מחברת קורס דיני תאגידים ב' - 2006/7

מחברת קורס - 2006/7 - תשס"ז

דיני תאגידים ב'

ניצן לזרוב

רואה חשבון מבקר:. 1

אי-תלות רו"ח מבקר. 2

הפסקת כהונת רו"ח מבקר. 2

שכר רו"ח מבקר. 2

סמכויות רו"ח מבקר. 3

אחריות רו"ח המבקר. 3

דיני שעבודים.. 3

סוגי בטוחות משפטיות. 3

שעבוד מהו?. 3

סוגי שעבודים.. 3

שעבוד קבוע מול שעבוד צף. 3

ערבויות. 3

ישנם שלושה סוגי מפרקים:. 3

ישנם שלושה סוגי פירוק:. 3

נושאי משרה:. 3

שיעור 1

1.3.06

רואה חשבון מבקר:

סעיפים 154-170 בחוק החברות (פרק המסדיר את מעמד רו"ח מבקר)

ס' 60 מגדיר כי באסיפה הכללית יש לאשר דו"ח כספי שנתי. הרו"ח מציג את הדו"ח ויו"ר הדירקטוריון מאשר.

יש חובה לכנס אסיפה כללית לפחות כל 15 חודשים.

במעמד זה בעלי המניות מקבלים מידע מרו"ח ובאמצעות מידע זה הם מקבלים תמונה לגבי מצב החברה.

החוק מטיל חובה למנות רו"ח על כל חברה (ס' 154) למעט בחברה לא פעילה (ס' 158).

חברה לא פעילה - חברה פרטית שמחזור עסקיה בשנה אינו עולה על 500,000 ₪.

גם אם החברה עומדת בהגדרה "חברה לא פעילה" די בדרישה של בעלי מניות המחזיקים 10% לפחות מהון המונפק על מנת לחזור לחובת מינוי רו"ח מבקר (ס' 158).

רואה חשבון מבקר ראשון מתמנה לאחר הקמת החברה אבל לפני כינוס אסיפה שנתית ראשונה - והוא ממונה ע"י הדירקטוריון.

בתום תקופה זו (ברגע שהאסיפה מתכנסת) - פג תוקף המינוי. באסיפה הראשונה ימונה רו"ח מבקר ע"י האסיפה הכללית.

אם לרשם נודע כי במשך 90 ימים לא מונה רו"ח מבקר לחברה, יכול הרשם למנות רו"ח מבקר לפי שיקול דעתו (ס' 159).

ככלל תקופת כהונת רו"ח מבקר תסתיים במועד כינוס האסיפה הכללית (בדרך כלל שנה אחת), אבל ניתן להאריך זאת עד לתקופה של 3 שנים לכל היותר (ס' 154(ב)).

אי-תלות רו"ח מבקר

רו"ח המבקר יהיה בלתי תלוי בחברה בין במישרין ובין בעקיפין (ס' 160(א)).

סעיף 240 לחוק קובע כי אסור שלדירקטור חיצוני תהיה זיקה לחברה.

זיקה - קיום יחסי עבודה, קשרים מקצועיים, כהונה כנושא משרה - ההגדרה לזיקה מאוד רחבה.

החוק מחייב חברה אם שרר בעבר אי-תלות עליה לחזור על פעולת הביקורת ע"י רו"ח מבקר אחר - אלא אם חלפו 5 שנים לפחות ממועד הביקורת (תקופת התיישנות של 5 שנים) (ס' 161).

הפסקת כהונת רו"ח מבקר

1. אי חידוש - החברה צריכה לזמן לאסיפה השנתית ולפני ההחלטה לאפשר לו לטעון (ס' 164(א)).
2. התפטרות - בדרך כלל בגלל אי סדרים. במקרה זה החוק מחייב את רו"ח המבקר לבוא לאסיפה הכללית ולנמק את מעשיו (חובת הנמקה)(ס' 164(ב)-(ג)).
3. פיטורים - במהלך תקופת הכהונה לפני כינוס אסיפה כללית, לפני הגשת הדו"ח השנתי - מזמנים אסיפה מיוחדת כשעל סדר היום הדחה של רו"ח מבקר. גם במקרה זה יש לרו"ח זכות טיעון (ס' 164(א)).
4. עקב אי-תלות - ברגע שבמהלך תקופת הביקורת דרישת אי-התלות אינה נשמרת, תתכנס אסיפה כללית ותדון בהדחה.

כל עוד רו"ח מבקר מכהן בתפקיד חובה עליו להקפיד על אי-תלות.

שכר רו"ח מבקר

עקרונית שכר רו"ח מבקר נקבע ע"י אסיפה כללית, אבל החוק מתיר לאסיפה כללית לאפשר לדירקטור לקבוע את שכרו (מכח הסמכה או הוראת רשות בתקנון)(ס' 165).

