מחברת סיכום משפט פלילי

סיכום משפט פלילי – אלעד רוזנטל

המשפט הפלילי נחשב בעידן המודרני לענף של המשפט הציבורי.

כל עבירה פלילית נועדה להגן על אינטרס חברתי. הערכים החברתיים:

1) ערך חברתי אינדבידואלי – הנושא זה הפרט, כגון: החיים, הגוף, הרכוש. אדם רשאי להסכים שיפגעו בו, למעט במקרה של החיים שנחשב לערך חברתי. התאבדות (או ניסיון להתאבדות) אינה עבירה. שידול להתאבדות – עבירה (שידול להזיק לרכוש אינה עבירה(.

2) ערך חברתי אוניברסלי – ערך חברתי של הכלל, כגון: בטחון המדינה, תקינות המינהל.

העבירה הפלילית פוגעת בחברה בכך שהיא מפרה את כללי החברה, ולכן התובע הוא המדינה.

גם כאשר אין קורבן ספציפי (כגון – מתן טובת הנאה – שוחד) – מתייחסים כאילו החברה כולה נפגעה.

המטרה אינה רק לטפל ביחיד – עושה העבירה – אלא גם מטרה חברתית – לחזק את אמון הציבור בנפקות האיסורים ולהפחיד את הרבים מביצוע עבירות.

המשפט הפלילי המודרני נועד להגן על הערכים של האדם הפרטי. הערך החברתי האוניברסלי – הוא ערך בבעלות של כל הפרטיים. לפי גישה זו – האדם הפרטי יכול להסכים לפגוע בערך החברתי הפרטי שלו (רכושו), ואילו האדם הפרטי לא יכול להסכים לפגוע בערך החברתי שהוא בבעלות של כל הפרטיים.

ההבדל בין המשפט האזרחי למשפט הפלילי – המשפט האזרחי עוסק בקונפליקט של שני פרטיים (מזיק וניזוק). אין שום חובה לפנות לערכאה משפטית – והתובע יכול "למשוך" את התביעה. לעומת זאת, במשפט הפלילי אין לקורבן העבירה מעמד פורמאלי. הוא לא יוכל לחסום את החקירה המשטרתית, ולא יוכל למנוע הגשת כתב אישום.

המשפט הפלילי הוא משפט "שיורי" – אם משפט אזרחי או מנהלי מספקים הגנה ראויה, אין תחולה למשפט הפלילי. למשל: היזק לרכוש באמצעות הטעייה (כאשר למזיק אין טובת הנאה, להבדיל ממרמה) – ניתן לתבוע במשפט האזרחי.

המשפט הפלילי מחולק לשני חלקים:

1) המשפט הפלילי מהותי – דיני העבירות – חוק העונשין תשל"ז.

2) משפט פלילי דיוני – הפרוצדורה, הכלים והאמצעים לאכיפת המשפט הפלילי המהותי.

הרעיון שהמדינה היא התובעת במשפט הפלילי והרעיון של איסור עשיית דין עצמי.

מדוע מעניקים את הסמכות לעמוד לדין בידי המדינה ולא בידי הנפגע?

1. השיקול הראשון הוא שהנפגעים החלשים או הקרובים החלשים של הנפגעים יתקשו

לעשות דין עצמי ולכן הסמכות להעמדה לדין מוענקת לגוף החזק ביותר – המדינה.

2. המנגנון של עשיית דין עצמי בעייתי מאוד להבטחת הכלל שמי שיקבל את העונש הוא

העבריין. מנגנון של עשיית דין עצמי מאפשר פגיעה בחפים מפשע – למשל – קרובי

המשפחה של העבריין או חברים בצורה אחרת לעבריין. דוגמא: משפחות פשע. אם

משפחה מסוימת גרמה לרצח אז המשפחה האחרת פוגעת במשפחה השנייה – לא

העבריין מקבל את העונש.

3. הנפגע וקרובי המשפחה שלו לא יכולים לקבל דין צדק – לא יכולים לקבל החלטה

אובייקטיבית נכונה. הם נגועים ב"משוא פנים".

ההחלטה שלהם עלולה להיות מושפעת מתחושות אישיות, ולכן יש הכרח בגוף

אובייקטיבי ניטרלי, כדי לקבל החלטה צודקת.

פס"ד "קול העם" – המבחנים לאיזון בין חופש הביטוי לבין אינטרסים מתחרים (למשל: הסתה לאלימות):

1) מבחן הסכנה הברורה והמיידית (לא התקבל בפסק-הדין).

2) מבחן הסכנה הקרובה לוודאי – במקרה שקרוב לוודאי שהסכנה תתממש (רק בגדר נס הסכנה לא תתממש) – אז אנחנו נגביל את חופש הביטוי.

3) מבחן האפשרות הסבירה (מעל 50%) – מספיק שקיימת אפשרות לפגיעה בערך החברתי.

4) מבחן הנטייה הרעה. (לא נתקבל בארץ)

בסעיף 144ד2 – הסתה לאלימות או טרור – נקבע "אפשרות ממשית" לעשיית מעשה אלימות או טרור. מה זה "אפשרות ממשית"? שתי גישות:

1) קרמינצר – הכוונה לאפשרות הסבירה – המבחן השני.

2) דרגת ביניים – בין "סכנה קרובה לוודאי" לבין "האפשרות הסבירה".

פס"ד "ג'בארין"[1] – עיתונאי שפרסם דברי שבח ואהדה לזריקת בקבוקי תבערה. הוא התייחס לדברים שהוא עצמו נוקט, אך הוא לא השתייך לארגון טרור. בזמנו היה סעיף 4א' לפקודה למניעת טרור, שעסק רק במעשים המתבצעים ע"י ארגוני טרור. בית המשפט קבע שלא ניתן להרשיע אותו, כי לא מספיק שהמעשים הם פרסום ועידוד לטרור, אלא הם צריכים להתבצע ע"י ארגון טרור (לא התקיים במקרה זה). בית המשפט קרא למחוקק לסדר חקיקה בנושא.

בעקבות פס"ד חוקק סעיף 144ד2 לחוק העונשין.

קרמניצר וגנאים סבורים שהסתה משמעותה הדחה של קהל בלתי מסוים. כלומר, מסית מדבר מול קבוצה בלתי מסוימת שהוא לא יודע מי נמצא מולו. כמו כן, הם סוברים כי הקריאה צריכה להותיר רושם של רצינות – שהמדיח מצפה כי מי מהמודחים יבצע את המעשה.

פס"ד "אלבה"[2] – השופט מצא קבע כי בסעיף 144ד2 יש שני סוגים של הסתות:

1) הסתה ישירה – "קריאה למעשי אלימות או טרור".

2) הסתה עקיפה – "דברי שבח,אהדה או עידוד למעשה אלימות או טרור".

לפי השופט מצא, האיסור על "הסתה עקיפה" חל גם על העבר וגם על העתיד, כלומר, חל גם לגבי "דברי שבח ועידוד" של מעשים שכבר נעשו בעבר, וכן גם לגבי מעשי אלימות בעתיד.

עבירת ההסתה היא "עבירה התנהגותית".

מי שרוצה להתבטא – צריך להביא את הנסיבות הבאות בחשבון:

1) משמעות דבריו באוזני נמעניו.

2) נסיבות הזמן בהם הדברים מתפרסמים.

3) מעמד הדובר באזני הנמענים.

4) רוחות לוהטות ממילא בטרם הדברים.

5) האם קיימת אפשרות שהביטוי יתקבל בביטוי נוגד מאזן. כגון: אני יגיד "בוא נהרוג אנשים מסוימים" – ומישהו אחר יגיד – "לא הם אנשים טובים...".

עקרונות המשפט הפלילי:

1) עקרון החוקיות – אין עונשין מכח "קל וחומר".

2) עוסק בתופעות חברתיות מסוכנות

3) לא מטילים אחריות פלילית אם אותו אדם לא יכל היה להימנע מעשיית המעשה.

"צורך סולח או פוטר" – שני אנשים בלב ים ויש רק קרש אחד – אם אחד לקח את הקרש והציל את עצמו וגרם למותו של חברו – לא ניתן להאשים אותו – כי יצר ההישרדות של האדם חזק.

קנט והובס סוברים כי במקרה זה לא יוטל עונש פלילי.

כאשר אין לאדם יכולת נפשית להתנהג אחרת – לא נותנים לו עונש פלילי על זה.

עבירה מנהלתית פחותה מעבירה פלילית. רוב העבירות המנהלתיות דורשות "יסוד נפשי". לעומתם כל העבירות הפליליות דורשות יסוד נפשי.

רוב העבירות המנהלתיות הם בתחום התעבורה והתזונה.

"זוטי דברים" (34י"ז) – מעשה קל ערך – למשל: גניבת מסטיק, מתן יין קידוש לקטינים (השתכרות), נשיקת נכד (חרף התנגדותו) ע"י סבו (תקיפה). שתי אפשרויות להתייחס:

1) לפי פלר מתקיימת עבירה, אבל האנטי-חברתיות של פחותה.

2) גישה אחרת - לא מדובר בכלל בעבירה, כיוון שהיסוד העובדתי חייב להצביע על פגיעה בערך-חברתי, וכיוון ואין פגיעה שכזו, היסוד העובדתי לא מתקיים – ולא מתקיימת עבירה. לפי גישה זו אין צורך להזדקק לסעיף "זוטי דברים", שמדבר על קיומה של עבירה. לפי גישה זו מה שנשאר לתחולת סעיף 34י"ז זה מקרה שמקיים עבירה, אך האשמה של העושה קטנה, שאין ראוי להענישו. כגון: הורה שכח ילד באותו, והילד מת, זה אומנם מקרה רצינית, אבל ניתן לומר שלא ראוי להעניש את ההורה כיוון שכבר קיבל "עונש משמיים"

מטרות ושיקולי הענישה הפלילית:

1) מניעה - מניעת פגיעות בערכים חברתיים.

שני שלבים:

א) לפני ביצוע העבירה

ב) לאחר ביצוע העבירה

שני היבטים:

א) היבט כללי – מניעה כללית

מניעה כללית חיובית – חיזוק אמון הציבור בנפקות האיסורים העונשיים.

מניעה כללית שלילית – הרתעת הרבים מפני ביצוע עבירות בעתיד.

המניעה הכללית מתבצעת ע"י הטלת עונש פרטי על העבריין.

ב) היבט פרטי – מניעה אינדבידואלית

המניעה מתייחסת לאדם הפרטי כאמצעי להפחדת הרבים. לפי חוק יסוד כבוד האדם

וחירותו האדם הוא מטרה ולא אמצעי. פס"ד שהחזיקו את הלבנונים כ"קלפי מיקוח" –

בית המשפט קבע שזה נוגד את חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו.

דיני מעצר – לא לצורך הרתעת הרבים.

לצורך המניעה הכללית יוטל עונש חמור מאוד על עבירה פחותה שנהפכה ל"מכת מדינה" בכדי

להרתיע את הרבים.

מבחינת המניעה הפרטית תתייחס לעבריין עצמו. כגון: עבריין שעשה מעשה חמור, אך הוא כבר לא מסוכן, לפי המניעה הפרטית יקבל עונש קל.

דרכי המניעה הפרטית לאחר ביצוע העבירה (שלא יחזור שוב על אותה עבירה):

א) שיקום.

ב) הרחקה (מאסר).

ג) הפחדה.

2) הגמול – תורת הגמול פותחה ע"י קאנט והגל – לעונש פלילי אין מטרה חברתית – העונש הוא

במובן של "צדק" – מי שביצע עבירה יקבל עונש. הרעיון הוא שאם לא מענישים "הדם של

הקורבן מוכתם הן על העושה והן על החברה".

הגמול אינו להחזיר באותה מידה – אינו נקמה. אין לגמול שום מטרה ותכלית.

בתורת הגמול קובעים את העונש ההולם. הגמול הוא על האנטי-חברתיות.

העונשים נקבעים כמסגרת בעלת "תקרה עליונה" ו"תקרה תחתונה" (עונש מינימלי ומקסימלי). המניעה הכללית והפרטית הם השיקולים לקביעת העונש בתוך "המסגרת הקיימת". בארץ אין עונש מינימלי (למעט בעבירות מין).

כלל יסודי הוא ש"אין עונשין על מחשבות בלבד". יש הכרח במעשה אובייקטיבי שפגע בערך חברתי. לפי הובס אם נעניש על מחשבות – נעניש את האדם על עצם קיומו.

משפט פלילי בינלאומי מנהגי – המשפט לא כתוב בשום מקום – זה כללים מוסכמים. מקורם במשפט הטבעי.

מימד המקום והזמן ל"נורמה העונשית" – בתקופות שונות התייחסו לעונשים בצורה אחרת. למשל: בעבר הרחוק, המתת תינוק לא נחשבה לעבירה, לאחר-מכן הייתה תקופה בה העונש בגין המתה נקבע לפי גיל הקורבן ומשך החיים שנותר לו לחיות.

לאופי המשטר והזמן יש משמעות.

היבטים של המשפט הפלילי:

1) חשיבות אינטרס החברתי- ככל שמדובר באינטרס חשוב הפגיעה בו תהיה במישור הפלילי. כגון: פגיעה בחיי אדם. לעומת זאת, פגיעה ברכוש – עבירה פחותה ואין דבר כזה פגיעה ברכוש ברשלנות.

2) כאשר מדובר באינטרס לא חשוב – יש לחפש אמצעי טיפול קלים יותר, כגון: הפרת חוזה – לטפל במישור האזרחי.

3) יסוד נפשי – עבירה פלילית היא תופעה אנטי חברתית חמורה לכן אין להסתפק ביסוד נפשי קל אלא יש צורך ב"מחשבה פלילית". החריגים (רק אם נקבע במפורש) הם "רשלנות" או עבירת "אחריות קפידה", בה לא נדרש הוכחת יסוד נפשי ומניחים שיש יסוד נפשי לפחות של רשלנות.

כאשר יש אינטרס חשוב שרצוי להגן עליו, כגון: החיים, אז מענישים גם במקרה של רשלנות.

רשלנות כעקרון לא יוצרת אנטי-חברתיות, אלא רק במקרים חמורים ורק אז מענישים על רשלנות.

קודם כל יש לבדוק מהי ה"נורמה האוסרת" – עקרון החוקיות.

ה"נורמה האוסרת" – זה הסעיפים הקשורים לאותה עבירה – סעיף העבירה וסעיפי ההגדרות.

