1228/02- סגנון שרותי תקשוב נגד פקיד השומה פ"ת

בתי המשפט

פסק דין

ערעור זה ענינו בהכרה בהפסדים הנובעים מעסקאות המכונות Bootstrap Sales   או  Dividend Stripping   (על סוגי העסקאות, ההבדלים בניהם והשלכות המס בארץ ובארה"ב ראה למשל Federal Income Taxation of Corporations  and Shareholder, Bittker-Eustice, Warren Gorham &Lamont, 7^th Edition, Chapters 8.07[1][d] & 8.07[2]  וכן פיק ולוי, עסקאות Dividend Stripping והרפורמה במס, מיסים יז/6 (דצמבר 2003) א-71 ולפניו, אלטמן, שרון ואלתר, רכישת מניות לצורך קבלת דיבידנד ומכירתן לאחר מכן בהפסד הון אינה עיסקה מלאכותית, מיסים טז/2, א-5). במקרה זה המדובר בעסקאות שהן רכישות ניירות ערך לאחר שהוכרזה לגביהם חלוקת דיבידנד מפורשת, קבלת הדיבידנד בשל האחזקה בנייר הערך ביום הקובע לצורך חלוקת הדיבידנד ומכירת נייר הערך, בתוך טווח זמן קצר, תוך היווצרות הפרש שלילי שבין מחיר המכירה (התמורה) למחיר הרכישה (המחיר המקורי).

 שנות המס שבערעור הן השנים 1998-1999. בתקופה הנוגעת לערעור, פעילותה העסקית השוטפת של המערערת, היא בתחום שירותי תקשורת, שיווק וניהול למחשבים (ראה עדות הבעלים ומנכ"ל המערערת, מר רמי אורפז, פרטיכל מיום 10.11.2004 עמ' 5 ש' 20- 22, עמ' 6, ש' 1-4). בשנת המס 1998 היו בידי המערערת עודפי מזומנים והיא פנתה להשקעות בשוק ההון כאפיק להשאת רווחים.

בהצהרתה לשנת המס 1998, דיווחה המערערת על פעולותיה במניות בחברות ישראליות הנסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן- "הבורסה") במסגרת סעיף 6 לחוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה) התשמ"ה-1985 (להלן-"חוק התיאומים").  במסגרת פעילותה בשוק ההון בשנת 1998, ביצעה המערערת מספר פעולות שלהן מאפיינים משותפים. המערערת רכשה מניות בבורסה של חברות ישראליות אשר הודיעו על כוונתן לחלק דיבידנד בסכום מסוים (להלן-"מניות תלויות דיבידנד"), באופן שהיא תוכר כבעלת מניות לצורך הזכאות לקבלת דיבידנד ביום חלוקתו ("יום האקס"). הרכישה בוצעה באמצעות ברוקר ומאת ציבור בלתי מזוהה. ביום האקס, קיבלה המערערת מכוח החזקתה במניות החברות הציבוריות, את סכום הדיבידנד (ברוטו) בגין המניות שרכשה, כאשר הוא אינו חב במס בהתאם להוראת  סעיף 126 לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן-"הפקודה"), העוסק בהעברת דיבידנד בין שתי חברות ישראליות. סמוך לאחר מכן, מכרה המערערת את מניותיה בחברה מחלקת הדיבידנד,  במחיר הנמוך מהמחיר בו רכשה אותן.

ירידת שווי המניה, לאחר חלוקת דיבידנד ("מחיר אקס דיבידנד") היא קרובה לוודאית והמערערת אינה חולקת על כך. על פי תקנון הבורסה, מותאם ערך המניה לאחר חלוקת הדיבידנד בגובה הדיבידנד שחולק (בניכוי המס בסך 25%)(ראה גם מע/1- הודעת מנהלת יחידת קשר עם חברות של הבורסה,  בדבר מתן דיבידנד בעין של מניות כאשר שיעור ההטבה מחושב כשעור הדיבידנד נטו לאחר ניכוי מס).   התוצאה המתקבלת הייתה, היווצרות הפסד מניירות ערך סחירים, ובמקביל הכנסה מדיבידנד פטור ממס (במקרים בהם לא ירד מחיר המניה בסכום העולה על הדיבידנד שחולק). בהתאם לדפוס המתואר, ביצעה המערערת סך כולל של רכישות של מניות  ב 9 חברות ציבוריות שונות אשר חלקו דיבידנד במהלך שנת 1998  (לתיאור מפורט של הרכישות ומועדיהן וכן מועדי חלוקת הדיבידנד – ראה סעיף 7 לתצהירו של רו"ח עומרי וולף מטעם המערערת). 

