בש"א 21475/05 - ב.י.ס.ט נ' מנהל מע"מ נתניה

בתי המשפט

 

 

 

החלטה

 

1. הבקשה המקורית:

הבקשה המקורית אשר הוגשה על ידי המבקשת במסגרת בש"א 16054/05, היתה בקשה להארכת מועד להגשת ערעור על החלטת המשיב בדבר שינוי סיווג של המבקשת.

בבקשה זו נאמר כי בית משפט מתבקש להאריך את המועד להגשת ערעור על החלטת המנהל לשנות את סיווגה של המבקשת מעוסק למוסד כספי. זאת, עד 30 יום לאחר שתקבל מהמנהל את נימוקי החלטתו ואת המסמכים התומכים בהחלטתו.

המבקשת טענה כי לא צורפה כל ראיה להחלטה בדבר שינוי הסיווג, כי המשיב תפס את כל מסמכי המבקשת וכי אין הוא מתיר לה לצלם אותם.

לאור זאת, אין המבקשת יכולה להגיש ערעור כפי שמתירות לה הוראות סעיף 64 לחוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 (להלן: "החוק").

 

 

 

2. תגובת המשיב לבקשה המקורית:

המשיב טען כי יש לדחות את הבקשה.

לדברי המשיב, החלטת המנהל בדבר שינוי סיווג של חייב במס לפי החוק, אינה כרוכה בצירוף הראיות עליהן היא מתבססת.

המשיב הפנה להוראות סעיף 64(א) לחוק, בדבר חובת ההודעה על שינוי הסיווג וזכות הערעור לביהמ"ש המחוזי תוך 30 יום.

המשיב צרף את החלטת המנהל כנספח ב' לתשובה.

המשיב טען כי מתשובה זו עולה שהמנהל לא הסתפק במתן הודעה, אלא נימק אותה באופן ברור.

אין כל שחר לטענת המבקשת, כאילו לא ברור על מה התבסס המנהל בהחלטתו וכי בשל כך נבצר מהמבקשת להגיש ערעור מנומק.

קריאת החלטת המנהל מבהירה כי היא נסמכת על ממצאי חקירה שהתנהלה נגד המבקשת וכתב אישום אשר הוגש בעקבותיה. עיקרי כתב האישום צויינו בהחלטה.

המשיב אף צרף את כתב האישום אשר הוגש לביהמ"ש המחוזי בתל אביב, וטען כי אין ספק שתוכנו של כתב האישום נמצא בידי המבקשת מזה מספר חודשים.

מרגע שהוגש כתב האישום, רשאית המבקשת לקבל עותק של כל ראיה המבססת אותו.

כל מה שעל המבקשת לעשות הוא לתאם מועד לשם קבלת המסמכים.

 

לאחר שהוגשה תגובת המשיב, הגישה המבקשת בקשה להקפאת הדיון בבקשה אשר הוגשה בבש"א 16054/05.

בבקשה זו טענה המבקשת כי מהחלטת המנהל ומתגובת המשיב עולה כי המשיב כרך את החלטתו בדבר שינוי הסיווג בעצם קיומו ותוצאותיו של ההליך הפלילי.

לאור זאת, שומרת המבקשת על זכותה להמנע מהפללה עצמית ומפגיעה בזכויותיה האחרות. לכן, לא נותר מנוס אלא להגיש בקשה לעיכוב כל ההליכים האזרחיים עד לתום הבירור בהליך הפלילי המקביל.

לאור זאת, הגישה המבקשת בקשה במסגרת בש"א 21475/05, אשר תפורט להלן.

 

3. בקשת המבקשת לעיכוב הליכים ולקבלת נימוקים להחלטה בדבר שינוי סיווג:

בבקשה זו התבקש בית המשפט לעכב את כל ההליכים האזרחיים, ולדחות את המועד להגשת ערעור על החלטת המשיב לשנות את סיווגה של המבקשת מעוסק למוסד כספי, עד לתחילת פרשת ההגנה בהליכים הפליליים שנפתחו כנגד המבקשת בת"פ 40082/05, בבית המשפט המחוזי בתל אביב.

עוד התבקש בית המשפט לקבוע כי אם ברצון המשיב לנתק את ההליך האזרחי מההליך הפלילי, אין די במתן הנמקה כללית להחלטה בדבר שינוי הסיווג, תוך ביסוסה על כתב האישום.

כמו כן, התבקש ביהמ"ש לחייב את המשיב לנמק את החלטתו כראוי, ולמקד את המבקשת למסמכים ספציפיים עליהם התבססה החלטתו, תוך פירוט המסקנות אותן הוא מסיק מהמסמכים השונים.

המבקשת ציינה כי כנגד המבקשת הוגש כתב אישום, אשר עוסק בחלקו גם בסיווגה של המבקשת.

כתב האישום הוגש במרץ 2005, לאחר 3 שנים של חקירה.

