עמ"ה 1053/05 - חברת מודול בטון השקעות בתעשיה נגד פקיד השומה למפעלים גדולים

בתי המשפט

פסק דין

שנות המס שבערעור הינן השנים 1999, 2000, 2001 ו 2002. הצדדים בערעור זה הגיעו להסדר דיוני בדבר עובדות ופלוגתאות מוסכמות דלהלן:

עובדות מוסכמות

1. 1. המערערת הינה חברה העוסקת בייצור ושיווק מוצרים נלווים לענף הבניה כגון: טיט, טיח, דבקים וכיו"ב. אין עיסוקה של המערערת ברכישה ומכירת חברות.

2. 2. למערערת מפעל תעשייתי לייצור טיח שהוענק לו מעמד של מפעל מאושר בהתאם לחוק עידוד השקעות הון, התשנ"ט –1959 (להלן: "חוק עידוד השקעות"). הכנסות המפעל המאושר, זכאיות להטבות מס עפ"י "המסלול החלופי", מכוח הוראות סעיף 51 לחוק עידוד השקעות (להלן:" הכנסות במסלול החלופי". (בנוסף, למערערת הכנסות ממפעליה האחרים, הכנסות החייבות במס חברות עפ"י סעיף 126 לפקודה (להלן: "הכנסה מפעילות רגילה").

3. 3. בשנת המס נשוא הערעור, למעט שנת 2002, החזיקה המערערת בכל מניותיה של חברת כלל בטון בע"מ, שהכנסותיה חייבות במס חברות בהתאם להוראות סעיף 126 לפקודה. בשנים נשוא הערעור, לחברת הבת הפסדים לצרכי מס.

4. 4. המערערת וחברת הבת הינן חברות תעשייתיות כהגדרתן בחוק עידוד התעשייה (מיסים) התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק עידוד התעשייה"). המערערת בחרה להגיש דו"ח מאוחד עם חברת הבת בהתאם לזכות המוקנית לה בהוראת סעיף 23 לחוק עידוד התעשייה ועשתה כן בכל שנות המס נשוא הערעור, למעט שנת 2002 (שכן בשנה זו חברת הבת כבר לא הייתה בבעלות המערערת).

5. 5. בכל שנות המס נשוא הערעור קיזזה המערערת את הפסדי חברת הבת, במסגרת הדו"ח המאוחד, כנגד הכנסותיה מפעילות רגילה בלבד. יתרת ההפסדים הועברה על ידה לשנות המס הבאות ולא קוזזה כנגד הכנסותיה במסלול החלופי.

6. 6. בשנת המס 2002 מכרה המערערת את מניות חברת הבת. ממכירה זו נבע לה רווח הון ראלי בסך של 1,255,843 ₪ שאותו ביקשה לקזז מול ההפסד העסקי המועבר של חברת הבת.

כן הוצהר על ידי המשיב בהסכמה כדלקמן:

"המשיב מצהיר בזאת כי הפסדים שיקוזזו בכל שנה במסלול החלופי (עד גובה ההכנסות מהמסלול החלופי) לא ימוסו במס חברות בעת חלוקת דיבידנד, ולפיכך לא תתעורר בעיה של כפל מס- כנטען בסעיף 2ד' להודעת נימוקי הערעור."

הוסכם בין הצדדים כי דו"חות המערערת ודו"חות חברת כלל בטון בע"מ (חברת הבת) לשנות המס נשוא הערעור, יתקבלו כראיה.

פלוגתאות מוסכמות:

1. 1. האם חייבת המערערת במסגרת הדו"חות המאוחדים, לקזז את הפסדי חברת הבת מהכנסתה במסלול החלופי (כעמדת המשיב) או שהיא רשאית לקזזם רק כנגד הכנסתה מפעילות רגילה, ולהעביר את יתרת ההפסדים לשנות המס הבאות (כעמדת המערערת).

2. 2. במידה שתתקבל עמדת המערערת בפלוגתא הראשונה – האם רשאית המערערת לקזז את הפסדיה העסקיים מהשנים שקדמו לשנת 2002 כנגד רווח ההון הריאלי שנבע לה ממכירת מניות חברת הבת? לעמדת המשיב היא אינה רשאית לעשות כן מאחר שרווח ההון אינו בבחינת רווח הון בעסק.