מחלוקת לגבי ה"נורמה האוסרת":

1) לפי פלר – הנורמה האוסרת היא חלק מהרכיב העובדתי של העבירה. בכדי שיתקיים היסוד העובדתי של העבירה - עושה העבירה חייב להיות מודע לעצם קיום הנורמה האוסרת, לטיב ההתנהגות, לקיום הנסיבות, להתרחשות התוצאה (בעבירה תוצאתית), ואם הוא לא מודע לא מתקיימת עבירה. גישה זו עומדת בסתירה עם עקרון החוקיות – שכל מה שנאסר בחוק הוא אסור ולא מתייחסים לידיעתו של עושה העבירה. לפי השקפת החברה – המעשה האסור הוא המעשה שנאסר בחוק, ואילו לפי פלר המעשה האסור הוא המעשה שנחשב אסור עפ"י השקפת העושה. פלר מודע לבעייתיות ולכן "יצר פיקציה" וקבע שלצורך קיומה של ה"נורמה האוסרת" בעבירה הדורשת "מחשבה פלילית" יש להסתפק ברשלנות.

2) גישה אחרת – הנורמה האוסרת היא תנאי מקדים ליסוד העובדתי. ה"מחשבה הפלילית" לא חייבת להתייחס לנורמה האוסרת. כלומר, אין חובה שתהיה "מחשבה פלילית" בנוגע לקיום הנורמה האוסרת, כגון "טעות במצב משפטי" (ס' 34י"ט) – גם אם אדם חשב שמעשהו אינו אסור יש אחריות פלילית. אי-ידיעת קיום הנורמה האוסרת לא פוטרת מאחריות ל"מחשבה פלילית".

הגישה השנייה היא הגישה המקובלת.

היסוד העובדתי (ס' 18):

1) התנהגות – המעשה.

2) נסיבה.

בעבירות תוצאה בלבד:

3) תוצאה.

4) קשר סיבתי וייחוס אחריות.

דבר ראשון מתחילים ב"יסוד העובדתי" מכיוון:

1) אין עבירה ללא התנהגות. כלומר, לא עונשים על מחשבות בלבד (הופס).

2) כל עוד לא נעשה מעשה מזיק או מסכן אדם אחר, האדם נמצא ב"אוטונומיה" הפרטית שלו. לפי קנט באוטונומיה הפרטית האדם רשאי לעשות כל העולה על רוחו, כל עוד הוא לא פולש לאוטונומיה של האחר. פלישה לאוטונומיה של אחר נעשית רק ע"י מעשה.

3) היסוד הנפשי אינו עומד בפני עצמו, והוא "תמונת ראי" של היסוד העובדתי.

4) בדיני הראיות (הוכחות) קל יותר להתחיל עם היסוד העובדתי שהוא המציאות.

הרכיב ההתנהגותי – "תרומה מוטורית גופנית של האדם". מדובר רק על התנהגות הנשלטת ע"י העושה או לפחות ניתנת לשליטה על-ידו.

"כפייה גופנית" (ס' 34ז') – התנהגות שאינה נשלטת ע"י העושה. כגון: א' דחף את ב' על ג'.

"כפייה מוראלית" (ס' 34י"ב) – יש יכולת בחירה פיזית, אך אין יכולת בחירה נפשית. כגון: א' מאיים על ב', שאם הוא לא יפגע בג', הוא (א') יהרוג אותו ואת משפחתו. במקרה זה א' נחשב לנעדר יכולת נפשית לנהוג אחרת ופוטרים אותו.

שני תנאים לקיום הרכיב ההתנהגותי:

1) תרומה פיזית של העושה.

2) הפעילות ניתנת לשליטה ע"י העושה.

שני סוגי התנהגות בעבירה:

1) התנהגות מוגדרת מראש. כגון: בעבירת גניבה (ס' 383) – "נוטל ונושא".

2) התנהגות בלתי מוגדרת. כגון: עבירת בגידה (ס' 97) - "מי שעשה... מעשה שיש בו כדי לפגוע.." – אין הגדרה למעשה ספציפי. – זה נקרא "עבירת גרימה" (כל מעשה שיש בו כדי לגרום להתרחשות התוצאה).

הרכיב הנסיבתי – דבר אובייקטיבי הנמצא בעולם המעשה בזמן ההתנהגות ואשר יוצר את הקשר העובדתי בתוך ההתנהגות. למשל: "דבר הניתן להיגנב" – נסיבה.

הנסיבה לא חייבת להיות בשליטתו של העושה, כגון:בעבירת הריגה הנסיבה זה הקורבן (אדם).

מקרים בהם המחוקק יקבע עבירה כ"עבירה התנהגותית":

1) ענישה של מעשי ההכנה. מדובר במקרים חריגים שהוגדרו כעונש באופן ספציפי (כגון: חברות בארגון מחתרתית – מספיק החברות שזה "הכנה לעבירה").

2) כאשר לא ניתן להוכיח בוודאות שהמעשה גורם לתוצאה מזיקה. כגון: הסטה לאלימות.

3) כאשר המעשה עצמו מוביל לתוצאה שלאוו דווקא ניתנת למדידה – כגון: אונס באישה (בכל מקרה פוגע בחירות האישה).

כאשר נכלל בעבירה המונח "שלא כדין" – שתי פרשנויות:

1) לצורך ציון שקיימת הגנה כללית, כגון: הגנה עצמית (ס' 34י). בסעיפים אלה המונח "שלא כדין" מיותר, מכיוון והגנות אלה חלות על כל הסעיפים, ולאוו דווקא הסעיפים שמופיע בהם "שלא כדין".

2) במשמעות צידוק, ס' 34י"ג – "לא ישא אדם באחריות פלילית אם עשה עפ"י צו של רשות מוסמכת... זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין" – "שלא כדין" – רכיב נסיבתי. יש לבדוק האם לעושה אכן היה צו לבצע את המעשה.

"עבירה בנסיבות מחמירות" – כוללת בתוכה את העבירה הבסיסית ובנוסף אלמנטים מחמירים מבחינת האנטי-חברתיות או מבחינת אשמת העושה. כגון: עבירת התפרצות בסעיפים 406 ו- 407 – זה העבירה הבסיסית. ובסעיף 408 – "כשהעבריין נושא נשק חם או קר" – זה בנסיבות מחמירות.

"נושא נשק חם או קר", שתי אפשרויות לסיווג ההחמרה:

1) ניתן לומר שיש נסיבה והתנהגות – "נושא" (התנהגות) "נשק חם או קר" (נסיבה). במקרה זה, הרי שהתנהגות דורשת שליטה. כאשר אדם מבצע התנהגות יש לו בהכרח שליטה עליה, לגבי נסיבות – אין דרישה לשליטה.

2) ניתן לומר שהימצאות הנשק החם זה מבטא את הנתון המחמיר ואינו התנהגות – ועל כן יש פה רק נסיבה. – מבחינת הגנה על ערכים חברתיים, ראוי לקבל פרשנות זו, כי אז אין צורך בדרישת שליטה.

"עבירה בנסיבות מקלות" – כגון: המתת תינוק בסעיף 303.

אישה ההורגת את בעלה המכה אותה – מדובר בעבירת רצח או הריגה, רק שלעניין העונש ישנה הקלה.

עבירת "מוצב"/"סטטוס" – עצם הימצאותו של אדם במצב מסוים מהווה עבירה פלילית.

כגון: חברות בהתארגנות בלתי-חוקית. המשפט המודרני מפרש עבירה זו כעבירה התנהגותית (שכן אם אין התנהגות שניתן לשלוט עליה – אין עבירה) – עצם הכניסה להתארגנות בלתי-חוקית זה ההתנהגות.

כל העבירות הפליליות דורשות רכיב התנהגותי. ללא רכיב זה לא מתקיימת עבירה.

רכיב תוצאתי – מתקיים רק בעבירות הדורשות תוצאה. התוצאה היא תמיד דבר עתידי – המתרחש לאחר קיומה של ההתנהגות. למשל ירייה היא ההתנהגות הגורמת ל"מותו של אדם". הירייה תמיד תבוא לפני המוות.

בעבירות תוצאה, לעיתים ההתנהגות היא ספציפית ולעיתים התנהגות בלתי מוגדרת מראש (כל דבר שגורם למותו של אדם).

יש להבחין בין שלושה סוגים של תוצאות:

1) תוצאה של גרימת נזק מוחשי – כגון: הריגה. (מאפיין עבירה "תוצאתית")

2) "תוצאה בכח" – כשמדובר ביצירת "סכנה קונקרטית", הכוונה למצב בו התוצאה לרוב תתרחש, אך המחוקק רוצה להרשיע גם במצב בו באופן מקרי התוצאה לא קרתה. (מאפיין עבירה תוצאתית)

כגון: ס' 454 – היזק לרכוש ע"י חומר נפיץ, כאשר זה סיכן חיי-אדם.

3) "תוצאה בכח" – כשמדובר ביצירת "סכנה מופשטת" לערך חברתי מוגן, הכוונה שקיים פוטנציאל להתממשות הסכנה. (מאפיין עבירה התנהגותית). "יצירת סכנה מופשטת" – רכיב נסיבתי.

דוגמא: מי שנוסע במסלול הנגדי ואין רכב מולו – יוצר "סכנה מופשטת". במידה ויש רכב מולו הוא יוצר "סכנה בפועל (קונקרטית).

לצורך הגנה על ערכים חברתיים – יצדדו ב"תוצאה בכח" של יצירת "סכנה מופשטת" – כך שלא יהיה צורך בתוצאה מסוימת אלא יספיק הרכיב הנסיבתי.

ההבדל בין "סכנה מופשטת" ל"סכנה קונקרטית" זה גם בעונש שיוטל. במידה והעונש הוא חמור מדובר ב"סכנה קונקרטית".

ס' 20 – "מחשבה פלילית" כיסוד נפשי, לעניין עבירות "תוצאה", אחת מאלה:

1) "כוונה" – רצון שהתוצאה תתרחש, או "הלכת צפיות" – גם אם אין לו "כוונה", אבל יש לו מודעות מלאה לכך שהתוצאה תתרחש, מתייחסים כאילו יש לו "כוונה".

2) "אדישות" – אי-אכפתיות אם התוצאה תתרחש.

3) "קלות דעת".

בעבירות תוצאה – אם התוצאה לא התקיימה, לא ניתן להרשיע כלל בגין אותו סעיף.

קשר סיבתי וייחוס אחריות –

קשר סיבתי עובדתי בודק את היחס בין ההתנהגות לבין התרחשות התוצאה.

"מבחן ההשמטה" – כאשר מדובר בהתנהגות אקטיבית, יש להשמיט את ההתנהגות ולבדוק האם התוצאה הייתה מתרחשת.

כאשר מדובר ב"מחדל" יש את "מבחן ההמרה" – ממירים את המחדל בהתנהגות אקטיבית (קיום החובה) ובודקים האם התוצאה הייתה מתרחשת.

קשר סיבתי = "סיבה-בלעדיה-אין". יש לבדוק תמיד אם התוצאה הייתה או לא הייתה מתרחשת ללא האדם המעורב.

דוגמא: א' חטף את ב'. ג' ניסה להציל את ב' וירה ופגע בטעות בב'. ד' נהג האמבולנס שלקח את ב' עשה תאונה שגרמה למותו של ב'.

א' הוא "סיבה-בלעדיה-אין". ללא החטיפה שלו ב' לא היה מת.

ג' הוא גם "סיבה-בלעדיה-אין" ללא הירייה שלו ב' לא היה מת.

ד' הוא גם "סיבה-בלעדיה-אין" ללא התאונה שגרם ב' לא היה מת (צריך לבדוק אם זה נכון..).

לא בודקים קשר היפותטי, אלא יש לבדוק את היחס בין ההתנהגות לבין התוצאה שהתרחשה בפועל.

למשל: א' דחף את ב' מהגג וג' ירה בו והרג אותו. ג' הוא "סיבה-בלעדיה-אין" ולא תעזור לו טענה היפותטית שהמוות היה נגרם בין-כה ע"י א'. א' ללא שום קשר, הוא גם "סיבה-בלעדיה-אין". במידה והמוות היה נגרם לא ע"י הירייה אלא ע"י הנפילה, אז ג' הוא לא "סיבה-בלעדיה-אין", שכן גם ללא ההתערבות שלו התוצאה הייתה מתרחשת.

במידה ונקבע ששני המעשים גרמו בו-זמנית למותו של האדם (אם משמיטים את המעשה של א' המוות היה נגרם ע"י המעשה של ב', ואם משמיטים את המעשה של ב' המוות היה נגרם ע"י המעשה של א') – המשפט יצר "פיקציה" ובמקרה הנדון מתייחסים לשניהם כ"סיבה-בלעדיה-אין".

דוגמא: ב' עמד להרוג את א' ע"י לחיצה על כפתור בכיסא חשמלי. שנייה לפני ג' ירה בו, ורק אז ב' לחץ על הכפתור.

במקרה זה ג' הוא "סיבה-בלעדיה-אין", ואילו א' הוא לא "סיבה-בלעדיה-אין" – כי היה ביכולתו לגרום לתוצאה – אבל הוא לא גרם לתוצאה, ובלעדיו התוצאה גם הייתה מתרחשת.

בקשר סיבתי – יש לבדוק האם התוצאה הייתה מתרחשת גם ללא המעשה. גם אם המעשה רק זירז את התוצאה יחשב שישנו קשר סיבתי ("סיבה-בלעדיה-אין").

כאשר שני גורמים במשותף גרמו להתרחשות התוצאה, וכל אחד בפני עצמו לא היה גורם להתרחשות התוצאה. במקרה זה מייחסים את התרחשות התוצאה לשניהם, וכל אחד בפני עצמו הוא "סיבה-בלעדיה-אין".

כאשר לא מתקיים הקשר הסיבתי – ה"יסוד העובדתי" בעבירות תוצאה לא מתקיים.

"מחדל" – המחדל הוא אפס מעשה – אי עשייה. איסור זה הוא בגדר חריג בגלל:

1) התנהגות אקטיבית נתפסת כחמורה יותר מאשר פסיבית.

2) שיקול של חרות – כאשר החוק אוסר מעשה אקטיבי, הוא מתיר כל מעשה אחר בעולם. במחדל המחוקק מחייב לעשות מעשה ובכך מגביל את חירותו של האדם.

סוגי עבירות ה"מחדל":

1) עבירות רגילות שניתן לבצעם באמצעות מחדל, כגון: הריגה. במקרה זה יש למצוא חובה ספציפית לפעול – 18(ג). בדר"כ עבירה לקבוצה מסוימת של אנשים.

2) עבירות מחדל פשוטות / טהורות – העבירה הפלילית מנוסחת כך שהיא בעצמה מגדירה את המחדל כאיסור, העבירה לא מפנה להוראות אחרות. כגון: ס' 362 – "הזנחת ילדים". העבירה כוללת את כל התנאים לשם הרשעה.

