קלמר נגד גיא חוזים

. ע"א 986/93 - יעקב קלמר נ' מאיר גיא ואח'

==========================

ע"א 986/93

יעקב קלמר

נגד

1 . מאיר גיא

2 . שרה גיא

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

[12.6.96]

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 185/186

לפני הנשיא א' ברק, השופטים א' גולדברג, י' זמיר

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום31.12.92 בתיק ת"א333/86 שניתנה על ידי כבוד השופט י' זפט

עו"ד יהודה רסלר - בשם המערער

עו"ד נאמן ושות' - בשם המשיבים

פ ס ק - ד י ן

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 188/189

השופט י' זמיר

1 . המשיבים בנו שני בתים משפחתיים על חלקת מקרקעין שהיתה בבעלות המערער (להלן המגרש): על חצי אחד של המגרש - בית למגורי המערער; על החצי השני - בית למגורי המשיבים. הם טענו כי לפני שהחלו בבניה נערך הסכם בינם לבין המערער, בו נקבע כי המערער יקבל אחד הבתים שנבנה על ידם, ובתמורה יעביר את הבעלות על חצי המגרש, עליו נבנה הבית השני, אל המשיבים. המערער טען לעומתם כי הסכם כזה לא נערך, ומכל מקום לא נערך בכתב. לפי סעיף8 לחוק המקרקעין , התשכ"ט-1969 , "התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". לפיכך סירב המערער להעביר את הבעלות על חצי המגרש אל המשיבים.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו פסק ( ת"א333/86 , מפי השופט זפט) לטובת המשיבים. הוא קבע כעובדה כי אכן נערך הסכם בין המשיבים לבין המערער, כטענת המשיבים; אם כי, כטענת המערער, ההסכם לא נערך בכתב. אף-על-פי כן מצא בית המשפט קמא כי החובה שהיתה מוטלת על המערער לנהוג בתום לב כלפי המשיבים, מספיקה כדי לחייב את המערער לרשום את חצי המגרש על שם המשיבים, בהתאם להסכם. וכך ציווה.

בבית משפט זה טוען המערער כי בית המשפט קמא שגה, קודם כל, בקביעת העובדות, וכי נוסף לכך שגה גם בדין. בדרך הטבע, עד שאגיע לדין, יש לדון בעובדות.

העובדות

2 . המערער מבקש שבית משפט זה יתערב בעובדות שנקבעו על ידי בית המשפט קמא, אף כי, כידוע, אין זו דרכו של בית משפט לערעורים. וכל כך למה? משום שהעדויות בבית המשפט קמא נשמעו על ידי שופטת שפרשה מכס השיפוט לפני שנתנה את פסק הדין, ופסק הדין ניתן על ידי שופט אחר, שלא חזר לשמוע עדויות, אלא הכריע בדין על יסוד החומר שמצא בתיק.

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 189/190

במצב זה, טוען המערער, אין יתרון לבית המשפט קמא על בית המשפט לערעורים בכל הנוגע לקביעת העובדות, ולכן בית המשפט לערעורים רשאי לקבוע עובדות ואפילו לומר את דברו על מהימנות העדים, לפי הנכון והישר בעיניו. אכן יש דברים בגו. לפיכך נתתי דעתי לראיות שהובאו בפני בית המשפט קמא. אך, בסופו של דבר ולגופו של עניין, עיקר העובדות שנקבעו על ידי בית המשפט קמא מקובלות גם עלי. ואלו העובדות בעיקרן.

3 . המערער הינו הבעלים של מגרש בהרצליה:1,500 מ"ר מתוך חלקה651 בגוש6667 . המשיבים, שהינם זוג אדריכלים, חיפשו מגרש כדי לבנות עליו בית לעצמם. מאן דהוא קישר בין המערער לבין המשיבים. הם ניהלו משא-ומתן ובסופו הוסכם ביניהם על עסקה, שיש בה דמיון לעסקת קומבינציה שכיחה, לפיה המשיבים יבנו (באמצעות קבלן) שני בתים משפחתיים ("קוטג'ים") על המגרש של המערער, ובתמורה יקבלו מן המערער את חצי המגרש עם אחד הבתים. הם לא העלו את ההסכם על הכתב, כנראה בגלל שיקולים של מס שבח מקרקעין, שכן המגרש נרכש על ידי המערער רק זמן קצר קודם לכן.

בכל זאת, קיימים מסמכים אחדים שיש בהם כדי להעיד על היחסים שנוצרו בין המערער לבין המשיבים. ואלה הם:

א) המשיבים, כאדריכלים, הכינו תכניות לבניית שני בתים על המגרש.

ב) ביום22.8.83 שילמו המשיבים למערער, באמצעות שיק, סך 15,000

דולר.

ג) יום8.10.83 נכתב זכרון דברים הנושא את שם המערער והמשיב (ביחד או לחוד) כ"צד א" ושם של חברה קבלנית (השייכת לאביו של המשיב) כ"צד ב". זכרון דברים זה הסדיר את בניית השלד של שני הבתים על המגרש לפי תכניות הבניה שהוכנו על ידי המשיבים. הוא נחתם על ידי המשיב ועל ידי החברה הקבלנית, אך לא על ידי המערער.