סעיפי החוקים הרלבנטיים (לשון הסעיפים כנוסחם בשנות המס שבערעור)

סעיפים 23 ו 24 לחוק עידוד התעשייה:

" זכות להגשת דו"ח מאוחד

23.

(א) חברת אם כמשמעותה בפסקה (1) להגדרת חברת אם בסעיף 22 וכן חברת אם כמשמעותה בפסקה (2) להגדרה האמורה, שהמפעלים התעשייתיים של כל חברות הבת שבשליטתה הם בני קו ייצור אחד, רשאית להגיש את הדו"ח לפי סעיף 131(א)(3) לפקודה במאוחד, אם הודיעו לפקיד השומה בכתב תוך שנת המס לגביה מוגש הדו"ח על כוונתן לעשות כן, ובלבד שאם שליטת חברת האם בחברת הבת הושגה לאחר תחילת חוק זה לא יהיו רשאיות להגיש דו"ח מאוחד אלא משנת המס השלישית שלאחר השגת השליטה.

(ב) (ב) לא היו כל המפעלים התעשייתיים של חברות הבת של חברת האם כמשמעותה בפסקה (2) להגדרת חברת אם, בני קו ייצור אחד, תהיה חברת האם רשאית להגיש דו"ח מאוחד רק עם חברת בת שבה מושקע הסכום הגדול ביותר מסך כל השקעותיה בחברות בת. לענין זה יראו מספר חברות בת שמפעליהם התעשייתיים הם בני קו ייצור אחד, כחברת בת אחת.

שומה לפי דו"ח מאוחד

24.

(א) משהוגש דו"ח מאוחד, יראו את ההכנסה החייבת או ההפסד המתואם של כל אחת מהחברות, כהכנסתה החייבת או כהפסדה המתואם של חברת האם, והשומה תיערך על שם חברת האם.

(ב) הגשת דו"ח מאוחד לא תפטור מחובתה של כל אחת מן החברות להגיש דו"ח נפרד לפי סעיף 131(א)(3) לפקודה, ואם יש צורך בדבר אפשר לגבות את המס שחייבת בו חברת האם כאמור גם מחברת הבת, אף על פי שלא נישומה.

סעיף 28 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א- 1961 )(להלן- הפקודה) קובע:

"(א) הפסד שהיה לאדם מעסק או במשלח יד בשנת המס ושאילו היה ריווח היה נישום לפי פקודה זו, ניתן לקיזוז כנגד סך כל הכנסתו החייבת של אותו אדם ממקורות אחרים באותה שנת מס.

(ב) מקום שלא ניתן לקזז את כל ההפסד בשנת מס כאמור, יועבר סכום ההפסד שלא קוזז לשנים הבאות בזו אחר זו ויקוזז כנגד סך כל הכנסתו החייבת באותן השנים מעסק או משלח יד, לרבות ריווח הון בעסק או משלח יד, ובלבד שאם ניתן לקזז את ההפסד באמת השנים, לא יותר לקזזו בשנה שלאחריה..."

סעיף 1 לפקודה-

"הכנסה חייבת- הכנסה לאחר הניכויים הקיזוזים והפטורים שהותרו ממנה לפי כל דין"

סעיף 51 לחוק לעידוד השקעות הון קובע:

" (א) חברה הזכאית לקבל מענק בשל מפעל שבבעלותה, תהא זכאית להטבות בסעיף קטן (ב) (להלן - מסלול הטבות חלופי) במקום כל ההטבות במס אשר היא זכאית להן לפי סעיף 47 ובמקום כל המענקים שהיא זכאית להם, והכל בשל אותו מפעל, ובלבד שביקשה זאת בכתב במועד הגשת הבקשה לאישור המפעל; ביקשה כאמור, לא תהיה רשאית לשנות את בחירתה מיום אישור התכנית; בסעיף זה -

"מענק" - הלוואה או מענק מכספי תקציב המדינה בשל היות המפעל מפעל מאושר;

"חברה" - למעט חברה שחל עליה סעיף 64א1 לפקודה [עד תיקון מס' 56 נאמר: סעיף 64א] ולמעט קיבוץ כמשמעותו בסעיף 54 לפקודה;

"מפעל" - מפעל שאושר כמפעל מאושר ביום כ"א באדר ב' התשמ"ו (1 באפריל 1986) או לאחריו, או שאושר לפני המועד האמור ובלבד שעד אותו מועד לא קיבלה החברה מענק בשלו.