במשרדי החקירות של המשיב הצטבר חומר רב, כאשר חלק מהמסמכים הוא ברוסית.

למבקשת הוקצבו 30 יום בלבד להגיש כתב ערעור מנומק.

ביום שבו נפתחה החקירה בינואר 2004 נתפסו, לדברי המבקשת, כל מסמכי הנהלת החשבונות שלה ולמרות בקשתה ובקשת באי כוחה, לא הושבו לה מסמכים אלה ולא ניתנה לה אפשרות לצלמם.

לא ניתן להגיש כתב ערעור כאשר המסמכים הרלוונטיים אינם בידי המבקשת.

במסגרת החלטתו בדבר שינוי הסיווג, קבע המשיב כי המבקשת ביצעה פעולות פיננסיות, אך אין הוא מפרט מהן הפעולות הפיננסיות שנעשו, מה היקפן, על איזה מסמכים הוא מסתמך ומה המסקנות שהוא מסיק מהמסמכים.

המשיב מנמק בלשון כללית כי הוא מסתמך על כתב האישום ועל ממצאי החקירה, ושולח את המבקשת לעיין בכ- 30,000 מסמכים.

על המשיב היה למקד את המבקשת במסמכים שעליהם הוא מתבסס, ולמסקנות שהוא מסיק ממסמכים אלה.

דרך התנהלות המשיב יוצרת מכשלה של ממש, על רקע העובדה שעל החלטת המשיב לשנות את סיווגה של המבקשת אין הליך של השגה. זאת, בניגוד להליך של שומה, אשר מתקיים לגביו הליך של השגה לפני הגשת ערעור לביהמ"ש.

מכאן, עולה כי לא היה גילוי של הליך נאות מצד המשיב, ולא התקיים כל שיח בין הצדדים.

אין למבקשת כל צל מושג מה טוען המשיב, ולא ניתנה לה גם הזדמנות לטעון כנגד ההחלטה לשנות את סיווגה.

המבקשת מוצאת את עצמה נדרשת להגיש כתב ערעור ללא מסמכים, כאשר אפילו מסמכי הנהלת החשבונות אינם ברשותה.

כל זאת כאשר עומד מולה כתב אישום חמור.

המבקשת טענה כי המשיב מנסה להפוך את היוצרות, שכן לא גביית מס מעניינת אותו אלא הרשעת המבקשת ומנהלה.

במקום להוכיח את הטענות כנגד המבקשת בהליך הפלילי, מנסה המשיב להטיל על המבקשת את הנטל להפריך את כתב האישום.

לאחר מכן יעשה המשיב, קרוב לוודאי, שימוש בהליך האזרחי כדי לנסות ולהרשיע את המבקשת בהליך הפלילי.

המבקשת פרטה את הרקע העובדתי לבקשה, ואת הטיעון המשפטי בדבר פגיעה בזכויות יסוד של נאשם בהליך פלילי.

לבקשה צורף תצהיר של מר קושניר.

מר קושניר ציין בתצהירו כי מנהלה של המבקשת ובעל המניות העיקרי שלה, הוא מר קומיסרוק.

מר קומיסרוק עזב את הארץ בפברואר 2005, ואינו יכול לחזור לארץ מחמת צו עיכוב יציאה שהוצא נגדו באוקראינה.

לבקשה זו הוגשה תגובת המשיב, ואף ניתנה תגובת המבקשת לתשובת המשיב.

 

4. בקשה מקדמית במסגרת הבקשה לעיכוב הליכים:

במסגרת הבקשה לעיל, בדבר עיכוב ההליכים, הגישה המבקשת בקשה נוספת שהיא נשוא ההחלטה שבפני וזאת בבש"א 16530/06.

בבקשה זו התבקש בימ"ש לקבוע כי החלטת המשיב לשנות את סיווגה של המבקשת בטל מעיקרו, וכי על המשיב למנות עובד נטול משוא פנים ודעה קדומה לדון בענייניה של המבקשת, ולחייב את המשיב לאפשר למבקשת לצלם את כל חומר החקירה.

המבקשת טענה כי חומר החקירה אשר נאסף על ידי מחלקת החקירות של המשיב לא הועמד לרשות המבקשת.

המבקשת טענה כי ביום 27.6.05 התקבל אצל המבקשת מכתבו של מר אלון שטרום, ממונה בכיר לצוות בקח"ש במע"מ נתניה, ממנו ניתן היה להבין כי ביום 26.6.05 החליט עו"ד פורת, סמנכ"ל בכיר לאכיפת הגבייה מאגף המכס, לשנות את סיווגה של המבקשת מעוסק מורשה למוסד כספי מכוח סעיף 58 לחוק.

מר שטרום ביקש מהמבקשת לסור למשרדי מע"מ ביום 5.7.05 "על מנת לבצע שינוי סיווג מעוסק מורשה ללמוסד כספי".

