מחברת - תורת המשפט

תורת המשפט

תורות המשפט השונות

איך מגדירים מושגים?

למשל: הגדרה של המונח "שיקול דעת שיפוטי"

כאשר אנחנו מנסים להגדיר משהו – לא ניתן ללכת לחוק ולבדוק מה ההגדרה של זה (בהנחה למשל שיש הגדרה בחוק הפרשנות). ההגדרה שכתובה היא לעולם תהיה מצמצמת.

ה"פילוסופיה האנליטית" של וילגנשטיין – יש לו שתי טענות מרכזיות:

1) לטענתו כל דבר שלא נגיד או נתאר – אנחנו בעצם מתארים את האופן שבו אנחנו חושבים על

העולם. למעשה כל הדיון זה אופי החשיבה שלנו על העולם. לטענתו – כמעט כל דבר זה

אמונה ולא הוכחה.

דוגמא: אני טוען שיש פה כסא, ואחרי שאני אצא מהחדר הכסא יישאר. אולי כשאני אצא

הכיסאות יהפכו לארנבות, וכשני חוזר הם חוזרים להיות כסאות. אני לא יכול להוכיח שזה

לא נכון?!

הדיבור זה הכיסוי למחשבה – דרך הדיבור האדם מוציא את המחשבות שלו לאויר העולם.

אין חשיבה ללא דיבור.

לדעתו אין שום טענה שניתנת להוכחה. גם הטענה שלו עצמו אינה ניתנת להוכחה.

לטענתו כל הפילוסופיה זה פילוסופיה של הלשון. העיסוק חייב להיות רק בפילוסופיה של

הלשון.

פופר תוקף את וילגנשטיין ואומר: "וילגנשטיין הרס את הפילוסופיה – וזה רשעות לעשות

כך".

2) לטענתו כל העיסוק ב"מטפיזיקה" – הניסיון לדעת מה יש בעולם מחוץ למחשבה – היא

מחלת נפש!

העיסוק והחיפוש של האנשים לדעת מה יש בעולם, במקום להתעסק בפילוסופיה של

הלשון – זאת מחלת נפש.

"הפילוסופיה של הלשון" (וילגנשטיין) – כל דבר בעולם שניתן לבטא אותו הוא "ייצור לשוני" וחלים עליו כללים לשוניים. הכללים הלשוניים מתהווים במסגרת קהילות. הקהילות קובעות תקנים (סטנדרטים) לשפה – וכל מה שאנחנו עושים זה מעבר מקהילה אחת לקהילה אחרת.

יש לנו היכולת להסתגל לקהילה החדשה – להבין את השימוש הנכון בכללים של הקהילה החדשה – אבל אין לנו שום הבנה במטפיזיקה. הכל זה רק משחקי לשון – יחסים של "קרבה משפחתית" (קהילה) בין המושגים השונים.

כגון: למושגים "יורם" ו"חנון" אין לנו הגדרה, אבל אנחנו יודעים שהם מאותה המשפחה (קהילה).

ארט, אוסטין ודבורקין הם באו מ"אוקספורד" – הם הממשיכים של תורת "הפילוסופיה האנליטית" של וילגנשטיין.

בכדי להגדיר מושג, לפי תורת ה"פילוסופיה האנליטית" – אני צריך להגיד מי הם המשתמשים התקניים בשפה.

אני אמצא את המשתמשים – אראה מה הם מדברים – ומה שהם מדברים זה מה שהם חושבים – ומעבר לזה אין שום דבר!!

איך מגדירים מושגים? מסתכלים על הקהילה של המשתמשים התקניים ורואים מה הם אומרים.

בקהילה המשפטית – השופטים הם המשתמשים התקניים בשפה.

לא מספיק לראות מה שופט פלוני אומר. בתוך הקהילה עצמה – הקהילה מבררת לעצמה את השפה. יכול להיות ששופט פלוני טועה.

הרעיון זה להבין את המכנה המשותף של כל קהילת הדוברים.

לאחר מכן יש להביא חזרה לקהילת הדוברים את "ההבנה" שהושגה – והם יגידו לנו האם זה נכון או לא.

"טענה חזקה" ו"טענה חלשה"

עוצמת החוזק לקוחה מהפילוסופיה האנליטית.

"טענה חזקה" יותר – למעשה טוענת ליותר ומצריכה להוכיח יותר דברים.

דוגמא: אם מישהו יטען שלשופטים שונים יש עמדות שונות – זאת "טענה חלשה" – קל מאוד להוכיח את זה.

לעומת זאת, אם מישהו יטען שלשופטים שונים יש עמדות שונות, ולמרות זאת כולם מיישמים ניתוח כלכלי – זאת "טענה חזקה" – כיוון שיהיה יותר קשה להוכיח את זה.

מאמרו של רונאל דבורקין – "HARD CASES"

"שיקול דעת שיפוטי"

מה זה "שיקול דעת שיפוטי"?

קהילת המשתמשים שלנו הם המשפטנים, ובפרט השופטים.

הבנה שלנו תהיה לאחר שנציג בפני הקהילה את אותה ההבנה והם יאשרו שהיא נכונה.

דבורקין סובר ש"שיקול דעת שיפוטי" זה מונח אחד שיש לו שלושה שימושים (שני מובנים חלשים, ואחד חזק), בהקשרים שונים, כאשר יש מכנה משותף אחד והוא – "חופש שיפוטי".

כלומר, אם אין לשופט "חופש שיפוטי" – לא מדובר ב"שיקול דעת שיפוטי".

הטיעונים/מובנים החלשים:

1) לשופט יש "שיקול דעת שיפוטי" כאשר ניתן לו הכוח או הסמכות להפעיל הערכה או שיפוט.

"הערכה" – האפשרות להחליף תנאי בתנאי שקול.

כלומר, מאפשרים לשופט להחליף ולהגדיר תנאי אחר, במקום תנאי מסוים – אבל רק

בהנחה שהתנאים שקולים ("שקילות פורמאלית").

חלק מ"שיקול הדעת" של השופט זה גם להגדיר מהו ה"תנאי השקול".

"שיפוט" – הכוח לקבוע שמקרה מסוים פרטי – מתאים לכלל מסוים.

השופט קובע האם הנסיבות שלפנינו מתאימות לכלל המשפטי, כפי שהוא מנוסח.

2) לשופט יש שיקול דעת משפטי – הכוונה זה שהשופט הוא המכריע האחרון בסוגיה.

עצם העובדה שמה שהוא קובע זה סופי – זה עצמו מהווה "שיקול דעת שיפוטי".

מובן חזק/טענה חזקה:

3) לשופט יש שיקול דעת שיפוטי – כאשר יש לו את החופש לעצב בעצמו את הסטנדרטים להכרעה.

כלומר, הוא לא רק שופט – אלא גם מחוקק. הוא לא כפוף לשום מערכת ויכול לקבוע

מה הם הנורמות שלפיהם הוא יחליט.

לשופט אהרון ברק יש הגדרה חלופית למונח "שיקול דעת שיפוטי" והיא:

החופש לבחור בין קווי החלטה שונים מבחינה לוגית – שכולם כדין.

לא מדובר במצב שבו השופט הוא זה שקובע את הנורמות, אלא שיש לשופט את החופש להחליט בין כמה חלופות שונות, כאשר כל חלופה שהשופט יבחר היא כדין.

גישתו של ברק מצומצמת יותר, לעומת גישתו של דבורקין, אשר סובר כי לשופט יש סמכות גם לייצר את החוק.

"שיקול דעת שיפוטי חזק" – לדעת דבורקין אין שום מצב שלשופטים יש "שיקול דעת שיפוטי" במובן החזק. לדעתו, תמיד יש פתרון משפטי בכללים המשפטיים הקיימים, ועל-כן לא נדרשים ל"שיקול הדעת השיפוטי" החזק של השופט.

ברק מתנגד לזה וטוען שיש לשופט "שיקול דעת שיפוטי חזק".

הבחנה בין "דין" לבין "עובדה"

"דין" אינו "עובדה", וההבחנה בניהם לא תמיד ברורה.

"עובדה" – כל דבר התלוי בזמן, מקום ובנסיבות ספציפיות.

"דין" – כל מה שנגזר מהאינטרס-אידיולוגיה של החוק.

דוגמאות:

1) "האם פלוני חצה קו לבן כאשר הוא נסע?"– זאת שאלה שבעובדה.

2) "האם פלוני התרשל במשהו מסוים?" – זאת שאלה שהיא גם ב"עובדה" וגם ב"דין".

בית המשפט דן בהבחנה החשובה שבין "טעות שבעובדה" לבין "טעות שבדין".

ישנה חזקה שכל אדם יודע את "הדין", ובוודאי בית המשפט.

במידה ומדובר ב"טענה שבעובדה" – אני אצטרך להביא הוכחות לקיומה, לעומת זאת "טענה שבדין" – היא קיימת ללא צורך בהוכחות שלי.

לפי המשפט הבינלאומי – כאשר יש לשפוט לפי דין של מדינה אחרת – אותו הדין יחשב ל"עובדה".

למשל: במידה ובמדינת ישראל יחול במשפט מסוים הדין הצרפתי, הכלל אומר שאין חובה על השופט לדעת את הדין הצרפתי – ויש להביא לו הוכחות לדין הצרפתי (יש דרישת הוכחות, כיוון ומדובר ב"עובדה").

דוגמא ליישום - האם יש לשופט "שיקול דעת-שיפוטי" בנושא קביעת העובדות?

יש לבחון לפי שלושת המובנים של דבורקין:

1) בקביעת העובדות יש לשופט "הערכה" (העד אומר משהו והשופט מפרש את דבריו), וכן יש לשופט "שיפוט" (השופט מכריע האם הנאשם ירה או לא ירה בקורבן, למשל).

2) השופט הוא המכריע האחרון בסוגיה של קביעת העובדות.

3) האם מותר לשופט לקבוע בעצמו את הסטנדרטים להכרעה?

לפי ברק – לשופט יש "שיקול דעת חזק" בקביעת הדין, אבל אין לו "שיקול דעת חזק" בקביעת העובדות.

כלומר, ב"דין" יכול להיות כמה אפשרויות חוקיות שהינן ב"מתחם שיקול הדעת האפשרי".

לפי ברק – לא יכול להיות "שיקול דעת בעובדות". העובדות תלויות בזמן ובמקום ולכן לא יעלה על הדעת שלשופט תהיה האפשרות לשנות את העובדות, וכי לעובדות יש "מתחם אפשרויות"?!

למשל: לא ייתכן שלשופט יהיה שיקול-דעת לטעון שפלוני היה בשעה מסוימת במקום אחד, ותהיה לו גם האפשרות לטעון שאותו פלוני היה באותו השעה במקום אחר – זה לא אפשרי כי המציאות היא אחת.

ברק בהקשר של "עובדות" הוא פורמאליסט גדול.

השופט צריך להגיע ל"אמת הריאלית" כאשר הוא קובע את העובדות.

דבורקין סובר שאין "שיקול דעת שיפוטי חזק" בכלל במשפט (ובוודאי שלא בעובדות).

גישתו זו של דבורקין בעייתית, כיוון שאם נטען שלכל שאלה יש רק פתרון אחד – אז איך זה שישנה תופעה ששופטים שונים נותנים הכרעות באופן שונה לחלוטין אחד מהשני?!
במקרה זה, לפי דבורקין, השופטים טועים!

פוזיטיביזם

לפוזיטיביזם יש מספר עקרונות חשובים. במידה ויש סטייה מאחד מהעקרונות – אין מדובר בגישה הפוזיטיביסטית.

הפוזיטיביסטים טוענים שגישתם היא השולטת. הפוזיטיבסטים צמחו במאה ה- 18. הגישה הזו נוצרה בתקופות בהם לא היה סדר ולא היה ברור הסמכות המשפטית של מדינות מסוימות. מטרתם של הפוזיטיבסטית היא להגדיר בצורה ברורה ומחייבת מתי ישנה נורמה משפטית, ומתי בכלל יש מערכת משפטית מחייבת.

העקרונות:

1) "מערכת משפטית" חייבת לכלול שני יסודות:

א) דרישה של כוללניות – למערכת המשפטית חייבת להיות דרישה וטענה לסמכות לקבוע נורמות בכל שטחי החיים. זה לא אומר שהמערכת תרצה לממש בכל עניין ועניין את הסמכות הזו שלה – אבל היא חייבת לטעון לסמכות של קביעת נורמות בכל סדרי החיים.

למשל: מערכת משפטית הטוענת כי בנושא של "המעמד האישי" אין לה

סמכות. לפי הפוזיטיביזם – זאת לא מערכת משפטית. לעומת זאת, אם

המערכת תטען שיש לה סמכות בנושא הזה, אבל היא מעדיפה לא לקבוע

נורמות בנושא – זו זכותה והיא תחשב למערכת משפטית.

ב) דרישה של עליונות – המערכת המשפטית חייבת להיות עליונה על כל מערכת אחרת. אם יש למשל פשע מאורגן ונראה למערכת כי היא לא יכולה לאכוף את זה – אזי אין המדובר במערכת משפטית.

כלומר, במידה והמערכת אינה יכולה לאכוף חיוב מסוים – שום נורמה של

אותה המערכת אינו תקף (אין מדובר במערכת משפטית).

ההנחה הבסיסית היא שהמערכת יכולה לאכוף את הנורמות שלה. אין לה

חובה לעשות את זה, היא יכולה לקבוע בנושא מסוים שהיא לא רוצה לאכוף

אותו – אבל חייבת להיות לה היכולת לאכוף אותו.

2) אין רלוונטיות לתוכן של הנורמה – למשל: אין משמעות אם הנורמה היא מוסרית או לא.

3) קיים יחס "חד-חד-ערכי" בין ה"נורמה" לבין ה"חיוב" – "חיוב" קיים רק כאשר יש "נורמה", ו"נורמה" מולידה רק "חיוב" (ולא שום דבר אחר). הפוזיטיבסטים מתנגדים לדעות ש"נורמה משפטית" יכולה ליצור גם כללים חברתיים ומוסריים. נורמה משפטית תיצור אך ורק חיובים. ולא קיימים חיובים ללא נורמה.

לפי הפוזיטיביזם המשפט זה מערכת של נורמות. הנורמות הם הכללים אשר יוצרים

את החיוב המשפטי.

4) תוקפה של "הנורמה" היא עובדה – ה"נורמה הבסיסית" תוקפה היא אקסיומה – עובדה בסיסית (עובדות חברתיות). התוקף של הנורמה תלוי בנכונות העובדות. אנחנו מקבלים את החוקים, לא בגלל שאנחנו חושבים שהם טובים – אלא רק משום שקיבלנו עובדות מסוימות שהן יוצרות את הנורמה. כגון: הכרנו בכנסת כעובדה היוצרת נורמה. במקרה זה נהייה מחויבים לכל מה שהכנסת תקבע.

גישה זו שונה מ"שיטת משפט טבעית". לפי קנט ב"שיטת המשפט הטבעית"

ה"נורמה הראשונית" היא "כל דבר שהיית רוצה שיהיה חוק לגביו".

