ע"ב 9799/02 - ד.נ.ר. סוכנות לביטוח נגד אבי ביטון

בתי הדין לעבודה

פסק דין

בפני תביעה להחזר עמלות פיקוח ששילמה התובעת לנתבע, ותביעה שכנגד שהגיש הנתבע כנגד התובעת לתשלום הפרשי שכר, הפרשות לתנאים סוציאליים, תמורת הודעה מוקדמת, פדיון ימי חופשה ועמלות פיקוח.

1. הרקע והעובדות שאינן שנויות במחלוקת

1.1 התובעת (הנתבעת שכנגד) הינה סוכנות ביטוח המאוגדת כחברה פרטית בע"מ (להלן ולמען הנוחות: "החברה").

1.2 הנתבע (התובע שכנגד) עבד בחברה בתפקיד מפקח על סוכני ביטוח החל מיום 4.12.1998 ועד ליום 26.6.2002 (להלן: "התובע").

1.3 שכרו החודשי של התובע מורכב היה משכר יסוד בגובה 4,000 ₪ ומעמלות פיקוח על סוכני הביטוח, בגובה 10,000 ₪.

1.4 ביום 16.6.2002 הודיע מנכ"ל החברה לתובע על פיטוריו, וביום 26.6.2002 נתבקש התובע לחדול מביצוע עבודתו.

1.5 ביום 9.12.2002 הגישה החברה תביעה לבית הדין לעבודה כנגד התובע להשבת עמלות ששילמה לו בסך של 61,735 ₪, בגין פוליסות ביטוח שמכרו הסוכנים שבפיקוחו, ואשר בוטלו במהלך שנת 2002.

1.6 ביום 19.6.2003 הגיש התובע כתב הגנה וכתב תביעה שכנגד בסך 153,082 ₪, בגין הפרשי שכר, הפרשות לתנאים סוציאליים, דמי הודעה מוקדמת, פדיון ימי חופשה ועמלות פיקוח.

1.7 בהליך שהתנהל בפני העידו מטעם החברה מר דורי נחום, מנכ"ל החברה (להלן – מר דורי) וכן מר גיל שור, שעבד בחברה כמפקח על סוכני ביטוח (להלן – מר שור).

1.8 מטעם התובע העידו, פרט לתובע, גם מר בלומן יצחק, וגב' אליצור רינה, שניהם סוכני ביטוח שעבדו תחת פיקוחו של התובע.

2. טענות הצדדים

2.1 טענות החברה בכתב התביעה, הן בתמצית, כדלקמן:

א. בהסכם העבודה שנחתם בין הצדדים נקבע כי, בנוסף למשכורתו החודשית, תשלם החברה לתובע עמלות פיקוח, כן נקבע בנספח להסכם העבודה כי התובע יחזיר לחברה עמלות ששולמו לו בגין פוליסות שיבוטלו בתוך פחות מ-12 חודשים מיום הוצאתן.

ב. בנוסף סיכמו הצדדים כי, החל מיום 1.6.2001 ואילך, עמלות שישולמו על ידי החברה לתובע בגין פוליסות שיבוטלו בתוך פחות מ-24 חודשים - יוחזרו לחברה במלואן.

ג. במהלך עבודתו של התובע התברר לחברה כי כמות פוליסות הביטוח שבוטלו על ידי המבוטחים בטרם חלפו 12 חודשים מהנפקתם הינה רבה מאד, לרבות ובמיוחד אלה שבוטלו במהלך שנת 2002, ועל כן קיימו נציגי החברה ביום 12.6.2002 פגישה עם התובע לברור תפקודו הלקוי, ובסופה של הפגישה הוחלט לפטרו.

ד. פיטוריו של התובע נבעו גם מכך, שבמשך השנתיים שקדמו לפיטוריו, השקיעה החברה בתובע כספים רבים והוציאה אותו לקורסים והכשרות מקצועיות, על מנת להעשיר את ידיעותיו ואת ידיעות סוכניו בתחום הביטוח, ועל ידי כך להגדיל את תפוקת התובע, אך ללא הואיל.

ה. ביום 16.6.2002 שיגר מנכ"ל החברה לתובע מכתב פיטורים, ובה הוענקה לו לפנים משורת הדין, הודעה מוקדמת של שלושה חודשים.

ו. במהלך שלבי ההפרדות ניסתה החברה להסדיר את ההתחשבנות עם התובע בעניין העמלות שהתובע נותר חייב לה, לטענתה, בגין ביטוחים שבוטלו, אך התובע סירב להגיע עם החברה להסדר, הגם שדאג לנהל מו"מ עם נציגיה באמצעות באי כוחו.

ז. החברה מצידה הקפידה לשלם לתובע את כל אשר הגיע לו בהתאם להסכם העבודה, לרבות הסכמתה להעביר לידיו טופס שחרור של פוליסת ביטוח המנהלים, על רכיב פיצויי הפיטורים.

ח. מחישובי החברה עולה כי התובע נותר חייב לה סך של 61,735 ₪, בגין ביטולי פוליסה במהלך שנת 2002, אך כל פניותיה לתובע זכו להתחמקות מצד התובע במטרה להימנע מתשלום החוב.

ט. התובע אף פנה לחברה בטענות ודרישות שונות ומשונות לעניין פיצויים כאלה ואחרים המגיעים לו, כביכול, בגין הפסקת עבודתו, שאין להן כל בסיס ואחיזה במציאות ומטרתן יצירת חזית נגדית על מנת שיהיה בידו להעלות טענת "קיזוז" כדי להמשיך ולהתחמק מחובותיו.