(ב) בעל מפעל שבחר במסלול הטבות חלופי יהיה זכאי להטבות שלהלן בשל הכנסתו החייבת שהושגה מאותו מפעל:

(1) אם המפעל נמצא באזור פיתוח א' - פטור ממס במשך 10 שנים מתחילת תקופת ההטבות;

(2) אם המפעל נמצא באזור פיתוח ב' - פטור ממס במשך 6 שנים מתחילת תקופת ההטבות, והטבות במס על פי סעיף 47 ביתרת תקופת ההטבות;

(3) אם המפעל נמצא באזור אחר - פטור ממס במשך שנתיים מתחילת תקופת ההטבות, והטבות במס על פי סעיף 47 ביתרת תקופת ההטבות;

(ג) על אף האמור בסעיף קטן (ב), חברה המחלקת דיבידנד מתוך הכנסה של מפעל שהושגה בתקופה שבה היתה החברה פטורה ממס לפי סעיף קטן (ב), תהא חייבת, בשנת המס שבה חולק הדיבידנד, במס חברות על סכום הדיבידנד המחולק בשיעור מס החברות שהיתה חייבת בו על הכנסתה בשנה שבה הופקה ההכנסה אילולא בחרה במסלול ההטבות החלופי; המס האמור ישולם לפקיד השומה יחד עם מס ההכנסה שיש לנכותו במקור ממקבל הדיבידנד, ויחולו לגביו כל ההוראות המתייחסות לניכוי במקור;לענין זה, "סכום הדיבידנד המחולק" - לרבות סכום מס החברות החל בשל חלוקתו."

בפלוגתא הראשונה עמדת המשיב היא כי הכנסה במסלול החלופי היא "הכנסה חייבת" שמועד תשלום מס החברות בגינה נדחה למועד חלוקת הדיבידנד שמקורו באותה הכנסה. משכך, סעיף 28 לפקודה מצריך כי הפסדים יקוזזו מכל ההכנסות החייבות של החברה בדו"ח המאוחד, בין אם הן 'רגילות' ובין אם הן 'הכנסות מפעל'. המערערת טוענת כי סעיף 51 לחוק עידוד השקעות הון קבוע פטור ממס על הכנסתו של "מפעל" כהגדרתו ולתקופות הקבועות בסעיף. בהמשך לכך, לאור לשונה של הגדרתה של "הכנסה חייבת" , לאחר הניכויים, הקיזוזים והפטורים שהותרו ממנה לפי כל דין, הרי שהכנסה מן המסלול החלופי אינה באה בכלל "הכנסה חייבת" ועל כן עמדה המערערת בדרישת סעיף 28 לפקודה שעה שקיזזה את ההפסדים רק מן ההכנסה הרגילה.

המערערת מפנה בעניין זה אל עניין "לה נסיונל" (ע"א 2/69 "לה נסיונל" חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ. פ"ש ת"א 7, פ"ד כג (1), 673). שם נקבע מפי כב' השופט ויתקון כי דרישה לקזז הפסדים מהכנסה פטורה, מעקרת את הפטור שאחרת הכנסה מועדפת הופכת הכנסה רגילה. המשיב מפנה בעניין זה לע"א 210/74 פקיד שומה חיפה נ. אליאנס מפעלי צמיגים וגומי בע"מ, פד"א ז 7 (להלן אליאנס). לגישת המשיב, בית המשפט בעניין אליאנס, הגביל את הלכת לה נסיונל רק לאותם מקרים בהם מדובר בהכנסה פטורה. בהלכת אליאנס נקבע כי מקום בו נוצרה הכנסה חייבת אין נפקות לשיעורי המס השונים ובכל מקרה תקום חובת קיזוז. עוד מזכירה ב"כ המשיב את עמ"ה 1018/98 חברת נירית זרעים בע"מ נ.פקיד שומה תל אביב 4, מיסים יג/5 עמ ה-190 שם קובע בית המשפט כי הפטור ממס הקבוע בסעיף 51(ב) לחוק העידוד הוא בפועל דחיית מועד החיוב. על רקע אילו, כך המשיב, מתבקשת הקביעה כי על המערערת לקזז את הפסדיה הן כנגד הכנסות רגילות אולם גם כנגד הכנסות שבמסלול החלופי.

