שבע עתירות נגד הסדר הפיצויים לענפי התעשייה , המסחר והשירותים במלחמת לבנון השנייה

השופטת ע' ארבל:

רקע עובדתי

1. ביום ט"ז בתמוז, תשס"ו (12.7.06), בעקבות תקיפת ארגון הטרור חיזבאללה בגבול הצפון, נחטפו שני חיילי צה"ל ושמונה חיילים נוספים נפלו. בעקבות תקיפה זו התכנסה ממשלת ישראל לדיון מיוחד שנושאו "מבצע "שכר הולם" – תגובת צה"ל לתוקפנות החיזבאללה משטח לבנון", ובסופו הוחלט, בין השאר, כי "ישראל תגיב בצורה תקיפה וקשה נגד מחוללי הפעולה והגורמים האחראים לה".

משך 33 ימי הלחימה (12.7.06 - 14.8.06), שזכו בהמשך בשם "מלחמת לבנון השניה", התקיף חיזבאללה מטרות צבאיות וכן תקף באופן שיטתי יישובים בשטח ישראל על ידי שיגור אלפי טילים ורקטות. העורף ביישובים המותקפים בישראל ספג אבדות בנפש וברכוש, כמו גם הפסדים כלכליים שנבעו משיבוש חיי היומיום. רבים נאלצו לשהות במקלטים ימים על ימים ורבים אחרים נאלצו לעזוב את בתיהם ואת שגרת חייהם בחיפוש אחר מקום מבטחים.

2. ביום 15.7.06 הכריז שר הביטחון על מצב חירום בעורף מכוח סמכותו לפי סעיף 9ג(ב)(1) לחוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א – 1951. להכרזה זו, חשוב להבהיר, אין משמעות ביחס למתן פיצוי או סיוע לנפגעים מפעולות הלחימה. למחרת, 16.7.06, התכנסה הממשלה לדיון נוסף, בו נדון גם מצב העורף, והחליטה להקים צוות בין-משרדי בראשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה ובהשתתפות נציגי משרדי הממשלה השונים, לצורך הטיפול באזרחים וביישובים שנפגעו. בימים שבאו לאחר מכן ננקטו פעולות נוספות בנוגע לטיפול בעורף וביניהן: הקמת צוות בראשות מנכ"ל משרד הפנים ובהשתתפות אגף התקציבים במשרד האוצר בכדי לאתר פתרונות לרשויות המקומיות בתחום ההכרזה שנקלעו לקשיים כספיים ולאפשר את הפעלת מערך החירום שבאחריותן; הקמת ועדת מנכ"לים בראשות מנכ"ל משרד האוצר ובהשתתפות מנכ"לי משרדי הממשלה הרלוונטיים לאיתור פתרונות באשר לפעילות ענפי המשק המושפעים מן ההכרזה; פתיחת מרכז ניהול לאומי בראשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה, שירכז ויתאם מדי יום את מתן הסיוע והפתרונות השונים למצוקות עימן התמודדו תושבי הצפון.

3. ביום 27.7.06 הושג הסכם בין נציגי הממשלה, ההסתדרות ולשכת התיאום של הארגונים הכלכליים (להלן: ההסכם המשולש), בו נקבע בין היתר כי המעסיקים ב"איזור ההגבלה", כפי שגבולותיו הותוו במפה שצורפה להסכם, ישלמו לעובדים את משכורת חודש יולי במועד. איזור ההגבלה, יש לציין, משתרע מדרומה לחיפה במערב ועד טבריה במזרח. ההסכם המשולש הושג בהתבסס על הודעת שר האוצר כי הוא יפעל להתקנת הוראת שעה במסגרתה ייקבע מנגנון שיאפשר מתן פיצוי על נזק עקיף בישובים המצויים באיזור ההגבלה, גם אם אינם מוכרזים כ"יישוב ספר" הזכאי לפיצוי בגין נזק עקיף בהתאם לתקנות מס רכוש וקרן פיצויים (נזקי מלחמה ונזק עקיף), תשל"ג – 1973 (להלן: התקנות העיקריות). בהסכם נקבע, כי נקודת המוצא לפיצוי בשל נזק עקיף בענפי התעשיה, המסחר והשירותים תהא סך של 180% מן השכר הממוצע של העובדים שלא הגיעו לעבודה בשל המצב הביטחוני, כאשר משיעור זה תופחת השתתפות העובדים בשיעור של 20%, באמצעות ניכוי ימי חופשה, והשתתפות המעסיקים בשיעור של 27.5% מהשכר הממוצע במשק. במילים אחרות, הוסכם כי שווי הנזק העקיף יועמד ככלל על 132.5% מן השכר הממוצע של עובד. הסכם זה חל על התקופה שבין 12.7.06 – 31.7.06 ועל עובדים ומעסיקים בענפי התעשיה, המסחר והשירותים בלבד, בעוד שבהתייחס לענפי החקלאות והתיירות גובש הסדר נפרד.

מכוח סמכותו לפי סעיפים 35, 36(א) ו- 65 לחוק מס רכוש וקרן פיצויים, התשכ"א – 1961 (להלן: החוק), התקין שר האוצר (להלן גם: השר) ביום 31.7.06 את תקנות מס רכוש וקרן פיצויים (תשלום פיצויים)(נזק מלחמה ונזק עקיף)(הוראת שעה), תשס"ו – 2006 (להלן: הוראת השעה לחודש יולי או הסדר חודש יולי). בהוראת השעה לחודש יולי נקבעו גבולות "איזור ההגבלה", שלמעסיקים בתחומו קמה זכאות לפיצוי מן המדינה בעד נזקים עקיפים שנגרמו להם כתוצאה מהלחימה בתקופה שבין 12.7.06 – 31.7.06. במקביל אישרה הכנסת ביום זה בקריאה שניה ושלישית את חוק הגנה על עובדים בשעת חירום, התשס"ו – 2006 (להלן: חוק הגנה על עובדים), לפיו נאסרו פיטורי עובדים שנבצר מהם להגיע לעבודתם בשל המלחמה והמעסיקים חויבו לשלם לעובדים אלה את שכרם.

ביום 8.8.06 אישרה ועדת הכספים של הכנסת (להלן: ועדת הכספים או הוועדה) את תקנות מס רכוש וקרן פיצויים (תשלום פיצויים)(נזק מלחמה ונזק עקיף)(הוראת שעה)(תיקון), התשס"ו – 2006 (להלן: הוראת השעה לעסקים עונתיים), בהן נקבע הסדר הפיצויים לענפי החקלאות והתיירות. בהתאם להוראת השעה לעסקים עונתיים, יוענק פיצוי מלא לניזוקים בענפים אלה (דהיינו פיצוי בגובה אובדן הפדיון בתקופת המלחמה בניכוי הוצאות נחסכות והשתתפות עצמית), בדומה להסדר למקביליהם ביישובי הספר. זאת, יודגש, אף על פי שלכתחילה הוצע לפצות את חקלאי אזור ההגבלה בשיעור של 60% בלבד.

ביום 11.9.06, לאחר משא ומתן בין המדינה, ההסתדרות ולשכת התיאום של הארגונים הכלכליים, אישרה ועדת הכספים את תקנות מס רכוש וקרן פיצויים (תשלום פיצויים)(נזק מלחמה ונזק עקיף)(הוראת שעה)(תיקון מס' 2), התשס"ו – 2006 (להלן: הוראת השעה לחודש אוגוסט או הסדר חודש אוגוסט), בהן הוסדר הפיצוי בגין נזק עקיף שנגרם בימי המלחמה במהלך חודש אוגוסט.

שבע העתירות שבפנינו מופנות נגד הסדר הפיצויים לענפי התעשייה, המסחר והשירותים בלבד. בטרם נידרש להצגת העותרים והעתירות, נעמוד בקצרה על הסדרי הפיצוי השונים בגין נזק עקיף.

הרקע הנורמטיבי

4. הפרק השמיני לחוק מסדיר את תשלום הפיצויים בגין "נזק עקיף" שנגרם כתוצאה מפעולות מלחמה. סעיף 35 לחוק כולל הגדרות שיש להן חשיבות לצורך הכרעה בעתירות:

35. הגדרות

בפרק זה -

"ישוב ספר" - ישוב ששר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, הודיע עליו שהוא ישוב ספר וכן אזור ששר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, הודיע עליו שהוא ישוב ספר לתקופה קצובה שקבע;

...

"נזק" - נזק מלחמה, נזק עקיף ונזק בצורת;

"נזק מלחמה" - נזק שנגרם לגופו של נכס עקב פעולות מלחמה על-ידי הצבאות הסדירים של האויב או עקב פעולות איבה אחרות נגד ישראל או עקב פעולות מלחמה על-ידי צבא הגנה לישראל;

"נזק עקיף" - הפסד או מניעת ריווח כתוצאה מנזק מלחמה בתחום ישוב ספר, או מחמת אי אפשרות לנצל נכסים המצויים בתחום ישוב ספר, עקב פעולות מלחמה על-ידי הצבאות הסדירים של האויב או עקב פעולות איבה אחרות נגד ישראל, או עקב פעולות מלחמה על-ידי צבא הגנה לישראל;

...

מכאן, כאשר עסקינן בפעולות מלחמה או איבה, יש להבחין בין שני סוגי נזקים: נזק מלחמה ונזק עקיף. בעוד הגדרתו של "נזק מלחמה" מצומצמת באשר לטיב הנזק – "נזק שנגרם לגופו של נכס" – אך הזכאות לפיצוי בגינו קמה ביחס לכל איזור בישראל, הגדרתו של "נזק עקיף" רחבה יותר מבחינה מהותית, שכן בגדרה נכנס כל "...הפסד או מניעת רווח כתוצאה מנזק מלחמה...או מחמת אי אפשרות לנצל נכסים...", אולם הזכאות לפיצוי בגין נזק עקיף נתחמה לאזור גיאוגרפי מצומצם יותר - נזק עקיף שנגרם בתחום יישוב שהשר הודיע עליו שהוא ישוב ספר. בהתאם לסיפא להגדרת "ישוב ספר" בסעיף 35 לחוק, יש לציין, יישובי איזור ההגבלה אינם אלא "ישוב ספר לתקופה קצובה", ומכאן הזכאות בתחומם לפיצוי בגין נזק עקיף.

סעיף 36 לחוק מסדיר את תשלום הפיצויים בגין נזק עקיף:

36. תשלום פיצויים

(א) ישולמו פיצויים בעד נזק ושר האוצר יקבע בתקנות, באישור ועדת הכספים של הכנסת:

(1) את הזכאי לקבלת הפיצויים, ורשאי הוא להתנות את תשלום הפיצויים בשיקום הנזק;

(2) את שיעורי הפיצויים, ורשאי הוא לקבוע שיעורים שונים לכל סוג של נכסים, לכל סוג של ניזוקים ולכל סוג של נזקים, והכל בהתחשב עם היקף הנזק, תדירות הנזקים שפקדו את הניזוק ותדירות הנזקים שפקדו את האזור וגורמים אחרים;

(3) כללים לקביעת שווי הנזקים והגורמים שיובאו בחשבון לחישוב שווי הנזק, ובנזקי בצורת רשאי הוא להתחשב בין השאר גם בגודל השטח הנזרע;

...

(ב) תקנות לפי סעיף קטן (א) לענין נזקי בצורת יותקנו לאחר התייעצות עם שר החקלאות.

בהתאם לסעיף 65 לחוק שר האוצר הוא הממונה על ביצוע החוק "...ורשאי להתקין תקנות בכל עניין הנוגע לביצועו...", ומכוח סמכותו זו הותקנו גם הוראות השעה שתידונה בפסק דין זה.

התקנות שהתקין שר האוצר - התקנות העיקריות – מגדירות בסעיף 1 להן מהו "שווי של נזק עקיף":

(1) כשהנזק נגרם כתוצאה מנזק מלחמה למעט נזק שנגרם בשל תשלום שכר עבודה - הנזק הממשי;

(2) כשהנזק נגרם מחמת אי אפשרות לנצל נכסים בענפים שלהלן, למעט נזק שנגרם בשל תשלום שכר עבודה:

(א) בחקלאות - הנזק הממשי;

(ב) בבית מלון, פנסיון, בית מרגוע בית הארחה או אתר תיירות שקבע שר האוצר בהתייעצות עם שר התיירות - הנזק הממשי;

(ג) בתעשיה - לגבי נזק שמקורו בחומרים שנתקלקלו - הנזק הממשי ואילו לגבי נזק שמקורו אחר - הנזק הממשי ובלבד שהנזק נגרם עקב הפסקת ייצור של למעלה מ-24 שעות.

(3) כשהנזק נגרם מחמת הפסקת פעילות במסחר ובשירותים, למעט נזק שנגרם בשל תשלום שכר עבודה - הנזק ובלבד שהנזק נגרם עקב הפסקת פעילות של למעלה משבוע;

(4) כשהנזק נגרם למעביד בשל תשלום שכר עבודה לעובד - עלות שכר העבודה היומי למעביד ששולמה בשל היום שבו לא עבד העובד לפי הוראות כוחות הביטחון; לא עבד העובד עקב הוראות כאמור בחלק מיום העבודה, יהא הנזק החלק היחסי מעלות שכר העבודה היומי, שיחסו לכלל שכר העבודה היומי הוא כיחס מספר השעות שבהן לא עבד העובד כאמור לסך כל שעות העבודה הרגילות ביום של אותו עובד;

...

הנה כי כן, שוויו של נזק עקיף על פי התקנות העיקריות הוא ככלל הנזק הממשי. "הנזק הממשי" מוגדר באותו סעיף:

"הנזק הממשי" - ההפרש בין שווי הנכס לפני שניזוק לבין שווי הנכס מיד לאחר שניזוק, או כל הוצאות שיקום הנזק - לפי הנמוך שבין שניהם, בתוספת הוצאות להקטנת הנזק ובנזק עקיף - לרבות ההפסד או מניעת הריווח שאותם לא יכול היה הניזוק למנוע לו פעל באופן סביר כדי למנעם;

הפער בין הסדר הפיצוי לפי התקנות העיקריות להסדרי הפיצוי שגובשו במהלך המלחמה לתושבי איזור ההגבלה הוא העומד במוקדן של העתירות.

הסדרי הפיצוי

5. כאמור, בתקופת המלחמה התקין השר שלוש הוראות שעה.

הוראת השעה לחודש יולי העמידה את שווי הנזק העקיף למעסיקים בענפי התעשיה, המסחר והשירותים באיזור ההגבלה לתקופה שבין 12.7.06 – 31.7.06 על 180% מן השכר הממוצע של העובדים שלא הגיעו לעבודה בשל המצב הביטחוני, כאשר משיעור זה תופחת השתתפות העובדים והשתתפות המעסיקים, בשיעורים עליהם סוכם בהסכם המשולש (להלן גם: מסלול השכר). שווי הנזק העקיף הועמד, ככלל, על 132.5% מן השכר הממוצע של עובד, על פי חישוב ממוצע השכר לשלושת החודשים שקדמו ללחימה, במכפלת מספר ימי ההיעדרות. בנוסף, הועמדה בפני המעסיקים ביישובי הספר אפשרות לקבל פיצוי בהתאם להוראת השעה לחודש יולי. באופן זה התאפשר להם לקבל פיצוי מהיר, אך נמוך מכפי שהם זכאים לו לפי התקנות העיקריות.

הוראת השעה לעסקים עונתיים הסדירה את תשלום הפיצויים למעסיקים בענפי החקלאות והתיירות. חישוב הפיצויים נעשה על בסיס השוואה בין ההכנסות בתקופה הרלוונטית בשנת 2006 לעומת התקופה המקבילה בשנת 2005, כעולה מהדיווחים למע"מ, בניכוי הוצאות נחסכות (על בסיס ניתוח הדו"חות הכספיים שהוגשו למס הכנסה) והשתתפות עצמית.

הוראת השעה לחודש אוגוסט הציגה שתי חלופות לפיצוי המעסיקים בענפי התעשיה, המסחר והשירותים באיזור ההגבלה: מסלול השכר וכן מסלול חלופי לפיו נאמד סך הנזק שנגרם לעסק כסכום הירידה בהכנסות כתוצאה מהמלחמה, בניכוי החיסכון בעלויות תפעול עקב הצמצום בהיקפי פעילות העסק (להלן: מסלול המחזורים).

העתירות ומהלך הדיון

6. העותרים בבג"ץ 6407/06 הינם בעלי עסקים מתחום המסחר והשירותים באזור הצפון; העותרים בבג"ץ 6440/06 הינם איגוד המסעדות בישראל ומסעדות מאזור הצפון; העותרים בבג"ץ 6631/06 הינם בעלי עסקים מתחום המסחר והשירותים באיזור הצפון; העותרים בבג"ץ 6638/06 הינם לשכת יועצי המס בישראל (ע"ר) ומגזר ההתנדבות והמלכ"רים; העותרים בבג"ץ 6581/06 הינם בעלי עסקים מתחום המסחר והשירותים באזור הצפון; העותרים בבג"ץ 6591/06 הינם בעלי עסקים ביישובים ערביים בצפון הסמוכים ליישובי ספר "ותיקים"; העותרים בבג"ץ 7444/06 הינם בעלי עסקים וארגונים שונים באיזור הצפון.

עם הגשת העתירות התקיים דיון ראשוני ביום 10.8.06, עוד המלחמה מתנהלת. בסופו של דיון התבקשו המשיבים להמציא השלמת נתונים כלכליים ואחרים לביסוס עמדתם. כן נידונה בקשת לשכת עורכי הדין בישראל (להלן: לשכת עורכי הדין או הלשכה) להצטרף לעתירה כ"ידיד בית המשפט". בעניין זה החלטנו כי הלשכה תצורף כעותרת נוספת לבג"ץ 6407/06 (ראו לעניין זה: דנ"פ 9384/01 אל נסאסרה נ' לשכת עורכי הדין של מדינת ישראל – הוועד המרכזי, פ"ד נט(4) 637, 656 – 657 (2004)). דיון המשך התקיים ביום 17.9.06, אז התבקשו המשיבים להמציא השלמת נתונים כלכליים ואחרים המתייחסים לאפשרות להחיל את הסדר חודש אוגוסט גם על נזקי חודש יולי.

7. ביום 31.10.06 הוצא צו על תנאי בסוגיות הבאות:

א. השוואת מעמדם של עסקים המצויים באיזור ההגבלה למעמדם של עסקים המצויים ביישובי ספר, לצורך קבלת פיצוי בגין נזקים עקיפים בהתאם להוראת השעה לחודש יולי. בנושא זה התבקשה התייחסות להבחנה בין עסקים שניזוקו ביישובי ספר לבין עסקים שניזוקו באזור ההגבלה, כפי שאלה הוגדרו בהוראת השעה לחודש יולי.

ב. שינוי נוסחת החישוב שבהוראת השעה לחודש יולי, באופן שלא תתבסס אך ורק על שכר עבודה של עובדים שלא הגיעו לעבודתם, לרבות קביעת מסלול פיצוי נפרד לעסקים בתחום התעשייה, המסחר והשירותים או לחלופין, החלת נוסחת הפיצויים שנקבעה לעסקים בתחום התיירות על עסקים בתחום התעשיה, המסחר והשירותים.

ג. החלת הוראת השעה לחודש אוגוסט גם על נזקי חודש יולי.

לנושאים אלה תוגבל ההכרעה בעתירה.

8. ביום 14.2.07 אישרה ועדת הכספים את החלטת שר האוצר להכריז כ"יישובי ספר" על 23 יישובים המצויים במרחק 9 קילומטרים מגבול לבנון, אשר לא הוכרו בעבר כיישובי ספר, על אף שיישובים זהים להם במאפייניהם הגיאוגרפיים הוכרו ככאלה. בין היישובים הללו נכללו גם היישובים הערביים שעניינם של בעלי העסקים בהם הועלה בבג"ץ 6591/06 ובבג"ץ 7444/06. משהתקבל הסעד העיקרי שהתבקש בעתירות אלה, התייתר הצורך להכריע בהן והן נמחקות.

בטרם נידרש לגוף ההכרעה, נפרוש את טענות הצדדים בהתייחס לנושאים לגביהם הוצא צו על תנאי, ואליהם בלבד.

טענות העותרים

א. הסדר שווה לעסקים באיזור ההגבלה ולעסקים ביישובי הספר

9. העותרים טוענים כי יש להשוות את מעמדם של העסקים באיזור ההגבלה למעמדם של העסקים ביישובי הספר, לצורך קבלת פיצוי בגין נזק עקיף. לטענתם, הוראת השעה לחודש יולי יוצרת אפליה פסולה ובלתי סבירה, שכן המעסיקים ביישובי הספר זכאים לבחור האם לקבל פיצוי על פי הוראת שעה זו או להגיש תחשיב נזק עצמאי על פי התקנות העיקריות, בעוד המעסיקים באזור ההגבלה מוגבלים אך לפיצוי בהתאם להוראת השעה לחודש יולי, שמראש אינה מיועדת לפצותם בגין מלוא נזקיהם העקיפים.

ראשית נטען כי שר האוצר חרג מסמכותו בהתקנת הוראת השעה לחודש יולי, שכן סמכותו לפי סעיף 35 לחוק להגדיר איזור כיישוב ספר לתקופה קצובה, מוגבלת להכללת יישובים נוספים בהסדר הסטטוטורי ואינה כוללת סמכות להחיל על אזור ספר לתקופה קצובה הסדר פיצוי שונה מזה שנקבע בחוק.

לגישתם של העותרים, אין טעם המצדיק את ייחוד ההסדר על פי החוק והתקנות העיקריות ליישובי הספר בלבד. הם טוענים כי רשימת יישובי הספר לצורך החוק, שהתבססה בעבר על מרחקם מן הגבול של יישובים שהיו נתונים תחת אימת הקטיושות, תוקנה במהלך השנים נוכח התארכות טווח הקטיושות. המלחמה האחרונה העלתה כי כיום לא רק היישובים הסמוכים לגבול מאוימים - יישובים רבים באיזור ההגבלה היו נתונים למתקפות חוזרות ונשנות, בעוד דווקא יישובים המוגדרים כיישובי ספר לא בהכרח ספגו פגיעות ישירות, אך יהיו זכאים לפיצוי מלא בגין נזקים עקיפים שנגרמו להם. דוגמא שהובאה הינה כי יישובים כבית זרע, אשדות יעקב איחוד ומאוחד, דגניה א' וב', ויישובים אחרים דרומית לטבריה, יהיו זכאים לפיצוי בגין נזק עקיף על פי החוק כיוון שהם כלולים ברשימת יישובי הספר, אף על פי שלא הותקפו, בעוד מעסיקים בטבריה, שספגה פגיעות חוזרות ונשנות, לא יהיו זכאים לפיצוי כאמור. הטעם הנוסף שהועלה בעבר כמייחד ישובי ספר – נשיאתם השוטפת בעומס ביטחוני כל ימות השנה - אף הוא אינו עומד עוד לגישת המשיבים מאז שנת 2000. לפיכך, טוענים הם, עקרון השוויון מחייב כי למעסיקים באזור ההגבלה ישולמו פיצויים על בסיס שווה ועל פי אותם עקרונות כפי שנעשה לגבי המעסיקים ביישובי הספר.

העותרים טוענים עוד כי העובדה שבהוראת השעה לעסקים עונתיים נקבעה זכאות זהה לפיצוי בשיעור של 100% לחקלאי יישובי הספר ולחקלאי איזור ההגבלה, בשונה מהצעת משרד האוצר, לפיה הפיצוי לחקלאים באיזור ההגבלה יעמוד על 60% בלבד, מלמדת שהמשיבים מודעים לכך שאין הצדקה להבחנה בין יישובי הספר ליישובי איזור ההגבלה.

ב. נוסחת חישוב הפיצוי

10. טענה חלופית היא כי יש לשנות את נוסחת החישוב שבהסדר חודש יולי או להוסיף עליה נוסחת חישוב שאינה מתבססת אך על שכר העובדים שלא הגיעו לעבודתם. לחלופין, גורסים העותרים, יש לאפשר לעסקים מתחום התעשייה, המסחר והשירותים לבחור בפיצוי על פי הנוסחה שנקבעה לעסקים עונתיים. לדבריהם, נוסחת הפיצוי בהוראת השעה לחודש יולי, אשר מתבססת על מספר העובדים שנעדרו מעבודתם כבסיס לאומדן הנזק, אינה מותאמת לאופיים של ענפי התעשיה, המסחר, והשירותים ועל כן אינה סבירה. טענה זו מתבססת על מספר טעמים:

ראשית, העותרים טוענים כי ההנחה שביסוד הוראת השעה לחודש יולי, היא כי קיים קשר ישיר בין שכר העובדים בעסק לבין פדיונו וכי הוצאות שכר העובדים מגלמות את החזר הוצאות שכר העבודה ואת הפיצוי בגין נזקים עקיפים לעסק. הנחה זו אינה נכונה לעסקים שאינם מבוססים על פעילותם היצרנית של העובדים ואינה מתאימה לעסקים קטנים ובינוניים, כמרבית העסקים בענפי המסחר והשירותים, שרווחיותם תלויה בחלקה הקטן בלבד בעלויות שכר העובדים. כאלה הם למשל עסקיהם של בעלי מקצועות חופשיים, שהפניה אליהם היא בשל מומחיותם; שנית, נטען כי חלקו המשמעותי של הפיצוי ניתן אך ורק בגין ימי היעדרות העובדים ואם העובדים לא נעדרו מן העבודה אך היקף פעילות העסק פחת במידה ניכרת, לא ייהנה המעסיק מפיצוי; שלישית, נטען כי אי סבירותה של הוראת השעה לחודש יולי נלמדת מהוראת השעה להסדרים עונתיים ומהוראת השעה לחודש אוגוסט, לפיהן יכולים מעסיקים בענפי התעשייה, המסחר והשירותים באיזור ההגבלה לבחור בין מסלול השכר למסלול המחזורים.

11. אי סבירותה של הוראת השעה לחודש יולי נעוצה לגישתם של העותרים גם בתמריץ השלילי שהיא נותנת לעורף. טענה זו גורסת כי בהתאם להוראת השעה לחודש יולי יחד עם חוק הגנה על עובדים, עובד שלא הגיע לעבודה בשל המלחמה ייהנה משכר מלא ומעסיקו יזכה בפיצוי, בעוד עובד שהגיע לעבודה באותו איזור יקבל אמנם שכר מלא, אולם מעסיקו, שגילה כושר עמידה וביקש למזער את נזקיו, אך לא הצליח ליצור לעסקו הכנסות בתקופה הרלוונטית, לא יפוצה. הבדל משמעותי מקביל קיים גם בין עצמאי ללא עובדים שהגיע לעבודה לעצמאי ללא עובדים שלא הגיע לעבודה – בעוד זה הראשון יפוצה בשיעור של 50% מסכום הכנסתו החייבת ליום כשהיא מוכפלת במספר הימים הנקובים בחלק ב' לתוספת השנייה להוראת השעה לגבי האזור בו מצוי עסקו וב – 132.5%, זה האחרון יזכה בפיצוי בגובה הכנסתו החייבת ליום במכפלת מספר ימי הפסקת פעילות העסק בשל המצב הביטחוני וב- 132.5%.