2.2 טענות התובע בכתב ההגנה, הן בתמצית, כדלקמן:

א. מעולם לא הוסכם עמו כי החל מיום 1.6.2001 יהיה ההחזר בגין ביטולי פוליסות תקף לתקופה של 24 חודשים במקום 12 חודשים שנקבעו בהסכם העבודה.

ב. כל הסכמה שהייתה, בין חברת הביטוח מגדל לבין סוכניה, בעניין הארכת תקופת הביטול אינו יוצר כל זיקה בינו לבין החברה, שכן הוא עצמו אינו סוכן ביטוח של החברה, אלא מפקח שכיר של החברה על סוכני הביטוח, וקיים שוני מהותי בין עמלות מפקח לבין עמלות המשתלמות לסוכני ביטוח.

ג. ביום 26.6.2002 הופסקה עבודתו בהוראת מנהלי החברה, ולכן לא הייתה באפשרותו כל אפשרות לטפל בביטולי פוליסות, פעולה שגרתית המהווה חלק ממכלול פעולותיו כמפקח בחברה. החברה היא זו שסיכלה את האפשרות שלא ייגרמו ביטולים ורשלנותה התורמת של החברה מגיעה ל-100%.

ד. ביום בו הופסקה עבודתו בחברה הראה כרטיסו אצל החברה יתרת זכות בסך 2,988 ₪, ועל כן במועד סיום עבודתו בחברה לא היה התובע חייב כספים כלשהם לחברה. כך גם, במהלך כל שנות עבודתו, לא היה מעולם ביתרת חובה בעת ההתחשבנות השנתית שנערכה לו, ולא למיותר לציין כי לא מקובל לערוך חשבון חיובים לאחר מועד הפסקת עבודתו של מפקח.

ה. התובע נמנה על המפקחים המצטיינים של החברה ואף זכה לשבחים רבים עקב כך. עבודתו בחברה הייתה ללא דופי והוא דורג על ידי החברה במיקום טוב ביחס למפקחים אחרים, ככל שמדובר בהיקף המכירות, המהווה מדד עיקרי לבחינת התפקוד.

ו. בפגישה שהתקיימה בחברה ביום 12.6.2002 ניסתה החברה לכפות על התובע לעבור מסטאטוס של תובע שכיר לסטאטוס של עצמאי, מהלך שהחברה החלה בו כבר בינואר 2002 ואשר התובע התנגד לו, ועקב כך פוטר מעבודתו.

ז. ההודעה המוקדמת ל-90 יום שניתנה לו, לא הוענקה לפנים משורת הדין, אלא נקבעה במפורש בסעיף 20 להסכם העבודה. החברה לא גילתה לבית הדין כי, כעבור עשרה ימים לאחר מכן, דרשה מהתובע להפסיק לעבוד בחברה, ועל כן לא עבד במהלך תקופת ההודעה המוקדמת.

ח. החברה מיהרה לשלוח לתובע מכתב דרישה כספית, מבלי שהתקיים כל מו"מ כפי שטענה החברה בכתב התביעה, ועל כך נענתה החברה על ידי בא כוחו של התובע בהתאם.

ט. החברה פעלה בחוסר תום לב, בשרירות לב ותוך ניצול כוחה הרב, בכך שסירבה במשך חודשים ארוכים לשחרר את ביטוח המנהלים, במסגרתו היה מבוטח, וזאת במטרה להפעיל נגדו אמצעי לחץ, ובניגוד להסכם העבודה. רק לאחר שהתובע איים בהגשת תביעה משפטית נעתרה החברה ושחררה את הפוליסה.

י. מסמך ההתחשבנות שצרפה החברה לכתב התביעה והקובע את יתרת החוב הנטען, אינו נסמך על פירוט פוליסות או דוחות חברת ביטוח שיאששו את הנתונים. אי צירוף רשימת פוליסות ודוחות בהתאם, מטיל צל כבד באשר לאמיתות הנתונים הנטענים.

2.3 טענות החברה בכתב התשובה לכתב ההגנה, הן בתמצית, כדלקמן:

א. החברה שינתה ביום 1.6.2001 את תנאי העבודה של כל המפקחים מטעמה, והרחיבה את תקופת ההחזר בגין ביטולי פוליסות למוצרים חדשים ל-24 חודשים. שינוי זה נכנס לתוקף בעקבות הודעת חברת מגדל על הארכת תקופת הביטולים ל-48 חודשים, ולא היה נתון לשיקול דעת של החברה.

ב. ההארכה שספגו המפקחים הייתה 24 חודשים בלבד, בעוד שהחברה נאלצה לספוג ממגדל תקופת הארכה של 48 חודשים.

ג. לחברה שמורה הייתה, בכל מקרה, הזכות לשנות את תנאי עבודתם של עובדיה משיקולים עסקיים. אמנם, לתובע שמורה הייתה הזכות להתפטר בדין מפוטר, אם החליטה החברה לשנות את תנאי עבודתו באופן חד צדדי, אך התובע לא התפטר והמשיך לעבוד בחברה עד לפיטוריו.

ד. הדיון בעניין הארכת התקופה ל-24 חודשים כלל אינו רלוונטי לתביעה, שכן התובע פוטר בדיוק שנה לאחר השינוי האמור, והתחשיב שהציגה החברה בתביעתה מתבסס על ביטולים שבוצעו במשך 12 חודשים לאחר יצירת הפוליסות ולא מעבר לכך.