לפי הובס כל הרעיון של מדינה זה שאנשים רוצים לתת כח ל"ריבון". במידה ולא ניתן

לו כוח יהיה בלאגן – "כל דאלים גבר". "הריבון" מתחייב לתת לאנשים ביטחון.

5) "נורמת האב" – יש לנו נורמה אחת שהיא הבסיס שעליו נשען כל החומר המשפטי. ל"נורמת האב" אין תוקף ע"י נורמה אחרת – אלא רק ע"י עובדות חברתיות.

לפי קלזם - "נורמת האב" בפירמידת הנורמות היא "הנורמה הבסיסית".

החוקה בארה"ב אינה ה"נורמה הבסיסית". חייבת להיות משהו מעל ל"חוקה". מדובר

בדר"כ על עובדות היסטוריות שמתוכם נוצרה ה"נורמה הבסיסית" שלא ניתן לתת לה

תוקף באמצעות כלים משפטיים.

לפי אהרט זה נקרא "כלל הזיהוי" או "כלל ההכרה" – התוקף המשפטי של השיטה

נובע מהצורה שבה הרשויות מבינות את הנורמות. יש לבדוק מה בתי-המשפט (הרשות

השופטת) עושים בפועל. אם נפנה לספר החוקים – יש שם המון חוקיות שאינם

מיושמים. הנורמות שמתקיימות בפועל – זה מה שבית-המשפט נוהג. המנהג הזה יוצר

את התוקף של הנורמות.

לפי אהרט אין חשיבות ל"נורמת הבסיס" – אלא מה בתי-המשפט עושים בפועל – זה

הנורמה המחייבת שלנו. כלומר, בתי-המשפט הם "נורמת האב".

הדגש הוא איך הרשויות מבינות את הנורמות ולמה הרשויות חושבות שהנורמות הן

מחייבות.

לכן פוזיביסט אומר ששופט חייב לשפוט.

הרשויות ורק הרשויות מחויבות לפעול אך ורק לפי הנורמות המשפטיות. לאדם הפרטי

יש את היכולת להפעיל שיקולים מוסריים, גם אם הם בניגוד לנורמה המשפטית

(והוא מסתכן בכך שיקבל עונש בהתאם לנורמה).

התכלית והמטרה של הפוזיטיביזם זה להגדיר את המשפט במונחים ברורים וודאים. המטרה זה שאנשים יוכלו לתכנן את צעדיהם בצורה ראויה.

דבורקין הוא אנטי-פוזיביזם.

לפי דבורקין הפוזיטיביזם שמתיימר להציג וודאות – למעשה יוצר אי-וודאות מוחלטת.

דבורקין טוען כי נסתכל על בתי-המשפט. בתי-המשפט חייבים להכריע בכל סכסוך וסכסוך.

השופט לא רשאי להגיד שאין לו את הכלים ושהוא לא יכול להכריע בסכסוך מסוים.

הבעיה – אי-אפשר לטעון בשום אופן שהסכסוכים המשפטיים תמיד יהיו נתונים להכרעה רק על סמך הנורמות המשפטיות. ישנם עניינים שלגבם אין כללים משפטיים, או שיש סתירה בכללים המשפטיים.

במקרים כאלה – השופט מצד אחד חייב להכריע, ומצד שני אין לו כלל משפטי כדי להכריע.

דבורקין טוען כי ההנחה של הפוזיביסטים שזה "קורה בשוליים" היא לא נכונה ואף אחד לא יודע בכמה אחוז מהמקרים זה אכן קורה.

דבורקין טוען שבמקרה זה השופט, לפי הגישה הפוזיביסטית, יפעיל "שיקול דעת חזק". כלומר, השופט בעצמו הוא זה שיעצב ויקבע מהו הסטנדרט להכרעה. הבעיות שזה יוצר:

1) זה יוצר אי-וודאות וחוסר יציבות. לא ניתן לתכנן את הצעדים בצורה הראויה.

2) זה נוגד את איסור החקיקה הרטרואקטיבית (החקיקה מתבצעת ע"י השופט במהלך המשפט וחלה על משהו שחל קודם לכן – נושא הדיון).

3) פוגע בעקרון הדמוקרטיה – השופט הופך להיות המחוקק (אין הפרדה רשויות).

דוגמא מהפסיקה: נכד רצח את הסבא שלו. בצוואה נקבע כי הנכד הוא היורש. הנכד תובע את הירושה. חוק הירושה האמריקאי בזמנו לא מנע מהנכד לקבל את הירושה. בית המשפט הפדראלי דחה את התביעה של הנכד.

פסק-הדין היה "חגיגה" לדבורקין כנגד הפוזיטיביזם. הוא טוען – אילו באמת הייתם פוזיביסטים הייתם חייבים לקבל את טענת הנכד.

במידה וזה היה "משפט טבעי" – השופט היה אומר שהנורמה אינה מוסרית ולכן אינה תקפה – ובכך היה יכול לגבור על חוק הירושה. אבל לפוזיביסטים אין שום טענה – כיוון שיש חוק –נורמה תקפה!

לבית המשפט היו שני נימוקים, מדוע הוא שולל את הירושה מהנכד:

1) הבסיס של דיני הירושה זה "רצון המוריש". יש סבירות גבוהה שאם היו שואלים את הסבא ביום כתיבת הצוואה – במידה והנכד שלך ירצח אותך – האם גם אז יהיה זכאי לירושה?! סביר להניח שבמקרה זה לא היה לסבא "רצון" להוריש.

2) גם בהנחה והיו שואלים את הסבא ביום כתיבת הצוואה – והיה אומר שהוא מוריש גם במקרה שהנכד ירצח אותו – עדיין יש לנו סטנדרטים שהינם מעבר לכללים המשפטיים. יש עקרונות כמו – "הרצחת וגם ירשת?!" – מדובר על דרישות של צדק, יושר ומוסר (לא במובן של משפט טבעי).

בית המשפט אומר שהעקרונות האלו חלים על מספר מאוד גדול של מקרים. הם לא

יוצרים כלל משפטי – אלא נותנים לך כיוון והדרכה.

בית המשפט לא טען שאם אין כללים משפטיים אז הוא אומר את דעתו (לטובת

הפוזיביזם). בית המשפט טען שהחוק לא מסיים את הדיון – ויש עקרונות נוספים

שיחולו במקרה הזה. כלומר, מבחינת החוק לא ניתן לדעת מה התוצאה – יש מעין לאקונה בחוק (בכך שהיא לא מתייחסת למצב שהיורש הורג את המוריש) ועל-כן החוק לא יחול – ולכן מכריעים לפי עקרונות משפטיים עליונים.

ההבדל בין "עקרונות משפטיים" (PRINCIPLE) ל"עיקרי המדיניות" (POLICY)

"עקרונות משפטיים" – עקרון של השיטה, כגון: חובת הנמקה וכו'.

"עיקרי מדיניות" – חלק מהכללים המשפטיים שנקבעו בשיטה (נורמות ספציפיות).

נון-פוזיטיביזם

קיימות שתי גישות:

1) "נון-פוזיטיביזם מודרני" – הניגוד/הריאקציה ל"פוזיטיביזם".

2) "נון-פוזיטיביזם קלאסי – הכוונה ל"משפט הטבעי".

"נון-פוזיטיביזם מודרני"

בשיטה ה"נון-פוזיטיביזם" אין "שיקול דעת משפטי חזק" כיוון שיש עקרונות משפטיים המחייבים את השופט, גם במקום שאין נורמות משפטיות מחייבות.

כלומר, הנורמות הם החריגים הספציפיים לעקרונות השיטה.

בכל מקרה, לא יכול להיווצר מצב שבו השופט יהיה המחוקק. במידה ואין לו הוראה ספציפית – הוא יפסוק לפי "עקרונות השיטה".

דבורקין הוא חסיד שיטת הנון-פוזיטיביזם.

דבורקין טוען כי בנון-פוזיביזם ישנה וודאות גדולה יותר ואנשים יכולים לכלכל את צעדיהם במשפט.

הוודאות נוצרת מה"עקרונות המשפטיים" והחוסר וודאות נוצרת מ"עיקרי המדיניות". דוגמא: אנשים יודעים שיש עקרון המחייב לתת הנמקה ולזה אנשים מצפים, הם לא יודעים שבעניינים מסוימים יש "מדיניות" (POLICY) שלא לתת הנמקה – מה- POLICY מגיעות להם כל ההפתעות...

עקרון השוויון חל רק על ה"עקרונות המשפטיים". אם אני רוצה לחרוג מעיקרון השוויון אני צריך POLICY – נורמה שתקבע את החריגה. בכל צורה אחרת, העיקרון קיים.

כלומר, העקרונות הם ברורים ופשוטים לאנשים וזה יוצר אצלהם את הוודאות, ואילו הנורמות הספציפיות המחריגות את אותן העקרונות – הם אלו שיוצרו את אי-הוודאות.

בשיטה הנון-פוזיביסטית (דבורקין) את "עיקרי המדיניות" (ה-POLICY) מי שקובע זה המחוקק – ואז אין בעיה - כי השופט אינו יוצר את הנורמות, ולעניין ה"עקרונות המשפטיים" – במידה ואין נורמה ספציפית – אז יחולו העקרונות המשפטיים של השיטה.

יישום שיטת הנון-פוזיביזם (דבורקין) בפסק-הדין: מכיוון שהמחוקק לא החריג ולא קבע הוראת חוק ספציפית במקרה שבו היורש הורג את המוריש – אז הכללים המשפטיות (הוראות החוק) אינן חלות – אלא עקרונות השיטה. כלומר, יש לפנות לעקרונות העליונים – ולפי זה יש את עקרון "הרצחת וגם ירשת" וניתן לפסוק לפי עקרון זה.

כלומר, הכל מורכב מ"עקרונות" והחריגים זה הוראות החוק הספציפיות (הכללים).

"המשפט הטבעי" ("נון-פוזיטיביזם קלאסי") - התפיסה של המשפט הטבעי הייתה מאוד רווחת בימי הביניים.

המשפט הטבעי אומר שכל הנורמות המשפטיות הם "נורמות על-תנאי" – יש שני תנאים לקיומה של הנורמה:

1) מוסריות

2) רציונאליות – הנורמה הגיונית

הרעיון הוא שהמשפט אינו קטגוריה של בני-אדם. כלומר, המשפט אינו נובע כלל מהבחירה של בני-האדם.

התפיסה היא שכמו שיש בעולם מציאות פיזיקלית – כך יש בעולם מציאות משפטית שצריך לגלות אותה. אולי לא ניתן לגלות את כולו – אבל המערכת המשפטית קיימת בעולם בצורה טבעית וצריך לגלות אותה.

המשפט הטבעי יכול להיגזר מכתבי הקודש, מהשכל, מהמציאות הקוסמית.

תומס אקוינייס טוען כי המשפט הטבעי נוצר מהשכל – מה שנראה ברור ומובן לפי השכל שזה

מה שצריך להיות החובות והזכויות – זה המשפט. כמו כן, יש לבנות את המשפט לפי מה

שרואים בטבע באופן מיידי, אחרת השכל עלול להמציא תיאוריות לא נכונות.

כלומר, תומס אקוינייס מתבסס על ה"תחושות" וה"שכל הישר" של בני-האדם.

דוגמא: אקוינייס טוען כי "לכל דבר יש נטייה לשמר את עצמו" – רוב האנשים לא הולכים ופוגעים בעצמם ללא סיבה, השולחן לא מתפרק מעצמו, השאיפה של החיות זה לגדול ושל הפרחים לצמוח (ולא לנבול) – רוב האנשים והגורמים במציאות רוצים לשמר את עצמם.

מכאן הוא מסיק, בהתאם למשפט הטבעי, כי יש עקרון שאסור לפגוע בדברים.

המשפט האנושי

ה"משפט האנושי" זה היישום של כללי ה"משפט הטבעי" כנורמות משפטיות. כלומר, חקיקה של נורמות, אשר הן מיוסדות על המשפט הטבעי.

לפי גישת המשפט הטבעי, הנורמות שבני-האדם קובעים במשפט צריכות לנבוע ולשקף את המשפט הטבעי בלבד.

המשפט האנושי – לוקח את המשפט הטבעי ומיישם אותו בפועל במציאות החיים המשתנה.

העקרונות הן אותן העקרונות של ה"משפט הטבעי", אבל יש בני-אדם שעושים "התאמה" של העקרונות הללו – למציאות המשתנה.

כגון: מכח העקרון שאנשים רוצים להגן על עצמם – המשפט האנושי יקבע כללים של נהיגה זהירה ברכב, חבישת קסדה באופנוע וכו' – כללים אשר יממשו את העיקרון הטבעי.

נובע מזה ששיקול הדעת היחיד של המחוקק זה להיות "מתאם".

כלומר, ההנחה היא שאין לשופט שום שיקול דעת, אלא הוא רק עושה "תיאומים" ולא מוסיף מעצמו שום דבר.

גם המחוקק לא קובע דברים חדשים – אלא עושה רק "תיאומים".

הופס טוען כי ללא המשפט האנושי היה נוצר בעולם תוהו ובוהו.

אקווינס סובר שגם ללא ה"משפט האנושי" אנשים היו נוהגים ברמת "תיאום".

מה קורה כאשר "נורמה משפטית" אינה מתיישבת עם עקרון מהמשפט הטבעי?

דוגמא: נניח והמחוקק האנושי לא פעל בצורה הנכונה וקבע שהפלות מותר לבצע, למרות שזה מנוגד לעקרון איסור הרצח במשפט הטבעי. מה השופט צריך לעשות במקרה שכזה?

נורמה משפטית אשר לא מתיישבת עם עקרונות ה"משפט הטבעי" – היא לא נחשבת למשפט (מבחינה הגדרתית של אלו הדוגלים ב"משפט הטבעי"). זה כאילו מישהו אמר משהו שאינו נכון – ואין לאמירה הזאת שום משמעות.

כלומר, גם אם המחוקק קבע שמותר להפיל – לשופט ב"משפט הטבעי" אין שום צורך להתייחס לאמירה הזו – כיוון שזו אמירה שאינה נכונה, בהתאם לעקרונות המשפט הטבעי – זה לא תקף.

קיימות נורמות לא מוסריות, אשר נוגדות את המשפט הטבעי, אך גם מכוח המשפט הטבעי אנחנו צריכים לקבל אותם. במידה ולא נקבל אותם הם עלולים ליצור בעיה מוסרית גדולה יותר.

כגון: עבדות בימי הביניים. במידה ולא נקבל (לא נציית) למוסד העבדות – אנחנו עלולים לגרום לבעיה מוסרית קשה יותר והיא שהמלך יהרוג אנשים, ואז אנחנו נפגע בעקרון-העל שאנו מחויבים שלא להחריב את העולם שבו אנו חיים.