שכר בעבור שירותים נוספים - הכלל הוא שהדירקטוריון קובע את שכרו של רו"ח בשירותים נוספים - דבר שיכול "לשמן" את הרו"ח שמשמש גם כרו"ח מבקר.

ס' 165 - לא יכול להיות קשר בין שכר רו"ח מבקר לבין תוצאות הביקורת (% מהרווח למשל) זה פוגע בחובת נאמנות.

אסור בשום אופן לחברה לשפות או לבטח את האחריות המקצועית של רו"ח מבקר כלפי החברה (יכול לפגוע באי-תלות).

איסור השיפוי והביטוח מצומצם לפעולות הביקורת בלבד (ס' 166).

סמכויות רו"ח מבקר

1. זכות עיון במסמכי החברה הדרושים לו לצורך מילוי תפקידו בכל עת ולקבל הסברים לגביהם (ס' 168(א)).
2. זכות השתתפות בישיבות - באסיפות כלליות ובישיבות דירקטוריון העוסקות באישור ובהגשת הדוחות הכספיים (ס' 168(ב)).

אחריות רו"ח המבקר

1. חובת הדיווח במקרה של ליקויים מהותיים בבקרה החשבונאית של החברה - ידווח רו"ח ליו"ר הדירקטוריון.

לדוגמא: שליש מעובדי החברה מקבלים מתחת לשכר מינימום והחברה לא מבצעת הפרשה לתביעות עתידיות מאותם עובדים.

2. אחריות מקצועית - כלפי החברה ובעלי מניותיה.

שיעור 2 (כפול)

15.3.06

דיני שעבודים

לחייב אינטרס מובהק שהנושה יהיה בטוח בפרעון החוב במלואו ובמועדו אחרת הנושה עלול לסרב להעמיד אשראי לחייב או שהוא יתנה את האשראי בהוצאות מימון גבוהות (הריבית תעלה).

סוגי בטוחות משפטיות

בשעבודים בטוחה = בטוחה - נכס של החייב.

בערבויות = ערב נוסף (הוספת חייב נוסף).

ביטוחים = הגנה במימון בטוח - חב' ביטוח איתנה ויציבה.

שטרות = שיק בטחון, שטר חוב - מעקף לבית משפט וגישה ישירה להוצאה לפועל.

אגרת חוב

אג"ח הוא סוג של נייר ערך. ההנפקה מתבצעת ע"י הדירקטוריון או ע"י החברה. ניתן להקצות אג"ח אחת לאדם אחד.

גם חברה פרטית בכוחה להקצות ני"ע אג"ח אחד ללא סדרה והנפקה לציבור.

לפי ההגדרה בפקודת החברות החברה חייבת לשעבד נכסיה לשם פרעון החוב.

הגדרת אג"ח בחוק אינה מחייבת הלימות בין גובה החוב שהחברה חייבת לבעל האג"ח לבין שווי נכס החברה המשועבד להבטחת פרעון החוב.

נושה מובטח - מובטח בשווי הנכס המשועבד.

ככל ששווי הנכס המשועבד גבוה יותר כך הנושה שקט יותר.

בהגדרת אג"ח בחוק החברות לא נדרש יסוד הכרחי של שעבוד. עפ"י פקודת החברות השעבוד לא חייב להשתרע/לחול על כל הנכסים של החברה.

החברה החייבת בעלת אינטרס שבעל האג"ח יהיה רגוע ולכן היא נותנת לו משכון.

אג"ח = תעודה.

בני"ע שנקרא אג"ח כולל פרטי החברה הלווה, קרן, מנגנון ריבית, מועד פרעון ושעבוד של נכסי החברה. בעל אג"ח או אג"ח מובטחת הוא נושה מובטח.

אג"ח אצלנו גם אם נקרא אג"ח או אג"ח מובטח - הכוונה לאג"ח מובטח.

שעבוד מהו?

משכון נכס של החייב כערובה להבטחת פרעון חובו לנושה.

אם החייב לא פורע את החוב במלואו במועדו הוא הופך למפר והנושה הופך לנפגע. הנושה יכול לגשת לבית המשפט אך אין לו צורך בכך - הוא צריך לממש את השעבוד. כונס נכסים משתלט על הנכס המשועבד.

לאחר מכן הכונס מעמיד את הנכס למכירה פומבית לכל המרבה במחיר. כספי מכירת הנכס המשובד משמשים תחילה לכיסוי שכר טרחת הכונס ולאחר מכן לסילוק החוב המשועבד והיתרה אם קיימת תוחזר לחייב.

כונס הנכסים הוא נציג של הנושה המובטח - הכונס חייב נאמנות לנושה המובטח (בדר"כ עו"ד או רו"ח).

קונה הרוכש נכס מכונס נכסים מקבל אותו בוודאות כשהוא "נקי מזכויות צדדים שלישיים כלשהם" - נקי משעבודים.