ביום 30.6.05 ביקש ב"כ המבקשת ממר שטרום לשלוח אליו את החלטת עו"ד פורת בדבר שינוי הסיווג, ואף ביקש לדחות את המועד שבו זומנה המבקשת למשרדי מע"מ.

המשיב דחה את הישיבה ליום 17.7.05 ובנוסף שלח לב"כ המבקשת בפקס, ביום 4.7.05, את החלטת עו"ד פורת מיום 26.6.05 לשנות את סיווגה של המבקשת.

החלטה זו לשנות את סיווגה של המבקשת, ניתנה מבלי שנערך כל הליך של התנגדות, השגה או שימוע כנגד ההחלטה, ומבלי שניתנה למבקשת הזדמנות לטעון את טענותיה כנגד ההחלטה. לכן, עו"ד פורת גם לא שמע את טענות המבקשת כנגד שינוי הסיווג.

ב"כ המבקשת טען כי יש להפריד בין הליך ההשגה כנגד השומה אשר הוצאה למבקשת לאור ההחלטה בדבר שינוי הסיווג – לבין הליך ההתנגדות כנגד עצם ההחלטה על שינוי הסיווג.

הליך ההשגה לענין השומה אינו הפורום הנכון להעלאת טענות המבקשת כנגד ההחלטה על שינוי הסיווג.

המבקשת טענה כי החלטת עו"ד פורת מיום 26.6.05 לשנות את סיווגה של המבקשת בטלה מעיקרה, לאור הפרת הוראות סעיף 62 לחוק ועקב הפרת כללי הצדק הטבעי.

המבקשת טענה כי אם מבקש מנהל מע"מ לשנות את סיווגה מעוסק מורשה למוסד כספי, עליו להודיע על כך למבקשת ועליו לפעול לפי הוראות סעיף 62 לחוק, המחייב את מנהל מע"מ ליתן למבקשת הזדמנות להביא בפניו את טענותיה לפני קבלת ההחלטה.

מאחר ועו"ד פורת גיבש את דעתו כי יש לשנות את סיווג המבקשת, מבלי שנתן לה את הזכות להשמיע את טענותיה, יש לשלול ממנו את הסמכות ליתן החלטה חדשה בדבר שינוי הסיווג.

החלטת עו"ד פורת מתבססת על חומר חקירה ועל כתב אישום, כפי שעולה הן ממכתבו והן מתשובת המשיב לבקשה מטעם המבקשת, להארכת המועד להגשת הערעור אשר פורטה לעיל.

המבקשת ציינה כי למרות שביקשה לצלם את חומר החקירה, מנע המשיב בפועל את הצילום בדרכים שונות אשר פורטו במסגרת הבקשה.

המבקשת פרטה את הטעונים המשפטיים לענין הפרת זכות הטיעון, תוך הפניה לסע' 58 ו- 62 לחוק.

במקרה הנוכחי הופרו כללי הצדק הטבעי. לכן, יש לבטל את החלטת עו"ד פורת בדבר שינוי הסיווג.

אין בביטול זה כדי למנוע מהמשיב לפתוח מחדש בהליכים לפי סעיף 58, אלא שעליו למלא אחר הוראות סעיף 62 וליתן למבקשת את זכות השימוע.

 

5. תגובת המשיב לבקשה המקדמית:

המשיב הפנה למעשה לתגובתו לבקשה הקודמת, לענין הארכת המועד להגשת הערעור.

המשיב טען כי דין הבקשה הנוכחית להדחות, שכן לא ברור מכוח מה סבורה המבקשת כי יש בידה אפשרות להגיש בקשה מקדמית בתוך בקשה מקדמית, לפני שניתנה החלטה בבקשה הראשונה.

אם ידחה בימ"ש את הבקשה המקדמית הראשונה לעיכוב ההליכים, תידרש המבקשת להגיש את ערעורה על החלטת המשיב לשינוי הסיווג. רק במסגרת אותו ערעור, תוכל להעלות את כל טענותיה המשפטיות, ובכללן טענות המובאות במסגרת הבקשה המקדמית החדשה.

אין לאפשר למבקשת להמנע מהגשת ערעור על החלטת המשיב, בטענה כי יש לעכב את ההליכים עד לתום ההליך הפלילי, ולאפשר לה להעלות טענות לגופו של ענין במסגרת בקשות מקדמיות שונות המוגשות במסגרת בש"א אשר טרם הוכרעה.

הטענה לפיה החלטת המשיב בטלה מעיקרה, היא טענה שצריכה להשמע במסגרת הערעור וכך גם הטענה בדבר אי מיצוי זכות הטיעון על ידי המבקשת.

באשר למסמכים, הרי שחומר החקירה הועמד לרשות המבקשת עם הגשת כתב האישום.

ב"כ המשיב אף ציינה כי היא נוטלת על עצמה לסייע בתאום פעולת צילום החומר.

 

בתגובת המבקשת לתגובת המשיב נאמר כי לא בכדי מתחמק המשיב ממתן תגובה עניינית לבקשת המבקשת ולא הוגש כל תצהיר מטעמו.