דיון בפלוגתא הראשונה

מחוקק חוקי העידוד הנדונים ובכללם חוק לעידוד השקעות, בחר לעודד יזמות ונטילת סיכון כלכלי עסקי באזורי פיתוח. נטילת סיכון יכול שתוביל ליצירת הפסד. העברת הפסד לשנות מס עתידות לבוא הן טכניקה של מיצוע של ההכנסה מעבר ליחידת הזמן הפיסקאלית , היא שנת המס, ברגיל המיצוע צריך שיעשה בין 'מין שהוא מינו', קרי בין הכנסות 'דומות' (ובכלל זה הפסדים 'דומים' כפי שיובהר להלן 'דומות' – לצורך ערעור זה, באבחנה שבין הכנסה מועדפת מול הכנסה רגילה. הכנסה מועדפת – הכנסה שהמחוקק בחר להעניק הטבה במיסויה בטכניקה כלשהיא, מתוך מדיניות של תמרוץ חיובי או שלילי. 'הטבה'- פטור ממס, מס מופחת, מס נדחה וכיוצא באילו. קיזוז הפסד רגיל (שאילו היה הכנסה חייבת היה חב במס מלא) כנגד הכנסה פטורה או כנגד הכנסה בשיעור מס מופחת או כנגד הכנסה שמועד החיוב במס בה נדחה, מהווה כרסום בכוחו הממצע של קיזוז ההפסדים המועברים. האם עידוד נטילת סיכון עסקי בהשקעה במפעל מאושר תוגבל אך ורק להקלות במס שעה שההכנסות עולות על ההוצאות ותעוקר שעה שההוצאות עולות על ההכנסות? אם כך, הרי שכוחו המעודד של החוק, התמריץ לנטילת סיכון עיסקי וכלכלי, יעוקר אף הוא ונמצאה תכלית העידוד של החוק לא מיושמת.

מיצוע הכנסה בדרך של שימוש בהפסדים מועברים שהם בבחינת 'מין שבאינו מינו' בהקשר דלעיל, (במובדל משיעורי מס שונים אשר לגבי כך נקבע בעניין אליאנס כי שיעור שונה אינו יכול לגרוע מחובת הקיזוז ברצף הקבועה בפקודה) יוצר אסימטריה אנכית אולם היא תותר שעה שהמחוקק מכוון לעודד ולתמרץ השקעות מועדפות. היקף העידוד מצריך בחינה. דהיינו, האם נתכוון המחוקק כי הפסד שלו היה הכנסה חייבת הייתה זו חבה במס בשיעור מופחת או בפטור ממס (להלן-"הפסד מועדף") יותר בקיזוז כנגד הכנסה חייבת במס בשיעור המלא או שתוגבל זכות הקיזוז בשנים הבאות רק להכנסה חייבת מועדפת על מנת לשמור את הסימטריה האנכית, באופן שיבוצע מיצוע רק בין הכנסה מועדפת? האם הפסד שלו היה הכנסה חייבת החבה במס בשיעור מלא יחויב הנישום לקזזו בשנים הבאות גם כנגד הכנסה חייבת החבה בשיעור מופחת או בפטור ממס (להלן-הכנסה מועדפת)? במקרה הראשון, התרת קיזוז הפסד מועדף כנגד הכנסה חייבת "רגילה" תיצור מיצוע במין שאינו מינו. קיזוז מעין זה מעניק הטבה אשר דומה כי יש למצוא לה עיגון מפורש במעשה חקיקה. במקרה השני, חיוב הנישום שלא לשמר את הפסדו "הרגיל" על מנת שזה יקוזז כנגד הכנסה חייבת "רגילה" באופן שהוא נאלץ לקזז הפסד "רגיל" כנגד הכנסה מועדפת, מהווה כרסום הן בזכות הקיזוז (כרסום בערכו של ההפסד המועבר) והן בהעדפה שביקש המחוקק להעניק להכנסות המועדפות (התייחסות שוות ערך להכנסה מועדפת כלהכנסה רגילה), הואיל ומשעה שהפסד רגיל מקוזז כנגדן, נשחקת ההטבה. גם חיוב מעין זה מצריך הוראה מפורשת בדין הואיל והוא אינו מתיישב עם רעיון המיצוע הגלום בהעברת הפסדים בין הכנסות "דומות", מתנגש עם הסימטריה המתבקשת ואף שוחק ומטה את הצדק האנכי. קיזוז הפסד מועדף כנגד הכנסה מועדפת או הפסד רגיל כנגד הכנסה רגילה, דומה כי אינו יכול להיות שנוי במחלוקת. במצב הראשון נשמר כוחו של תמריץ העידוד, לא עולה (כבהתרת ההפסד מועדף כנגד הכנסה רגילה) ולא יורד (כבחיוב קיזוז הפסד רגיל כנגד הכנסה מועדפת).