בדרך כלל גם המחיר נמוך. אך רכישה מכונס נכסים מחייבת מקצועיות! ברכישת נכס מכונס חלה חובת בדיקה מלאה על הקונה (יזהר הקונה) אם אתה לא יודע לבדוק - אל תקנה. הכונס לא מספר כלום על הנכס, הוא אומר זה הנכס וכך הוא נמכר - רוצה -> רוצה, לא רוצה -> לא צריך.

סוגי שעבודים

משכנתא -> נרשם בטאבו -> שעבוד מקרקעין

משכון -> נרשם ברשם המשכונות -< שעבוד מטלטלין

האם ניתן לשעבד מניות? בוודאי. שעבוד זה נרשם ברשם המשכונות וזהו שעבוד מטלטלין.

מטלטלין = כל מה שאינו מקרקעין.

בדיקה לגבי שעבודים על רכב יש לבדוק ברשם המשכונות ולא במשרד הרישוי.

שאלה: לחברה מגיע החזר כסף ממע"מ. האם ניתן לשעבד?

תשובה: כן. יש כמה סוגים של משכונים - משכון ני"ע (בעיקר מניות), משכון רכבים, משבון קניין רוחני (פטנטים, מוניטין וכו') משכון של זכויות חוזיות לא קנייניות.

דוגמא:

* ב-1.1. חוזה מכר של מקרקעין בנין מגורים.

* 31.12 מסירת חזקה (מפתח) בדירה ורישום מסמכי רישום כנגד יתרת תשלום.

מסמכי רישום = מסמכים משפטיים באמצעותם הקונה יעביר את זכויותיו בטאבו על שמו.

* 1.5 בנק למשכנתאות מעמיד הלוואה לקונה למימון רכישת הדירה.

שימור בעלות וחזקה - המוכר מחזיק בידיו את הדירה ואת מסמכי הרישום עד שהקונה יפרע את מלוא התמורה המוסכמת.

משמע הבעלות על הדירה תעבור רק ב-31.12.

איזו בטוחה בתחום שעבודים הבנק ידרוש בתקופת הביניים מאי-דצמבר במהלכה הבעלות בדירה עדיין על שם המוכר?

זכויות חוזיות = מטלטלין.

ניתן לשעבד זכות חוזית באמצעות משכון.

בתקופת הביניים הבנק רושם לטובתו משכון על הזכות החוזית של הקונה לקבל בדצמבר חזקה ומסמכי רישום כנגד גמר תשלום (חשבון).

הבנק בתחילה רושם משכון על החוזה ולאחר מכן רושם משכנתא על הנכס עצמו. למותר לציין כי העלויות מגולגלות על הקונה - הלווה.

באמצעות מימוש המשכון שבתקופת הביניים כונס הנכסים מטעם הבנק תופס את הזכות החוזית האמורה של הקונה ומפעילה במקומו - משלם תשלום אחרון לבעל הדירה ולוקח אותה.

(שקף 9 במצגת)

שעבוד נותר בחוזה בין הנושה לחייב - הוא רצוני אף פעם לא מכפייה.

מהות השעבוד מהווה זכות חוזית.

זכות חוזית מוגנת רק כלפי היריב לחוזה.

זכות קניינית מוגנת כלפי כולם.

נושה מובטח קודם בגביית חובו מתמורת הנכס המשועבד. השעבוד עדיף ומשדרג את הנושה המועדף לכמעט ראש התור בגביית החוב.

השעבוד הוא קנייני והוא צמוד לנכס ולא לחייב.

קונה שרכש בתום לב נכס משועבד יקבל את הזכויות בנכס בכפוף לשעבוד. כלומר במקרה של מימוש השעבוד כונס הנכסים מטעמו של הנושה המובטח בעל השעבוד יתפוס את הנכס מאותו קונה. בעת רכישת נכס משועבד הקונה רוכש את השעבוד יחד עם הנכס. בשונה מזכות חוזית שמקנה זכויות רק על האדם באופן אישי - זכות קניינית היא חפצית.

(שקף 10 במצגת)

יש להזהיר נושים לא מובטחים שיש נושים מובטחים קודמים להם.

מאחר ושעבוד מסכן את יכולת הנושים הלא מובטחים לגבות את חובם מהחייב תצפה להזהיר אותם מראש על הנחיתות שלהם לעומת הנושה המובטח על מנת שיוכלו לפעול/להתארגן בהתאם. האזהרה מושגת באמצעות פומביות השעבוד. אין תוקף למשכנתא אם לא כתוב בטאבו. אין תוקף לשעבוד על רכב אם לא כתוב ברשם המשכונות. פומביות מושגת באמצעות רישום מנהלי.

מאגרי רשמי המשכונות ורשמי המקרקעין פומביים ולכל אדם זכות עיון בהם. מלבד חריג "בעלות נחזית" שפוטרת מרישום מנהלי.

כאשר החייב מפקיד בידי הנושה נכס מטלטלין שלו כערובה לפרעון חובו הנושה יהפוך אוטומטית לנושה מובטח בלא צורך ברישום מנהלי הבעלות הנחזית של הנושה בנכס (השליטה) יוצרת פומביות מספיקה.