העותרים מלינים עוד על חיוב המעסיקים בהשתתפות בעלות הפיצוי ועל כך שהוראת השעה לחודש יולי קובעת נוסחת פיצוי שאינה משקפת את הנזקים שנגרמו בפועל. נטען, כי מכוח העיקרון של צדק חלוקתי יש לחלק את הנשיאה בנטל הפיצוי בגין הנזקים העקיפים שגרמה הלחימה על כלל הציבור.

בסיכומו של דבר העותרים טוענים כי הוראת השעה לחודש יולי לוקה באפליה פסולה בכמה היבטים: אפליה בין עצמאי שאינו מעסיק עובדים, אשר יזכה לפיצוי על בסיס הכנסתו החייבת, ובכך יושווה מצבו דהיום למצבו דאשתקד, לבין עצמאי המעסיק עובדים, שיפוצה על בסיס חישוב שכר עובדיו; אפליה בלתי מידתית ביחס לנוסחת הפיצוי שנקבעה לענף התיירות, המבוססת על השוואת מחזורים, כמו גם אפליה בין עסקים בענפי התעשיה, המסחר והשירותים ביישובי הספר, אשר על פי התקנות העיקריות זכאים להחזר של 100% משכר העבודה שישולם על ידם לעובדים, לבין עסקים אלה באיזור ההגבלה, אשר יזכו להחזר שכר עבודה בשיעור של 52.5% בלבד. לשיטתם, יש לחשב את הפיצוי בגין הנזק העקיף שנגרם לעסקים בענפי התעשיה, המסחר והשירותים, כך שיבטא את הנזק העקיף האמיתי שנגרם.

החלת הסדר חודש אוגוסט על נזקי חודש יולי

12. העותרים טענו, כי משעלה בידי המשיבים לגבש בהסדר חודש אוגוסט מסלול פיצוי לפי מחזורים, לצד מסלול השכר, יש להחיל הסדר זה גם על נזקי חודש יולי באופן רטרואקטיבי, כך שיוחל הסדר פיצויים אחיד על כל תקופת הלחימה. טענה זו מבססים הם על החובה לקיים הסדר שוויוני לכל הנפגעים לתקופת הלחימה כולה ועל חובת המשיבים לפעול בסבירות. עמדתם הסופית, לאחר שהתקבל הסדר חודש אוגוסט, הינה כי יש לאפשר לכל ניזוק לבחור בין קבלת פיצוי על פי התקנות העיקריות, האורכת זמן ממושך יותר, לבין פיצוי על פי אחד המסלולים שבהסדר חודש אוגוסט, המבטיח קבלת פיצוי מהיר בשל אופן חישוב הנזק.

ד. טענות כלליות

13. העותרים מזכירים כי הביקורת על החוק ועל אופן יישומו הינה רבת שנים והתעוררה בעבר לאחר מלחמות ישראל השונות. לטענתם, יש לבצע רפורמה בחקיקה שתתווה את עקרונות הפיצוי בעת מלחמה ואת חלוקת הנזק בין אזרחי המדינה. לטענתם, עיון בפרוטוקולי הדיונים שנערכו בוועדת הכנסת באשר להסדרי הפיצוי מעלה שחברי הוועדה סברו שאישור הוראת השעה לחודש יולי הוא בגדר פיתרון זמני לצורך הבטחת תשלום משכורות חודש יולי לעובדים, והוא יבוא על תיקונו בהמשך. העובדה שהוראת השעה לחודש יולי הותקנה תחת לחץ של זמן ובתנאי אי ודאות אינה מצדיקה לדידם את עמדת המשיבים כי לא ניתן בדיעבד לשנות את התקנות.

חוות דעת מקצועיות

14. העותרים בבג"ץ 6407/06 ביקשו לצרף ביום 9.8.06 חוות דעת חשבונאית שהוכנה על ידי רו"ח גדעון להבי, המצביעה לטענתם על האפליה החשבונאית הבלתי סבירה והבלתי מידתית שבהסדרי הפיצוי למעסיקים באיזור ההגבלה ביחס לפיצוי הניתן למעסיקים ביישובי הספר, וביחס לענפי המלונאות והחקלאות שזכו לפיצוי מלא בגין נזקיהם. המשיבים לא התנגדו להגשת חוות הדעת, אך חלקו על תוכנה.

עיינו בחוות הדעת, בה נטען כי הסדר חודש יולי אינו מפצה למעשה בגין נזק עקיף אלא מהווה לכל היותר פיצוי בגין עלויות שכר עבודה. זאת, על אף שבעסקים שאינם מבוססים על ייצור, שכר העבודה אינו מהווה קריטריון הכרחי לתפוקת העסק ולחישוב הנזק העקיף. רו"ח להבי סבור כי שיטת פיצוי על דרך של השוואת מחזורים נכונה יותר מבחינה כלכלית, שכן היא מעמידה את המעסיק במצב בו היה נמצא אלמלא המלחמה, כפי שנעשה לגבי ענפי המלונאות, החקלאות ועצמאיים שאינם מעסיקים עובדים.

העותרים בבג"ץ 6440/06 צירפו לעתירתם חוות דעת מומחה של העיתונאי ואיש התקשורת, מר אייל פלד, ולפיה מסעדות נמנות על ארבעת היסודות המהווים תשתית הכרחית לקיומה של תיירות. יחד עם זאת, כאמור, בעניין זה לא הוצא צו על תנאי ולפיכך לא אדרש לחוות הדעת לגופה.

טענות המשיבים

טענת ההפליה בין יישובי הספר ליישובי איזור ההגבלה

15. המשיבים סבורים כי דין טענה זו להידחות בשל השונות המשפטית המהותית בין יישובי הספר ליישובי איזור ההגבלה. הם מבהירים כי רשימת יישובי הספר הוותיקים נקבעה בהתאם לשני קריטריונים עיקריים: חשיפה דרך קבע לסיכונים ביטחוניים או סמיכות לקו הירוק כשבסמוך ישנם יישובים שאוכלוסייתם עוינת. יישובים בהם מתקיימים קריטריונים אלה סובלים באופן קבוע מנזקים עקיפים. למדינה יש רצון לתמרץ התיישבות באזורי ספר, על מנת להגשים אינטרסים כהגשמה ציונית וסיוע לביטחון במובן הרחב, ועל כן זכאותם המתמשכת של היישובים באזורים אלה לפיצוי עבור נזק עקיף. תוצאותיה הקשות של המלחמה הביאו לכך שהוחלט להעניק פיצוי בגין נזק עקיף גם למעסיקים שאינם ביישובי הספר הוותיקים, אך מיקומם שם אותם תחת איום הרקטות והטילים המשוגרים מלבנון (למען הנוחות יכונו להלן היישובים שהיו מוכרזים כבר כיישובי ספר ערב התקנת הוראת השעה "יישובי ספר", או "יישובי הספר הוותיקים", להבדיל מיישובי איזור ההגבלה שיכונו גם "יישובי ספר ארעי" או "יישובי ספר לתקופה קצובה"). הם מוסיפים, כי ברבות מן המלחמות ואירועי הלחימה בעבר המדינה לא פיצתה – ודאי שלא בתקופת הלחימה – בגין נזק עקיף, גם כאשר היקף הנזק היה גדול יותר.

נקודת המוצא לדיון, לגישתם של המשיבים, היא כי על פי החוק למעסיקים ביישובי הספר הוותיקים היתה ערב התקנת הוראת השעה לחודש יולי זכות שבדין לפיצוי הן בגין נזק מלחמה הן בגין נזק עקיף. זכות זו עומדת להם ביחס לנזקים עקיפים שנגרמו בתקופה שמאז הכרזתם כיישובי ספר, במתכונת שהותוותה בחוק ובתקנות העיקריות, ללא כל קשר להוראת השעה לחודש יולי. לעומתם, המעסיקים בישובי איזור ההגבלה לא היו בעלי זכות שבדין לפיצוי בגין נזק עקיף עד ליום התקנת הוראת השעה לחודש יולי, הם הוכרזו ככאלה לתקופה הקצובה של המלחמה, וזכותם לקבלת הפיצוי היא בתנאים שנקבעו בהוראת השעה. הבדל זה עומד לשיטת המשיבים ביסוד האבחנה שעושה הוראת השעה לחודש יולי בין יישובי הספר לאזור ההגבלה. יתרה מזאת, לדבריהם הוראת השעה לחודש יולי מצמצמת את הפער בין המעסיקים באזור ההגבלה למעסיקים ביישובי הספר, שכן היא מאפשרת לאלה הראשונים לקבל פיצוי גם בגין נזק עקיף, זכות שאין בידם מכוח החוק. לשיטתם, לו הושוו בהוראת השעה לחודש יולי זכויותיהם של המעסיקים ביישובי הספר לאלה של המעסיקים באזור ההגבלה "השוואה מטה", הייתה בכך פגיעה בלתי-חוקתית בזכות הקניין של אלה הראשונים. הם מדגישים כי אין לברר סוגיה זו בעתירות הנוכחיות היות שהמעסיקים ביישובי הספר הוותיקים לא צורפו לעתירה.

בנסיבות אלה, גורסים המשיבים, האפשרויות שהיו בפניהם הן לתת למעסיקים בכל היישובים לבחור בין מנגנון הפיצוי בהוראת השעה לחודש יולי למנגנון הפיצוי לפי החוק והתקנות, אפשרות שאינה ריאלית מבחינה תקציבית ואדמיניסטרטיבית, כפי שעוד יובהר, או לקבוע עבור המעסיקים באזור ההגבלה מנגנון פיצוי חדש – כפי שאכן נעשה – ולאפשר למעסיקים ביישובי הספר הוותיקים לבחור בין הסדר הפיצויים שבתקנות העיקריות, לגביו קנו כבר את הזכות, לבין ההסדר החדש. הם מבהירים כי לא בכל מקרה יוביל הסדר הפיצוי שבתקנות העיקריות לפיצוי גדול יותר מאשר הפיצוי לפי הוראת השעה לחודש יולי ועדיפותו של המסלול שהותווה בהסדר חודש יולי, סבירותו והוגנותו, ניכרות לטעמם בשיעור הגבוה של מעסיקים ביישובי הספר שבחרו בפיצוי לפיו על פני המסלול הקבוע בתקנות העיקריות. לפיכך, סבורים המשיבים, אין כל הפליה פסולה בכך שמעסיקים ביישובי הספר יכולים לבחור בין מסלול הפיצוי לפי הוראת השעה לחודש יולי לבין מסלול הפיצוי שבתקנות העיקריות.

טענת חוסר הסבירות שבביסוס הסדר הפיצויים על רכיב השכר

16. המשיבים טוענים כי בבחינת סבירותו של מנגנון הפיצוי יש להביא בחשבון מספר שיקולים כבדי משקל: שיקול הדעת הרחב הנתון לשר האוצר לקבוע באילו יישובים יוענק פיצוי בגין נזק עקיף, מה יהא היקף הפיצוי ואופן חישובו, קביעות שלצורכן יש להביא בחשבון השלכות תקציביות, את המשאבים העומדים לרשות המדינה ואת סדר העדיפויות המתבקש לנוכח אלה; היותו של הסדר הפיצוי חלק ממדיניות כלכלית כללית, שהביקורת השיפוטית עליה מצומצמת; הסדר הפיצוי גובש בהתבסס על הסכמת שלושת הארגונים המרכזיים במשק – המדינה, ההסתדרות כנציגת העובדים ולשכת התיאום של הארגונים הכלכליים, כנציגת בעלי העסקים בתחום המסחר, השירותים והתעשייה. ההסכמות שבהסכם המשולש שלובות ותלויות זו בזו ומבוססות על ההבנה שלא ניתן לפצות פיצוי מלא. הסכמה כה רחבה המתקבלת לאחר משא ומתן בין הגורמים הגדולים במשק, המייצגים את מרבית האינטרסים הנוגעים לעניין, יוצרת לדברי המדינה חזקה, שדרושות ראיות כבדות משקל ביותר על מנת לסתרה, כי בראיה של מדיניות כלכלית כוללת, ההסדר שהתקבל סביר. עוד הם גורסים, כי כל התערבות בהסדר הפיצוי תשנה את האיזון העדין עליו מבוסס ההסכם המשולש, דבר שיכולות להיות לו השלכות עתידיות; הסדר הפיצויים נידון ואושר על ידי ועדת הכספים; והוא מהווה רכיב ממערך כולל של סיוע והטבות שמעניקה המדינה לתושבי הצפון, אשר כולל גם הקלות בגביית מסים, קיצור ימי אשראי לספקי הממשלה בקו העימות, סיוע לעמותות נתמכות מקו העימות, הלוואות בתנאים מיוחדים לעסקים קטנים בצפון, סיוע בסך 150 מיליון ₪ לרשויות המקומיות, ועוד. בחינת הסדר הפיצויים שנבחר, על רקע שיקולים אלה, מובילה לטענתם למסקנה כי ההסדר סביר.

17. המשיבים מבהירים כי משהוחלט להעניק פיצוי בגין נזק עקיף גם לבעלי עסקים שאינם ביישובי ספר וותיקים, חרף היעדר חובה חוקית לעשות כן, עמדו בפניהם שתי אפשרויות עיקריות:

האפשרות האחת הינה עריכת שומה פרטנית לכל עסק, בדומה להסדר שבתקנות העיקריות. המשיבים טוענים נחרצות כי אפשרות זו אינה ריאלית מבחינה תקציבית. לדבריהם, עלותה הישירה של שומה פרטנית לגבי ענפי התעשייה, המסחר והשירותים באשר לנזקים העקיפים שגרמה המלחמה בחודש יולי בלבד מוערכת בלמעלה מ- 4 מיליארד ₪, בעוד עלות הפיצויים לפי מסלול השכר מוערכת בכ- 1.4 מיליארד ₪ בלבד. אפשרות זו אינה ריאלית לטענתם גם מבחינה מנהלית, שכן רשות המסים תידרש לעריכת שומות פרטניות לכ- 80,000 – 90,000 עוסקים, דבר שיחייב הקצאת משאבים וכוח אדם למשך חודשים ארוכים ואולי אף שנים, יביא לשיתוק רשות המיסים לתקופה ארוכה ולפגיעה במערך הגביה ובקופה הציבורית. בנוסף, הם מטעימים, בחירה באפשרות זו תעכב את מועד תשלום הפיצוי לניזוקים.

האפשרות השניה שעמדה על הפרק הינה ההסדר שנקבע בהוראת השעה לחודש יולי. המשיבים סבורים כי הסדר זה מגשים בצורה הטובה ביותר את העקרונות שהנחו אותם בגיבוש מנגנון הפיצוי: פיצוי שוויוני ככל הניתן, תוך התחשבות בשונות בין עסקים שונים. הם מדגישים כי העותרים לא הצביעו על מתאם בין השתייכותו המגזרית של עסק לבין שאלת שיעור הוצאות השכר שלו מתוך כלל הנזק העקיף שלו. עיקרון מנחה שני היה גיבוש הסדר מהיר, ודאי ויעיל. המודל שנבחר מגשים עקרון זה במגוון היבטים: מנגנון הגשת התביעה פשוט, קביעת שיעור הפיצוי על בסיס פרמטר זמין ופשוט כשכר עבודה ותשלום הפיצוי מהר ככל הניתן - כל אלה מאפשרים קבלת פיצוי מהיר בדרך פשוטה, ובכך מוגשמים אינטרסים משותפים למשיבים ולמעסיקים. במסגרת אפשרות זו, מציגים העותרים את מסלולי הפיצוי שנקבעו:

א. הסדר חודש יולי – מסלול פיצוי זה מעניק פיצוי למעסיק בגין שכר עבודה ששילם לעובדיו גם אם אלה לא התייצבו לעבודה עקב המלחמה, כשאליו מתווסף מקדם נורמטיבי המשקף את ההכרה בכך שמדובר בפיצוי חלקי שאינו משקף את כלל הפסדי העסק. השכר על פיו משולם הפיצוי, מציינים המשיבים, גבוה בדרך כלל מהשכר המשולם בפועל על ידי המעסיק, שכן הוא כולל רכיבים שאין המעסיק משלם לעובדים שלא הגיעו לעבודה, דוגמת שעות נוספות. הם מבהירים, כי באותם מקרים בהם לא ניתן היה להתבסס על שכר העבודה כפרמטר לחישוב הפיצוי, דוגמת לגבי עצמאי שאינו מעסיק עובדים, נעשה שימוש בחישוב המבוסס על הרווחים, כמקבילה הקרובה ביותר, בנסיבות. מסלול פיצוי זה מהווה כאמור גם אחת משתי החלופות לבחירה בהתאם להסדר חודש אוגוסט.

המשיבים מפרטים את השיקולים שהדריכו אותם בביסוס הפיצוי בעד נזק עקיף על שכר עבודה: היותו של השכר בדרך כלל מרכיב משמעותי מן ההוצאות השקועות של עסק (היינו, הוצאות שהעסק מוציא ללא קשר ליכולתו לייצר הכנסות כנגדן); הקשר ההדוק בין הנזק שבתשלום שכר למי שנמנע ממנו להגיע לעבודה לבין פעולות הלחימה בהן נקטה המדינה, השלוב בחובת תשלום השכר לעובדים לפי חוק הגנה על עובדים. הם מציינים כי הפיצוי לא בא לכסות על אובדן רווחים, כיוון שעל נזק עקיף זה אין באפשרות המדינה לפצות; היותו של שכר העבודה פרמטר זמין ופשוט לאיתור ולבדיקה; היות הנזק הנובע מתשלום שכר עבודה למי שנמנע ממנו להגיע לעבודה בשל המלחמה ייחודי לאזור ההגבלה, בעוד נזק הנובע מאובדן רווחים היה מנת חלקם של עסקים בכל רחבי המדינה.

ב. המסלול לענפים עונתיים – המשיבים עומדים על כך שבענפי החקלאות והאירוח לא ניתן להחיל את מסלול השכר בשל מאפייניהם – עונתיות גבוהה ותזמון קשיח למדי של העבודות בתחום החקלאות. הם מבהירים כי מודל הפיצוי לעסקי אירוח דומה בבסיסו למסלול המחזורים ומבוסס על אומדן הירידה בהכנסות בתקופת המלחמה, הניתנת לחישוב על בסיס הדיווחים למע"מ, בניכוי אומדן ההכנסות בימי המלחמה. מקדם הפיצוי משתנה, שכן ההסדר מתייחס לענפי חקלאות שונים ונוסחאות הפיצוי השונות הותאמו למאפייני הענפים. בנוסף ההסדר מתחשב בכך שמדובר בענפים עתירי כוח אדם ועלויות קבועות, שמרכיב ההוצאות המשתנות בהם נמוך יחסית והעסקים קטנים-בינוניים. הפיצוי אינו כולל פיצוי בשל מרכיב הרווח ותקופת הפיצוי ארוכה יותר, בת 60 ימים, על מנת ליתן מענה לתקופה ממושכת יותר של ירידות בביקושים.

ג. הסדר חודש אוגוסט – להסדר המחזורים מספר עקרונות מנחים: ראשית, חלופה של פיצוי במסלול מחזורים, האומד את הנזק הכלכלי שנגרם לעסק, כסכום הירידה בהכנסות כתוצאה מהמלחמה, בניכוי החיסכון בעלויות תפעול עקב הצמצום בהיקף פעילות העסק. העסקים חולקו לקבוצות על פי מחזור, לאחר שנמצא כי קיימת הבחנה משמעותית בין עסקים על פי גודל מחזורם, בעוד שקיים קושי לקבוע שיטת פיצוי אחידה שתתאים לכל הענפים או לכל ענף בנפרד בשל שונות גדולה בין ענפים שונים ואף בין עסקים באותו ענף; שנית, אפשרות בחירה בין פיצוי במסלול השכר המשופר לבין פיצוי במסלול המחזורים; שלישית, סכומי הפיצוי עבור נזקי חודש אוגוסט בכל אחד מן המסלולים נקבעו כך שיינתן פיצוי גדול יותר בגין הנזק העקיף שנגרם בחודש זה, על מנת ליתן מענה טוב יותר לעסקים ובשל ההנחה שהנזק הלך וגדל ככל שהתמשכה המלחמה. כך, במסלול השכר הועמד המקדם הנורמטיבי על שיעור של 145% מהוצאות השכר לעומת שיעור של 132.5% שהיה קבוע במסלול זה לחודש יולי. במסלול המחזורים מקדמי הפיצוי נותנים לטענת המשיבים פיצוי עודף, במיוחד לעסקים בינוניים וקטנים.

המשיבים מדגישים כי בבסיס הסדר חודש אוגוסט עמדה אותה נקודת מוצא – ראיית תשלומי השכר לעובדים שלא הגיעו לעבודה אך קיבלו את שכרם נוכח חוק הגנה על עובדים, כהפסד המיידי והישיר ביותר של העסקים. עם סיום המלחמה התפוגג רכיב אי הוודאות, ולכן הוחלט על סיוע רחב יותר על ידי מתן אפשרות בחירה למרבית העסקים בין מסלולי השכר והמחזורים. המשיבים מוסיפים כי ההסדר שנקבע מקנה ודאות יחסית באשר להיקף הנטל התקציבי בו יהא על המדינה לשאת ואלמלא שיקול זה ספק אם היה מתאפשר תשלום הפיצויים בגין נזק עקיף למעסיקים באזור ההגבלה. בהיעדר ודאות וסופיות מדגישים הם, נשמט הבסיס להסכם המשולש וספק אם ניתן יהא להגיע להסדר דומה בעתיד, אם הדבר יידרש.

18. המשיבים הציגו את העלויות של הסדרי הפיצוי על פי החלופות השונות, אם יוחלו על כלל העסקים באיזור ההגבלה:

המשיבים עדכנו כי אומדן הביצוע העדכני של פיצוי על פי מודל מחזורים עבור ימי המלחמה בחודש יולי, בהתאם לדיווחים בפועל לרשות המיסים עד למועד הגשת כתב התשובה, נמוך באופן משמעותי מהערכתם הראשונית ועל כן הנטל התקציבי הנוסף על המדינה לו היה מוחל מודל המחזורים על חודש יולי אינו משמעותי (1,238 מיליארד ₪ מול 1,1 מיליארד ₪). לפרט זה ניתן להתייחס לדבריהם בשני אופנים: כמלמד, בניגוד לטענת העותרים, כי אין הבדל משמעותי בין הפיצוי במסלולים השונים, או שהירידה בפעילות העסקים בימי הלחימה היתה בממוצע נמוכה מכפי שניתן היה לצפות.

המשיבים נכונים להכיר בכך שיש יסוד לטרוניית העותרים ביחס לענפי המסחר והשירותים, שכן בענפים אלה השכר אינו מרכיב עיקרי באובדן ההכנסה שנגרם לעסק, משום שהפגיעה הכלכלית עיקרה בכך שציבור הלקוחות ממעט להגיע לעסק. אולם לשיטתם, הפיצוי לא נועד לגלם את מלוא ההפסד לעסק, מה גם שלא נמצא מתאם בין שיוך העסק לענף מסוים לבין שאלת היחס בין הוצאות השכר לכלל הפסדי העסק; בנוסף, בענף ה"מסחר ושירותים" קיימים סוגי עסקים שונים וללא הגדרת בסיס חישוב אחיד לא היה מתאפשר פיצוי מהיר, יעיל ושוויוני ככל הניתן עוד בעת הלחימה.

19. בהתייחס לטענה כי יש להחיל את הוראת השעה לעסקים עונתיים על ענפים אחרים, מבקשים המשיבים לשכנע ראשית כי קיים שוני מהותי בין ענף האירוח ליתר הענפים: העסקים בענף האירוח מתאפיינים בהתאוששות ממושכת לאחר תקופת לחימה, ובניגוד לעסקים מתחום המסחר, התעשייה והשירותים, המתבססים על תושבי האזור בו הם ממוקמים והמלחמה לאו דווקא גרמה להפסקת פעילותם, עסקי האירוח מתבססים על מי שאינם תושבי האזור ועל כן פעילותם פסקה כמעט כליל. בנוסף, החודשים בהם אירעה המלחמה הם חודשי השיא בפעילות ענף האירוח בצפון, ובניגוד לענפים אחרים, לא קיימת אפשרות להחזיר חלק מההכנסות על ידי הגברת הפעילות כשוך הקרבות וכן קיים לגבי עסקים אלה גורם מקצועי כמשרד התיירות שיכול לזהות את העסק על פי סיווגו.

המשיבים סבורים כי הטענות שעניינן מתן פיצוי מלא למעסיקים בענפי החקלאות והאירוח, דינן להידחות על הסף, מאחר שהמעסיקים בענפים אלה לא צורפו לעתירה אף על פי שהם עשויים להיפגע אם ישונה הסדר הפיצויים בעניינם. לגופו של עניין, הם סבורים כי יש לדחות את הטענה מכיוון שהמעסיקים בענפים אלה אינם מקבלים פיצוי מלא ונבדלים מהותית מענפים אחרים, ועל כן סביר היה לבחור לגביהם בשיטות חישוב שונות המותאמות להם.

20. בסיכומם של דברים, סבורים המשיבים כי מודל המחזורים ומודל השכר מצויים שניהם במתחם הסבירות, ועל כן יכולה היתה המדינה לבחור ביניהם. הם מדגישים כי הוראת השעה לחודש יולי נבחרה בתנאים של אי ודאות באשר לסיום המלחמה, וראוי היה למדינה לשקול גם את הצורך בוודאות תקציבית. משהסתיימה הלחימה הוסרה עננת אי הוודאות ועל כן הסדר חודש אוגוסט הוא הסדר פיצוי משופר. מכל מקום, הם סבורים אין מקום להתערב בהחלטה נוכח שיקול הדעת הרחב הנתון לשר לקבוע את הסדר הפיצוי, היקפו ודרכי חישובו, בהתחשב בהשלכות התקציביות, במשאבי המדינה ובסדרי העדיפויות.

המשיבים מטעימים כי לא קיים מודל פיצוי ריאלי שיענה באופן מלא לדרישותיהם של כל בעלי העסקים. לכל מודל יתרונות וחסרונות ועל כן כדאיותו של כל מודל נבחנה על פי קריטריונים מקובלים כתקציב, בקרה, יעילות מנהלתית ופרמטרים כלכליים שונים, והעלתה כי קיימת שונות בכדאיות בבחירת מודל זה או אחר לפיצוי בגין הנזק העקיף שנגרם לכל העסקים. יתרה מכך, הם טוענים, גם לו היה מאומץ מודל המעניק בסך הכל פיצוי גדול יותר מזה הניתן על פי המודל שנבחר, אין הדבר מבטיח כי כל מעסיק היה מקבל פיצוי גדול יותר.