ד) ביום18.10.83 פתחו המערער והמשיב חשבון בנק משותף. במסמכי הפתיחה של החשבון, שנחתמו גם בידי המערער, נקבע כי המשיב רשאי למשוך כספים מן החשבון בעצמו, ואילו המערער רשאי למשוך ממנו כספים רק אם יצרף את חתימת המשיב.

ה) תכניות הבניה שהוכנו על ידי המשיבים (שכללו תרשימים מפורטים)

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 190/191

הוגשו לעיריית הרצליה במטרה לקבל היתרי בניה לשני הבתים. על התכנית של בית אחד חתם המערער הן כבעל המקרקעין והן כמבקש ההיתר. על תכנית הבית השני חתם המערער כבעל המקרקעין ואילו המשיבה חתמה כמבקשת ההיתר.

ו) בינואר1984 נתקבלו שני היתרי הבניה כמבוקש.

ז) במועד מאוחר יותר ניסח עורך דין אורנשטיין חוזה (לרבות נספח)

בין המערער לבין המשיבים, על יסוד פרטים שקיבל מן המשיב, לפיו המערער מסכים להעביר את חצי המגרש על שם המשיבים. המערער והמשיבים נפגשו אצל עו"ד אורנשטיין כדי לדון בחוזה זה. מתוך עדותו של עו"ד אורנשטיין עולה כי הפגישה נערכה כאשר הבניה של שני הבתים היתה בשלב מתקדם (פרוטוקול עמ'6 ,5 ,7 ), ואף מעדותו של המערער משתמע כי הפגישה נערכה לאחר תחילת הבניה (פרוטוקול, עמ'43 ). המערער סירב לחתום על החוזה. טעמו היה שהחוזה קצר מדי וחסר בו מפרט טכני. לפיכך סוכם שהוא יקח את ההסכם ויראה אותו לעורך הדין שלו כדי שהלה יאמר כיצד להאריכו. אולם המערער לא הביע באותה פגישה התנגדות לעצם העסקה. לכך נודעת משמעות ביחסים שבין המערער לבין המשיבים, שכן המשיבים המשיכו במלאכת הבניה, גם לאחר אותה פגישה, עד שסיימו אותה.

4 . להשלמת העובדות ראוי לציין כי המשיבים החלו לבנות את שני הבתים על המגרש בתחילת1984 . הבניה נמשכה כשנה. במהלך השנה היה שיתוף פעולה בין המשיבים לבין המערער בכל הנוגע לבית שנועד למגורי המערער.

לגבי בית זה הציג המערער דרישות שונות לגבי פרטים שונים במהלך הבניה, כגון המיקום של נקודות החשמל, ואשתו של המערער בחרה אריחים וכלים סניטריים שונים. לעומת זאת, המערער נמנע מלהתערב במהלך הבניה של הבית השני, והמשיבים בנו אותו לפי טעמם האישי. בניית שני הבתים הסתיימה, בהפרש זמן קצר בין הראשון לשני, בערך באמצע שנת1985 .

המשיבים עברו להתגורר בבית שנועד על ידם לשמש למגוריהם. אותו זמן כבר התברר להם כי המערער מסרב להעביר על שמם את הבעלות על חצי המגרש. לפיכך נעלו המשיבים את הבית השני. אך המערער פרץ לאותו בית ותפס בו חזקה. לאחר זמן-מה, בפברואר1986 , מכר המערער בית זה לצד שלישי. ואילו המשיבים הגישו לבית המשפט תובענה לאכיפת העסקה שנערכה בינם לבין המערער, כלומר, לרישום חצי המגרש על שמם.

טענת ההגנה של המערער היתה, לאחר שנדחתה טענתו שלא היה כלל הסכם בינו לבין המשיבים, כי ההסכם לא נערך בכתב, כנדרש בסעיף8 לחוק המקרקעין . זו, אכן, היתה השאלה המרכזית בפני בית המשפט קמא, והיא גם השאלה העומדת במרכז הערעור: האם סעיף8 לחוק המקרקעין מונע את אכיפת העסקה?

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 191/192

חוסר תום לב כנגד דרישת הכתב

5 . ולא היה מדובר בעסקה במקרקעין, ניתן היה, ללא קושי, להסתפק בראיות שהובאו בפני בית המשפט בכתב ובעל פה, כדי לפסוק שהמערער הפר חוזה, ולאכוף עליו את ביצוע החוזה. אולם, כאמור, עסקה במקרקעין טעונה, לפי סעיף8 לחוק המקרקעין , " מסמך בכתב". ההלכה, שפירשה סעיף זה, קובעת באופן ברור כי דרישת הכתב היא מהותית, ולא רק ראייתית.