ההבדלים בין ה"נון-פוזיטיביזם המודרני" לבין "המשפט הטבעי" ("נון-פוזיטיביזם קלאסי")

1) לפי גישת ה"משפט הטבעי" - המשפט אינו נובע ולא נוצר ע"י בני-האדם.

בגישה ה"נון-פוזיטיביזם המודרנית" טוענת כי המשפט נוצר ע"י בני-האדם.

2) המטרה של ה"נון-פוזיטיביזם המודרני" היא ליצור וודאות ויציבות במערכת המשפט.

התפיסה היא שלא ניתן לבנות חברה ללא משפט.

לעומת זאת, ב"משפט הטבעי" מקורה בתפיסה הדתית של ימי הביניים, לפיה יש לפעול

באופן טבעי ומוסרי. לא הייתה חשיבות של הגנה על הוודאות המשפטית וכו'.

"פורמליזם"

פורמליזם היא מערכת מושגים עצמאית, מערכת שיש בה אוטונומיה. כלומר, לא ניתן להכניס משמעויות חיצוניות לתוך אותה המערכת. המערכת ניזונה רק מעצמה.

"פורמליזם משפטי" – טענה הסוברת כי את המשפט אפשר וצריך להבין כמערכת סגורה של משמעויות. המערכת בעצמה מזינה את עצמה מבחינת מושגי היסוד שלה, מבחינת ההגדרות שלה.

האופן שבו צריך להבין, לפרש ולבקר את המערכת זה רק מתוך אותה המערכת.

דוגמא: מישהו יטען כי תוצאה משפטית מסוימת אינה נכונה. הוא יוכל לטעון את טענתו רק אם יביא לכך הוכחה מתוך המערכת עצמה – מהכללים של השיטה.

דוגמא נוספת: אם מישהו יטען שזה "לא צודק" – ניתן יהיה להתייחס לטענה שלו רק אם בתוך המערכת יהיה כלל שיטען ל"צדק".

הגישה הפורמליסטית אינה מתייחסת כלל למוסר, צדק וכו'. במידה ויש כלל המאפשר לשופט לשפוט בהתאם ל"צדק" – אז זה בתוך השיטה וזה לגיטימי.

עקרונות השיטה הפורמליסטית:

1) מדובר במערכת "סגורה" בתום עצמה.

2) הביקורת השיפוטית נובעת מתוך המערכת.

3) מטרת הגישה הפורמליסטית היא ליצור מקסימום וודאות ויציבות במערכת המשפט, תוך מזעור למינימום את שיקול הדעת של השופט.

הפורמליזם צומח כביקורת לפוזיטיביזם.

הפורמליזם זה מעין "פוזיטיביזם משוכלל".

פורמליסט טוב טוען שאין בכלל "לאקונה" במשפט. בצרפת, למשל, הגישה היא מאוד פורמליסטית וכאשר השופט מגיע למסקנה שיש לאקונה – הוא מחזיר את זה לדיון בבית המחוקקים.

הגישה הפורמליסטית זה בניגוד למאמר של פורקצ'יה "בועות" – הטוען כי במשפט אין שום דבר. הפורמליסטים טוענים כי במשפט יש את הכל!

ההבדל בין ה"פוזיטיביזם" ל"פורמליזם":

הפוזיטיביזם השאיר הרבה מאוד שיקול-דעת לשופטים. זאת לא המטרה – אבל זה מה שקרה בפועל.

בתחילת ה- 120 הקימו את הפורמליזם שמטרתה להגביל את שיקול-הדעת של השופטים, כך שההחלטות ינבעו רק מתוך המערכת המשפטית.

התיאוריה של דבורקין – היא תיאוריה פורמליסטית.

את הפורמליזם מייחד הטענה המרכזית לגבי האוטונומיה של המשפט, וזאת להבדיל מהפוזיטיביזם אשר יכולים להפעיל גם שיקולים שמחוץ למערכת המשפט.

עצה מעשית – בדר"כ יהיה יותר קל לזהות אם אדם הוא פיזיביסט, מאשר אם הוא פורמאליסט.

ה"נון-פוזיטיביזם" זה סוג מסוים של "פורמאליזם".

הגישה הפורמליסטית העדכנית ביותר נקראת – "ניתוח כלכלי של המשפט".

דוגמאות לשיטה הפורמליסטית:

1) מה הכוח המחייב של "חוזה"? האם החוזה מתמצא רק ב"הבטחה"?

שופט, בהתאם לגישה הלא- פורמליסטית יתייחס לחוזה כמו ל"הבטחה" – כי זה דבר מאוד דומה וקרוב לו מבחינה הגדרתית.

שופט בהתאם לגישות הפורמליסטית יתעקש ויטען כי "חוזה" ו"הבטחה" זה שני

דברים שונים. "הבטחה" אינה מושג משפטי, אינה מופיעה בכללים המשפטיים – ועל-

כן שופט פורמליסטי לא יוכל להשתמש במושג "הבטחה".

לשופט הפורמליסט יהיה קל להסתכל על הכללים שנקבעו במקרה של הפרת החוזה

(חוק התרופות) ולתת את אותם הסעדים, אך הוא לא יוכל להתייחס לחוזה בצורה של

"הבטחה" ומכך לגזור חובה מוסרית כלשהי.

2) "סיבתיות" – מה הכוונה שא' "גרם" לב'? למשל: בעבירה תוצאתית יש צורך להוכיח כי מעשה מסוים "גרם" למעשה אחר.

איך מפרשים את המונח "גרם"? האם זה חייב להיות הגורם היחיד? או האם מדובר על

תרומה להסתברות שזה יקרה? ניתן לתת הרבה הבנות ופרשנויות למונח "גרם".

פורמליסט יטען שזה לא משנה לו המשמעות של המושג.

השופט הפורמליסט יסתכל על הנסיבתיות בהקשר של הדין שחלה.

סיבתיות לעניין מסוים יהיה שונה מסיבתיות לעניין אחר. הסיבתיות בפלילי, שונה

מהסיבתיות בנזיקין, למשל. השופט יחפש את ההגדרה בחוק הספציפי.

מה השופט הפורמליסט יעשה אם אין הגדרה בחוק לאותו המונח? קיימות גישות שונות לכך. למשל: התפיסה של קאנט – יש לבדוק את הסיבתיות בהקשר ל"בחירה החופשית" שיש לאדם.

דוגמא ליישום: א' הכין בור בכדי לדחוף לבור את ב'. ג' גם רוצה להרוג את ב', והוא עבר

ליד הבור אז ג' דחף אותו. האם א' אשם ב"גרימת" המוות (האם לא' יש קשר סיבתי

למוות?) איך שופט פורמליטי יענה על זה?

לפי קאנט (חלק מהגישה הפורמלסטית) זה פשוט – כל אדם מוחזק שיש לו "בחירה

חופשית". בזמן שג' דחף את ב', א' יכל עדיין להתחרט. מכיוון שכך, לא ניתן להאשים

אותו בגרימה.

התפיסה הפורמליסטית-קאנטית – גישת "הרצון החופשי" של קאנט

התפיסה של קאנט היא שלאדם קיימת "בחירה חופשית" בכל רגע ורגע.

קאנט סובר כי המשפט מחויב ל"עקרון האוטונומיה".

לפי הגישה הקאנטית חייבים להציג את האדם כמי ששולט בנסיבות של חייו.

בפסיכולוגיה ובסוציולוגיה יש ביקורת על כך וטוענים, למשל, כי אדם שגדל בשכונת עוני ופשע, לא ניתן לטעון שהסיכוי שלו להיות פושע זהה לסיכוי של מישהו אחר.

דוגמא מהפסיקה בארה"ב: בעל-בית תובע את השוכר שלא שילם לו שכר-דירה במשך חצי-שנה. לא היו שום הוכחות שהשוכר לא שילם. הנתבע היה שחור והמגורים היו בשכונת עוני.

התובע הביא כראיה סטטיסטיקה שבאותו מקום 70% מהאנשים לא משלמים את כל שכר-הדירה או שמשלמים בפיגור.

בית המשפט קיבל את הראיה הזאת. זה הגיע לבית המשפט העליון. השופטים בעליון אמרו שהשופט שקיבל את זה כראייה עשה טעות חמורה מאוד. יש עניין של עקרון השוויון.

אסור לקחת סטטיסטיקות שחלות על אנשים אחרים ולהחיל את זה על הפרט.

דוגמא נוספת: באצטדיון מסוים היו בוודאות 1,000 איש, אבל בקופה היה כסף רק של 499 אנשים, כאשר לא ידוע מי לא שילם. לפי הדין האזרחי בכדי להצליח להוציא מאדם אחר כסף – יש צורך להביא הוכחה ברמה של מעל 50%. במידה ויגישו תביעה כנגד כל אחד הרי שיש הסתברות של מעל ל- 50% שהוא נכנס ללא תשלום.

תביעה שכזו תמחק על-הסף, בהתאם לגישה הפורמליסטית-קאנטית – לא ניתן להסיק מהכלל אל הפרט. צריך למצוא את רצון הפרט.

בתי-המשפט מחפשים מניע – כי המניע מדגיש את הרצון והבחירה של האדם.

פרגמטיזם – מדובר בשיטה של "שקט תעשייתי".

כל עוד יש אנשים חפים מפשע אשר מורשעים – אין עם זה בעיה.

הבעיה מתחילה כאשר תרשיע קבוצה של אנשים, כאשר בוודאות חלק מהם (לפחות אחד) אינם אשמים. במקרה זה לא ירשיעו אף אחד – רק בשביל לגרום ל"שקט תעשייתי" – זה פרגמטיזם.

צ'רלס נסון מביא דוגמא: 25 אנשים נמצאים בתא-מאסר. יום אחד הם הורגים את הסוהר ובורחים. ידוע כי אחד מהם התנגד ומחה בתוקף על המעשה – אך לאחר שהם ברחו הוא הרח איתם. הם נתפסו וכל אחד מפליל את האחרים וטוען שהוא היה זה שהתנגד.

במצב הזה כאשר אין לבית המשפט ראיות נוספות ניתן לעשות שני דברים – או להרשיע את כולם, או לזכות את כולם.

נסון אומר שברור כי יזכו את כולם – בשביל "השקט התעשייתי" – פרגמטיזם.

אין המדובר בשיטה שמטרתה להגיע לאמת, אלה מטרתה ליצור "שקט תעשייתי" – שהציבור לא יחשוב שיכול להיות מצב שהרשיעו מישהו שהוא חף מפשע.

הפרגמטיזם מתיישב ביחד עם התפיסה הפורמליסטית-קאנטית. כל אדם הוא עולם ומלואו ואתה לא יכול להרשיע אדם על-סמך סטטיסטיקה וכו'.

"ריאליזם משפטי"

הטענה המרכזית היא – "המשפט איננו פורמליסטי". הריאליזם המשפטי נאבק בפורמליזם.

גם גישה זו צמחה בתחילת ה- 120, במקביל לפורמאליזם.

הכללים הם הפוכים לחלוטין מהגישה הפורמליסטית. הגישה הפורמליסטית שלטה בעולם בתחילת ה- 120. משפטנים שטענו לגישה הריאלסטים – "לא התקדמו לשום מקום".

הריאליזם צומח כביקורת לפורמליזם, ובד-בבד מתחיל להיהפך ליותר רלוונטי.

הריאליזם המשפטי בניגוד לפורמליזם אומר ששופטים זה בני אדם שיש להם זהות מסוימת ומטרות מסוימות מבחינה חברתית, הם מגיעים ממקומות מסוימים. הם לא פועלים לפי מודל פורמאלי. המשפט אינו מודל פורמאלי.

יש ריאליסטים שאומרים שכל המשפט זה סובייקטיביות של השופט.

סטנלי פיש אומר שכל המשפט נקבע לפי השופט.

ג'רון פרנק מביא דוגמא ששופט מושפע מהשם של המתדיין.

הטענה המרכזית של הריאליזם היא ללכת להסתכל על תובנות של מדעי החברה והמדעים בכלל.

לפי הריאליסטים לא משנה מה שכתוב בחוק – מה שמשנה זה המשפט בפועל.

דוגמא להבדל בין פורמליסט לריאליסט: בחוק נאמר שבג"ץ היא המפקחת על הרשויות. הלכו ובדקו והסתבר שרק 5% מהעתירות מתקבלות לדיון בבג"ץ. מצד שני 50% מהעתירות נידונות במקום שנקרא "מחלקת הבג"צים" ולא מגיעה לדיון משפטי.

הפורמליסטים יטענו כי מי שמפקח זה בג"ץ (ככה כתוב בחוק), לעומת הריאליסטים יסתכלו על המציאות ויגידו כי מי שמפקח זה "מחלקת הבג"צים" – כי זה מה שקורה במציאות.

הריאליסטים מסתכלים מה בפועל קרה. כל ההנמקות לא מעניינות אותם. למשל: הרבה פעמים בית-המשפט מחליט שלא לאכוף חוזה, והוא מציין עשרות נימוקים. הריאליסטים לא יתעניינו בנימוקים – אלא בהחלטה הסופית.

דוגמא נוספת: כאשר מבקשים מבית המשפט מעצר בתא-כליאה (ולא מעצר בית) השופט מציין כמה זה גרוע, ופגיעה בזכויות אדם וכו' – כל זה לא מעניין את הריאליסטים – בסופו של דבר השופט הכניס אותו לתא-מעצר.

קיימות הרבה מאוד "אסכולות" וגישות שונות בתחום ה"ריאליזם המשפטי".

הרעיון הבסיסי – אנטי-פורמאליזם וכן נגד הניסיון להצגת "ענפים משפטיים".

הריאליסט אומר שכיוון ועוסקים בנושאים גדולים וחשובים, כגון – קביעת מאסר עולם לאדם מסוים או משפטי אימוץ וכו' – יש לאמץ למשפט גם היבטים נוספים וגישות בתחום המדע והידע האנושי.

הריאליסטים אומרים – שופטים הם בני אדם – "בוא ונשים את הקלפים על השולחן".

זאת גישה שקשה מאוד ליישום בבית-המשפט.

פיקציות משפטיות – הגדרה של פיקציה היא: "אמרת שקר המרבה צדק".

דוגמא: עו"ד הגישה ביום שישי חומר של 2,000 עמודים לבית-המשפט. ביום ראשון היא קיבלה תשובה שזה נדחה.

היא עתרה לבג"ץ שלא ייתכן שבשלוש שעות הספיקו לעבור על כל החומר.

התביעה נדחתה בטענה שלא צריך לייחס לשופטים שיקולים של בני-אדם.

דוגמא נוספת: "כלל ידיעת המשפט" – יש חזקה שאינה ניתנת לסתירה כי הנאשם ידע את החוק. זאת דוגמא לפיקציה שחייבים ליישם אותה. לא ניתן לנהל משפט אם זאת לא תהיה הנחת הבסיס שלנו.

הריאליסטים אומרים – הפיקציה חשובה – אבל כאשר אתה משתמש בפיקציה, לפחות תזכור שזה עדיין פיקציה!