שעבוד לעומת הערת אזהרה - יש 2 הבדלים:

1. הערת אזהרה מתייחסת רק למקרקעין.
2. הערת אזהרה מכונה בפסיקה "זכות שלילית" בעוד ששעבוד נחשב "זכות חיובית".

זכות שלילית - בכוחה של הערת האזהרה לשלול מהמוכר את היכולת להעביר את הזכויות בנכס לצד שלישי ללא הסכמה מוקדמת של הקונה שלטובתו נרשמה הערת האזהרה. הערת האזהרה נחשבת למחסום שלא יתבצעו עסקאות מקבילות.

זכות חיובית - בכוחו של השעבוד לתפוס (לטרוף) את הנכס המשועבד, לממש (למכור) אותו ולפרוע את החוב מכספי המכירה.

ניתן לשלב בין הערת אזהרה לשעבוד.

ביטול השעבוד - רק בעת סגירת החוב נסגרת המשכנתא.

אין חוב - אין בטוחה. אין חוב - אין משכנתא/משכון.

שאלה: האם לצורך יצירת משכנתא שניה על אותו מגרש (נכס) לטובת בנק פועלים (נושה נוסף) בעל המגרש מחוייב להשיג תחילה הסכמה מוקדמת של בנק לאומי (הנושה הנוסף) בעל המשכנתא הראשון?

תשובה: סעיף 6 לחוק המשכון - החייב (בעל העסק) רשאי לשעבד את הנכס שוב ללא אישור בנק לאומי.

בנק לאומי בעל משכנתא א' - דרגה ראשונה.

בנק הפועלים בעל משכנתא ב' - דרגה שניה.

במקרה של מימוש המגרש ע"י כונס הנכסים עד אשר הכונס לא יסלק את מלוא יתרת החוב המגיעה לבנק לאומי שבדרגה ראשונה הוא לא יתחיל לפרוע את החוב לבנק הפועלים שבדרגה שניה. ואסור לשכוח שהכונס קודם כל לוקח את שכרו.

שאלה: בנק הפועלים מתנה את מתן האשראי בכך שהמשכנתא לטובתו תהיה באותה דרגה של בנק לאומי (דרגה ראשונה). איך ניתן?

תשובה: באמצעות אחת משתי הדרכים הבאות:

1. השגת מכתב הסכמה מבנק לאומי המופנה אל בנק הפועלים ובמסגרתו בנק לאומי נותן את הסכמתו המפורשת לכך שבנק פועלים יהיה שווה דרגה איתו (דרגה ראשונה)
2. הגדלת האשראי שיעמיד בנק הפועלים באופן שיתרת החוב לבנק לאומי תסולק והמשכנתא לטובת בנק פועלים להבטחת חוב של חצי מליון תהיה בדרגה ראשונה.

כאשר על אותו נכס רובצים מספר שעבודים מאותו סוג בעת חלוקת כספי מכירת הנכס ע"י הכונס ביניהם הדבר יעשה פארי - פאסו באופן יחסי כל נושה מקבל את חלקו היחסי בחוב הכולל של הנושים באותה דרגה.

לדוגמא:

לבנק פועלים חייבים 2 מיליון.

לבנק לאומי חייבים 3 מיליון.

בנק פועלים יקבל 40% מ-1 מיליון.

בנק לאומי יקבל 60% מ-1 מיליון.

בשביל לרשום הערת אזהרה נידרש ייפוי כח של בעל הדירה. הערת אזהרה מהווה רק מחסום מהעברת הנכס.

(שקף 13)

בתחרות בין שעבודים שווים באותה דרגה - ציר הזמן קובע.

שיעור 3

22.3.06

נשלב בין הדין הכללי לדין הספציפי פרק ח' לפקודת החברות. הפרק מטפל באג"ח ודיני שעבודים החל מסעיף 64 ואילך.

פרק ח' חל גם על אגודות שיתופיות וחברות.

סעיף 164 לפקודה מגדיר חברה גם כאגודה שיתופית.

שעבוד קבוע מול שעבוד צף

מבחן נוסח האג"ח:

בשעבוד קבוע (ספציפי) באג"ח ניתן לזהות במדוייק את נכסי החברה המשועבדים להבטחת פרעון החוב. למשל: מגרש (גוש, חלקה) רכב (מס' רישוי).

שעבוד קבוע על מגרש נקרא משכנתא.

שעבוד קבוע על רכב נקרא משכון.

בשעבוד צף במסגרת נוסח האג"ח לא ניתן לזהות את נכסי החברה המשועבדים. ככלל שעבוד צף משתרע על כל נכסי החברה כפי שהם מעת לעת.