משמע, ללא כתב אין התחייבות. ראו ע"א726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. נ' מנהלי עזבון בידרמן, פ"ד כו(781 (2 . לפיכך הכלל הוא שבית המשפט לא יאכוף ביצוע של עסקה במקרקעין שלא נעשתה בכתב. מכאן השאלה אם במקרה שלפנינו קויימה דרישת הכתב.

בית המשפט קמא נתן דעתו לתכניות הבניה של שני הבתים, שהיו חתומות גם בידי המערער, לבקשת הפתיחה של חשבון בנק משותף, שאף היא היתה חתומה בידי המערער, ולחוזה שנוסח בידי עו"ד אורנשטיין, שהמערער נמנע לחתום עליו. הוא הגיע למסקנה כי "גם לפי האסכולה המצמצמת ביותר את דרישת הכתב אין לראות במסמכים אלו קיום דרישת הכתב על פי סעיף8 לחוק המקרקעין ".

אף-על-פי-כן לא ראה בית המשפט קמא לדחות את התביעה. כדבריו, "באתי לכלל מסקנה כי המקרה דנא הוא אחד מאותם מקרים נדירים ביותר בהם הנסיבות הן כה קיצוניות לחובת הנתבע, עד כי יש צידוק לאכוף את החוזה על פי ההסכמה שהוגשה בין הצדדים ובוצעה הלכה למעשה, אף ללא מסמך כתוב." הכיצד? בית המשפט מצא דרך לעקוף את דרישת הכתב. הדרך יוצאת מסעיף12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 . סעיף זה מטיל חובה לנהוג בתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בנסיבות המקרה, קבע בית המשפט, התנהגות המערער מהווה "חוסר תום לב קיצוני המצדיק התערבות שיפוטית לטובת התובעים" (כלומר, המשיבים בערעור). כיוון שכך הורה בית המשפט על אכיפת ההסכם, כלומר, על רישום מחצית המגרש על שם המשיבים. "סעד פחות מזה" אמר בית המשפט, "יגרום לתובעים עוול לאחר שעמדו בהתחייבותם."

6 . האם חוסר תום לב, בניגוד לסעיף12 לחוק החוזים (חלק כללי) יכול לדחות את דרישת הכתב לפי סעיף8 לחוק המקרקעין ? ב ע"א579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(278 (2 , הביעו השופטים דעות שונות בשאלה זאת. המשנה לנשיא בן-פורת הביעה דעתה (בעמ'288 ) כי יתכן שבמקרים יוצאי-דופן, בהם נזקו של צד אחד לחוזה יהיה גדול במיוחד ואילו אשמתו של הצד השני לחוזה תהיה ברורה, ניתן יהיה לראות עסקה (שלא נערכה בכתב) כאילו נעשתה בכתב. השופט ברק הביע דעתו (בעמ'289 ) כי החובה לנהל משא ומתן בתום לב עשוייה לעתים להתגבר על דרישת הכתב, או (בעמ'291 ) כי בנסיבות יוצאות דופן ניתן לרכך את דרישת הכתב באמצעות עקרון תום הלב. המסקנה היא, לדעת השופט ברק (בעמ'292 ), כי בנסיבות יוצאות דופן לא יוכל אדם לטעון כי החוזה אינו קיים משום שלא נערך בכתב. אך השופט בייסקי, לעומתם, הביע דעתו (בעמ'296 ) כי יש לחשוש שהאפשרות להסתמך על חוסר תום לב כדי להתגבר על דרישת הכתב עלולה, בסופו של תהליך, לרוקן מתוכן את ההוראה המפורשת שבסעיף8 לחוק המקרקעין . "ומה יהא" שואל השופט בייסקי, "על הבטחון והיציבות שהמחוקק ביקש להבטיחם בסוג זה של חוזים?" השאלה נשארה בצריך עיון.

ועדיין לא נפסקה הלכה מחייבת בשאלה זאת.

אכן, השאלה אם אפשר וראוי לכרסם בדרישת הכתב באמצעות העקרון של תום הלב לפי סעיף12 או, אולי, אף לפי סעיף39 לחוק החוזים (חלק כללי), ואם כן באלו נסיבות, היא שאלה רגישה וקשה. בית המשפט קמא ראה צורך להתמודד עם השאלה, כדי למנוע עוול בנסיבות המקרה, והלך בדרך שהותוותה על ידי המשנה לנשיא בן-פורת והשופט ברק. אך אני, בלי לשלול דרך זאת, מעדיף להשאירה פתוחה, וללכת בדרך המלך, היא הדרך שחוק המקרקעין מתווה בסעיף8 : דרך הכתב.