סכמאתית ניתן לתאר האפשרויות כדלקמן:

הפסד רגיל מקוזז כנגד הכנסה רגילה – נשמר עקרון המיצוע של מין שבמינו, נשמרת הסימטריה והצדק האנכי.

הפסד מועדף כנגד הכנסה מועדפת – נשמר תמריץ העידוד.

הפסד רגיל כנגד הכנסה מועדפת – ניטרול תמריץ העידוד ושחיקתו.

הפסד מועדף כנגד הכנסה רגילה – הגברת כוחו של תמריץ העידוד.

יוער כי התרת קיזוז הפסד עסקי כנגד רווחי הון מתלכד עם רעיון מיצוע ההכנסה לאור תפיסת צמיחת רווח ההון כאירוע מתמשך על פני שנות חיי הנכס. באשר לשיעורי המס השונים (שבין הון לפירות, שבין רווח או שבח ראלי לרווח או שבח אינפלציוני), הרי שהפקודה מתירה הקיזוז במפורש ולעיתים המחוקק מסדיר יחס קיזוז ייחודיי.

בראי הדברים הללו יש לבחון את עמדות הצדדים ופרשנות לשון החקיקה הרלבנטית, ובמסגרת הלכות שנקבעו בקשר לכך. (ראה פרופ' גליקסברג במאמרו "דיני קיזוז ההפסדים השוטפים וכוונת המחוקק" משפטים כ"א תשנ"ב, 531 וכן דר' יורם מרגליות, בחינת ההצדקות לקיומו של שיעור מס שונה להכנסה רגילה ולהכנסות מהון מיסים יט/2 (אפריל 2005) א-53).

בערעור זה עומד המשיב על דרישתו כי הפסדי חברת הבת, שהכנסותיה חייבות במס חברות מלא –"רגיל", דהיינו כי הפסדים 'רגילים', יקוזזו כנגד הכנסת מועדפת. בכך מבקש המשיב הלכה למעשה לנטרל את תמריץ העידוד שבחוקי העידוד. אין לומר, כגישת המשיב (סעיף 51 לסיכומי המשיב), כי המחוקק בחר לעודד רק מפעלים מרוויחים. משקיע, יזם נוטל סיכון, כשמו כן הוא. יתכן ויזמותו תעלה יפה ותוביל להשאת רווחים אולם יתכן ובתקופות כאילו ואחרות בחיי העסק, יזמותו תיצור הפסד. תכלית חוקי העידוד היא היזמות וההשקעה בה של הון ממוני ואנושי. אין יזמות של ממש בלא נטילת סיכון. נטילת סיכון עלולה ליצור הפסדים. הגבלת העידוד רק למצב בו היזמות משיאה הכנסה חייבת מהווה למצער, עידוד ותמריץ מוגבל ביותר. עוד יוער כי טיעון זה של המשיב אינו ישים במקרה זה. המערערת אינה מפעל מאושר מפסיד כטענת המשיב אשר המחוקק לא ביקש לעודדו לכאורה (טיעון שממילא אין לקבל כאמור). דרישתו דכאן אינה נוגעת להפסדי המפעל המאושר, הואיל ואין כאילו בנמצא. אין המדובר במפעל מפסיד אלא שמבקש המשיב לשחוק את ההטבה ביחס להכנסות מועדפות של מפעל מרוויח בשל חיובו לקזז הפסדי חברת הבת, שהם "רגילים" כנגדם, במקום לאפשר למפעל המרוויח לשמר אותם הפסדים, בהמשך לזכותו להגיש דו"חות מאוחדים, ולקזזם כנגד הכנסותיו הרגילות (לרבות לרווח הון ראלי).