החלת הסדר חודש אוגוסט על נזקי חודש יולי

21. המשיבים סבורים כי אין חובה משפטית להחיל את מודל הפיצויים המשופר שבהסדר חודש אוגוסט על נזקי חודש יולי. לטענתם, ככל שהתמשכה הלחימה הלך וגדל נזקם של העסקים ועל כן מוצדק היה לקבוע פיצוי גדול יותר, בכפוף לאפשרויות התקציביות; בדיון בוועדת הכספים על הסדר חודש אוגוסט נבחנה האפשרות להחיל את הסדר חודש אוגוסט גם על נזקי חודש יולי, אך התחוור כי בשל מגבלות תקציב קביעתו של הסדר אחיד לתקופת המלחמה כולה תחייב פיצוי בשיעור נמוך יותר; בחירת מסלול פיצוי שונה בהסדר חודש אוגוסט אינה מלמדת על אי סבירותו של הסדר חודש יולי, שכן מטענה זו נובע כי בכל נקודת זמן עמדה בפני המשיבים רק דרך פעולה סבירה אחת וכי בכך שבחרו להיטיב עם בעלי עסקים באוגוסט, חשפו עצמם המשיבים לטענה כי הפיתרון המיטיב הוא הפיתרון הסביר היחיד, מצב ממנו הזהיר בית משפט זה בבג"ץ 2223/04. הם מבהירים כי הסדר חודש אוגוסט מיטיב עם העסקים מעבר למה שהיה נקבע על יסוד נזקי חודש אוגוסט ולכן, אם יוחל על נזקי חודש יולי, יתקבל פיצוי העולה באופן משמעותי על מה שהתכוונה הממשלה להעניק.

המשיבים גורסים עוד כי אין עליהם כל חובה משפטית להחיל הסדר אחיד על כל תקופת הלחימה ומבהירים כי נקודת המוצא היא "עוגת הפיצוי הכוללת" שמשיקולים תקציביים אין הם מוצאים לשנותה והשינוי היחידי שייתכן הוא באופן חלוקת העוגה. שלילת אפשרותה של המדינה לקבוע הסדרי פיצוי דיפרנציאליים ביחס לתקופת לחימה אחת עלולה להביא בעתיד, הם מזהירים, לדחיית מועד גיבושם של הסדרי פיצוי עד לאחר תום תקופת הלחימה, שרק אז ניתן לשקול את כלל ההיבטים הצריכים לעניין, הגם שבעלי עסקים רבים ייפגעו מכך. תוצאה אפשרית נוספת עליה הם מצביעים הינה "יישור קו" על פי הסדר חודש יולי בשל החיוב בהסדר אחיד לכל תקופת הלחימה.

המשיבים עמדו גם על הנטל התקציבי הכבד הכרוך בהתערבות בהוראת השעה לחודש יולי. לעניין זה הוצגו בפנינו אומדנים שונים, אולם האומדן האחרון שהוצג על ידי המשיבים הוא זה שפורט בטבלה שהובאה לעיל.

22. בסיכומם של דברים, גורסים המשיבים, בהיעדר חובה משפטית להגדיל את היקף הפיצוי בגין הנזקים העקיפים לעסקים באזור ההגבלה בגין נזקי חודש יולי, או להחיל את הסדר חודש אוגוסט גם על תקופת הלחימה ביולי, ונוכח האילוצים התקציביים ויתר השיקולים שפורטו, החלטתם להימנע מהחלת הסדר חודש אוגוסט רטרואקטיבית על תקופת הלחימה ביולי הינה סבירה. לשיטתם, ההסדר שבהוראות השעה לחודשים יולי ואוגוסט שניהם נמצאים במתחם הסבירות, מתבססים על איזון מידתי בין כלל השיקולים הנוגעים לעניין, ואין עילה להתערב בהם. המשיבים סבורים כי בעתירות שבפנינו היטשטש מאוד הקו שבין בחינת פעולות הרשות המינהלית במישור המשפטי לבין בחינת פעולותיה במישור הציבורי.

תגובת הכנסת

23. עמדת הכנסת היא כי קיימת הבחנה עניינית בין יישובי הספר לבין יישובי איזור ההגבלה, בשל הסכנה הביטחונית המתמדת בה נתונים יישובי הספר, כאשר מדיניות הממשלה היתה ועודנה לתת להם פיצוי מלא בגין הנזקים הנגרמים להם בעת שהסכנה מתממשת, בעוד שיישובי איזור ההגבלה אינם נתונים דרך כלל בסכנה.

באת כוח הכנסת מתארת בתגובתה את הדיונים הארוכים שנערכו בוועדת הכספים ביחס להוראות השעה. היא עומדת על כך שבמסגרת סמכותה לאשר את התקנות חייבת ועדת הכספים לקיים דיון ענייני בהן. הוועדה אכן קיימה דיונים ארוכים בהם נידונו הסוגיות השונות שמעוררות הוראות השעה. בעקבות הערות חברי הכנסת ופעולותיו של ראש הוועדה, חה"כ ליצמן, לשפר את ההסדר המוצע, הוכנס תיקון בהוראת השעה לחודש יולי כך שהוכלל בה פיצוי גם עבור בעלי עסקים שאינם מעסיקים עובדים ושעסקם פעל בימי הלחימה אך לא יצר הכנסות. על אף הקשיים בהוראת השעה לחודש יולי מצאו חברי הוועדה לנכון לאשרה בשל הצורך במציאת פיתרון דחוף למצוקתם של המעסיקים בצפון, ובשל הקשר בין הוראת השעה לבין חוק הגנה על עובדים. שיקול נוסף היה כי דיון נוסף יתקיים לכשיתבקש אישור להסדר חודש אוגוסט.

אשר להוראת השעה לחודש אוגוסט, הכנסת סבורה כי הסדר זה מהווה פיתרון מאוזן וסביר, גם אם אינו מפצה באופן מלא את כלל הניזוקים. היא מדגישה כי מדובר בהסדר משופר הנותן מענה לטענה העיקרית נגד הוראת השעה לחודש יולי, לפיה לא ניתן פיצוי הולם לבעלי העסקים הקטנים. משנידון הנושא על ידי ועדת הכספים כדבעי, ונוכח מכלול השיקולים הנוגעים לעניין, סבורה באת כוח הכנסת כי אין מקום להתערבות בית משפט זה.

עמדת העותרים בהתייחס לטענות המשיבים

24. העותרים חולקים על הטענה כי לתושבי יישובי הספר זכות קנויה שבדין שאין לפגוע בה, בנמקם כי רשימת יישובי הספר לא נקבעה בחקיקה ראשית או בחקיקת משנה, אלא על ידי שר האוצר שבידו הסמכות לשנות את הרשימה, באישור ועדת הכספים. לטענתם, אין יישוב שיש לו זכות שבדין להמשיך ולהימנות על רשימת יישובי הספר. הם מדגישים כי בפועל אין התקנות מעניקות פיצוי על נזק עקיף אלא מבטיחות תשלום משכורות לעובדים ואין בכך משום פיצוי על נזקי העסק והמעסיק.

העותרים דוחים את השיקולים שעליהם הצביעו המשיבים כמבססים את סבירותה של הוראת השעה לחודש יולי. לדבריהם, מסד הנתונים שהציגו המשיבים חסר ואינו מבסס קביעה כי התערבות בהוראת השעה תטיל על המדינה נטל תקציבי שלא תוכל לעמוד בו. אשר לטענת היעילות האדמיניסטרטיבית ולשיקול של קביעת הסדר שיאפשר תשלום מהיר של הפיצויים, העותרים משיבים כי שיקולים אלה אינם מצדיקים פגיעה בזכויות. הם סבורים כי אין המשיבים יכולים להסתמך על ההסכם המשולש, היות שלהסכם אין מעמד סטטוטורי, ולצדדים לו אין סמכות לייצג את ציבור המעסיקים הנפגעים.

העותרים נכונים לקבל את ההנחה שנוסחת הפיצוי יכול שתשתנה מענף לענף, אך זאת כל עוד המטרה שבבסיס נוסחת הפיצוי לענפים השונים זהה. עוד הם גורסים, כי לא ייתכן שמגבלות תקציב עמדו לנגד עיני המשיבים, למעט ביחס לענפי האירוח והחקלאות, כשם שלא ייתכן כי ענפים אלה יפוצו על פי מגמת הגידול בעסק ויזכו לתקופת התאוששות לאחר המלחמה, כאשר עסקים אחרים שהיו במגמת גידול לא יפוצו ולא יזכו לתמיכה בתקופת ההתאוששות. הם סבורים כי אין ייחוד בענפי האירוח והחקלאות באופן שמצדיק הסדר שונה לגביהם. מכל מקום, הם גורסים, במוקד הדיון לא עומדות שאלות של תקציבים וסבירות, אלא חובתה של המדינה לנהוג בשוויון.

דיון

טענות כלליות

25. העותרים טוענים כי הוראת השעה לחודש יולי מתבססת על ההסכם המשולש, כאשר אף לא אחד מהגורמים שהיו צד להסכם זה – לא הממשלה, לא ההסתדרות ולא לשכת התיאום של הארגונים הכלכליים – היה מוסמך לייצגם ולוותר בשמם על זכות מזכויותיהם.

טענה זו אין בידי לקבל. המשיבים ביקשו להביא לגיבוש מנגנון פיצוי מהר ככל הניתן על מנת להבטיח את תשלום המשכורות לעובדים באיזור ההגבלה ולאפשר העברת כספי הפיצויים אל המעסיקים תוך זמן קצר. לפיכך גובש מנגנון הפיצוי על בסיס הבנות שהושגו עם נציגי הגופים הכלכליים המשמעותיים במשק בהקשר זה – ההסתדרות כמי שמייצגת את עניינם של חלק ניכר מהעובדים בישראל, ולשכת התיאום של הארגונים הכלכליים כמי שמייצגת את עניינם של רבים מהמעסיקים. סביר בהחלט כי לא כל העובדים ולא כל המעסיקים מיוצגים על ידי גורמים אלה, אולם גופים אלה מייצגים את האינטרסים השונים שצריכים להילקח בחשבון בעריכת הסדר שכזה – האינטרסים של העובדים, של המעסיקים ושל המדינה. לא למותר להוסיף, התדיינות מול נציגות של הגורמים הנוגעים לעניין היא הכרחית כאשר עסקינן בגיבוש הסדר פיצויים בהיקפים שכאלה, שכן אין זה מעשי ואין זה אפשרי לשמוע עמדתו של כל נפגע פוטנציאלי. התדיינות מול נציגים של קבוצות האינטרסים המרכזיות, שהינם גורמים מקצועיים, מנוסים במשא ומתן, בעלי ראיה כוללת ומערכתית, אפשרה ניהול משא ומתן קצר, יעיל, מהיר ומניב הסכמות. מטרה זו לא ניתן היה להשיג להערכתי בהתדיינות מול קבוצות רבות ושונות המייצגות סקטורים רבים ושונים, או בהתדיינות מול יחידים. ההתדיינות מול גורמים שייצגו את קבוצות האינטרס העיקריות במשק היתה בבחינת כורח המציאות במצב שנוצר והיא שאפשרה את גיבוש הסדר הפיצויים תוך פרק זמן כה קצר.

לא למותר להוסיף כי הלכה למעשה לא נעשה כל ויתור על זכות בהסכם המשולש בשמם של המעסיקים באיזור ההגבלה, על ידי מי שאינו מוסמך לייצגם, באשר כפי שעוד יובהר, לכתחילה לא הייתה נתונה להם כל זכות לקבל פיצוי וההסדר נועד להיטיב עימם ולשפר את מצבם. אפשר שניתן היה להשיג הסדר אחר שהיה מיטיב עימם יותר, אולם בין האפשרות להשיג הסדר "טוב יותר" לבין פגיעה בזכויות פעורה תהום עמוקה. מכל מקום, טענות העותרים נגד האופן בו גובש ההסכם המשולש שהעלו העותרים, דינן להידחות.

הסדר הפיצויים ליישובי איזור ההגבלה – האם מפלה?

26. העותרים מלינים על האבחנה שעושה הוראת השעה לחודש יולי בין מעסיקים ביישובים שהיו מוגדרים ערב הלחימה כ"יישובי ספר", לבין המעסיקים באיזור ההגבלה, שהינו כאמור בגדר יישוב ספר למועדים הנקובים בהוראת השעה. כך, בעוד אלה הראשונים יפוצו בהתאם לתקנות העיקריות בעד הנזק הממשי שנגרם להם, ובאפשרותם, לחלופין, לבחור בפיצוי על פי מסלול השכר שבהוראת השעה לחודש יולי, לגבי אלה האחרונים הוגבלה האפשרות לקבל פיצוי בעד נזק עקיף למסלול השכר.

סעיף 35 לחוק מגדיר כאמור "נזק עקיף" כ"הפסד או מניעת ריווח כתוצאה מנזק מלחמה בתחום ישוב ספר, או מחמת אי אפשרות לנצל נכסים המצויים בתחום ישוב ספר, עקב פעולות מלחמה...". הזכאות לקבלת פיצוי בגין נזק עקיף מוגבלת אפוא על פי החוק לתחומם של יישובי ספר, ואלה מוגדרים בסעיף 35 האמור כ"ישוב ששר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, הודיע עליו שהוא ישוב ספר וכן אזור ששר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, הודיע עליו שהוא ישוב ספר לתקופה קצובה שקבע" (ההדגשה שלי, ע.א.). ההכרזה על ישוב כישוב ספר יכולה אם כן להיות תחומה בזמן. החוק אינו מכיר בזכאות לפיצוי בגין נזק עקיף שנגרם בישוב שאינו מוכרז כישוב ספר, זמני או קבוע. סעיף 36 לחוק קובע כי שר האוצר יקבע בתקנות, באישור ועדת הכספים של הכנסת, מי הזכאים לקבלת הפיצויים (סעיף 36(א)(1) לחוק) וכן את "שיעורי הפיצויים, ורשאי הוא לקבוע שיעורים שונים לכל סוג של נכסים, לכל סוג של ניזוקים ולכל סוג של נזקים, והכל בהתחשב עם היקף הנזק, תדירות הנזקים שפקדו את הניזוק ותדירות הנזקים שפקדו את האיזור וגורמים אחרים".

27. בחוק נטועה אם כן ההבחנה בין יישובי הספר ליתר אזורי הארץ, בהתייחס לפיצוי בגין נזק עקיף. אין זו הבחנה חדשה שיצרה הוראת השעה לחודש יולי. הזכאות על פי דין לקבלת פיצוי בגין נזק עקיף מוגבלת לניזוקים בישובי הספר. מכאן אין להסיק כמובן כי המחוקק לא היה מודע לאפשרות שנזק עקיף בעקבות פעולות לחימה ייגרם גם מחוץ ליישוב ספר. אפשרות זו, ניתן להניח, עמדה לנגד עיני המחוקק, ואף על פי כן, בהכריעו כיצד יחולקו משאבי המדינה ותקציביה, בחר בהסדר מצמצם ביותר לפיצויים של ניזוקים מחוץ ליישוב ספר בגין נזק עקיף - בהסדר השולל זכאות לפיצויים, אך מאפשר הענקתם על פי שיקול דעתו של שר האוצר (ראו גם: בג"ץ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר (טרם פורסם, 1.4.2007). להלן: עניין גני חוגה). השר מוסמך להפעיל את שיקול דעתו בהכרזה על איזור כישוב ספר. השר אינו מוסמך, כך עולה מלשון סעיף 36, לקבוע זכאות לפיצוי בגין נזק עקיף למעסיקים ביישובים שאינם יישובי ספר. על מנת שיהא בידו לקבוע זכאות לפיצויים בשל נזק עקיף למעסיקים בישובים שאינם ברשימת יישובי הספר, אך המציאות הסובבת אותם מצדיקה, ולו לתקופה מוגבלת, לראות בהם יישובי ספר, איפשר המחוקק לשר בסעיף 35 לחוק להכריז על ישוב כישוב ספר לתקופה קצובה שיקבע. כפי שהובהר, כך נעשה גם בענייננו - על אף שהאזור לגביו נקבעה הזכאות לפיצוי בעד נזק עקיף בהוראת השעה לחודש יולי הוגדר כ"איזור הגבלה", אין מדובר אלא בהכרזה על היישובים באיזור זה כיישובי ספר לתקופה קצובה שקבע השר.

28. הסמכות שניתנה לשר האוצר בסעיף 35 לחוק להכריז על ישוב כישוב ספר אינה סמכות שבחובה. סמכות זו, על רקע ההגדרה הרחבה של נזק עקיף בחוק – "הפסד או מניעת ריווח" – נתונה לשיקול דעתו הרחב של השר, במסגרתו יבחן את מכלול השיקולים הנוגעים להכרזה על יישוב או על איזור כ"איזור ספר", ובכלל זאת את המציאות הביטחונית באותו ישוב, לרבות היקף הפגיעה בו ובבעלי העסקים בתחומו, את ההשלכות התקציביות, את סדרי העדיפויות ואת המשאבים שלרשות אוצר המדינה (בג"ץ 4214/02 החברה הכלכלית לירושלים בע"מ נ' שר האוצר (לא פורסם, 18.11.02)).

29. חובתה של המדינה היא לפצות בגין נזק עקיף את הזכאים לכך בהתאם לחוק. המדינה אינה מחויבת מכוח החוק לפצות בגין נזקיו העקיפים מעסיק ביישוב שאינו מוכרז כיישוב ספר. מכאן, זכאותם של המעסיקים באיזור ההגבלה לפיצוי עבור נזקים עקיפים שספגו במהלך המלחמה קמה רק משעשה השר שימוש בסמכותו להכריז על ישוב ספר לתקופה קצובה ומשנקבע כי הכרזה זו תקפה החל מיומה הראשון של המלחמה, דהיינו בשל ההכרזה הרטרואקטיבית עליהם כיישובי ספר לתקופה קצובה. כפי שציינה המדינה בטיעוניה, במלחמות ובאירועים ביטחוניים קודמים לא הוענק פיצוי בגין נזק עקיף יותר מכפי שהתחייב מהחוק, וזאת גם כאשר הפגיעה בעורף היתה קשה ונרחבת. הרחבת מעגל הזכאים לפיצוי יותר מכפי שמורה החוק אינה מתחייבת, אינה מובנת מאליה וכולה נתונה לשיקול דעת השר, בהתאם למדיניות הממשלה. הממשלה בחרה, על אף שלא הייתה מחויבת בכך ובשונה מכפי שנעשה בדרך כלל בעבר, לפעול ללא דיחוי לגיבוש הסדר פיצויים רחב מזה הקבוע בחוק, ועל כך יש לברך.

30. המלחמה גרמה פגיעה קשה בסדרי החיים של תושבי הצפון. בראש ובראשונה פגיעות בנפש ובגוף. חלקם של התושבים נותר ללא קורת גג או בבית שניזוק באופן משמעותי. לעסקים רבים נגרמו נזקים כבדים. כפי שציינה המדינה, ובצדק, הפיצוי למעסיקים יש לו חשיבות ציבורית מן המעלה הראשונה, כיוון שאין מדובר אך בסיוע לאותם מעסיקים שיוכלו להמשיך ולקיים את עסקם, אלא בסיוע לתושבי איזור הצפון כולו, המוצאים פרנסתם אצל אותם מעסיקים, ובצמצום הפגיעה במשק. ההתארגנות המהירה, שיתוף הפעולה בין הגורמים השונים, הבטחת תשלום המשכורות לעובדים והענקת פיצוי למעסיקים, מבטאים לא רק שיקולים כלכליים אלא גם רגישות למצב בו נמצאו תושבי הצפון. הפיצוי, גם אם לא כיסה את מלוא נזקיהם של המעסיקים, אפשר את תשלום המשכורות לעובדים והבטיח, יחד עם חוק הגנה על עובדים, כי גם אותם עובדים שנבצר מהם להגיע למקום עבודתם מחמת ששהו במקלטים, לא יכלו להגיע אל מקום עבודתם בשל הסיכון המתמשך או שנאלצו לעזוב את ביתם ולחפש קורת גג באזורים אחרים של הארץ, יוכלו להמשיך ולקיים את משפחותיהם בשעה קשה זו.

בתקופה שחלפה מאז הסתיימה הלחימה עסקו רשויות השלטון והציבור בישראל בהפקת לקחים הן במישור ההיערכות הצבאית והמבצעית, הן במישור היערכות העורף. לצד הכשלים והטעויות יש לציין לשבח את הנכונות להרחיב את הסדר הפיצויים, את המאמץ המשותף וההתארגנות המהירה של הצדדים להסכם המשולש ושל ועדת הכספים לגבש ולאשר את הסדר הפיצויים עוד התותחים רועמים, עת שלא היה זה ברור מתי תיפסק הלחימה ועד היכן ירחיקו הטילים – וכנגזרת ישירה מכך מה יהיה היקף הפיצויים.

31. בהתקנת הוראת השעה לחודש יולי פעל אם כן השר על פי סמכותו מכוח החוק. אוסיף עוד, בהתייחס לטענה כי משהכריז השר על איזור ספר לתקופה קצובה אין הוא מוסמך להחיל עליו הסדר פיצויים שונה מכפי שנקבע בתקנות העיקריות, כי השר יכול לעשות כן בהתאם להוראת סעיף 36(א)(2) לחוק ושיקול דעתו בעשותו כן כפוף כמובן לביקורת שיפוטית. העובדה שהשר פעל בגדרי סמכותו אינה מייתרת בחינה האם הסדר הפיצויים עומד באמות המידה המחייבות כל מעשה מנהלי. במקרה שלפנינו נטען לפגמים בשיקול דעת השר המצדיקים התערבות, שעיקרם הפליה בין המעסיקים ביישובי הספר למעסיקים באזור ההגבלה בקביעת הזכאות לפיצויים בגין נזק עקיף וטענות נגד סבירות הסדר הפיצויים. בטרם נידרש לטענות אלה לגופן, ומאחר שטענתם המרכזית של העותרים עניינה הפליה פסולה, נחזור ונזכיר מושכלות ראשונים אודות עקרון השוויון.

עקרון השוויון

32. עקרון השוויון הוא מעקרונות היסוד של מדינת ישראל ומעמודי התווך המכוננים את אופייה הדמוקרטי של המדינה מיום היווסדה. הוא "...מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט לנדוי, בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, פ"ד כג(1) 693, 698 (1969)) ומהווה יסוד מיסודות הביקורת השיפוטית על המעשה המנהלי (בג"ץ 720/82 אליצור אגוד ספורטיבי דתי סניף נהריה נ' עירית נהריה, פ"ד לז(3) 17, 20 (1983)). תילי תילים של מילים נכתבו אודותיו, אולם מטרתו של ערך זה פשוטה ומורכבת כאחד - הגשמת ערכים של צדק ושל הגינות (בג"ץ 585/01 קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694, 715 - 716 (2003)).

לעקרון השוויון מובנים רבים ובהקשרים שונים הוא בא לידי ביטוי בדרכים שונות. על כן דומה כי קשה ליתן לו הגדרה סטטית ונוקשה (ראו גם: בג"ץ 141/82 ח"כ רובינשטיין נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141, 148 (1983); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 143 (2004); אריאל בנדור "שוויון ושיקול דעת שלטוני- על שוויון חוקתי ושוויון מנהלי" ספר שמגר חלק א' 287, 288 (2003); ג'יובאני סרטורי "משמעויות שונות של שוויון" זכויות האדם והאזרח בישראל – מקראה כרך ג' 20 (1992)). תכניו המשתנים מוליכים לידי כך ש"היישום של הצהרה רעיונית זו בתוך המציאות החברתית הנתונה איננו פשוט כלל ועיקר, וקיים היזון הדדי בין המושג המופשט של השוויון לבין הדרישות המשתנות של הצדק החברתי" (כרמל שלו "על שוויון, שונות והפליית מין" ספר לנדוי כרך ב' 893 (תשנ"ה)).

על אף מורכבותו וריבוי רבדיו של עקרון השוויון, משמעותו המקובלת בפסיקתנו היא כי יש לנהוג יחס שווה כלפי שווים. אין מדובר בדרישה לשוויון מוחלט, עיוור, אלא לשוויון ענייני המבקש יחס דומה לדומים על פי מאפייניהם הרלוונטיים. היינו, עינינו נשואות לא אל השוויון הפורמלי, הדורש זהות חיצונית, אלא אל השוויון המהותי, זה המחייב יחס שוויוני כלפי בני אדם ומוסדות שלהבדלים ביניהם אין רלוונטיות לצורך העניין הנבחן או שאינם מצדיקים התייחסות שונה (בג"ץ 30/55 ועדה להגנה על אדמות נצרת המופקעות נ' שר האוצר, פ"ד ט(2) 1261, 1265 (1955); ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים לישראל, פ"ד כח(1) 7, 35 (1971); בג"ץ 141/82 הנ"ל, בעמ' 148 – 149; בג"ץ 200/83 וותאד נ' שר האוצר, פ"ד לח(3) 113, 119 – 120 (1984); בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 106 - 117 (1995). להלן: פרשת מילר; בג"ץ 1438/98 התנועה המסורתית נ' השר לענייני דתות, פ"ד נג(5) 337, 362 (1999). להלן: עניין התנועה המסורתית; בג"ץ 441/97 צנוירט נ' ראש עירית ירושלים, פ"ד נג(2) 798, 807 (1999). להלן: עניין צנוירט; בג"ץ 6671/03 אבו גנאם נ' משרד החינוך, פ"ד נט(5) 577, 588 (2005)).

33. היפוכו של השוויון זו ההפליה. מקום שנמצא כי יחס בלתי שוויוני ננקט כלפי מי שראויים לו מפאת שאין ביניהם שונות רלוונטית, הרי שלפנינו הפליה פסולה. ההצדקה לשלילת ההבחנה שלא מטעמים ענייניים נטועה בשיקולים של צדק, של הוגנות, של שמירה על הלכידות החברתית ועל מחויבותו של כל אחד ואחת מיחידי החברה לשמור על הבסיס לקיום החברתי המשותף:

"...השוויון הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית, "אשר המשפט של כל מדינה דמוקרטית שואף, מטעמים של צדק והגינות, להמחישו"...הפרט משתלב למרקם הכולל ונושא בחלקו בבנית החברה, בידעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית עליה היא בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה, מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה..." (בג"צ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1988). להלן: עניין פורז).

אכן, השלמה עם תופעות של הפליה מכרסמת בבסיס קיומה של החברה, בהזדהותם ובתחושת השתייכותם של פרטיה עם החברה ומטרותיה. בכל אלה אין להקל ראש באשר הם הערובה להמשך קיומה של חברה מתוקנת, שחבריה מעורבים, תורמים לבניינה ולקיומה תוך כבוד הדדי.