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 192/193

דרישת הכתב בעסקת מקרקעין

7 . אמנם אין מקום לומר כי במקרה זה התקיימה דרישת הכתב? במשך השנים ריככה ההלכה את דרישת הכתב. כיום קובעת ההלכה כי אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו. ראשית, אפשר כי מסמך המעיד על העסקה, אף שאינו חוזה, יספק את דרישת הכתב. לדוגמה, במקרה אחד נפסק כי קבלה המאשרת תשלום מסויים על חשבון חלקת מקרקעין מסויימת מקיימת את דרישת הכתב. הקבלה לא ציינה מתי ישלם הקונה את יתרת המחיר, מתי תימסר החלקה לקונה, ומי ישלם את המסים. אף על-פי כן, קבע בית המשפט כי התנאים בעניינים אלה יושלמו לפי החוק או ההלכה, כגון ההלכה המחייבת לקיים חוזה בזמן סביר. ראו ע"א235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(800 (1 . ראו גם רע"א10/87 ג'דיר נ' שופאניה, פ"ד מא(553 (2 . אף אין הכרח שיהיה מסמך אחד המעיד על העסקה, אלא די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה. ראו ע"א335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(161-160 ,151 (2 ; ע"א251/85 רוטמנש נ' ויניגר, פ"ד מא(827 (3 ; ע"א475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(165 (3 .

זה מקרוב ביקש השופט בך לסכם את ההלכה באשר לדרישת הכתב לפי סעיף8 לחוק המקרקעין בדברים אלה:

"נוכל, אם כן, לסכם, כי דרישת הכתב היא מהותית במובן זה, שללא מסמך בכתב, המעיד על קיום עסקה במקרקעין (על כל פרטיה המהותיים שאינם ניתנים להשלמה מהחוק), העיסקה איננה תקפה ולא ניתן להוכיח את קיומה בדרכים חלופיות... עם זאת, אין המסמך חייב לגלם את ההתחייבות עצמה, אלא מספיק שהוא מעיד באופן ברור על קיומה... נקבע כי אף חתימתו של המוכר על המסמך איננה הכרחית, אלא היא מהווה יסוד ראייתי בלבד... קל וחומר שאין צורך חיוני בחתימתו של הרוכש". ( ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(424-423 ,410 (5 ).

על יסוד דברים אלה הגיע השופט בך למסקנה כי יפוי כוח בלתי-חוזר, בו נאמר כי חלקת מקרקעין מסויימת נמכרה לפלוני, מהווה מסמך בכתב לצורך סעיף8 לחוק המקרקעין . ראו שם.

ההלכה בענין זה עדיין אינה מגובשת: עדיין אין זה ברור מהו המינימום ההכרחי כדי לענות על דרישת הכתב. עם זאת מגמת ההלכה ברורה.

ההלכה הגיעה למסקנה כי גישה מחמירה לגבי דרישת הכתב תהיה גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה, ולכן יש מקום להקל עם התובעים אכיפת התחייבות במקרקעין. ראו ע"א 831/79 ראובן וקסלמן ואח' בע"מ נ' חברת חלקה35 בגוש6663 בע"מ, פ"ד לה(533 (2 ,541 . "מסיבות פראקטיות" צמצמה ההלכה את החומרה של סעיף8 לחוק המקרקעין . ראו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(296 ,278 (2 . נראה כי המגמה מונחית על ידי התכלית. בית המשפט נוטה לשאול עצמו מה התכלית של דרישת הכתב בסעיף8 לחוק המקרקעין . ב ע"א158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ, פ"ד לג(290 ,281 (2 , אמר השופט ברק כי "סיבתה של דרישה זו היא בחשיבותה של העסקה ובצורך להבטיח את רצינותה". לכן, ניתן להסתפק במסמך בכתב העונה על שתי דרישות אלה: ראשית, הוא מעיד באופן ברור על קיומה של עסקה; שנית, הוא כולל את כל הפרטים המהותיים שאינם ניתנים להשלמה לפי החוק או ההלכה.

8 . השאלה היא, אם לאור ההלכה, כפי שהיא כיום, יש מקום לומר שהמסמכים הקיימים במקרה שלפנינו עונים על דרישת הכתב לפי סעיף8 לחוק המקרקעין .

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 193/194

אפשר לדלות מן המסמכים פרטים מהותיים שונים, ובהם שמות הצדדים וזיהוי הנכס. עם זאת, נראה כי המסמכים, כשהם לעצמם, עדיין לוקים בחסר. בעיקר אין הם מוכיחים בצורה ברורה שני יסודות מרכזיים: ראשית, כי המשא ומתן בין הצדדים התגבש כדי הסכם; שנית, כי ההסכם שהתגבש הוא עסקת קומבינציה. לכן יתכן כי במקרה רגיל לא היה די במסמכים האמורים כדי לתת תוקף לעסקה במקרקעין. אילו, דרך משל, היו המשיבים פונים אל בית המשפט על יסוד מסמכים אלה בשלב מוקדם, לפני שהחלו בבניה על המגרש, ומבקשים הצהרה כי המערער חייב מכוח הסכם להעביר על שמם את חצי המגרש, יתכן כי היה צורך לדחות אותם בשל העדר כתב. במצב כזה יש טעם להקפיד על דרישת הכתב. אולם המצב במקרה שלפנינו שונה באופן מהותי ולכן, לדעתי, גם הדין שונה. מה, אם כן, מיוחד במקרה שלפנינו?