3) חובה כללית לפעול מכח סולידריות חברתית. כגון: עבירת "לא תעמוד על דם רעך" – המחדל מקיים את הרכיב התנהגותי של העבירה, ואין צורך לחפש חובה נוספת. עבירה החלה על רוב האנשים.

מחדל המלווה בחובה ספציפית לפעול – דינו כדין התנהגות אקטיבית לעניין היסוד העובדתי.

עבירות בסעיפים 361 ואילך הן עבירות של קבוצת אנשים שעליהם מוטלת חובה ספציפית לפעול.

סדר הדיון והניתוח במקרים של מחדל:

1) במידה והעבירה מתקיימת ע"י התנהגות אקטיבית – לא ממשיכים לבדוק את המחדל (למעט שני חריגים בהמשך).

2) בדיקת ביצוע עבירה רגילה באמצעות מחדל – סעיפים 18(ב) ו- (ג) – מחדל שהיה מלווה בחובה ספציפית לפעול.

3) במידה ותנאים 1-2 לא מתקיימים, יש לבדוק קיומה של עבירת מחדל פשוטה/טהורה – המבוססת על חובה ספציפית לפעול – סעיפים 361 ואילך.

4) אם כל התנאים לא מתקיימים, בדיקת קיומה של חובה כללית מכח סולידריות חברתית, כגון: עבירת אי-מניעת פשע ועבירת לא תעמוד על דם רעך.

כיצד בודקים האם מדובר במעשה אקטיבי או מחדל? יש לבדוק מהי הטענה שטוענים כלפי אותו אדם – האם הטענה היא מדוע עשית מעשה שכזה או הטענה היא מדוע לא עשית מעשה מסוים. למשל: רוקח מוסר לחולה תרופה ללא מרשם שגרמה למותו. האם ההתנהגות היא מסירת התרופה (אקטיבי) או אי-דרישת המרשם (מחדל)? מסירת התרופה היא זו שגרמה למוות – ולכן מדובר במעשה אקטיבי. במידה והיה מוסר אקמול (שלא גרם למותו), אבל המוות נגרם עקב כך שהוא לא לקח את התרופה לה היה זקוק – מדובר במחדל של אי-נתינת התרופה.

דוגמא: א' נהג ברכב ללא אורות והרג את ב'. הדבר הפסול זה "נהיגה ללא אורות" והנהיגה בצורה זו גרמה למוות – ולכן מדובר בפעילות אקטיבית.

מעשה שלעצמו הוא מסוכן (נהיגה ברכב), אבל ניתן לנטרל אותו ע"י מעשי זהירות (הדלקת אורות) – מדובר במעשה אקטיבי.

בודקים האם הפעילות הפיזית היא זו שיצרה את המצב המסוכן, ואז זה אקטיבי.

מניעת עשיית מעשה הצלה – האם מדובר בפעילות אקטיבית או מחדל?

למשל: א' נפל לבור, ב' רוצה להציל אותו, אבל ג' מנע מב' להציל אותו, ונגרם מותו של א'.

הגישה הרווחת – מדובר בהתנהגות אקטיבית.

פרופ' פלר טוען שמדובר במחדל של אי-עשייה (לא הציל), המלווה בחובה ספציפית לפעול – שהיא יצירת מצב מסוכן באמצעות התנהגות אקטיבית.

שני מקרים חריגים שלמרות שמדובר בפעילות אקטיבית, יש לבדוק קיומו של מחדל:

1) כאשר ישנה גם פעילות אקטיבית, ואחריה מחדל, אבל לא ניתן להרשיע בגין הפעילות האקטיבית. למשל: הורה מתוך שינה נשכב על הבן שלו ודחס אותו, לאחר שהתעורר האב והבחין במעשה הוא לא הזעיק עזרה ואז הבן מת. מכיוון שיש היעדר שליטה לא מתקיים הרכיב ההתנהגותי, ואילו לגבי המחדל של אי הגשת העזרה ניתן להעמידו לדין.

2) ההתנהגות האקטיבית לא הייתה מלווה ביסוד נפשי כלשהו (ואז לא ניתן להעמיד לדין), ואילו המחדל היה מלווה במחשבה פלילית. כמו כן, גם אם ניתן היה להעמיד לדין ("אחריות קפידה" – אין צורך יסוד נפשי), העונש בגין עבירת המחדל היה גדול יותר. למשל: אדם לקח נשק לצורך אימון בירי, ובדק את מקום האימונים ולא היה שם אף אדם. הוא התחיל לירות ואז שמע צעקה, הוא ניגש והסתבר כי פגע באדם הנמצא בסכנת חיים והוא לא הגיש עזרה. במקרה זה, היריות אינם מלוות ביסוד נפשי ולא ניתן להרשיע בגינם, אבל ניתן להרשיעו בגין המחדל של אי הגשת עזרה המלווה ביסוד נפשי.

לאחר שהגענו למסקנה שאין מדובר בפעילות אקטיבית, יש לבדוק אם ניתן לבצע את העבירה באמצעות מחדל. עבירות שלשון החוק נוקט במפורש במונח מחדל (כגון, עבירת ההריגה) אין צורך בפרשנות משפטית נוספת. כמו כן, "עבירת גרימה" יכולה להתבצע באמצעות מחדל.

בכל מקרה אחר יש לבדוק סעיף 18(ב). בסעיף זה נקבע שניתן לקיים עבירה ע"י מחדל "אם לא נאמר אחרת". מה משמעות הביטוי?

1) גישתו של פלר והפסיקה – מחדל יכול לקיים כל עבירה, אלא אם נאמר במפורש אחרת.

2) לפי קרמניצר – מחדל יכול לקיים כל עבירה, אלא אם נאמר במפורש או במשתמע אחרת.

לפי קרמניצר מספיק שישתמע מהסעיף שהעבירה לא יכולה להתקיים באמצעות מחדל.

דוגמא למחלוקת: עבירת "בריחה ממשמורת חוקית" (ס' 257), לפי פלר והפסיקה, לא נאמר אחרת בסעיף ולכן – אדם שיצא לחופש ולא חזר מקיים "מחדל" של בריחה ממשמורת חוקית.

לפי קרמניצר המונח "בורח" מצביע "במשתמע" על פעילות אקטיבית, ולכן לא ניתן לקיים את הסעיף באמצעות מחדל.

במידה וניתן לקיים את העבירה באמצעות "מחדל", יש לבדוק (ס' 18(ג)) – האם מוטלת על החודל "חובה מכח דין או חוזה". ה"דין" הוא כל חוק, לאוו דווקא החוק הפלילי.

"נורמה משלימה" - סעיפים 322-326 מציינים חובות המוטלות על קבוצות מסוימות של אנשים. סעיפים אלו אינם "נורמה אוסרת", לא ניתן להעניש בגין סעיפים אלו. מדובר ב"נורמה משלימה" ל"נורמה האוסרת". למשל: סעיף 323 – "חובת הורה" הוא חובה ספציפית לגבי "נורמות אוסרות" אחרות, כגון: עבירת ההריגה.

סעיפים אלו מוגבלים לנזק לחיים או לבריאות, לפי הגישה הפרשנית לא ניתן להשתמש בסעיפים אלו לגבי נזק לרכוש.

המשפט האזרחי והמנהלי כמקור חובה –

לפי פלר אם מוטלת על אדם חובה במשפט אזרחי, והפרת החובה מקימה חבות נזיקית אז זה יכול לשמש כמקור חובה לצורך הרשאה בפלילי (חובה לפעול לצורך המחדל).

למשל: בפקודת הנזיקין יש חובה כללית שלא להיות רשלן. לפי ס' 35 לפקודת הנזיקין – "כל מעשה הגורם לנזק מקים אחריות נזיקית". כלומר, ניתן להסיק שהפרת החובה תשמש כמקור חובה ספציפי לצורך סעיף 18(ג).

הבעיות בגישת פלר:

1) תפקיד המשפט המנהלי והאזרחי שונים מתפקיד המשפט הפלילי. המשפט הפלילי הוא שיורי. לא כל פעולה המקימה אחריות אזרחית, מקימה אחריות פלילית. כגון: הפרת חוזה שמקימה אחריות אזרחית, ולפי העמדה המקובלת זה לא מקור חובה ספציפי לפעול.

2) עקרון יסודי במשפט הפלילי הוא עקרון החוקיות – אין עונשין אם לא מזהירים. חובות פעולה במשפט האזרחי נוצרות לעיתים קרובות ע"י הפסיקה.

פלר מודע לבעיה זו, וטוען שבית המשפט קובע בפסק-הדין את החובה לפעול, שתחול מכאן ולהבא (כלומר, לא על המקרה הנדון במשפט).

למשל: החובה של "יצירת מצב מסוכן" – זה יציר הפסיקה.

האם הפסיקה רשאית לקבוע חובות חדשות, בנוגע לסעיף 18(ג)?

לפי סעיף 18(ג) מקור החובה הוא "דין או חוזה". סעיף 3 לחוק הפרשנות קובע כי הפסיקה אינה בגדר דין. עם זאת, הגישה הרווחת היא שהפסיקה יכולה לקבוע חובות חדשות.

"חובה מוסרית" לא יכולה לקיים חובה ספציפית לפעול. עם זאת, נקבע בפסיקה מקרים מסוימים של "חובה מוסרית" שמקימים חובה ספציפית לפעול, בעיקר בשני מקרים:

1) זיקה מיוחדת בין ה"חודל" לבין הקורבן, כגון: הורה וילד.

2) זיקה מיוחדת בין ה"חודל" לבין מקור הסכנה. כגון: כלב מסוכן והבעלים שלו.

היתרונות באפשרות שהפסיקה תקבע חובות חדשות:

במקרה זה המשפט המצוי – תואם את המשפט הרצוי. בית המשפט אינו חייב להמתין לחקיקה שתקבע חובה חדשה באמצעות חוק. בית המשפט מתאים את הדין למצב הרצוי.

החסרונות באפשרות שהפסיקה תקבע חובות חדשות:

1) לא מתיישב עם עקרון "הפרדת הרשויות", שלפיו בית המשפט מפרש חוקים ולא יוצר אותם.

2) לאזרח אין וודאות משפטית בנוגע למעשיו. קשה לצפות מה בית המשפט עתיד להגיד כחובה חדשה.

3) גישה זו סותרת את "עקרון החוקיות" – לפיו מה שלא נאסר בחוק במפורש הוא מותר. זה מצמצם את "חרות הפעולה".

4) קביעת חובות חדשות שמפלילות את ה"חודל" זה בגדר "ענישה רטרואקטיבית", כיוון שבעת ביצוע ה"מחדל" לא הייתה קיימת חובה.

לפי ברק, הדין כולל בתוכו את פרשנות בית המשפט בגין אותו דין, ואין בכך משום הוספת חובה חדשה, אלא רק פרשנות של חובה קיימת.

חובתו של "יוצר מצב מסוכן" – חובה זו נובעת מהזיקה בין ה"חודל" לבין "מקור הסכנה". מדובר במצב שאדם עשה מעשה אקטיבי ונוצרה סכנה לערך חברתי. למשל: אדם הגיש לחברו תה, מבלי שהוא ידע שהתה מורעל. לאחר מכן הוא גילה כי המשקה מורעל. לפי כל הגישות על אותו אדם מוטלת חובה לנטרל את הסכנה.

שתי גישות, בנוגע ל"יוצר מצב מסוכן":

1) החובה שלו לפעול (לנטרל את הסכנה) מתקיימת רק במקרה שהפעולה האקטיבית נעשתה "שלא כדין". כלומר, בדוגמא שלעיל, לא ניתן יהיה להאשימו (בהנחה ש"יוצר מצב מסוכן" זה החובה הספציפית לפעול).

2) גישתו של פלר – אין זה משנה אם הפעולה האקטיבית היא פסולה או לא, בכל מקרה ישנה חובה ספציפית של "יוצר מצב מסוכן", לנטרל את הסכנה.

דוגמא למחלוקת: אישה התנפלה על בעלה עם סכין. כתוצאה מהגנתו האישית של הבעל, האישה נדקרה. הבעל לא הזעיק אמבולנס.

לפי הגישה הראשונה, כיוון שפעולתו של הבעל נעשתה כדין (הגנה עצמית), לא ניתן להאשימו במחדל. לפי גישתו של פלר ניתן להאשים את הבעל בהריגה באמצעות מחדל.

פס"ד "פרידמן"[3] – הבעל מצא את אישתו בוגדת בו, ולאחר ויכוח מילולי בניהם, האישה הביאה סכין מהמטבח בכוונה לפגוע בבעלה. הבעל סובב את הסכין ודקר את האישה. האישה מתה בסופו של דבר מאיבוד הדם לאחר הפציעה. הבעל פצע אותה מתוך התגוננות עצמית. השאלה היא האם "יצירת מצב מסוכן" במצב של הגנה עצמית מקימה חובה ספציפית לפעול?

בית המשפט אימץ את גישתו של פלר, לפיה עצם יצירת המצב המסוכן גוררת חובה ספציפית לפעול.

"סייג מצדיק" – כגון – הגנה עצמית. זהו מעשה שהוא "כדין" ויש לעודד את הרבים לעשותו. מעשה שנעשה כתנאים של "סייג מצדיק" הוא יותר טוב מאשר "אפס מעשה".

למשל: שני אנשים ראו כלב מתנפל על תינוק, אחד הרג את הכלב והשני רק התבונן. אף אחד מהם אינו נושא באחריות פלילית, אבל מצבו של זה שהרג את הכלב טוב יותר.

מצבו של "יוצר מצב מסוכן" באמצעות "סייג מצדיק" אמור להיות טוב יותר מאשר מי שלא עשה בכלל מעשה.

פס"ד "לב"[4]- עובדים בחברה דיווחו באופן שיקרי על כמות הסחורה שנתקבלה וברצונם היה לחלק את הכסף שיתקבל בניהם. בפועל הכסף לא הגיע. המנהלים ידעו על כך – ולא עשו דבר. נשאלה השאלה האם ניתן להעמיד לדין את הבעלים בגין ניסיון למרמה באמצעות מחדל? השאלה שעולה – האם הייתה לבעלים "חובה ספציפית לפעול". בית המשפט קבע שישנה חובה על מעביד למנוע עבירה של עובדיו במסגרת החברה. בית המשפט התייחס לפסקי-דין מאנגליה שם נקבע כי בעל פאב אחראי לכך שלא ימכר בפאב שלו משקאות חריפים אחרי 23:00. והוא חייב למנוע מהעובד למכור או מהלקוח לקנות.

בהתאם לפסק-הדין הרי שהפסיקה יכולה ליצור חובות חדשות.