ה. עמלת הפיקוח ששולמה לתובע הינה מקדמה על חשבון 12 החודשים הבאים, המשולמת על תנאי (שלא יהיו ביטולים), ולכן משתרעת אחריות התובע לעניין זה למשך 12 חודשים. הטענה שהתובע פוטר במהלך תקופה זו אינה משנה דבר, שכן היה מחובתו להמשיך ולשמר את הפוליסות לגביהן קיבל מקדמות ואם לא עשה כן, הרי שהחברה רשאית לגבות חזרה את העמלות ששילמה על תנאי.

ו. בתקופת ההודעה המוקדמת היה התובע אמור לבצע חפיפה ראויה למחליפו בתפקיד, אך הוא בחר בתקופה זו להתבטא באופן בלתי נאות כלפי החברה, למרות שעדיין עבד בשירותיה, ולכן החליטה החברה לוותר על שירותיו ושילמה לו חלף הודעה מוקדמת של 3 חודשים.

ז. פוליסת ביטוח המנהלים של התובע לא שוחררה מיידית עקב טעות משפטית ולא כאמצעי לחץ. החברה סברה בתחילה כי איננה חייבת לשחרר את הפוליסה מאחר והתובע חייב לה לטענתה כספים. והפוליסה שוחררה לידי התובע מיד כשהועמדה החברה על טעותה בעניין זה.

2.4 טענות התובע בכתב התביעה שכנגד, הן בתמצית, כדלקמן:

א. החברה התחייבה בהסכם העבודה להצמיד את שכר היסוד למדד ולעדכנו מדי חודש, ועל כן זכאי התובע להפרשי הצמדה בסכום של 20,717 ₪, וכן פיצויי הלנה על סכום זה.

ב. בנוסף התחייבה החברה לבטח את התובע בביטוח מנהלים וקרן השתלמות הצמודים אף הם למדד בהיותם נגזרת של משכורת היסוד, ועל כן חייבת החברה לתובע סכום נוסף של 4,316 ₪ ופיצויי הלנה.

ג. על החברה היה לשלם את מלוא שכרו של התובע במהלך תקופת ההודעה המוקדמת, ובכלל זה את עמלות פיקוח בגובה 10,000 ₪, ולכן נותרה החברה חייבת לו סכום של 30,000 ₪ וכן הפרשות סוציאליות בסך 4,000 ₪ בגין תקופה זו, וכן פיצויי הלנה.

ד. החברה חייבת בתשלום פדיון חופשה בסכום של 22,081 ₪ בגין 42.22 ימי חופשה.

ה. בנוסף זכאי התובע לעמלות פיקוח שלא שילמה לו החברה במהלך תקופת עבודתו, בגין פוליסות ששווקו על ידי סוכני ביטוח עליהם פיקח במסגרת תפקידו, בסכום כולל של 71,968 ₪.

2.5 טענות החברה בכתב התשובה לכתב התביעה שכנגד, הן בתמצית, כדלקמן:

א. התביעה שכנגד הינה חסרת כל בסיס תובעתי או משפטי, וברור כי מטרתה היחידה לייצר באופן מלאכותי "משקל נגד" כביכול לתביעתה המוצדקת של החברה.

ב. התובע זכאי להצמדת שכר הבסיס אך התחשיב שביצע מוכחש, שכן הפרשי השכר להם הוא זכאי על פי חישובי החברה בגין הצמדת שכרו למדד כפי שנקבע בהסכם העבודה, מסתכמים בסך של 4,825 ₪ בלבד. לפיכך זכאי התובע גם להצמדת הסכומים שהופרשו לביטוח מנהלים וקרן השתלמות למדד, לפי שכר הבסיס, אך הסכום שציין הוא גבוה מהסכום האמיתי שעומד על סך של 603 ₪ בלבד.

ג. תביעת התובע לפיצויי הלנה התיישנה. בנוסף לכך, מאחר ופיטוריו נכנסו לתוקפם לאלתר, הרי שבתקופה שבה שולם לתובע חלף הודעה מוקדמת לא התקיימו יחסי תובע ומעביד בין הצדדים ותשלומים אלה אינם שכר אלא הם בבחינת פיצוי בגין אי תשלום שכר שאין לתבוע בגינם פיצויי הלנה.

ד. בתקופת ההודעה המוקדמת לא התקיימו יחסי תובע ומעביד בין הצדדים, ולכן התובע אינו זכאי לעמלות פיקוח, שאינן שכר עבודה. לכל הפחות נכונים הדברים לגבי תקופת ההודעה המוקדמת החוזית, ככל שזו ארוכה יותר מהתקופה הקבועה בחוק.

ה. עמלות הפיקוח הן מקדמה על תנאי, ולאור הטענה שהתובע לא ייצר לחברה פרמיה והחברה תובעת החזר של עמלות פיקוח שקיבל, הרי שברור שעמלות הפיקוח לא היוו חלק משכרו אפילו בחודשי עבודתו, ותביעתו לתשלום עמלת פיקוח בגין תקופת ההודעה המוקדמת הינה מופרכת לחלוטין, וכך גם הסכומים הנתבעים על ידו, שכן על התובע מוטל הנטל להוכיח את זכותו הנטענת לעמלות בשיעור הנתבע.

ו. התובע אינו זכאי לפדיון ימי חופשה, שכן תנאי עבודתו של התובע ונסיבות עבודתו לא אפשרו לחברה כל פיקוח על הימים בהם עבד. המפקחים בחברה אינם עובדים במשרדיה, הם אדונים לזמנם ואין לחברה כל יכולת לפקח על עבודתם או על ניצול ימי החופשה על ידי המפקחים או לנהל מעקב ביומן חופשה.

ז. החברה הודיעה למפקחים כבר ביום 17.8.1999 כי הם אחראים באופן בלעדי לנצל את כל ימי חופשתם השנתית והתובע לא מחה על כך. לכן יש לראות בכך כאילו ניצל את ימי החופשה.

ח. ידוע לחברה כי התובע ניצל לפחות 14 ימי חופשה מדי שנה, זאת בימי חופשת הפסח וחופשת הסוכות שהוכרזו כדרך קבע כימי חופשה מרוכזת לתובעים והחברה סגרה את משרדיה. כמו כן נוהגת החברה כל שנה להוציא את עובדיה לחופשת סוף שבוע בארץ המבטלת לפחות יום עבודה אחד ולחופשת חו"ל אחת המבטלת לפחות שלושה ימי עבודה.

ט. ערך יום עבודה של התובע לעניין חופשה שנתית הוא שכר היסוד בלבד, שכן עמלות הפיקוח הן עמלות על תנאי המוחזרות לחברה במקרה של ביטול פוליסות ולכן בשונה משכר קבלני, עמלות הפיקוח אינן ידועות מראש ולכן לא ניתן לזקוף אותן לזכות התובע כחלק מהשכר.

3. לשם ייעול הדיון וההכרעה בסוגיות שהן שנויות במחלוקת בין הצדדים, אדון תחילה בטענות שהעלתה החברה בתביעתה כנגד התובע, ולאחר מכן אדון בנפרד בטענות שהעלה התובע כנגד החברה במסגרת תביעה שכנגד שהגיש.

4. דיון והכרעה בתביעת החברה

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובמסמכים שהגישו הצדדים, ולאחר ששמעתי את עדויותיהם והתרשמתי מן העדים, הגעתי לכדי מסקנה כי דין התביעה שהגישה החברה כנגד התובע להידחות על כל רכיביה.

טעמיי לכך הם כדלקמן:

4.1 בכתב התביעה טענה החברה כי במהלך שנת 2002 התברר לה כי פוליסות ביטוח רבות שהוצאו על ידי סוכני ביטוח בפיקוחו של התובע, בוטלו על ידי המבוטחים בטרם חלפו 12 חודשים (סעיף 8 לכתב התביעה):

"התובעת נהגה לשלם לנתבע עמלה מותנית כאמור, כמקדמה, בגין פוליסות הביטוח שהוצאו על ידו. ברם, במהלך עבודתו של הנתבע אצל התובעת התברר לתובעת כי כמות פוליסות הביטוח שבוטלו על ידי המבוטחים בטרם חלפו 12 חודשים מהנפקתם הינה רבה מאד, לרבות ובמיוחד אלו שבוטלו במהלך שנת 2002".

4.2 משכך, החליטה החברה לפטר את התובע ולחייבו בהשבת העמלות הפיקוח ששילמה לו, בגין פוליסות הביטוח שבוטלו על ידי המבוטחים, בטרם חלפו 12 חודשים מהנפקתם.

4.3 טענות אלה לא הוכחו עובדתית.

החברה לא הציגה בפני בית הדין נתונים כמותיים מהם ניתן ללמוד על היקפם האמיתי של הביטולים הנטענים, לא הציגה בפני בית הדין כל בסיס ראייתי לאורו גיבשה את סכום החוב הנטען, ולא תמכה טענותיה העובדתיות בעניין זה במסמכים ובראיות, שניתן ללמוד מהם על היקף הפוליסות שהיו בפיקוח התובע ושבוטלו, ככל שבוטלו. החברה אף נמנעה מלהציג נתונים השוואתיים שניתן יהיה ללמוד מהם על היקף הביטולים בפוליסות ביחס לשנים קודמות וביחס למפקחים אחרים בחברה.

4.4 כעולה מסעיף 18 לתצהירו של מר דורי, הסכומים שהוצגו לבית הדין מבוססים כולם על חישובים שערכה החברה בעצמה: "מחישובה של התובעת עולה כי הנתבע נותר חייב לה סך של 47,824 ₪ נכון ליום 5.7.04. במועד הגשת התביעה הציגה התובעת תחשיב שונה, ולקראת שלב ההוכחות היא ערכה תחשיב מעודכן שמיטיב עם הנתבע ומוביל לתוצאה דלעיל".

4.5 עוד עולה מתצהירו של מר דורי, כי בידי החברה מצויים היו המסמכים הרלוונטיים על פיהם ערכה לטענתה את החישוב, ושאותם לא צרפה לכתב התביעה או לתצהיר (סעיף 26): "דוחות אלה נסמכים על מסמכים חד משמעיים אם אלה דוחות תפוקה מחברות הביטוח לגבי פוליסות שנערכו או בוטלו, ואם אלה תלושי משכורת של הנתבע, חשבונות הפלאפון שהיה בשימושו ודוחות חניה ששולמו בגינו".

4.6 החברה נמנעה מלהגיש לבית הדין את מסמכי הפוליסה המקוריים שבוטלו, או את כתבי הביטול, ולא תמכה את חישוביה בחוות דעת אקטוארית. בהיעדר ראיות רלוונטיות או חוות דעת אקטוארית תומכת כאמור, הרי שאין בידי בית הדין המסמכים המוכיחים את תביעת החברה.