לפעמים השופטים מדברים על ה"מקצוענות של השפיטה" – ושוכחים בעצמם שמדובר על פיקציה.

כאשר שופטים מדברים על "פסילת שופטים" הם טוענים כי השופט מורם מעם והוא יכול להתגבר על כל מיני השפעות. זאת פיקציה.

השופטים טוענים: "אכן במשך שנים ראינו כי שופטים הצליחו לנהל משפטים באובייקטיביות וניטרליות – ושום דבר לא השפיע עליהם".

הריאליסטים לא מוכנים לקבל את הטענות האלה. הם מבינים שהפיקציה חשובה – אבל זה מוגזם כאשר השופט מתחיל בעצמו להאמין לפיקציה...

בגלל שהשופטים מאמינים לפיקציה של עצמם, הם לא מנסים לגרום לפתרון הבעיות.

הם לא מנסים למשל למנוע סיקור תקשורתי על חשוד – אשר עלול להשפיע עליהם במתן

גזר-הדין – כיוון שהם טוענים שאין שום השפעה.... את זה הריאליסטים ביקשו למנוע...

הריאליסטים טוענים כי צריך "לפתוח את הקלפים". צריך לתת לציבור לדעת מה קורה בתהליך המשפטי. הפיקציות חשובות, אבל יותר חשוב שהשופט לא יאמין לאותם הפיקציות.

אם למשל השופט לא בטוח בהחלטה שלו – שיכתוב במפורש שהוא לא בטוח. שלא יכתוב כל מיני תירוצים וסיבות כדי להגיע להחלטה שהוא בעצמו לא ב- 100% מאמין בה...

הולמס – "חוש המומחיות של המשפטן" - HUNCH

הפורמליסטים אומרים שהשופט מציג עובדות, ואחר-כך ערכי יסוד, בסוף הוא עושה הצלבה של הערכים עם העובדות ומגיע לתוצאה.

הריאליסטים טוענים כי קודם כל השופט מגיע להחלטה, ואחר-כך הוא נותן לה הנמקה.

הריאליסטים לא רואים את זה כדבר שלילי. לטענתם כל בעל-מקצוע חייב להכריע בצורה הזו. הם טוענים כי לשופט יש "חוש מומחיות". השופט מגיע לחוש הזה בהתחלה.

לטענת הריאליסטים ה"ניחוש השיפוטי" שיש לשופט בהתחלה, הוא יכול לקראת סוף המשפט לשנות את דעתו. לטענתם תכלית החוק משפיע על השופט.

הפורמליסטים מתנגדים לזה ומזלזלים בטענות האלה.

"גישת הערכים"

מני מאוטנר טוען שעד שנות ה- 80' הגישה הרווחת הייתה פורמליסטית, ומשנות ה- 80' עברנו לגישה הערכית.

גישת הערכים טוענת שלשופטים יש אחריות על ההחלטות.

הגישה הערכית היא תערובת בין ה"ריאליזם המשפטי" לבין ה"נון-פוזיטיביזם".

משפט ומדע

השלייה קוגנטיבית של החלפת התניות

אנשים מבלבלים בין ההסתברות של A כאשר נתון B = P(A/B), לבין ההסתברות של B כאשר נתון A = P(B/A).

דוגמא: A = אתונאי ; B= בן-תמותה.

ההסתברות של A כאשר נתון B = P(A/B) – ההסתברות שאדם הוא אתונאי, כאשר נתון לנו שמדובר בבן-תמותה,הוא נמוך מאוד.

לעומת זאת, ההסתברות של B כאשר נתון לנו A – P(B/A) – ההסתברות שמדובר בבן-ת מותה, כאשר נתון שזה אתונאי – היא הסתברות השווה ל- 1 – 100% סיכוי.

זה שונה באופן משמעותי.

ישנו חשד שהבלבול הזה קיים גם ב"מערכת המשפט" ע"י השופטים.

הרשעה על סמך בדיקת DNA

הרשעה על-סמך DNA בלבד זה מנוגד לעקרון השוויון, ונובע מבורות מאוד גדולה.

זה בוודאי לא עומד ב"עקרון ההוכחה המלאה" – אם רוצים להרשיע אדם צריך להוכיח "מעבר לכל ספק סביר".

שיטת ה- DNA: לוקחים דגימה מאתר הפשע, ובודקים התאמה לחשוד. מכיוון ומדובר בדגימה בלבד, יכול להיות שההתאמה היא התאמה מקרית.

המומחה אומר מה "שיעור ההתאמה המקרי" – כלומר, מה הסיכוי שההתאמה נובעת רק בגלל שגודל המדגם הוא קטן.

דוגמא: לשנינו יש ספר, אנחנו לא יודעים אם זה אותו הספר. אני אומר לך תפתח בעמוד 13 ותראה אם הכיתוב זהה לכיתוב בעמוד 13 אצלי (דגימה מקרית). שיעור ההתאמה המקרי הוא הסיכוי שלמרות ששני העמודים זהים בשני הספרים – עדיין אין המדובר באותו הספר.

פס"ד "אבו חאמד"- הסיכוי להתאמה מקרית, כפי שהמומחה טען הוא 1 ל- 7 מיליארד.

לפי זה השופט חשין טען שמכיוון ואין אוכלוסיה בעולם המונה 7 מיליארד איש – אין שום ספק שהוא אשם. הבעיה היא שחשין הסיק מסקנה שגויה.

הערך שהמומחה נתן לו זה הסיכוי שאם הוא לא היה בודק מדגם, אלא בודק את כל ה- DNA – האם ה- DNA היה זהה בשני המקרים.

כלומר, המסקנה היחידה שניתן היה להסיק היא שה- DNA שנמצא בזירת הפשע, זהה ל- DNA של החשוד.

מה שחשין הסיק הוא שאין שום סיכוי שיהיה אדם נוסף בעולם שיהיה לו את אותו ה- DNA.

זאת מסקנה שגויה! המומחה לא עסק בסיכוי האם ישנו אדם נוסף בעולם שיש לו את אותו ה- DNA, אלא רק בהסתברות שהדגימה לא מתאימה לאותו אדם ספציפי.

גם בהנחה אחרת – היו אומרים לי שהסיכוי הוא 1 למיליון. בהנחה שיש במדינה 6 מיליון איש – המשמעות היא שיש סיכוי של 5/6 שזה לא ה- DNA שלו והוא חף מפשע!

בטביעות אצבע – המומחה במקרה זה לא נותן שום שיעור לטעות, מכיוון שההנחה שלו היא שאין שום בני-אדם הזהים בתביעת האצבע שלהם.

הטענה אינה נכונה, וגם אם הייתה נכונה היא אינה רלוונטית.

יש מספר סימנים סופי בטביעות האצבע – לא מדובר על משהו אין-סופי. כלומר, יש מספר סופי של אפשרויות – וניתן להניח שיכול להיות אדם נוסף עם בדיוק אותה טביעת אצבע.

בכל מקרה, גם בהנחה שאין שני בני-אדם עם אותה טביעת האצבע – זה לא רלוונטי, כיוון שזה לא נוגע בשאלת התוקף של הראייה.

דוגמא להמחשה: הפנים של כל בני-האדם שונים. מגיע עד למסדר זיהוי והוא מצביע על מישהו – האם זה אומר שיש תוקף לראייה שלו?? אולי הוא טעה או ניחש?!

מחקר של ה- FBI: ה- FBI לקחו 50,000 טביעות אצבע והכניסו את זה לתוכנה מיוחדת של המשטרה. התוכנה יודעת לזהות תביעות אצבע דומות. הם בדקו שכל טביעת אצבע תיבדק 50,000 פעם מול עצמה, ומול כל ה- 49,999 הטביעות האחרות. לכל זוג של בדיקה – המחשב ירשום מהי מידת ההתאמה, ובאמת מצאו שכל ה- 50,000 טביעות התאימו יותר טוב לעצמם מאשר לאחרים.

הבעיה - כאשר המחשב עושה בדיקה אל מול אותה "טביעת האצבע" בוודאי שתהיה לו התאמה – זאת בדיוק אותה התמונה! אבל לא בדקו מה קורה אם היו מכניסים למחשב 2

תמונות של אותה הטביעה – מזוויות אחרות – האם גם אז היו מגיעים לאותה התאמה??!!

הבעיה במחקר היא "הנחת המבוקש" – במציאות לא עושים בדיקה של טביעת האצבע מול עצמה, אלא מול הטביעה שבזירה.

הבעיה נובעת מ"הנחת המבוקש". כאשר נותנים למומחה לבדוק DNA או "טביעת אצבע" – יש כבר הנחה מקדמית שמדובר במישהו אשם.

מסקנה – "טביעות אצבע" אינן הוכחות מדעיות. במשפט פלילי צריך להשתמש בהוכחות מדעיות בלבד!

הבעיה המרכזית – FALSE POSITIVE – שיעור השגיאות של המעבדה

כל ההסתברויות שדיברנו עד עכשיו, זה עוד לפני הבעיה המרכזית ביותר והיא – מה הסיכוי שהמדען טועה!

לא ההסתברות שיש בעיה במדגם, או ההסתברות של ההתאמה לאוכלוסיה – אלא הסיכוי שהמדען ביצע עבודה שגויה והגיע למסקנות לא נכונות – "טעות אנוש".

גישה אחת – בבדיקות טובות יש סיכוי של 1/400 ל"טעות אנוש" של המדען.

גישה אחרת – יש 4% מקרים של "טעויות אנוש".

כלומר, זאת ההסתברות האמיתית! הטענה של השופט חשין שבו ההסתברות לאי-התאמה היה 1 ל- 7 מיליארד אינה רלוונטית! יש סיכוי של 1 ל- 400, במקרה הטוב, שישנה טעות!

בתי-המשפט מנסים לפתור בעיה זו – ע"י כך ששואלים את החוקר בכל מקרה – "האם עשית כל מה שנדרש למנוע טעות" וכו'. אבל זה עדיין לא פוטר את הבעיה. אולי יצליחו לרדת מסיכוי של 1 ל- 400, לסיכוי של 1 ל- 600, אבל עדיין יש סיכוי ל"טעות אנוש".

אי-התחשבות בנותני הבסיס - זהו כשל נוסף של בית-המשפט.

דוגמא: נציג פרופיל מסוים של סטודנט שיכלול את העבר שלו, את השאיפות שלו וכו'. ולאחר-מכן נשאל – באיזה חוג הוא לומד?

נניח וכתוב בפרופיל שהוא מגיל צעיר אוהב רק לעזור, ויש לו תחושה של "צדק" וכו' – וישאלו אותנו האם הוא לומד סוציולוגיה או מנהל-עסקים – אנחנו נגיד שהפרופיל שלו מתאים לפרופיל של מי שלומד סוציולוגיה וכך נייחס אותו ללימודי סוציולוגיה.

מה שלא לקחנו בחשבון זה כמה אנשים בכלל לומדים עבודה סוציאלית, לעומת כמות האנשים שלומדים מדעי המחשב!

כגון – מתקבלים רק 50 אנשים לעבודה סוציאלית, שכולם עונים על הפרופיל המתואר, אבל יש 500 אנשים בעלי אותו הפרופיל – שרוצים להתקבל. כלומר, 450 לא מצליחים להתקבל – ואז הם הולכים ללמוד מנהל-עסקים.

מסקנה – יש הסתברות של 450/500= 90% שמי שיש לו את הפרופיל הזה לומד מנהל עסקים!

הבעיה היא: אי-התחשבות ב"שיעור הבסיס"!

"שיעור הבסיס" זה נתון שאינו קשור לפרופיל של האדם – אלא לנתוני הבסיס.

כגון: שרק 50 מתוך 500 בעלי הפרופיל הנ"ל מתקבלים לעבודה סוציאלית... – זה נתון בסיסי.

כאשר ענינו שהוא נמצא בעבודה סוציאלית – אנחנו ענינו על השאלה – "בהנחה שהוא בעבודה סוציאלית – מה ההסתברות שיש לו את הפרופיל הזה" – וזה באמת 100%.

אבל השאלה שצריכה להישאל היא: "בהנחה שיש לו את הפרופיל הזה – מה הסיכוי שהוא בעבודה סוציאלית" – והתשובה היא 50/500 = 10%.

שופטים רבים עושים בדיוק את הטעות הלוגית הזאת!

החינוך המשפטי הוא "חינוך עצמאי". יש לו מחשבה אוטונומית. מדובר בחינוך שאינו פתוח לשינויים אחרים. הטעויות הם תוצאה שאנחנו לא רגישים לכשלים.

הריאליזם המשפטי הבין את ה"כשל" וקבע שיש להכניס למשפט גם את מדעי החברה, אבל הם לא חשבו שכדאי להכניס למשפט גם את המדעים המדויקים וכו'.

מנקודה זאת, הריאליזם מתקדם בהרבה מהתפיסה הפורמליסטית שהינה בעייתית במקרה של "משפט ומדע".

בנוסף, ההתעסקות ב"מדע המשפט" עצמו הוא נמוך מאוד.

במדעים קליניים, בפסיכולוגיה וכו' – יש התעסקות רבה במדע של אותו התחום – כלומר, יש חשיבות והתייחסות רבה לשינויים בתחום.

במשפט – אין התייחסות לשינויים והחידושים בתחום עצמו – כיוון שהמשפט משתנה מרגע לרגע. כל פסיקה של בית-המשפט היא שינוי של "מדע המשפט" עצמו. לא ניתן להספיק ולעקוב אחרי כל השינויים.

דוגמא לעיוות – אם שואלים מישהו מה ההסתברות שבמידה ואדם זורק סכין מהחלון לרחוב שמישהו יפגע מזה. במידה ונציג את השאלה ככה – נקבל תשובה הסתברותית נכונה.

בפועל – מציגים את השאלה לאחר מעשה. אומרים: אדם זרק סכין מהחלון לרחוב והרג מישהו – מה ההסתברות שזה היה אמור לקרות?

אנחנו למעשה מחפשים לאחר המעשה את מידת החומרה של המעשה, אבל הבסיס שלנו שגוי. אנחנו לא מגיעים מ"בסיס ריק" – אלא מהנחת היסוד – שאדם נהרג.

התשובות שנקבל יהיו שונות לחלוטין.

במחקר בדקו את זה – וגילו שבהתחלה קיבלו הסתברות של 20% (שזה הנכון), וכאשר הציגו את זה לאחר מעשה – קיבלו הסתברות של 60%.

הבעיה היא שלבית-המשפט זה תמיד מגיע לאחר המעשה!

לפעמים יש הנמקה שגויה של השופטים: "האירוע כבר קרה, ומכיוון שקרה הרי שהוא גם צפוי...והראיה היא שהוא קרה..." – זה בדיוק הכשל!

זה שהאירוע קרה – זה עניין מקרי לחלוטין!

מעניין אותנו למצוא את ההסתברות האובייקטיבית שמקרה שכזה אמור לקרות!

טוענים כי חקירה נגדית היא "הכלי היעיל ביותר שהמציע האדם לחקר האמת".