כמו כן, ישנם התחייבויות מכללא – מכח "חוזה מכללא" כגון – עובד ומעביד.

פס"ד "גילה"[5] – גילה היה קצין במינהל האזרחי שהגיע אליו מידע שאנשים עומדים להטמין מטעני חבלה במכוניתו של ראש העיר. ביקשו ממנו להזהיר את החבלנים כשיגיעו.

לאחר שבפועל הוטמנו מטעני החבלה, החבלנים הגיעו ביחד עם גילה, והוא לא גילה להם כלום, ובכך סיכן אותם ואחד החבלנים נפצע חבלה חמורה.

מדובר על מחדל של "אי-מסירת מידע", שגילה הואשם בסעיפים: 333- "חבלה חמורה, 284 – "הפרת אמונים", 262 – "אי מניעת פשע".

החובה הספציפית שחלה עליו היא עקב תפקידו במינהל האזרחי. בית המשפט לא ציין שום חוק ספציפי – אלא קבע שעצם התפקיד זה המחייב אותו.

נשאלת השאלה – מדוע בית המשפט לא הסתמך על סעיף 262 – "אי מניעת פשע" כמקור חובה ספציפי לפעול, הרי על גילה הייתה חובה לפי סעיף זה למנוע "פשע"?

סעיף 262 הוא חובה כללית מכח סולידריות חברתית. סעיף 18(ג) דורש חובה ספציפית לפעול. חובה כללית לא יכולה לקיים את החובה הנדרשת בסעיף 18(ג).

פס"ד "לורנס"[6] – אדם שיחק ב"רולטה רוסית". חברו לקח את האקדח וכיוון לעצמו לראש וירה והרג את עצמו. לורנס הואשם בגרימת מוות ברשלנות. הוא הואשם במחדל של "יוצר מצב מסוכן". ההתנהגות האקטיבית של לורנס לא היה מלווה ביסוד נפשי או רק ברשלנות. המחדל היה מלווה במחשבה פלילית. השופט לוין קבע כי "יוצר מצב מסוכן" מקימה חובה ספציפית לפעול (לורנס עודד והתחיל במשחק הזה).

לפי זה ניתן לומר שהפסיקה בארץ יוצרת חובות חדשות.

הפסיקה בארץ יוצרת חובות חדשות, וזו גם עמדת הספרות המשפטית.

לפי פלר הפסיקה לא יכולה ליצור חובות חדשות, ויש צורך בחיקוק מפורש.

המצב של "יצירת מצב מסוכן" ושאר המקרים שנקבעו בפסיקה כמקימים חובה ספציפית לפעול, לפי פלר זה מכח חיקוק – מכח סעיף 35 לפקודת הנזיקין, שמקימה חובה ספציפית לפעול.

החובה הכללית לפעול אינה קיימת כאשר קיום החובה יוצר סכנה לאותו אדם או לאחר. זה נקבע במפורש בחוק "לא תעמוד על דם רעך". תנאי זה אינו מופיע בסעיף 262 ("אי מניעת פשע"), אולם ברור שיש להחילו.

היסוד הנפשי – קשור לשני עקרונות:

1) עקרון האוטונומיה – המשפט הפלילי יוצא מנקודת הנחה שהאדם הוא פועל אוטונומי ויישות מוסרית. נשאלת השאלה האם לאותו אדם התקיימה הבחירה החופשית או שמא פעולתו בוצעה אוטומטית? האם אנשים שאין להם בחירה חופשית (חולי נפש) הם אנשים שאין להם כבוד? הגישה המקובלת היא להתייחס במשפט אל האדם הסביר, ואילו לאנשים שאין בחירה חופשית (חולי נפש) הם אנשים חריגים עם כבוד אנושי. לשאלה זו יש גם השלכה לעניין "רשלנות" – האם אמת-המידה לרשלנות זה ה"אדם הסביר" או העבריין עצמו.

2) עקרון האשמה – מדובר על "עקרון הצדק". לא נטיל אחריות פלילית אם לאותו אדם לא הייתה יכולת נפשית לפעול אחרת.

היסוד הנפשי זה העולם הפנימי של האדם, ומורכב מ:

1) תודעה = הכרה ="מודעות.

2) רצון.

בסעיפים 19-21 מוגדרים אלמנטים של היסוד הנפשי. ההגדרות אינן כוללות את כל הרכיבים של היסוד הנפשי, וישנם סוגים מיוחדים של יסודות נפשיים בעבירות ספציפיות, כגון: "כוונה תחילה" – בעבירת רצח. ההגדרות הספציפיות מופיעות בצמוד לסעיף שקבע אותם. עבירת רצח מוגדרת בסעיף 300, והגדרת "כוונה תחילה" מופיע בסעיף 301.

היסוד הנפשי לא קיים בעולם בפני עצמו, אלא מתייחס ליסוד העובדתי של העבירה.

סוגי היסוד הנפשי:

1) "מחשבה פלילית" – (ברירת המחדל) - כאשר יש אזכור של יסוד נפשי, כגון: "מודעות", יודעים", "מזיד" או "זדון" וכן כאשר אין שום אזכור ליסוד הנפשי - "עבירה שותקת".

2) "רשלנות" – רק אם נקבע במפורש בהגדרת העבירה.

3) "אחריות קפידה" – רק אם נקבע במפורש שהעבירה אינה דורשת הוכחת "מחשבה פלילית" או "רשלנות".

"מחשבה פלילית" – מוגדר בסעיף 20

לפי סעיף 19, היסוד הנפשי הרגיל הנדרש הוא "מחשבה פלילית".

הדרישה היא לבדוק מודעות בפועל של העושה-עצמו (מבחן סובייקטיבי) – אין דרישה למודעות של "אדם סביר" – אלא העבריין עצמו – האם הוא היה מודע...

מחשבה פלילית בעבירה התנהגותית:

1) מודעות בפועל לטיב המעשה (ההתנהגות). או: "עצימת עיניים" כתחליף.

2) מודעות בפועל לקיום הנסיבות. או: "עצימת עיניים" כתחליף.

מחשבה פלילית בעבירה תוצאתית:

א) רכיב הכרתי:

1) מודעות בפועל לטיב המעשה (ההתנהגות). או: "עצימת עיניים" כתחליף.

2) מודעות בפועל לקיום הנסיבות. או: "עצימת עיניים" כתחליף.

3) מודעות בפועל לאפשרות התרחשות התוצאה.

ב) רכיב חפצי (רצון) – אחד מאלה:

1) "כוונה" – רצון לגרימת התוצאה. או: "הלכת צפיות" (האפשרות החמורה ביותר)

2) "אדישות" – שוויון נפש, חוסר אכפתיות לגבי התרחשות התוצאה.

3) "קלות דעת" – תקווה שהתוצאה לא תתרחש. (האפשרות הקלה ביותר)

ככל שהעושה פועל ביסוד נפשי חמור יותר, כך העונש שלו יהיה חמור יותר.

הוכחת המחשבה הפלילית – לצורך ההוכחה לכאורה יש "לחדור" למוחו של העושה. אפשרויות:

1) העושה עצמו מודה במשטרה או בבית המשפט. כגון, בפס"ד "סריס"[7] בו הנאשם בניסיון לאונס סיפר בעצמו לשופט כי נסע לכרמיאל ותפס את הבחורה הראשונה שראה.

2) מידע ממנגנון ציתות-האזנה וכו'.

3) מתוך התבוננות באירוע וראיות נסיבתיות. כגון: עדויות ראיה, עדות שמיעה וכו'.

מבחן ה- 100 איש - אם בנסיבות העניין הייתה מודעות של רוב בני האדם אז ההנחה היא שגם אותו אדם היה מודע (זה עדיין בדיקה סובייקטיבית). לוקחים 100 אנשים הדומים לו.

למשל: אדם ירה לעבר אדם הנמצא מולו. ההנחה היא שהעושה מודע למשמעות הירייה.

הכלל הוא להכניס ל"נעלי הנאשם" 100 אנשים הדומים לו ובודקים האם הם היו מודעים ליסודות העבירה. הנאשם יכול לסתור הנחה זו ולהביא הוכחה שהוא חריג.

פס"ד "בן ברוך"[8] – הואשם בקבלת רכוש שהושג בגניבה, כאשר המחלוקת היא האם מדובר בעבירה לפי סעיף 411 (קבלת נכס שהושג ב"פשע") או סעיף 412 (קבלת נכס שהושג ב"עוון").

היה ברור שמדובר ברכוש גנוב, ולא היה ברור אם זה רק ע"י גניבה ("עוון") או גם ע"י התפרצות ("פשע"). בית המשפט קבע שיש הכרח שמדובר בהתפרצות – גניבה מתוך החנות, בכדי להשיג את הרכוש, וכי מעל לכל ספק סביר – הנאשם היה מודע שמדובר בגניבה והתפרצות.

מכיוון והנאשם לא הצליח לסתור טענה זו – אז היא התקבלה.

כלומר, ניתן לקבל ראיות נסיבתיות שלפיהם מעל לכל ספק סביר הנאשם היה צריך להיות מודע למעשה. יחד עם זאת, הנאשם רשאי להוכיח (נטל ההוכחה עובר אליו) כי הוא לא היה מודע.

עושה העבירה לא היה צריך לדעת שהעבירות הושגו ע"י "פשע" או "עוון". הסיווג המשפטי של העבירה שייך למערכת המשפטית – מספיק שהעושה מודע לעובדות שמגבשות עבירה.

פס"ד "חסן"[9] – חסן דקר מספר דקירות ואחת מהן הייתה בחזה שגרמה למות הקורבן. השאלה היא האם ניתן להניח על סמך העובדות מחשבה פלילית של העושה ("כוונה תחילה" – רצח)? מכיוון שרוב הדקירות היו ברגל, והדקירה בחזה הייתה גם תוך כדי תנועת הקורבן, ניתן לקבל את גירסת הנאשם שלא התכוון לגרום למות הקורבן (אין "כוונה תחילה"), ולכן הוא הורשע ב"הריגה" בלבד (עקב הספק שנוצר).

"עצימת עיניים" – הכוונה היא שלעושה העבירה אין "מודעות מלאה" לטיב המעשה או לקיום הנסיבות – אלא רק "מודעות חלקית" – חשד שמא המעשה שהוא עושה פסול. האנטי-חברתיות הגלומה בהתנהגות של נאשם אשר חשד שפעולתו היא עבירה, אך הוא בחר לפעול מבלי לבדוק זאת – זה שקול כנגד אנטי-חברתיות של מי שעשה תוך כדי מודעות מלאה.

"עצימת עיניים" זה תחליף למודעות מלאה, רק לגבי הרכיב ההכרתי בנוגע לעבירה התנהגותית. עצימת עיניים" לא חלה לגבי מודעות הנוגעת לרכיב התוצאתי.

היסוד הנפשי של "מחשבה פלילית" צריך להתקיים בעת ביצוע מעשה ההתנהגות. יסוד נפשי שהיה קיים לפני ביצוע המעשה או לאחריו בלבד – אינו רלוונטי. התוצאה היא מבחינת התנהגות העתידית ביחס למעשה עצמו, ולכן אין "עצימת עיניים" ביחס לרכיב התוצאתי.

"עצימת עיניים" היא חשד סובייקטיבי מוחשי של העושה – עצמו.

פס"ד "בארי"[10] – נאשמים שהורשעו באונס בשומרת. לטענתם הם הבינו שהיא הסכימה לכך. לפי פסק-הדין "עצימת עיניים" זהו מעשה אובייקטיבי – חשד של אדם סביר.

זהו פסק-דין ישן. עמדה זו נדחתה במפורש בעניין "אזולאי"[11] ע"י השופטת בייניש שנקבע כי לעניין "עצימת עיניים" דרוש חשד סובייקטיבי של העושה – עצמו.

הסיפא בסעיף 20(ג)(1) לעניין "עצימת עיניים" – "אם נמנע מלבררם" – מדובר על תנאי שהינו הדרכה לבני האדם, שבמידה ומתגלה להם חשד שמא המעשה שהם עושים הוא עבירה, הם חייבים לברר את זה. במידה והוא בירר וגילה שאין זה עבירה ובסוף זאת הייתה עבירה, אז הוא ישא באחריות של רק "רשלנות".

הבעיה נוצרת במקרה שגם לאחר בדיקת סבירה לא ניתן לדעת האם מדובר בעבירה או לא. הכלל במקרה זה הוא להימנע מביצוע המעשה, אלא אם כן מדובר במקרה חריג של תועלת חברתית או לקיחת סיכון מוצדק, כגון: פעולות של רופא הן בדר"כ בגדר סיכון מוצדק, שהחברה מעוניינת לקחת על עצמה.

"יש לו יסוד להניח" – לפי סעיף 90א(4) – הכוונה ל"עצימת עיניים". מונח זה שונה מהמונח "היה לאדם יסוד סביר לחשוב" (ס' 368ד') אשר מצביע על ה"אדם הסביר" ב"רשלנות".

פס"ד "הר-שפי"[12] – הר שפי הואשמה בעבירת "אי-מניעת-פשע" (ס' 262). בסעיף זה המונח "ידע" ("מי שידע...") הכוונה זה ל"מחשבה פלילית" (בהתאם לסעיף 90א(3)). מדובר בעבירה התנהגותית שנדרש לגביה מודעות לטיב ההתנהגות (מודעות לכך שהוא לא נוקט באמצעי סביר למניעת מעשה הפשע) ולקיום הנסיבות (מודעות לכך שהאחר זומם לעשות מעשה פשע).

בית המשפט קבע (בהערת אגב בפסק-הדין) כי "עצימת עיניים" יכולה להוות תחליף ל"מודעות" מכח הדין הכללי שחל על כל העבירות, אך לגבי עבירת "אי-מניעת-פשע" אין תחולה ל"עצימת עיניים". הסיבות לכך הם:

1) עבירת "אי-מניעת-פשע" היא חובה כללית של סולידריות חברתית ועל-כן יש לצמצם אותה ככל שניתן.

2) במידה והיינו מחילים את "עצימת העיניים" הרי שמשמעותה דרישה ממי שחושד במחשבות של האחר, לחדור לאוטונומיה של האחר – דרישה קשה עד שאינה סבירה.

3) העבירה כאילו מעודדת פלישה לאוטונומיה של האחר (וגם הלשנה)- דבר שאינו סביר.

4) כאשר האחר רק "זומם" הוא נמצא בשלב של ההכנה. שלב זה אינו עניש. לכן, אם מטילים חובה למנוע עשיית פשע בשלב המזימה, יש לצמצם את היקף העבירה.