ביצוע חלקי של עסקה במקרקעין

9 . עסקה שהתגבשה בין המשיבים לבין המערער לא היתה עסקה פשוטה במקרקעין. בעסקה פשוטה פלוני מעביר לפלמוני זכות במקרקעין ופלמוני משלם בתמורה כסף לפלוני. אך העסקה במקרה שלפנינו היתה במהותה עסקת קומבינציה. כך אף התייחסו אליה המערער והמשיבים. לדוגמה, המערער אמר בעדותו בבית המשפט קמא: "דיברנו על עסקת קומבינציה... דובר שהוא ]כלומר, המשיב[ יבנה שני בתים ואני אקבל אחד והוא אחד". עסקה כזאת מורכבת בעצם משתי עסקאות: באחת פלוני מתחייב להעביר זכות במקרקעין; בשניה פלמוני מתחייב לבנות על המקרקעין. בעסקת מקרקעין פשוטה יש מקום לומר כי ההתחייבות להעביר את המקרקעין היא העיקר; אך בעסקה מורכבת של קומבינציה יש קושי לומר מה עיקר ומה טפל; שהרי ההתחייבות לבנות גם היא עיקר בעסקה כזאת. המהות המיוחדת של עסקת קומבינציה עשוייה להצדיק פרשנות מיוחדת לדרישת הכתב. ראו ע"א541/74 פרמינסקי נ' סנדורב, פ"ד כט(256 ,253 (2 ; ע"א108/84 סתם נ' מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות בע"מ, פ"ד מב(757 (1 . על דרישת הכתב בעסקת קומבינציה ראו עוד נ' כהן, "צורת החוזה", הפרקליט לח (תשמ"ט)383 , .421-420

מכל מקום, בעסקת קומבינציה (לפחות בעסקה כזאת) יש הצדקה לפרשנות מיוחדת של דרישת הכתב כאשר העסקה בוצעה רובה ככולה: הקבלן סיים את בניית הבית; בעל המקרקעין קיבל את החזקה בחלק המגיע לו באותו בית; והקבלן קיבל חזקה בחלק אחר של הבית. עכשיו הגיע תורו של בעל המקרקעין להעביר זכות במקרקעין לקבלן. ומה אם בעל המקרקעין מסרב, בשלב זה, משום שהעסקה לא נערכה בכתב?

במצב של ביצוע חלקי של עסקה במקרקעין קיימים שיקולים מיוחדים בנוגע לדרישת הכתב. ביצוע חלקי של עסקה במקרקעין עשוי להעיד, במבט לאחור, על עצם העריכה ועל פרטים מהותיים של העסקה. כך, כמובן, אם ובמידה שהביצוע הוא פועל יוצא של העסקה, כלומר, שעצם הביצוע מחייב מסקנה שאכן נערכה עסקה במקרקעין בין הצדדים. ביצוע כזה, כגון, כאשר בעל מקרקעין מוסר לקבלן חזקה בחלק מן הבנין שנבנה על ידי הקבלן, עשוי לספק את ההוכחה הנדרשת בדבר גמירת הדעת של הצדדים, אותה מספק בדרך כלל הכתב. כמו כן, הביצוע עשוי להוכיח, לא פחות מכתב, פרטים מהותיים הנדרשים כדי לגבש עסקה במקרקעין, כגון זיהוי המקרקעין והמפרט הטכני של הבניה. הביצוע יכול אפילו לייתר פרטים מהותיים מסויימים כמו, למשל, מועד הבניה והתמורה המוסכמת. הוא יכול לבוא במקום קבלה חתומה האומרת שהצד השני קיים את ההתחייבות שקיבל על עצמו בעסקה. מבחינת התכלית של דרישת הכתב, הביצוע עשוי ללמד על גמירת הדעת של הצדדים ועל המסויימות של העסקה לא פחות ממסמך. הבנין בשטח עשוי למלא ביעילות את התפקיד של כתב על נייר. הבנין הוא, כביכול, המסמך. באחת, ביצוע חלקי של עסקת קומבינציה עשוי להחליש את דרישת הכתב, באופן שהוא מאפשר להסתפק ברמה נמוכה יותר של כתב, ולמלא את החסר בכתב באמצעות העובדות בשטח.

10. תורת הביצוע החלקי של עסקה במקרקעין, כדרך לריכוך החומרה של סעיף8 לחוק המקרקעין , מתיישבת עם המגמה הכללית של ההלכה, להתאים את דרישת הכתב למציאות החיים. אכן, כבר היו מקרים בהם בית המשפט הסתמך על ביצוע חלקי של עסקה במקרקעין כדי להשלים כתב הלוקה בחסר, באופן שהצירוף של כתב וביצוע יענה על דרישת הכתב של סעיף8 לחוק המקרקעין .