אין למשיב כל נימוק אשר יצדיק את הפרת הוראות סעיף 62 לחוק, ואין לו כל נימוק להצדיק את סרובו ליתן למבקשת עותק מכל חומר החקירה, עליו נסמכת החלטתו בענין שינוי הסיווג.

יש לדחות את טענת המשיב כי המבקשת אינה רשאית להעלות טענה מקדמית בדבר בטלות ההחלטה בגין הפרת כללי הצדק הטבעי, או הפרת הוראות סעיף 62 לחוק, כל עוד לא הוגש ערעור.

החוק עצמו לא הסדיר כראוי את הדרך להגשת תובענה בגין הפרת הוראת סעיף 62 לחוק על ידי המשיב. לכן, בנסיבות אלה יש שתי דרכי פעולה אפשרית למיצוי זכות המבקשת:

-         -         מאחר והחוק לא איפשר הגשת ערעור בגין הפרת סעיף 62 לחוק על ידי המשיב, פתוחה הדרך למבקשת להגיש בקשה למתן צו הצהרתי אשר יצהיר כי הוראות סעיף 62 לחוק הופרו על ידי המשיב ולכן ההחלטה מבוטלת. ניתן לעשות זאת בדרך של הגשת בש"א או המרצת פתיחה לביהמ"ש המחוזי.

-         -         הדרך השניה היא להעלות את הטענה כטענה מקדמית במסגרת ערעור מע"מ על החלטת המשיב.

 

מאחר והמבקשת הגישה בקשה לעכב את הגשת הערעור עד לתום ההליכים הפליליים, החליטה המבקשת לפעול בדרך הדיונית הפתוחה לה עפ"י התקנות, והגישה בקשה נפרדת בכתב שבה העלתה את טענותיה לענין סעיף 62 לחוק והפרת חובת הגילוי על ידי המשיב.

גם לגופו של ענין ראוי לדון בבקשה לפני הגשת הערעור, שכן מדובר בחובות החלות על המשיב לפני מתן החלטתו בדבר שינוי הסיווג.

אין גם מקום להתנדבות המשיב לעזור בצילום חומר החקירה, שכן מדובר בחובה המוטלת על המשיב.

 

6. הדיון במעמד הצדדים:

בתחילת הישיבה שנקבעה לשמיעת הבקשה המקדמית, בה נחקר גם מר קושניר אשר תצהירו תמך בבקשה, הצהיר ב"כ המבקשת כי החברה היא סולבנטית ופעילה, וכי בחודשים האחרונים ישנן תהיות לגבי המשך פעילותה, שאין הוא יודע מה משמעותן וכי אם תידרש, תופקד ערבות.

מר קושניר נשאל מה הקשר שלו למבקשת. לדבריו, הוא נשכר על ידי  מר קומיסרוק והחברה לעזור בכל תקופת המאורעות שהחלו בפברואר 2003. הוא עדיין עובד עבור החברה אבל לא כשכיר.

מר קושניר העיד כי הוא ייצג את החברה בפגישות עם רשויות מע"מ.

לדבריו, "היו לנו כמה פגישות בנתניה עם ארז או ארזי, רו"ח בשם ארז, עם אלון מטעם המשיב. מי שממונה על התיק שם אלי מרחב".

לדברי מר קושניר, מטרת הפגישות היתה להציג חומר על מנת לערער על השומה שהוצאה, וכי עברה כמעט שנה מאז שהוגשה ההשגה.

מר קושניר טען כי באשר להחלטה בענין שינוי הסיווג, הוא יודע מידיעה אישית כי המבקשת מעולם לא זומנה להליך של שימוע לפני שבוצע הליך שינוי הסיווג, וגם לפני שהוצאה השומה.

ב"כ המשיב חזרה על האמור בתגובתה, והצהירה כי יועבר למבקשת כל חומר החקירה.

 

7. החלטה בבקשה המקדמית:

א. דרך הגשת הבקשה -

המשיב טען כאמור כי אין מקום להגשת בקשה מקדמית לפני שהוגש הערעור עצמו, וכי את הטענה בדבר אי מתן זכות השימוע תוכל המבקשת להעלות במסגרת הערעור.

נראה כי במהלך הרגיל של העניינים, מן הראוי אכן  כי קודם כל יוגש הערעור וכי במהלך הערעור תוגש הבקשה המקדמית באשר לבטלות החלטת המנהל.

אולם, במקרה הנוכחי, כאשר הסתבר כי המבקשת טרם קיבלה את כל חומר הראיות המתייחס לכתב האישום, ובכלל זה את חומר הראיות הרלוונטי לצורך הגשת הערעור - חומר החקירה עליו התבסס המשיב כאשר נתן את ההחלטה בדבר שינוי הסיווג - נראה כי ניתן לקבל את עמדת המבקשת על פיה אין מניעה לדון כבר בשלב זה בבקשה המקדמית.