סכום הרכישה הכולל בשנת המס הנדונה של מניות בכל העסקאות שביצעה המערערת עמד על סך 7,722.008 ₪. סכום המכירה הכולל של המניות עמד על סך 5,182,849 ₪. סכום הדיבידנד הכולל שהתקבל אצל המערערת בגין ניירות הערך עמד על סך 2,042,329 ₪ כפי שנקבע בשומה על פי נתוני המשיב, סכום תמורת מכירת המניות ביחד עם סכומי הדיבידנד עמד על סך כולל של 7,225,178 ₪. המערערת במסגרת דו"חותיה לפקיד השומה כללה את תוצאות העסקאות וזאת לאחר שהגישה נספח המפרט את החישוב לפי סעיף 6 לחוק התיאומים, כך שבשנת המס 1998 נתהוו בידה לגישתה- הפסד מניירות ערך לפי סעיף 6(ב) לחוק התיאומים בגבוה 2,539,159 ₪ ותוספת הפרש ריאלי לפי סעיף 6(ג) לחוק התיאומים בגובה 662,830 ₪. בנוסף כללה המערערת בדו"ח ההתאמה לצרכי מס הכנסות מדיבידנד שקיבלה מניירות הערך, ללא חבות במס.

אין חולק כי המערערת רכשה את ניירות הערך לאחר היוודע כי החברות אשר מניותיהן נרכשו, יחלקו ביום האקס דיבידנד. בחלק מן המקרים נרכשו ניירות הערך ביום האקס עצמו ובחלק בין יום לארבעה ימים לפניו (במקרה אחד 14 יום לפניו). עוד אין חולק כי  המערערת מכרה את אחזקותיה בניירות הערך ביום האקס עצמו או בתוך יום עד 13 יום לאחר יום האקס.

המשיב לא התיר את ההפסדים הנתבעים על ידי המערערת. המשיב  הכיר בהפסד "אמיתי" של 496,830 ₪ וזאת לדבריו "לפנים משורת הדין".  כתוצאה מהקטנת ההפסד שנתבע מני"ע וקביעת הפסד לקיזוז בסכום מוקטן כאמור, הקטין המשיב את ההפרש הריאלי כמשמעותו בסעיף 6(ג) לחוק התיאומים. כתוצאה מכך בוטל הרווח שנרשם בגינו בשנת המס 1998 בסך 662,380 ₪. בהמשך לכך בוטל קיזוז הפסד בשנת 1999.

כן דרשה המערערת הפסד מועבר משנת 1997 בסך 351,962 ₪ . המשיב טען כי המערערת כבר קיזזה הפסד זה מרווח הון שנוצר למערערת עוד בשנת 1997 וביטל הפסד זה בצו.

על אילו חולקת   המערערת ומכאן הערעור. בסיכומיה לא התייחסה המערערת לקביעת המשיב בקשר עם ביטול הפסד מועבר משנת 1997 ועל כל ככך שחלקה על כך, רואים אותה כמי שויתרה על טענותיה בקשר עם כך.

עיקר טענות המערערת

1.      1.      בהתאם ללשון סעיף 6 לחוק התיאומים כלשונו במועד הרלבנטי, עובר לתיקון 11, רשאית המערערת לדרוש קיזוז הפסד כתוצאה מפעילותה בשוק ההון.

2.      2.      המהות הכלכלית האמיתית של העסקה אינה מובילה להכללת הדיבידנד בתמורה ממכירת ניירות הערך או הפחתתו מהמחיר המקורי של המניות. "סיווג מחדש" כאמור, במקרה זה, אינו עולה בקנה אחד עם הוראות הדין.

3.      3.      קבלת עמדת המשיב מביאה לתוצאה של מיסוי הדיבידנד בניגוד ללשונה המפורשת של פקודת מס הכנסה (נוסח חדש) התשכ"א- 1961 (להלן – "הפקודה").

4.      4.      העסקאות אינן עולות כדי "עסקה מלאכותית", מדובר בפעילות בשוק ההון בעלת תוכן כלכלי אמיתי ומטרה עסקית שהיא השאת רווחים בתקווה כי מחיר נייר הערך לא ירד מעבר לסכום הדיבידנד ברוטו. מדובר בעסקאות הטומנות בחובן סיכון כלכלי , כי מחיר נייר הערך ירד מתחת לשווי הדיבידנד.

5.      5.      קיומו של יתרון מס בצד מטרה כלכלית, אינו הופך את העסקאות למלאכותיות.

6.      6.      עצם קיומו של חסרון כיס אינו תנאי מוקדם לצורך קיזוז הפסד.

עיקר טענות המשיב

1.      1.      למערערת לא נוצר חסרון כיס עקב השקעותיה במניות תלויות דיבידנד וממילא אין לקבל טענת ההפסד שבפיה.

2.      2.      בהתאם לאופי ומהות העסקה יש להקטין את המחיר המקורי של המניות בגובה הדיבידנד שהתקבל בסמוך לאחר הרכישה. המשיב זנח את טענתו כי יש להוסיף את שווי הדיבידנד לתמורה ממכירת המניות.

3.      3.      לחלופין, דרך הצגת הפעולות הינה מלאכותית או נועדה להימנעות או להפחתת מס בלתי נאותה.