מקובל שבנק מסחרי שמעמיד אשראי לחברה בסמוך לאחר הקמתה רושם לטובתו שעבוד צף על כל נכסי החברה. כאשר החברה צומחת ורוכשת נכסים השעבוד הצף מתרחב בהתאם ולהיפך, כאשר החברה מצטמקת ומוכרת נכסים השעבוד הצף מצטמצם.

חשש עיקרי של בעל שעבוד צף הוא מפני מצב בו בעת מימוש השעבוד הצף יתברר שנכסי החברה אינם מספיקים לפרעון חובו.

לשעבוד צף חסרון מרכזי נוסף בכך שהוא נחות משעבוד קבוע מאוחר.

על מנת להתגבר על החסרון האחרון דיני השעבודים מאפשרי לבנק המסחרי ליצור לטובתו "שעבוד צף מגביל".

שעבוד צף מגביל - באג"ח נכלל איסור על החברה ליצור שעבודים עדיפים נוספים.

בנקים נוהגים לרשום לטובתם שעבודים צפים מגבילים בלבד.

שאלה: למי מבין השניים הבאים יש סמכויות רחבות יותר - לכונס נכסים או למפרק?

תשובה: עיקרי סמכויות מפרק החברה:

א. כונס נכסים של כל נכסי החברה. כל מפרק הוא בהכרח כונס אבל לא להיפך.

ב. ניהול החברה.

ג. בדיקת הגורמים שהובילו את החברה למצב של חדלות פרעון.

ד. בירור חובות החברה.

ה. גביית חובות המגיעים לחברה.

ו. מימוש כל נכסי החברה.

ז. חלוקת כספי הפירוק בין כלל נושי החברה בהתאם לסדרי העדיפויות הבאים:

1. הוצאות פירוק.

2. נושים מובטחים בשעבודים קבועים.

3. נושים בדין קדימה (עובדים ורשויות מס).

4. נושים מובטחים בשעבודים צפים.

5. נושים לא מובטחים (לקוחות וספקים בעיקר).

6. דיבידנד סופי לבעלי המניות.

ח. חיסול החברה ומחיקתה מרשם החברות.

לסיכום: תפקיד המפרק הרבה יותר רחב מתפקיד הכונס.

שיעור 4

29.3.06

ערבויות

סוגי ערבים:

1. ערב מוגן
2. ערב יחיד
3. ערב רגיל

מישור ההשוואה הראשון בין סוגי הערבים נקרא "מרחק משפטי נושה - ערב" - מה הם השלבים המוקדמים שהנושה חייב להשלים כנגד החייב העיקרי לפני שהוא מממש את הערבות ותובע את פרעון החוב מהערב.

מרחק משפטי נושה - ערב

ערב רגיל/ערב יחיד (לא מוגן) -> מוצא ראשון

ערב מוגן -> מוצא אחרון

מישור ההשוואה השני בין סוגי הערבים מדבר על "חובות גילוי ודיווח נושה - ערב"

סוג הערב נקבע:

לפי הגדרה כופה בחוק או הסדר חוזי מוסכם

במסגרת חוזה הערבות ניתן בהסכמה לשדרג את מעמד הערב (אבל לא להוריד).

הגדרה בחוק כוללת שני סוגי ערבים:

1. ערב יחיד - זה אדם פרטי שאינו תאגיד ובלבד שאינו בעל עניין בחייב (כאשר החייב חברה) או שותף בחייב (כאשר החייב שותפות).

בעל עניין - הוא מי שמתקיימות לגביו אחת לפחות מהחלופות הבאות:

1. החזקת 5% או יותר מההון המונפק.

2. החזקת 5% או יותר מזכויות ההצבעה בחברה.

3. דירקטור בחברה.

4. מנכ"ל החברה.

2. ערב מוגן - ערב יחיד אשר מתקיימת לגביו אחת משתי החלופות הבאות:

א. ערבות להלוואה למימון מגורי החייב ובלבד שקרן ההלוואה עד 500,000 ₪ (במונחי יוני 1998).

ב. הלוואה לכל מטרה אחרת ובלבד שקרן ההלוואה עד 60,000 ₪ (במונחי יוני 1998).

ערבות בלתי מוגבלת בסכום - בערבות מוגנת אחריות הערב המוגן חייבת להיות מוגבלת בסכום מירבי שנקבע מראש. ערבות מוגנת ללא הגבלה בסכום חסרת תוקף.

ריבוי ערבים - כאשר קיימים מספר ערבים רגילים או יחידים לא מוגנים אם אחראים ביחד ולחוד למלוא החוב אלא אם סוכם אחרת.

כאשר קיימים מספר ערבים מוגנים כל אחד מהם אחראי לכל היותר לחלקו היחסי.

טענות אישיות של החייב - במקרה של מימוש ערבות, הערב יכול להשתמש בכל טענות ההגנה האישיות העומדות בנסיבות העניין לחייב העיקרי כנגד הנושה (הטעייה, חוסר תום לב, פרעתי וכו').

