ו"ע 1253/02 - קונטיננטל חברה לבנין והשקעות ואח

בתי המשפט

פ ס ק – ד י ן

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין, חבר:

רקע עובדתי:

1. העסקה נשוא ערר זה הינה פעולה באיגוד מקרקעין, לפיה מכר העורר הלל סטרינסקי (להלן – "סטרינסקי") את מניותיו בחברת דניתם בע"מ לעוררת קונטיננטל חברה לבנין (להלן- "קונטיננטל").

2. עובר לעסקה נשוא העררים המאוחדים סטרינסקי היה בעלים של 45.5% מהון המניות המוצא והנפרע של דניתם. חברת דניתם הינה בעלת השליטה בחברת דניתם אחזקות (1981) בע"מ אשר הינה החוכרת הרשומה של מחצית נכסי מקרקעין שונים בגבעתיים (שטח הקרקע המוחכר לדניתם אחזקות הינו 3,234.50 מר להלן – המקרקעין).

3. בין סטרינסקי לבין קונטיננטל, חברה בבעלות של אבירם דולינגר, נחתם הסכם ביום 21.1.01 למכירת כל המניות של המוכר (סטרינסקי) לקונה (קונטיננטל). בהסכם עצמו לא נקבו העוררים בשווי הממכר. בשומה העצמית העריכו העוררים את מכירת המניות בסך של 2,250,000 ₪.

4. המחצית השניה של נכסי המקרקעין נרכשה בחודש ינואר 1998 ע"י חברת גני דולינגר חברה לבנין ולהשקעות שאף היא בבעלות אבירם דולינגר. מחצית זו נרכשה בסכום של 2,250,000 דולר.

5. ביום 2.7.98 הוקצו מתוך הון המניות של דניתם בע"מ 1,800,000 מניות חדשות לגני דולינגר אשר היוו 36% מהון המניות של דניתם. עסקה זו היתה נשוא העררים וע/ 1005+1006/00. בעררים אלה גם כן התעוררה שאלת שווי הממכר. שם קיבלה הועדה (בהרכב אחר) את עמדת המשיב לפיה השווי שקבע לעסקה נשוא העררים מתבסס על שווי מכירת מחצית המגרש בחודש ינואר 1998.

6. גם במקרה דנן, הסתמך המשיב בבואו לקבוע שווי הממכר בעררים המאוחדים על העסקה הקודמת ומשווי זה גזר המשיב את שווי העסקה בעניננו בסך 1,23,750 $, שהיו במועד העסקה 4,226,040 ₪ (לעומת השווי המוצהר 2,250,000 ₪).

תמצית סיכומי העוררים:

1. בשומות העצמיות קבעו העוררים לראשונה שת שווי המכירה על סך 2,250,000 ₪ ליום המכירה.

2. המשיב גזר בהחלטתו בהשגה את השווי באופן יחסי (לפי 45.5%) מהשווי שנקבע בעסקה הקודמת שנעשתה שלוש שנים קודם לכן.

3. בגזירת השווי הלינארית, התעלם המשיב מעובדות הרלונטיות לעסקה דנן ולנסיבותיה, כמו גם מחלוף הזמן, בתקופה בה התאפיין שוק הנדל"ן בישראל ממיתון חריף וקריסת מחירים, אשר חייבות היו לקבל ביטוי ראוי בעת קביעת השווי.

4. העוררים סבורים כי מאז העסקה הראשונה היתה ירידת ערך של לפחות 12% ריאלית.

5. המשיב התעלם מהעובדה שבשעה שבעסקה הראשונה נמכרו זכויות חכירה ישירות בקרקע, הרי שבעסקה דנן הוקצו מניות בחברת דניתם בע"מ, המחזיקה בחברת אחזקות אשר היא מחזיקה בקרקע ישירות.

6. בעת ביצוע העסקה דנן, מצבה של דניתם בע"מ היה בכי רע. בחברה רבו הסכסוכים בין בעלי מניותיה והם מעורבים בהליכים משפטיים סבוכים, אשר הביאו לשיתוק פעילותה של החברה ומניעת כל אפשרות מעשית לפיתוח המקרקעין.

7. אחת התוצאות הבלתי נמנעות של הנסיבות המתוארות לעיל, הינה דחייה של אפשרות מימושן של הזכויות בנכס ע"י בעליהן. על מנת שרוכש הנכס יוכל לממשו, עליו לעבור משוכות רבות בדרך, ובכללן, ניטרול התנגדות שותפיו, פתרון הסכסוכים התלויים ועומדים וכיו"ב.