אגב כך, סבר המשיב כי מתחייב בירור השאלה בקשר עם סיווג העסקאות כפירותיות או הוניות.

דיון

בכל הכבוד למאמצים שהקדישו הצדדים  בהרחבת טיעוניהם, לאחר שהקדשתי למחלוקת מחשבה מרובה ובחנתי את עמדות הצדדים על השלכותיהן, החורגות בחלקן מעבר לסוגיה שבפני, הגעתי לכלל דעה כי אין צורך לדון במרבית הטענות שהועלו ובין כך בשאלה האם כטענת המערערת, "חסרון כיס אינו תנאי מקדים להכרה בהפסד הון", האם מדובר בעסקה מלאכותית, האם אי הכרה בהפסדים הנטענים, חותרת נגד הפטור למעשה ממס של דיבידנד המועבר בין חברת בת לחברת אם וכיוצא באילו. בשאלת שלילתו הלכאורית של אי החיוב במס בגין הדיבידנד אגע בקצרה בכל זאת, בהמשך.

 בין אם המדובר בבחינת המהות האמיתית של העסקה או בסיווגה מחדש, הרי שמסקנתי הינה כי מקום שנכס מניב תשואה, הנמכר לאחר שפירותיו מומשו באופן ודאי כפי שיובהר, הרי שמחיר המכירה, מחיר הרכישה  בידי הקונה (המחיר המקורי), משקף מכירת- רכישת שני נכסים, האחד העץ המופשט (stripped) מפירותיו שהבשילו והאחר, הפירות עצמם.

נכס הנמכר על פוטנציאל התשואה (הפירות) המצוי בו, אף אם התשואה קרובה לודאית אולם לא הופשטה ואינה עומדת בפני עצמה מן הבחינה הכלכלית או המשפטית, יחשב מחיר מכירתו כמחיר הנכס על התשואה הגלומה בו. נכס הנמכר עובר להפשטת התשואה בין אם באמצעות הפיכת התשואה לנכס נפרד באמצעי משפטי (חוזה שכירות למשל) ובין באם מן הבחינה הכלכלית ניתן לראות בתשואה הנפרדת נכס נפרד, אף אם משפטית נובעת היא מעצם האחזקה או הבעלות בנכס אולם בוודאות כלכלית ומשפטית ניתן לראות את הזכות לקבלתה, כזכות ודאית שניתן לסחור בה, שניתן לראות בה כנכס נפרד (כאשר ברוב המקרים המבחן המשפטי והמבחן הכלכלי יניב תוצאה זהה, אולם לא בכל מקרה)   הרי שמחיר הנכס יהא שוויו בהפחתת שווי הפירות הנתלשים ממנו ובד"כ שווי השוק של הנכס קודם להפשטתו מן הפרי פחות שווי הפרי (הנכס)  המופשט. ודוק, אף תשואה פוטנציאלית שאינה וודאית, אם הופשטה מן הנכס והפכה לנכס נפרד משפטית או כלכלית (הענקת הזכות לדמי שכירות עתידיים, הענקת פירות הפרדס לאחר בין אם כבר נקטפו או את הזכות לקטיף בשנים עתידות לבוא, מבלי למכור את הפרדס עצמו וכדומה), תקטין את שווי הנכס בעת מכירתו.

על כן באם יימכר נכס אשר נרכש כאשר התשואה "הופשטה" – הופרדה ממנו עובר לרכישה, על ידי הקונה, הרי שמחיר הפרי, לא יובא בחשבון לצרכי חישוב הרווח או ההפסד בעת מכירת הנכס כיוון שקיטון שווי הנכס בגובה שווי הפרי, משקף את השווי שיש ליחס לזכויות בפירות שהופרדו מן העץ ולא לעץ – לנכס עצמו.

דומה שהדברים ברורים מעליהם. למצער מצריכים הם הבהרה באשר ליישומם באשר לסוגיה שבפני.

במועד ההכרזה בדבר חלוקת הדיבידנד, הבשילה למעשה הזכות לקבלת דיבידנד לכדי זכות ממשית, לזכות ברורה וברת קיימה שאף ניתן לכמתה.  יכולת הכימות וודאות חלוקת הדיבידנד מעניקים לזכות לדיבידנד אופי של נכס כלכלי נפרד הגם שזכות זו צמודה למניה. הזכות לקבלת הדיבידנד שהפכה מערטילאית לממשית, יצאה מן הכוח אל הפועל, תחייב את החברה להעניק את הדיבידנד כיחס אחזקותיהם של המחזיקים או הבעלים של המניות המזכות בדיבידנד ביום הקובע, כפי שקבעה והכריזה החברה.  קיימת ודאות משפטית ברורה כי המחזיק או בעל המניה במועד הקובע (יום האקס) כפי שקבעה החברה מחלקת הדיבידנד, זכאי לדיבידנד. ההפיכה מזכות פוטנציאלית לזכות קונקרטית היא כלי עזר באיתור מהות הזכות הנמכרת אולם אינה מהווה מבחן עצמאי, שהרי יכול בעל נכס להעביר לאחר את הזכות הפוטנציאלית להשיא רווחים מהנכס, למשל הענקת זכות להשכרת הנכס. במקרה של מכירת הזכות לתשואה פוטנציאלית , הרכיב המשפטי, הסכם המכירה, הוא המהווה אינדיקציה כבדת משקל כי מדובר בזכות עצמאית שהופרדה מן העץ.