זאת אמירה פסיכולוגית ומה שמעניין הוא שבתחום הטכנולוגיה אין שום אימות לאמירה הזו.

לבתי-המשפט אין כלים לבדוק את המומחיות של העד-מומחה.

הם סוברים כי במידה והוא יצטרך להסביר בבית-המשפט מהי המומחיות שלו אז ניתן יהיה לאמץ את חוות הדעת שלו.

תומס קון לטענתו זה לא נכון לראות את המדע כ"הברקות של יחידים".

לטענתו המדע צמח כתוצאה ממאבקי כוח!

בכל תקופה בהיסטוריה נוצרה "פרדיגמה"[1] מדעית שונה ונוספת.

המדע של תקופת הביניים, שונה מהמדע של העולם המודרני.

יש צורך להגדיר מהו התחום של המדע, בכדי לדעת מה נחשב ל"שאלות מדעיות" ומה לא.

ההבחנה שבין רפואה קונבנציונאלית לרפואה אלטרנטיבית –

ברופאה האלטרנטיבית – כל התחומים של הגוף והנפש קשורים אחד לשני. זה לא שישנו רופא אחד שמתעסק רק בגוף ואחר שרק בנפש.

כמו כן, בניגוד לרופאה הקונבנציונאלית – אין מומחה שמתעסק רק עם חלק אחד בגוף (כגון – רופא "עף אוזן גרון").

ניתן לראות בוודאות כי בתי-המשפט דוגלים ברפואה הקונבנציונאלית.

דוגמא מהפסיקה: הורים באו עם ילד לרופא הומופט. הוא נתן להם תרופה, וביקש שיפסיקו לקחת את התרופות הקונבנציונאליות.

כמו כן, הוא ציין בפניהם בדיוק את התופעות הלוואי שיהיו – יהיה חום, הילד יהיה אפטי וכו'.

הם מודיעים לו שזה בדיוק מה שקרה – והוא אמר להם שימשיכו עם התרופה שהוא נתן.

ביום השלישי הם "לא מחזיקים מעמד" והילד עדיין אפטי (כמו שההומופט אמר) – והם מחליטים לנסוע למיון.

קופת-החולים הגישו תלונה נגד ההומופט והעמידו אותו לדין על:

1) התחזות לרופא.

2) פזיזות ורשלנות בביצוע מעשה רפואי.

לשופט הייתה "פרדיגמה" מסוימת. הוא שאל אותו – איך היית אדיש לכך שהילד גוסס. השופט משתמש בהבנות של הרפואה הקונבנציונאלית.

הרופא ההומופט לא רואה את זה ככה – זה היה התהליך של הריפוי.

תומס קון אומר שככה עובד המדע. אין משהו שהוא נכון – ודבר אחר שאינו נכון.

הכל זה רק עניין – האם אתה רשאי לשאול את זה – או שאתה לא רשאי לשאול את זה.

מובהקות סטטיסטית

בכל ניסוי מדעי יש כלל של "מובהקות סטטיסטית".

למשל: בתרופות נקבע מובהקות סטטיסטית בשיעור של 1%. המשמעות היא – אם ניסוי מסוים יראה שתרופה מסוימת עדיפה על תרופה אחרת שקיימת ב"סל התרופות" – יש חובה להוכיח בשיעור מובהקות של עד 1% - כלומר, להראות שזה לא עדיף רק באופן מקרי.

כלומר, רק במידה והסיכוי המקסימאלי לכך שהעדיפות הייתה מקרית הוא 1% - רק אז נאשר את התרופה.

מי שקובע את שיעור המובהקות הסטטיסטית הנדרש הם המוסדות.

קיימות המון תרופות, טובות בהרבה מאלו הקיימות, אך שלא נכנסו לסל התרופות רק בגלל אחוז המובהקות הסטטיסטי.

H0 – המצב הנוכחי

H1 – ההשארה החדשה

המדע מדגיש את עקרון הסטטוס-קוו – מעדיף את המצב הקיים.

ל- H0 יש יתרון עצום על H1. כלומר, המדע מדגיש את ההעדפה של ה"פרדיגמה" הקיימת.

בפס"ד אמריקאי – DOUBERT – נקבע כי ראיה מדעית בבית-המשפט חייבת לעמוד במבחן "מובהקות סטטיסטית".

דוגמא מהמשפט: צוללנים שצללו בקישון תבעו את משרד-הביטחון שכתוצאה מכך הם קיבלו סרטן. מתוך 15 הצוללנים 11 קיבלו סרטן.

הקימו וועדה שתבדוק את זה. הוועדה לא מצאה קשר בין הצלילה לבין הסרטן, וזה כתוצאה מ"מובהקות סטטיסטית". הם הגיעו במקרה הזה למובהקות סטטיסטית של 1.7%, ולכן מכיוון שזה גבוה מ- 1%, אמרו שזה לא עומד במבחן ה"מובהקות הסטטיסטית".

כלומר, יש סיכוי של 98.3% שהם חלו בגלל הקישון – ובית המשפט אמר שזה לא מספיק מובהק סטטיסטית.

השופט שמגר קבע, שלפנים משורת הדין ייתנו להם פיצוי, אבל זה נעשה בוועדה ולא בבית-משפט. בית המשפט היה מחויב לנושא המובהקות הסטטיסטית.

"מאזן הסתברויות" – במשפט האזרחי, בכדי להעניק "זכות" לצד מסוים, מספיק לשופט להגיע למסקנה כי ההסתברות לנכונות הגרסה של צד אחד גבוהה משל הצד השני.

הדגש הוא על שוויון בין הצדדים. כלומר, מספיק שתהיה הסתברות של מעל 50% לטובת צד אחד.

למשל: פלוני תובע את אלמוני, והשופט אומר – אני לא באמת יודע מה קרה שם ומי הוא הצודק, מותר לשופט לקבוע בהתאם ל"מאזן ההסתברויות" ולטעון כי בנסיבות המקרה, בהתאם למקרים דומים – דרכם של הנתבעים לצדוק (למשל).

דוגמא מהפסיקה: סוחר תכשיטים טען שהשאיר תכשיטים באוטו והם נגנבו. לחברת הביטוח לא הייתה שום הוכחה אם זה קרה או לא, וגם הסוחר לא הביא ראיה שאכן התכשיטים נגנבו. בית המשפט אמר כי לא דרכם של סוחרי תכשיטים להשאיר אותם באוטו – וזיכה את חברת הביטוח.

"מאזן ההסתברויות" מנוגד באופן מוחלט לגישת ה"מובהקות הסטטיסטית"!

"מאזן ההסתברויות" מסתפק בקצת מעל 50%, לעומת ה"מובהקות הסטטיסטית" הדורש מעל 99%!!

בתי-המשפט לא שמים לב לזה!

השופטים הם פורמליסטים בהקשר של הגישה המדעית. הם מתייחסים לראיות המדעיות – כמו שהמדע מתייחס אליהם, ואם המדע דורש "מובהקות סטטיסטית" – גם הם דורשים, מבלי לשים לב שזה מנוגד באופן מוחלט ל"מאזן ההסתברויות"!

השופטים, בטעות, דורשים את ה"מובהקות הסטטיסטית". לטענתם – כיוון שהם לא מבינים במדע – אם המדע דורש את זה – אז המומחה חייב להגיע לתוצאה הזו.

הטעות נובעת מכך שבמקרה של שפיטה, מדובר באירוע חד-פעמי, כך שאין בעיה לפתור אותו לפי "מאזן ההסתברויות". במדע משתמשים ב"מובהקות סטטיסטית" כיוון שמדובר על אירועים אינסופיים. מדובר על החלטות משמעויות (כמו שינוי תרופה) ולא על החלטה חד-פעמית בין שני אנשים פרטיים.

משפט ומדע" – לשופטים קשה להבין שהמערכת המשפטית לא יכולה להיות מערכת מדעית.

למשפט אין "ניסוי ותהייה" כמו שיש במדע.

למשל: ישאלו בנושא מסוים האם ההרשעות הם נכונות וצודקות? מישהו יבוא ויטען – "זה עובד – עובדה שיש הרשעות". הטענה הזאת אינה נכונה. הסיבה שיש הרשעות זה בגלל שהפרוצדורה היא כזאת. אין לי שום בטחון שההרשעות הם נכונות.

מאמר של ד"ר דורון מנשה - נקודות שהמשפט דומה למדע:

1) גם המדע וגם המשפט מתעלמים ממקרים שהם בלתי-נסיבתיים – כלומר, המדע והמשפט מתייחסים רק למקרים שהם נסיבתיים. גם במשפט וגם במדע יש דרישות מאוד מחמירות לנושא הסיבתיות.

דוגמא מהמדע: אסטרולוגיה, גם אם יהיה לה כושר ניבוי מעולה, לא נוכל לטעון שזה

מדע – כי לא ניתן להוכיח "נסיבתיות" בין הכוכבים לבין ההחלטות של בני-האדם. לא

ניתן יהיה להוכיח קשר נסיבתי שכזה.

דוגמא מהמשפט: בסיפור של האצטדיון שבו 501 הסתננו, מתוך 1,000 שנכנסו. התביעה תדחה על-הסף כי אין קשר סיבתי בין הנתבע הספציפי לבין המקרה.

כמו כן, בתי-המשפט יחפשו "מניע" כיוון שמניעה הוא "נסיבה".

בדוגמא של הרופא ההומופט: נטען כי המניע זה הכסף שהוא קיבל.

בכל מקרה – בית-המשפט לא ירשיע ללא מניע – כיוון שהמניעה הוא ה"נסיבה".

2) מזעור סיכונים – זה במשפט וגם במדע, המטרה היא למזער את הסיכונים.

דוגמא מהמדע: כאשר רופא מאבחן חולה ומחליט על דרכי-הטיפול הוא מגדיר לעצמו את הסיכונים שבהחלטה שלו, ויעשה הכול כדי ל"מזער את הסיכונים".

נניח אישה טוען לכאבי בטן. זה יכול להיגרם מקלקול במעיים או דלקת באיברי המין או התוספתן. הבעיה היא שלא ניתן לתת טיפול אנטיביוטי במידה וזה דלקן בתוספתן, ואז במקרים רבים הרופא מעדיף לנתח סתם, רק כדי למנוע סיכון שייתן אנטיביוטיקה ובסוף זה יהיה דלקת בתוספתן. ב- 15% מהמקרים פותחים את הבטן סתם בניתוח מבלי לעשות כלום.

דוגמא מהמשפט: הרבה החלטות שנראות לנו לא נבונות, למעשה השופטים מזהים

סיכון מסוים ורוצים למזער אותו.

משפט ומוסר

באיזה מידה ובאיזה אופן הושפע החוק או התפתחות החוק מתפיסות מוסריות?

איך המוסר מושפע ע"י החוק?

האם תנאי תוקף לנורמה משפטית זה המוסריות שלה?

לפי המשפט הטבעי התשובה היא חיובית.

הפוזיטיביסטים אומרים שלא. לטענתם ראוי לשמור על הפרדה בין התוקף של הנורמה לבין מוסריותה.

ניתן לשאול באופן יותר רחב – האם תנאי להכרה ב"מערכת משפטית" מחייב שהיא תהיה מוסרית? את השאלה הזו שואלים ב"משפט הבינלאומי" – האם לשיטה מסוימת/מדינה מסוימת יש סמכות להורות נורמות משפטיות. כלומר, עד כמה יש להכיר בה כסמכות לגיטימית. האם יש חובה שהיא תהיה מוסרית בכדי שאני אכיר בה כסמכות לגיטימית?

דוגמא: במשפט אייכמן עלתה השאלה - האם צריך בכלל להתייחס לגרמניה הנאצית כאל מערכת משפטית לגיטימית?

אייכמן טען שאין למדינת ישראל סמכות לשפוט אותו. מדובר על פעילות של תושב חו"ל שבוצעה בחו"ל. השופט אמר שהוא בכלל לא מכיר ב"מערכת המשפט" של גרמניה, ולכן יש לנו סמכות.

פס"ד "רוגוזינסקי" – שני קיבוצניקים החליטו להינשא בטקס נישואין פרטי (לא כדת משה וישראל), וביקשו שזה יוכר במרשם האוכלוסין. הם אמרו – תהפכו אותנו ל"חסרי דת" ואז נוכל להתחתן בנישואין פרטיים.

ברנזון אומר – זאת הגישה הפוזיביסטית. החוק מפנה להלכה – והלכה קובעת במפורש שהם יהודים, והם לא יכולים להשתחרר מזה.

הוא טוען ש"עקרון חופש המצפון" אינו רלוונטי במקרה הזה, מכיוון שיש חוק של הכנסת הקובע במפורש שבגלל שהם יהודים הם ינשאו רק כדת משה וישראל.

זאת הגישה הפוזיביסטית כי השופט פונה לחוק – וכיוון שיש בחוק תשובה – הוא לא נזקק לשום עקרון נוסף.

הפוזיביסטים אמרו שגם אם החוק הוא בלתי-מוסרי, יש חובה לשמוע לו.

פס"ד "ירדור" – ועדת הבחירות פסלה רשימה מועמדים שכתבה במצע שלה שהיא שוללת את הלגיטימיות של מדינת ישראל. בבית-המשפט העליון היו שלוש דעות:

1) השופט חיים כהן – הגישה הפוזיביסטית[2] – מכיוון שהחוק לא אוסר את זה – יש להכיר ברשימה. הוא שולל באופן מפורש את המשפט הטבעי. הוא טוען שיש להסתכל רק על הוראות החוק, שבמקרה הזה ברורות מאוד, ולא לפנות לשיקולי מוסריות וכו'.

2) השופט אגרנט - בעל השקפה טבעית[3] או פוזיטיביסטית מרוככת[4] (לא ניתן לדעת בוודאות) - הוא טוען שמדובר בשאלה חוקתית. ישנו עקרון-על עליו מתבססת כל מערכת-המשפט וזה שמדובר במדינה בר-קיימה. לפי זה, החוק (מכח עקרון-על שלו) מחייב לפסול את הרשימה.

3) השופט זוסמן – גישת המשפט הטבעית – הוא טוען כמו שאדם אינו חייב להסכים שיהרגו אותו, כך גם המדינה אינה חייבת להסכים שימחקו אותה מהמפה. הוא גם טען טיעונים מוסריים. לפי זוסמן זה כלל לא תלוי בעקרונות של השיטה, אלא בעניין מוסרי של "הגנה עצמית" – כמו שאדם מגן על עצמו, כך המדינה מגינה על עצמה.

האם ניתן לבקר את החוק מבחינה מוסרית?

במידה ואני יכול לבקר את החוק מבחינה מוסרית – איזה סוג ואיזה אופן של ביקורת מותרת?

במשך שנים היו דעות שטענו כי כאשר אתה מכיר בתקפות של החוק – אתה לא יכול להגיד עליו שום דבר, כלומר, לאחר שהחוק התקבל בצורה תקיפה ותקינה לא ניתן בכלל לבקר אותו.

ביקורת מוסרית על החוק, אינה קשורה לשאלת תוקפו.