אין מחלוקת בין הצדדים כי שני אירועי מס שונים הם אירוע הפקת הכנסה (או הפסד) ואירוע חלוקת דיבידנד. עוד דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי המונח "פטור ממס" אינו חלוף למונח מס בשיעור אפס. לשון סעיף 51(ב) לחוק לעידוד השקעות קובעת במפורש כי אירוע המס שהוא הפקת הכנסה , פטור הוא ממס בתקופות הקבועות בסעיפיו הקטנים. מס החברות מוטל על אירוע חלוקת הדיבידנד לפי סעיף 51(ג) לחוק "בשיעור מס החברות שהייתה חייבת בו על הכנסתה בשנה שבה הופקה ההכנסה אילולא בחרה במסלול ההטבות החלופי" וזאת בנוסף על מס ההכנסה המוטל על חלוקת דיבידנד. מהלך מיסויי זה נועד אף הוא להוות תמריץ והוא הותרת ההכנסה של מפעל שהופקה בתקופת ההטבות, בידי החברה, למשל לשם השקעה מחדש ופיתוח המפעל. עמדת המשיב כאילו מדובר בדחיית מס ולא בפטור ממס ועל כן יש לקזז את ההפסדים גם מהכנסות המפעל שבמסלול החלופי, אינה מתיישבת לא עם לשון החוק ולא עם תכליתו. לשון החוק נוקטת במפורש במונח פטור ממס החל על ההכנסה החייבת של מפעל שבחר במסלול ההטבות החלופי. כבר הראנו לעיל כי חיוב הנישום לקזז הפסד "רגיל" כנגד הכנסה מועדפת מכרסם בערכו של ההפסד ומעקר את ההטבה הגלומה בפטור ממס שמעניק המחוקק להכנסה המועדפת.

הצהרת המשיב כי לא יגבה מס חברות על אותו חלק מן הכנסה המועדפת אשר יחולק כדיבידנד אין בה כדי לרפא את הכרסום בתמריץ העידוד. גם לגישת המשיב יוטל מס החברות בגין חלוקת הדיבידנד מתוך ההכנסה החייבת לשיטתו, בעיתוי החלוקה. הרי יתכן והמערערת תבחר שלא לחלק דיבידנד כלל. כל עוד לא עשתה כן, אין אירוע המשפעל activates ) ( את החבות במס חברות (נדחה לגישת המשיב, במובדל מגישת המערערת המקובלת עלי כאמור, הטוענת לאירוע נפרד עליו חל מס "חדש" במועד האירוע). אם כך אם תאומץ עמדת המשיב, מעוקר תמריץ העידוד לחלוטין. היה ויתרחש אירוע של חלוקת דיבידנד, בחר המחוקק להטיל את המס בעיתוי של אותו אירוע ובגין החלוקה. הצהרת המשיב כי ימנע מהטלת מס באותו מועד כאמור, מהווה הכרה מצד המשיב כי בעת שהוא עומד על קיזוז הפסדים רגילים כנגד הכנסה מועדפת, מעקר הוא את ההטבה, את הפטור ממס ומקדים את מועד החיוב במס למועד קיזוז אותם הפסדים. אין לכך עיגון בלשון חוק העידוד ואף לא בלשון הפקודה.