באשר למקרה שבפני, השילוב שבין הקונקרטיזציה, הוודאות הכלכלית כי אכן יחולק דיבידנד בשיעור שהוכרז, לבין הוודאות הכלכלית הנסמכת על הוודאות המשפטית בהתחייבות החברה כלפי בעלי המניות המזכות, היא הגורמת לרכיב הדיבידנד במניה להיות נכס נפרד. על כן, המהות הכלכלית האמיתית של שווי המניה ביום ההכרזה בדבר חלוקת הדיבידנד היא ראיית  שוויה כמכיל שני רכיבים:  שווי הדיבידנד  הקונקרטי, בר הכימות והיתרה שבין שווי השוק של המניה (מחירה נאמר, ביום המסחר הקובע או ביום שנרכשה בפועל לצורך קביעת המחיר המקורי) פחות שווי הדיבידנד:

שווי המניה (SV) =שוויו של הדיבידנד (DV) + (שווי השוק של המניה  – שווי הדיבידנד(יתרה זו תכונה להלן, לעיתים, לשם פשטות הקריאה – "שווי נטו")(NSV))

אימתי חלה הפרדה זו? אימתי ניתן לומר כי הנכס מכיל בחובו שני מרכיבים האחד העץ גופו והאחר הפרי הנתלש?

דומה כי האבחנה מצריכה העזרות בשני רכיבים כאמור. הרכיב המשפטי והרכיב הכלכלי. הרכיב המשפטי במקרה של חלוקת דיבידנד המעיד על תלישת הפרי, היא ההחלטה וההכרזה בדבר חלוקתו. המניעה האינהרנטית שמתוך דיני החברות המחייבת בעלות במניה ביום הקובע, אינה פוגמת בחבות המוחלטת של החברה כלפי בעלי המניות, לחלוקת הדיבידנד, לאחר ההכרזה. עצם ההכרזה והיכולת לכמת את שווי הדיבידנד מחזקים את הרכיב הכלכלי בראיית זכות זו כזכות שהופשטה מן המניה במועד ההכרזה, ולו לצורך ראית שווי הנכס כולו כמכיל שני רכיבים. היכולת לכמת את רכיב שווי הדיבידנד וודאות קבלתו, יש לאילו משמעות. בהתאם גם היערכות למימון הרכישה בעולם המעשה מביאה בחשבון את המחיר נטו של המניה וכך אומר הכלכלן מר יוסף בהיר, המומחה מטעם המשיב לשוק ההון :

"לשאלת בית המשפט: אם יש שתי חברות (צ"ל זהות- מ.א.) שאחת מודיעה שמחלקת דיבידנד והשנייה לא, איזה בטוחה תבקש, כנגזרת מה 100 שאינה מחלקת דיבידנד או מה 50, החב' שהכריזה על חלוקת דיבידנד של 50, כאשר מחיר המניה גם הוא 100, תשובתי היא כי אבקש כנגזרת מה 50. כי ה 50 של הדיב' זה תזרים וודאי. אם תופסים את הנכס של החב' המקבלת, הסיכון הוא רק ל 50. ניסיתי להסביר, נתת דוגמה של חב' שמישהו קונה מניה של חב' ב 100 שקל והיא אמורה לחלק למחרת דיבידנד של 50 שקל. מה רמת הסיכון בחברה זו מול השנייה שלא תחלק דיבידנד? השבתי שכשאתה נותן אשראי לקונה שקונה ני"ע, הפעלת עליו מקדם אשראי מסוים שהוא פונקציה של הלקוח, של הסיכון, אנו מדברים על מניה שאמורה לחלק דיבידנד גדול יחסית, לדוגמה 50%, הרי ש 50% (צ.ל. 50- מ.א.) של הדיבידנד הוא ודאי והסיכון של נותן האשראי הוא לגבי ה 50 הנותרים בלבד...למקרה של המניה שמחלקת דיבידנד אתה מוכן לממן בסיכון יותר גבוה.

ש. במניות מחלקות דיבידנד הסיכון קטן מאד?

ת. זה לא מה שאמרתי. השווינו בין שני מקרים, מתן אשראי לקניית מניה שאינה מחלקת דיבידנד לבין מתן אשראי לקניית מניה שאמור הקונה לקבל דיבידנד מהותי בגינה. אמרתי שכשמדובר בדיב' מהותי כמו בדוגמה קודם, אתה יכול לקחת פחות ביטחונות כי הסיכון שלך קטן. כי 50 אחוז מיד חוזר כדיב' ומייד גובה האשראי של הלקוח יורד ב 50%. מה נשאר לך? הסיכון של 50."