כך היה ב ע"א504/83 זיתון נ' זערורה, פ"ד מא(154 (2 . כאן נדונה שאלת התוקף של עסקת מכר במקרקעין. וכך אמר השופט וינוגרד (עמ'160 ):

"עוד טוען בא-כוח המערער, שהואיל ובהסכם לא פורש המחיר של העיסקה, ההסכם פגום. מחיר הנכס הוא, ללא ספק, פרט מהותי, שצריך להופיע בהסכם בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין .

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 194/195

הראציו מאחורי דרישה זו הוא ה'מסוימות'. יש צורך שההצעה למכר תהא מסוימת ומגובשת, כדי שקיבול ייצור חוזה תקף. ואולם בענייננו לא היה צורך בכך, הואיל וכל התמורה שולמה במעמד ההסכם, והמוכר אישר, כי קיבל את כל התמורה. על-כן יסוד אי הוודאות, שבגינו נדרש ציון המחיר במסמך, ניטל עוקצו".

ובע"א475/87 אהרונוב נ' אהרונוב, פ"ד מג(171 ,165 (3 , אמר השופט מצא:

" דרישת הכתב מיועדת לסלק כל אי-ודאות מתנאיה של עיסקה במקרקעין, והצהרה כתובה של המוכר בעיסקה כזאת, המאשרת כי הקונה כבר מילא את כל התחיבויותיו ולפיכך הריהו זכאי להעביר הזכות בנכס הנמכר, משיגה מטרה זו ביעילות לא פחותה מפירוט נרחב של התחייבות הקונה".

לסיכום, אם ביצוע מלא של עסקה במקרקעין עשוי לייתר באופן מלא את דרישת הכתב, הרי ביצוע חלקי של עסקה במקרקעין מאפשר לוותר באופן חלקי, כלומר להקל, על דרישת הכתב. ראו גם נ' כהן, "צורת החוזה", הפרקליט לח (תשמ"ט)441-440 ,383 .

מן הכלל אל הפרט

11 . כך בדרך כלל, וכך גם במקרה שלפנינו. כאמור, המערער נתן למשיבים לעלות על המגרש. הבניה בוצעה על ידי המשיבים לנגד עיניו של המערער במשך תקופה ממושכת. המערער הסכים ושיתף פעולה עם המשיבים כדי להתאים את הבניה של אחד משני הבתים לדרישותיו. כל אלה, כשהם לעצמם, מעידים באופן ברור על הסכם שנערך בין המערער לבין המשיבים בנוגע למקרקעין מזוהים. אכן, אין בכל אלה כדי להעיד באופן ברור ומלא על מהות ההסכם, ובעיקר אין בהם כדי לומר אם זהו הסכם קבלנות או הסכם קומבינציה. אך כאן נכנסים המסמכים לתמונה. הם מתיישבים עם הסכם קומבינציה; קשה ליישב אותם עם הסכם קבלנות. כך, לדוגמה, החתימות על תכניות הבניה של שני הבתים שהוגשו לעיריית הרצליה: על אחת התכניות, לגבי חצי אחד של המגרש, מתנוססת חתימת המערער גם כבעל המקרקעין וגם כמבקש; אך על השניה, לגבי החצי השני של המגרש, חתם המערער רק כבעל המקרקעין ואילו המשיבה חתמה כמבקשת. כך גם הצ'ק על סך15,000 דולר שנמשך על ידי המשיב לפקודת המערער: תשלום זה, על אף ההסבר שניתן על ידי המערער, אינו מתיישב כלל עם הסכם קבלנות, והוא מתיישב יפה עם הסכם קומבינציה. בדומה לכך החוזה (לרבות הנספח) שנערך על ידי עו"ד אורנשטיין: עצם הנוסח של החוזה, והתגובה של המערער לחוזה זה, במהלך הפגישה במשרדו של עו"ד אורנשטיין, מעידים על הסכמת המערער להעביר את חצי המגרש לבעלות המשיבים, הסכמה שהניעה את המשיבים להמשיך בבניה גם לאחר מכן, אף שהמערער לא חתם על החוזה.

אם מסמכים אלה עדיין אינם מגיעים כדי כתב הכולל את כל הפרטים המהותיים, כנדרש לפי סעיף8 לחוק המקרקעין , באות העובדות ומשלימות את המסמכים. העובדות הן שהמשיבים תפסו חזקה באחד הבתים, שנבנה על ידם לפי תכניתם ודרישותיהם, ללא מחאה מצד המערער, והמערער תפס חזקה בבית השני.

עובדות אלה, יחד עם המסמכים הקיימים, מעידות בקול ברור שכאן נערכה ובוצעה עסקת קומבינציה. ומה צורך יש במצב זה, מבחינת התכלית של דרישת הכתב, במסמכים נוספים?

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 195/196

12. בית המשפט קמא אף הוא ראה את הדברים באור זה. וכך אמר בית המשפט:

"במקרה דנא מעשיו של הנתבע ושיתוף הפעולה המלא שלו עם התובעים בכל הנוגע לביצוע עיסקת הבניה מעידים עליו כמאה עדים כי התכוון להתקשר עם התובעים בעיסקה לבניית בתים וכנגדם העברה של מקרקעין על שמם. במקרה כזה מגשימים המעשים הן את היסוד הראייתי והן את היסוד ההרתעתי, המצדיקים דרישת כתב".

בית המשפט קמא מסתמך בדברים אלה על דברים שאמרה פרופ' נילי כהן במאמרה על "צורת החוזה" הפרקליט לח (תשמ"ט)394 ,383 , וכך אמרה:

"כאשר החוזה הוא כולו לביצוע טבעי להטיל עליו דרישת כתב, שכן במצב זה, בדרך כלל, אין כל ראיה חיצונית לקיומו של קשר משפטי בין המתקשרים. לעומת זאת, כאשר קויים החוזה וביצועו הושלם הרי לפנינו ראיה מוחלטת על כוונת הצדדים להתחייב על פיו ועל היקף התחייבויותיהם. החוזה חולל שינוי עובדתי בולט לעין. ראיה כזו שוללת את הצורך במסמך שיבטא את ההתחייבות". ראו גם ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים ( 1992-1991 ), עמ' .460-459

13. סיכומו של דבר, במקרה שלפנינו קיימים מסמכים המצביעים על כך שבין המערער לבין המשיבים נדונה עסקת קומבינציה, להבדיל מעסקת קבלנות, ואם המסמכים אינם מספיקים כדי לקבוע שהעסקה התגבשה כדי התחייבות, בא הביצוע החלקי, שהסתיים בתפיסת החזקה בשני הבתים, על ידי המערער מזה ועל ידי המשיבים מזה, והעיד כאלף עדים כי אכן המערער והמשיבים התחייבו זה כלפי זה בעסקת קומבינציה שכל פרטיה המהותיים טמונים במסמכים ובבתים.

אי לכך, מן הדין היה לאכוף את העסקה שנערכה בין המערער מזה לבין המשיבים, ובהתאם לכך לצוות על המערער, כפי שבית המשפט קמא ציווה, להעביר למשיבים את הבעלות על חצי המגרש.

לדעתי יש לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבים את הוצאות המשפט בסך25,000 ש"ח.

הנשיא א' ברק

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 196/197

מסכים אני לפסק דינו של חברי, השופט זמיר. כמוהו אף אני סבור כי ממצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה מבוססים על התשתית העובדתית שהונחה בפניה ואין מקום להתערבותנו. כמו כן מקובלת עלי מסקנתו של חברי, כי בנסיבות העניין שלפנינו, יש מקום לאכוף על המערער את ההתחייבות שנטל על עצמו בהסכם. לעניין מסקנה זו, הנני מסכים כי הדרישות המקובלות בדבר הכתב לא נתקיימו בעניין שלפנינו. ההסכם שבין הצדדים הוא, איפוא, הסכם בעל-פה, הנתמך במספר ראיות בכתב. עם זאת, אין ראיות אלה ממלאות את דרישת הכתב הקבועה בסעיף8 לחוק המקרקעין , התשכ"ט-1969 . עם זאת, חברי קובע כי בעיסקת קומבינציה אשר בוצעה בחלקה "קיימים שיקולים מיוחדים בנוגע לדרישת הכתב". שיקולים מיוחדים אלה "משלימים", על פי גישת חברי, את החסר במסמכים עצמם. להנמקה זו של חברי, איני יכול להסכים. לגבי דידי, אין במהותה של העיסקה כעיסקת קומבינציה, ובביצוע החלקי שלה, כדי להשלים את החסר לעניין דרישת הכתב, הקבועה בסעיף8 לחוק המקרקעין . אם הנתונים העובדתיים לא היו מספקים את דרישת "הכתב" בטרם החל בביצוע העיסקה, אין בביצוע העיסקה כדי לספק את דרישת "הכתב". אכן, אילו הסתפקתי, כמו חברי, בפירוש שיש ליתן למונח "כתב" בסעיף8 לחוק המקרקעין , לא היה מנוס מהמסקנה כי חרף מהותה של העיסקה כעיסקת קומבינציה, וחרף שלבי ביצועה המתקדמים, דרישת הכתב לא נתקיימה בעניין שלפנינו. בניית בית אינה תחליף לכתב, והשלמת המבנה אינה שקולה כנגד השלמה נורמטיבית של החסר בכתב.

אם כן, כיצד זה מסכים אני לאכיפתו של החוזה? אכן, גישתי שלי אינה גישה "פנימית", הבאה - כגישת חברי, השופט זמיר - לפרש את דרישת הכתב בסעיף8 לחוק המקרקעין . גישתי שלי היא "חיצונית", והיא נזקקת לעקרונות משפטיים המצויים מחוץ לגידרו של סעיף8 לחוק המקרקעין (השווה כהן, "צורת החוזה", הפרקליט לח383 ,1989) 438 )). עיקרון משפטי חיצוני זה מעוגן בסעיף12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 . זהו העיקרון, לפיו " במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". עיקרון זה, יש בכוחו, במקרים מתאימים, לשלול את דרישת הכתב לשכלול התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"נקודת המוצא העקרונית היא, כי בהיעדר 'כתב' אין העיסקה תופסת. עם זאת, בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ניתן לרכך דרישה זו באמצעות עיקרון תום הלב" ( ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, פ"ד מב(291 ,278 (2 ).