ייתכן שבעל שליטה מלאה בחברה ייחשב ערב מוגן לחובות החברה לבנק מסחרי בתנאי שנקבע כך בחוזה הערבות.

שיעור 5

5.4.06

ישנם שלושה סוגי מפרקים:

1. מפרק קבוע
2. מפרק זמני
3. מפרק זמני-מפעיל

מפרק קבוע - מתמנה מכוח צו פירוק קבוע של בית משפט מחוזי (כאשר מדובר בפירוק ע"י בית משפט). מפרק קבוע מצוייד בכל הסמכויות של הליך הפירוק ומבצע את כל שלבי הפירוק (מכינוס ועד חיסול ומחיקה).

במצב דברים רגיל מהגשת הפירוק ועד להוצאת צו פירוק קבוע ע"י בית משפט מחוזי חולפים 6 חודשים ולפעמים אפילו שנה.

מפרק זמני - פרק הזמן שבין הגשת הפירוק עקב חדלות פרעון של החברה ועד להוצאת צו הפירוק עלול להיות מנוצל לרעה באופן שיפגע ביכולת הגבייה של הנושים בשני מובנים:

1. הברחת רכוש והעלמת מידע.
2. העדפת נושים אסורה (הפיכת נושה לא מובטח בסמוך לתחילת הפירוק לנושה מובטח).

על מנת למנוע פגיעה במצב נושי החברה בתקופה זו מקובל שהנושה המבקש את פירוק החברה עותר לסעד ביניים של מינוי מפרק זמני. אם בית המשפט המחוזי משתכנע שהחברה חדלת פרעון הוא ממנה מפרק זמני עד להכרה בבקשת הפירוק.

תפקידו העיקרי של המפרק הזמני - שמירת הקיים. כלומר מפרק זמני יבצע כינוס נכסים לכל נכסי החברה, יקבל לידיו את מלוא סמכויות הניהול אך ימנע מבדיקת חובות החברה, מימוש נכסים ועוד.

במקרה שבית משפט מחוזי יוציא צו פירוק קבוע לחברה, מקובל שהמפרק הזמני יתמנה למפרק קבוע.

מינוי מפרק זמני גורם אוטומטית לעיכוב הליכים (סעיף 267 ו-300 לפקודת החברות).

מפרק זמני-מפעיל - כיום בית משפט מחוזי נוהג להוציא צו פירוק קבוע לחברה אך ורק כמוצא אחרון. בשלב ראשון בית המשפט המחוזי יבדוק, באמצעות אנשי מקצוע, האם ניתן לגבש תוכנית הבראה אמיתית יעילה לחברה. במידה שכן בית המשפט יעדיף למנות מפרק זמני-מפעיל. תפקידו העיקרי ליישם את תוכנית ההבראה לחברה ולפעול לשיקומה.

מינוי מפרק זמני-מפעיל גורם אוטומטית לעיכוב הליכים המגן על החברה מפני תביעות משפטיות והליכי הוצאה לפועל מצב הנושים.

עיכוב ההליכים יוצר למפרק הזמני-המפעיל מרווח זמן בלתי מוגבל להבראת החברה.

מפרק זמני-מפעיל יסודו בפסיקה (תקדים אל-על) ומושג זה אינו מופיע כלל בפקודת החברות.

ישנם שלושה סוגי פירוק:

1. פירוק ע"י בית משפט.
2. פירוק מ רצון.
3. פירוק בפיקוח בית משפט.

פירוק ע"י בית משפט - ראשיתו בצו פירוק קבוע של בית המשפט המחוזי. שופט מחוזי מלווה את הליך הפירוק ע"י בית משפט בכל צעד וצעד.

פירוק מרצון - מתחיל בהחלטה מיוחדת של האסיפה הכללית (שנתקבלה ברוב של 75% לפחות מבעלי המניות המשתתפים). בפירוק מרצון בעלי המניות שולטים בהליך הפירוק (כולל מינוי מפרק, קביעת סמכויותיו ושכרו, ועוד).

מבחינת נושה לא מובטח עדיף פירוק ע"י בית משפט בניהול שופט מחוזי שיקפיד לשמור על האינטרסים של כלל הנושים.

יחד עם זאת, נושה לא מובטח יהיה אדיש לפירוק מרצון ע"י בעלי המניות אם ישתכנע שהחברה ברת פרעון ותשלם את מלוא החוב המגיע לו.

כאשר חברה מחליטה על פירוקה מרצון, ניתן לברר את מצבה באמצעות תצהיר כושר פרעון. אם החברה הפקידה אצל רשם החברות תצהיר כושר פרעון, מניחים שהיא ברת פרעון והליך הפירוק מרצון יימשך בניהול בעל המניות. לעומת זאת בהעדר תצהיר כושר פרעון מניחים שהחברה חדלת פרעון ובנסיבות אלה הנושים, בעיקר הלא מובטחים, יבקשו מעבר מפירוק מרצון לפירוק ע"י בית המשפט.

תצהיר כושר פרעון - תצהיר משפטי החתום ע"י כל הדירקטורים של החברה באותה עת, ולפיו לאחר חקירה ובדיקה יסודית של מצב החברה הם הגיעו לכלל מסקנה שביכולת החברה לפרוע בתוך שנה לכל היותר את מלוא חובותיה.

פירוק בפיקוח בית משפט - (לא משתמשים בפרקטיקה) מעמד ביניים המשלב מעורבות שופט מחוזי בהליך הפירוק מצד אחד ומעורבות של בעלי המניות בהליך הפירוק מצד שני.

ממצב של פירוק מרצון ניתן לעבור או לפירוק בפיקוח או לפירוק ע"י בית משפט.

צו פירוק קבוע המוצא לחברה ע"י בית משפט מחוזי נכנס לתוקף למפרע החל ממועד הגשת בקשת הפירוק (ס' 265) מתחילת הפירוק ואילך מבוטלת אוטומטית כל עסקה בנכסי החברה או במניותיה, וכל הליך משפטי או הליך הוצאה לפועל כנגד החברה ( ס' 264-269). לפיכך עצם הגשת בקשת הפירוק כנגד החברה תרחיק גורמים עסקיים מהתקשרויות עם אותה חברה. בנוסף, פקודת החברות קובעת חזקת חדלות פרעון קלה מאוד להוכחה - חוב מעל 5 ₪ שלא נפרע ע"י החברה בתוך 21 יום ממועד הגשת דרישת תשלום במשרד הרשום של החברה (ס' 258).

על מנת להגן על חברות מפני הגשת בקשות פירוק סרק שנועדו לפגוע בחברה ולחבל בעסקיה, במקרה של דחיית בקשת הפירוק, אם יתברר של היה כל חוב של החברה למבקש, החברה תוכל לתבוע את נזקיה מהמבקש את בקשת הפירוק באמצעות עוולת הנגישה (ס' 60 לפקודת הנזיקין).

בקשר עסקי עם חברה יש לשקול קבלת הצהרה אישית מנציגיה שלא תלויה ועומדת בקשת פירוק באותה עת כנגד החברה בבית המשפט.

שיעור 6

26.4.06

מצגת "דיני תאגידים ג'" מסמסטר קודם.

נושאי משרה:

ההגדרה לנושאי משרה רחבה יותר מאשר הגדרת דירקטור. כל דירקטור הוא בהכרח נושא משרה אך לא כל נושא משרה הוא בהכרח דירקטור (מנהל כספים למשל).

דירקטור - סעיף 1 לחוק החברות מגדיר דירקטור כ"חבר בדירקטוריון של החברה ומי שמשמש בפועל בתפקיד דירקטור, יהא תוארו אשר יהא".

חוק החברות מחייב להודיע תוך שבועיים על כל שינוי בדירקטוריון החברה. דיווח לרשם החברות על מינוי דירקטור נחשב הצהרתי בלבד, זאת אומרת גם בהעדר דיווח מתאים מינוי כדין די בו על מנת להקנות למי שנתמנה לתפקיד דירקטור זכויות וחובות של דירקטור.

החלופה השנייה של דירקטור נקראת "דירקטור צללים"/"דירקטור דה-פקטו" - מי שמתפקד בפועל כדירקטור ללא מינוי רשמי.

נושא משרה אינו מוגן ע"י המסך המשפטי!

בנסיבות בהן הוכח שבעל שליטה נחשב גם לדירקטור צללים, ניתן יהיה לייחס לאותו גורם אחריות אישית כנושא משרה בלא צורך להשיג לשם כך הרמת מסך.

מס' דירקטורים מזערי:

בחברה פרטית -1

בחברה ציבורית - 4 (לפחות 2 חיצוניים)

דירקטור ראשון - דירקטור שנכנס לתפקידו בעת הקמת החברה.

סעיף 8 לחוק החברות מחייב לצרף לבקשת הקמת החברה תקנון והצהרת דירקטורים ראשוניים. עקרונית כהונת דירקטור ראשון פוקעת עם כינוס אסיפה שנתית ראשונה, אלא אם כן נקבע אחרת בתקנון החברה (סעיף 222 לחוק החברות).

מינוי דירקטור יכול להעשות בשתי דרכים:

מינוי מוסדי - על ידי האסיפה הכללית - ברירת מחדל בחוק (סעיף 59 לחוק החברות).

מינוי אישי - על ידי בעלי המניות (הוראת רשות) מכח מניות הנהלה שמוחזקות על ידי בעלי המניות - נקבע בתקנון.

יש אופציה שלישי שמשלבת את שתי הדרכים - אסיפת סוג מניות הנהלה - ובאסיפה נקבע הדירקטוריון.

עקרונית אין כל הבדל בין חובות דירקטור שנתמנה לתפקידו במינוי מוסדי לבין חובות דירקטור שנתמנה לתפקידו במינוי אישי.