על פי אמות המידה האמורות הן מן הבחינה המשפטית והן מן הבחינה הכלכלית, היום אשר בו ניתן לראות את הזכות לקבלת דיבידנד כנכס נפרד לצורך בחינת עתידית של הרווח או ההפסד ממכירת מניה שנרכשה לאחריו וקודם לקבלתו, יהא היום שבו הוכרז דבר החלוקה. במועד זה  ולאחריו, עד למועד שבו נקבע כי הוא המועד הקובע לצורך הזכאות (יום האקס), מחיר המניה מבטא שני נכסים, הזכות לדיבידנד על פי ערכה (שווי הדיבידנד) והמניה המופשטת (נטו).

תקנון הבורסה באשר להורדה 'כפויה' של מחיר המניה בתחילת המסחר ביום החלוקה, משקף תפיסה זו אולם עיתויו אינו תואם את העיתוי הכלכלי ולו לצרכי מס. העיתוי הראוי לצרכי בחינת רכיבי מחיר המניה בהקשר של הדיון הנוכחי, הוא מועד ההכרזה בדבר חלוקת הדיבידנד.  העובדה כי המניה ממשיכה להיסחר במחירה קודם להכרזה נובעת מהתליית קבלת הדיבידנד בבעלות במניה ביום הקובע או יום החלוקה, אולם מחיר המניה ממועד זה משקף כאמור שני נכסים. העץ הוא המניה, והפרי שהוא הדיבידנד. עם חלוקת הדיבידנד ביום הקובע,  בהתנתק התלות לקבלתו בבעלות במניה, ניתק שוויו מהמניה וביטוי לכך (בתוספת שקול פיסקאלי באשר למיסוי היחיד) הוא הוראת תקנון הבורסה והתנהגות השוק, הגם שהמערערת מביאה עמדות כי הירידה אינה חד חד ערכית (ראה למשלMarginal Stockholder Tax Rates and the Clientele Effect Edwin J. Elton, Martin J. Gruber The Review of Economics and Statistics, Vol. 52, No. 1 (Feb., 1970), pp. 68-74 וכן Dividend Policy Its Impact on Firm Value Ronald C. Lease, Kose John, Avner Kalay, Uri Loewenstein. Oded H Sarig, Harvard (Business School Press p 58.

מה טיבו של אותו חלק בתמורה שניתן ליחסו לדיבידנד, בידי מוכר נייר הערך קודם ליום ההכרזה ולאחר ההכרזה, היא שאלה המצריכה דיון נפרד. דומני כי מוכר המניה לא יוכל לטעון כי התמורה כוללת דיבידנד, כי זו מאבדת את אופייה ככזה על פי דין החברות משעה שהיא משולמת בידי הקונה ולא מאת החברה. כאמור הדיון בנושא זה אינו נדרש בערעור זה.

למותר לציין את המובן מאליו והדבר כבר אוזכר לעיל, כי לא מן הנמנע כי תבוצע העתקת הכנסה או הפרדת התשואה מהנכס המניב אותה, גם בטרם הבשיל הפרי והוא בחזקת פוטנציאל שטרם יצא מן הכוח אל הפועל. אף אם הכימות או ההערכה של שווי פוטנציאל זה אינן כה ברורים כלאחר הכרזת חלוקת הדיבידנד, עצם היכולת בפוטנציה לשכור בזכות עתידית זו יוצרת אבחנה מבחינת המהות האמיתית הכלכלית, בינה לבין העץ עליה היא תצמח. הענקת הזכות לדמי שכירות למשל, אף להסכם שכירות שטרם נחתם, בנכס בית , תפחית  את שוויו של נכס הבית ביום ההענקה, בבוא בעל הזכויות למכור אותו.

שבתי אל דוגמת דמי השכירות משום שתחת טיעונה של המערערת כי הפסד לצרכי מס אינו בהכרח ביטוי של חסרון כיס, טוענת המערערת כי הוספת הדיבידנד לתמורת המכירה של המניות לא רק שמנוגדת היא לדין אלא שדומה היא למצב בו בעת חישוב הפסד הון ממכירת נכס מקרקעין, יובאו בחשבון דמי השכירות שהפיק הנכס במהלך תקופת אחזקתו בידי המוכר. דמי שכירות למגורים למשל, הפטורים ממס בדומה לדיבידנד המתקבל בידי חברה,  אשר הצטברו בידי בעל דירת מגורים, אם יובאו בחשבון בשעה שהדירה תימכר במחיר הנמוך ממחיר רכישתה, יביא הדבר לתוצאה כי בראיה כוללת, לא נגרם לנישום חסרון כיס ועל כן אין בידו הפסד הון.