5) הסעיף מתייחס למניעת עבירת "פשע". עבירות פשע בחוק העונשין הם נפוצות מאוד, וחלות גם על רכוש, על כן יש חובה לצמצם תחולת סעיף זה.

גור-אריה מסכימה עם גישה זו של בית המשפט.

קרמניצר מתנגד לעמדה זו של בית המשפט וסובר כי "עצימת עיניים" חלה גם לגבי סעיף 262 – "אי מניעת פשע", מהסיבות הבאות:

1) סעיף 262 לא מוציא מתחולתו ולא מציין דבר בעניין "עצימת עיניים", ולכן מכח סעיף 34כ"ג עצימת עיניים צריכה לחול.

2) ניתן לומר שהחובה שמוטלת על אדם במקרה של חשד שאחר זומם לבצע פשע ("עצימת עיניים") היא להודיע על כך למשטרה – ואין צורך שהוא יחדור לאוטונומיה של האחר.

"הלכת צפיות" – במידה ולעושה יש מודעות של קרוב לוודאי שהתוצאה תתרחש זה תחליף ל"כוונה". כאשר אין לעושה רצון להתרחשות התוצאה ("כוונה"), נבדוק את "הלכת הצפיות" כתחליף – האם הוא רואה ברמת וודאות שהתוצאה תתרחש.

דוגמא: א' רוצה להמית את ב' שטס במטוס באמצעות הטמנת פצצה. מבחינה זו מתקיימת "כוונה" לעניין הריגתו של ב'. לגבי שאר הנוסעים – אין לעושה רצון להמית אותם, אבל יש לו מודעות בדרגה של קרוב לוודאי שיגרם מותם ולכן לגביהם חלה "הלכת הצפיות" כתחליף לכוונה.

לפי הפסיקה "הלכת צפיות" אינה תחליף ל"כוונה תחילה" (להבדיל מ"כוונה"), לפי פלר זה חל גם על "כוונה תחילה".

מדוע משווים בין "הלכת הצפיות" ל"כוונה"?

1) לפי פלר זה בהתאם לשיטת "קיזוז ואיזון". הוא מסביר:

א) ב"כוונה" (רצון להתרחשות התוצאה) – מדובר על צד חלש של רכיב הכרתי (אין מודעות מלאה לקיום התוצאות) וצד חזק של רכיב חפצי (רצון לקיום ההתרחשות).

ב) ב"הלכת צפיות" – מדובר על צד חזק של רכיב הכרתי (קרוב לוודאי שהתוצאה תתרחש), וצד חלש של רכיב חפצי (אין רצון לקיום התוצאה).

פלר אומר ששני המצבים שקולים מבחינת איכותם.

הרי מי שיש שמתקיימת לגביו "הלכת הצפיות" – כלומר, הוא מודע להתרחשות

התוצאה בוודאות ובכל זאת בחר לעשות אותה – זה פוגע בערכים חברתיים, ולכן לפי

שיטת ה"קיזוז ואיזון" – שני המצבים שקולים מבחינת איכותם.

2) ישנם מצבים בהם העבירה היא רק יעד ביניים ואז "הלכת צפיות" משמשת באמת כתחליף ל"כוונה". כגון: הנכד רוצה את הירושה של הסבא, אין לו רצון להרוג אותו, אבל הוא הורג אותו בכדי לרשת את הכסף. למעשה יש פה "הלכת צפיות". הוא יודע שהסבא ימות, אבל אין "כוונה" (רצון) להרוג את הסבא. וזה בדיוק התכלית של "הלכת צפיות" כתחליף ל"כוונה".

פס"ד "עג'מי"[13] – אדם חשד שאשתו בוגדת בו, הוא לקח איתו עוד שלושה אנשים שאחד מתוכם הוא צלם במטרה לפרוץ לבית ולצלם את אישתו עם גבר זר. הם פרצו את דלת הדירה והוציאו את האישה עירומה לחדר המדרגות, החזיקו בה וצילמו אותה עד שהגיע המשטרה.

לפי סעיף 447 – "הסגת גבול" "כדי להפחיד מחזק בנכס" – הם טענו שלא הייתה להם כוונה להפחיד. היה להם רק רצון לצלם אותה, כדי שזה ישמש את הבעל במשפט הגירושין.

ברור היה לעושה בדרגת מודעות של "קרוב לוודאי" שהוא יפחיד או יקניט או האישה. השופט אגרנט קבע כי "הלכת צפיות" היא תחליף ל"כוונה" שבסעיף. כמו כן, אגרנט אמר שבמידה ולא מחילים את "הלכת הצפיות" הרי שמרוקנים את האיסור מתוכן.

פס"ד זה ניתן לפני תיקון 39, שטרם נקבע בחוק במפורש "הלכת הצפיות". על כן, פסק-הדין אינו מתיישב עם "עקרון החוקיות" שכן החוק דאז לא הגדיר את "הלכת הצפיות".

פס"ד "בורכוב"[14] – עוזר למנכ"ל המועצה לשיווק ירקות הגיש קובלנה פלילית כנגד עיתונאי בגין פרסום לשון הרע. בחוק איסור לשון הרע נקבע: "המפרסם לשון הרע, בכוונה לפגוע...". בורכוב ביקש להפעיל את הכלל של "הלכת צפיות" כתחליף ל"כוונה". פס"ד זה ניתן לפני תיקון 39, כך שזה לא נקבע בחוק. השופט ברק קבע כי ל"כוונה" יש שתי פרשנויות:

1) פרשנות אחת – רצון בלבד (ואז לא ניתן לקבל את "הלכת הצפיות").

2) פרשנות אחרת – רצון או "הלכת צפיות".

ברק אמר ש"תכלית הנורמה" היא זו שתקבע לפי איזו פרשנות ללכת.

לפי ברק ושאר השופטים בעבירת לשון הרע הפרשנות היא הפרשנות הראשונה – כלומר, רק רצון, ו"הלכת צפיות" לא תתקיים במקרה זה, וזה כדי לצמצם את האיסור במטרה להגן על חופש הביטוי.

"כוונה" שבסעיף 20(א)(1) חל רק על עבירות תוצאתיות.

לגבי "כוונה" שמוזכרת בעבירות התנהגותיות, סעיף 90א(2) קובע שיש לפרש זאת כ"מניע" או כ"מטרה", בהתאם להקשר.

נשאלת השאלה – האם "הלכת צפיות" היא תחליף ל"כוונה" שבעבירות התנהגותיות?

1) לפי פלר זה תלוי:

א) במידה וה"כוונה" היא במשמעות של "מניע" (כגון: שנאה, קנאה, אהבה וכו') – אז למניע אין תחליף, ובמקרה זה "הלכת צפיות" לא תוכל להיות תחליף ל"כוונה".

ב) במידה וה"כוונה" היא במשמעות של מטרה (כמו בעבירות התוצאתיות) אזי "הלכת הצפיות" תוכל לשמש כתחליף ל"כוונה".

2) פס"ד "אלבה"[15] – רב מורה ומחנך שפרסם מאמר "הלכות הריגת גוי". הוא הואשם לפי

סעיף 144ב – "המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות...". מדובר בעבירה התנהגותית, עם

יסוד נפשי מיוחד. בית המשפט דן בשאלה האם "הלכת הצפיות" היא תחליף ל"מטרה"

("כוונה") בסעיף זה ("הלכת צפיות" נאמר רק לגבי עבירות תוצאתיות, וכאן מדובר בעבירה

התנהגותית). כלומר, למפרסם אין כוונה להסית לגזענות, אבל יש לו מודעות בדרגה של קרוב

לוודאי שהפרסום יסית לגזענות. השופט מצא קבע ש"הלכת צפיות" היא תחליף ל"כוונה"

גם בעבירה תוצאתית וגם בעבירה התנהגותית. לעומתו, השופט ברק גורס ש"הלכת

הצפיות" היא תחליף ל"כוונה" רק בעבירות תוצאתיות. יחד עם זאת, אומר ברק, כי סעיף

20(ב) איננו בגדר "הסדר שלילי". כלומר, לא ניתן ללמוד מכך שהוא מתייחס רק לעבירות

תוצאתיות, ש"הלכת הצפיות" לא תוכל לחול על עבירות התנהגותיות. ברק ממשיך לאמץ את

הגישה בפס"ד "בורכוב" – שלגבי עבירות התנהגותיות יש לבדוק כל עבירה לגופה – האם

התכלית שלה מאפשרת "הלכת צפיות" כתחליף.

"כוונה תחילה" (ס' 301) – יסוד נפשי מיוחד, שבה בחשבון רק בעבירת רצח.

התנאים לתחולת "כוונה תחילה":

1) "החליט להמית" – לעושה יש מודעות ורצון להתרחשות התוצאה. הרצון נוצר לפני ביצוע המעשה.

2) יסוד ההכנה – זה נועד להבחין בין מעשה ספונטאני לבין כוונה תחילה. לפי הפסיקה עניין ההכנה זה עניין פיזי – כגון – לקיחת סכין. ההכנה יכולה להתבצע תוך כדי מעשה, ואין חובה שתתבצע לפני עשיית המעשה. לפי הספרות המשפטית ההכנה היא הכנה נפשית, ואין הכרח בהכנה פיזית, וכן ההכנה צריכה להתבצע לפני המעשה.

3) היעדר קינטור – התנהגות פרובקטיבית שעוצמתה רבה (התגרות) המתרחשת סמוך למעשה ההמתה. לעניין זה נקבע מבחן משולב אובייקטיבי-סובייקטיבי.

מבחן אובייקטיבי – התנהגות המתגרה הייתה יכולה לפגוע ביכולתו של אדם סביר ("הישראלי המצוי") לקיים הליך של הכנה ולשקול את תוצאות מעשיו (ואז לא ניתן להאשים אותו ב"כוונה תחילה").

מבחן סובייקטיבי – מעשה ההתגרות השפיע על יכולתו הנפשית של העושה לשלוט על עצמו (בדיקת העושה – עצמו).

לטענת הספרות המשפטית המבחן צריך להיות רק סובייקטיבי, ולא המבחן המשולב.

פס"ד "אזואלוס"[16] – ירה למוות באשתו ושכנו, לטענתו זה נעשה עקב קינטור. יושם המבחן האובייקטיבי והסובייקטיבי. יחד עם זאת, השופט ברק הכיר בבעייתיות המבחן האובייקטיבי, והשאיר את השאלה בדבר המבחן הראוי ב"צריך עיון".

פס"ד "ביטון"[17] – נקבע כי השאלה איזה מבחן יש להחיל בנושא היעדר הקינטור – היא סוגיה חשובה שראוי כי המחוקק הוא זה שיקבע. כל עוד הוא לא קובע, הפסיקה תמשיך עם מבחן אובייקטיבי-סובייקטיבי (שני המבחנים גם יחד).

כעקרון יש להתחיל במבחן האובייקטיבי ולעבור למבחן הסובייקטיבי.

סעיף 301(ב) קובע כי "כוונה תחילה" תחול גם במקרים הבאים:

1) טעות בזיהוי (כמו ס' 20(ג)(2)).

2) אדם בעל מחשבה פלילית כללית – רוצה להמית אדם מגזע או קבוצה מסוימת.

לפי גנאים לסעיף 301(ב) יש תפקיד הצהרתי בלבד.

נשאלת השאלה – האם "הלכת הצפיות" היא תחליף גם ל"כוונה תחילה"?

1) עמדת הפסיקה – מכיוון שעבירת הרצח היא עבירה חמורה ביותר, אין אפשרות ש"הלכת צפיות" תהווה תחליף ל"כוונה תחילה".

2) פלר (בעמדת מיעוט) – "הלכת הצפיות" היא תחליף ל"כוונה תחילה".

טעות בזהות והחטאת הפעולה: מחשבה פלילית מועברת – סעיף 20(ג)(2). הסעיף מתייחס ל:

1) טעות בזהות – העושה פגע בדמות מסוימת בסברו שמדובר בדמות אחרת.

דוגמא: א' התכוון לירות בב', ובטעות ירה בג', בסברו שזה ב'.

2) החטאת הפעולה – הפעולה סטתה ממסלולה המיועד ופגעה באובייקט אחר.

בשני המקרים הללו העושה יאשם בעבירה מושלמת נגד האובייקט שבפועל נפגע ("מחשבה פלילית מועברת").

בארץ יש גישות נוספות. לטענת קרמניצר יש להבדיל בין שני המקרים שבסעיף.

לפי קרמניצר וגנאים ניתן לוותר על סעיף 20(ג)(2) לעניין "טעות בזיהוי" – כי במשפט המודרני, בכל מקרה במידה ויש לו מחשבה פלילית זה לא משנה אם זה אותו אדם או אדם אחר.

לעניין "החטאת הפעולה" יש צורך בסעיף זה.

הרשלנות – סעיף 21. "הרשלנות" זה יסוד נפשי חילופי ל"מחשבה פלילית". לא יכול להיות מצב שיהיה גם "מחשבה פלילית" וגם "רשלנות". ה"רשלנות" מורכבת משני היבטים:

1) היבט שלילי – העושה לא היה מודע בפועל לפחות לרכיב אחד ביסוד העובדתי של העבירה.

2) היבט חיובי – "אדם מן היישוב" יכול היה להיות מודע לרכיבי היסוד העובדתי של העבירה.

הרשלנות זה "מודעות בכח" – העושה לא ידע, אבל היה צריך לדעת.

רשלנות היא יסוד נפשי מספיק רק לעבירה מסוג "עוון" או "פשע".

פס"ד "בש"[18] – אדם שהניח מקרר שיצא מכלל שימוש בחצר ביתו. ילדים שיחקו ונכנסו למקרר ולא יכלו לצאת ממנו – ומתו. הוא הואשם בגרימת מוות ברשלנות, כיוון ש"אדם סביר" היה צריך לצפות את מה שקרה.

בש ביקש להזמין אנשים רבים שיעידו שהם היו נוקטים באותה הדרך, ולא היו מעלים על דעתם את אשר קרה. בית המשפט קבע כי המבחן הוא מבחן "האדם הסביר". האדם הסביר הוא אדם נורמטיבי – האדם האידיאלי. בית המשפט סירב להתחשב בנסיבות האישיות או הסביבתיות של העושה.

בית המשפט ביקש לקבוע סטנדרט גבוה של "אדם סביר" לשם שמירה על האינטרס החברתי. לעומת זאת, בית המשפט מתחשב לחומרה בנסיבות אישיות של עושה שיכולתו עולה על יכולת אדם סביר. כגון: יכולתו של רופא בתחום הרפואה גבוהה מזו של אדם רגיל.

בית המשפט לא מוכן להתחשב בעושה שיכולתו המנטלית (פיגור שכלי) נמוכה מאשר אחר.