כאשר תביע ביקורת מוסרית על החוק, זה יהיה לאחר הנחת הבסיס שהנורמה התקבלה והיא תקפה.

האם ניתן לפרש חוק על-סמך עקרונות מוסריים?

בהנחה שניתן לפרש על סמך עקרונות מוסריים, האם צריך להתייחס לעקרונות המאקרו שלי או לתת פרשנות ספציפית והגיונית?

דוגמא: במדינה דמוקרטית, יש הוראה סוציאלית ספציפית של "שכר מינימום". האם כשאני מפרש הוראה זו אני צריך להיות מחויב לעקרונות המאקרו שלי (הדמוקרטיה) או שאני צריך להסתפק בהיגיון הספציפי – המיקרו (ההוראה הסוציאלית).

לדבורקין יש תשובה חד-משמעית: צריך להזדקק לכל העקרונות כולם. גם המיקרו וגם המאקרו. לפי דבורקין זה תלוי בנורמה הספציפית – האם היא מזוהה עם העיקרון הכללי של השיטה, או עם עקרונות ספציפיים של השיטה.

כאשר הדין מפנה את השופט למוסר – איזה מוסריות השופט צריך להפעיל?

דוגמאות:

1) סעיף 30 לחוק החוזים קובע – "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או נוגדים את תקנת הציבור – בטל". מה זה בלתי מוסרי? מה זה נוגד את תקנת הציבור?

2) סעיף 15(ג) לחוק יסוד: השפיטה קובע – "בית המשפט העליון ישב גם כבית משפט גבוה לצדק. בשבתו כאמור הוא ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת סעד למען הצדק". מה זה הצדק?

3) "פקודה בלתי-חוקית בעליל" – מה זה בעליל?

במקרים אלו – גם לדעת הפורמליסטים והפוזיביסטים – יש חובה לפנות לצדק ולמוסר, כיוון שהחוק הוא זה שמפנה אותך.

השאלה היא - מה התוכן של אותו ה"צדק" או ה"מוסר" שהחוק מפנה אליו?

קיימות שתי אפשרויות שונות:

1) החוק מפנה אותי למוסר האידיאלי – למוסר הביקורתי, לתפיסה המוסרית שאני חושב שהיא ראויה להיות הסטנדרט שיש להחיל אותו. כלומר, החוק נותן לשופט את הכוח לקבוע מהו המוסר האידיאלי – הראוי לדעתו. התפיסה המוסרית של השופט.

זאת הגישה של ה"משפט הטבעי".

ישנה טענה כנגד המוסר האידיאלי/ביקורתי – שאין למוסר הזה שום תוכן, כיוון שאין אמת בענייני מוסר. לאנשים שונים יש השקפות תרבותיות ומוסריות שונות. אפילו האיסור "לא תרצח" – יש כאלה שלא רואים בזה בעיה. אין שום נורמה שהוחזקה ע"י אי-פעם ע"י כל העולם כולו כדבר מוסרי.

התשובה לטענה – זה לא משנה מה קורה בכל העולם. אנחנו בודקים ספציפית בחברה מסוימת מהו המוסר הרווח שלה.

2) החוק מפנה אותי למוסר הפוזיטיבי – השופט צריך לבדוק מהם התפיסות המוסריות הרווחות בקהילה (ולא התפיסה המוסרית שלו. התפיסה המוסרית הרווחת בציבור.

כלומר, מדובר בשאלה עובדתית – השופט צריך לבדוק מה הציבור חושב שהוא מוסרי.

לפי דבורקין (נון-פוזיביסט) יש לפנות לעקרונות השיטה (חלק מהמוסר הפוזיטיבי).

הפוזיביסטים מעדיפים שיטה זו, מכמה סיבות:

א) במידה וניתן לכל שופט להפעיל את הגישה המוסרית שלו – לא תהיה לנו וודאות במשפט. מדובר בעובדות – המוסר הרווח, ולא דעה אישית של השופט.

ב) המוסר הרווח – יש לו ערך בפני עצמו. הוא קרוב יותר לדין מאשר המוסר האישי של השופט. יש סיכוי גדול שבשלב מסוים הוא יחקק כחלק מהחוקים.

ג) קידום אמון הציבור – במידה ונלך לפי הגישה הרווחת בציבור, המערכת המשפטית תזכה יותר לאמון, מאשר במצב שבו נלך לפי דעה ספציפית של שופט מסוים. יש סכנה שלציבור יש דעה שונה מאותו שופט וכך תפגע האמון של הציבור במערכת המשפט.

השיקולים נגד גישה זו, ובעד הגישה של המוסר האידיאלי/ביקורתי:

א) יש דברים שלא טוב שיהיו מסורים לדעת הרוב – לדעה הרווחת בציבור.

כגון: צנעת הפרט וכו'. האפשרות היחידה זה לפי המוסר האידיאלי (הביקורתי).

ב) המוסר של הרוב הוא לעיתים מוסר בעייתי. הוא יכול אף להיות מוסר של שוטים.

פס"ד "בש" – אדם זרק מקרר ושני ילדים נכנסו לשם ומתו. העדים שהגיעו אמרו שהם גם היו עושים כמוהו. כלומר, בהתאם למוסר הפוזיטיבי – המוסר הרווח בציבור – הוא פעל כמו שצריך.

בית המשפט לא קיבל את המוסר הפוזיטיבי, וקבע בהתאם למוסר האידיאלי (הביקורתי) שהוא אשם.

פס"ד "כפר קאסם" – ניתנה לחיילים פקודה שאמרה – "מי שמפר את העוצר בכפר קאסם – יש לירות בו". העמידו לדין את החיילים שירו, בהנחה שמדובר ב"פקודה בלתי-חוקית בעליל" (כך שלפי החוק היה אסור להם לפעול בהתאם לאותה הפקודה).

בית המשפט אמר כי "האדם הסביר" צריך לדעת שזאת "פקודה בלתי חוקית-בעליל". כלומר, בית המשפט פנה למוסר הפוזיטיבי – המוסר הרווח בציבור – "האדם הסביר".

האם החוק צריך לאכוף את המוסר?

השאלה היא מנקודת המבט של המחוקק. האם המחוקק צריך לקבוע נורמות שמטרתם לאכוף את המוסר?

במישור המשפט הפלילי - האם העובדה שהתנהגות מסוימת איננה מוסרית – לפי אמות מידה שרווחות בקהילה – היא כשלעצמה סיבה להצדיק הטלת עונש על אותה ההתנהגות?

"עקרון הנזק" – לפי מייל לא ניתן להשתמש בכוח הכפייה של המדינה, כלפי אדם בוגר, אלא רק כאשר התכלית היא מניעת גרימתו של נזק לאדם אחר.

מייל לא קבע איזה נזק. יש המפרשים שזה רק למניעת נזק גופני – זה לא בהכרח.

יש הטוענים כי מייל מתכוון ל"אדם אחר" כאל פרט אחר בלבד (אינדבידואל) – זה לא בהכרח – יכול להיות שמדובר גם על נזק ל"קבוצה של אנשים" (למשל – למדינה). הכוונה היא בכל מקרה לפגיעה ביחידים, רק כאשר מדובר ב"קבוצה", כגון: המדינה, נייחס את הפגיעה לכל אחד מהאנשים הפרטיים במדינה (למשל: פגיעה בביטחון המדינה תשפיע על כל אחד מהפרטיים, ולכן זה יכלל ב"עקרון הנזק" של מייל).

מייל מתנגד להטלת עונש על אדם – רק בגלל שההשקפות שלו שונות מההשקפות המוסריות של הרוב.

דוגמא: רוב האנשים חושבים שאסור לעשן סמים. האם ראוי לקבוע את זה כאיסור פלילי?

מייל יענה – זה לא משנה מה הרוב חושבים. השאלה היחידה היא האם זה גורם נזק לאחרים או לא.

מייל הוא ליברל (דוגל ב"חופש" של האדם כעניין מרכזי).

אהרט אומר – העובדה שהתנהגות מסוימת נחשבת לבלתי-מוסרית בעייני רוב הציבור – אין בה עילה כדי להשתמש בחוק הפלילי.

דוגמא – המוסר הרווח דוגל באיסור היחסים של הומואים ולסביות. לפי אהרט אסור להפעיל את החוק הפלילי במקרה של הומואים ולסביות, רק בגלל שזה מנוגד למוסר הרווח.

לפי אהרט צריך לקבל את התיאוריה של מייל (איסור פלילי רק לצורך מניעת נזק מאחר), וכן צריך לקבל תיאוריה מוסרית-תועלתנית.

תיאוריה מוסרית-תועלתנית – יש לחשוב על ה"עושר המצרפי" של כלל האוכלוסייה.

כלומר, על-מנת לפגוע בחירות הפרט יש לתת לכך הצדקה.

לפי אהרט – בשביל שהחוק יאכוף את המוסר – צריך להיות לזה הצדקה.

הגישה ההפוכה טוענת שהחוק צריך לאכוף את המוסר – כלומר, המוסר הפוזיטיבי ראוי בפני עצמו שהחוק יאכוף אותו, ללא שום צורך בהצדקה.

כלומר, אהרט טוען – שבמידה ולא נקבל את הדעה שלו - מי שירצה לזכות לחירות – יצטרך להביא הצדקה לכך.

אהרט גם טוען שבפועל המוסר הפוזיטיבי (המוסר הרווח בציבור) אינו באמת נאכף ע"י החוק.

דבלין טוען שהחברה אוכפת את המוסר הפוזיטיבי – אמות מידה של התנהגות ועקרונות מוסריים, כגון: עקרון קדושת החיים, עקרון שלמות הגוף וכו'.

דבלין מביא כדוגמא את הרעיון שהסכמת הקורבן אינה טיעון הגנה במשפט הפלילי. כגון: אדם אומר לחברו "תרצח אותי" והוא אכן רוצח אותי. הרוצח לא יוכל להשתמש בטענת הגנה שהקורבן הסכים וביקש זאת[5].

דבלין טוען כי זה מנוגד לעקרון הליברלי של מייל ואהרט, שכן לפי העיקרון הליברלי הסיבה היחידה לקביעת איסור פלילי היא כדי למנוע פגיעה באדם אחר. ברגע שמישהו מסכים שיפגעו בו, לכאורה, לפי הליברליים אסור לקבוע עבירה פלילית.

אהרט טוען כנגד דבלין, שהסיבה לכך שגם במקרה שיש הסכמת הקורבן ישנו איסור פלילי, זה לא מסיבה מוסרית. הסיבה האמיתית היא "פטרנליזם", ועם הגישה ה"פטרנליסטית" הליברלים מסוגלים לחיות (אבל לא עם אכיפת המוסר ע"י החוק).

"פטרנליזם"[6] – הגנה על בני-האדם מפני עצמם.

"פטרנליזם פיזי" – הגנה על גופו של האדם, שהוא לא יפגע בעצמו (בגופו).

דבלין טוען – המחוקק רוצה גם להגן על המוסריות של האדם, מפני פגיעה בעצמו – כלומר, "פטרנליזם מוסרי".

דבלין אומר לאהרט – תצדיק את ה"פטרנליזם המוסרי" וע"י כך בעצם ניתן יהיה לאכוף את המוסר ע"י החוק.

אהרט מוכן לקבל "פטרנליזם פיזי", אבל לא פטרנליזם נפשי או מוסרי (הגנה של אדם מפני פגיעה מוסרית בעצמו).

אהרט טוען ש"פטרנליזם פיזי" מקובל על רוב האנשים – אנשים מסכימים שאם אדם רוצה להתאבד צריך לתפוס אותו לפני, אבל אנשים לא מקבלים "פטרנליזם מוסרי".

אהרט טוען שב"פטרנליזם פיזי" אתה אומנם מגביל את החירות של האדם, אבל זה למטרה חיובית. זה נועד להגן עליו. נניח אתה מחייב אדם לחבוש קסדה כדי להגן על חייו – זה טוב לו כיוון שככה הוא לא ימצא את עצמו מת, אבל לגבי "פטרנליזם מוסרי" – אין לזה שום ערך.

אהרט טוען שנושא "השחתת המידות" הוא אינו נושא אשר מותר לי "להגן על האדם מפני עצמו" מסיבה מאוד פשוטה – המוסר שלו והמוסר שלי אינו זהה. מי אמר שמותר לי לכפות את המוסר שלי עליו?!

לגבי נושא הפגיעה הפיזית יש הסכמה על כלל האנשים שאין לפגוע בקדושת החיים, אבל לגבי מוסר אין הסכמה.

דבלין טוען מנגד שגם לגבי המוסר, כמו פגיעה גופנית, ההשחתה נובעת מחוסר ידיעה – אדם מטבעו רוצה לעשות טוב ולהיות מוסרי.

לכן לפי דבלין – אין שום הבדל בין "פטרנליזם פיזי" ל"פטרנליזם מוסרי".

סטפן גם טוען כנגד אהרט שהרשויות מתחשבות במוסר הפוזיטיבי.

הוא מביא דוגמא - במשפט הפלילי כאשר באים לקבוע את העונש מסתכלים על כמה המעשה הוא מושחת.

כגון: שני אנשים מואשמים בגניבה. אחד גנב כי הוא רוצה להציל את החיים שלו ושל הילדים שלו, ואחר גנב בגלל תאוות בצע בלבד. העונש של השני יהיה חמור יותר.

לפי סטפן – הדבר היחיד שמבדיל בין שני האנשים האלה זה המוסריות, כפי שהיא נתפסת בקהילה (המוסריות הפוזיטיבית – הרווחת).

אהרט טוען כי סטפן מערבב בין שתי שאלות שונות:

1) איזה סוג של מעשים או התנהגויות מוצדק להעניש?

2) האם צריך לקחת בחשבון, לעניין חומרת העונש את המוסריות של העבירה?

אהרט טוען כנגד סטפן כי אין דוגמא שלצורך קביעת העבירות הפליליות נקבעו שיקולים של מוסריות.

אהרט טוען כי קביעת המעשים שיש להעניש בגינם זה רק לפי ה"ליברליזם" – עקרונות של חירות ("עקרון הנזק" וכו').

לעניין חומרת הענישה, לטענת אהרט, זה נובע משיקולים של מוסר ביקורתי (ולא מוסר פוזיטיבי), או עקב הנסיבות השונות שישפיעו וכן מגישות של "צדק".

פרופ' מורל פוסטו טוען (כנגד אהרט) שהחוק אוכף את המוסר, ומביא כדוגמא: ביגמיה (ריבוי נשים).

לטענתו, רוב האנשים מתנגדים לביגמיה ("המוסר הרווח – הפוזיטיבי") ולכן זה אסור לפי החוק.

אהרט טוען כי הסיבה לאיסור הביגמיה אינה עקב אי-המוסריות שבמעשה, אלא זה נועד למנוע פגיעה באחרים – למנוע פגיעה ברגשות של הציבור. במידה וזה היה נעשה ברשות היחיד (כגון – אדם החי עם מספר נשים, אך לא מתחתן איתם – אין לגבי זה איסור) – לא הייתה שום בעיה.

