באופן רישומו מבחינה חשבונאית בספרי החברה. הכול נכון למועד ביצוע הרכישה.

בעניין אום פתרונות הספק בע"מ (ו"ע 24436-10-18, אום פתרונות הספק בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה, ניתן ביום 12.11.2020), עלתה השאלה, האם חברה שאת מניותיה רכשה אום פתרונות, הינה איגוד מקרקעין ואז הרוכשת חייבת בתשלום מס רכישה ?

חברת ר.ש.ב.ר ייזום והשקעות בע"מ רכשה זכויות במקרקעין ביחד עם בעלי מניותיה. על פי ההסכם 90% מהתמורה נקבעה לתשלום 11 חודשים לאחר מכן. ר.ש.ב.ר הגישה הצהרה על רכישת זכות במקרקעין וציינה כי ישמשו אותה כמלאי עסקי.

בשל קשיים של ר.ש.ב.ר למימון תשלום יתרת התמורה, מכרו בעלי המניות שלה 80% ממניות החברה לחברת אום, אשר התחייבה להעמיד מימון לחברה לשם תשלום יתרת התמורה.

אום הגישה הצהרה (לטענתה לשם הזהירות בלבד) על ביצוע פעולה באיגוד מקרקעין, לפיה רכשה את המניות תמורה 800 ₪, לפי ערכן הנקוב, אף ששווי המקרקעין הינו בסך 37,800,000 ₪.

מנהל מיסוי מקרקעין דחה את השומה העצמית של אום וקבע כי עליה לשלם מס רכישה לפי השווי המלא של המקרקעין.

אום טענה, כי מהות רכישת המניות הייתה על מנת להזרים כסף לר.ש.בר., כדי שזו תוכל להשלים את רכישת המקרקעין, אחרת יבוטל הסכם הרכישה. מכאן, כי דרישת מס רכישה מאום בגין רכישת המניות של ר.ש.ב.ר מהווה גביית מס רכישה בשנית על אותה פעולה כלכלית-משפטית, כפי שאום הייתה רוכשת בעצמה את המקרקעין.

לעמדתה של אום, ר.ש.ב.ר לא הייתה איגוד מקרקעין במועד רכישת המניות, שכן בהעדר תשלום מלוא התמורה על המקרקעין לא התהווה אצל ר.ש.ב.ר מבחינה חשבונאית "נכס" מאחר והמקרקעין לא עברו לחזקתה, ובנסיבות המקרה כלל לא היה באפשרותה לשלם את התמורה, כך שאילולא מכירת המניות העסקה הייתה מתבטלת.

אום אף ביקשה לטעון, כי יש לראות את יום המכירה במועד בו הרוכש מתחיל להפיק ממנו הנאה כלכלית ולא במועד בו נעשתה הרכישה. בנוסף, טענה, כי לאור תשלום של רק 10% משווי המקרקעין, הרי זהו סכום ממנו יש לגזור את שווי מכירת המניות בהיותו בחזקת אופציה להשלמת העסקה.

לעמדת מנהל מיסוי מקרקעין, אום בעצמה דיווחה על פעולה באיגוד מקרקעין, וכי תוקף ההסכם החוזי אינו נפגע מפאת תנאי מתלה של תשלום מלוא התמורה. חוק מיסוי מקרקעין ממסה פעולות חוזיות ולא קנייניות או חשבונאיות ואופן הרישום במאזן כמלאי עסקי אינו משליך על המשמעות המיסויית לעניין זכויות במקרקעין.

ועדת הערר דחתה את ערעורה של אום וקבעה ,כי אין לנסיבות שהביאו למכירת המניות דבר עם סיווגה של ר.ש.ב.ר כאיגוד מקרקעין ועם הקביעה בדבר החבות במס רכישה, שכן הוראות החוק ברורות ומפורשות. הכלל הוא, כי יש למסות עסקה כפי שבוצעה בפועל, ואין לתרחישים תיאורטיים כל נפקות. כך, העובדה כי המניות נמכרו כדי לאפשר את תשלום יתרת התמורה אינה מעלה או מורידה, כמו גם הטענה שאילולא מכירת המניות עסקת רכישת זכויות המקרקעין הייתה מתבטלת (ו"ע 13327-06-18, איסתא נכסים בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין רחובות . יתרה מכך, קבע בית המשפט, כי הטענה שמכירת המניות נעשתה לשם סיוע ברכישת זכויות המקרקעין, מצביעה על עסקה בעלת משמעות כלכלית ומדובר בשתי עסקאות שונות ונפרדות.

הועדה קבעה, כי חיוב במס רכישה יעשה משווי המקרקעין. אומנם אי תשלום מלוא התמורה ע"י ר.ש.ב.ר משפיע על שווי המניות, אך הוא אינו רלוונטי לעניין מס רכישה. כמו כן, אי תשלום מלוא התמורה על זכויות המקרקעין אינו דוחה את יום המכירה. בהתאם להלכת שרון )ע"א 489/89, אלדר שרון נ' מנהל מיסוי מקרקעין), חוזה עם תנאי מתלה הוא חוזה שלם מרגע כריתתו, כך שחוק מיסוי מקרקעין ממסה זכויות חוזיות. על כן, לשאלת רישומה של הזכות במקרקעין, אם בספרי המקרקעין ואם במאזני החברה, אין כל רלוונטיות, הן לצורך הגדרתה של הזכות כ"זכות במקרקעין", והן לצורך הגדרתה של החברה שבידיה זכויות אלו - כ"איגוד מקרקעין".

ועדת הערר דחתה את ההסתמכות של אום על כללי חשבונאות להכרה בנכס וקבע, כי ביריבות שבין דיני המס לבין כללי החשבונאות, ידם של הראשונים על העליונה, כאשר אין עסקינן במצב בו חוק מיסוי מקרקעין שותק. על כן, לר.ש.ב.ר  זכות במקרקעין החל מיום רכישתה. אומנם הגדרת איגוד מקרקעין בודקת את הנכסים של האיגוד, אך אין הכוונה שיש צורך לבחון מהו נכס אלא הכוונה היא לזיהוי קיומן של זכויות במקרקעין ולא על קיומם של נכסים.

בנוסף נקבע, כי אין להפריד בין יום המכירה על פי מועד העסקה לבין המועד בו יש לבחון איגוד כאיגוד מקרקעין. סעיף 19 לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי יום המכירה הוא "היום בו נעשתה המכירה או הפעולה באיגוד". וקביעה זו באה לשמש לכל נושאי החוק (ראה גם ע"א 6382/99  אל זיו פרויקטים (93) בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין מרכז). יש לבחון את המועד בו נערך שינוי במערך הזכויות של הצדדים ונוצרה להם הנאה כלכלית מהעסקה. העובדה כי טרם השתלמה מלוא התמורה אין פירושה שלא נוצרה לר.ש.ב.ר הנאה כלכלית במועד ההתקשרות. בחוק נקבעו חריגים, בהם יום המכירה נדחה להתקיימותו של תנאי מסוים/מתלה, אך אלא נקבעו במפורש, וגם בהם אין הפרדה ליותר מיום מכירה אחד לבחינת כלל הוראות החוק (ביהמ"ש הפנה לעניין אייווגה, ו"ע 60313-05-17 איווגה בע"מ נ' מנהל מיסוי מקרקעין מרכז  23.2.2019).

עוד קבעה הועדה, כי אין משמעות לסיווג זכויות המקרקעין כמלאי עסקי, לשם בחינת האיגוד כאיגוד מקרקעין שכן חוק מיסוי מקרקעין אינו מבצע אבחנה שכזו, אלא במכירה שאז המס יוטל על פי פקודת מס הכנסה. הועדה א קיבלה את הסתמכותה של אום על ה"ב 8/2003, לפיה בתנאים מסוימים רשות המיסים מוכנה לא לסווג כאיגוד מקרקעין כאשר זכות המקרקעין היא מלאי עסקי, אך זהו החריג ולא הכלל, בנסיבות המצוינות באותה הוראת ביצוע.

נציין, כי על פי נסיבות העסקה המתוארת לעיל, נראה כי המטרה העיקרית של העסקה עם אום הייתה לממן את רכישת המקרקעין, כך שככל שהיה נערך הסכם הלוואה במקום הסכם רכישה של המניות, לא היה חיוב של מס רכישה.

אך ככלל, יש בהחלט לוודא טרם פעולה של רכישת מניות, אם החברה הנרכשת היא בעלת נדל"ן או אפילו אם היא רק בעלת זכות עתידית לנדל"ן – כדי להימנע מתאונת מס, של חבות בתשלום מס רכישה בגין שווי המקרקעין שנרכשו או עתידים להירכש.

יש להתקשר בעסקה לרכישת זכויות מקרקעין בזהירות יתרה, באופן שקביעת השותפים ואופן המימון יעשה ויקבע  מבעוד מועד על מנת להימנע מכשלי מיסוי.