הפסיקה מתנגדת לאימוץ מבחן סובייקטיבי (בדיקת העושה עצמו, ביחס לאנשים שדומים לו) לרשלנות, כיוון שלטענתה היא תתקשה להוכיח את היכולת הנפשית של העושה האנידבידואלי.

עמדה זו של הפסיקה זכתה לביקורת מצד הספרות המשפטית שטענה כי גם לעניין הרשלנות ניתן להשתמש במבחן הסובייקטיבי של העושה – עצמו.

בנוסף, אי התחשבות בליקוי מנטאלי (פיגור שכלי וכו') של העושה – משמעו הרשעת העושה בגין מחלות שלו. כבוד האדם מחייב התייחסות לקולא לאותו אדם.

במידה והעושה נקט סיכון סביר בפעולתו לא תחול הרשלנות – סעיף 21(א)(2).

"סיכון סביר" זה נתון אובייקטיבי, המבוסס על "תורת התועלתנות". יש לבדוק את כל הנסיבות לטובת עשיית המעשה, וכל הנסיבות לרעת עשיית המעשה – ובודקים האם בסופו של דבר התועלת עולה על הנזק.

דוגמא: אימונים בנשק חם בצבא – מצד אחד הם מסכנים חיים מצד שני הם ראויים כדי להביא תועלת במצב של מלחמה. בסופו של חשבון התועלת עולה על הנזק.

במידה ונערכו אימונים בנשק חם בצורה תקינה ועקב כך נגרם מותו של אדם, אזי מדובר בנטילת סיכון סביר, ורשלנות כיסוד נפשי אינו מתקיים.

היסוד הנפשי בנוגע למחדל ולחובה ספציפי לפעול

כאשר מדובר בעבירה שהמעשה בה נעשה באמצעות "מחדל", הרי שהמודעות הנדרשת לצורך "המחשבה הפלילית" היא:

1) מודעות לטיב המעשה – מודעות לכך שהוא חודל. (אין צורך שתהיה מודעות לכך שישנה חובה על פי דין לפעול – אלא רק צורך במודעות לכך שהוא לא מבצע שום פעולה).

2) מודעות לקיום הנסיבות – מודעות לנתונים האובייקטיבים שמקימים את החובה הספציפית לפעול.

דוגמא: א' הורה של ב' שעומד לתבוע בים. א' חושב שהוא לא חייב על-פי דין להציל את חייו של הילד.

במקרה זה – מספיק שא' יהיה מודע לנתונים האובייקטיבים – כלומר, לכך שמדובר בבן שלו שעומד לתבוע, ולכך שהוא (האב) לא עושה שום דבר ("חודל"). במקרה זה יתקיים רכיב המודעות. אין צורך שיהיה מודע לסיווג המשפטי של המקרה.

קשר סיבתי משפטי או ייחוס אחריות – מבחן "הצפייה בכח"

"קשר סיבתי משפטי" מתקיים במקרה שבו התוצאה לה שאף העושה התרחשה, אך בצורה אחרת ממה שהוא תכנן ופעל.

דוגמא: א' ירה לעברו של ב' ופגע בו. האמבולנס שלקח את ב' היה מעורב בתאונת דרכים שגרמה למותו של ב'.

במקרה זה התוצאה – מותו של ב' קרתה – אבל בצורה אחרת ממה שא' תכנן. האם א' נושא באחריות פלילית בגין מותו של ב'?

עמדות הפסיקה:

1) מבחן "הגורם הזר המתערב" - יש לבדוק את היסוד הנפשי של הגורם הזר. אם הגורם הזר (נהג האמבולנס) פעל מתוך כוונה להתרחשות התוצאה או מתוך אדישות וקלות דעת או מתוך רשלנות רבתי (רשלנות ברמה גבוהה) – במקרה זה מתנתק הקשר הסיבתי בין המעשה של הראשון לבין התוצאה. רק כאשר פעל הגורם הזר, מקסימום ברשלנות רגילה, הפסיקה האשימה את העושה הראשון. מבחן זה כבר לא מקובל כיום.

2) תלוי בדרגת היסוד הנפשי של הגורם המתערב הזר. כאשר היסוד הנפשי של הגורם הזר שהתערב חמור יותר מהיסוד הנפשי של העושה הראשון – אזי מתנתק הקשר בין העושה הראשון לבין התוצאה. ולהיפך. גם עמדה זו כבר לא מקובלת כיום.

3) מבחן "הצפייה בכח"/"הצפייה הסבירה" – האם העושה הראשון היה צריך לצפות אפשרות של התערבות גורם זר שישנה את הליך גרימת התוצאה. במידה ולא – מתנתק הקשר הסיבתי המשפטי – ולהיפך. במידה והעושה צפה או היה צריך לצפות את הליך גרימת התוצאה – מייחסים לו את התוצאה. זוהי העמדה המקובלת היום בפסיקה.

פס"ד "אלגביש"[19] – נקבע ע"י השופט שמגר כי המבחן ל"קשר סיבתי משפטי" הוא

מבחן "הצפייה הסבירה". האם אדם סביר יכול היה לצפות את המעשה המתערב.

אין נפקה-מינה אם הגורם הזר המתערב זה גורם אנושי או לא, ואין נפקה-מינה אם הוא

ליסוד הנפשי של הגורם הזר שמתערב.

"קשר סיבתי משפטי" התפתח ע"י הפסיקה והספרות המשפטית, ומטרתו היא לצמצם את היקף היסוד העובדתי, במיוחד במקרים שהם בלתי הוגנים ובלתי צודקים להרשיע בהם את העושה.

"קשר סיבתי משפטי" עוסק בסוגיה האם ראוי לייחס לעושה את התוצאה שהתרחשה.

יש להבחין בין "צפיות בכח" בנוגע להתרחשות התוצאה (מבחן לבדיקת רשלנות), לבין "צפיות בכח" בנוגע להליך גרימת התוצאה (מבחן לקשר סיבתי משפטי): כגון – אדם השליך בננה על הרצפה. אדם סביר היה צופה שכתוצאה מכך משהו עלול להחליק עליה. במידה ומישהו החליק – ניתן לייחס למשליך הבננה אחריות פלילית (מבחן הצפייה הסבירה). במידה ואותו אדם השליך, מישהו ראה את הקליפה, והחליט שהוא בודק את שווי המשקל עליה – החליק ונפגע. במקרה זה, לא ניתן לייחס אחריות למשליך הבננה, כיוון ואין צפייה סבירה שאדם יחליט לבדוק את שווי המשקל על הבננה.

במקרה השני – מתקיימת "צפיות בכח" לגבי אפשרות התרחשות התוצאה, אבל לא לגבי ההליך שבה התוצאה התרחשה.

במקרה שאין "צפיות בכח" לגבי הליך גרימת התוצאה – הקשר הסיבתי המשפטי מתנתק – והרכיב הרביעי ביסוד העובדתי לא מתקיים.

לפי הפסיקה, במקרה שקיימת "צפיות בכח" ("צפיות סבירה") אזי היסוד העובדתי מתקיים. לגבי היסוד הנפשי – הבדיקה היא בדיקה רגילה. כגון: במקרה של מחשבה פלילית – בודקים מודעות לשלושת הרכיבים הראשונים – לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, לאפשרות גרימת התוצאה וכו'.

פס"ד "יעקובוב"[20] - בעל התעלל באשתו ותקף אותה. האישה נכנסה לחדר וקפצה מהחלון. הבעל טען שאינו אשם כיוון שהאישה התאבדה, ועשתה זאת בכוונה. השופטת דורנר טענה כי המבחן הוא מבחן "הצפיות הסבירה", ואין זה משנה אם מי שגרם בפועל לתוצאה (העושה השני) פעל בכוונה, אדישות או רשלנות. נקבע כי במקרה זה "אדם סביר" היה צריך לצפות שהאישה עלולה להתאבד. לכן הוא הורשע ב"גרם מוות ברשלנות".

דוגמא: א' ירה בב'. ב' נכנס לבית-החולים, ונפטר עקב "רשלנות רפואית". הקשר הסיבתי העובדתי בוודאי מתקיים. האם מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי? האם אדם סביר היה צופה או צריך לצפות התרחשות של רשלנות רפואית שתגרום למותו?

הגישה המקובלת בעולם – אדם צריך לצפות "רשלנות רפואית רגילה", ולא צריך לצפות "רשלנות רפואית חמורה".

פס"ד "חסיין"[21] – חסיין דקר את אחותו מספר פעמים. היא הועברה לבית החולים ונפטרה שם עקב רשלנות רפואית (איבדה דם). הוא טען כי מתנתק הקשר הסיבתי בין מעשהו למותה. בית המשפט אימץ את מבחן "הצפיות הסבירה", וקבע כי אדם סביר צריך לצפות רשלנות רפואית סבירה.

"אדם סביר" – שתי אפשרויות:

1) הישראלי האידיאלי – זאת עמדת הפסיקה.

2) הישראלי המצוי.

הפסיקה והספרות המשפטית מתייחסים ל"קשר סיבתי משפטי" כחלק מהרכיב הרביעי ביסוד העובדתי. לעומתם, פלר טוען שזה שייך ליסוד הנפשי של העבירה. לפי פלר הרכיב הרביעי ביסוד העובדתי הוא "קשר סיבתי עובדתי" בלבד.

פלר מבחין בין סוגים שונים של "יסוד נפשי", לגבי "קשר סיבתי משפטי":

1) במידה ומדובר בעבירת רשלנות – דרושה "צפייה סבירה" לגבי אפשרות התרחשות התוצאה, וגם לגבי הליך גרימת התוצאה. במקרה זה, אין מחלוקת שיש צורך ב"צפייה סבירה" לגבי הליך גרימת התוצאה. ההבדל היחיד הוא שהפסיקה מתייחסת ל"צפייה הסבירה" כחלק מהרכיב הרביעי של היסוד העובדתי, ופלר מתייחס לזה כחלק מהיסוד הנפשי.

2) במקרה של "קלות דעת" – פלר מציין שתי אופציות ולא מכריע בניהם:

א) יש דרישה לרכיב הכרתי – כלומר, מודעות בפועל לאפשרות התרחשות התוצאה (גורם הזר המתערב) ומודעות בפועל להליך הגרימה (של הגורם הזר המתערב). במקרה זה פלר מחמיר, לעומת הפסיקה שמסתפקת ב"צפייה סבירה" להליך הגרימה כחלק מהרכיב הרביעי של היסוד העובדתי.

ב) מספיק "צפייה סבירה" להליך הגרימה.

3) במקרה של "אדישות" או "כוונה" – אין דרישה בכלל לצפייה סבירה (או צפייה בפועל) לגבי הליך גרימת התוצאה. הדרישה היחידה היא לקיומה של "פרשה עובדתית בעלת אופי מלוכד" – כלומר, בודקים רציפות וקשר ענייני בין שני המקרים. עניין הזמן (בין מקרה למקרה) אינו מכריע, אבל יש לו חשיבות. במקרה זה פלר מחמיר יותר מאשר הפסיקה עם העושה הראשון. דוגמאות:

א) א' ירה בב' בכוונה או באדישות. ב' הובל לבית-החולים ועקב רשלנות רפואית נגרם מותו – מדובר על פרשה עובדתית אחת.

ב) א' ירה בב' בכוונה או באדישות. ב' הובל לבית-החולים, קיבל טיפול רפואי ושוחרר. לאחר מספר חודשים ב' אושפז שוב עקב אותה הפציעה ואז פרצה שריפה שגרמה למותו. – מדובר בשתי פרשיות – ולכן מתנתק הקשר ואין ייחוס אחריות לא'. במידה וב' היה נפטר תוך כדי הניתוח (בפעם השניה שחזר לביה"ח) – היה מדובר ב"פרשה עובדתית בעלת אופי מלוכד".

פס"ד "בלקר"[22] – בעל שפך על אישתו נפט וניסה להצית אותה, לאחר מכן הוא זרק אותה מחלון הקומה הרביעית. עקב הנפילה נגרם לה "מוות מוחי". היא חוברה למכשירי הנשמה לצורך הוצאת אבריה לצרכי השתלה, ולאחר מכן נותקה מהמכשירים.

הבעל טען שהוא לא אחראי – כיוון ומה שגרם למותה זה הניתוק מהמכשירים.

השופטת שטרסברג-כהן קבעה כי מוות מוחי הוא מוות לעניין עבירת ההמתה.

היא קבעה שגם אם אין מדובר במוות, עדיין מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי, וזאת בהתאם לדעתו של פלר – "פרשה עובדתית בעלת אופי מלוכד".

כלומר, הפסיקה מאמצת שני מבחנים (צריך ב"ארוע" לבדוק את שתי הגישות):

1) מבחן הצפיות הסבירה.

2) מבחן פלר.

פס"ד "ג'מאמעה"[23] – גבר היכה וחנק את ארוסתו בכוונה לגרום למותה. הוא חשב שהיא מתה, ולכן הסתיר את גופתה ולאחר מספר שעות זרק את הגופה לבאר, במטרה להעלים ראיות. התברר שהאישה מתה עקב הטביעה ולא ממעשה החניקה. הנאשם טען שלא הייתה לו מודעות להרוג אותה כאשר הוא זרק אותה לבאר, שכן הוא חשב שמדובר בגופה. לטענתו אין לו מודעות לאפשרות גרימת התוצאה (מדובר בגופה) וגם אין מודעות לקיום הרכיב הנסיבתי (מדובר בגופה ולא "אדם").

בית המשפט הרשיע אותו ברצח.

פלר מסתמך על פס"ד זה וטוען שמדובר ב"פרשה עובדתית בעלת אופי מלוכד".

סעיף 309 קובע מקרים בהם האדם יחשב שגרם למותו של אחר, גם אם היה גורם זר מתערב בתהליך המוות. סעיף זה מקורו במשפט האנגלי.

במשפט המודרני הסעיף נחשב למיושן ויש לבטל אותו.

הפסיקה אינה אחידה בנוגע ליישום סעיף 309.

"אחריות קפידה" –

לפני תיקון 39 לא הייתה דרישה ל"יסוד נפשי", וניתן היה להרשיע על סמך "יסוד עובדתי" בלבד, כגון:

פס"ד "גדיסי"[24] – בעלים של טרקטור. הייתה לו בעיה באורות של הטרקטור, הוא תיקן ויצא לדרך. תוך כדי נסיעה פגעה אבן בפנס וקלקלה את האורות. בזמנו, נסיעה ללא אורות הייתה עבירה פלילית שהוגדרה – "אחריות מוחלטת". עצם הנסיעה ללא אורות מקיימת את העבירה, ואין צורך בהוכחת יסוד נפשי. בית המשפט הרשיע אותו, למרות שהוא באמת לא ידע.

שיקולי המדיניות שהיו ביסוד ה"אחריות המוחלטת":

1) שיקולי הרתעה – קביעת סטנדרט התנהגות גבוה, כדי למנוע ביצוע עבירות.

2) הנחה שהעושה "לפחות התרשל".

3) קושי בהוכחת היסוד הנפשי – חשש שהנאשם יצא זכאי, כי התביעה לא תצליח להוכיח. מצב זה עלול לגרות לזילות הערך החברתי.

4) במקרים שטעות קטנה יכולה לגרום לאסון – ולכן יש צורך באחריות מוחלטת.

5) יעילות – מדובר על עבירות שיש בהם המון הפרות (עבירות תנועה), ואם נטיל על התביעה להוכיח יסוד נפשי – עלות גבוהה והרבה זמן.

בתיקון 39 ה"אחריות המוחלטת" הוחלפה ב"אחריות קפידה" (ס' 22). משמעות השינוי:

1) היסוד הנפשי – ב"אחריות המוחלטת" שום טענה הקשורה ליסוד הנפשי לא הייתה מתקבלת. ב"אחריות קפידה" יש דרישה לקיום יסוד נפשי של "לפחות רשלנות", אך אין צורך להוכיח זאת. העושה יוכל להוכיח כי הוא פעל ללא מחשבה פלילית (ללא רשלנות), ועשה כל שניתן כדי למנוע את העבירה (נטל ההוכחה עובר לנאשם).

"עשה כל שניתן למנוע את העבירה" – העמדות השונות:

א) השופט עדי עזר – מספיק שיוכיח היעדר מחשבה פלילית ורשלנות.

ב) פרופ' גור-אריה – נדרש להוכיח מעבר להיעדר מחשבה פלילית ורשלנות כי "עשה כל שניתן למנוע את העבירה" – מדובר על אחריות אבסלוטית שאינה מתיישבת עם "עקרון האשמה". לטענתה זו דרישה שאף אחד לא יכול לעמוד בה – תמיד ניתן לטעון שהיה עליו לעשות משהו נוסף או להימנע.

לאור זאת, פרופ' גור-אריה מתנגדת לעבירות של "אחריות קפידה", ומציעה להפוך את כל העבירות הפליליות המוגדרות כעבירות של "אחריות קפידה" להיות עבירות מנהלתיות, או לחילופין שידרשו יסוד נפשי של "רשלנות".

ג) קרמניצר ועמדת הפסיקה המקובלת – "עשה כל שניתן למנוע את העבירה" לא מדובר על אחריות אבסלוטית (כמו פרופ' גור-אריה) אלא מעשים סבירים.

2) העונש – העונש בגין עבירת "אחריות קפידה" זה קנס כספי בלבד. אם התביעה רוצה מאסר יש צורך להוכיח את היסוד הנפשי.

לפני תיקון 39 לבית המשפט הייתה הסמכות לקבוע לגבי עבירות מסוימות אם הם עבירות של "אחריות מוחלטת". בית המשפט קבע קריטריונים להבחנה בין עבירה הדורשת "מחשבה פלילית" לעבירת "אחריות מוחלטת":

1) גובה העונש – עונש חמור אזי דרוש "מחשבה פלילית". עונש קל – אחריות מוחלטת.

2) עבירות בתחומי ה:תעבורה, מיסים, תרופות, תזונה – ההנחה שהם אחריות מוחלטת.

3) עבירות שקשה להוכיח יסוד נפשי – אחריות מוחלטת.

4) עבירות שיש בהם הרבה הפרות – ההנחה שהן אחריות מוחלטת.

5) איסור שאינו נחשב כחמור מבחינת הסטיגמה החברתית – אחריות מוחלטת.

כל עבירה שהוכרה כעבירת "אחריות מוחלטת" לפני תיקון 39, תחשב כ"אחריות קפידה".

עבירה שנחקקה לאחר תיקון 39 תהיה "אחריות קפידה" – רק במידה ונאמר בה במפורש.

מה דין "עבירות שותקות" שבית המשפט לא סיווג אותן לפני תיקון 39?

1) פס"ד "לקס"[25] – לפי השופטת בייניש עבירות שנחקקו לפני תיקון 39 יהיו עבירות של אחריות קפידה – רק אם בעבירה נאמר במפורש שהן עבירות של אחריות מוחלטת, או שבית המשפט קבע שהן עבירות של אחריות מוחלטת. "עבירה שותקת" שבית המשפט לא התייחס אליה לפני תיקון 39 היא עבירה הדורשת יסוד נפשי של מחשבה פלילית.

2) פס"ד "אורן בנגב"[26] – לפי השופט ברק יכולה להיות "עבירה שותקת" שלפני תיקון 39 בית המשפט לא הגדיר אותה כעבירה של "אחריות מוחלטת" שהיא תהיה עבירת "אחריות קפידה". לבית המשפט יש תפקיד הצהרתי. במידה וזה מסוג העבירות שבית המשפט היה קובע (בהתאם למבחנים) שהם עבירות של "אחריות מוחלטת", אזי הם יחשבו כ"אחריות קפידה".

בביצוע העבירה ניתן לזהות שלושה שלבים:

1) שלב ההכנה – בדר"כ בלתי עניש. מעשי הכנה שענישים הם חריגים, ומוגדרים כעבירות ספציפיות. מדובר על מקרים שהערך החברתי חשוב ביותר,כגון: בגידה, ריגול.

2) שלב הניסיון- עניש לגבי פשע ועוון (ולא חטא).

3) שלב ההשלמה.

השיקולים לאי-ענישת מעשי ההכנה:

1) מדובר על מעשים שרחוקים מהביצוע – האנטי-חברתיות והסכנה לערך המוגן הינם רחוקים. המשפט הפלילי עוסק בעבירות החמורות במיוחד.

2) מקרים בהם מתקיים מעשה הכנה בלבד, זה מקרים הנובעים מ"רוגז" ו"כעס". לרוב האדם נוטש את ההחלטה לבצע את העבירה.

חריג – מקרים שלא ניתן לחזור בך – ס' 499 – קשירת קשר לביצוע עבירה – שני אנשים שחברו יחד לביצוע העבירה, כאשר שותף אחד מתחרט, השני יכול להמשיך בביצוע העבירה. לכן נקבע במפורש עונש על ההכנה.

3) הגנה על האוטונומיה והפרטיות – לאדם יש מרחב חברתי שבו הוא יכול לעשות את העולה על רוחו, בתנאי שלא מסכן את האחרים. כל עוד האדם לא עשה מעשה הוא נמצא בתחום האוטונומיה שלו.

הניסיון הפלילי – מדובר על מקרים שהעבירה לא הושלמה (היסוד העובדתי לא התקיים), ולכן לא ניתן להרשיע בגין העבירה עצמה ויש לנסות ולהוכיח "ניסיון", כגון: א' יורה לעבר ב', במטרה להורגו, אבל הוא החטיא.

השיקולים לענישת הניסיון:

1) הגנה על הערכים החברתיים – אילו הניסיון היה בלתי עניש אז לעושה הייתה החרות להמשיך בפועלו, ולכן המטרה זה להגן על הערך החברתי שלא יפגע.

2) הרתעת העושה – העושה הוא אדם מסוכן. ענישתו נועדה למנוע ממנו ביצוע עתידי של עבירה. הענישה נועדה לשקם את העבריין. במידה והוא לא רוצה להשתקם – אז המטרה זה כליאת אדם שמסוכן לציבור.

3) הרתעה כללית – נועד להרתיע את הרבים מלנסות ולבצע עבירות.

4) הגמול – מדובר על אדם בעל אשמה חמורה – העונש הוא הגמול על המעשה.

ההבחנה בין "הכנה" לבין "ניסיון":

1) מבחן המעשה האחרון – ניסיון מתקיים כאשר העושה עשה מצידו את הפעולה התלויה בו לשם השלמת העבירה. למשל: אדם ירה לעבר הקורבן – קיים "ניסיון". במידה ותפסו אותו שנייה לפני שירה – זה רק מעשה "הכנה". מבחן זה מקורו במשפט האנגלי ולא התקבל בארץ.

פס"ד "שמש"[27] – מסר לחברת ביטוח מצג שווא בכדי לרמותה. לטענתו הוא לא ביצע את השלב האחרון של העבירה. בית המשפט דחה את מבחן "המעשה האחרון" והרשיע אותו בניסיון.

פס"ד "ווידנפלד"[28] – הוגשו מסמכים כוזבים לעורך-דין בגרמניה, כדי לקבל פיצויים. ויידנפלד טען שלא עשה את המעשה האחרון – כי עו"ד הגרמני עדיין לא הגיש לשלטונות. בית המשפט דחה עמדה זו, כיוון שמבחן "המעשה האחרון" אינו מקובל במשפט הישראלי.

פס"ד "סרור"[29] – לפי התוכנית שלו התכוון לזרוק את הרימון בחצר של הבית. כשירד במדרגות נפל הרימון והתפוצץ. לטענתו הוא לא עשה את המעשה האחרון להשלמת העבירה. גם כאן בית המשפט דחה מבחן זה.

2) מבחן החד-משמעות – ניסיון מתקיים כאשר נעשו מעשים שמוכיחים באופן חד-משמעי את כוונת העושה להשלים את העבירה, והכל תוך התעלמות מהיסוד הנפשי של העושה (אפילו אם הוא מודה). בודקים רק את מעשיו החיצוניים. זה נקרא מבחן ה"סרט האילם" – כאילו מקרינים את המעשים בסרט ומתבוננים. מבחן זה היה קיים בסעיף 33 לחוק העונשין, טרם תיקון 39. אחרי תיקון 39 אין אזכור חקיקה למבחן כלשהו.

השופט קדמי קבע שתיקון 39 לא שינה את המצב המשפטי בנוגע לניסיון – ומבחן "החד-משמעות" עדיין קיים. עם זאת מבחן זה הוצג כ"מבחן עזר" ולא המבחן העיקרי. זה נקבע בפס"ד "סריס"[30] ובפס"ד "לוי"[31].

הרציונל של מבחן "החד-משמעות":

א) מבחן ראייתי שנועד להדריך את המושבעים לבדוק אם הם יכולים להסיק ממעשיו החיצוניים של הנאשם את כוונתו להשלים העבירה.

ב) המשפט האנגלי צמצמם את היקף הניסיון, כיוון שלא היה לו את הסייג של "חרטה".

3) מבחן "הקרבה להשלמת העבירה" - גישת הפסיקה – יש לקבוע את נקודת השלמת העבירה ולחזור אחורה לצורך קביעת השלב של הניסיון. בפס"ד "סרור"[32] נקבע שאומנם העושה התכוון לעשות מעשים נוספים – לרדת לחצר ולזרוק את הרימון – אבל המעשים שנעשו מספקים קירבה מספקת להשלמת העבירה. אין הנחיות איך בודקים את מידת הקרבה להשלמת העבירה.

4) מבחן "הקרבה לתחילת הביצוע" – גישת הספרות המשפטית – גור-אריה – הקרבה לעשיית המעשה שמקיים את הרכיב ההתנהגותי של העבירה.

אמות המידה למבחן:

א) קרבה בזמן

ב) קרבה במקום

ג) קרבה עניינית - יצירת סכנה קונקרטית לערך חברתי – זה העיקר במבחן.

אין הכרח שקרבה בזמן ובמקום יתקיימו, אבל יש הכרח לקרבה עניינית.

ההבדל בין שני המבחנים האחרונים – הפסיקה קובעת את נקודת ההשלמה וחוזרת אחורה לצורך קביעת שלב הניסיון, לעומתה הספרות המשפטית מתקדמת משלב ההכנה לכיוון שלב הביצוע של העבירה.

גישת הספרות המשפטית ראויה יותר, מכיוון שאנו מחפשים את ההבחנה בין "הכנה" ל"ניסיון" ולא בין "ניסיון" ל"השלמת העבירה".

בפועל הפסיקה מאמצת את מבחן "הקרבה לתחילת הביצוע".

הניסיון תלוי בשני גורמים:

1) מידה – יש להבחין במידת ביצוע המעשה. האם הוא רק קנה אקדח לצורך ההריגה (זהו שלב ההכנה) או שהוא כבר עשה מעשה כלשהו במטרה להשלים את העבירה (ירה), אבל העבירה לא בוצעה – ואז זה ניסיון.

2) טיב – ההבחנה בין: "ניסיון בלתי-צליח" ל"ניסיון צליח".

"ניסיון בלתי צליח" – המעשה נדון מלכתחילה לכישלון ומבחינה אובייקטיבית אין אפשרות להשלים את העבירה, בגלל אי קיום של רכיב מסוים ביסוד העובדתי. דוגמאות:

1) כשלון במעשה – הגשת משקה ממותק בסוברו שזה רעל.

2) כשלון בקיום הרכיב הנסיבתי – ירייה בגופה בסוברו שזה אדם חי

לפני תיקון 39 לא הייתה עמדה ברורה לגבי ענישת ניסיון בלתי צליח.

בתיקון 39 נקבע במפורש בסעיף 26 – כי ניסיון בלתי צליח – עניש.

ניסיון "בלתי-צליח" לכאורה לא יכול להיות קרוב להשלמת העבירה, ולכן לפי המבחנים לא יהיה מדובר כלל בניסיון, אך יחד עם זאת, מתייחסים לניסיון "בלתי צליח", בהתאם לאמונת העושה, כאילו היה ביכולתו להשלים את העבירה – וניתן להענישו.

ניסיון "בלתי-צליח" לא חל במקרה שאין בכלל איסור פלילי. למשל – אדם חשב שישנו איסור ניאוף. במקרה זה מדובר על ניסיון בלתי-צליח בשל אי-צליחות חוקית – זה כמובן לא עניש. אנו עוסקים בניסיון בלתי-צליח לעבירה פלילית.

היסוד הנפשי של הניסיון –

"במטרה לבצעה" – בעבירה תוצאתית מדובר על כוונה לגרום לתוצאה או "הלכת צפיות". אדישות וקלות דעת לא מספיקות, גם אם העבירה המושלמת מסתפקת באדישות או קלות דעת. למשל: עבירת הריגה דורשת "מחשבה פלילית" – יכולה להתקיים ע"י אדישות או קלות-דעת. לעומת זאת, ניסיון להריגה יוכל להתקיים רק ע"י "כוונה" או "הלכת צפיות".

כאשר העבירה דורשת יסוד נפשי מיוחד, הכרח שהניסיון לאותה עבירה ידרוש אותו יסוד נפשי. למשל: עבירת הרצח דורש "כוונה תחילה". ניסיון לרצח גם ידרוש "כוונה תחילה".

סיבות להחמרה ביסוד הנפשי של ניסיון (דרישת ה"כוונה"):

1) מבחינה לשונית – אדם מנסה לעבור עברה אם פעל מתוך כוונה. החברה לא מתייחסת לאדם שפעל מתוך אדישות כמי שביצע עבירה. הבעיה בטיעון זה שרוב שיטות המשפט היסוד הנפשי של ניסיון זהה ליסוד הנפשי של עבירה מושלמת (לרבות אדישות).

2) מכיוון שהיסוד העובדתי של העבירה לא מתקיים במלואו, ישנה החמרה ביסוד הנפשי שנועדה ליצור איזון עם העבירה המושלמת. גם טיעון זה בעייתי כי כעקרון המשפט מתייחס ב"הקלה" לניסיון.

ניסיון לעבירת רשלנות אינו עניש.

יש אפשרות לניסיון לעבירת אחריות קפידה, וזה במידה ויוכיחו "כוונה".

ניסיון למחדל – למשל: אחראי על מסילת הרכבת רואה מטען חבלה ולא מדווח. השאלה מאיזה שלב מתחיל הניסיון לביצוע עבירה באמצעות מחדל? הגישות השונות:

1) כאשר האדם מבחין בחובת הפעולה שמוטלת עליו ולא פועל.

2) כאשר החודל מאבד את השליטה על הארוע, ולא יכול לקיים את החובה שמוטלת עליו. (בדוגמא – ברגע שהרכבת מתקרבת). לפי גישה זו ניתן לקיים ניסיון במחדל, רק כאשר מדובר בניסיון בלתי-צליח (אחרת לא מדובר בניסיון – אלא במחדל).

3) הגישה הראויה – הניסיון במחדל מתחיל כאשר מתקיימת קרבה לתחילת הביצוע (קרבה בזמן, במקום או קרבה עניינית).

יסוד נפשי בניסיון למחדל – "מטרה" להשלים את העבירה (כמו התנהגות אקטיבית).

העונש בגין ניסיון – העונש בגין ניסיון זהה לעונש העבירה המושלמת (ס' 34ד').

אולם אם נקבע לעבירה עונש מזערי או עונש חובה, הוא לא יחול על הניסיון (ס' 27). למשל: עונש על עבירה הוא 10 שנים, ולפחות שנה. במקרה של ניסיון – העונש הוא עד 10 שנים, ללא מינימום.

הצורות השונות לביצוע עבירה:

1) מבצע ישיר

2) מבצע בצוותא

3) מבצע ע"י אחר

4) שידול

5) סיוע

לפני תיקון 39 לא היה צורך בהבחנה בין הצורות השונות של ביצוע העבירה, כי דין כולם היה זהה.

ההשלכות של הצורות השונות:

1) עונש המסייע מחצית העונש בלבד.

2) הדין בנוגע לעבירה שונה או נוספת (ס' 34א') תלוי בסוג השותפות.

3) הניסיון, השידול והסיוע לעבירת חטא – אינם ענישים, ואילו ביצוע ישיר, בצוותא או ע"י אחר לעבירת חטא – ענישים.

4) תנאיי החרטה תלויים בסוג הביצוע (ס' 34 + 38).

5) ניסיון לסיוע – בלתי עניש. ניסיון לשידול – מחצית העונש. ניסיון לביצוע עקרי, לביצוע בצוותא או ע"י אחר – עונש מלא.

המבצע הישיר – אדם שקיים בעצמו את היסוד העובדתי והיסוד הנפשי של העבירה. הוא שולט באירוע באופן מושלם.

מבצע בצוותא – שני אנשים או יותר משתתפים בעבירה. מדובר על התחברות של מספר אנשים שנחשבים לגוף אחד עם ידיים רבות. מייחסים כל מעשה שנעשה לכל אחד מהמבצעים בצוותא, כאילו הוא עשה את כל המעשים. למשל: א' תופס את ב' וג' דוקר את ב' למוות (חלוקת תפקידים). התנאים המצטברים לקיום ביצוע בצוותא:

1) החלטה משותפת – הסכם לביצוע העבירה – "בוא נבצע ביחד את העבירה". ההסכם מקיים את "קשירת הקשר".

2) ביצוע משותף – המקרה הקלאסי: השותף הוא "סיבה-בלעדיה-אין" לביצוע, המעשים של השותף נמנים על הרכיב ההתנהגותי, ללא השותף העבירה לא הייתה מתבצעת או שמתבצעת באופן שונה.

ההבחנה בין "ביצוע בצוותא" ל"סיוע":

1) גובה העונש – גישת השופט חשין בפס"ד "פלונים"[33] – לפי החוק עונש של סיוע זה מחצית העונש ממבצע ישיר או מבצע בצוותא. השופט חשין טוען שיש לבדוק איזה עונש ראוי להטיל על השותף. במידה והעונש ההולם הוא לכל היותר מחצית העונש העקרי – מדובר בסיוע. אם העונש הוא יותר ממחצית – ביצוע בצוותא. לדעת השופט חשין זה בלתי אפשרי להבחין בצורה אחרת בניהם. הביקורת על גישתו – זה בגדר הצבת העגלה לפני הסוס.

2) מבחן "ההפרדה" או "הבידוד" – גישתם של פלר וגור-אריה – יש להפריד את המעשה של השותף מהאירוע ולבדוק האם המעשה כשלעצמו מקיים הכנה או ניסיון. אם זה רק מעשה הכנה אז השותף הוא מסייע. אם זה בגדר ניסיון – מדובר על ביצוע בצוותא. קרמניצר מותח ביקורת וטוען שמעשה ניסיון לא מקיים תמיד ביצוע בצוותא, יתכן ויקיים סיוע לדוגמא – מעשה של שמירה (יקיים לפעמים סיוע ולפעמים ביצוע בצוותא). קרמינצר מסכים שמעשה הכנה יכול לקיים רק סיוע.

3) "מבחן השליטה" – גישתו של קרמניצר – אין הכרח שהמבצע בצוותא יהיה בזירת האירוע, אך יש הכרח שתהיה לו שליטה-השפעה על האירוע.

4) גישת השופט ברק – יש להבחין בין השותפים ב"מעגל הפנימי" של הביצוע, לבין השותפים ב"מעגל החיצוני" (המשדל והמסייע). ככל שמדובר בדמות דומיננטית לביצוע הנטייה היא שמדובר בביצוע בצוותא. שותף המתייחס לאירוע כאל אינטרס שלו – נחשב במעגל הפנימי. לגישתו מעשה הכנה יכול לקיים ביצוע בצוותא (הוא לא מסכים עם הספרות המשפטית). כגון: "רב עבריינים" – גם אם מעשיו הם רק הכנה הוא יחשב כ"מבצוע בצוותא". תיתכן חלוקת תפקידים, כך שהם פעלו במקומות שונים ובזמנים שונים מבלי שכל אחד בפני עצמו מיצה את העבירה (אלא רק היה "הכנה") ובלבד שמדובר בתפקיד מהותי להשלמת התוכנית המשותפת.

5) "מבחן משולב" – נקבע ע"י השופט גולדברג בפס"ד "מרקדו"[34] – כאשר התרומה העובדתית חשובה לביצוע, קיימת הנחה שמדובר בביצוע בצוותא. ככל שהיסוד הנפשי של העושה חזק יותר (לעושה עניין ואינטרס בביצוע) – מדובר בביצוע בצוותא. כלומר, במקרים של תרומה פיזית פחותה ויסוד נפשי חזק, או להיפך – תרומה פיזית גבוהה ויסוד נפשי פחות – מדובר על ביצוע בצוותא.

6) לפי השופט קדמי כאשר יש תוכנית משותפת ומוסכמת מתקיים ביצוע בצוותא, ואין זה משנה אם התרומה לביצוע פחותה, ייתכן ותפקיד השותף זה רק מתן הנחיות.

בניתוח התרגילים תמיד נתחיל מהעושה הישיר – שביצע בפועל, ואחר-כך נדון לגבי השאר.

היסוד הנפשי של "ביצוע בצוותא" – נדרש:

1) מודעות לעשיית כל המעשים שנעשו ע"י המבצעים בצוותא.

2) מודעות להיותו מבצע בצוותא.

3) היסוד הנפשי הנדרש בעבירה. אם העבירה דורשת יסוד נפשי מיוחד, הכרח שזה יתקיים גם אצל המבצע בצוותא.

הסיוע (ס' 31) – מעשה שנועד לאפשר או להקל על הביצוע. האפשרויות:

1) סיוע פיזי – עשיית מעשה שיש בו פוטנציאל לאפשר או להקל על הביצוע.

מעשה הסיוע אינו חייב להיות אפקטיבי לביצוע, כמו כן, אינו חייב להיות "סיבה-בלעדיה-אין" לביצוע. מספיק שישנו פוטנציאל (סגולה). למשל: א' רצה לפרוץ לדירה של ב'. ג' המטפלת נתנה לו מפתחות לדירה. בפועל – הוא נכנס מהחלון. ג' מסייעת למרות שבפועל התרומה שלה לא הייתה אפקטיבית.

2) סיוע רוחני – מעשה שנועד לחזק את ההחלטה של העושה הישיר לבצע את העבירה.

מעשה הסיוע נעשה לפני או במהלך הביצוע. סיוע שנעשה לאחר הביצוע מקיים עבירה עצמאית "סיוע לאחר עבירה" (ס' 260).

הבטחה לסייע שניתנה לפני או בעת הביצוע, למרות שהסיוע בפועל הוא לאחר ביצוע העבירה, מדובר ב"מסייע" לפי סעיף 31.

לפי סעיף 260, פוטרים את האישה (בת-הזוג) מדין "מסייעת" משתי סיבות:

1) הנחה ישנה ועתיקה – היא עשתה את זה מפחד מבעלה.

2) הגישה המודרנית – לא ניתן לדרוש מאישה שלא תעשה מעשה לסייע לבעלה, או לכל הפחות לא לדווח עליו.

הרכיב הנסיבתי ביסוד העובדתי של המסייע – זה קיומו של הביצוע העיקרי.

סיוע באמצעות מחדל – לפי הגישה המקובלת זה אפשרי ועניש.

ישנה מחלוקת האם יש צורך בקיומה של חובה ספציפי לפעול מצד המסייע:

1) לפי פלר הסיוע זה שותפות עקיפה, וכאשר בחודל עצמו מתקיימת החובה הספציפית לפעול, אין צורך בדרישה זו מהמסייע. בפס"ד "ויצמן"[35] הוזכרה גישתו זו של פלר.

2) קרמניצר גורס שכאשר מדובר במחדל – יש צורך בכל מקרה בדרישה של חובה ספציפית לפעול, אחרת לא ניתן להאשים את המסייע, כי לא קיים סיוע לעבירה (מבחינתו).

היסוד הנפשי של סיוע – לפי לשון החוק מדובר ביסוד נפשי מיוחד – "כדי להקל...". לפי לשון החוק אין דרישה שהמעשה יהיה בעל אפקטיביות או פוטנציאל לביצוע.

לכאורה, הדגש הוא רק על היסוד הנפשי של המסייע. אולם נוסח זה הוא טעות של יו"ר חוקה חוק ומשפט. בנוסח המקורי בהצעה היה "יש בו כדי להקל...". "יש בו כדי" – כלומר, פוטנציאל לסייע. בפועל הושמט הביטוי "יש בו".

בפועל הפסיקה מתייחסת לסעיף באופן אובייקטיבי – כאילו נאמר "יש בו כדי.." – כלומר, מתייחסים לכך שלמעשה יש פוטנציאל לסייע.

היסוד הנפשי הנדרש ("כדי...") הוא "מודעות לביצוע העקרי":

1) מודעות בפועל שהאחר יבצע עבירה פלילית.

2) מטרה/רצון/כוונה לבצע מעשה סיוע. לרבות – "הלכת צפיות" כתחליף. מטרה זו מתייחסת רק למעשה הסיוע. אין דרישה למטרה בנוגע לביצוע העקרי.

לפני תיקון 39 עונש הסיוע היה זהה לעונש של הביצוע העיקרי, ואז הפסיקה קבעה שאם הביצוע העיקרי דורש יסוד נפשי מיוחד, הכרח שאותו יסוד נפשי מיוחד יתקיים גם במסייע.

לאחר תיקון 39 – העונש בגין סיוע הינו מחצית מהעונש בגין העבירה המקורית, ולכן לא נדרש שלמסייע יהיה יסוד נפשי מיוחד, כמו המבצע העיקרי.

שידול (ס' 30) – המשדל הוא ה"אב הרוחני" – הוא זה שנטע בליבו של אחר לבצע את העבירה.

שני מצבים אפשריים:

1) כאשר אצל האחר לא הייתה החלטה סופית לבצע את העבירה – והמשדל שכנע אותו.

2) הייתה החלטה לבצע את העבירה, אך היא לא הייתה סופית אצל המשודל – ומעשה השידול הוא בגדר "הטיית-הכף" – הסרת הספקות מביצוע העבירה.

לא מתקיים שידול ללא הביצוע העיקר. במקרה שלא התקיים הביצוע העקרי – ניסיון לשידול.

הניסיון לשידול – אפשרי במצבים הבאים:

1) המשודל הגיע עד לשלב ההכנה. השידול דורש שלפחות בוצע ניסיון.

2) המשודל סירב להשתכנע או כבר השתכנע לפני מעשה השידול.

נדרש קשר-סיבתי בין מעשה השידול לבין ההחלטה לבצע את העבירה.

האם שידול באמצעות מחדל – אפשרי?

1) פלר כותב כי שידול למחדל אפשרי, אם כי הוא לא מביא דוגמא לכך.

2) הגישה הראויה – שידול באמצעות מחדל אינו אפשרי. בין המשדל לבין המשודל חייב שיתקיים "קומניקציה רוחנית" – ולכן שידול אפשרי רק בהתנהגות אקטיבית.

היסוד הנפשי בשידול:

1) מודעות לביצוע העיקרי – מודעות לכך שהמשודל יבצע עבירה.

2) מודעות לזה שהוא משדל אדם אחר – טיב המעשה שלו. לפי הגישה הרווחת בפסיקה ובספרות המשפטית – יש צורך בכוונה לשדל.

שידול מושלם עניש לפי סעיף 30 +34ד'.

מבנה העבירות – שידול וסיוע (דומה למבנה עבירה התנהגותית)

הנורמה האוסרת: סעיפי הביצוע העקרי + סעיף 30 או 31.

היסוד העובדתי:

1. ההתנהגות של השידול או הסיוע.
2. הרכיב הנסיבתי – הנסיבה במקרה זה – זה הביצוע העיקרי.