8. העוררים יטענו כי לפי חוות דעת של השמאי מטעמם יש להביא בחשבון דחיה של 6 שנים לפחות לפי שיעור של 66.6%.

9. קונה מרצון יסכים לשלם פחות עבור האחזקה העקיפה באמצעות חברה מאשר החזקה ישירה של המקרקעין.

תמצית סיכומי המשיב:

1. העוררים בעררים הנדונים חוזרים כמעט על כל טענותיהם בעררים 1005+1005/00 שנדחו על ידי הועדה (בהרכב שונה).

2. בניגוד לטענת העוררים כי המשיב לא עשה התאמות כלשהן המתחייבות מחלוף הזמן שבין שתי העסקאות באותם המקרקעין, טוען המשיב כי בחישוב שווי הממכר נלקחו בחשבון כל הגורמים שיש להם השפעה על השווי, והגזירה הלינארית התקבלה לאחר קיזוז נתוני עליית וירידת שווי הרלוונטיים.

3. חוות דעת השמאי מטעם העוררים ניתנה בדיעבד לאחר חלוף כשלש שנים ממועד העסקה, כשהיא מתאימה עצמה לתמורה שננקבה ע"י העוררים כשווי הממכר בדיווח למשיב.

4. חוות דעת השמאי מטעם העוררים נסמכה על חוות דעת משפטית של ב"כ העוררים.

5. המשיב סבור כי לא רק שלא חלה ירידת מחירים באיזור, אלא חלה אף עליה קלה בהם בתקופה הרלוונטית.

6. במקרה דנן הקושי בפירוק השיתוף דומה לקושי שהיה קיים בעת מכירת חלק מהקרקע בשנת 1998. כל אותם הקשיים המתבטאים בסכסוכים בין בעלי המניות ואי הודאות באשר לאפשרויות המימוש היו קיימים גם בעת עריכת עסקה ההשוואה בשנת 1998. ולכן אין הם בבחינת נסיבות חדשות שיש בהן כדי להשפיע על שווי הממכר לעומת השווי שנקבע לעסקה הקודמת.

7. גם לעניין הדחיה שנקבעה ע"י שמאי העוררים, סבור המשיב כי מקדם דחייה של 6 שנים בגין דחיית הליך הפירוק אינו מדויק, כיון שאותו מקדם בדיוק נקבע בחוות דעתו לענין העסקה משנת 1998 וזאת למרות שבין שתי העסקאות חלפו 3 שנים.

8. בעת כתיבת ההחלטה בהשגה, הדוחה את השווי המוצהר של הממכר, נלקחו בחשבון ציפיות הפקדת תכנית חדשה ואישורה מספר חודשים לאחר העסקה נשוא העררים. בהתאם לתכנית זו יעוד הקרקע שונה לבניית משרדים, מלונאות, מסחר ודיור מוגן, עובדה שיש בה להעיד על עליית ערך המקרקעין מינואר 1998 ועד ליום המכירה.

דיון ומסקנות:

המצב התכנוני:

אין כל מחלוקת בין הצדדים כי עובר לחתימת ההסכם היתה בתוקף תוכנית גב/53 שפורסמה למתן תוקף בי"פ 761 מיום 6.5.60. יעוד החלקות לפי תכנית זו הינו איזור תעשיה המיועד לחלוקה מחדש. זכויות הבניה הינן 40% לקומה ועוד 10% למבנה עזר בקומת קרקע. גובה מירבי 14 מטר. הוצאת היתר בניה במתחם בכפוף לאישור תכנית מפורטת. (ראה מוצג ע/1).

לגבי תכנית מוצעת היתה מחלוקת בין הצדדים לעניין זמינותה. במוצג ע/1 – חוות דעת השמאי מטעם העוררת מס' 1 נאמר כי קיימת תכנית גב/380 המצויה בשלבי הכנה. התכנית הקצתה לבעלי הזכויות בחטיבת הקרקע נשוא חוות הדעת ובעלים נוספים זכויות במגרש מס' 2 המיועד לשימושי מסחר, משרדים ודיור מוגן. התכנית שטרם אושרה קובעת תנאים ומגבלות רבות הכרוכים בדחיה רבה. המשיב המציא לועדה "הודעה בדבר אישור תכנית מיתאר מקומית גב/380א, שינוי לתכנית גב/53. התכנית פורסמה למתן תוקף בי"פ 5015 מיום 2.9.01. היינו לפני מתן חוות הדעת ע/1. הוא הדין באשר לחוות דעת השמאי – מוצג מ/1 מיום 11.2.2003 גם שם נאמר כי התכנית המוצעת הינה בשלבי הכנה.