הנה כי כן, לגבי דידי אין צמצום "פנימי" של דרישת הכתב בהתאם לשלבי הביצוע. התהליך הנורמטיבי המתרחש הוא בצמצום "חיצוני" של דרישת הכתב, מכוחם של עקרונות משפטיים אשר בכוחם הנורמטיבי - בהתנגשם עם דרישת הכתב - להביא לצמצום הדרישה. כמובן, השימוש בעיקרון "המלכותי" של תום לב להגמשת דרישת "הכתב" צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים, ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעיקרון תום הלב כדי להתגבר על עיקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטייה מעיקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על פי נסיבות החיים. מקובלת עלי גישתה של פרופ' נ' כהן לפיה -

"ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני רכיבים אלה הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב" (שם, עמ'440 ).

בפרשת זוננשטיין הושם מרכז הכובד על אשמת הצד המתנער. בפרשה שלפנינו, מרכז הכובד מונח בהסתמכות הקונה. אכן, כאשר החוזה בוצע בחלקו, תוך הסתמכות אחד הצדדים עליו, יהא גם בניגוד לעיקרון תום הלב אם הצד השני, אשר קיבל את התמורה הנגדית (כולה או חלקה), יוכל להשתחרר מחובתו. זו היתה הנמקתו של בית המשפט המחוזי, ולהנמקה זו אני מסכים.

הנה כי כן, כחברי השופט זמיר אף אנוכי מסתמך על הביצוע החלקי וההסתמכות הנגזרת ממנו כטעם ראוי לאכיפת החוזה. ניתוחו של חברי באשר לפרטי הביצוע החלקי וההסתמכות עליו מקובלת עלי. השוני בינינו הוא איפוא זה, שחברי רואה בביצוע החלקי משום מילוי פנימי של דרישת הכתב.

==========================

פורסם בפ"ד, כרך נ, חלק ראשון, תשנ"ו/תשנ"ז 1996 עמ' 197/198

ואילו אני רואה בביצוע החלקי דוקטרינה שהיא חיצונית לכתב, המתגברת על דרישת הכתב, והסומכת עצמה על עיקרון תום הלב.

מטעמים אלה, אף אני סבור שדין הערעור להידחות.

השופט א' גולדברג

שני חבריי, הנשיא ברק והשופט זמיר, מגיעים לתוצאה אחת כי דין הערעור להדחות. ניתן להבין כי נקודת המוצא של שניהם היא, כי בנסיבותיו של מקרה זה יש להעדיף את ערך ההגינות על דרישת הכתב שבסעיף8 לחוק המקרקעין , התשכ"ט-1969 . המחלוקת שביניהם נוגעת, למעשה, אך ורק למקור הנורמטיבי עליו ניתן לבסס העדפה זו.

אף אני סבור כי ראוי הוא שבתחרות בין עקרון ההגינות ובין דרישת הכתב, תהא במקרה זה ידה של האחרונה על התחתונה. מאזן השיקולים אינו מותיר מקום לספק כי יש לקבל את תביעת המשיבים לאכיפת החוזה, ורגש הצדק מתקומם כנגד תוצאה הפוכה.

גישתו של השופט זמיר כי "הבנין בשטח עשוי למלא ביעילות את התפקיד של כתב על נייר. הבנין הוא, כביכול, המסמך", אכן מעמעמת את העימות החזיתי שבין עקרון ההגינות ודרישת הכתב. גישה זו מיישבת, לכאורה, בין השניים, בלי לרוקן את דרישת הכתב מכל תוכן.

מאידך גיסא, מעלה גישתו של הנשיא ברק חשש, שהובע על ידי השופט בייסקי בעניין זוננשטיין ( ע"א579/83 פ"ד מב(296 ,278 (2 ), כי סופה של פריצת דרך זו, שתביא, הלכה למעשה, לביטול דרישת הכתב.

ועל אף זאת סבורני, כי בהרחבת ה"כתב" מעבר לכתב, יש משום פתרון פורמלי ולא מהותי, ואת המקור הנורמטיבי ליישוב המתח שבין דרישת הכתב ובין שיקול הדעת של בית המשפט, יש למצוא בעקרון תום הלב. ובלבד שיישום עקרון זה לא יפרוץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים בהם היתה הסתמכות משמעותית על החוזה, "שהתעלמות ממנה תוביל לתוצאה קשה ובלתי צודקת הנוגדת כללים בסיסיים של הגינות" (פרופ' נ' כהן, "צורת החוזה", הפרקליט לח444 ,383 ).

כזה הוא המקרה שלפנינו. לפיכך הוחלט לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבים את הוצאות המשפט בסך25,000 ש"ח.

ניתן היום, כ"ה בסיון תשנ"ו (12.6.96 ).

==========================