עמדת המערערת בדין יסודה. הכנסה חייבת שבסעיף 28 היא הכנסה בניכוי הפטורים כלשון סעיף 1 לפקודה. סעיף 51(ב) מעניק פטור על הכנסה שוטפת בעוד סעיף 51(ג) מטיל מס חברות על החברה על חלוקת דיבידנד בנוסף על המס החל על מקבל הדיבידנד. ויודגש, המחוקק לא דחה את מועד החיוב במס בגין הפקת ההכנסה, אלא שקבע תמריץ שלילי לחלוקתה כדיבידנד בדרך של חיוב במס, הגם שדרך החיוב במס נגזרת משעור מס החברות שהיה חל בעת שהופקה ההכנסה. לו היה מדובר במס נדחה, סביר כי המחוקק היה נותן ביטוי לשאלת העיתוי בדרך של קביעת מנגנון שערוך והצמדה. לא כך נעשה. העובדה כי שיעור התמריץ השלילי הוא כשעור התמריץ החיובי, אינה הופכת הכנסה פטורה להכנסה חייבת שהמס בגינה נדחה. לאור דברים אילו תחול הלכת לה נסיונל בעוד הלכת אליאנס אין לה נגיעה לכאן. אמירת בית המשפט בעניין עמ"ה חברת נירית זרעים אינה בהכרח סותרת את האמור לעיל. שעה בית משפט נוקט בלשון 'בפועל מדובר בדחיית מס', מתכוון הוא לאספקט הכלכלי אולם אין באמירה זו כדי להפוך הכנסה פטורה ל"הכנסה חייבת". גם בעניין נירית מכיר בית המשפט בקיומו של הפטור בצד "ביטולו" בקרות חלוקת דיבידנד ודומה כי הלכת נירית אינה יכולה שתשמש את המשיב בבסיס טענתו שהיא כזכור כי המדובר ב'הכנסה חייבת' ובמס נדחה. אף דברי ההסבר לתיקון 29 לחוק העידוד (תיקון המציג את מסלול ההטבה החלופי ה"ח תשמ"ז 1803, עמ' 61) אין בהם תמיכה לעמדת המשיב. בנוסח המקורי של סעיף 51 נקבע כי חלוקת הדיבידנד תיצור חבות מס בשיעור של 40% בגין חלוקת דיבידנד, אולם הוראה זו יצרה עיוותים כדוגמת חלוקת דיבידנד לבעלי מניות שהם תושבי חוץ במדינות אמנה ולפיכך הומרה הוראה זו בהטלת מס על החברה. העובדה כי מדובר בטכניקת מיסוי של חלוקת הדיבידנד באופן דו שלבי, ברמת החברה וברמת בעל המניות, אינה יכולה להעיד כי הכנסה פטורה היא למעשה הכנסה חייבת שחיוב המס בגינה נדחה . כאן המקום להעיר ולהבהיר כי דברי ההסבר לתיקון יכולים לכל היותר להתפרש כאילו במועד חלוקת הדיבידנד ניטל הפטור מההכנסה ובמועד זה הפכה להכנסה חייבת. על פי הלכת אליאנס, רק במועד זה חלה חובת קיזוז ההפסד כנגד ההכנסה החייבת. אולם כל עוד ההכנסה הפטורה לא הפכה להכנסה חייבת, אין חלה חובה לקזז כנגדה הפסדים 'רגילים'.

על כן באשר לפלוגתא הראשונה, דינו של הערעור להתקבל, הואיל ואין הדין סובל חיוב המערערת בקיזוז הפסדיה המועברים כנגד הכנסותיה המועדפות.

האם רווח הון שנצמח למערערת ממכירת מניות חברת הבת מהווה "רווח הון בעסק" אשר ממנו ניתן לקזז הפסדים עיסקיים מועברים, כלשון סעיף 28 (ב) לפקודה?

מן הבחינה העובדתית, המערערת כמו גם חברת הבת, הינן מפעלים תעשייתיים בני קו ייצור אחד, השיכים לענף כלכלי אחד כלשון סעיף 1 לחוק עידוד התעשייה (מיסים) התשכ"ט –1969. על בסיס עובדתי זה הותר למערערת להגיש דו"ח מאוחד ביחד עם חברת הבת, בהמשך לאמור בסעיף 23 לחוק עידוד התעשייה.

מן הבחינה החשבונאית אין הכרח כי המונח "עסק" יתייחס למרכז רווח אחד, נהפוך הוא לא אחת לעסק אחד, מספר מרכזי רווח נפרדים בין אם הם פועלים באמצעות תאגיד נפרד ובין אם לאו.