34. שוויון מהותי מושג עת שמובאים בחשבון ההבדלים הענייניים בין הגורמים השונים. ואולם, גם אם נמצא כי בהחלטת הרשות יש משום הפליה, אין תוצאתם של דברים כי מניה וביה נפסלת ההחלטה, אלא נדרשת בחינה – ועל כתפי הרשות הנטל להוכיח זאת בהגנה על החלטתה (השופטת דורנר, פרשת מילר, בעמ' 135 – 136) - האם הפליה מוצדקת היא זו, האם קיים שיקול ענייני המצדיק את הפגיעה בשוויון והאם שיקול זה הניע את הרשות בהחלטתה (עניין התנועה המסורתית, עמ' 366 - 367). הצדקתה של ההבחנה תיבחן לאור טיב העניין ומהותו. רק אם נמצא כי אלה אינם מוליכים למסקנה בדבר שונות רלוונטית מטעמים ענייניים יימצא כי בפנינו הפליה (בג"ץ 381/91 גרוס נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד מו(1) 53, 58 (1991); בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח(3) 353, 361 (1994)). במילים נוספות, רק אם נסיבות זהות גררו יחס שונה בפנינו אפליה פסולה, בעוד שאם מדובר בנסיבות שונות הרי שהיחס השונה להן הוא בגדר הבחנה מותרת (בג"ץ 528/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מג(4) 297, 299 (1989)). אכן, "ההפליה, להבדיל מהבחנה בין פלוני למשנהו, משמעותה מנהג של איפה ואיפה שרירותי, שאין לו הצדקה בשל היעדר שוני הגיוני משמעותי בנסיבות בין האחד למשנהו" (בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508 (1989)).

על השונות הרלוונטית לעמוד במבחן של מידתיות. בנוסף, "הזיקה הנדרשת בין התכונות המיוחדות המצויות באחד ואינן מצויות בזולתו, לבין המטרה שלשם השגתה מותר להעדיף את האחד על פני האחר, חייבת להיות ישירה וקונקרטית..." (פרשת מילר, עמ' 110 ו- 134).

ההבחנה בין המעסיקים ביישובי הספר למעסיקים באיזור ההגבלה

35. האם ההבחנה בין העסקים ביישובי הספר לבין העסקים באיזור ההגבלה מקיימת את השוויון מבחינה מהותית? זו השאלה שלפנינו בראש זה של הצו. בחינה זו היא דו שלבית: ראשית יש לבחון מהי קבוצת השוויון, קבוצת בני האדם או הגורמים שיש לנהוג כלפיהם באופן שוויוני, ולאחר מכן נבחן האם ננקט שוויון בתוך קבוצת השוויון הרלוונטית.

קבוצת השוויון היא אותה קבוצה לגביה קמה החובה לנהוג בשוויון מחמת שלחבריה מאפיינים משותפים המייחדים אותה ואשר רלוונטיים לתכלית החוק, למהות העניין, לערכי היסוד של שיטת המשפט ולנסיבות המקרה (עניין התנועה המסורתית, עמ' 363; עניין צנוירט, בעמ' 807 וההפניות שם; בג"ץ 986/05 פלד נ' עיריית תל-אביב – יפו (טרם פורסם, 13.4.05); עניין תיאטרון ארצי לנוער, עמ' 281 - 282). לעניין זה יש לבחון את השיקולים שעמדו מאחורי הגדרת קבוצת השוויון – האם שיקולים ענייניים או זרים לעניין הם ומה המשקל שניתן לכל אחד מהם. שיקולי הרשות ראויים הם כאשר האמצעים שנבחרו להשגת תכליתה של הנורמה מותאמים לה, מידתיים וסבירים ואינם עומדים בניגוד לערכי שיטתנו המשפטית (עניין צנוירט, עמ' 810).

36. לצורך תיחומה של קבוצת השוויון בענייננו ניתן לשרטט מספר מעגלים שכל אחד מהם יש לו רלוונטיות מסוימת בהקשר של פיצויים בגין נזק עקיף: במעגל הרחב ביותר נמצאים כלל בעלי העסקים בישראל. ניתן להניח כי חלק נכבד מהם ספג בימי המלחמה נזקים עקיפים בשל האטת פעילות במשק, היעדרות עובדים שגויסו למילואים, ביטול חופשות בכל רחבי הארץ וצמצום בהיקפי הצריכה. במעגלים מצומצמים יותר נמצאים בעלי העסקים ביישובים הסמוכים לאזור ההגבלה, שכן סביר כי ככל שקרוב יישוב לאזורים שנפגעו פגיעות ישירות במלחמה, כך הפגיעה בשגרת החיים בו גדלה. מעגל נוסף הוא זה של תושבי איזור ההגבלה, שעל היקף הפגיעה בו ניתן ללמוד מעצם נכונותה של המדינה לקבוע את זכאותם של המעסיקים בו לפיצוי בעד נזק עקיף לתקופת המלחמה. במעגל המצומצם ביותר מצויים בעלי העסקים באיזור הספר "הוותיק". כל אחד מהמעגלים הללו יכול שיהווה קבוצת שוויון, אך "...המבחן להגדרת קבוצת השוויון הרלוונטית ייקבע על פי תכליתה של הנורמה ועל פי מהות העניין ונסיבותיו, באופן שיעמיד את העדפתה של קבוצה אחת על פני כל הקבוצות האחרות, על שיקולים ראויים. שיקולים אלה יתקיימו כאשר האמצעים הננקטים להשגת תכלית הנורמה מותאמים לה, והם מידתיים וסבירים ועולים בקנה אחד עם ערכי השיטה המשפטית" (עניין צנוירט, בעמ' 810).

שר האוצר הורה למעשה על הענקת פיצוי בגין נזק עקיף לשני המעגלים הפנימיים, תוך אבחנה ביניהם. השאלה שבפנינו הינה האם אכן יש לראותם כשני מעגלים נפרדים, או שמא כמעגל אחד? האם בהתייחס לתקופה הרלוונטית, תקופת המלחמה, המעסיקים ביישובי הספר מהווים קבוצת שוויון נפרדת מזו אליה משתייכים המעסיקים באיזור ההגבלה, כטענת המדינה, או שמא, הלכה למעשה, אין ביניהם הבדלים המצדיקים את האבחנה שעושה הוראת השעה לחודש יולי, כטענת העותרים? על מנת לבחון שאלה זו נידרש למעמדם של יישובי הספר.

המעמד המיוחד של יישובי הספר

37. רשימת יישובי הספר, כפי שהוכרזה על ידי שר האוצר ואושרה על ידי ועדת הכספים של הכנסת, "מבוססת על חשיפה תדירה לפגעי מלחמה, ועל כן נכללו בה יישובי קו העימות עם מדינות שכנות עוינות. האינטרס הממלכתי הדומיננטי הוא לסייע ולעודד את ההתיישבות באזורי הספר אשר על גבולותיה של ישראל" (בג"ץ 678/95 סופר נ' שר האוצר (לא פורסם, 29.11.95)). ואכן, קיים בסיס רעיוני הגיוני למתן זכאות לפיצוי בעד נזק עקיף לתושבי יישובי הספר. יישובי הספר חשופים – במצב בו אין לישראל שלום עם כל שכנותיה – לפגיעות תדירות מגורמים עוינים מעבר לגבול. למדינה אינטרס ברור לעבות את ההתיישבות בסמוך לגבול ולהביא ליישוב כל חבלי הארץ ופיתוחם, לרבות אלה הרחוקים ממרכז הארץ. אינטרס זה, גם אם ניתן למצוא לו פנים שונים, הוא בטחוני במובן הרחב של המילה, מתוך תפישה הגורסת כי קיימת חשיבות ביטחונית ליישב את האזורים הסמוכים לגבולות הארץ ולפיזור אוכלוסיית הארץ בכל אזוריה, ולאו דווקא במרכזה. על מנת להגשים את היעדים האמורים, ובפרט בשל נשיאתם של התושבים ביישובי הספר בנטל הסיכון הביטחוני המתמשך, בחר המחוקק ליתן להם מטריית הגנה רחבה יותר. הסדר הפיצויים שבתקנות העיקריות, המעניק להם ככלל פיצוי בעד השווי הממשי של הנזקים העקיפים שנגרמו להם, הוא ביטוי לחשיבות ישיבתם באזורים אלה תוך חשיפה מתמדת לסיכון ולנכונות של המדינה לתמוך בהם במסגרת חלוקת המשאבים הלאומית (ראו בהקשר זה את דברי חברתי, השופטת פרוקצ'יה בעניין גני חוגה, שם נדונה עתירה לקבלת פיצוי בגין נזק עקיף שנגרם במהלך המלחמה לחברה שמקום עסקה נמצא מחוץ לאזור ההגבלה אך סמוך לו).

38. הטיעון בדבר החשיפה המוגברת והשוטפת לסיכון בטחוני של יישובי הספר זכה למבקרים ומקטרגים הגורסים כי הלכה למעשה לא רק יישובים אלה חשופים לסיכון זה. במלחמה האחרונה נוכחנו כי סכנת הקטיושות אינה נשקפת עוד רק ליישובים הסמוכים לגבול. חלק נכבד משטחה של המדינה, שאינו מוגדר כאזור ספר, נמצא כיום תחת סכנה של מתקפה ארטילרית מן הארצות השכנות.

הסיכון הנשקף לחלקים נרחבים יותר של המדינה לא התחוור אך עם פרוץ המלחמה האחרונה. לפני כ- 16 שנים, בעת מלחמת המפרץ, היה חלק ניכר משטח ישראל נתון תחת איום של שיגור טילים מעירק. במהלך המלחמה נגרמו פגיעות לעורף במרכז הארץ, הרחק מיישובי הספר. בעקבות מלחמת המפרץ החלה נשמעת ביקורת על ההבחנה שעושה החוק בין יישובי הספר ליתר חלקי הארץ בכל הקשור במתן פיצויים בעקבות אירועי לחימה. כך, היה מי שהביע דעתו כי "...ההבחנה בין 'איזור ספר', במובן השמרני, לבין אזורים אחרים, הפכה לחסרת משמעות, כאשר כל יישוב בארץ היה חשוף לפגיעה אפשרית של טילים" (אהרן עוזיאלי "פיצויים לנזקי רכוש ב"מלחמת המפרץ" רבעון ישראלי למיסים יט 353 (תשנ"א)). הביקורת גרסה כי אופייה של הלחימה בעידן המודרני שונה באופן שאין עוד הצדקה להבחנה בין היישובים הסמוכים לגבול לבין הישובים המרוחקים ממנו:

"כל מלחמה בזמננו קשורה בנזקים ישירים ובלתי ישירים לרכוש. עקב השימוש בכלי לחימה מודרניים קשה האבחנה בין חזית לעורף. לא רק הרכוש הנמצא בחזית או בקרבתה צפוי לאבדן והשמדה אלא אף זה שנמצא בעורף..." (יעקב פוטשבוצקי "חמישים שנה - ומה נשתנה?" מיסים יג (2) א – 1 (1999)).

לפיכך נטען, כי כאשר חלקי ארץ נרחבים חשופים לפגיעה בעתות לחימה, אין הגיון או טעם למנוע פיצוי בעד נזק עקיף ממי שאינם תושבי יישובי ספר ורשימת יישובי הספר שקבע שר האוצר "...הינה בגדר פרהיסטוריה ומהווה, בתנאי המציאות הנוכחית, אנכרוניזם" (דניאל פוטשבוצקי "פיצוי נזקי מלחמה" מיסים ה א-23, א-25 (1991). להלן: פוטשבוצקי). זאת, בין היתר מכיוון שהסיכון כיום אינו תלוי בקרבה לאזור הגבול ויש שמרכז הארץ בטוח פחות מחלק מהיישובים המנויים ברשימה, דוגמת היישובים כינרת, דגניה א' ו-ב', עין גב ועוד. על כן, אם בפעולה מלחמתית מדובר, אין חשיבות לשאלה האם פעולה זו אירעה בישוב קרוב לגבול או רחוק ממנו, שכן "מה ההגיון באפליית ניזוק מפעולה מלחמתית רק בשל ריחוקו מהגבול?" (פוטשבוצקי, שם). פוטשבוצקי גורס כי עצם האבחנה בחוק בין יישובי הספר ליתר היישובים היא בגדר הפליה פסולה (שם, בעמ' א-25 - א-26) ועל כן תומך בביטולה. הוא סבור שככל שמבקש המחוקק לפצות בשל נזק עקיף, יש להחיל הוראת פיצוי בגין נזק עקיף על כלל תושבי המדינה, ואם יתחוור שהדבר כרוך בנטל תקציבי כבד יתר על המידה על אוצר המדינה, מוטב לבטל כליל את הזכאות לפיצוי בשל נזק עקיף.

39. בספרות המקצועית יש הגורסים אפוא כי אין עוד מקום להבחנה שעושה החוק בין יישובי הספר ליתר אזורי הארץ, מן הטעם שלא מתקיים עוד כל צידוק להעדפתם של יישובי הספר לצורך פיצוי בגין נזק עקיף. אציין, עם זאת, כי מלומדים אלה מבססים עמדתם על ההנחה שבסיכון הביטחוני השוטף נושאים כיום מרבית אזורי הארץ. הנחה זו אינה חפה מקשיים. יש מי שיטען כי קיומו של סיכון בטחוני אינו נקבע אך ורק על בסיס אותם מקרים בהם מתממש הסיכון, אלא הוא נקבע על בסיס חשיפה שוטפת לסיכון בטחוני שההסתברות להתממשותו הינה גבוהה יותר, כפי שמתקיים לגבי יישובי הספר. דברי הביקורת מתבססים על מקרים בהם התרחשו אירועי לחימה ואין בהם התייחסות ישירה לשאלה האם יש ליתן ביטוי לעצם הסיכון השוטף בו נושאים תושבי הספר. לכך יש להוסיף כי הרציונל שבבסיס הענקת הפיצוי בגין נזק עקיף ליישובי ספר נובע מתוך אינטרס ביטחוני רחב, כפי שהובהר לעיל. טעם זה גם הוא ייחודי ליישובי הספר ויכול לבסס את ההחלטה להעדיפם ביחס לקבלת פיצוי בגין נזק עקיף, בשל תרומתם הביטחונית בעצם ישיבתם בסמוך לגבול.

יודגש, כי אין אני מביעה עמדה לגופו של עניין באשר לעמדות שהובאו, לפיהן אין עוד הצדקה לייחד את הפיצוי בגין נזק עקיף למעסיקים ביישובי הספר בלבד. אלה עניין הן, לדיון ולהכרעה בראש ובראשונה על ידי המחוקק. הוא שצריך לדון ולהכריע בשאלה האם הטעמים לאבחנה בין יישובי הספר ליתר יישובי הארץ בכל הקשור בפיצוי בגין נזק עקיף עומדים בעינם גם היום. בפנינו נשמעו אמנם טענות לפיהן ההבחנה שעושה החוק מפלה היא, אולם לא נתבקש כל סעד בהתייחס לחוק עצמו. לפיכך, אין מקום שנידרש לטענות שהועלו באשר להיותה של האבחנה האמורה אנכרוניסטית.

40. הצורך בפיצוי בגין נזק עקיף למעסיקים ביישובים שאינם מוגדרים כיישובי ספר התעורר כאמור בעבר, כאשר התחוור כי המצב החוקי הקיים אינו נותן מענה מספק לצרכי המציאות. כך, בשנת תשס"א תוקנה הגדרת "יישוב ספר" בחוק כך שבעוד שלכתחילה הוגדר מונח זה כ"ישוב ששר האוצר, באישור ועדת הכספים של הכנסת, הודיע עליו שהוא ישוב ספר" הוספה להגדרה הסיפא הקיימת בחוק כנוסחו דהיום "וכן איזור ששר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת, הודיע עליו שהוא ישוב ספר לתקופה קצובה שקבע". תיקון זה לחוק הוכנס לאחר שהתחוור כי אזורי תעשיה באיזור התפר דוגמת אזורי התעשייה עטרות וברקן, אינם נחשבים ל"ישוב ספר" על פי החוק, אף על פי שנפגעו קשה במהלך האינתיפאדה השניה, ולא ניתן להעניק לבעלי העסקים בהם סעד מכוח החוק. על כן הוצע "לאפשר לשר האוצר ולועדת הכספים של הכנסת להכליל לתקופה קצובה שתיקבע אזורים שאינם כלולים בגדר החוק בדרך כלל, כדי לתת פתרונות למפעלים במקומות שבהם באופן בלתי צפוי נגרמו נזקים כספיים כבדים כתוצאה ממאורעות ביטחוניים" (דברי הסבר להצעת חוק מס רכוש וקרן פיצויים (תיקון מס' 30)(אזורי ספר), התשס"א – 2001, ה"ח 2977א). תיקון זה יש בו כדי לתת מענה מסוים לקושי עליו עמדו המלומדים השונים והעותרים: גם אם לעיתים משתנה המציאות באופן שישוב הופך מבחינה מהותית לישוב ספר, ולו לתקופה מוגבלת, ניתן להעניק לניזוקים בו פיצוי בגין נזק עקיף, אף שבשגרה אין לו מאפיינים המצדיקים הגדרתו כיישוב ספר, הגדרה שתזכה את המעסיקים בו בפיצוי בגין נזק עקיף. נראה, כי יש בכך כדי לגרוע ולו במידת מה מחריפותן של הטענות בדבר היותו של ההסדר שבחוק הסדר מפלה. אחזור ואציין, כי תיקון זה הוא למעשה מקור סמכותו של השר להכריז על ישוב ספר לתקופה קצובה, כפי שנעשה ביחס ליישובי איזור ההגבלה במלחמת לבנון השניה.

41. נשוב לשאלת הגדרתה של קבוצת השוויון. התלבטתי רבות בשאלה האם יש מקום להבחנה בין המעסיקים באיזור ההגבלה למעסיקים ביישובי הספר והאם אין הם מהווים קבוצת שוויון אחת נוכח הפגיעות הקשות בהם בימי המלחמה. בסופו של דבר שוכנעתי כי עמדתה של המדינה, הרואה את המעסיקים ביישובי הספר ואת המעסיקים באיזור ההגבלה כנכללים בקבוצות שוויון שונות בשל המאפיינים הייחודיים של הישיבה בספר אשר מצדיקים את העדפתם של המעסיקים לצורך הפיצוי בגין נזק עקיף, אינה מחייבת התערבותנו, כפי שיפורט.

כפי שצוין, למעסיקים ביישובי הספר מאפיין משותף ייחודי המתגלם בנשיאתם היומיומית, שנה אחר שנה, בקשיים הכרוכים בישיבה בסמוך לקו גבול עוין, על כל המשתמע מכך ובפרט החשיפה המתמדת לסיכון בטחוני. גם כיום, כאשר בעת לחימה אזורים נרחבים של הארץ נתונים בסכנה, נראה כי קיים בסיס לעדיפות המסוימת שנתן המחוקק ליישובי הספר. הסיכון השוטף המתלווה לישיבה בסמוך לקו הגבול, הינו ייחודי לתושבי הספר. אין הוא מנת חלקם, בשגרה, של יתר תושבי הארץ ואף לא של יתר תושבי הצפון. הידרדרות ביטחונית שתביא לנזקים עקיפים, יכולה אמנם, להתרחש גם בחלקים אחרים של הארץ ואינה מוגבלת אך ורק ליישובי הספר. יחד עם זאת, ומבלי להקל ראש בפגיעה שעשויה להתרחש בחלקים אחרים של הארץ, הניסיון מלמד כי הפגיעה ביישובי הספר תכופה יותר וסיכון ממשי מרחף מעל ראשם כל העת ומשפיע על חייהם גם בימים שאינם ימי לחימה. גם אם נזקיהם של אירועים ביטחוניים בסמוך לגבול עשויים לחרוג מתחומם של יישובי הספר, עדיין אין מדובר בחשיפה מתמדת לסיכון זה כפי שחשופים תושבי יישובי הספר, שלגביהם מתממש הסיכון במספר רב יותר של פעמים. מכאן, יש בסיס למתן עדיפות למי שנתון בסיכון מתמשך גם אם אפשר שכאשר הסיכון יתממש לא יוגבלו הנזקים שיגרום לתחומם של יישובי הספר.

העותרים ביקשו לטעון כי החל משנת 2000 – יציאת צה"ל מלבנון – אין יישובי הספר בצפון נושאים עוד בעומס ביטחוני שוטף. הנחה זו, לטעמי, הינה שגויה. אכן, בשנים האחרונות ידע איזור הצפון פריחה כלכלית, בעיקר בענף האירוח והתיירות, אולם שגשוג אין משמעו בהכרח כי האיום הביטחוני הוסר, ודי אם אביא מדברים שנכתבו בדין וחשבון החלקי של הוועדה לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006, היא ועדת וינוגרד, שפורסם בחודש אפריל 2007:

"השנים 2000 – 2006 היו שנות רגיעה ופריחה יחסית ליישובי קו העימות בצפון. התקופה היטיבה עם ישובים למודי סבל וקטיושות – מקרית שמונה ומטולה במזרח ועד לנהריה ולראש הנקרה במערב. לא לחינם נקראה גזרת הצפון בפי אנשי הצבא, לאורך אותה העת, כ"גזרת הצימרים".

יחד עם זאת,... לא היה מי שהשלה עצמו לחשוב שחזבאללה יכתת חרבותיו לאתים עם נסיגת ישראל מלבנון, ולכל היה ברור כי יש הסתברות של ממש, גם אם לא וודאות, שההסלמה היא רק שאלה של זמן. בהתאם לכך, כבר בחודש מאי 2000 הדגיש הרמטכ"ל דאז רא"ל שאול מופז,...כי "גם לאחר יציאת צה"ל מאזור הביטחון, נותרה משימתו העיקרית מתן הגנה ליישובי ואוכלוסיית הצפון". על כן הנחה הרמטכ"ל "להאיץ ככל האפשר את השלמת המיגון הנדרש לישובים, נגד מגוון איומים, כגון אש תלולת ושטוחת מסלול, אש צלפים ופיגועי חדירה..." (בעמ' 38).

בדברים אלה יש כדי להאיר לא רק על עצם קיומו של הסיכון המתמשך גם בימים שנדמים כימי רגיעה, אלא גם על עצם טיבו ועל כך שהאיום הנשקף ליישובי הספר אינו רק מעין זה שהתרחש במלחמת לבנון השניה, אלא גם על דרך של אירועים ביטחוניים שהיקפם מצומצם בהרבה אך פגיעתם בתושבי האזור קשה.

42. המאפיינים האמורים אינם מתקיימים בתושבי איזור ההגבלה ברגיל. אמנם, כאשר הותקפו יישובי איזור ההגבלה בעת המלחמה נגרמו להם נזקים כבדים. ואולם, כאמור, אין צורך להסביר כי בשגרה אין יישובי איזור ההגבלה נתונים תחת סיכון בטחוני מתמשך מעין זה בו נתונים יישובי הספר. מה טיבו של אותו סיכון בטחוני, ובפרט באשר לספיגת נזקים עקיפים? טול, למשל, את אותם מקרים בהם היו תושבי יישובי הספר בצפון חשופים בשנים האחרונות לירי ספוראדי של קטיושות לשטח ישראל. טול התרחשויות אחרות המביאות לעליית רמת הכוננות הצבאית באיזור הגבול. אירועים מעין אלה, אשר מתרחשים מעת לעת בקרבת הגבול, עלולים לשאת עימם נזקים עקיפים שונים, דוגמת ביטולי הזמנות בקרב העוסקים בענף התיירות באיזור זה, סגירת מקומות עבודה בטרם הסתיים יום העבודה או אי פתיחתם לעבודה כלל, הגורמים הפסדים למעסיקים ולעובדים שנבצר מהם להתייצב לעבודה, ועוד.

כאמור, סיכונים אלה, להם חשופים תושבי איזור הספר תדיר, אינם מנת חלקם, למרבה השמחה, של תושבי איזור ההגבלה. הסיכון בו נושאים אלה מצטמצם, כפי שלמדנו עד כה, לתקופה של לחימה. המסקנה המתבקשת מכל האמור הינה כי אכן קיימת שונות ייחודית למעסיקים ביישובי הספר באופן שעשוי להצדיק אבחנה בינם לבין המעסיקים ביתר אזורי הארץ, אף בעת מלחמה. אבחנה זו אינה מהווה פגיעה בשוויון שכן הטעמים לה סבירים והגיוניים. ראויים בהקשר זה דבריה של השופטת פרוקצ'יה בעניין גני חוגה:

"...במדיניות הפיצוי על נזק מלחמה עקיף קבע חוק מס רכוש את האלמנט הגיאוגרפי כבסיס לזכאות. בכך נקבעה אמת מידה של קירבה גיאוגרפית לאיזור התרחשות המלחמה כיסוד עליו הושתתה הזכאות לפיצוי. נזק מלחמה עקיף שארע ב"ישוב ספר" הוא העונה לתנאי הזכאות, ולרשות המוסמכת באישור ועדת הכספים של הכנסת הסמכות להגדיר מהו "ישוב ספר" לענין זה. ההנחה היא, כי יישום הגדרה זו נועד להקנות זכאות למי שמצוי בקרבה גיאוגרפית ישירה למוקד ההתרחשות המלחמתית. יצירת קטיגוריה זו של זכאות אין פירושה בהכרח כי מי שמצוי מעבר לאיזור הגיאוגרפי המוכר לא נפגע מאירועי המלחמה. פירושה הוא כי במדיניות חלוקת המשאבים הלאומית ניתנה עדיפות לפיצוי הנפגעים הסמוכים לאזור המלחמה, שסבלם המתמשך, והסיכון שהם לוקחים על עצמם בחיים בספר, כמו גם היקף פגיעתם מנזקי המלחמה, הוא הרב ביותר. מדיניות זו מבקשת להקנות להם את המירב במסגרת התקציבית הקיימת, גם אם משמעות הדבר היא הותרת אזרחים שנפגעו מפגיעות המלחמה באזורים אחרים של הארץ בלא פיצוי כלל. השילוב שבין נטל הסיכון המתמשך המוטל על תושבי ישובי ספר בעיתות שגרה, לבין עוצמת הפגיעה שלהם מנזקי המלחמה עקב הקרבה הגיאוגרפית לאזורי הלחימה, הביאו להעדפתם באופן אבסולוטי על-פני נפגעים אחרים באזורים אחרים של הארץ, שלא מתקיימים בהם אותם מאפיינים. סימונו של קו הגבול הגיאוגרפי בענייננו אינו שרירותי כלל ועיקר. הוא הוגדר על פי טווח הגעתם של מרבית טילי האויב.

6. המדיניות השלטונית שנבחרה בנויה על שיקולים חברתיים וכלכליים, והיא מבוססת על אבחנה רציונאלית. האבחנה בזכאות לפיצוי מושתתת על שוני רלבנטי, ולא על קביעה שרירותית. המדיניות תואמת את שורת הצדק ואינה סותרת אותה".