4.7 אין בדוחות שהגישה החברה במהלך שלב החקירות הנגדיות כדי להוות תחליף למסמכים שהיה על החברה לבסס תביעתה עליהם. אף דוח המפקח לשנת 2002 שהוגש לבית הדין הינו מסמך פנימי המופק על פי נתונים שבחר מר דורי, אשר הוזנו בתוכנה שפיתח מר דורי, הוקלדו והודפסו בידי מזכירתו של מר דורי לצורכי הגשת תביעה זו, והכל מבלי שהמסמכים המקוריים מהם נלקחו נתונים אלה גולו או הובאו לעיון התובע או בית הדין. מר דורי נדרש לכך בחקירתו הנגדית (עמ' 2 לפר', שורות 12-16):

"ש. במסגרת תפקידך כמנכ"ל האם אתה עושה גם דוחות תפוקה, דוחות התחשבנות, או בודק את נושא המחשוב במערכת מבחינת תקינותו, באופן פיזי, אתה בעצמה.

ת. כן.

ש. מי זו רינה?

ת. רינה היא פקידה ראשית בתובעת.

ש. במה תפקידה במגע שלה עם המפקחים וגם עם הסוכנים?

ת. עם הסוכנים היא מקבלת מהם פוליסות, בודקת אותם, רושמת אותם במחשב כהצעה, עושה חותמת נתקבל, מעבירה אותם לחברת הביטוח ובזה הסתיימה עבודתה בקטע הזה. לגבי המפקחים, היא מקבלת את הצעות המפקחים, עונה להם על כל הבעיות שיש להם, שאלות על פוליסות, מגישה להם את החשבון בסוף החודש, אחרי שהיא ישבה איתי, ערכה את זה ביחד איתי בתכנת מחשב שאני כתבתי באופן אישי, אני אחד האנשים הטובים ביותר בישראל בתכנות אקסל"

4.8 לא שוכנעתי מהצהרותיו של מר דורי בהתייחס לנכונותם האבסולוטית של הנתונים המופקים במחשבי החברה ועדותו בעניין זה לא הייתה משכנעת. מר דורי שב וטען כי הדוחות הופקו על סמך נתונים המוזנים והופקו מאליהם במערכת האוטומטית (ראו עמ' 3 לפר', שורות 1-3), אך מאחר והנתונים הוזנו באמצעות יד אדם, הרי שאין לקבל את גרסתו לפיה חפה המערכת מטעויות ומשגיאות. חיזוק לדעתי זו נמצא בעדותו של מר בלומן יצחק, סוכן הביטוח שעבד בפיקוחו של התובע, אשר הסביר בחקירתו על מהות הטעויות שנפלו בדוחות שהפיקה החברה (עמ' 32 לפר', שורות 5-17):"רק בשנת 2003 או 2002 התחלתי לעשות חשבונות, בגלל שראיתי שפוליסות שאני עשיתי אותם בוטלו על ידי הסוכנות, ובאותו יום הפעילו פוליסה אחרת לאותו בן אדם, או באותה חברה או במגדל, ואז ישבתי ועשיתי חשבונות, הגעתי גם למר דורי, הראיתי לו את החשבונות שלי, הראיתי לו גם מסמכים מחברת הביטוח , גם מהדר וגם ממגדל, שעשו המרה ודרשתי ממנו את חלקי. ישבתי עם דורי גם בתיווך עו"ד שהוא בעצם גם חבר שלו, כדי לא להגיע לבית משפט, שפשוט יתווך בינינו ויסגור את הדברים. היה סיכום דברים, התפשרנו על דברים, ויש לנו סיכום בינינו שהכל צריך להתנהל, אני צריך להחזיר חלק מהכסף להדר, והתובעת צריכה לזכות חלק, כמו שקבענו".

4.9 בהמשך חקירתו התייחס מר בלומן ל-"דוחות של דורי", ומדבריו עולה בבירור כי יש ודוחות אלה לא היו נכונים (עמ' 33 לפר' שורות 26-27; עמ' 34 לפר', שורות 1-4):

ש. אם אתה לא עמתת אותם מול הדוחות של חברת הביטוח, אז איך אתה יודע שהם לא נכונים?

ת. השקעתי חלק מזמני בבדיקה חלקית.

ש. אז היה לך את הדוחות או לא?

ת. בחלקם היה לי.

4.10 כאשר באים להציג ראיה חפצית על מנת להוכיח תוכנו של מסמך, חל "כלל הראיה הטובה ביותר" לפיו על בעל דין להציג בפני בית המשפט את הראיה הטובה ביותר שניתן להביאה להוכחת התובעה אותה הוא מבקש להוכיח. משנמנעה החברה מלהציג את המסמכים הרלוונטיים להוכחת תביעתה, הרי שיש בכך כדי לפגום במהימנות הנתונים שהציגה ואשר עליהם הסתמכה.

4.11 לסיום אעיר כי אין בידי לקבל את טענתה החלופית של החברה, לפיה דוחות המחשב שהפיקה ושצורפו על ידה הינם בגדר רשומה מוסדית כהגדרתה בסעיף 35 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971, שכן החברה לא הוכיחה כי נתקיימו בדוחות אלה התנאים שנקבעו בחוק להגדרת רשומה מוסדית, ובפרט הדרך לאיסוף הנתונים ועריכתם. בעניין זה אין די בעדותו של מר דורי בדבר ידענותו בתחום המחשבים, לביסוס הטענה כי מדובר ברשומה מוסדית כאמור.

4.12 לפיכך הגעתי לכדי מסקנה כי החברה לא הוכיחה את תביעתה באשר לסכומים השונים שנתבעו על ידה (סכום החוב הנטען בכתב התביעה הועמד על סך 61,735 ₪, ואילו סכום החוב הנטען בתצהירו של מר דורי, הועמד על סך של 47,024 ש"ח בלבד).

5. דיון והכרעה בתביעה שכנגד

לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ובתצהירים, ולאחר ששמעתי את עדויות הצדדים בעניין, הגעתי לכדי מסקנה כי דין תביעת התובע, ככל שזו נוגעת לעמלות שחבה לו החברה, להידחות על כל רכיביה, שכן התובע לא ביסס תביעתו כנדרש בראיות, ולא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח את התשלומים המגיעים לו, לשיטתו, מכל אחד ואחד מהסוכנים שעבדו בפיקוחו, ואשר את העמלות בגין הפוליסות שמכרו תבע מן החברה:

5.1 עמלות פיקוח של הסוכנת עליזה בר –

במהלך חקירתו נשאל התובע מנין שאב את הנתונים הנוגעים לפוליסות שמכרה סוכנת הביטוח עליזה בר והשיב כי קיבל את הנתונים מן הסוכנת: "אני קיבלתי נתון מהסוכנת עליזה בר, מה התפוקה שנעשתה במנופי בן יהודה, כי אני הולך לתבוע עליה עמלה, והיא אמר לי 83,000 ₪ במנופי בן יהודה, ולכן זה מה שציינתי, אני לא ראיתי את הדו"ח שלה זה" (עמ' 49 לפר', שורות 9-12). משלא הובאה עליזה בר להעיד, ומשלא הוצג כל מסמך או ראייה לתמוך בסכומים שנתבעו על ידו, דין התביעה לעמלות הפיקוח של הסוכנת עליזה בר להידחות.

5.2 עמלות פיקוח של הסוכן בלומן יואב -

הנתונים והסכומים שהציג התובע בתביעתו לעמלות ממכירות הסוכן בלומן יואב לא נתמכו בכל ראייה. שיעור העמלות שתבע התובע בגין עמלות הפיקוח עמדו בסתירה לנתונים שמסר מר שור, מפקח נוסף שעבד בחברה ואשר חלק עם התובע את העמלות שנגבו מפוליסות שמכר הסוכן בלומן יואב (ראו עמ' 27 לפרוטוקול).

5.3 עמלות פיקוח של הסוכנת אורית רוזנברג –

אף את זכאותו לעמלות ממכירות הסוכנת אורית רוזנברג לא הוכיח התובע. יתר על כן, כעולה מכתבי הטענות וכפי שהובהר במהלך החקירות, הפרה הסוכנת את הסיכום עם החברה ואף מסרה המחאות ללא כיסוי, כפי שאף הודה התובע בחקירתו (ראו עמ' 52 לפר').

5.4 עמלות פיקוח של הסוכנת מירי אורן –

לא שוכנעתי כי התובע זכאי היה לעמלות פיקוח מפוליסות שמכרה הסוכנת מירי אורן, משהתובע לא הוכיח כי סוכנת זו מכרה פוליסות כלשהן בגינן זכאי היה לעמלה. כאשר נשאל התובע מדוע לא הביא את הגב' מירי אורן לעדות, טען כי לא הצליח לאתרה (עמ' 53 לפר', שורה 18). בחקירתו טען התובע כי יש בידו מסמך מיום 1.2.1999 המוכיח כי מר דורי התחייב לשלם לו עמלה בגין פוליסות הביטוח של הסוכנת מירי אורן (עמ' 53 לפר', שורות 26-27), אך מסמך כאמור לא הוצג בפני.

6. לאור האמור לעיל, הגעתי לכדי מסקנה כי דין תביעת התובע לתשלום עמלות פיקוח שנתבעו על ידו בכתב התביעה שכנגד להידחות במלואה. יחד עם זאת, סברתי כי דין תביעת התובע להתקבל ברכיבים הבאים:

6.1 הפרשי שכר עבודה

א. החברה לא שילמה לתובע מעולם את הפרשי ההצמדה לשכרו, כמתחייב בסעיף 5 (ד) להסכם העבודה, בו נקבע לעניין הצמדת השכר כדלקמן:

"בתחילת כל שנת עבודה יעודכן השכר היסודי על ידי הצמדתו למדד כדלקמן: השכר יעודכן בשיעור השווה לשיעור ההפרש שבין מדד המחירים לצרכן אשר פורסם בחודש שלפני מועד עדכון השכר (להלן – המדד החדש), לבין מדד המחירים לצרכן שפורסם בחודש שלפני תחילת תוקפו של הסכם זה (להלן – המדד היסודי), כל זאת בניכוי סך כל שיעור הגידול בשכר אשר חל במהלך השנה עקב תשלום תוספות יוקר, במידה וישולמו (במידה ושיעור הגידול שחל בשכר במהלך השנה כתוצאה מתוספות יוקר עולה על שיעור עליית המדד, כהגדרתו לעיל, לא יעודכן השכר"

ב. החברה הודתה כי הצמדה כאמור לא נעשתה על ידה מעולם, אך חלקה על דרך החישוב שהציג התובע, ולפיה הוא זכאי לתשלום רטרואקטיבי חודשי בגובה 423 ₪ בגין כל חודשי עבודתו בחברה. אין בידנו לקבל את שיטת החישוב שהציג התובע, המיטיבה עימו מעל ומעבר להצמדה שנקבעה בהסכם העבודה, ולפיכך תשא החברה בתשלום ההפרשים כמפורט בסעיפים 30, 31 לתצהירו של מר דורי, בהם מפורט חישוב הפרשי ההצמדה בהתאם לאמור בהסכם העבודה.