מכיוון והחתונה עם מספר נשים זה "אקט פומבי" – יש בזה פגיעה ברגשות הציבור, ולכן לפי העקרון הליברלי – "עקרון הנזק" – יש לאסור את זה.

טענה נגד אהרט – "עקרון הנזק" אינו עוסק בפומביות. אם מעניין אותך רק "קיום הנזק" – אז גם ברשות הפרט יגרם נזק. לפי זה – החוק צריך לאכוף חלק מהמוסר הפוזיטיבי.

מייל ואהרט אינם מסכימים בנושא של פגיעה ברגשות.

לפי מייל ניתן לקבוע איסורים פליליים בכדי למנוע פגיעה ברגשות, בהתקיים שני התנאים:

1) בין הצדדים (הפוגע והנפגע) חייבים להיות קשר של "קרוב" או "יחסים מיוחדים".

2) מדובר ב"פרובוקציה" ולא בנזק מקרי בלבד. כגון: "מצעד הגאווה" (זה נועד לפרובוקציה).

לפי אהרט הנימוקים של מייל הם בעייתיים. אהרט מדגיש את הנזק ברשות הרבים. רשות הרבים לפי העקרונות הליברליים, זהו מקום שבו אנשים צריכים לקיים יחסים של שיתוף פעולה. לכן צריך דווקא ב"רשות הרבים" לשמור על רגישות רבה.

לפי אהרט – פגיעה ברגשות ברשות הרבים – זהו מטרד.

אהרט טוען שכל אכיפה של המוסר ע"י החוק זה בעייתי.

אהרט מבחין בין סוגי ה"אכיפה" הבאים, וטוען שלא ניתן באמת לאכוף באמצעותם את המוסר הפוזיטיבי:

1) כפייה – איום בעונש – הרתעה. החוק מאיים בעונש, ובכך הוא גורם לאנשים לעשות את מה

שהחוק רוצה שהם יעשו.

אהרט טוען כי "הרתעה" מקובלת, לפי הגישה הליברלית, לצורך מניעת "נזק מאחר".

במידה ונשתמש ב"הרתעה" לצורך אכיפת המוסר – יש בזה סתירה פנימית!

המטרה היא שאנשים ינהגו בדרך מוסרית מתוך "בחירה עצמית". במידה ונעשה את זה ע"י

איום – לא השגנו את המטרה! הם לא עשו את זה מתוך "בחירה חופשית"!

אהרט אף טוען ש"הכפייה" עצמה היא דבר לא מוסרי! לא רק שבדרך של "כפייה" לא נשיג

את המטרה, אלא אף ניצור דחייה של המוסר המקובל (המוסר הפוזיטיבי).

2) ענישה – זה כמו גמול. החוק מנסה לאכוף את עצמו באמצעות עונש, ולא רק לצורך

הרתעה/איום (כפייה).

3) מניעה – לגרום לכך שאי-הציות לחוק יהיה בלתי-אפשרי או קשה מאוד. למשל: צנזורה.

אוכפים ע"י מניעה מוקדמת – מראש לא ניתן יהיה לבצע את הפעולות הבלתי-מוסריות.

אהרט אומר שלגבי מניעת נזק – יש בכך היגיון. אבל "צנזורה" (או כל מניעה אחרת) לא

תתקן את אי-המוסריות של האדם.

4) לחץ – ליצור על האדם לחץ בכדי שיבצע התנהגות מסוימת. כגון: לחץ על סרבני הגט –

מכניסים לכלא – לא למטרת עונש – אלא עד שיתנו גט.

אהרט סובר כי "לחץ" זה בדיוק ההפיך המוחלט למוסריות. האם האדם שמבצע התנהגות

מסוימת כתוצאה מלחץ – נהייה יותר מוסרי?!

5) הגמול – זה כמו ענישה. החוק מנסה לאכוף את עצמו באמצעות עונש, ולא רק לצורך

הרתעה/איום (כפייה). העונש מבוסס על תיאורית הגמול – ולעיתים אף נקמה.

"סבל" הוא מענה הולם על מעשה שהינו רע מוסרית (התיקון לרוע נעשה ע"י הסבל).

מדובר ב"טענה רציונאלית" – הטוענת כי זה טוב שעושים לרשע רע. לעונש עצמו יש ייעוד.

אהרט טוען כי ה"גמול" רלוונטי במקרה של נזק ממשי. תשאל את הניזוק והוא יגיד לך שזה

עושה לו טוב שהמזיק קיבל עונש. אבל לגבי אכיפת המוסר אין בזה שום היגיון – זה לא

עושה טוב לאף אחד. כאשר אדם עובר על כלל מוסרי – אין שום ניזוק.

6) גינוי – לגנות את האדם על מעשים רעים (דומה ללחץ). ברגע שאנחנו מענישים אדם – אנחנו

למעשה מגנים אותו – אומרים שהמעשה שהוא עשה הוא "מעשה מגונה".

דבלין טוען כי "המוסר המקובל" הוא "המלט" של החברה. המוסר מחבר את כל הפרטיים

ביחד – ולכן המוסר חשוב מאוד לאיחודה של החברה. ועל-כן יש חשיבות שהחוק "יגנה"

את מי שלא פועל בדרך המוסרית.

אהרט עונה לדבלין – אם כל המטרה של ה"גינוי" זה כדי לאחד את החברה – זהו מעשה

חמור מאוד, לוקחים אדם שמאמין בערכים מוסריים אחרים ובשביל "המלט החברתי" אני

מגנה אותו – מעניש אותו. זה נראה כמו קורבן אדם – פולחן דתי (כמו "הקרבה למולך").

אהרט אומר – אם אתה רוצה "גינוי" תסתפק בהצהרה או התחייבות של האדם שלא לבצע

זאת פעם נוספת – מדוע אתה צריך לתת לו עונש?!

"הפופוליזם המוסרי" - מייל טוען כי "המוסר החברתי" זה בעייתי, בהתאם לתפיסה הליברלית. ברגע שאנחנו נותנים "תוקף מחייב" למוסר החברתי, אנחנו בעצם נותנים לרוב זכות מוסרית להכתיב לכולם איך צריך לחיות.

ה"פופוליזם המוסרית" נוגד, לדעתו של מייל, את הדמוקרטיה. אסור, לפי הדמוקרטיה, לרוב לדכא את המיעוט. הרוב לא תמיד צודק.

אהרט מציין כי יש סכנה מבחינת "זכויות האדם" שיחשבו שכל מטרת הדמוקרטיה זה לאפשר לרוב לדכא את המיעוט (דבר שהוא אינו נכון).

הליברליזם מאפשר לכל אדם למקסם את "החופש" שלו והשאיפות האישיות שלו, כל עוד הוא לא פוגע באף אחד.

לפי אהרט על עניין הדמוקרטיה זה רק ברמת הכלל, וזה נועד אך ורק לצורך קבלת החלטות.

אין שום דרך אחרת, אלא לקבל החלטות לפי הרוב. אך אין בזה חלילה למנוע את ה"חופש" של הפרט. מבחינת הפרט – יש לו זכות ליברלית ל"חופש" ולמיקסום אישי של שאיפותיו.

אהרט ומייל טוענים כי ברגע שנאכוף את המוסר של הרוב – אנשים יחשבו שכל עניין הדמוקרטיה זה השלטה של דעת הרוב על המיעוט, ובכך נפגע פגיעה עצומה בזכויות של הפרט!

זה עלול אף לגרום ל"אלטיזה מוסרי" – האליטה יקבע את דעת המוסר ודעת הקהל!

פטרנליזם – מבוסס על מאמרו של ג'רל דבורקין.

ההגדרה של "פטרנליזם", לפי דבורקין:

"פטרנליזם" זה התערבות של החוק בחירות של האדם, כאשר ההתערבות מוצדקת מטעמים המתייחסים לטובתו של אותו אדם.

כלומר, ההתערבות נועדה, אך ורק, כדי לעזור לאותו אדם (ולא כדי לאכוף את המוסר או למנוע נזק מאחרים).

קנט טוען שה"פטרנליזם" זה הדבר הכי גרוע מבחינת העקרונות שלה.

קנט הוא אבי-התפיסה הליברלית ודוגל ב"חירותו" ובבחירות החופשית של האדם.

הוא טוען שאם מתערבים ב"חירות" של האדם שלא לצורך מניעת נזק מאחרים – זה מעשה חמור מאוד.

יש פה בעיה של התנשאות ושל פרופורציה – אתה פוגע ה"חופש" של האדם בגלל סכנה קטנה.

אם המטרה היא לפגוע בחרות כדי לקדם ערך אחר (לעזור לו) – זה אפילו יותר גרוע! אתה משתמש בו כאמצעי לתכלית שאיננה עצמו!

לפי קנט – גם אם אתה רואה אדם שהולך לקפוץ לנהר אתה צריך לשכנע אותו שזה לא מוסרי מה שהוא עושה, אבל אסור לך לתפוס אותו ולמנוע ממנו לקפוץ לנהר.

אם נתפוס אותו – זאת עריצות גדולה. מי נתן לי את הסמכות לפגוע בחירות שלו?!

מייל (שהינו גם ליברל) פחות קיצוני מקנט, וסובר כי ישנם סוגים של "פטרנליזם פיזי" שניתן להכיר בהם.

ישנה טענה, כי ניתן לתת נימוקים לכל החוקים, מלבד הנימוק של ה"פטרנליזם". כלומר, הסיבה האמיתית לחקיקת החוק אינה עקב "פטרנליזם".

למשל: החובה לחבוש קסדה – זה לא בגלל "פטרנליזם" (שהאדם יגן על גופו) – אלא כדי לחסוך בכספי ציבור. במידה ויפגע זה יעלה למדינה המון כסף.

דבורקין אומר – בכל מקרה הנימוק האמיתי זה "פטרנליזם".

לטענתו – אילו הסיבה האמיתית הייתה עניין של "כספי ציבור" – ניתן היה לפתור את זה ע"י ביטוחים – אם אתה רוצה לנסוע ללא קסדה – תשלם דמי ביטוח גבוהים יותר. לא היה צורך למנוע את הבחירה החופשית של האדם.

דוגמאות ל"פטרנליזם": איסור על ניסיון התאבדות, חגירת חגורת בטיחות ברכב, חבישת קסדה, איסור שימוש בסמים, איסור הימורים, "הסמכת הקורבן אינה הגנה" (האדם לא יכול לקבוע שיפגעו בו), אי-אכיפה של חוזה לשרות אישי (כדי שהאדם לא יכנס למקום שלא רוצים אותו), חיוב כתב בחוזה נדל"ן,

"פטרנליזם טהור"- התערבות בחירותו של האדם, בכדי לקדם את טובתו של אותו אדם.

"פטרנליזם לא טהור" – התערבות בחירותו של האדם, בכדי לקדם את טובתו של אדם אחר, או קבוצה של אנשים אחרים.

דוגמא: יצרני סיגריות חייבים לכתוב: "העישון מזיק לבריאות". היצרנים למעשה פוגעים בחופש העיסוק של עצמם, וזה לא לטובת היצרנים – אלא לטובת הצרכנים (לטובת אדם אחר).

זה פגיעה בחופש של היצרנים, לטובת הצרכנים.

"פטרנליזם לכאורה" – לפעמים החוק נראה כפוגע בחירות של האדם, אבל המטרה היא בסה"כ לתת ביטוי לרצונות של אותם אנשים, כיוון שהרצונות הללו יכולות להתממש רק תחת חוק כופה.

כגון: חוק הקובע שעות עבודה שמותרות לעובד. העובד רוצה לעבוד רק 8 שעות ביום, אבל אם לא יהיה חוק שכזה – הוא לא יוכל לבצע את רצונו. החוק עוזר לו לממש את רצונו.

במידה ולא היה חוק – הייתה תחרות רבה על העובדים, והעובדים שהיו עובדים 20 שעות ביממה היו מצליחים. לכן, בעצם החוק שמגביל – הוא "מוציא לפועל" את רצונו של העובד.

לפי מייל "פטרנליזם לכאורה" זה מותר.

יש גם פטרנליזם שמיטיב. כגון: חוק המעניק סובסידיה למוצרים מסוימים.

זה מיטיב עם ה"שכבות החלשות" – ללא התערבות בחירות שלהם.

דוגמא נוספת: "אמת בפרסום". זה פטרנליזם שאינו מזיק לאדם ואינו מתערב בחירות שלו. זה נועד למנוע מהאדם הפרטי לפעול בניגוד למה שטוב לו (ע"י כך שהוא מאמין לפרסום שיקרי).

ב"ליברליזם" ה"טוב" נתפס במונחים תועלתניים[7]. ה"טוב" אינו קשור למונחים חברתיים או מוסריים אלא רק כתועלתנות אישית. לכל אינדבידואל יש את הזכות להגדיר את ה"טוב" שלו. ה"טוב המצרפי" מורכב מה"טוב" של כל אחד מהפרטיים.

ה"ניתוח התועלתני הקלאסי" של המשפט בנוי על בסיס זה של ה"ליברליזם".

ה"ניתוח התועלתני הקלאסי" של המשפט – טוען שני דברים:

1) צריך לשאוף למיקסום העושר של בני- האדם. כל פעולה יש לבדוק האם היא מקדמת את

ה"טוב" (ה"רציות") של הפרטיים או לא.

המטרה זה למקסם את ה"רציות" של בני-האדם.

הליברליזם חושב ש"תועלתנות" זה דבר טוב ומומלץ, אך מצד שני יש בעיה ליברלית, בכך

שהתועלתנות מתייחסת לבני-אדם כמכשירים או כאמצעים שכל המטרה זה השגת האושר,

והיא לא מתייחסת באמת בכבוד ל"רציות" שלהם.

דוגמא לבעיה: נניח היה פשע גדול, ולא מוציאים את העבריין. ידוע כי העבריין כבר לא

יחזור. מבחינה תועלתנית עדיף לתפוס איזה "שחור" ו"להלביש עליו את התיק". מבחינת

התועלת החברתית הכללית (של כל אחד מהפרטיים) יש מיקסום של האושר, אך ישנה פגיעה

ב"חופש" של אותו שחור. התועלתנים עונים על זה – שאם אנשים היו יודעים שזה מה

שקורה הם לא היו רוצים את זה, ולכן זה לא הגישה התועלתנית לתפוס "שחור" ו"להלביש

עליו את התיק".

2) "חירות" – לפי הגישה התועלתנית (והגישה הליברלית) – ה"טוב" חייב להיות קשור לבחירה

החופשית של האדם.

ה"רציות" של כל אחד, חייבות להתממש רק באמצעות "בחירה חופשית" שלו. אם אדם

יבוא ויחבר אותך בכוח לאלקטרודות שיעשו לך רק טוב, למרות שאולי ייצא לך מזה טובה –

ברגע שזה בוצע בניגוד ל"חירות" שלך – זה לא תועלתני.