לכאורה זהו טיעון המסבר את האוזן. אולם שתים הן התשובות לכך.

במצב של מיצוע אופטימאלי של ההתעשרות לאורך ימי חיי העסק או משיא ההכנסות, תהא זו התעשרות הונית או פירותית, אכן היה הרווח הפירותי מתקזז כנגד החסר ההוני. לו יכול היה הנישום בדוגמה דלעיל, לקזז לאחור את ההפסד שצמח לו ממכירת דירת המגורים כנגד ההכנסות מדמי שכירות, יש להניח כי היה מבקש לעשות כן. דיני המס קובעים גבולות ליכולת הקיזוז ובכך למיצוע ההכנסות. תחימת תקופת השומה למשל, אי התרת העברת הפסדים לשנות מס מוקדמות למועד היווצרות ההפסד, מגבלה הקיימת בדין המס הישראלי אולם אפשרית במשטרי מס אחרים. הגבלת קיזוז הפסדים מועברים רק כנגד הכנסות ממקורות מסוימים, כגון מקורות הדומים למקורות יוצרי הקיזוז (הוני מול הוני, עסקי מול עסקי, וכו') היא דוגמא נוספת למגבלות מיצוע שאינן בהכרח אינהרנטיות למהותו של ההכרה בהפסד אלא בתפיסת העולם הפיסקאלית של מחוקק המסים במשטר מס נתון. מהותית, במשטר מס היפותטי,  המאפשר מיצוע מוחלט כאמור, בדוגמה דלעיל בו מחד נוצרה התעשרות שלילית שהיא הפסד ההון ומאידך נוצרה התעשרות חיובית במישור הפירות – דמי השכירות, היו אילו מתקזזים זה כנגד זה. רעיונית בעולם ההיפותטי האמור ואם  נרצה בעולם של אוטופיה  פיסקאלית, שאינו מוטלה במס ובשיעוריו השונים החלים על  הכנסות מהון ועל הכנסות מפירות, אם דמי השכירות (המתואמים, על מנת להימנע מדיון במהותו של הפסד שאינו ראלי) שווים בערכם לפער השלילי שנוצר, בין המחיר המקורי לתמורה , בין שווי הרכישה לשווי המכירה (נניח בערכים מתואמים אף הם), אזי אין חסרון כיס ואין הפסד ומנגד אין הכנסה ואין מס. 

כדי להתאים את דוגמת דמי השכירות למקרה שבפני, העובדות, בכל הכבוד, צריכות להיות כדלקמן:  בעל זכויות בדירה, משכירהּ ביום א', נניח לתקופה של חמש שנים, כאשר נקבע כי דמי השכירות ישולמו מראש ביום ג'. ביום ב' נמכרת הדירה לקונה במחיר השוק , הקונה בדוגמה שלנו זכאי לדמי השכירות שהשיא המוכר יום קודם באמצעות הסכם ההשכרה לחמש שנים. ביום ג' משולמים דמי השכירות. ביום ד' מוכר הקונה את הדירה לקונה חדש אולם מותיר בידיו את דמי השכירות ששולמו, דהיינו הקונה החדש קונה זכויות בדירה כאשר בחמש השנים הבאות לא יוכל להשיא ממנה כל תשואה. באופן טבעי הקונה החדש אינו נכון לשלם את שווי השוק של הדירה אלא את שוויה בהפחתת התשואה שנגרעה ממנה לחמש השנים הבאות. הקונה הראשון, רכש לכאורה ביום ב' את הדירה במחיר השוק שלה ומכרה ביום ד' במחיר מופחת. האומנם? האם דמי השכירות כטענת המשיב יופחתו מעלות הדירה או כטענת המערערת כי עומדים הם בפני עצמם ואין להביאם בחשבון הרווח או ההפסד של הקונה הראשון בעת המכירה לקונה החדש? 

לא יכולה להיות מחלוקת כי משעה שנחתם הסכם השכירות, הגם שהתמורה ממנו עתידה להיות משולמת במועד מאוחר יותר, לא היה נכון הקונה הראשון לשלם את מחיר השוק של הדירה לולא היה זכאי לקבלת דמי השכירות האמורים. משמע, הקונה הראשון רכש את הדירה ואת דמי השכירות ועל כן שוויה מבטא את שווי דמי השכירות ואת שווי הדירה שנתלשו ממנה דמי השכירות למשך חמש שנים. זוהי המהות הכלכלית האמיתית של עסקת מכר הדירה ביום ב', לאחר שנחתם הסכם השכירות. בדומה המהות האמיתית של רכישת המניה לאחר הכרזת דבר החלוקה, הוא רכישת הדיבידנד ורכישת המניה על יתרת הפוטנציאל להשיא רווח ותשואה הגלום בה, בניכוי שווי הדיבידנד.

על כן בעת קביעת מחיר רכישת המניות בידי המערערת, לצורך ברור אם בעת בסמוך לאחר שקמה לה הזכות לקבלת הדיבידנדים, "המחיר המקורי" לא יכלול את שווי הדיבידנדים.   משכך רק הפסדים הנובעים ממכירה במחיר הנמוך משווי נטו של הרכישה יש מקום להכיר בהם. רק כאשר התמורה בגין המכירה תהא נמוכה מהמחיר המקורי נטו של המניה, יש מקום להכיר בהפסד, כפי שנהג המשיב.

דומה כי האבחנה בין הנכס שהוא העץ ולבין הנכס שהוא הפרי, השווי הנפרד של שני אילו בשעה שמתרחשת הפשטה כלכלית ומשפטית של התשואה מן הנכס, היא מושכלות יסוד וחורגת מעבר לבחינת מכירתן של מניות תלויות דיבידנד. עם זאת, המחוקק בתיקון 132 לפקודה (תשס"ב ס"ח 1842, עמ' 398 מיום 19.5.2002) מטפל בסוגיה כשהוא מבהיר בדברי ההסבר לחוק (הצ"ח 3156 התשס"ב, עמ' 770 בעמ' 797) שסעיף 94ג המוסף (ובעל תחולה משנת 2003):

"בסעיף 94ג לפקודה מוצע לקבוע כי במכירת ניירות ערך לא יותר בקיזוז הפסד הון, עג גובה סכום הדיבידנד שחולק למוכר על ידי החברה שמניותיה נמכרו, במשך 24 חודשים שקדמו למכירה, זאת כדי למנוע יצירת הפסדים מלאכותיים במכירת ניירות הערך."

דברים אילו אינם מעידים בהכרח כי המחוקק סבר כי עד לתיקון האמור ניתן היה  רק באמצעות כלי  אנטי תכנוני למנוע הכרה בהפסדים כדוגמת אילו שטוענת להם המערערת. התיקון ודברי ההסבר האמורים, אינם באים לגרוע מאקסיומות יסוד בדין המס. המהות האמיתית והכלכלית של רכישת נכס שתשואתו נתלשה ממנו הייתה ונותרה על כנה, לפני ולאחר התיקון. עם זאת, המחוקק היה ער לתוצאה הפיסקאלית הבלתי נכונה שבהכללת שווי הדיבידנד במחיר המקורי  ולקושי הקונספטואלי ואולי אף החשבונאי, שעלול להתעורר בשל העובדה כי מחיר המניה עד ליום האקס כולל בחובו את שווי הדיבידנד. התיקון נועד למנוע מחלוקות כדוגמת זו שבפני, באמצעות קביעת סעיף אנטי תכנוני. במובן זה התיקון מטיב עם הנישום הן שעה שהוא מאפשר לו לכלול במחיר המקורי את שווי הדיבידנד אם שולם בישראל מס בגינו בשיעור של 15% ויותר והן משום שמאפשר הוא כי לא ינוטרל בחישוב ההפסד שוויו של דיבידנד שחולק בתקופה שמעל 24 חודשים שקדמה למכירה. פועלו של התיקון מיום תחולתו והלאה ובודאי שאין מקום לנטרול כפול של שווי הדיבידנד.

המערערת טוענת כי קבלת עמדת המשיב מנטרלת את הפטור ממס בגין חלוקת דיבידנד בין חברות.  אין אני רואה כך את הדברים. החישוב האמור של נטרול שווי הדיבידנד מן  המחיר המקורי של המניה, נועד לקבוע נכונה את המחיר המקורי של המניה, את העלות האמיתית של צבר הזכויות הנותרות בניכוי שווי הדיבידנד, בין אם המדובר ברכישה בידי חברה ובין בידי יחיד החב במס בגין הדיבידנד. הדיבידנדים שקבלה המערערת  נותרים בידה פטורים ממס כמצוות המחוקק, אולם אין להביאם בחשבון בעת קביעת המחיר המקורי של רכישת המניות משום שמהווים הם נכס נפרד שהופשט מן המניות.

הדיבידנדים הנותרים בידי המערערת אמנם אינן חבים במס אולם נרכשו מספר ימים קודם בשווים המלא. על כן לא צומח למערערת כל יתרון ברכישתם.  זאת במובדל ממקום בו לא ניתן עדיין להפשיט את התשואה מן הנכס במועד רכישתו והיא מגולמת בתוכו כפוטנציאל. במצב כזה המדובר ברכישת ניר ערך במחיר מקורי הכולל את שווי אותו פוטנציאל, כמקשה אחת.  במצב זה, בעת חלוקת הדיבידנד הייתה המערערת זכאית כי זה לא יובא בבסיס הכנסותיה החבות במס בעוד בעת מכירת נייר הערך יוכר מלא המחיר המקורי בחישוב הרווח או ההפסד. אנומאליה לכאורית זו נובעת מעצם העובדה כי במקרה הראשון נרכשים שני נכסים (העץ והפרי המופרד) בעוד במקרה השני נרכש נכס אחד הוא העץ על הפוטנציאל של הפרי הגלום בו. יוער כי בגין רכישת פוטנציאל הפרי מתירה הפקודה הכרה שוטפת בגין עלות העץ, בעת שהפרי מניב הכנסה, בדרך של הכרה בפחת (בנכסים בני פחת).  בשני המקרים, לא נפגעת הזכות לאי חיוב במס בתשואה שהיא דיבידנד, אלא שעסקית העסקה הראשונה (זו שעשתה המערערת) אינה כדאית אם היא מותלית רק בשיקול פיסקאלי. על כן אין בידי לקבל את טענת המערערת כי עמדת המשיב מנוגדת לכוונת המחוקק בהענקת פטור ממס לדיבידנד.