לטעמי, המצב התכנוני כתואר ע"י שמאי העוררת מס' 1 בשתי חוות הדעת שנתן אינו מדויק בלשון המעטה. יש הבדל גדול בין תכנית בשלבי הכנה לתכנית מאושרת.

אין גם כל ספק כי שווי המקרקעין ביעוד החדש, כפי שתואר לעיל, טוב מהיעוד הקודם – תעשיה.

נטל ההוכחה לענין שווי המקרקעין

במקרה דנן חוזה המכר שנחתם בין העוררים אינו מכיל "תמורה נקובה". רק בטופס המש"ח שדווח למשיב נקבע על דרך של "הערכה" סכום השומה של 2,250,000 ₪.

ראה ע"א 3632/01 סמיר חדיג'ה נגד מנהל מס שבח חיפה, מיסים יז/2 ה-66. הצגת חוזה הנוקב בתמורה ברורה מחייב את המשיב להוכיח את שווי השוק באופן כזה שייווצר פער של מחירים ביחס לחוזה ואז על העוררים לשכנע את המשיב בתום הלב של הצדדים לעסקה.

אין כל ספק לפי הפסיקה הקיימת כי נטל ההוכחה לעניין השווי מוטל על העוררות ולא על המשיב.

סקירת טיעוני הצדדים לעניין אופן קביעת השווי

במקרה דנן מתוך הנחה שיש לקבל את העסקה הראשונה שנעשתה בקרקע ישירות בשנת 1998, טוענים העוררים כי יש להביא בחשבון הפחתות בשל הגורמים הבאים:

1. רכישה נוכחית באמצעות מניות מפחיתה את השווי ויוצרת מצב של "מושע".

קיימים סכסוכים קשים בין בעלי המניות וגורמים אחרים המונעים ניצול המקרקעין.

2. התכנית החדשה אינה מאושרת ויחלוף זמן רב עד לביצועה.

3. היעוד החדש פחות טוב מהיעוד הקודם.

4. מאז הרכישה הראשונה חלה ירידת מחירים עד לרכישה השניה.

לעומת זה טוען המשיב כי השווי שנקבע יחסית לסכום הרכישה משנת 1998 מכיל בתוכו מענה לכל הטרוניות והמענות של העוררים.

קביעת השווי בעסקה נשוא העררים

כאשר שוקלים את עמדות הצדדים כפי שהובהרו במבוא לפסק דין זה וכן בסקירת טיעוני הצדדים, ניתן להגיע למסקנה כי טיעון העוררים אין לו על מה שיסמוך. עדותו של העד מטעם המשיב, טאקו, מהימנה עלי. חבל שהשמאי מטעם העוררים לא נתבקש ליתן חוות דעתו לפני כריתת החוזים הם ברכישה הראשונה והן ברכישה השניה. חוות הדעת שניתנו על ידו מרמזות על נסיון לאשר את השומה העצמית כפי שדווחה למשיב. אילו מחיר הרכישה השניה היה נקבע על פי חוות דעת השמאי יתכן שדעתי היתה משתנה. חוות דעת שמאי שניתנות לפני ביצוע עסקה עשויות לשמש מימד אוביקטיבי לאמיתות השווי. חוות דעת שמאי המהוות בסיס יחידי ובלעדי לקביעת התמורה החוזית צריכות להיות מהימנות ואוביקטיביות. אילו זה היה המצב היה מקום לקבל את שני העררים המאוחדים.

גם הדיווח על המצב התכנוני החדש פוגם באמינות חוות הדעת מטעם העוררות. שכן התכנית אושרה כחוק לפני מועד כתיבת שתי חוות הדעת (מוצגים ע/1 ומ/1).

בנוסף אין כל ספק כי היעוד החדש משפר במידה ניכרת את השווי העתידי לעומת היעוד הקודם שהוא תעשיה בלבד.

מותר היה למשיב במקרה דנן להסתמך על העסקה שנעשתה בשנת 1998. גם אז נרכש חלק מאותה הקרקע (ההדגשות שלי – ד.מ.) במצב של "מושע". גם ברכישת המניות נרכש "מושע", שכן לאחר פירוק החברות דניתם ודניתם אחזקות ישארו בעלי המניות במצב של חלקים בלתי מסוימים.

נכון שה"מושע" הישיר בקרקע שווה יותר מה"מושע" הנוצר ברכישת מניות, כיוון שפירוק השיתוף במקרה של אחזקה ישירה בקרקע קל יותר מאשר פירוק החברות ורישום המקרקעין של החברות על שם בעלי המניות.

לענין זה אחזור על דברים שקבעתי בעמ"ש 232/99 בכור שרה נגד מנהל מס שבח ת"א (פורסם בהוצאת נבו האינטרנטית):

"לעניות דעתי, אם אמנם יש להלכת פולינוסט שניתנה בשנת 1976 ביחס לאירוע מס משנת 1974 משמעות גם כיום, הרי יש לפרשו באופן כזה שאין להביא בחישוב שווי הזכות לענין מס הרכישה את החובות וההתחייבויות של חברה, אבל אין להתעלם מכך שמדובר בהחזקה לא ישירה של מקרקעין וכן בכל אותם גורמים המשפיעים על שווי הזכות אלמלא קיום החברות הנ"ל.

כך,למשל, העובדה שלאחר איון כל החברות נותרת בידי המוכרת זכות בחלקים לא מסוימים בבנין המאפשר לבנות 1.46 יח"ד מתוך 26 יח"ד בבנין 10".

ובהמשך קבעתי:

"לענין זה, יש לומר כי קיום שרשרת של חברות המחזיקה במקרקעין חייב להשפיע על שווי הפעולה באיגוד, המושווית לשווי המקרקעין המוחזקים ע"י החברות, כיון שביטל השרשרת הנ"ל מהווה מבחינה כלכלית זמן וכסף ויש לביטול זה השפעה מכרעת על השווי כנדרש עפ"י חוק המיסוי..."

בענין שרה בכור הנ"ל קיבלנו את עמדת העוררת, עקב כשלים בהבאת הראיות מצד המשיב. לטעמי, במקרה שלנו המצב שונה הן בכך שאין תמורה נקובה המחייבת את המשיב בהוכחת שווי השוק והן בכך שעד המשיב, שי טאקו הסביר בצורה סבירה את אשר עשה במקרה דנן. והסברו מקובל עלי.

בשולי הדברים ניתן לומר כי מיקום המקרקעין נשוא העררים הוא מן הטובים בארץ וצוין כי הם קרובים לאזור בורסת היהלומים ברמת גן שהוא איזור מבוקש ביותר.

לפיכך, הייתי מציע לחברי לדחות העררים המאוחדים ולחייב את העוררים לשלם למשיב הוצאות משפט בסכום כולל של 15,000 ₪ שישולם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל הערבות הבנקאית ו/או הפקדון שהופקדו אם הופקדו יחולטו לטובת המשיב.

דן מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין

חבר

צבי פרידמן, רו"ח- חבר

אני מצטרף לדעתו של חברי המלומד עו"ד דן מרגליות ומסכים לתוצאה אליה הוא הגיע בפסק דינו וברצוני להוסיף כדלקמן:

א. על הסכם המכירה נשוא הערר חל סעיף 14 לחוק מיסוי מקרקעין טרם ביטולו בתיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין. בהתאם לאותו סעיף 14 לחוק, שווי המכירה בפעולה באיגוד הינו שווים של המקרקעין שבבעלות האיגוד (ראה הלכת פולינווסט אסטבלישמנט של בית המשפט העליון וכו').

ב. נקודת המוצא של המשיב הייתה כי את שווי המקרקעין שבבעלות האיגוד יש לקבוע בהתאם לשיטת ההשוואה. לדעתי, ניתן "לחלץ" את שווי המקרקעין שבבעלות האיגוד מתוך המחיר שנקבע למניות האיגוד שנרכשו, כך שניתן לקבוע לפי איזה שווי מקרקעין ביצעו הצדדים את עסקת רכישת המניות באיגוד.

ג. אסביר: לראובן יש איגוד מקרקעין שבבעלותו מקרקעין שעלותן היא 1,000 אלפי ₪. רכישת מקרקעין אלו מומנו מהלוואות בנקאיות בסכום של 1,000 אלפי ₪. כעת רוכש שמעון מראובן את כל מניותיו באותו איגוד במחיר שבין "קונה מרצון למוכר מרצון" (בלא שהמחיר הושפע מקיומם של יחסים מיוחדים) בסכום של 500 אלפי ₪. שווי המקרקעין ה"נגזר" ממחיר זה של המניות הוא 1,500 אלפי ₪, הנובע מ- 500 אלפי ₪ שווי המניות שנרכשו בתוספת 1,000 אלפי ₪ ההלוואות הבנקאיות שהרוכש נטל על עצמו במסגרת החברה הנרכשת. או לחילופין, עודף שווי המניות על ההון העצמי של החברה הנרכשת הוא 500 אלפי ₪ שאותו יש לייחס למקרקעין שבבעלות החברה (לחברה אין נכסים נוספים). קרי, שווי המקרקעין הוא 1,000 אלפי ₪ בתוספת 500 אלפי ₪ עודף התמורה בגין המניות על ההון העצמי (בחשבונאות נחשב סכום זה כהפרש בין עלות ההשקעה לבין ערכה המאזני של החברה לתאריך הרכישה שאותו יש לייחס, במקרה זה, לקרקע- "הפרש מקורי").

ד. ועתה ניגש למקרה דנן:

ההון העצמי של דניתם בע"מ נכון ל- 31/12/1999 הוא גרעון בהון בסכום של 8,879 אלפי ₪ (סכום זה של הגרעון בהון מומן מהלוואות), וליום 31/12/2000 (לפי מאזן הבוחן לאותו מועד) הינו כ- 8,781 אלפי ₪ (בשנת 2000 קטן הגרעון בהון בסכום של 98 אלפי ₪ בלבד). נתונים אלו מופיעים בנספח ה' 1 - 2 לחוזה מכירת המניות מיום 21.1.2001 ומהווים חלק בלתי נפרד כחלק מהמצגים של חוזה המכירה (ראה נספח א' לכתב הערר).

ה. לפי סעיף 5- להסכם מכר המניות מה- 21/1/2001 (ראה נספח א' לכתב הערר) התמורה בגין המניות - בגין 2,275,000 מ"ר בנות 0.001 ₪ כ"א ו- 3 מניות יסוד בנות 0.001 ₪ כ"א- הוא "כנגד ערכן הנקוב". קרי, 2,275 ₪ (2.27 אלפי ₪) בלבד.

ו. העוררת- קונטיננטל חברה לבנין והשקעות בע"מ- רכשה מהמוכר 45.5% מהון המניות של דניתם בע"מ. דהיינו, הרוכש נטל על עצמו התחייבויות של חברת דניתם בע"מ בסכום של כ- 4,000 אלפי ₪ (45.5% X 8,781 אלפי ₪) (שזה גם עודף עלות ההשקעה על הערך המאזני של החברה), וזאת למעשה בגין שווי המקרקעין (החלק היחסי הנרכש) שבידי חברת הבת. יצוין כי לחברה אין פעילות למעט החזקה בחברת הבת המחזיקה בזכויות במקרקעין נשוא הערר. הנה כי כן, עיננו הרואות שבעסקה דנן העריכו הצדדים לעסקה את שווי המקרקעין הנרכשים (החלק היחסי הנרכש שבידי חברת הבת) בסכום של כ-4,000 אלפי ₪, סכום התואם בקירוב את הערכת המשיב בהתאם לעסקת ההשוואה (4,226אלפי ₪).

ז. הווה אומר: טענת העוררים כי שווי המכירה של המקרקעין נשוא הערר הינו 2,250 אלפי ₪ אין לו על מה להתבסס ונוגד את השווי הנגזר מעצם המחיר שבו בוצעה עסקת מכירת המניות.

______________________

צבי פרידמן, רו"ח- חבר

י. בן שלמה שופט (בדימוס), יו"ר

אני מסכים עם חברי שדין הערר להידחות.

__________________________

י. בן שלמה שופט (בדימוס), יו"ר

לאור האמור לעיל הוחלט לדחות את הערר ולחייב את העוררים לשלם למשיב הוצאות בסך 15,000 ₪ בצרוף ריבית והצמדה מהיום.

לאור האמור לעיל ערבויות שהופקדו בתיקים יש להעביר לב"כ המשיב על חשבון ההוצאות.

המזכירות תעביר עותק פסק הדין לבאי כח בעלי הדין.

ניתן היום כ' באייר, תשס"ז (8 במאי 2007) בהעדר הצדדים.