אין למעשה מחלוקת עובדתית בין הצדדים ומדובר בשאלה משפטית שבימ"ש יכול להכריע בה בשלב ראשון של הדיון.

אין כל מקום לשלוח את המבקשת להגיש תביעה נפרדת לשם הגשת בקשה לקבל פס"ד הצהרתי בדבר בטלות החלטת המנהל. יעילות הדיון מצדיקה קיומו של דיון בבקשה המקדמית במסגרת ההליכים המתנהלים בפני, גם אם הערעור עצמו טרם הוגש.

בהקשר זה יש לציין כי נכון היה להגיש את הבקשה בשלב מוקדם יותר ולא לאחר שהוגשו שתי בקשות שונות בעניין עיכוב ההליכים, עליהן נדרש המשיב לענות.

אולם, אם אכן צודקת המבקשת בטענתה כי יש לדון מחדש בשאלת הסיווג, הרי שאין כל מקום להמשיך את הדיון במחלוקת שבין הצדדים באשר למועד הגשת הערעור ועיכוב ההליכים בשלב זה.

התוצאה היא כי בנסיבות המקרה שבפניי, ניתן לדון בבקשתה המקדמית של המבקשת כבר בשלב זה של הדיון.

 

ב. האם יש להורות על בטלות החלטת המנהל -

מעבר לכללי הצדק הטבעי, נקבעה בסעיף 62 לחוק הוראה ברורה על פיה, אם ביקש המנהל לפעול בין היתר עפ"י סעיף 58 כמו שפעל המשיב במקרה שבפני, שלא עפ"י בקשת הנוגע בדבר, עליו לתת הזדמנות להביא בפניו את טענותיו.

הוראת חוק זו נותנת למעשה ביטוי לכלל השימוע, הדורש כי רשות מינהלית לא תפגע באדם אלא אם נתנה לו קודם לכן הזדמנות נאותה להשמיע טענותיו בפניו.

זכות השימוע אמורה להתקיים לפני מתן ההחלטה ולא לאחריה.

במקרה הנוכחי אין כאמור מחלוקת עובדתית בין הצדדים באשר לעובדה כי החלטת המנהל ניתנה מבלי שנשמעה עמדתה של המבקשת.

המשיב לא טען כי זכות השימוע ניתנה למבקשת, וכל טענתו היתה כי המבקשת היתה מודעת לנימוקי ההחלטה אשר התבססו על החקירה ועל כתב אישום, שאין ספק כי נמסר לידי המבקשת לפני מתן החלטתו של עו"ד פורת.

אין בטענה זו כדי לרפא את הפגם שבאי מתן הזדמנות הולמת למבקשת להשמיע את טענותיה, כנגד שינוי הסיווג עפ"י הוראת סעיף 58 לחוק.

קביעה זו מבוססת על שני נימוקים:

-    בבג"ץ 361/76 המגדר ברזלית בע"מ נ' רפאלי רכז ביקורת אגף גובי המכס, פ"ד לא(3)281, נדונה הודעה אשר נשלחה לעותרת, בה נדרשה לשלם סכום של 6 מליון ל"י, עפ"י הוראות סעיף 83 לפקודת המכס. העותרת כפרה בחובתה לשלם את הסכומים, וטענה כי ההודעה בטלה ומחוסרת כל תוקף, שכן נפגעו כללי הצדק הטבעי. זאת לאור העובדה כי לפני הטלת התשלום עפ"י סעיף 83 לא נמסרה לעותרת הודעה על פרטי החסר שנמצא במחסנה, ועל רצונו של גובה המכס להשתמש בסמכות לפי סעיף 83, ולא ניתנה לה הזדמנות נאותה לתת הסבר להנחת דעתו של גובה המכס.

באותו מקרה נטען על ידי המשיב כי היתה לעותרת הזדמנות מלאה לתת הסברים להנחת דעתו של גובה המכס, והיא אף השתמשה בהזדמנות זו.

ב"כ המשיב טענה כי העותרת ידעה זמן רב לפני משלוח ההודעה מה האשמות ששלטונות המכס מעלים נגדה, מכיוון שמנהלה ומנהל המחסן שלה נחקרו על ידי חוקרי המכס בקשר להאשמות הפליליות שהועלו נגדם, שבהם נכללו גם האשמות בקשר עם סילוק טובין ללא רשות מהמחסנים הרשויים, אשמה אשר בגינה הופעלה למעשה הסנקציה אשר בסעיף 83 לפקודת המכס.

עוד נאמר כי המסקנות אליהן הגיעו שלטונות המכס בדבר סילוק הטובין ללא רשות, מבוססות על מסמכים שונים של העותרת. לכן, לא היה צורך לדרוש מהעותרת הסברים נוספים.

ביהמ"ש קבע במפורש כי ההלכה שאין על השלטון לפגוע באזרח פגיעת גוף, רכוש וכדומה, אלא אם ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו, מבוססת על שורה של פסקי דין.

עם זאת, הובהר על ידי כב' הש' י. כהן כי אי מתן הודעה פורמלית לנפגע, אינו חייב תמיד לגרום לבטלות פעולת הרשות.

מטרת ההודעה המוקדמת נועדה להעמיד את מי שעלול להפגע על ידי פעולת הרשות במצב שבו יוכל להביא את טענותיו בפני הרשות; להופיע בעת שמיעת הענין ובעת החקירה ולהכין ביעילות את הצגת עניינו בפני הרשות.

אם הושגו מטרות אלה על אף העדר הודעה מוקדמת, כגון במקרה בו מי שעלול להפגע ידע היטב מה ההאשמות המיוחסות לו, יש לקיים את מעשי הרשות על אף הפגמים שבפעולתה.

אולם, באותו מקרה נקבע כי התקפחה זכותה של העותרת לדיון הוגן בפני שלטונות המס, לפני שהוחלט על דרישת התשלום הנוסף לפי סעיף 83 לפקודת המכס.

כב' הש' י. כהן קבע, בעמ' 292 לפסה"ד, כי אין לקבל את טענת המשיב על פיה חקירת מנהל העותרת וחקירת מנהל המחסן על ידי חוקרי המכס בעת פתיחת ההליכים הפליליים - יכולות להחשב כהזדמנות נאותה למתן הסבר.

בעת החקירה היה מנהל העותרת בבחינת חשוד בביצוע עבירות פליליות, ומטבע הדברים כשנתן הודעותיו היו מעייניו נתונים להתגוננות בפני האשמות אלה, והוא לא ידע ולא חייב היה לדעת כי קיימת אפשרות ששלטונות המכס יפעילו נגדו את הוראות סעיף 83.

"אין להשוות את שיקולי של אדם המתגונן בפני האשמה פלילית לשיקוליה של החברה אשר יודעת ששלטונות המכס חושבים להפעיל נגדה את ההוראות של סעיף 83 ועליה לתת הסברים כדי למנוע הפעלת הוראות אלה או לגרום להפחתת התשלום הנוסף".

המסקנה אליה מגיע ביהמ"ש היא, כי לא ניתנה לעותרת הזדמנות נאותה להציג את עניינה ולהשיב על ההאשמות שהועלו נגדה.

התוצאה של פגיעה בכללי הצדק הטבעי היא בטלות החלטת הרשות.

 

יש להחיל בשינויים המחוייבים את הקביעות לעיל גם על המקרה שבפני.

אין מחלוקת כי המשיב ניהל חקירה גלויה החל מינואר 2004 בנוגע לפעילות המבקשת, ואף אסף חומר חקירה הכולל קלסרים רבים.

אין ספק כי חומר חקירה זה אמור היה לעמוד לרשות המבקשת לאחר שהוגש כתב האישום, ועל המשיב לעשות את כל הנדרש על מנת שחומר חקירה זה יעמוד אכן בפניה. אין בחקירה זו ובכתב האישום אשר הוגש לאחריה, עליהם התבססה כאמור החלטתו של המנהל בענין שינוי הסיווג של המבקשת, כדי להוות חלופה מתאימה לחובת השימוע אשר קבועה עפ"י הוראות סעיף 62 לחוק.

מתוך נספח י' אשר צורף לבקשה המקדמית, עולה כי נגבו מספר רב של הודעות מאת מנהל המבקשת, ואין ספק כי ההודעות התייחסו בין היתר גם לנושא עיסוקה של המבקשת וסיווגה.

אולם, אין לראות בהתייחסות זו במסגרת ניהול חקירה פלילית כנגד המבקשת ומנהלה, כעמידת המשיב בהוראת סעיף 62 בדבר זכות השימוע לפני שניתנה על ידו החלטה עפ"י סעיף 58 לחוק.

אין לכן לקבל את טענת המשיב, כי די בעובדה שהמבקשת הכירה את כתב האישום עוד לפני שניתנה ההחלטה והיתה מודעת להאשמות נגדה.

אי מילוי חובת מתן ההזדמנות להשמיע את טענות המבקשת באשר לסיווגה, גורם גם במקרה שבפני לפגיעה בכללי הצדק הטבעי, שתוצאתה היא ביטול החלטת המנהל בענין הסיווג.

 

-    הטעם השני הוא כי לא ניתן לומר שהזכות להגשת ערעור על החלטת המשיב מתקנת את הפגם שבאי מתן זכות השימוע.

בהקשר זה יש להתייחס לטענת המבקשת, על פיה לא נמנה סעיף 62 בין הסעיפים עליהם ניתן להגיש ערעור על פי החוק.

טענה זו נכונה עובדתית. אולם, אין בה כדי למנוע ממי שמגיש ערעור לגופו על החלטת המנהל לשינוי הסיווג עפ"י הוראת סעיף 58, לפי הוראות סעיף 64 לחוק, לטעון לפגיעה בכללי הצדק הטבעי.

במסגרת ערעור זה יש לבימ"ש סמכות טבועה לדון בטענה בדבר פגיעה בכללי הצדק הטבעי, גם אם לא ניתנה לגביה זכות ערעור נפרדת במסגרת החוק.

אולם, אין בזכות הערעור כדי לתקן את הפגם שבאי מתן זכות השימוע למבקשת.

בענין זה יש להחיל בהתאמה את הקביעות אשר נקבעו בע"א 3/89 אמין חלאק נ' פקיד שומה נצרת, פ"ד מו(1) 478. 

באותו מקרה נדונו צווים לפי מיטב השפיטה, אשר הוצאו מכוח סעיף 152(ב) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש].

המערער והמשיב הגיעו בהסכמה בעל-פה לקביעת הכנסות בשנות מס מסויימות וחתמו על הסכם כתוב.

המערער ביקש לבטל את ההסכם הכתוב, לאחר שהתברר לו כי המשיב ציין בהסכם הכתוב סכומים גבוהים יותר מהסכומים שהוסכמו.

המערער התייצב לפגישה עם המשיב שנקבעה על ידי המשיב, ולא הביא עמו את ספרי החשבונות שלו.

לפגישה נוספת שנקבעה איתו לא התייצב המערער, והמשיב הוציא למערער צווים לפי מיטב השפיטה מכוח סעיף 152 לפקודה.

לאחר מכן התייצב המערער במשרדי המשיב כשהוא מביא איתו קרטון אשר כלל, לטענתו, את ספריו, אולם המשיב הודיע לו כי כבר הוציא צווים בהעדר ספרים.

המערער טען במסגרת הערעור כי גם אם היה מקום לשום אותו עפ"י מיטב השפיטה, היתה חובה על המשיב לתת לו הזדמנות סבירה להשמיע את טענותיו לפני עריכת השומה.

כב' הנשיא שמגר הבהיר כי הליך קביעת שומה מורכב ממספר שלבים אשר מפורטים בחלק ט' לפקודה, כאשר שני השלבים הרלוונטיים לאותו מקרה הם שלב קביעת השומה הראשונית של הנישום ושלב ההשגה על השומה, אשר בסיומה נקבעת שוב שומת הנישום.

במסגרת השלב הראשון, עושה פקיד השומה שימוש בסמכות עפ"י סעיף 145 לפקודה, אשר מאפשר לו בין השאר לקבוע את שומת הנישום עפ"י מיטב השפיטה.

במסגרת השלב השני, יכול הנישום להשיג על השומה בפני פקיד שומה, שאינו מי שערך את השומה הראשונית.

היה והנישום ופקיד השומה אינם מגיעים להסכם על גובה השומה, יכול פקיד השומה להוציא צו לפי סעיף 152(ב) לפקודה, ובו תיקבע שומה עפ"י מיטב השפיטה.

רק לאחר הוצאת אותו צו, נפתחת לנישום הדרך לערער על החלטת פקיד השומה בפני בתי המשפט המוסמכים.

במקרה אשר נדון בפסק הדין, הוציא כאמור המשיב צו בו הוא שם את הכנסת המערער לפי מיטב השפיטה לפי סעיף 152(ב) לפקודה, למרות שהיה עליו לעשות זאת לפי סעיף 145 לפקודה.

ביהמ"ש קבע כי קביעת השומה בצו מכוח סעיף 152(ב), בדרך שבה נעשה הדבר, הביאה לכך כי נשללה מהמערער הלכה למעשה זכות ההשגה על השומה שהוצאה על ידי המשיב.

"זכות ההשגה מאפשרת לנישום להגיש דוחות ולטעון טענותיו לפני נציג נוסף של פקיד השומה. לא מן הנמנע, שהחלטת אותו נציג נוסף תהיה שונה מהחלטתו של נציג פקיד השומה אשר ערך את שומתו הראשונית של הנישום. הפגם שבענייננו אינו נכנס לקבוצת התקלות הניתנות לריפוי מכוח סעיף 159 לפקודה, שכן פעולת המשיב אינה תואמת בפועל את האמור בפקודה או את כוונתה ומשמעותה. כוונת הפקודה היתה ליצור הליך אשר יכלול את הוצאת השומה, מתן אפשרות להשיג עליה ולאחר מכן מתן אפשרות לערער על השומה שנקבעה על ידי פקידי השומה בפני שתי ערכאות". (עמ' 483 לפסה"ד).

כב' הנשיא שמגר קבע כי הליך השומה היה פגום, שכן נפגעה אפשרותו של המערער להעלות את טענותיו בפני נציג נוסף מטעם המשיב. לכן, יש לבטל את השומה ולהשיב את הענין לפקיד השומה אשר יחל מחדש את הליך קביעת השומה.

יש לציין כי קביעה זו של כב' הנשיא שמגר התייחסה במפורש לקיומה של זכות הערעור. למרות זאת נקבע באופן חד משמעי כי יש מקום לבטל את ההחלטה בגין אי קיום זכות השימוע.

בהקשר זה, יש לציין כי פסק דינו של כב' השופט הגין בעמ"ה 537/80 פטל נ' פקיד שומה כ"ס, פד"א י"ב 203 - איננו עולה בקנה אחד עם קביעתו של בית המשפט  העליון בפס"ד חלאק לעיל.

באותו פס"ד נידונה החלטה בדבר פסילת ספרים, אשר לפניה לא ניתנה למערער הזדמנות להשמיע את טענותיו בפני פקיד השומה.

כב' השופט הגין קבע כי על החלטת פקיד השומה ניתן לערער בבית המשפט המחוזי בהליך שמכונה אמנם ערעור, אך אין הוא אלא שמיעה מחדש של הטענות והראיות מטעם שני הצדדים.

כב' השופט הגין הסביר כי האפשרות להשמיע טענות לאחר ההחלטה, אינה מהווה תמיד תרופה לפגם שנעשה לפני ההחלטה.

אולם, כאשר קיים תחליף נאות להשמעה לפני החלטה, אין מקום לבטל את ההחלטה, זאת במיוחד כאשר מדובר בהחלטות שהן ארעיות בלבד.

כב' השופט הגין ציין כי באותו מקרה ההחלטה על פסילת ספרים אינה מהווה פגיעה מיידית, שכן משקלה נבחן רק בעת בדיקת הדו"ח השנתי אשר המערער הגיש לפקיד השומה.

עד לאותו מועד ניתנת אפשרות לערעור על ההחלטה. לכן, אין מקום לפסול את ההחלטה אך ורק בשל כך כי פקיד השומה לא נתן למערער להשמיע טענותיו בפניו.

כפי שכבר ציינתי לעיל, קבע הנשיא שמגר כי כללי הצדק הטבעי נפגעו בהעדר מתן זכות שימוע גם כאשר ישנה אפשרות ערעור כמו במקרה שבפניי ולכן בוטלה על ידו החלטת פקיד השומה.

יתרה מזאת, גם על פי פסה"ד שניתן על ידי כב' השופט הגין, הרי שהחלטה בדבר שינוי סיווג המבקשת, אשר על בסיסה הוצאה למבקשת שומה, מהווה פגיעה מיידית ואין לראות בה כהחלטה ארעית בלבד.

 

במקרה שבפניי יש לומר כי הוראת סעיף 62 לחוק, יחד עם הוראות סעיף 58, קובעים את כוונת החוק ומשמעותו – יצירת הליך שבו תינתן לנישום אפשרות להשמיע את טענותיו בענין שינוי הסיווג בפני המנהל, לפני שתוצא על ידו החלטה עליה ניתן כאמור לערער עפ"י הוראות סעיף 64 לחוק.

אין בעובדה כי לא נקבע בחוק הליך של השגה על החלטת המנהל בענין שניוי סיווג, כדי למנוע את זכות השימוע. לכל היותר ניתן לומר כי מטרת החוק היתה שזכות השימוע במקרה זה תהיה בפני נציג אחד ולא בפני שני נציגים של המשיב, לפני שניתנת אפשרות הערעור.

זכות זו נמנעה כאמור לחלוטין במקרה הנוכחי, ולכן היה ההליך פגום ויש לבטל את ההחלטה.

התוצאה מכל האמור לעיל היא, כי דין ההחלטה אשר הוצאה על ידי המנהל – להתבטל, ויש להחזיר את הדיון למשיב על מנת שתתקבל החלטה לאחר שתישמע עמדת המבקשת.

עלי להבהיר כבר עתה כי לא תשמע טענתה של המבקשת על פיה יש לדחות את מועד שמיעת עמדתה לאור העדרו של מר קומיסרוק מהארץ.

כפי שיכלה המבקשת לתמוך את בקשתה הנוכחית בתצהירו של מר קושניר, אשר נשכר על ידי המבקשת כדי לייצגה בעניינים הנוגעים לשינוי הסיווג והשומה שהוצאה על פיה, יש לראות את המבקשת כמי שיכולה להשמיע את עמדתה באמצעות מר קושניר גם בהליכים על פי סעיף 58 לחוק.

מקובלת עלי עמדת המבקשת, כי עפ"י כללי המינהל התקין מן הראוי שהדיון יתקיים בפני אדם אחר ממי שנתן את ההחלטה בשלב הראשון, בו לא נשמעה כאמור עמדת המבקשת.

לאור השלב שבו הוגשה הבקשה כפי שציינתי לעיל, לאחר שכבר נדרשה תגובת המשיב לשתי בקשות קודמות, לא מצאתי לנכון ליתן צו להוצאות.

 

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לצדדים בדואר רשום.

 

ניתנה היום, ט' בשבט, תשס"ז (28 בינואר 2007) בהעדר הצדדים.