ג. באופן דומה זכאי התובע להפרשי התשלום לביטוח מנהלים ולקרן השלמות בגין תוספת ההצמדה כאמור.

6.2 עמלת פיקוח בתקופת ההודעה המוקדמת

א. התובע טוען לזכאותו לעמלה החודשית שהייתה משתלמת לו חודש בחודשו בגובה 10,000 ₪ גם בתקופת ההודעה המוקדמת, שאורכה נקבע, בהסכם העבודה, ל-90 יום.

ב. תקנה 9 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד-1964 קובעת כדלקמן: "היה שכר עבודתו של תובע כולו או מקצתו משתלם בעד ביצוע עבודה מסוימת או בחלק מהפדיון או שהיה עיקר שכר עבודתו לפי כמות התוצרת, יראו כשכרו האחרון ביחס לשכר כאמור את השכר הממוצע של שנים עשר החדשים שקדמו לפיטורים."

ג. כבר נפסק כי עמלות הינן בגדר שכר עבודה המשתלם כחלק מהפדיון, ועל כן הן בגדר שכר עבודה אשר יש לשלם לגביו פיצויי פיטורים, אך זאת על פי דרך החישוב שנקבעה בתקנה 9 לתקנות (דב"ע שן/119-3; שן/1-3 חב' עתונות מקומית בע"מ - אשר בן עמי, פד"ע כב', עמ' 303], ולא מצאתי טעם לסטות מכלל זה בעניינו, ולקבל את טענת החברה כי המדובר בעמלות מותנות ולא ידועות, וזאת, מאחר והוכח בפני כי המדובר בעמלה קבועה וידועה שהשתלמה לתובע חודש בחודשו. בהקשר זה יוער כי מר דורי העיד בחקירתו הנגדית כי מדובר בסכום קבוע חודשי המשתלם לכל מפקח (עמ' 6 לפר', שורות 17-19):" יש מפקח שהוא לא טוב, הוא רע, והוא מרוויח 14 אלף ₪ בלבד, שההשכלה שלו היא בסך הכל אקדמית או לא כלום." מכאן שאף לשיטת מנכ"ל החברה, השכר החודשי ששולם לתובע בגובה 14,000 ₪ הינו סכום היסוד המשתלם למפקח, לפני הבונוסים והתוספות אליהם אמור "מפקח טוב" להגיע.

ד. בהתאם להלכה הפסוקה, הפיצוי שבו חב המעביד המודיע לתובע כי הוא מוותר על עבודתו, מקום שמדובר בתובע הזכאי לעמלות, כולל את העמלות כחלק מהשכר לצורך חישוב תמורת ההודעה המוקדמת לפיטורים לפי ממוצע העמלות ב-12 החודשים שקדמו לפיטורים (דב"ע נז/3-165 יורם שפיר נ' חברת מ.א.ש. סוכנויות בע"מ (לא פורסם); עע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב, פרויקטים ומחשוב בע"מ (לא פורסם).

ה. לפיכך זכאי התובע כי יכללו בפיצוי ששולם לו בגין ויתור החברה על עבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת סכום של 10,000 ₪ שהיה משתלם לו כעמלה מדי חודש.

ו. אין בידי לקבל את טענת החברה, לפיה מסתכמת חובתה בתשלום דמי ההודעה המוקדמת לחודש הודעה מוקדמת בלבד, כפי שנקבע בחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א – 2001 (להלן: "חוק הודעה מוקדמת"). כעולה מן הסיפא לסעיף 6 (א) לחוק הודעה מוקדמת, מעביד רשאי אומנם למעביד לוותר על עבודה בפועל של התובע בתקופה ההודעה המוקדמת, אך עליו לשלם לתובע פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל בגין כל תקופת ההודעה המוקדמת שלגביה ויתר על עבודתו:

"מעביד רשאי להודיע לתובע, בהודעה מוקדמת לפיטורים, כי הוא מוותר על נוכחות התובע ועל עבודתו בפועל בתקופת ההודעה האמורה, כולה או מקצתה, ובלבד שישלם לתובעו פיצוי בסכום השווה לשכרו הרגיל של התובע בעד התקופה שלגביה ויתר על עבודתו"

ז. מכאן שעל החברה לשלם לתובע סך של 30,000 ₪ בגין כל שלושת חודשי ההודעה המוקדמת. בהקשר זה אעיר כי טענת החברה, לפיה, נאלצה להודיע לתובע על הפסקת עבודתו בתקופת ההודעה המוקדמת, בגין פגמים חמורים שנפלו בהתנהגותו ואשר גרמו לחברה נזקים - לא הוכחה כלל. החברה לא הביאה כל עדות או ראייה לביסוס טענות אלה או להוכחה כי דבק בהתנהגות התובע רבב כלשהו.

6.3 הפרשות סוציאליות בתקופת ההודעה המוקדמת

א. בהתאם להלכה הפסוקה, במקרה של ויתור המעביד על עבודת התובע בתקופת ההודעה המוקדמת, מסתכם הפיצוי בהפסד השכר בלבד, ולא בהפסד התנאים נלווים, כזאת עולה גם מלשון סעיף 7 (א) לחוק המציין כי מדובר בפיצוי בסכום השווה "לשכרו הרגיל". בהתאם לכך אף נפסק כי השכר המובא בחשבון לצורך חישוב הפיצוי הוא זה המשמש לחישוב פיצויי פיטורים (עב (ת"א) 32804/97 מוטי איגר נ' ארכה בע"מ (לא פורסם).

ב. לפיכך אנו דוחים את תביעת התובע לתשלום הפרשות סוציאליות וקובעים כי בגין תקופת ההודעה המוקדמת יהא זכאי לשכרו הרגיל בלבד.

6.4 פדיון ימי חופשה

א. התובע טען כי ניצל במהלך תקופת עבודתו 16 ימי חופשה בלבד, ועל כן זכאי הוא לפדיון 42.22 ימי החופשה.

ב. החברה טענה כי בשל ההסדר שהיה קיים עם התובע, פטרה החברה את התובע מחובת הדיווח על מספר ימי החופשה שנטל, ועל כן לא הייתה לחברה כל דרך לפקח על ימי החופשה שלקח התובע.

ג. אין בידנו לקבל את טענות החברה בעניין זה, אשר אין לה כל זכר בהסכם העבודה, ואשר עומד בסתירה ברורה לסעיף 7.א. להסכם העבודה הקובע כדלקמן:"התובע יהיה זכאי לחופשה שנתית כדלקמן: בשנה הראשונה – 14 ימי עבודה, לכל שנת עבודה נוספות יום חופשה נוסף. זאת עד למקסימום של 22 ימי עבודה בשנה."

ד. בהקשר זה אציין, כי אין כל רלוונטיות לשאלת יכולת הפיקוח של החברה על שעות העבודה של התובע ואין לקשור בינה לבין לבין חובת החברה לנהל פנקס חופשות הקבועה בסעיף 26 לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, ובתקנות חופשה שנתית (פנקס-חופשה), התשי"ז-1957. על פי התקנות, יש לנהל לגבי כל תובע, רישום שיכלול את פרטיו המלאים, את מועד החופשה שניתנה, את דמי-החופשה ששולמו ותאריך התשלום, את התאריך בו חדל התובע לעבוד, ואת פדיון-החופשה ששולם ותאריך התשלום.

ה. בהתאם לכך נפסק כי המעביד הוא זה הנושא בנטל להוכיח אם וכמה ימי חופשה קיבל התובע בפועל. כאשר מוכיח התובע את תקופת עבודתו, עובר נטל ההוכחה על המעביד להראות שאמנם נתן לתובע את ימי החופשה המגיעים לו לפי הדין (דב"ע לד/17-3 רפאל אברג'יל - קורט אנסבך, פד"ע ה', עמ' 253)

ו. בענייננו, לא צירפה החברה פנקס חופשה עבור התובע, או כל חישוב ומעקב שיסתרו את טענות התובע בעניין זה. בנסיבות אלו, ובהעדר פנקס חופשה שיראה אחרת – אין לנו אלא לקבל את גרסת של התובע, באשר למספר ימי החופשה שניצל במשך תקופת עבודתו, ולקבוע כי החברה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי התובע ניצל במלואם את 14 ימי החופשה המגיעים לו מדי שנה על פי חוק.

ז. מאחר ולמועד סיום עבודתו נזקפה לזכות התובע חופשה חוקית בשיעור של 40 ימי עבודה, ולשיטתו של התובע הוא ניצל 16 ימי חופשה הרי שיתרת החופשה החוקית העומדת לפדיון היא בשיעור של 24 ימי עבודה בלבד. חישוב פדיון החופשה ייעשה על פי שווי ערך יום עבודה בסך של 523 ₪, לפי החישוב של התובע שלא נסתר, (בחישוב נכלל גם סכום העמלה כמתחייב מהדין) ועל כן התובע זכאי לפדיון חופשה בסך של 12,552 ₪. משלא נקבע בהסכם העבודה כי גם בגין החופשה העודפת על החופשה החוקית יהיה התובע זכאי לפדיון חופשה – התובע זכאי לפדיון יתרת החופשה החוקית בלבד.

7. סוף דבר

7.1 התביעה נדחית.

7.2 התביעה שכנגד מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע תוך שלושים יום מיום קבלת פסק הדין את הסכומים כדלקמן:-

א. הפרשי הצמדה לשכר בסך של 4,549 ₪ ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה מיום 13.9.2002 ועד היום.

ב. פיצוי בגין אי הפרשות סוציאליות בסך של 603 ₪ ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה מיום 13.9.2002 ועד היום.

ג. הפרשים בגין תמורת הודעה מוקדמת בסך של 30,000 ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 13.9.2002 ועד היום.

ד. פדיון חופשה בסך של 12,552 ₪ ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 13.9.2002

ה. לאור התוצאה, דחיית התביעה וקבלת התביעה שכנגד בחלקה תישא הנתבעת בהוצאות שכר טרחת עו"ד התובע בסך של 7,000 ₪ בתוספת מע"מ כחוק.

8. המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום ו' בניסן, תשס"ז (25 במרץ 2007) בהעדר הצדדים