כאשר מדובר בדירקטור במינוי אישי המבטל את שיקול דעתו בפני הממנה ("חותמת גומי"), קרוב לוודאי שניתן יהיה לראות בבעל המניות הממנה בבחינת דירקטור "צללים" -> דבר שעוקף את הרמת המסך.

יושב ראש דירקטוריון - בנוסף לתפקיד הפורמאלי הניהולי, חוק החברות מקנה לו קול נוסף במקרה של הצבעות שקולות, אלא אם נקבע אחרת בתקנון (סעיף 107 לחוק החברות).

יו"ר דירקטוריון בחברה ציבורית לא יכול לשמש חבר בועדת הביקורת (סעיף 115 לחוק החברות).

תאגיד כדירקטור - (סעיפים 235-236 לחוק החברות) - לפני חוק החברות, יחיד היה יכול לנסות לחמוק מאחריות אישית של דירקטור ע"י כך ששימש נציג של חברה בע"מ הממונה רשמית לתפקיד דירקטור. חוק החברות ביטל את הכדאיות למינוי תאגיד בע"מ כדירקטור בכך שקבע שתוקף מינוי תאגיד לדירקטור מותנה ברישום מוקדם אצל רשם החברות של יחיד המשמש נציגו בדירקטוריון כאשר על היחיד והתאגיד דירקטור יחולו החובות של נושאי משרה ביחד ולחוד.

התוצאה: אחריות כפולה - גם לתאגיד דירקטור וגם ליחיד מטעמו.

דירקטור אינו נחשב לעובד ולפי חוק החברות דירקטור אינו זכאי לתשלום, אלא אם נקבע עמו אחרת.

חוק החברות אינו מתייחס במפורש לאפשרות של מינוי תאגיד לתפקיד נושא משרה שאינו דירקטור (מנכ"ל, סמנכ"ל וכו'). יחד עם זאת נראה שהדבר אפשרי באמצעות הפעלת המכשיר של הרמת מסך וייחוס מעמד של עובד מבעל מניה לחברה של אדם אחד (מעמד של עובד = "תכונה" עפ"י סעיף 6 לחוק החברות).

אומנם נושא משרה שאינו דירקטור נחשב לעובד של החברה, אך באמצעות הרמת המסך כאמור ניתן לראות בתאגיד נושא המשרה עובד גם כן.

דירקטור חליף - ממלא מקום (סעיפים 237-238 לחוק החברות). חוק החברות אינו מאפשר מינוי דירקטור חליף אלא אם תקנון החברה כולל הוראת רשות מפורשת המתירה לעשות כך.

דין דירקטור חליף כדין דירקטור (סעיף 238(א) לחוק החברות) - בשעת מילוי תפקידו, דירקטור חליף נושא באחריות של דירקטור.

יחסי הגומלין בין הדירקטור הרשום לבין הדירקטור החליף - לדירקטור חליף שיקול דעת עצמאי והוא אינו כפוף להנחיות הדירקטור הרשום.

אסור לדירקטור חליף לבטל את שיקול דעתו בפני הדירקטור הרשום.

דירקטור רשום אינו אחראי בהכרח לאופן שבו הדירקטור חליף מילא את תפקידו, אבל עד גבול מסויים. למשל:

1. שימוש מוגזם בדירקטור חליף (היעדרויות רבות מדי של הדירקטור הרשום) ייחשב לחוס מיומנות (רשלנות) של הדירקטור הרשום כלפי החברה.
2. הדירקטור הרשום אינו מתפרק מאחריות בשעה שדירקטור חליף ממלא את מקומו.

שאלה: מהי מידת האחריות של דירקטור נעדר (שאין לו חליף)?

תשובה: עקרונית דירקטור נעדר נושא באחריות משותפת להחלטות הרוב שנתקבלו בדירקטוריון.

דירקטוריון חיצוני - (סעיפים 239-249 לחוק החברות) - רק בחברות ציבוריות. דירקטור חיצוני שונה מדירקטור שאינו חיצוני בכמה מישורים:

1. לדירקטור חיצוני תנאי כשירות מיוחדים (לא כל אחד יכול להיות דירקטור חיצוני).
2. חייבת להתקיים מידה מינימלית של אי-תלות בין הדירקטור החיצוני לבין החברה.
3. הליך המינוי של דירקטור חיצוני מחייב תמיכה מינימלית של בעלי מניות המיעוט בחברה (סעיף 239 לחוק החברות).
4. לדירקטור חיצוני תקופת כהונה של שלוש שנים ככלל והליך הדחתו מהתפקיד מחייב אישורים מיוחדים.
5. דירקטור חיצוני זכאי לגמול הנקבע עפ"י חוק ולא בשיקול דעת החברה.
6. לדירקטור חיצוני אחריות מוגברת כלפי החברה וכלפי בעלי מניותיה (בעיקר כלפי ציבור המשקיעים הרחב).

לזרוב ניצן הקריה האקדמית קריית אונו