ה"גישה התועלתנית" ב"פטרנליזם": לכאורה לא כל מי שחושב באופן "תועלתני" הוא נגד ה"פטרנליזם", שכן מטרת ה"פטרנליזם" היא לטובתו של האדם.

איך מתיישבת העובדה שמייל (המתנגד ל"פטרנליזם") הוא "תועלתן"?

מייל סובר כי אולי אנשים יסכימו לוותר על החרות שלהם לצורך שלמות הגוף וכו'.

טענותיו של מייל – כנגד ה"פטרנליזם":

1) מייל מניח "הנחות עובדתיות":

א) כל פרט יודע באופן הטוב ביותר מה טוב לו, מה מקדם את שלומו וכו'.

ב) כל פרט יכול לנקוט באמצעים שימקסמו את מה שטוב לו.

ג) יש הסתברות גבוהה שהחוק יטעה בזיהוי הטוב הספציפי של כל פרט, או שהחוק לא יוכל

ליישם את מיקסום הטוב של כל אחד. הפרטיים יוכלו ליישם זאת ללא חקיקה.

דבורקין אומר שמייל רואה לנגד עיניו אדם מבוגר שיש לו שאיפות ברורות וההשפעות

החיצוניות עליו הן יחסית נמוכות. לגבי אדם כזה, אכן אין צורך בחקיקה. אך החקיקה נועדה

לאנשים שאין להם שאיפות ברורות, בני נוער וכו'.

כגון: חבישת קסדה. מבוגרים יודעים שזה חשוב ויעשו את זה בלי חוק, אבל החוק נועד לבני-

הנוער.

מייל טוען כי הוא לא מתבסס על ההנחות העובדתיות הללו (ועל-כן הטענה של דבורקין

שמייל רואה לנגד עיינו "אדם בוגר" אינה רלוונטי). מייל מתבסס על הנחת ה"חירות".

מייל אמר שהעבדות היא פשע נוראי, שאין לו שום הצדקה. לעבד אין "חירות". אדם ה"מוכר

את עצמו לעבדות" – הוא למעשה פוגע ב"חירות" העתידית שלו – באוטונומיה הפרטית שלו

– בדבר הבסיסי שמבדיל אותו מבהמה.

לפי גישה זו של מייל – ברור מה הבעיה עם ה"אלקטרודות" (שיחברו אנשים לאלקטרודות

ויהיה להם "טוב" מזה) – החיבור ל"אלקטרודות" פוגע באוטונומיה של האדם.

דבורקין טוען – כל הבעיה של מייל זה לגבי פגיעה ב"אוטונומיה" (פגיעה בכל החירות שלו

והחירות העתידית שלו – כמו עבדות), אבל לגבי "פטרנליזם" המהווה פגיעה חד-פעמית

ונקודתית ב"חירות של האדם – לגבי זה לא תהיה בעיה למייל.

2) מייל טוען שניתן להתערב ב"כשל שוק" במטרה לגרום לאנשים לרכוש השכלה.

לטענתו, מי שלא משכיל אינו מסוגל לדאוג לעניינו בצורה טובה, ולכן ראוי לעזור לו לרכוש

השכלה.

דבורקין אומר – זה בדיוק התערבות "פטרנליסטית". איך מייל יכול לטעון שהוא לא מסכים

להתערבות "פטרנליסטית" כלפי אנשים שאינם משכילים?

3) מייל אומר שמותר להתערב במשק – לצורך "תוכניות ארוכות טווח". לטענתו, לאנשים קשה

להחליט לגבי עניינים שאמורים להתרחש עוד הרבה מאוד שנים.

דבורקין טוען – זה בדיוק "פטרנליזם". אם אתה מסכים לזה – מדוע שלא תסכים גם

ל"המתות חסד" (התערבות "פטרנליסטית" תמנע ממנו למות. לא יתנו לו להתייחס לכאבים

שיש לו כרגע מתוך ראייה "ארוכת טווח" שהוא יכול לחיות).

לפי דבורקין – ה"פטרנליזם" תמיד מוצדק!

הכל זה רק עניין של איזונים בין – כמות האנשים שסובלים מכך שכופים עליהם בניגוד לרצונם, לבין הנזק שניתן למנוע ע"י הכפייה.

"פטרנליזם הורי" – דבורקין אומר שנקודת המוצא זה ש"פטרנליזם הורי" הוא בוודאי מוצדק. זה לא אומר שלהורים מותר לעשות הכל. ההורים יודעים מה טוב לילדים שלהם.

לטענתו – ה"פטרנליזם ההורי" יוצדק כאשר הילדים יהיו גדולים ויוכלו להצדיק אותו.

הילד כשיהיה בוגר יצדיק את הפעולות שההורים "כפו" עליו לעשות – הוא יקבל את זה בהבנה ובהסכמה.

דבורקין טוען – אם אין לנו בעיה עם "פטרנליזם הורי" (בהנחה שהילד יצדיק את הפעולות כשיגדל) – אז נרחיב את זה גם לסוגים אחרים של "פטרנליזם". כגון במקרים של: אנשים מוגבלים שכלית, מפגרים, בעיות נפשיות וכו'. נטען שגם אנשים אלה זקוקים ל"פטרנליזם".

הבעיה – אצל הילדים "חוסר ההשכלה" היא זמנית, אצל שאר האנשים שמנינו – היא קבועה.

כמו כן, לגבי ילדים יש להם בעיה של "חוסר שיפוט".

ההסכמה – ברגע שישנה הסכמה, אז אין פגיעה בחירות של האדם.

ניתן לטעון, בכדי להצדיק את ה"פטרנליזם" כי במידה והאדם היה רציונאלי, במידה והיו בפניו את כל העובדות המלאות – הוא היה מסכים.

כלומר, דבורקין רוצה לייחס "הסכמה" של האדם לחוקים "פטרנליסטים".

זאת טענה בעייתית. "הסכמה" חייבת להיות "אקט תקשורתי".

טבלת הופלד

זאת שיטה המתיימרת לנתח את כל היחסים המשפטיים באופן אנליטי.

זאת שיטה פורמליסטית הטוענת שניתן לתאר את המערכות היחסים כדו-צדדיות – "יחסי מתאם" או "יחסי ניגוד".

כפיפות כוח חובה זכות

היעדר-כוח חסינות היעדר חירות

אי-יכולת זכות

"יחסי המתאם" מצוינים בקווים אופקיים

"יחסי הניגוד" מצוינים בקווים אלכסוניים.

כאשר אנחנו מתבקשים לחלק את היחסים המשפטיים בין שני צדדים, בהתאם ל"טבלת הופלד" יש קודם כל לשרטט את שתי המערכות (שני הריבועים).

הרעיון הוא – אם אני טוען שלצד א' יש "זכות" – אז בהכרח לצד ב' יש "חובה".

אם אני טוען שלצד א' יש "חסינות" אז בהכרח לצד ב' יש "היעדר-כוח".

"זכות" – הכוונה היא "זכות לדרוש". לא' יש זכות לדרוש מב' ביצוע פעולה מסוימת, או נקיטת מחדל מסוים. ה"זכות" היא ה"חובה" של הצד השני.

תמיד זה ממוען לנמען אחד. יכול להיות שתהיה לאדם "זכות" כלפי 30 איש, אבל לכל אחד מתייחסים בפני עצמו.

דוגמא: א' הוא בעלים בדירה שלו, ועל-כן יש לו את הזכות שב' לא יכנס לדירה שלו. לב' מנגד יש חובה שלא להיכנס לדירה של א'. החובה היא רק כלפי א', לב' אין חובה כלפי ג'.

"חרות" מתאפיינת ב"היעדר זכות" לצד השני.

דוגמא: "חרות הביטוי" - אם יש לי "חירות הביטוי", לצד השני אין זכות לדרוש ממני שאני לא אתבטא.

אם יש לי "חופש הביטוי" ("חרות") אף אחד לא יכול לבוא ולהגיד לי – אתה צריך לשתוק, אבל זה לא אומר שמישהו צריך לעשות מאמצים כדי לאפשר לי לבצע את "חופש הביטוי".

כלומר, אף אחד לא חייב לעזור לך לממש את החרות שלך.

יש להגדיר את כל המושגים "על דרך הצמצום"!

דוגמא: לא' יש "חירות" כלפי ב' להיכנס לשטח של א'. כלומר, לב' אין זכות לדרוש מא' שלא יכנס לשטח שלו. ייתכן שיש לב' גם חובה שלא להפריע לא' להיכנס לשטח, אבל החובה אינה נגזרת ולא קשורה ל"חירות" של א'.

כלומר, לא' יש "חירות", אבל לב' אין חובה שלא להפריע.

כלומר, או שיש לב' "חובה" שלא להפריע לי – או שיש לו "חירות" ("יחסי ניגוד").

בכדי לדרוש משהו ממישהו – צריכה להיות לאותו אדם את ה"זכות" לדרוש את זה!

הדרכים ליצירת ה"חירות":

1) ע"י הדין – הדין קובע במפורש "חירות". כגון: בחוק המטלטלין נקבע כי בעלות במטלטלין מהווה זכות להחזיק בהם. אין זכות למנוע ממני אותם.

2) במקרה שהדין "שותק" – ההנחה הבסיסית היא שאם הדין לא מטיל עליו "חובה" לעשות משהו אז יש לנו "חירות".

"כוח" – זה היכולת שלי לשנות מצב משפטי של צדדים אחרים (שינוי בחובות, בזכויות וכו').

"כפיפות" – כפיפות לכוחו של מישהו לשנות את המצב המשפטי שלי (להפוך אותי לחייב, למשל).

דוגמא: חוזה משנה את מצב הזכויות והחובות של הצדדים.

אם א' נותן לב' "הצעה" – אז ב' הופך להיות בעל "כוח" כלפי א'.

ב' יכול לקבל את ההצעה, ובכך להפוך את א' ל"חייב".

כמו כן, לב' יש גם "חירות" שלא לקבל את ההצעה, ולא' אין זכות לדרוש שב' יקבל את ההצעה.

"חסינות" – למי שיש חסינות, הצד השני לא יכול לשנות את כוחו ("היעדר כוח").

כגון: כל עוד יש לח"כ חסינות, ליועץ המשפטי אין כוח להעמידו לדין.

דוגמא: בדיני חוזים – א' נתן לב' "הצעה בלתי חוזרת". לא' יש היעדר-כוח לחזור בו מהצעתו. כלומר, לב' יש "חסינות" לגבי ההצעה (לא ניתן לבטל את הכוח שלו לקבל את ההצעה).

כאשר א' נתן הצעה, אז הוא "כפוף" ל"כוח" של ב'.

ובמידה וזה "הצעה בלתי-חוזרת" אז בנוסף – אין לא' כוח למנוע מב' לקבל את ההצעה.

לב' יש את ה"כוח" לקבל את ההצעה, ויש לו את ה"חירות" שלא לקבל את ההצעה, וכן יש לו "חסינות" – אף אחד לא יכול לבטל את הכוח שלו לקבל את ההצעה.

הופלד טוען שצריך לחלק את היחסים המשפטיים לשלוש רמות:

1) יחסים מסדר ראשון – יחסים שבין-הצדדים. יש לנתח את היחסים הללו, כל עוד לא הגיעו אותם צדדים להפרה של איזשהי זכות.

2) יחסים מסדר שני – יחסים משפטיים הנוצרים לאחר הפרת החובה הראשונית.

3) יחסים מסדר שלישי – יחסים הנוצרים עם תחילת התהליך המשפטי (לאחר ההפרה השנייה).

הופלד טוען כי ברגע שעברנו לרמה השנייה, הרמה הראשונה כבר אינה קיימת יותר.

וברגע שעברנו לרמה השלישית – הרמה השנייה כבר אינה קיימת יותר.

דוגמא: א' כורת חוזה עם ב'. לב' יש חובה לספק לא' נכס מסוים.

כלומר, לב' יש "חובה", ולא' יש "זכות" לדרוש את הנכס. זה יחסים מ"סדר ראשון".

במידה וב' מפר את החובה שלו, הופלד אומר שנתעלם מהחובה הראשונית שהיא הייתה לספק נכס, ועכשיו יש מערכת יחסים חדשה בין השניים ("סדר שני"). הראייה לכך שמדובר בסדר שני – יש מקרים שלא מחייבים "אכיפה". במידה והיחסים השניים היו קשורים ליחסים הראשונים – האפשרות היחידה שניתן היה לקבל זה "אכיפה".

הזכות לקבלת "תרופה" חוזית (ב"סדר שני") אינה קשורה בהליך משפטי כלשהו (יכול להיות "פיצוי מוסכם" למשל).

במידה ולא קיימתי גם את ה"תרופה" שנקבעה, אז עוברים להליך משפטי ("סדר שלישי").

האופן שבו בית המשפט יכריע ב"סדר השלישי" אינו קשור לשתי הרמות הראשונות.

מטרתו של הופלד היא לכונן שיח נקי בין משפטנים. הוא רצה למנוע את הבעיה שמשפטנים שונים מדברים על אותו הדבר, רק במונחים שונים.

החסרונות של "שיטת הופלד":

1) ה"טבלה" מתאימה למשפט הפרטי, אך לא רלוונטית למשפט הפלילי. כאשר יש חובה "לא תרצח" – של מי בדיוק הזכות?

2) המודל לא מסביר מה קורה כאשר יש "זכויות מתנגשות" באותו עניין, ואיך עושים איזונים לגבי אותם זכויות.

3) ישנם שינוים ומצבים משפטיים שאינם פונקציה של פעולה רצונית. כגון: עץ שעולה באש, יכול לגרור חובה של "לא תעמוד על דם רעיך". במידה והשתנה המצב המשפטי שלי, נובע מזה שקודם לכן הייתי במצב של "כפיפות" כשלא היה מנגד "כוח" לאף אחד.

4) ביקורת על החלוקה לרמות:

א) יש חסרון בכך שאנחנו לא יודעים מה הקשרים בין הרמות השונות.

ב) מדוע ישנה הבחנה בין הרמה הראשונה לרמה השנייה? כגון: במקרה של חוזה במידה וה"תרופה" בשלב השני אינה "אכיפה" אלא פיצוי נניח, אז מראש יש לא' חובה או לספק לי נכס או לתת לי פיצוי כספי (התרופה) – כלומר, לא מדובר שתי רמות – אלא ברמה אחת.

ג) כאשר אנחנו עוברים מרמה ראשונה לרמה שנייה - יוצא מזה שהפרת חובה זה גם הפעלת "כוח" (הפיכת הזכות של בעל הזכות מ"זכות ראשונית" ל"זכות שנייה).

דוגמא: אם א' בעל זכות ראשונית, וב' בעל חובה ראשונית – ב' יכול להפוך את

א' להיות בעל זכות שנייה. כלומר, א' כפוף לכוח של ב' להפוך אותו לבעל זכות

במישור השני, במקום במישור הראשון.

זה בעייתי – כי א' לא באמת כפוף לכוח של ב' – אלא שב' פועל ללא הרשאה.