לאור האמור נמצא בעניין גני חוגה כי הסדר הפיצויים בגין נזקים עקיפים שנגרמו במלחמת לבנון השניה, על הבסיס הגיאוגרפי לו, עומדים לא רק במבחן החוקיות אלא גם במבחן הצדק.

סיכומה של נקודה זו, הסיכון המתמיד בו נתונים תושבי יישובי הספר מאפשר לראות אותם כמשתייכים לקבוצת שוויון שונה מזו אליה משתייכים תושבי אזור ההגבלה.

43. שאלה נפרדת היא מהי נפקותו של השוני בין קבוצות השוויון. עצם קיומו של שוני אינו מצדיק בהכרח אבחנה ניכרת בין קבוצות שוויון. כך ניתן לסבור כי ככל שהשונות הרלוונטית בין קבוצות השוויון קיימת, אך אינה עמוקה, ייתכן שאין היא מצדיקה הסדרים המצויים בפער ניכר זה מזה. לעניין זה אזכיר, כי הפסיקה הכירה באפשרות שקבוצת שוויון תיקבע על בסיס שיקול ענייני ועדיין לא תהיה הצדקה לקיומה הנפרד, שכן בנסיבות העניין משקלו של השיקול הענייני קטן עד כדי כך שאין הוא מצדיק קיומה של קבוצת שוויון נפרדת. במצב זה "...ההחלטה להקים קבוצת שוויון נפרדת על יסוד שיקול זה נפגמת לא בשל שיקול זר, אלא בשל משקל בלתי ראוי שניתן לשיקול ענייני. לשון אחרת, המשקל שניתן לשיקול הענייני חורג ממיתחם הסבירות, ובשל כך ההחלטה להקים קבוצת שוויון על יסוד שיקול זה נעשית בלתי סבירה" (השופט זמיר, עניין תיאטרון ארצי לנוער, בעמ' 283). על מנת לבחון האם שיקול מסוים לצורך הבחנה בין זכאים להטבה כלשהי הוא שיקול ענייני שמצדיק מבחינת משקלו הראוי את קיומה של קבוצת שוויון נפרדת, יש לבחון בשלב הראשון את תכלית הנורמה ואת מהות העניין ונסיבותיו.

בענייננו, עומד בבסיסה של הוראת השעה רציונל דומה לזה העומד בבסיס החוק - הענקת פיצוי בגין נזק עקיף שנגרם עקב מצב לחימה. יחד עם זאת, הוראת השעה לחודש יולי מבטאת גם את ההעדפה הגלומה בחוק לניזוקים שחשיפתם לסיכון הביטחוני השוטף גבוהה יותר, על פני מי שאינם נושאים בסיכון דומה בשגרה, גם אם היא מרחיבה את ההסדר הקיים לגבי ניזוקים נוספים, ניזוקי איזור ההגבלה. לתכלית מתווספות הנסיבות: במהלך הלחימה נפגעו קשות יישובי ספר ויישובים באזור ההגבלה גם יחד. אלה גם אלה הותקפו. אלה גם אלה ספגו מדי יום מטחי טילים וקטיושות. אלה גם אלה שובשה שגרת חייהם. באלה גם באלה לא ניתן היה להפעיל את העסקים כבימות השגרה. בפועל, ידענו כולנו, הפגיעה באיזור ההגבלה לא נפלה מהפגיעה באיזור הספר ובמקומות מסוימים אף היתה קשה מהפגיעה בחלק מיישובי איזור הספר.

כפי שכבר הבהרתי, בטעמים אלה לא די לדעתי על מנת לשלול את החלטת המחוקק לראות את המעסיקים ביישובי הספר ובאזור ההגבלה כמשתייכים לקבוצות שוויון שונות, ומכאן גם שאין לקבוע כי ההסדרים השונים בהתייחס לכל אחת מן הקבוצות עולים כדי הפליה. משכך, אין מקום לקבל את טענת העותרים כי הוראת השעה לחודש יולי היא בגדר הסדר המפלה הפליה פסולה בין המעסיקים ביישובי הספר למעסיקים באיזור ההגבלה. יחד עם זאת, גם אם מדובר בשתי קבוצות שוויון נפרדות, שקיימת ביניהן שונות של ממש, דומני כי בהתייחס לתקופת מלחמת לבנון השניה, ואך ורק בהתייחס לתקופה זו, מתחייבת ראיית השונות הרלוונטית בין שני האזורים כמצומצמת יותר, בעיקר בשל מידת הפגיעה הזהה בשגרת החיים שתרמה רבות לכך שהנזקים העקיפים קרמו עוד וגידים. לטעמי העובדה שבתקופת המלחמה, ובתקופה זו בלבד, הפכו יישובי איזור ההגבלה בפועל לאזור ספר, ואכן הוכרזו כאזור ספר לתקופה קצובה, צמצמה את ההבדלים בין שני האזורים במידה ניכרת, לאותה תקופה. גם אם אין בפנינו הפליה אלא הבחנה מותרת, הרי שהשלכות ההבחנה בין המעסיקים ביישובי הספר ובאיזור ההגבלה אינן יכולות להוביל באופן סביר להסדרי פיצוי שונים באופן ניכר, אין הן יכולות להצדיק פער ניכר בין הסדרי הפיצוי למעסיקים בשני האזורים, ועל כך אעמוד בדיון בראש השני של הצו על תנאי.

44. בטרם סיום הדיון בראש זה של הצו על-תנאי, אני מוצאת להתייחס לתרעומת שהביעו העותרים על כך שישנם יישובי ספר שלמרבה המזל כלל לא נפגעו, או שכלל אינם נמצאים כיום תחת סכנה ממשית, אך המעסיקים בהם יהיו זכאים לפיצוי מלא בגין נזקיהם העקיפים מכוח הכרזתם בעבר כיישובי ספר. גם אם תחושתם של העותרים בעניין זה מובנת, איני סבורה כי יש ליתן לה משקל משמעותי בענייננו, וזאת בעטיים של שני נימוקים. האחד, כי מדובר בזכאות על פי החוק ובהבחנה שעושה החוק, כאשר החוק עצמו לא הועמד לבחינתנו. איני שוללת כי ייתכן שיש מקום לבחון את רשימת יישובי הספר ולעדכנה במידת הצורך. יחד עם זאת, לא בעניין זה נוגעות העתירות ובחינה זו, צריכה להיערך, ככל שתיערך, על ידי הגורמים המוסמכים לכך. השני, כי כאמור, סיווגו של יישוב כיישוב ספר אינו נגזר אך מהסיכון השוטף הנשקף לתושביו, אלא גם מתפישה הרואה חשיבות ביטחונית ביישוב אזורים הסמוכים לגבול.

מעבר לכך, בית משפט זה קבע כבר בעבר כי "כוונת המחוקק הייתה לפצות אזור מותקף, בתנאי שהינו "אזור ספר" על נזקיו הישירים והעקיפים. כוונת המחוקק לא היתה לפצות אזור שאינו מותקף כלל, גם אם סבל נזק של הפחתת הכנסות עקב כך שהמדינה כולה עמדה במלחמה" (רע"א 718/01 בית הארחה עין גדי נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים מחוז תל אביב (לא פורסם, 18.11.02)). עוד נקבע כי "כאשר שעת המבחן היא של המדינה כולה, ואזורים מסוימים שאינם אזורי ספר הם אלה הסובלים פגיעות ישירות, אין כל היגיון בהעברת הפיצוי דווקא לאזור שלא סבל פגיעה" (שם). זאת, גם אם אזור זה מוכרז כיישוב ספר. ואכן, באותו מקרה צוין כי בתי ההארחה המערערים נמצאו אמנם ביישובי ספר, אולם "בפועל אין הם מצויים בקו של עימות לעת הרלוונטית – מכל מקום לא יותר מאשר ישובים רבים אחרים" (שם). בטוחני כי שיקול זה יילקח בחשבון גם באשר לפיצויים בעקבות המלחמה האחרונה.

45. למעלה מן הצורך אבקש להתייחס לטענת המדינה כי קיים שוני מהותי בין בעלי העסקים ביישובי הספר לבין אלה באיזור ההגבלה: נטען כי מאחר שלאלה הראשונים היתה נתונה זכות שבדין לפיצוי על פי התקנות העיקריות עת הותקנה הוראת השעה לחודש יולי, הן בגין נזק מלחמה הן בגין נזק עקיף, לא הייתה המדינה רשאית לפגוע בזכאותם זו. הוראת השעה לחודש יולי היא, לדבריהם, תוצאה של אי יכולתה של המדינה לעמוד בעלויות הכרוכות בהחלת הסדר הפיצויים על פי התקנות העיקריות גם על איזור ההגבלה ושל אי יכולתה, מנגד, לקבוע פיצוי שוויוני לכלל המעסיקים בצפון על דרך של הפחתת שיעורי הפיצוי להם זכאים המעסיקים ביישובי הספר, בשל הפגיעה בזכותם החוקתית של אלה האחרונים. העותרים, במענה לטענות אלה, גרסו כזכור כי שר האוצר מוסמך לשנות את רשימת יישובי הספר ולעדכנה, בהדגישם כי הרשימה כוללת יישובים שכיום אינם נתונים עוד בסיכון ביטחוני ממשי.

הגדרת המונח "יישוב ספר" בסעיף 35 לחוק מעלה כי לתושבי יישובים שהוכרזו על ידי שר האוצר כיישובי ספר זכות לפיצוי בגין נזק עקיף כל עוד עומד בעינו סיווגו של היישוב כ"יישוב ספר". ההכרזה על יישוב כ"יישוב ספר" על ידי שר האוצר יכול שתהא לתקופה מוגבלת, ומכאן שמדובר בהגדרה דינמית ונתונה לשינויים. היותה של ההגדרה דינמית עולה גם מסעיף 36(א)(2) לחוק, הקובע כי שיעורי הפיצוי ייקבעו בהתחשב גם בתדירות הנזקים, שיקול שמטבעו אינו סטטי. יותר מכל, העובדה כי הזכאות לפיצוי אינה עומדת ליישוב מאז שהוכרז כ"ישוב ספר" ועד עולם, אלא כל עוד עומד סיווגו זה בעינו, נלמדת מהגיונם של דברים. ברי כי רמת הסיכון הביטחוני לה חשופים יישובי הספר, שהיא בסיס עיקרי לסיווגם ככאלה, יכולה להשתנות ומושפעת מהמציאות הביטחונית והמדינית. לפיכך אין מקום לספק כי עצם הסיווג כ"יישוב ספר" כפוף לשינויי העיתים (ראו גם: בג"ץ 40/55 צ'יליבי נ' קצין התגמולים לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה, פ"ד ט(3) 1228 (1955)). אכן, הסמכות לשנות את רשימת יישובי הספר ולעדכנה עולה בהתאמה עם עקרון הגמישות של המעשה המנהלי, "לרבות ההחלטה לשנות ולהתקין תקנות, על-פי הצורך להתאימן לנסיבות המשתנות ולמדיניות שעשויה להשתנות" (דברי השופטת (כתארה אז) ביניש, בג"ץ 8487/03 ארגון נכי צה"ל נ' שר הביטחון (טרם פורסם, 13.12.06), פסקה 8. להלן: עניין ארגון נכי צה"ל). מדברים אלה אין להסיק, כמובן, כי שינוי רשימת ישובי הספר באופן רטרואקטיבי אינו מעורר קשיים של ממש, וכך גם הפחתה רטרואקטיבית של שיעורי הפיצויים להם זכאים תושבי יישובי הספר. מכל מקום, בעניין שבפנינו לא צורפו המעסיקים ביישובי הספר כצד לעתירה, הגם שהם נפגעים פוטנציאליים ברורים מכל החלטה על שינוי רשימת יישובי הספר או שינוי שיעורי הפיצויים. לפיכך, איני סבורה כי יש צורך או טעם להעמיק בסוגיה זו שאינה נדרשת להכרעה.

סיכומם של דברים בהתייחס לראש זה של הצו על תנאי, לא נמצא כי בהוראת השעה לחודש יולי יש משום הפליה פסולה המצדיקה התערבותנו.

שינוי נוסחת החישוב שבהוראת השעה לחודש יולי – שאלת הסבירות

46. העותרים טוענים לאי סבירותה של הוראת השעה לחודש יולי מאחר שהיא מתבססת על מספר העובדים שלא הגיעו לעבודתם במהלך ימי המלחמה כאומדן להיקף הנזק שספג מעסיק. פרמטר זה אינו מתאים, לטענתם, לענפי התעשייה, המסחר והשירותים. לפיכך התבקש שינוי נוסחת החישוב שבהוראת השעה לחודש יולי או הוספת נוסחת חישוב שלא תתבסס על שכר עבודה. לחלופין, נטען כי יש לאפשר למעסיקים בענפי התעשייה, המסחר והשירותים לבחור בין פיצוי לפי מסלול השכר לפיצוי בהתאם להוראת השעה לעסקים עונתיים.

כפי שצוין, הנזקים שספגו המעסיקים ביישובי הספר והמעסיקים באיזור ההגבלה במהלך המלחמה היו למעשה זהים והובילו להחלטה להכריז על איזור ספר לתקופה קצובה – הוא איזור ההגבלה. ההכרזה על איזור ספר לתקופה קצובה אינה מחייבת כאמור החלת הסדר פיצויים זהה לשני האזורים בשל שונותם הרלוונטית של המעסיקים ביישובי הספר. השאלה שלפנינו עתה הינה האם בהתחשב במכלול נסיבות העניין ובשונות הרלוונטית בין המעסיקים באיזור ההגבלה וביישובי הספר, כמו גם בשונות הרלוונטית בין מעסיקים באיזור ההגבלה בענפי המשק השונים, מצוי הסדר הפיצויים שנבחר בין גדריו של מתחם הסבירות.

47. הנחת המוצא לעת בחינת סבירותה של הוראת השעה לחודש יולי הינה כי קיים "מתחם סבירות" האוצר בקרבו חלופות שונות של הסדרי פיצוי שכולן סבירות ובסמכותו של השר לבחור ביניהן (ראו: בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 40 (1997) וההפניות שם; בג"ץ 5167/00 פרופ' הילל וייס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 471 – 472 (2001)). בית המשפט אינו בוחן האם ההחלטה הראויה או הטובה ביותר היא שנבחרה. הבחינה השיפוטית מצטמצמת לשאלה האם הבחירה שנעשתה מצויה בין גדריו של מתחם הסבירות, שאם לא כן מוצאת היא עצמה מחוץ למתחם החוקיות (עניין גני חוגה; עניין ארגון נכי צה"ל, פסקה 11; בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 388 – 389 (1997); אהרן ברק פרשנות במשפט - פרשנות החקיקה כרך שני 528 – 529 (1993); בג"ץ 637/89 "חוקה למדינת ישראל" נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 200 – 201 (1991)).

49. מתחם הסבירות רחב ביותר וכולל מגוון של הסדרי פיצוי, לרבות כאלה העושים הבחנות בין זכאים פוטנציאליים או בין נכסים על בסיס מבחנים שונים. בעניין גני חוגה שהוזכר לעיל נדחתה עתירתה של חברה המפעילה אתר תיירות בבקעת בית שאן, מחוץ לאזור ההגבלה אך בסמוך לגבולו הדרומי, לזכות אותה בפיצויים בגין נזק עקיף בעקבות המלחמה, כשם שזכאים להם עסקי תיירות באזור ההגבלה. בפסק הדין ציינו חבריי, השופטים פרוקצ'יה וחשין, כי מתחם הסבירות באשר להסדרי הפיצוי האפשריים רחב ויכול להכיל אבחנות בין זכאים לפיצוי לכאלה שאינם זכאים לו, כמו גם בין זכאים לפיצוי על בסיס מבחנים שונים, הגם שאלה גם אלה ספגו את נזקי המלחמה. וכך קבע, חברי, השופט חשין, בעניין גני חוגה:

"אמנם, ניתן היה לקבוע הסדרים אחרים, כגון, פיצוי אחיד לכל מי שנפגע בפועל, או פיצוי מדורג, כפי שסבור חברי, השופט רובינשטיין. ברם, כמבואר בחוות דעתה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה, הרציונאל שבסיס ההסדר שנקבע הנו לא רק סביר והגיוני, אלא גם עונה על מבחן הצדק. לפיכך, העובדה שהסדרים כאלה ואחרים – שאף הם עשויים היו להיות סבירים וצודקים – לא אומצו, אין בה כדי להצביע על פגם של שרירות או חוסר צדק בהסדר שנבחר על ידי הרשויות המוסמכות לכך... " (ההדגשות במקור, ע.א.).

אכן, חלופות שונות עמדו בפני המדינה בבואה לגבש את הסדר הפיצויים לתושבי איזור ההגבלה, חלופות שכולן עשויות לעמוד במתחם הסבירות והבחירה בהן נתונה בידי הגורם המוסמך – שר האוצר. יחד עם זאת, בעוד שבעניין גני חוגה דובר בסבירות ההחלטה לקבוע את גבולו של אזור ההגבלה, העתירות שבפנינו עניינן הסדר הפיצוי עצמו. גם בעניין זה קיים מתחם סבירות שמבין החלופות השונות המוכלות בו היה על השר לבחור את הסדר הפיצויים שיוחל באזור ההגבלה.

האם ההסדר שנבחר הגיוני וסביר? זו השאלה שעומדת להכרעתנו. כשלעצמי, אני מוצאת קשיים ממשיים בהסדר חודש יולי משני היבטים עיקריים. ההיבט האחד עניינו בתוצאות קשות שיוצר ביסוס הוראת השעה לחודש יולי על רכיב השכר. ההיבט השני עניינו בפער שיוצרים הסדרי הפיצוי בין המעסיקים ביישובי הספר למעסיקים באזור ההגבלה וכן, באיזור ההגבלה עצמו – בין המעסיקים בענפים עונתיים למעסיקים בתחום התעשיה, המסחר והשירותים. זאת, על אף שהלכה למעשה נראה כי נזקיהם של כל אלה היו נזקים זהים. קשיים אלה עליהם אעמוד – הן הקושי הפנימי להסדר הן הקושי החיצוני לו – עולים לטעמי, ודאי כשהם באים יחדיו, כדי חוסר סבירות של הוראת השעה לחודש יולי. יחד עם זאת, מכאן אין לגזור בהכרח מסקנה בדבר בטלותה של הוראת השעה לחודש יולי. הכל כפי שיובהר.

ביסוס הסדר חודש יולי על רכיב השכר

50. המדינה עמדה בתגובתה על כך שהעקרונות המנחים בגיבוש ההסדר היו קיום, ככל הניתן, של חובתה לפעול באורח שוויוני, ובה בעת יצירת מנגנון פיצוי מהיר, יעיל וודאי. עקרונות אלה ראויים הם. הם מביאים בחשבון את הצורך של המעסיקים בסיוע מהיר, את הצורך של המדינה בוודאות תקציבית ושיקולי יעילות מנהלית בעת הטיפול בבקשות. אין צורך להסביר מדוע סביר ומתחייב היה זה להביא שיקולים אלה בחשבון בעת גיבוש הסדר הפיצויים. מנגנון הפיצוי שבהוראת השעה לחודש יולי עונה על דרישות אלה – הגשת התביעה, קביעת שיעור הפיצוי ותשלום הפיצוי פשוטים לביצוע ולחישוב. המנגנון שנבחר מאפשר טיפול בתביעות הניזוקים בתוך זמן קצר, בהתבסס על מסד הנתונים הקיים אצל המשיבים, מבלי שיוטל עומס בלתי מתקבל על הדעת על רשויות המס שמשאביהן וכוח האדם העומד לרשותן מוגבל ופעילותן השוטפת תיפגע קשות. באופן זה התאפשרה העברת כספי הפיצויים לניזוקים תוך זמן קצר. בנוסף, גובש ההסדר גם בשים לב לתנאי השעה, בעוד המלחמה מתנהלת וכאשר קיימת אי ודאות כמה זמן עוד תארך, מה יהיה עומק הפגיעה בעורף, מה יהיה היקף הנזקים העקיפים והאחרים שיספוג המשק ומה תהא העלות הכלכלית הכוללת הכרוכה בהסדר הפיצויים. במצב זה, טענת המדינה כי היה עליה לבחור בהסדר פיצויים שימזער את יסוד אי-הוודאות באשר להיקף הפיצויים שישולם לבעלי העסקים באיזור ההגבלה אינה צריכה הסבר. ביסוס הוראת השעה לחודש יולי על הפרמטר של שכר עבודה איפשר הגשמת עקרונות מנחים אלה.

כפי שהבהירה המדינה, עקרונות מנחים אלה עמדו בפניה בעת שגובשו הוראות השעה לחודש יולי ולחודש אוגוסט. יחד עם זאת, חרף זהותם של העקרונות המנחים נבחרו בכל אחת מהוראות השעה הסדרים שונים. זהות העקרונות המנחים אינה חזות הכל. יישומם של עקרונות אלה על רקע הנסיבות ומכלול הנתונים הצריכים לעניין עשוי להביא לשונות ממשית בין שני הסדרי פיצוי המקיימים את אותם העקרונות, ועל כן לא די בכך ששני ההסדרים מבוססים על אותם עקרונות יסוד כדי לקבוע ששניהם סבירים.

51. כפי שצוין, הוראת השעה לחודש יולי קובעת כי ככלל הפיצוי למעסיקים באיזור ההגבלה בענפי התעשיה, המסחר והשירותים יחושב על בסיס תשלום שכרם של העובדים שנעדרו ממקום עבודתם בשל המלחמה. זאת, על בסיס ההנחה כי שכר עבודה מהווה אחת העלויות המשמעותיות בהן נושא עסק. שכר העובד הינו אם כן הפרמטר העיקרי לחישוב הפיצוי בגין נזק עקיף לענפים אלה, ועל כן שיעור הפיצויים לו יזכה מעסיק על פי הסדר זה תלוי במידה מכרעת במספרם של עובדיו. תשלום שכר עבודה הינו אמנם הוצאה המשותפת לחלק ניכר של העסקים בתחום התעשייה, המסחר והשירותים, אולם התמונה שהובאה לפנינו מעלה לדעתי כי רכיב זה אינו יכול לשאת על כתפיו את הסדר הפיצויים לשלושת הענפים האמורים.

ראשית, המדינה שבה והדגישה בטיעוניה כי קיימת שונות רבה בין הענפים ותתי הענפים השונים במשק, באופן שאינו מאפשר קביעת נוסחת פיצוי אחידה שתתאם לכל המעסיקים. לפיכך נקבע הסדר פיצוי נפרד לענפים שמאפייניהם שונים בתכלית (ענפי החקלאות והאירוח) ואילו ביחס ליתר הענפים – התעשייה, המסחר והשירותים - נבחר הסדר פיצוי המתבסס על הפרמטר של שכר עבודה ואינו מביא בחשבון מאפיינים אחרים של העסקים בענפים אלה. אכן, השונות בין העסקים הנופלים בקטגוריה של "תעשיה, מסחר ושירותים" היא גבוהה וקיים קושי אמיתי לסווג עסקים רבים תחת תת-ענף כזה או אחר. יחד עם זאת, תוצאתו של מהלך זה הינה כי בעוד שבענפי התיירות והחקלאות גובש הסדר הפיצויים תוך התחשבות במאפייניה של "קבוצת היעד" לקבלת הפיצויים – ובראש ובראשונה במאפיין העונתיות - מתוך הבנה שלמאפיינים אלה יש השפעה על התגבשות נזקיה של קבוצת היעד, הרי שהסדר הפיצויים לענפי התעשיה, המסחר והשירותים מתבסס על מדד אחד – תשלום שכר עבודה - ואינו מבטא מאפיינים נוספים של עסקים אלה שיש להם השפעה על היקף הנזק שנגרם להם. הבדל יסודי זה דבק בהסדר חודש יולי ומהווה את הבסיס לקשיים שהוא יוצר.

52. ניתן להניח כי שכר עבודה אכן מהווה רכיב משמעותי מהוצאותיהם של רבים מהעסקים בתחום התעשיה, המסחר והשירותים. יחד עם זאת, קיים קושי לראות בהוצאה זו כמשקפת את הנזקים העקיפים שנגרמו למעסיקים בענפים אלה. ההנחה כי שכר עבודה מהווה רכיב משמעותי של הוצאות המעסיקים בענפי התעשייה, המסחר והשירותים נכונה בעיקר לעסק בו מועסקים עובדים רבים ופדיונו, רווחיו, מותנים בפעילותם היצרנית של העובדים. עבור עסקים מעין אלה, הנזק העקיף שנגרם למעסיק בתקופת המלחמה הוא בראש ובראשונה הנזק הגלום בפגיעה בייצור ובתפקודו השוטף של העסק בשל היעדרות עובדים, כשממנו נגרע חיסכון של הוצאות שלא שולמו בשל הפסקת הפעילות. החיסכון בהוצאות צומצם משעה שהמעסיקים חויבו בתשלום שכר העובדים לפי חוק הגנה על עובדים, ואולם ברור כי ככל שמועסקים בעסק עובדים רבים יותר, כך הנזק שנגרם לו כתוצאה מאי התייצבותם לעבודה מזה, ומהחובה לשלם את שכרם מזה, גדול יותר.

ברם, תשלום שכר עבודה כפרמטר לצורך קביעת הפיצוי בגין נזק עקיף מעורר קושי רב ביחס לעסקים רבים בתחום התעשיה, המסחר והשירותים שהינם עסקים בינוניים-קטנים, שאינם מעסיקים עובדים רבים או שפדיונם אינו נגזר מן הפעילות היצרנית של עובדיהם. עבור עסקים שכאלה, ביסוס הפיצוי בגין נזק עקיף על שכר עבודה אינו משקף בהכרח את היקף הנזק שנגרם להם, וזאת גם כאשר מודעים אנו לכך שהפיצוי אינו מיועד לגלם את מלוא ההפסדים לעסק. אין הוא משקף את ה"רכיבים" השונים היוצרים את הנזק העקיף. אביא לעניין זה שתי דוגמאות. הדוגמא האחת היא זו של בעל מקצוע חופשי (עורך דין או אדריכל, למשל) שהכנסותיו, רווחיו, יסודם בשירות האישי שהוא נותן ללקוחות, הפונים אליו בשל מומחיותו המקצועית. הכנסותיו של בעל מקצוע שכזה אינן תלויות בעיקרן בעבודתם היצרנית של המועסקים אצלו. עבור בעל מקצוע שכזה, תשלום שכרם של עובדיו מהווה חלק מהנזק העקיף שנגרם לו, אך אינו נותן ביטוי ראוי לטיבו האמיתי ואינו משקף פעמים רבות את הנזק העקיף שנגרם נאמנה, שכן היקף הכנסותיו לא תמיד מותנה במידה משמעותית בהגעתם לעבודה של השכירים המועסקים אצלו ובתשלום שכרם, אלא בהיקף השירותים שהוא עצמו נותן ללקוחות. דוגמא אחרת הינה של מעסיק שעובדיו התייצבו לעבודה, אך בשל המלחמה לא עלה בידו לייצר הכנסה. כך, למשל, בעל נגריה שעובדיו הגיעו לעבודה אך בשל המלחמה הדירו אנשים את רגליהם מהנגרייה ולא עלה בידו למכור ולו רהיט אחד פרי מלאכתו. ניתן וסביר לומר כי מעסיק שכזה לא ספג נזק עקיף? האם עבורו הפרמטר של שכר עובד משקף את נזקיו העקיפים, ולו באופן חלקי? דומני כי התשובה לשאלה זו שלילית.

53. מכאן, ישנם מקרים בהם הגעת העובדים אינה מלמדת דבר על היקף הפגיעה בעסק וישנם מקרים בהם תשלום שכר העובדים אינו נותן ביטוי ראוי לנזק שנגרם למעסיק. היעדר קורלציה בין היקף הנזק העקיף למספר העובדים שנעדרו מעבודתם בשל הלחימה מתקיים, כך נראה, בעסקים רבים, בעיקר בתחום המסחר והשירותים, ובפרט בעסקים הקטנים. למעסיקים אלה אין הוראת השעה לחודש יולי נותנת מענה של ממש בגין נזקיהם העקיפים. הפיצוי לו הם זכאים בגין נזקיהם העקיפים מבטא רכיב מסוים של הוצאותיהם, אך אינו נותן כל ביטוי לנזק שנגרם להם שהינו רחב יותר. ודוק: אין להסיק מדברים אלו כי על הפיצוי להיות פיצוי מלא, אלא שעליו לשקף את ההיבטים השונים היוצרים את הנזק העקיף והפרמטר של שכר עבודה, כך נראה, עשוי לעורר קשיים בהיבט זה.

בחירתו של תשלום שכר עבודה כפרמטר היחידי על פיו נקבעים הפיצויים למעסיקים בענפי התעשיה, המסחר והשירותים עלולה ליצור פער בלתי סביר בין הפיצויים המוענקים למעסיקים, לעיתים אף באותו ענף. נראה כי עבור עסק המעסיק עובדים רבים, שפדיונו נגזר במידה רבה מעבודתם היצרנית של העובדים, פיצוי המתבסס על שכר עובד במכפלת מספר העובדים, מפצה על חלק יחסי גדול יותר של הנזק שנגרם לעסק, מכפי שהפיצוי מכסה על נזקי עסק שהכנסותיו אינן מתבססות על תפוקת העובדים או שמספר עובדיו אינו יכול ללמד על היקף נזקיו. הוראת השעה לחודש יולי עלולה ליצור אם כן מצב בו ניזוקים שספגו כולם נזקים עקיפים יפוצו בפועל בהיקף יחסי שונה בגין נזקם.

המשיבים הבהירו שהפרמטר של שכר עבודה נבחר בין היתר כיוון שהוא מהווה בדרך כלל מרכיב משמעותי מן ההוצאות השקועות של עסק ובשל הקשר ההדוק בין הנזק שבתשלום שכר עבודה למי שבעטיה של המלחמה נבצר ממנו מלהגיע לעבודה, לבין פעולות הלחימה שנקטה המדינה, נזק השלוב בחיוב המעסיקים בתשלום המשכורות לפי חוק הגנה על עובדים. גם אם הגיונו של נימוק זה עמו, הדוגמאות שלעיל מלמדות כי הוא אינו עומד באותו התוקף בהתייחס לחלק בלתי מבוטל של העסקים בתחום התעשיה, המסחר והשירותים (במיוחד בשני הענפים האחרונים), ומכל מקום יוצא שהיחס בין הנזק העקיף שנגרם לעסק לבין הפיצוי המוענק למעסיק אינו אחיד ביחס לכלל העסקים גם באותו ענף או תת-ענף. תוצאה זו של הוראת השעה לחודש יולי קשה לקבל.

54. אני ערה לקושי עליו הצביעה המדינה לקבוע נוסחאות פיצוי שיהלמו כל ענף ותת-ענף, שכן קיים קושי בסיווג כל עסק לענף או תת-ענף מתאים ובקביעת נוסחת פיצוי שתהלום את מאפייני כל תת ענף. ואולם, אני סבורה כי לא ניתן לקבל כסביר מצב בו הסדר הפיצויים מתבסס לגבי חלק מהניזוקים על רכיב אחד בודד של נזקיהם – שכר עבודה, ואילו לגבי ניזוקים אחרים מתבסס הוא על מכלול של רכיבים שיש בהם כדי לבטא באופן מלא יותר את נזקם העקיף, כפי שמתרחש כאשר הפיצוי מתבסס על מחזורו של העסק. אעיר כי הבדל זה אינו עולה רק בבחינת הוראת השעה לחודש יולי מול הוראת השעה לעסקים עונתיים (שם מבוסס הפיצוי על הפרמטר של פדיון העסק, המביא בחשבון את מחזור העסקאות של העסק), אלא הוא עולה גם מתוך הוראת השעה לחודש יולי במבט פנימה – ככלל, באשר למעסיקים בענפי התעשיה, המסחר והשירותים מתבסס הפיצוי על תשלום שכר עבודה, אך הפיצוי למעסיקים שאין להם עובדים מתבסס על הכנסתם החייבת (ראו למשל סעיף 1(1)(א)(2)(ג) להוראת השעה לחודש יולי). פרמטרים אלה מבטאים למעשה מכלול של רכיבים וניתן לעמוד באמצעותם באופן נכון יותר, מלא יותר, על הנזק העקיף שנגרם לעסק.

כשם שניתן היה לגבש נוסחת פיצוי שתתבסס על מאפייניהם של תתי הענפים השונים אליהם מתייחסת הוראת השעה לעסקים עונתיים, יש להניח כי ניתן היה לגבש נוסחאות פיצוי שיתנו ביטוי דומה למאפיינים השונים של העסקים בענפי התעשיה, המסחר והשירותים. כך נקבע לענפים אלה פיצוי על בסיס מחזור העסק בהוראת השעה לחודש אוגוסט, וכך גם נעשה בהסדרי פיצוי בגין נזק עקיף בעבר (ראו למשל: תקנות מס רכוש וקרן פיצויים (תשלום פיצוים)(נזק מלחמה ונזק עקיף)(הוראת שעה), התשס"א - 2000). כך גם הצענו למשיבים בדיונים בפנינו לעשות על דרך של החלת הסדר חודש אוגוסט על נזקי חודש יולי.

הצדדים אינם חלוקים למעשה כי פיצוי בהתאם למסלול המחזורים נותן מענה טוב יותר למעסיקים בתחום התעשיה, המסחר והשירותים ומצמצם את הפער בינם לבין ניזוקים אחרים שהפיצוי להם נקבע בהתאם להסדרים אחרים. המשיבים עצמם אישרו, לאחר התקנת הוראת השעה לחודש אוגוסט, כי מנגנון פיצוי המבוסס על שכר עבודה אינו מהווה אינדיקטור טוב ביחס לענפי המסחר והשירותים, מאחר שהשכר אינו המרכיב העיקרי באובדן ההכנסה לעסק ומשום שהנזק הכלכלי לעסק אינו נעוץ דווקא בכך שהעובדים מנועים היו להגיע לעסק. לפיכך, הסדר חודש אוגוסט גובש כהסדר משופר שייתן מענה טוב יותר למעסיקים. אלא שהמדינה סבורה כי אילוצי תקציב הצדיקו פער כאמור בין ההסדרים, לפחות לעת שהמלחמה התנהלה. אעיר, ועל כך יורחב בהמשך, כי מהנתונים שהובאו בפנינו עולה כי הפער בין החלת מסלול השכר על נזקי חודש יולי להחלת מסלול המחזורים על נזקי חודש זה אינו כה דרמטי בהשוואה להערכות שהגישה המדינה באשר לחלופת הפיצוי השונות. מכל מקום, המדינה רשאית היתה לבחור בכל חלופה מבין החלופות השונות המצויות במתחם הסבירות, אך הבסיס העומד ביסודן של חלופות אלה צריך להיות דומה ביחס לענפים ולניזוקים השונים, שספגו כולם נזקים עקיפים. בדרישה זו אין הוראת השעה לחודש יולי עומדת.

55. אבהיר, כי ההתייחסות לפרמטר של מחזור העסק אינה משמיעה כי זהו הפרמטר עליו מתחייב כי המדינה תבסס את הסדר הפיצויים בגין נזק עקיף. כל שנאמר הוא כי קביעת הפרמטר של שכר עבודה כבסיס יחיד לפיצוי היא שאינה סבירה, מהטעמים שהוסברו. אין בדברים כדי להתעלם ממגבלות התקציב ומתנאי אי הוודאות בהם התקבלה הוראת השעה לחודש יולי. דבריי התייחסו לבסיס לקביעת הפיצוי, לא לגובהו. כך, אפשרות סבירה בהקשר זה יכולה היתה להיות קביעת הסדר פיצויים שיתבסס על מחזורו של העסק, על פדיונו, בעוד הפיצוי שיוענק יהא בגובה אחוז מסוים ממחזור זה. שנית, הקביעה כי הסדרי הפיצוי צריכים להתבסס על עקרונות דומים אינה שוללת את אפשרותו של השר להעדיף ענף זה או אחר, בהתאם למדיניות הממשלה, ככל שדברים אמורים בשיעור הפיצוי, ולכך אדרש גם בהמשך.

56. המצב בו הבסיס לקביעת אובדן ההכנסה של עסק אינו הולם עסקים רבים שנפגעו, יוצר מצבים קשים. כך, יכול להיווצר פער משמעותי בהיקף היחסי של הפיצוי שנותנת המדינה הלכה למעשה לכל מעסיק, גם אם לכאורה בסיס החישוב לפיצוי זהה הוא. אין זה סביר ואין זה הגיוני כי היקף הפיצויים לעסק ייגזר באופן כמעט מוחלט מן השאלה האם, כאשר מדובר בעסק שמעסיק עובדים, אלה התייצבו לעבודה, נתון שאינו משקף את נזקיו העקיפים של העסק. הקשר הקיים בין אי יכולתם של העובדים להתייצב לעבודה לבין פעולות הלחימה שנקטה המדינה, עליו הסתמכה המדינה, הוא ברור, ואולם קשר דומה מתקיים בין פעולות הלחימה שנקטה המדינה לבין אי יכולתו של ציבור הלקוחות, של ספקים ושל גורמים נוספים להגיע אל בתי העסק השונים. על הנזקים הנובעים מעובדה זו אין הוראת השעה לחודש יולי מפצה כלל, הגם שבהסדר חודש אוגוסט ניתנה להם "הכרה". מכלול ההיבטים עליהם עמדתי לעיל מבסס לטעמי את אי הסבירות שבביסוס הוראת השעה לחודש יולי על רכיב השכר.

הפער בין הסדרי הפיצוי למעסיקים ביישובי הספר ובאיזור ההגבלה

57. פן נוסף של חוסר סבירות בהוראת השעה לחודש יולי עניינו בפער הניכר שהיא יוצרת בין המעסיקים באיזור ההגבלה למעסיקים ביישובי הספר. כפי שכבר ציינתי, עמדתי היא כי קיימת שונות רלוונטית בין המעסיקים ביישובי הספר למעסיקים באיזור ההגבלה. שונות זו יכולה להצדיק החלת הסדר פיצויים שאינו זהה בין המעסיקים בשני האזורים מתוך ראייתם כ"סוגי ניזוקים" שונים, בהתאם לסעיף 36 לחוק. לפיכך לא היה מקום לקבלת טענת האפליה שהועלתה על ידי העותרים ונדונה בחלקה הראשון של העתירה. יחד עם זאת, מאחר שבתקופת המלחמה, הלכה למעשה, היה היקף הפגיעות בשני האזורים זהה, ואף הוביל להכרזה על יישובי ספר לתקופה קצובה, הרי שהפער בין ההסדרים החלים על שני האזורים צריך להיות סביר ומידתי.

58. כאמור, בהתאם לסעיף 36 לחוק ניתן היה לקבוע הסדרי פיצוי המעניקים שיעורי פיצוי שונים לסוגי נכסים, לסוגי ניזוקים ולסוגי נזקים. אפשרות זו יכולה להוות בסיס לקביעת הסדרי פיצוי שונים לענפי משק שונים, בין היתר על בסיס החלטה כי בהתאם לשיקולים מעין אלה המנויים בסעיף 36(א)(2) לחוק ולסדרי העדיפויות של הממשלה, זכאים המעסיקים בענף אחד לתמיכה העולה או נופלת בשיעור משמעותי מן התמיכה הניתנת לענף אחר. באופן זה רשאית הממשלה לקדם ענף מסוים במשק על פי מדיניותה ושיקוליה. השר רשאי לקבוע כן כל עוד עומדת החלטתו באמות המידה המחייבות את המעשה המנהלי. הוראה זו מאפשרת גם הבחנה בין ניזוקים על בסיס נתון גיאוגרפי, כפי שנעשה בהוראת השעה לחודש יולי.

ראשית, נראה כי ההבחנה שיוצרת הוראת השעה לחודש יולי אינה מבוססת על סוגי נזקים. ניתן היה לטעון אולי כי בהוראת השעה לחודש יולי קבע השר שיעורים שונים של פיצוי לסוגי נזקים, באופן שלנזק בגין תשלום שכר עבודה נקבע שיעור פיצוי מסוים ואילו ליתר סוגי הנזקים העקיפים נקבע פיצוי בשיעור אפס. ברם, משהנזקים בשני האזורים דומים מאוד, ומשהנזקים העקיפים באזור ההגבלה זכו להכרה בעצם ההכרזה על האזור כישוב ספר לתקופה קצובה, טענה שכזו נראית מוקשית.

לעומת זאת, ההבחנה שעושה הוראת השעה לחודש יולי הינה בין סוגי ניזוקים, הן בין ניזוקים מענפי משק שונים, הן בין ניזוקים על בסיס מאפיין גיאוגרפי המבחין בין המעסיקים באיזור ההגבלה למעסיקים ביישובי הספר. הבחנה זו אפשרית מהטעמים עליהם עמדתי – הסמכות לקבוע שיעורי פיצוי שונים לענפי משק שונים לאור מדיניות הממשלה והרצון ליתן ביטוי לנשיאתם של תושבי יישובי הספר הוותיקים בנטל הביטחון השוטף. ואולם, גם קביעה שכזו חייבת לעמוד במבחנים של סבירות והיגיון. בחינה שכזו מחייבת לטעמי להניח כהנחת מוצא כי גם אם אין מתחייבים הסדרים זהים למעסיקים בשני האזורים, משהוחלט על פיצויים של המעסיקים באיזור ההגבלה חרף היעדר כל חובה חוקית לעשות כן, לא ניתן לקבל פערים כה ניכרים בהסדרי הפיצוי למעסיקים בשני האזורים, שבתקופת המלחמה סבלו במידה שווה מנזקי המלחמה. על פערים אלה אבקש לעמוד.

59. ההבחנה בין המעסיקים ביישובי הספר למעסיקים באיזור ההגבלה על דרך של קביעת נוסחאות פיצוי שונות יסודה בתכליות השונות אותן מבקש כל אחד מהסדרי הפיצוי להגשים. העובדה שמעסיקים ביישובי הספר זוכים ככלל לפיצוי בגובה הנזק הממשי שנגרם להם, כהגדרתו בסעיף 1 לתקנות העיקריות, מלמדת כי הפיצוי מטרתו השבת המצב לקדמותו. לעומתם, המעסיקים באזור ההגבלה זכאים על פי הוראת השעה לחודש יולי לפיצוי שהרכיב העיקרי שלו הינו תשלום שכר העובדים שנעדרו מן העבודה בעטיה של המלחמה, כיוון שההסכם המשולש שעוגן בהוראת השעה לחודש יולי קשר בין נזקם העקיף של המעסיקים לבין תשלום המשכורות לעובדים. הענקת הפיצוי העקיף למעסיקים באה על רקע חיובם בתשלום משכורות העובדים ועל מנת לאפשר להם לעמוד בחובתם זו. במצב דברים זה, נראה כי הלכה למעשה הפיצוי בגין נזק עקיף שמעניקה המדינה לניזוקים באיזור ההגבלה הינו, בעיקרו, מעין "החזר הוצאות" למעסיקים בגין חיובם בתשלום משכורות העובדים. הפיצוי על פי מסלול השכר אינו מבקש, ואף אינו מתיימר, להשיב את מצבם לקדמותו ולכסות את נזקם הממשי, אלא לכסות חלק מסוים של הוצאותיהם – תשלום שכר העובדים.

60. קביעת התכלית של הבטחת תשלום המשכורות לעובדים באיזור ההגבלה כתכלית העיקרית אותה לכאורה באה הוראת השעה לחודש יולי להבטיח, מעוררת קושי כשהיא נבחנת על רקע החוק והתקנות העיקריות. השר – מחוקק המשנה – ראה להרחיב בהוראת השעה לחודש יולי את רשימת יישובי הספר, ולו לתקופה קצובה, אך לא קבע כי הנזק העקיף של המעסיקים באיזור ההגבלה שונה בהגדרתו או במהותו מהנזק העקיף של המעסיקים ביישובי הספר. לאמור: ה"נזק העקיף" שהתקנות העיקריות והוראת השעה לחודש יולי מדברות בו הוא אותו נזק עקיף, כהגדרתו בחוק, והתכליות שמבקש הפיצוי בגינו להשיג הן אותן תכליות.

העובדה שהנזק העקיף בו מדובר זהה בהגדרתו ביחס לשני האזורים, אינה מלמדת על כך שעל שיעור הפיצוי בעד נזק עקיף למעסיקים באיזור ההגבלה וביישובי הספר להיות זהה. כך, התקנות העיקריות והוראת השעה לחודש יולי נבדלות בהגדרת המונח "שוויו של נזק עקיף". נחזור ונעיין בהגדרת המונח בסעיף 1 לתקנות העיקריות:

(1) כשהנזק נגרם כתוצאה מנזק מלחמה למעט נזק שנגרם בשל תשלום שכר עבודה - הנזק הממשי;

(2) כשהנזק נגרם מחמת אי אפשרות לנצל נכסים בענפים שלהלן, למעט נזק שנגרם בשל תשלום שכר עבודה:

(א) בחקלאות - הנזק הממשי;

(ב) בבית מלון, פנסיון, בית מרגוע בית הארחה או אתר תיירות שקבע שר האוצר בהתייעצות עם שר התיירות - הנזק הממשי;

(ג) בתעשיה - לגבי נזק שמקורו בחומרים שנתקלקלו - הנזק הממשי ואילו לגבי נזק שמקורו אחר - הנזק הממשי ובלבד שהנזק נגרם עקב הפסקת ייצור של למעלה מ-24 שעות.

(3) כשהנזק נגרם מחמת הפסקת פעילות במסחר ובשירותים, למעט נזק שנגרם בשל תשלום שכר עבודה - הנזק ובלבד שהנזק נגרם עקב הפסקת פעילות של למעלה משבוע;

(4) כשהנזק נגרם למעביד בשל תשלום שכר עבודה לעובד - עלות שכר העבודה היומי למעביד ששולמה בשל היום שבו לא עבד העובד לפי הוראות כוחות הביטחון; לא עבד העובד עקב הוראות כאמור בחלק מיום העבודה, יהא הנזק החלק היחסי מעלות שכר העבודה היומי, שיחסו לכלל שכר העבודה היומי הוא כיחס מספר השעות שבהן לא עבד העובד כאמור לסך כל שעות העבודה הרגילות ביום של אותו עובד;

... (ההדגשות הוספו, ע.א.)

הנה כי כן, התקנות העיקריות מבחינות בין נזק עקיף שנגרם בשל תשלום שכר עבודה לעובד, לבין נזק עקיף שנגרם כתוצאה מנזק מלחמה, מחמת אי אפשרות לנצל נכסים או בשל הפסקת פעילות. היינו, בהתאם לתקנות העיקריות הרכיב של תשלום שכר עבודה אינו מהווה הבסיס היחיד לקביעת השווי של הנזק העקיף, אלא אחד מרכיביו בלבד. הוראת השעה לחודש יולי, לעומת זאת, מעניקה הגדרה צרה יותר למונח "שווי של נזק עקיף": סעיפי משנה (1) ו- (3) נמחקו והמילה "למעט" בסעיף משנה (2) הומרה במילה "לרבות". במילים אחרות, שווי הפיצוי בגין נזק עקיף הוא "כשהנזק נגרם מחמת אי אפשרות לנצל נכסים בענפים שלהלן, לרבות נזק שנגרם בשל תשלום שכר עבודה". הסעיף מפרט את שיעורי הפיצוי לניזוקים שונים, אך הפיצוי, ככלל, מבוסס על הפרמטר של שכר עבודה. שכר העבודה הפך אפוא בפועל לעיקרו של שווי הנזק העקיף, הגם שאין הדבר עולה מנוסח ההגדרה הנוקטת לשון "לרבות".

האפשרות להבחין בין ניזוקים ונזקים לפי סעיף 36 לחוק, אינה משמיעה לדעתי אפשרות לקבוע תכליות פיצוי שונות. תכליתו של הפיצוי בעד נזק עקיף צריכה להיות זהה כל עוד הנזק העקיף בו מדובר הוא אותו נזק. בעמדתה של המדינה לא נמצאה תשובה של ממש לכך שהפיצויים למעסיקים באיזור ההגבלה באים לשרת תכליות שונות מהפיצויים הניתנים למעסיקים בישובי הספר ומהי ההצדקה לפער המשמעותי שנוצר בין הסדרי הפיצויים לניזוקים שנזקיהם העקיפים דומים מאוד. היעדר ההסבר מטיל צל כבד על סבירותה של הוראת השעה לחודש יולי.

61. קושי נוסף שמעוררת הוראת השעה לחודש יולי שלוב ושזור בזה הראשון, ועניינו פן אחר של עקרונות היחסיות והמידתיות. מושג הסבירות כרוך בעבותות במושג היחסיות (בג"ץ 5157/98 "צוות" אגודת גימלאי שירות הקבע בצה"ל נ' שר האוצר, פ"ד נח(2) 769, 797 (2004)). בבחינת סבירותו של הסדר הפיצויים יש חשיבות לבחינת הפיצויים שיקבל מעסיק פלוני בהשוואה למעסיק דומה אלמוני. ציינתי כבר כי הסדר פיצויים המתבסס על מחזור העסק או על אחוז מסוים ממחזור זה, כפי שנעשה בהסדר חודש אוגוסט למשל, מאפשר בחינה שכזו, שכן הוא מביא בחשבון משתנים שונים המשפיעים על רווחי העסק. ככזה, הוא אינדיקטור טוב יותר לפגיעה האמיתית בעסק וליחס בין סכום הפיצויים שמתקבל לנזק שנגרם בפועל. לעומת זאת, כאשר מבוסס הפיצוי על פרמטר כשכר עבודה, על הקשיים הכרוכים בו, כפי שפורט, לא מתאפשרת השוואה שכזו שכן הוא אינו משקף את ריבוי המשתנים המשפיעים על הכנסות העסק וממילא לא את הנזק שנגרם למעסיק. בנוסף, הסדר פיצויים המתבסס על שכר עבודה מקשה לקבוע האם הפיצוי לקבוצת ניזוקים אחת (ובענייננו המעסיקים באיזור ההגבלה) עומד ביחס סביר לזה הניתן לקבוצת ניזוקים אחרת (המעסיקים ביישובי הספר), בשים לב גם למידת השונות ביניהן מזה ולכך שהיקף נזקיהם דומה, מזה.

62. הקשיים הטבועים בהוראת השעה לחודש יולי עלו גם בדיוני וועדת הכספים. במסגרת הדיון בוועדה בהוראת השעה ליולי היו בין חברי הוועדה (ח"כ יחימוביץ', ח"כ ברוורמן, ח"כ אורון, ח"כ נוקד, למשל) שהעלו את הפער הניכר שיוצרת הוראת השעה בין המעסיקים ביישובי הספר למעסיקים באיזור ההגבלה וסברו כי הפיתרון הראוי הוא הרחבת "קו העימות" וכי הפיצוי המוצע אינו מספק, אך נאותו לאשרו כיוון שהזמן דחק והיה צורך בהעברת חוק הגנה על עובדים בכדי לאפשר את תשלום משכורות העובדים (חה"כ מיסז'ניקוב, אורון וריבלין). הובהר להם כי נושאים אלה יידונו ויטופלו בהמשך. ההבחנה הקשה שעושה הוראת השעה לחודש יולי בין מעסיקים ביישובי הספר ובאזור ההגבלה הובהרה לחברי ועדת הכספים ביום 31.7.06 אף על ידי היועצת המשפטית של הכנסת, עו"ד נורית אלשטיין, שציינה כי הקושי העיקרי בהוראת השעה הינו בהבחנה המשמעותית שהיא עושה בין יישובי הספר ה"ותיקים" ליישובי איזור ההגבלה:

"לדידי זה לא מידתי. הפער בין שני הסוגים האלה, של יישובים כמו חיפה, כרמיאל...שלא הוכרזו כיישובי ספר, מול היישובים שכן הוכרזו, הפער הוא לא מידתי. אפשר לומר שפער מסוים אפשר לקבל...אבל כשאנחנו באים להוסיף על הקיים בהסדר מיוחד האמירה הזאת שאומרת יש מקום לייחד את יישובי הספר שהם בחזקת ספר תמידיים בהפרש של שבעים אחוז או שישים ושבע וחצי זו אמירה לא מידתית."

את הפער האמור כינתה עו"ד אלשטיין "פגם מהותי", ולפיכך הציעה שלא לאשר את הוראת השעה לחודש יולי עד שיוכנסו בה תיקונים שיצמצמו את הפער בין המעסיקים באיזור ההגבלה והמעסיקים ביישובי הספר.

יודגש כי התמונה המצטיירת מפרוטוקולי ועדת הכספים הינה כי חברי הוועדה היו מודעים לקשיים הטבועים בהסדר חודש יולי, אך סברו כי ניתן יהיה לתקנם כאשר תובא לדיון הוראת השעה לחודש אוגוסט. בנוסף הם היו מודעים לצורך במציאת פיתרון מהיר. כך למשל ציין חבר הכנסת אורון בדיון מיום 24.7.07, כי ישנם ניזוקים מאירועי הלחימה בשנת 2000 (מבצע "ענבי זעם") שלדבריו "...עדיין רצים אחרי הכסף משנת 2000". לפיכך הוסיף כי יש לאפשר פיצוי "...גם במחיר פיצוי שלא יהיה עד השקל האחרון. יש עדיפות לסיים את העניין מהר וקצר, על פני הדקדקנות, וזה נכון לשני הצדדים. כשמתחילים לעסוק בטפסים, עד היום יש ערעורים לגבי שנת 2000". כך אושרה, בדוחק הזמן, הוראת השעה לחודש יולי, אך כאשר הגיעה השעה לתקן את הטעון תיקון – בעת הדיונים על הוראת השעה לחודש אוגוסט, וחברי הוועדה ביקשו לשכנע את נציגי האוצר להחיל את הסדר חודש אוגוסט רטרואקטיבית על נזקי חודש יולי, הבהירו להם נציגי משרד האוצר, כך עולה מן הפרוטוקול, כי "התעקשות" בעניין זה עשויה "להוביל למשיכת התקנות ולאי התקנתן". ניתן לתהות מה חופש הפעולה וחופש שיקול הדעת שנותרו במצב דברים זה לוועדת הכספים הנדרשת לאשר את הוראת השעה, אך מכל מקום ברור כי בין חברי הוועדה היו לא מעטים שסברו כי יש לתקן את הוראת השעה לחודש יולי מפאת אי הסבירות שבביסוסה על רכיב שכר העבודה.

63. חוסר הסבירות שבביסוס הוראת השעה לחודש יולי על רכיב השכר מתחדד כאשר מביאים בחשבון כי לכתחילה הוצע לפצות גם את המעסיקים בענפי החקלאות והאירוח באיזור ההגבלה בשיעור של 60% בלבד, אולם במהלך הדיונים בוועדת הכספים הוחלט להעמיד בפועל את הפיצוי להם על נזקם המלא, בדומה למעסיקים ביישובי הספר. גם אם הוראת השעה לעסקים עונתיים אינה נוקבת במונח "הנזק הממשי", התוצאה בפועל דומה. יש להניח, כי המאפיינים הייחודיים לענפים אלה היו ידועים למשיבים עוד בעת גיבוש הסדר הפיצויים, ואף על פי כן, לאחר דין ודברים הם מצאו לשנות מההסדר המוצע ולקרבו עד מאוד לזה החל על המעסיקים בענפי החקלאות והאירוח ביישובי הספר. מפנה זה יש בו כדי להצביע על כך שההבחנה בין המעסיקים ביישובי הספר ובאזור ההגבלה אינה גיאוגרפית גרידא, אך לא הוצג בפנינו בסיס אחר לה. כפי שהובהר, בסמכותו של מחוקק המשנה להעדיף ענף זה או אחר לצורך הענקת הפיצויים בגין נזקים עקיפים, בהתאם למדיניותו, ולקבוע למעסיקים בענף זה שיעורי פיצוי גבוהים יותר מכפי שניתן למעסיקים בענפים אחרים. ואולם, המשיבים לא הציגו תשובה מספקת מדוע הוחלט להשוות את הסדר הפיצויים לענפי החקלאות והתיירות להסדר החל על מקביליהם ביישובי הספר. ניתן היה לצפות כי המדינה תבהיר מדוע החליטה דווקא לגבי שני ענפים אלה על הסדר פיצויים המביא לפיצוי יחסי מלא יותר של הניזוקים בו מכפי שניתן לניזוקים בענפים אחרים. היה מקום להתייחסות האם, בהתחשב בכך שנמצאו תקציבים נוספים כדי לזכות את המעסיקים בענפים אלה בפיצוי המתבסס על מחזוריהם או על עלויות הייצור, חרף חוסר הוודאות הגלום בחישוב הפיצויים על בסיס זה, נבחנה האפשרות לייעד תקציב זה או תקציבים אחרים לצמצום הפער שיוצרת הוראת השעה לחודש יולי בין המעסיקים ביישובי הספר ובאזור ההגבלה. הסבר שכזה לא הוצג בפנינו.

64. סיכומה של נקודה זו, הוראת השעה לחודש יולי יוצרת פער משמעותי בין הסדרי הפיצוי למעסיקים ביישובי הספר ולמעסיקים באיזור ההגבלה. עצם קביעת התכליות השונות, עצם נקודת המוצא שאומצה בהוראת השעה לחודש יולי המעמידה במרכז התמונה את התשלום בגין שכר עבודה כמבטא את נזקם העקיף של המעסיקים באיזור ההגבלה, מבטאות פער מושגי בלתי מבוטל. השיקולים שפורטו לעיל, לא כל שכן כאשר הם נצברים אחד לאחד ונבחנים על רקע הנזקים הדומים שנגרמו למעסיקים בשני האזורים, הם המוליכים לגישתי למסקנה כי הבחנה כה ניכרת בהסדרי הפיצוי אינה סבירה. זאת, גם בהינתן השונות הרלוונטית בין יישובי הספר ליתר אזורי הארץ, לרבות אזור ההגבלה.

65. המסקנה בדבר אי הסבירות בה לוקה הוראת השעה אינה מהווה סופה של דרך ואינה נקודת הסיום בה נעצרת הביקורת השיפוטית. עוד כברת דרך עלינו לעבור בטרם נגיע לנקודת ההכרעה. על מנת שתתקבל טענת העותרים כי חוסר הסבירות בו לוקה הוראת השעה לחודש יולי צריך להביא לבטלותה, שומה על הוראת השעה לחודש יולי לעבור בעד חומת מגבלות ועקרונות מנחים המצמצמים את ההתערבות השיפוטית, עליהם אעמוד בקצרה.

הוראת השעה לחודש יולי הינה מעשה של חקיקת משנה, וככזו היא נתונה לביקורת שיפוטית. ההלכה המנחה אותנו הינה כי בית המשפט לא יפסול חקיקת משנה אלא אם נפל בה פגם היורד לשורשו של עניין ועולה כדי אי-סבירות מהותית או קיצונית (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 841 (2003); בג"ץ 6290/93 זילכה נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד מח(4) 631, 638 (1994); בג"ץ 5580/98 סופר נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נד(4) 319, 325 (2000); בג"ץ 9827/04 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 25.1.06)). הדבר ייעשה אך "...כאמצעי אחרון במקרה קיצוני ביותר, שבו עשוי להיגרם עוול בולט שאין לו תקנה בדרך אחרת...", שכן בית המשפט נמנע מלשים עצמו בנעליה של הרשות (ע"א 492/73 שפייזר נ' המועצה להסדר הימורים בספורט, פ"ד כט(1) 22, 26 (1974); בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות, פ"ד מט(3) 804, 817 (1995)). כפי שציין השופט זמיר באחת הפרשות, הגם שבהקשר של הביקורת על החלטות מנהל:

"אכן, חוסר-סבירות היא עילה משפטית לביקורת החלטות של רשויות מינהליות. אולם העילה כפופה לסייגים. אחד הסייגים הוא, שבית המשפט אינו מוכן להתערב בהחלטה מינהלית בעילה של חוסר סבירות, אלא רק כאשר ההחלטה היא כל כך בלתי-סבירה עד שרשות סבירה לא היתה יכולה לקבל אותה. פירושו של דבר, שבית המשפט אינו אמור לשקול במאזניים את העמדה של העותרת כנגד העמדה של המשיבים כדי להחליט איזו עמדה סבירה יותר. אין זה תפקידו של בית המשפט, אלא תפקידם של המשיבים. שהרי החוק הקנה להם את סמכות ההחלטה, להם ולא לבית המשפט;... בית המשפט אינו מפעיל שיקול דעת עצמאי, במקום המשיבים, אלא רק מפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת שלהם. הוא אינו מתערב בשיקול הדעת של המשיבים, אף אם הוא עשוי היה להפעיל את שיקול הדעת באופן אחר, אלא רק אם שיקול הדעת של המשיבים לוקה בפגם משפטי, ובכלל זה פגם של חוסר-סבירות, שיש בו כדי לבטל את ההחלטה" (בג"ץ 6406/00 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד נח(1) 433, 434 – 435 (2001)).

בשינויים המתחייבים ובמשנה תוקף יפים הדברים גם ביחס להתערבות בחקיקת משנה בעילה של חוסר סבירות. ההתערבות החריגה, המצומצמת, בחקיקת משנה היא אולי המשוכה הגבוהה ביותר שעל הוראת השעה לחודש יולי לעבור.

אוסיף, כי בפסיקה הובעה אמנם הדעה כי אפשר שהדרישה כי התערבות בית משפט זה בחקיקת משנה תהא שמורה רק למקרים בהם מדובר באי סבירות קיצונית או מופלגת, הינה גבוהה מדי (בג"ץ 5580/98 הנ"ל, עמ' 325 וההפניות שם; רע"א 6567/97 בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עזבון המנוח אליהו גת ז"ל, פ"ד נב(2) 713, 717 (1998)). מכל מקום, הכלל החשוב לענייננו הוא כי חקיקת משנה אינה מחוסנת מפני ביקורת שיפוטית, אך בית משפט זה ימשוך ידו מהתערבות בה אלא אם כן נוכח כי היא לוקה באי-סבירות מהותית, קיצונית, שאז מדובר בעילה עצמאית לביטולה (עניין ארגון נכי צה"ל, פסקה 10 וההפניות שם; בג"ץ 4769/90 הנ"ל, עמ' 172- 173; בג"ץ 156/75 דקה נ' שר התחבורה, פ"ד ל(2) 94, 103 (1976)).

בענייננו, בחינת סבירותה של הוראת השעה לחודש יולי נעשית אף ביתר זהירות וביתר ריסון, שכן "...נטייתו של בית המשפט לפסול חקיקת משנה מחמת אי סבירות תקטן עוד יותר לגבי תקנות אשר אושרו על ידי ועדה מועדות הכנסת" (בג"צ 6290/93 הנ"ל, עמ' 638; בג"ץ 108/70 מנור נ' שר האוצר, פ"ד כד(2) 442, 445 (1970); בג"ץ 491/86 עירית תל אביב נ' שר הפנים, פ"ד מא(1) 757, 774 (1987); בג"ץ 4769/90 זידאן נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מז(2) 147, 172 (1993); בג"ץ 28/94 הנ"ל, עמ' 819).

66. כלל אי ההתערבות בהחלטת הרשות כל עוד זו אינה חורגת ממתחם הסבירות מנחה את הביקורת השיפוטית במיוחד בבחינת עניינים שבמדיניות כלכלית כבענייננו. אכן, לממשלה שיקול דעת רחב בהתוויית המדיניות הכלכלית בהתאם לראייתה את צרכי המדינה והמשק, סדרי העדיפויות, שיקולי תקציב ומכלול ההיבטים הנוגעים לעניין. התערבות בעניינים שבמדיניות כלכלית יכול שתהיה לה השלכה ממשית על יציבות המשק ומשכך מדובר בנושא שהרשויות המופקדות עליו – הכנסת והממשלה – הן שיעצבוהו והן גם שתישאנה באחריות הציבורית לתוצאותיו (בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 263 (2002); בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מועצת הפירות ייצור ושיווק, פ"ד נט(2) 14, 60 (2004)). לפיכך תהא התערבותו של בית משפט זה שמורה אך לאותן נסיבות חריגות המצדיקות התערבות, שגם אז היא נעשית בזהירות, באיפוק, בריסון ובהתאם לאמות המידה המשפטיות (בג"ץ 8179/05 טקסי המרכז בע"מ נ' כנסת ישראל (טרם פורסם, 28.8.06)). באותם מקרים בהם ימצא בית המשפט להתערב, יהא זה לא מפאת שהמדיניות עצמה אינה מקובלת עליו משיקולים כלכליים, אלא מפאת שאין היא עומדת באמות מידה משפטיות להפעלת שיקול הדעת המנהלי, עניין אותו הוא יכול לבחון באמצעות מומחיותו המקצועית (בג"ץ 125/57 אניות מיכל ומשא בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד יא(2) 1490, 1500 (1957); בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(5) 459, 497 – 498 (1999) וההפניות שם; בג"ץ 8418/03 אולפנא כפר פינס נ' משרד הפנים (לא פורסם, 4.7.05); בג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3) 661, 669 – 670 (1995) וההפניות שם).

העתירות שבפנינו מהוות לדידי עניין שבמדיניות כלכלית שכן נוגעות הן בסדרי העדיפויות של הממשלה בהקצאת התקציבים העומדים לרשותה.

67. במוקדן של העתירות ניצבת השאלה האם ניתן לקבוע כי חוסר הסבירות שבהוראת השעה לחודש יולי הוא אכן כה קיצוני ומופלג עד כי דינה בטלות חרף העובדה שהיא נדונה ואושרה על ידי ועדת הכספים ועניינה בשיקולים שבמדיניות כלכלית? מסקנתי לעת סיומה של בחינה, היא כי עם כל הצער שבדבר וחרף חוסר הסבירות שבהוראת השעה לחודש יולי, אין המקרה שבפנינו מצדיק התערבות.

התמונה של חוסר הסבירות שבהוראת השעה לחודש יולי אותה ציירתי לעיל, אינה תמונה שלמה. מדובר בתמונה המשקפת את תמונת המצב באשר להסדר הפיצויים לחודש יולי. ברם, טענת המדינה כי על הסדרי הפיצויים לתקופת המלחמה, שארכה כחודש, יש להסתכל כמכלול מקובלת עליי. המלחמה ארכה חודש בלבד ובמהלכה נעשו שלושה הסדרי פיצויים. בחינתו של כל אחד מן ההסדרים בנפרד אינה מבטאת נאמנה את מצב הדברים, היא יוצרת תמונה חלקית, מלאכותית, בעוד שבחינת ההסדרים כולם כחוליות בשרשרת אחת מאפשרת לעמוד על הסדרי הפיצויים לתקופת המלחמה מתוך זוית ראיה רחבה ומלאה יותר.

68. כאמור, בהתאם להוראת השעה לחודש יולי מבוסס הפיצוי לבעלי העסקים על הוצאות השכר שנאלצו לשלם לעובדים בהתאם לחוק הגנה על עובדים, בתוספת מקדם נורמטיבי המשקף את ההכרה בכך שהפיצוי אינו מגלם את מלוא ההפסד לעסק, באופן שהפיצוי בגין נזק עקיף הועמד על שוויו של 132.5% מן השכר הממוצע לעובד. הוראת השעה לחודש אוגוסט פרשה בפני בעלי העסקים הסדר שונה: ניתנה בידם האפשרות לבחור בין פיצוי לפי מסלול המחזורים לבין פיצוי לפי מסלול שכר משופר. מסלול השכר המשופר מבוסס גם הוא על ההוצאות בהן נאלץ המעסיק לעמוד בגין תשלום שכר עובדיו, אלא ששיעור הפיצוי הועמד על 145% מהוצאות השכר.

המשיבים הבהירו כי הפיצוי בהתאם להסדר חודש יולי, מבוסס על תשלום שכר ששיעורו גבוה בדרך כלל מהשכר המשולם בפועל על ידי המעסיק. זאת מאחר שהשכר לצורך קביעת הפיצוי כולל גם תשלומים שעל פי רוב אין המעסיק משלם לעובדיו אם אלה לא הגיעו לעבודה, דוגמת שעות נוספות. כפי שראינו, העובדה שמדובר בשכר גבוה יותר מזה שהיה משולם על ידי המעסיק אלמלא ההסכם המשולש וחוק הגנה על עובדים אינה מאיינת את חוסר הסבירות שבהוראת השעה לחודש יולי. השוני שיוצר הסדר חודש אוגוסט לעניין זה נעוץ בשתי החלופות שמציג הסדר זה:

מסלול השכר המשופר - בעוד שבהוראת השעה לחודש יולי הועמד הפיצוי על שיעור של 132.5% מהוצאות השכר, בהוראת השעה לחודש אוגוסט ניתנה האפשרות לבחור בין פיצוי המתבסס על מחזור העסק לבין פיצוי העומד על 145% מהוצאות השכר. המדינה מבהירה כי שיעור הפיצויים במסלול השכר הוגדל בהסדר חודש אוגוסט על מנת "...לפצות גם על חלק מהנזק העקיף שנגרם בחודש יולי אשר לא קיבל מענה מלא בהוראת השעה" ומאחר שהוסרה עננת אי הוודאות באשר להיקף הנזקים שייגרמו, לאחר שהמלחמה הסתיימה. המדינה הבהירה כי לא זו בלבד שמסלול השכר המשופר מעניק לניזוקים פיצוי בשיעור גבוה יותר, אלא שהסדר חודש אוגוסט מיטיב עם המעסיקים מעבר לפיצוי אותו היו מקבלים על יסוד הנזקים העקיפים שנגרמו בחודש אוגוסט בלבד. במילים אחרות, אם יוחל הסדר חודש אוגוסט גם על נזקי חודש יולי, כפי שהוצע על ידנו במהלך הדיון, יפוצו המעסיקים פיצוי-יתר והמדינה תמצא עצמה נאלצת לשלם פיצוי העולה באופן משמעותי על הפיצוי שהתכוונה להוציא על בסיס אישור ועדת הכספים ובהתבסס על ההסכם המשולש. לכך יש להוסיף כי עצם העובדה שמדובר בפיצוי בשיעור גבוה יותר בגין נזקי חודש אוגוסט יש בה כדי לצמצם את הפער שנוצר בין המעסיקים בתחום התעשיה, המסחר והשירותים לבין המעסיקים בענפים העונתיים ואף בינם לבין המעסיקים באיזור הספר.

מסלול המחזורים – על סבירותו של מסלול המחזורים דומה כי אין חולק. יתרונותיו פורטו בהרחבה ולא אחזור עליהם. יחד עם זאת ניתן לטעון כי עצם החלתו של מסלול פיצוי זה על נזקי חודש אוגוסט אין בה כדי לרפא את חוסר הסבירות שבפיצוי לפי הוראת השעה לחודש יולי בעד נזקי חודש זה. לאחר ששבתי והתלבטתי בעניין באתי לכלל מסקנה כי אין הצדקה להתערבותנו בעניין זה. בחירה בפיצוי לפי מסלול זה בגין נזקי חודש אוגוסט תבטא, כך נראה, נאמנה את הפסדי המעסיקים ובשים לב לכך שהפיצוי לא נועד לכסות את הנזק הממשי ואינו מגלם את מלוא ההפסד לעסק, המסקנה היוצאת מן האמור היא כי התוצאה הכוללת היא כזו שאינה מחייבת התערבות.

מטעמים אלה, ובהתחשב בכך שמדובר במלחמה שארכה כחודש, תקופה שאינה ממושכת, אני סבורה כי בחינת הסדרי הפיצוי כמיקשה אחת, ובפרט העובדה שהסדר חודש אוגוסט כולל פיצוי עודף או חלופה של פיצוי על פי מחזור העסק, מצמצמת את הפערים שבין ההסדרים והניזוקים השונים. הוראת השעה לחודש יולי יצרה אמנם פערים משמעותיים בפיצוי בין הענפים והאזורים השונים, אולם הוראת השעה לחודש אוגוסט בעצם הפיצוי העודף שהיא מעניקה לניזוקים, מאזנת את הסדר חודש יולי ומסירה את חוסר הסבירות שבו כאשר מסתכלים על הסדרי הפיצוי כולם כעל מיקשה אחת. במצב דברים זה קשה לסבור לדידי כי לפנינו אי הסבירות הקיצונית, המהותית המצדיקה ביטולה של חקיקת משנה שעברה את מכבש הביקורת של ועדת הכנסת ועניינה במדיניות כלכלית.

69. ההערכות התקציביות שהציגה המדינה תומכות לטעמי גם הן במסקנה כי בסופו של יום הסדרי הפיצוי כמכלול הינם סבירים.

ראשית, אבהיר כי בניגוד לטענת העותרים, אני סבורה כי שיקולים שעניינם מגבלות תקציב יכולים לשאת משמעות נכבדת בבחינתה של חקיקת משנה או החלטה מנהלית. שיקולים אלה רלוונטיים הם ומחובתה הציבורית של הרשות לעורכם שכן התנהלותה צריך שתיעשה במסגרת המשאבים שהוקצו לה על פי דין (בג"ץ 4613/03 שחם נ' שר הבריאות, פ"ד נח(6) 385, 393 (2004) וההפניות שם). המשיבים מחויבים במציאת "...איזון ראוי וסביר בין מכלול סדרי עדיפויות וקדימויות תקציביות במערך הצרכים הלאומי, והפעלתה מותירה בדרך כלל בסיס צר לביקורת שיפוטית" (בג"ץ 2376/01 מרכז השלטון המקומי בישראל נ' שר המדע התרבות והספורט, פ"ד נו(6) 803, 811 (2002)). יחד עם זאת, שיקולי התקציב אינם חזות הכל. אין הם יכולים להצדיק כל מעשה, החלטה או פעולה של הרשות, כשאלה מנוגדים לעקרונות היסוד של שיטתנו (בג"ץ 205/94 נוף נ' משרד הביטחון, פ"ד נ(5) 449, 462 (1997). משקלם היחסי של שיקולים אלה ראוי לו שייקבע תוך איזון עם יתר השיקולים הצריכים לעניין (פרשת מילר, בעמ' 110; עניין התנועה המסורתית, עמ' 368 - 369).

70. דומה כי הטעם המרכזי העומד בבסיס הוראת השעה לחודש יולי עניינו מגבלות תקציב. הובהרה היטב העלות התקציבית הגבוהה ביותר, העומדת על מיליארדי שקלים, שהיתה נדרשת לו הוחל הסדר הפיצויים לפי התקנות העיקריות גם על איזור ההגבלה, וכן נטען כי גם החלת חלופות אחרות שהוצגו תחייב תוספת תקציב מעבר לסכום שבכוונת המדינה להקצות למטרה זו. המדינה הציגה הערכות, שהובאו לעיל, באשר לעלויות הכרוכות בכל אחת מחלופות הפיצוי, אם תוחל על המעסיקים באיזור ההגבלה, אך נמנעה מלספק נתונים מפורטים באשר להיקפי הפיצויים שישתלמו למעסיקים ביישובי הספר. מטבע הדברים הקשה הדבר על קבלת התמונה המלאה של הקצאת הכספים לצורכי פיצוי בגין נזק עקיף.

בהתאם להערכות שהמציאו המשיבים, הסדר של שומה פרטנית בהתאם לתקנות העיקריות, לו נבחר, היה מצריך את העלויות הישירות והמשניות הגבוהות ביותר - כ- 4 מיליארד ₪ עלויות ישירות וכ- 4 מיליארד ₪ נוספים עלויות עקיפות. יחד עם זאת, בפני המדינה עמדו חלופות נוספות לפיצוי שעלויותיהן נמוכות יותר. המדינה העריכה כי הוספת מסלול המחזורים גם במסגרת הסדר חודש יולי תטיל על המדינה נטל תקציבי של כ- 2 מיליארד ₪ בעוד שבהתאם להוראת השעה לחודש יולי הנטל התקציבי עומד על כ- 1.1 מיליארד ₪. ראוי לציין כי על פי הערכות המדינה בעוד שעלותו של מסלול השכר הינה 1.1 מיליארד ₪, הרי שעלותו של מסלול המחזורים הינה כ- 1.2 מיליארד ₪. אין מדובר איפוא בפערים דרמטיים.

בחינת אומדנים אלה מלמדת, כי החלופה שנבחרה בהסדר חודש יולי עלותה אכן הנמוכה ביותר, אך עלויותיהן של החלופות האחרות שנבחנו – החלת מסלול המחזורים רטרואקטיבית על נזקי חודש יולי או מתן בחירה לבעלי העסקים באיזור ההגבלה בין מסלול שכר משופר למסלול המחזורים (כשם שנעשה בהוראת השעה לחודש אוגוסט) – אינן עומדות בפערים כה ניכרים כפי שהוערך לכתחילה, מעלותו של הסדר חודש יולי. יתרה מכך, דומה כי יש בסיס לטענת המדינה, ומכל מקום לא נמצא לעניין מענה של ממש בטענות העותרים, כי הלכה למעשה ייתכן שהפיצוי שיתקבל בידו של כל מעסיק בסופו של דבר אינו עולה משמעותית על זה הניתן בהתאם למסלול השכר שבהסדר חודש יולי. העובדה שאין מדובר בפער דרמטי יש בה כדי לתמוך בסבירותה של הוראת השעה לחודש יולי. יהיה גם ודאי מי שיטען כי עובדה זו תומכת דווקא במסקנה ההפוכה, וכי ניתן היה להחיל על המעסיקים באיזור ההגבלה בענפי התעשיה, המסחר והשירותים הסדר פיצויים שתכליותיו ועקרונותיו מביאים בחשבון היבטים רחבים יותר של הנזקים העקיפים שנגרמו להם ואינם יוצרים פער משמעותי בינם לבין מקביליהם ביישובי הספר, מבלי שהדבר היה מטיל על המדינה עלויות תקציביות העולות במידה ניכרת על הסכום שהיה בכוונתה להקצות למטרה זו. דא עקא, כאשר אין מדובר בפערים משמעותיים ביותר, קשה יותר לטעון כי החלטת הרשות בלתי סבירה היא, שכן כידוע, המדינה אינה מחויבת לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות (בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, 742 (2004)).

71. ועוד יש להוסיף. עת הוגשו העתירות היה הפער בהסדרי הפיצויים בין המעסיקים בתחומי התעשייה, המסחר והשירותים באיזור ההגבלה למעסיקים בענפים אלה ביישובי הספר קיצוני במיוחד: כזכור, בעוד שלאלה הראשונים נקבעה זכאות לפיצוי בהתאם למסלול השכר בלבד, הרי שבפני אלה האחרונים הוצגה אפשרות בחירה בין פיצוי מלא לפי התקנות העיקריות, לו הם זכאים מכוח החוק, לבין פיצוי מהיר אך נמוך יותר לפי מסלול השכר, אפשרות שנקבעה בהוראת השעה לחודש יולי. טעם נוסף שיש לו השלכה על ההכרעה בעתירות הינו כי קבלתן בעת הזו, כאשר ההכרעה אינה מתקבלת בצילה של מלחמה שעודה מתנהלת יכולה להוות פתח לחזית תביעה נוספת, זו הפעם מצידם של בעלי העסקים ביישובי הספר שבחרו במהלך המלחמה בפיצוי מהיר לפי מסלול השכר שבהסדר חודש יולי. כיצד? בעת המלחמה היו רבים מבעלי העסקים ביישובי הספר שבחרו בפיצוי מהיר לפי מסלול השכר על מנת למנוע קריסת עסקם בטווח הקצר. זאת, במחיר של ויתור על פיצוי מלא לו הם זכאים על פי התקנות העיקריות, שקבלתו תארך זמן רב יותר. התערבות בהסדרי הפיצוי בנקודת הזמן הנוכחית, תביא לכך שבעלי העסקים באיזור ההגבלה יזכו בפיצויים לפי הסדר משופר, בעוד בעלי העסקים באיזור ההגבלה יימצאו נפסדים: על הפיצוי המלא ויתרו ואילו בחירתם בפיצוי במסלול המהיר, מסלול השכר מעמידה אותם במצב בו קיבלו פיצוי פחות מזה שניתן לבעלי העסקים באיזור ההגבלה. הנה כי כן, בחינת הסדרי הפיצוי לתקופת המלחמה כולה מגלה כי נערך בהם איזון פנימי שתוצאתו הסופית סבירה. התערבות במי מההסדרים על מנת להביא להסדר סביר יותר או הוגן יותר, תביא לפגיעה במערכת האיזונים הפנימית בין ההסדרים השונים, איזונים שהרשות המוסמכת היא הגורם המתאים לעריכתם.

נראה אפוא כי לכל הסדר חסרונותיו ובבחינה כוללת של ההסדרים דומה כי אי הסבירות שדבקה באחד ביחס לחודש יולי אוזנה בהסדר חודש אוגוסט, ולהיפך. על אף מגרעותיהם – ובכך יש להכיר, כי אין הסדר שלא יהיו מי שייצאו נפגעים ממנו – ההסדרים, במבט כולל, הינם סבירים.

72. סיכומה של נקודה זו, מבט כולל על הסדר הפיצויים לתקופה המלחמה מלמד כי אי הסבירות שנפלה בהסדר חודש יולי נרפאה בהסדר חודש אוגוסט באופן שההסדר הכולל המתקבל הוא הסדר מידתי וסביר. אכן, הפער שיצרה הוראת השעה לחודש יולי בין בעלי העסקים באיזור ההגבלה בתחום התעשייה, המסחר והשירותים למקביליהם באיזור הספר ולמעסיקים בענפי החקלאות והתיירות באיזור ההגבלה היה פער ניכר שהוביל למסקנה בדבר חוסר סבירותו של ביסוס הוראת השעה על רכיב השכר, בבחינת "הכמות עושה איכות" (בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 505 (1988)). אלא שבחינת הוראת השעה לחודש יולי לצידה של הוראת השעה לחודש אוגוסט, מובילה למסקנה כי גם אם נותר פער בין הפיצוי למעסיקים בענפים אחרים או באיזור ההגבלה, אין מדובר באבחנה שאינה סבירה, שהרי "הבחנה יכול שתהיה מותרת, ובלבד שלא תחצה "מסה קריטית", שאותה אין הרשות הציבורית רשאית לעבור" (בג"צ 10076/02 רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר (טרם פורסם, 12.12.06)). דברים אחרונים אלה נאמרו אמנם ביחס לבחינת המידתיות במסגרת הדיון בטענת הפליה, ואולם הגיונם נאות הוא גם לענייננו. הפער בין המעסיקים ביישובי הספר למעסיקים באזור ההגבלה ובינם לבין המעסיקים באיזור ההגבלה בתחום התיירות והחקלאות אינו פורץ את גבולותיה של ההבחנה המותרת, הסבירה, אותה הבחנה שרשאי השר לעשות מתוך רצון ליתן ביטוי לסיכון המתמשך בו עומדים המעסיקים ביישובי הספר.

הערות משלימות

73. בסופו של דיון בסוגיה זו אבקש להתייחס לטענות נוספות שהעלתה המדינה.

המדינה גורסת כי על סבירותו והוגנותו של מסלול השכר ניתן ללמוד מן העובדה שעל אף שלמעסיקים ביישובי הספר "הותיקים" הייתה נתונה זכות לקבל פיצוי מלא בהתאם לשומה פרטנית על פי התקנות העיקריות או לבחור בפיצוי מהיר לפי מסלול השכר, למעלה מ- 95% מן המעסיקים ביישובי הספר בחרו בפיצוי על פי הוראת השעה לחודש יולי. כשלעצמי, מסופקני האם זוהי המסקנה המתבקשת מהנתון האמור כאשר מדובר במעסיקים הזקוקים לסיוע דחוף על מנת לשרוד מבחינה כלכלית ומבכרים את הפיצוי על פי הוראת השעה לחודש יולי על פני החרפת נזקיהם וקבלת פיצוי גדול יותר, מאוחר יותר. ניתן לתמוה, אם ההסדר על פי הוראת השעה לחודש יולי הוא אכן כה אטרקטיבי, מדוע לא הוחלה הברירה שהוצגה בפני המעסיקים ביישובי הספר גם בפני המעסיקים באיזור ההגבלה? ברי כי הסדר שכזה לא היה יוצר פער בלתי ניתן להסבר בין המעסיקים באיזור ההגבלה והמעסיקים ביישובי הספר מזה, והיה מצריך עלויות כלכליות נמוכות יותר מכפי שהיתה החלת מסלול השומה הפרטנית מחייבת, מהטעמים שבשלם טוענת המדינה שהמעסיקים באזור הספר העדיפו את הפיצוי על פי הוראת השעה, מזה.

74. טענה נוספת שהועלתה על ידי העותרים היא כי חוסר סבירותה של הוראת השעה לחודש יולי נובע גם מהתמריץ השלילי שהיא מספקת לעורף שלא להמשיך בשגרת חייו. זאת, כיוון שמעסיק שעובדיו הגיעו לעבודה אך לא ייצר הכנסות לא יפוצה, בעוד מעביד שעובדיו לא הגיעו לעבודה, גם במקרים בהם בהתאם להוראות פיקוד העורף ניתן היה להגיע לעבודה, יזכה בפיצוי. אני נכונה לקבל כי הוראת השעה לחודש יולי עשויה היתה לעודד מעסיקים שלא לפתוח את עסקם וכך להקטין את נזקם ולשמור על שגרת חיים, הגם שלא זו היתה טענת העותרים (שטענו כזכור נגד התמריץ השלילי לעובדים). יחד עם זאת, טעם זה כשלעצמו אינו יכול לדעתי להוביל לקביעה כי הוראת השעה לוקה בחוסר סבירות. תמריץ שלילי זה הינו "מחיר" שבסמכותה של המדינה לקבוע לעצמה כי היא נכונה לשאת בו לאחר שבחנה את מכלול השיקולים הנוגעים לעניין. שנית, למעשה עיקר הטרוניה בהקשר זה היא על התמריץ השלילי לעובדים להגיע אל העבודה, שכן גם אם לא יתייצבו במקום העבודה ישולם להם שכרם. "תמריץ" זה, אינו נעוץ בהוראת השעה אלא בחוק הגנה על עובדים המבטיח את תשלום שכרם ואשר נגדו לא העלו העותרים כל טענה, ומכל מקום אני סבורה כי היו קיימים במקרה זה טעמים טובים, ובראשם ביטחונם של האזרחים, שלא לחייב עובדים בהגעה לעבודה.

75. המשיבים הזהירו מפני שלילת אפשרותה של המדינה לקבוע הסדרי פיצוי דיפרנציאליים ביחס לתקופת לחימה אחת. אכן, באפשרותה של המדינה לערוך הסדרי פיצוי שונים לענפי משק שונים, כל עוד אלה עומדים בדרישת הסבירות. כן באפשרותה לקבוע שיעורי פיצוי משתנים ככל שהולכת הלחימה ונמשכת, בהתאם לשיקול דעתה, לסדרי העדיפויות שקבעה הממשלה ולמגבלות התקציב. לא למותר להזכיר, כי התקנות העיקריות עצמן כוללות מימד של התקדמות על ציר הזמן בהתייחס לשיעורי הפיצוי. כך, בענף התעשיה שוויו של נזק עקיף שנגרם מחמת אי אפשרות לנצל נכסים, ומקורו אינו בחומרים שנתקלקלו, יהא הנזק הממשי, "...ובלבד שהנזק נגרם עקב הפסקת פעילות של למעלה משבוע". הוראה דומה קיימת ביחס לענפי המסחר והשירותים, כאשר שם ניתן פיצוי בגובה הנזק הממשי מחמת הפסקת פעילות, "...ובלבד שהנזק נגרם עקב הפסקת פעילות של למעלה משבוע" (סעיף 1 לתקנות העיקריות). הוראות אלה משקפות הכרה בכך שהנזק הולך וגדל ככל שאירועי הלחימה מתמשכים. הוראת השעה לחודש אוגוסט אף היא נותנת ביטוי לנזק העקיף שהלך וגדל ככל שהתמשכה הלחימה, בין היתר על ידי קביעת שיעורי פיצוי גבוהים יותר גם במסלול השכר המשופר. להשקפתי לא יכולה להיות מחלוקת באשר לאפשרותה של המדינה לקבוע מספר מנגנוני פיצוי שיתייחסו לפרקי זמן שונים באותה מלחמה, כל עוד אלה עומדים באמות המידה של המשפט המנהלי כגון עקרון השוויון, סבירות ועוד. איני רואה מהו הבסיס לחייב את המדינה להנהיג הסדר פיצויים אחיד לכל תקופת המלחמה וברי בעיני כי באפשרותה לקבוע הסדרי פיצויים "מדורגים". כך למשל באפשרותה לקבוע הסדרי פיצוי שבפועל יצרו מצב בו הפיצוי הולך וגדל ככל שמתמשכת המלחמה (מחמת שהנזקים הולכים וגדלים), או שהוא הולך וקטן ככל שהיא מתמשכת (מחמת שהמשאבים הכספיים העומדים לרשותה מחייבים זאת). לא ניתן לחייב את המדינה לקבוע הסדר פיצויים אחיד לכל תקופת המלחמה כשם שלא ניתן לחייבה ביצירת הסדר פיצויים מקום שאין היא מחויבת בכך על פי חוק.

החלת הסדר חודש אוגוסט על נזקי חודש יולי

76. נותר אפוא הראש השלישי של העתירה שעניינו החלת הוראת השעה לחודש אוגוסט גם על נזקי חודש יולי. ראש זה של העתירה הורתו בדיונים שהתקיימו בפנינו, לאחר שהוברר טיבה המשופר של הוראת השעה לחודש אוגוסט. אודה כי סברתי ועודני סבורה כי פיתרון זה היה הפיתרון הראוי ביותר בהתחשב בקשיים הטבועים בהוראת השעה לחודש יולי וזאת גם בהתחשב במגבלות התקציב, נוכח הערכת העלויות שהוצגה בפנינו לגבי מסלולי הפיצוי השונים. יחד עם זאת, המדינה לאחר ששקלה הדברים לא מצאה לצערי ללכת בדרך זו. לאחר ששקלתי הדבר אני סבורה כי קיים קושי לחייב את המדינה לילך דווקא בדרך זו מאחר שהכרעה שכזו משמעותה המעשית צמצום מתחם הסבירות לאפשרות אחת ובחירתה תחת השר. אין זו דרכו של בית משפט זה לנהוג בדרך זו ואיני רואה לחרוג מכך.

בסיומם של דברים

77. תחושתם הקשה של תושבי איזור ההגבלה שחשו בצל הטילים הניחתים עליהם, כי המדינה רואה את נזקיהם כנופלים מאלה של המעסיקים ביישובי הספר ברורה לי ולא אכחד כי להכרעה הסופית כי אין להורות על בטלות הוראת השעה הגעתי לאחר לבטים רבים וקשים. הוראת השעה לחודש יולי יצרה תחושת פגיעה קשה. תחושה זו קשה היא במיוחד כאשר מדובר באזרחי המדינה שנמצאו ימים על ימים תחת מתקפה ממושכת, במתח ובחרדה, כשחלקם נאלצו לעזוב את עסקיהם, התגייסו למילואים וסיכנו את חייהם מתוך ידיעה כי אזרחי המדינה שווי זכויות ושווי חובות הם. הסדר הפיצויים שהתקבל בהוראת השעה לחודש יולי יש בו כדי לפגוע בתחושת הסולידריות הלאומית כאשר דין שונה חל על אזרחים הנושאים שווה בשווה בעול המסים וביתר החובות והזכויות הנתונים לאזרחי המדינה, ושניזוקו בתקופת המלחמה באופן דומה (וראו בהקשרים אחרים: בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760 (1990). ראו גם: בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קווי אוויר למטען נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 204 (1998); בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164, 170 – 171 (2000); עניין ועדת המעקב, פסקה 19 לפסק דינו של הנשיא). יחד עם זאת, כפי שהבהרתי, מבט כולל על הסדר הפיצויים מלמד אחרת, הוא מלמד כי הוראות השעה יוצרות הסדר פיצויים מאוזן הנמצא בתוך גדרי מתחם הסבירות, וכן יש לזכור ולהזכיר כי בבסיס השוני מצויה עמדת המחוקק שראה ליתן מעטה הגנה כבד יותר לתושבי יישובי הספר. כמובן, גם על עמדה זו ניתן לחלוק, אך בית המשפט אינו הזירה המתאימה לבירורה של מחלוקת זו אלא בית המחוקקים.

מכל הטעמים שפורטו לעיל אני סבורה כי דין העתירות להידחות.

בנסיבות העניין, אני מציעה שלא לעשות צו להוצאות.

ש ו פ ט ת

השופט ד' חשין:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופטת א' פרוקצ'יה:

1. אני מצטרפת בהסכמה למסקנתה של חברתי, השופטת ארבל, לפיה, בנסיבות הענין, דין העתירות להידחות.

2. אבקש להעיר, כי, כשלעצמי, אני רואה קושי באימוץ הגישה הרואה בהסדר הוראת השעה לחודש יולי 2006 שהוחל על תושבי איזור ההגבלה הסדר בלתי סביר באורח קיצוני, אשר עשוי היה להוליד התערבות שיפוטית אלמלא באו הטבות חודש אוגוסט 2006 והשלימו את החסר שבהסדר החודש הקודם. לטעמי, הסדר חודש יולי עומד במבחן הסבירות והעדר הפלייה גם כשהוא נבחן לגופו, במנותק מהסדר אוגוסט, ולכך אבקש להתייחס בקצרה.

3. סבירותה של מדיניות ממשלה בתחום הכלכלה והקצאת משאבים לאומיים היא העומדת למבחן בהליך זה. מדיניות כלכלית של הממשלה היא מן הפונקציות השלטוניות המובהקות המצויות בתחומי שיקול הדעת הרחב של הרשות המבצעת. התערבות שיפוטית במדיניות זו היא נדירה ויוצאת דופן, ושמורה למקרים מיוחדים בהם נפגעה זכות אדם באורח מהותי וקשה.

4. עיתות מלחמה מביאות עמן פגיעה קשה וכואבת בתחומי חיים שונים ומגוונים. אחד מהם הוא תחום הכלכלה והתעסוקה, הנפגע באורח ישיר ומיידי עקב התגייסות המדינה להגן על בטחונה. מטבע הדברים, רמת הפגיעה הכלכלית באזרחי המדינה הנגרמת עקב מלחמה אינה אחידה. יש הנפגעים פגיעה קשה מן המלחמה, ויש שפגיעתם קלה יותר. מידת הקרבה הגיאוגרפית לאיזור הלחימה עשויה להוות אחד הקריטריונים לאיפיון רמת הפגיעה, ולהגדרה וסיווג של היקף הצורך בסיוע המדינה בהטבת נזקי המלחמה. משאביה הכספיים של המדינה הם מטיבם מוגבלים, והגבלה זו מוצאת את ביטוייה, בין היתר, גם בהיקף הסיוע הכספי שניתן להקצות לנפגעי המלחמה. זוהי אחריותה של המדינה לקבוע אמות מידה רציונליות וסבירות לפיצוי נפגעי המלחמה כמידת היכולת; אחריות זו צריכה להיות מושתתת על הכרת מכלול הנתונים הרלבנטיים לענין, ועל יצירת איזון ראוי ביניהם, תוך מתן משקל לשיקולי מדיניות כלליים הנעוצים באינטרס הציבור. תחום ההתערבות השיפוטית בשיקולים אלה מחייב איפוק וריסון מיוחדים; במיוחד כך הדבר, מקום שמתבקשת התערבות שיפוטית במדיניות כלכלית המעוגנת בחקיקה ראשית של הכנסת (בג"צ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר (2007); בג"צ 4769/95 רון מנחם נ' שר התחבורה, פד"י נז(1) 235, 272-3 (2002); בג"צ 1703/92 ק.א.ל. קווי אויר למטען בע"מ נ' ראש הממשלה, פד"י נב(4) 193, 204-5 (1998)).

וכלשונו של השופט זמיר:

"התפקיד והסמכות לקדם את האינטרס הציבורי מוטלים, לפי חוק, על הרשויות המוסמכות. בידיהן המומחיות והניסיון; הן המוסמכות לקבוע מדיניות, ולהן הכלים לבצע את המדיניות; הן הנושאות באחריות לאינטרס הציבורי בפני הציבור הרחב. בית המשפט, כפי שכבר נאמר אינספור פעמים, לא יעמיד את שיקול הדעת שלו במקום שיקול הדעת של הרשות המוסמכת. הוא אף לא יבחן אם אפשר היה לקבל החלטה נבונה יותר או יעילה יותר מהחלטת הרשות. הוא אמור רק לבחון אם נפל פגם משפטי בשיקול הדעת של הרשות, כגון פגם של שיקולים זרים או פגם של חוסר סבירות" (בג"צ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פד"י נד(1) 49, 69 (1999)).

(ראו גם בג"צ 9722/04 פולגת ג'ינס בע"מ נ' ממשלת ישראל, תק-על 2006(4) 3354, 3359 (2006); בג"צ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פד"י נג(5) 459 (1999); בג"צ 198/82 בן ציון מוניץ נ' בנק ישראל, פד"י לו(3) 466, 470-1 (1982)).

5. בענייננו, נטען כי הסדר חודש יולי לישובי איזור ההגבלה לוקה בחוסר סבירות קיצוני ובאי-שוויון, בשל פערי הפיצוי שניתן בו למעסיקים באיזור ההגבלה לעומת אלה שבישובי הספר. אי-הסבירות נלמדת, על-פי הטענה, בין היתר, מהשוני בפיצוי שניתן למעסיקים מאותו סוג בישובי הספר ובאיזורי ההגבלה, ומן העובדה כי הסדר חודש אוגוסט התבסס על תפיסת פיצוי שונה ומרחיבה, המצביעה, כשלעצמה, על ליקוייו של הסדר יולי.

6. אשר להיבט הסבירות, כבר נקבע כי סבירות שיקול הדעת של הרשות המינהלית בפעולתה נבחנת בהתאם לשאלה האם הרשות שקלה את כל השיקולים הרלבנטיים ולקחה בחשבון את מלוא הנתונים הצריכים לענין לצורך קביעת מדיניותה. כן נבחן האם נתנה הרשות לכל אחד מהשיקולים האמורים את משקלו היחסי הראוי והגיעה לנקודת איזון ראויה (ע"א 3398/06 הרשות להגבלים עיסקיים נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, תק-על 2006(4) 3300 (פסקה 34) (2006); בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פד"י מז(2) 229, 263-4 (1993); בג"צ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי פד"י מד(2) 485, 514-13 (1990); בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, תק-על 2005(4) 387, פסקה 19 (2005)). נקודת האיזון הנבחרת על-ידי הרשות המינהלית אינה בהכרח זהה לאיזון אליו היה מגיע בית המשפט אילו היה הענין נתון בתחום אחריותו. על נקודת האיזון שבהחלטה המינהלית להימצא במיתחם הסבירות, העשוי לאפשר בחירת נקודות איזון שונות. כל עוד לא חרג האיזון מן המיתחם הסביר, לא יתערב בית המשפט לשנותו.

7. בעניינים שבמדיניות כלכלית מיתחם הסבירות רחב ביותר, והתערבות שיפוטית בנקודת האיזון המינהלית שנבחרה נדירה אף היא. היא נדירה במיוחד כאשר מעשה המינהל מקבל אישור במעשה חקיקה של הכנסת.

8. שאלת הסבירות בהסדר יולי נקשרת בענייננו גם לסוגיית אי-השוויון וההפלייה הנטענת בין הסדרי הפיצוי של תושבי איזור ההגבלה לבין תושבי ישובי הספר. סוגיית אי-השוויון נבחנת בהתאם לשאלה האם לפנינו הסדרים שונים שהוחלו על נפגעים שנתוניהם הרלבנטיים שווים, או שמא מדובר בהסדרים שונים שהוחלו על תושבים שמעמדם ונתוניהם שונים אלה מאלה. שוני בהסדרים המוחלים על קטגוריות שונות של נפגעים עשוי להדוף טענת פגם בהחלטה המינהלית מחמת אי-שוויון והפלייה. שהרי, אי-שוויון משמעו אבחנה בין אדם לאדם או בין ענין לענין מטעמים לא רלבנטיים. שוני ענייני ביניהם עשוי להצדיק אבחנה ביניהם, ובלבד שבסיס האבחנה יושתת על יסוד רלבנטי (בג"צ 6671/03 אבו גנאם נ' משרד החינוך, פד"י נט(5) 577, פסקה 12 (2005); בג"צ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פד"י מג(2) 501, 507 (1989); בג"צ 10076/02 רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר, תק-על 2006(4) 1, פסקה 11 (2006)).

9. לטעמי, הסדר הפיצוי לחודש יולי לישובי איזור ההגבלה מצוי במיתחם הסבירות, גם כשהוא עומד לעצמו, ובלא קשר הכרחי להסדר הפיצוי של חודש אוגוסט, חרף חלקיותו המובהקת של הסדר פיצוי זה. כמו כן, ההסדר האמור אינו פוגע בעקרון השוויון בנסיבות מקרה זה, על שום השוני בנתונים ובמעמד של תושבי ישובי הספר לעומת תושבי איזור ההגבלה.

10. נקודת המוצא היא כי המשאבים הכספיים לפיצוי נפגעי המלחמה הם מוגבלים, בשים לב להקצאת המשאבים הכללית הנדרשת לסיפוק צרכיה של החברה בישראל. כן קיימת הנחה כי הקרבה הגיאוגרפית לאיזורי המלחמה היא נתון מאבחן בין קטיגוריות שונות של נפגעי מלחמה. אמת מידה זו היא סבירה לצורך אבחנה רציונאלית בין סוגי נפגעים למטרת הקצאת כספי סיוע עקב פגיעות המלחמה.

אין חולק כי הפיצוי שניתן לתושבי איזור ההגבלה בהסדר חודש יולי הוא חלקי ביותר, ואינו מכסה אף מקצת הנזקים הממשיים שנגרמו למעסיקים לסוגיהם באיזור הנוגע בדבר. חלקיות הפיצוי על-פי הסדר זה אינה דומה להיקף הפיצוי שהוצע לתושבי ישובי הספר, להם ניתנה אופציה בין מסלול פיצוי מהיר (חלקי) לבין מסלול פיצוי נרחב, הטעון הוכחה מלאה של הנזקים העקיפים. עם זאת, השוני בין ישובי הספר לבין ישובי איזור ההגבלה הוא שוני רלבנטי, שהרשות היתה רשאית לשוקלו בהקצאת כספי הסיוע לקטיגוריות השונות של התושבים.

11. בגיבוש המדיניות של הרשות נלקחה בחשבון העובדה כי ישובי איזור ההגבלה מרוחקים מבחינה גיאוגרפית מקו מישובי הספר, המסווגים כזכאי סיוע דרך קבע לפיצויים על פגיעות מלחמה. ככאלה, ישובי איזור ההגבלה אינם ניצבים בקו זהה לתושבי איזור הספר, אשר סבלם המתמשך והסיכון המתמיד שהם לוקחים על עצמם בחיים בסמוך לגבול כל ימות השנה, מצדיק התייחסות מיוחדת. שוני זה מהווה קו מבחין המתרץ ומסביר את קיומם של הסדרי פיצוי נבדלים לתושבי שני האיזורים. התוצאה מאבחנה רלבנטית זו היא כי שוב אין להשוות בין מעסיקים באותו ענף המשתייכים לישוב ספר או לישוב באיזור ההגבלה לענין היקף הפיצוי, בהינתן הסיווג השונה אשר ניתן לשני המגזרים לצורך כך. הדמיון באופי העיסוק אינו היסוד הקובע, אלא ההשתייכות לאיזור הספר לעומת איזור ההגבלה היא הקובעת את היקף הסיוע הניתן.

בבחינת שאלת הסבירות שבהסדר יולי לישובי איזור ההגבלה יש משקל גם לעובדה כי הסדר זה גובש בעצם תחילת ימי המלחמה, עיתוי בו לא היה ברור ולא ניתן היה לצפות מה יהיה משך זמן המלחמה, ומה יהיה היקף הנזקים והפגיעות שייגרמו בעקבותיה; היקף המשאבים התקציביים הכוללים שיידרשו בסופו של יום לצורך פיצוי וסיוע לנפגעים הזכאים לא היה נהיר. בנסיבות אלה, השתיתה המדינה את הפיצוי לשבועיים הראשונים של המלחמה בחודש יולי על כיסוי חלקי ביותר לתושבי איזור ההגבלה, באין צפי מתי המלחמה תסתיים, ומה יהיה היקף הנזקים שתשאיר אחריה. תפיסה זו השתנתה בהסדר אוגוסט 2006, שהתגבש עם סיום המלחמה, כאשר היקפי הפגיעה, הנזקים, וצרכי התושבים, הן באיזורי הספר והן באיזור ההגבלה, ניתנו להערכה ולתחימה כלכלית ותקציבית. אותה עת, כאשר התמונה התבהרה, ניתן פיצוי ביד נדיבה לתושבי איזור ההגבלה ולישובי הספר כאחד.

ומעבר לכל אלה, בהסדר הפיצוי החלקי לתושבי איזור ההגבלה ניתן משקל משמעותי גם לגורם העיתוי שבמתן הסיוע הכספי לנפגעים, שיוחסה לו משמעות מיוחדת. חלקיות הפיצוי שניתן לאותה תקופה אוזנה במידה מסויימת על-ידי יצירת מנגנון מהיר לתשלום הפיצוי, אשר הועדף אפילו על-ידי רוב התושבים באיזורי הספר, להם - שלא כמו יישובי איזור ההגבלה - ניתנה אופציה לבחור גם במסלול פיצוי רחב יותר, המצריך הוכחת נזקים ומחייב השקעת זמן, משאבים והמתנה ארוכה עד לתשלום הפיצוי.

12. במכלול הנתונים שתוארו לעיל, נראה לי כי חלקיות הפיצוי לישובי איזור ההגבלה על-פי הסדר חודש יולי 2006 אינו חורג ממתחם הסבירות, וגם אינו פוגע בשוויון ביחס שבין תושבי איזור ההגבלה לבין תושבי ישובי הספר. לשוני בהסדרי הפיצוי לחודש יולי בין ישובי הספר לישובי איזור ההגבלה, ולאמות המידה והשיעורים השונים שנקבעו בהם, יש הסבר וטעם רציונאלי. יצירת השוני האמור מצויה במיתחם שיקול הדעת הרחב של המדינה בנושאי כלכלה והקצאת המשאבים הכספיים לצרכי ציבור שונים. עיקרי ההסדרים אושרו בכנסת במעשה חקיקה. מדיניות הפיצוי הטמונה בהם בנויה על שיקולים כלכליים-חברתיים, ומבוססת על אבחנה סבירה בין הסדרי פיצוי שנועדו לאיזורי פגיעה שונים, שמקורה בשוני אובייקטיבי רלבנטי, שאין לראות בה מעשה שרירות וקיפוח.

אני מצטרפת, איפוא, למסקנה כי דין העתירות להידחות.

ש ו פ ט ת

הוחלט לדחות את העתירות ללא צו להוצאות.

ניתן היום, י"א בתשרי תשס"ח (23.9.07).

ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט

_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06064070_B28.doc עכ

מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il