באשר לכדאיות העסקה שלא משיקולי מס, המערערת טוענת כי לעסקאות אילו היה טעם כלכלי החורג משיקולי מס. למשל משום שירידת מחיר המניות לאחר החלוקה אינו בהכרח כקבוע בתקנון הבורסה בשל כוחות השוק, טיבה של החברה שמניותיה נרכשות, וכיוצא בזה. על כן מחיר המכירה יכול שיהיה גבוה מעלות הרכישה בהפחתת סכום הדיבידנד שחולק.  הואיל ואין לטעמי להידרש לטענת המלאכותיות , נכון אני להניח, מבלי להכריע בדבר, כי שיקולי המס לא היו השיקולים היחידים ששקלה המערערת בשעה שסחרה במניות תלויות דיבידנד.

באשר לטענת המערערת כי אי הכרה בהפסדים הלכאוריים שנוצרו לה תהווה פגיעה קשה בשוק ההון, למשל בקשר עם אותן עסקאות רכישה הזוכות למימון משום הציפייה כי באמצעות חלוקת הדיבידנד יושב חלק מן המימון לידי המממן, הרי שטענה זו נתונה במחלוקת. למשל  יש הסוברים כי עסקאות טווח קצר מסוג אילו שנועדו לשם "הפשטת הדיבידנד" לרבות לצרכי מס, פוגעות במשקיעים הקטנים ובכך בשוק ההון. ראה למשל Dividend stripping: tax avoidance at the cost of small investors  פורסם בhttp://www.mutualfundsindia.com/divstrip.asp.

עוד מטעימה המערערת כי עסקאות השתלטות ורכישה על חברות הממונפות מימונית מתוך ציפייה כי מיד לאחר הרכישה ניתן יהיה למשוך דיבידנד, תפגענה, בשל מדיניות מיסוי שנוקט בה המשיב.  היכולת של בעל שליטה להוביל מהלך בחברה המביא לחלוקת דיבידנד אינו זהה למצב בו החברה מודיעה על חלוקה ורק לאחר מכן מניותיה נרכשות. במניות מזכות דיבידנד ישנה ציפייה לחלוקתו, בפרט בחברות הנוהגות לעשות כן בתקופות קבועות וכד'. ציפייה זו אינה מגיעה ורמת וודאות משפטית וכלכלית, כדי ראית הזכות לדיבידנד כנכס נפרד כל עוד לא ניתנה הודעה קונקרטית בדבר החלוקה ושוויה. הכרזה בדבר החלוקה  היא היוצרת התחייבות משפטית כלפי בעלי המניות במועד ההכרזה ובלבד שיוותרו כבעלי מניות במועד הקובע.  יכולתו של בעל השליטה לגרום לחלוקה דומה בעיקרה ליכולת של בעל נכס להפיק תשואה. זאת ועוד, פעילות מסוג זה שטוענת לו המערערת אינה מחייבת מכירת המניות בסמוך לאחר חלוקת הדיבידנד. עוד יש לזכור כי בתיקון 132 לפקודה באמצעות סעיף 94ג שהוזכר לעיל, כבר קבע המחוקק ממילא מנגנון נטרול שווי הדיבידנד שחולק בתקופה של 24 חודשים שקודמים למכירה. על כן הנמקה זו של המערערת אין בה כדי לסייע בקבלת עמדתה. 

אעיר בשולי הדברים כי יישום הוראות חוק התיאומים מצריך חישוב הפסד או רווח מעסקאות בניירות ערך. חישוב זה צריך שיעשה בהתאם לאמור דלעיל. אין החוק משנה מושכלות יסוד אילו. לאור הדברים דלעיל לא מצאתי מקום לדון בשאר טענות הצדדים.

אשר על כן אין מקום להתערב בשקול דעתו של פקיד השומה בשעה שלא הכיר בהפסדי המערערת שאינם ממשיים. דין הערעור להדחות.

המערערת תשא בהוצאות המשיב ובכלל זה בשכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 40,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית אלא אם ישולם בתוך 30 יום. 

ניתן היום ד' בכסלו, תשס"ח (14 בנובמבר 2007) שלא במעמד הצדדים

המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים בדואר ובפקסימיליה.