רווח הון בעסק, מבקש המשיב כי יקבע , יכול שיהא אותן מכונות שבפס הייצור של חברת הבת אשר מניבות הכנסה, לו היו נמכרות. בשל הזכות לאיחוד הדו"חות יכול הרווח ממכירתן, אליבא המשיב, להתפרש כרווח הון בעסק, מה שלא ניתן לומר לגבי מכירת מניות חברת הבת.

את המונח רווח הון בעסק שבסעיף 28(ב) לפקודה, ראוי לפרש מתוך הקשר רחב של המושג עסק שעה שמדובר בחברת אם וחברת בת שהן יחידה כלכלית אחת וכאשר שתיהן "מפעלים תעשייתים בני קו ייצור אחד". גישה זו עולה בקנה אחד עם הגישה להכרה בבסיס רחב של הזכות לעשות שימוש בהפסדים לקיזוז (ראה פרופ' גליקסברג, לעיל). אין להבדיל במקרה זה בין מכירת קו היצור ממש לבין מכירת מניות החברה בעלת קו הייצור האמור, כאשר מדובר בדו"ח מאוחד כבמקרה זה, שניהם בבחינת רווח הון בעסק. נהפוך הוא, יתכן ומכירת נכס "בעסק" בחברת בת במובדל ממכירת מניותיה, הרווח ממכירה זו עלול שלא יחשב בחברת האם, כרווח הון בעסקה של חברת האם, אם אין המדובר בחברות העוסקות בעסק אחד.

למעלה מן הנדרש יוער כי בראייה חשבונאית והן על פי תפיסת העולם התאגידים כמו גם באספקלריה של דיני ניירות ערך, חברת בת מפיקת רווחים (או הפסדים), תהא היא חלק מן "העסק" של חברת האם. תפיסה זו מעוררת שאלות למכביר בהיבט הפיסקאלי בהקשר של קיזוז הפסדים: האם תפיסה זו תתקבל אל עולם המס אף אם המדובר ברווחים פסיביים של חברת הבת למשל מדמי שכירות? האם בכל מקרה אשר גלום בו פוטנציאל מעשי לחלוקת דיבידנד אל חברת האם ניתן יהא לראות במכירת מניותיה בבחינת "רווח הון בעסק"? הניתן לגזור גזירה שווה בין אחזקה באמצעות חברה בחברת בת לאחזקה של יחיד באמצעות חברה שאז תבחן שאלת עסקו של היחיד בנפרד מעסקה של החברה. יחיד העוסק בעסק מסוים המוכר נכס הון שאינו משמש אותו בעסקו אולם השיא הכנסות שאינן עולות כדי "עסק" ספק אם ניתן יהא לקזז את הפסדיו כנגד אותו רווח. עד כמה תפיסה זו תואמת את כוונת סעיף 28(ב) לפקודה ושאר השאלות האמורות אינן צריכות הכרעה במקרה זה.

במקרה שבפני מדובר בשתי חברות העוסקות באותו תחום, שתיהן מפעל תעשייתי, עורכות ומגישות דו"ח מאוחד, כזכותן על פי סעיף 23 לחוק עידוד התעשייה כאמור. מכאן שמכירת מניות חברת הבת כמוה כמכירת נכס הון בעסק. אין מקום לאבחנה בין מכירה במישרין של פס הייצור או באמצעות מכירתו באמצעות מכירת החברה כאשר אין מחלוקת בין הצדדים כי מדובר ברכיבים נפרדים של אותה יחידה כלכלית. על כן, יש להתיר קיזוזם של הפסדים שוטפים מועברים במקרה דכאן, כנגד רווח ההון הראלי שנצמח בשל מכירה זו.

משכך, דין הערעור להתקבל על כל חלקיו.

המשיב ישא בהוצאות המערערת בגובה אגרות בית משפט ובסך נוסף של 1,000 ₪. כן ישא המשיב בהוצאות שכר טרחת עורך דין המערערת בסך 25,000 ₪ בתוספת מע"מ, כשאני מביא בחשבון את ההסדר הדיוני שהושג בין הצדדים וחסך בהוצאותיהם.

הסכומים האמורים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום אלא אם ישולמו בתוך 30 יום.

ניתן היום כ"ט באדר, תשס"ז (19 במרץ 2007) שלא במעמד הצדדים

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים