דנ"א 10510/06 - פז גז חברה לשיווק בע"מ ואח

בשם העותרות: עו"ד מ' שקל

1. זוהי עתירה לקיום דיון נוסף בסוגיה שהוכרעה בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8849/01 פקיד השומה למפעלים גדולים נ' פז גז חברה לשיווק בע"מ (טרם פורסם), מפי השופטת ע' ארבל ובהסכמת הנשיא (בדימ') א' ברק והשופטת א' חיות. בפסק דין זה נקבע, בין היתר, כי אין להתיר בניכוי הוצאות מימון בגין הלוואה שנטלו העותרות לצורך חלוקת דיבידנד, ובעניין זה מבקשות העותרות לקיים דיון נוסף.

חברת פז גז 1993 בע"מ (העותרת 2) היא תוצר של מיזוג עסקי בין חברת פז גז חברה לשיווק בע"מ (העותרת 1) לבין חברת פטרולגז בע"מ. על מנת להשוות את שוויין של החברות המתמזגות, חילקה העותרת 1 דיבידנד בסכום כולל של 28 מיליון ש"ח לבעלי מניותיה. לשם חלוקת הדיבידנד, נטלה העותרת 1 הלוואה בסך 31 מיליון ש"ח. חברת פטרולגז בע"מ נטלה גם היא הלוואה על סך 4 מיליון ש"ח, לצורך חלוקת דיבידנד לבעלי מניותיה. העותרת 2 נטלה על עצמה את ההתחייבויות של החברות המתמזגות, וביקשה כי יותר לה לנכות את הוצאות המימון בגין ההלוואות. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ב' אופיר-תום) קבע בפסק דינו כי יש להתיר בניכוי את הוצאות המימון. העיקרון שהונח בבסיס פסק הדין הוא קיומה של שקילות כלכלית בין מצב שבו מזומנים שנתקבלו בגין רווחי החברה משמשים לחלוקת דיבידנד, והון זר משמש למימון פעילות של ייצור הכנסה, לבין המצב ההפוך שבו ההון הזר משמש לתשלום דיבידנד בגין רווחים ראויים לחלוקה, והמזומנים שנתקבלו בגין הרווחים משמשים לפעילות של ייצור ההכנסה.

בית המשפט העליון קיבל את ערעורו של פקיד השומה למפעלים גדולים בעניין זה, ובשל כך הוגשה העתירה לדיון נוסף. אקדים ואציין כי את ההלכה שנקבעה בעניין פז גז, בעניין נשוא העתירה, יש לבחון לאור ההתפתחות הפסיקתית שנצפתה בע"א 8301/04 פקיד השומה למפעלים גדולים נגד פי גלילות מסופי נפט וצינורות בע"מ (טרם פורסם). פסק דין אחרון זה מהווה יישום ופיתוח של ההלכה שנקבעה בעניין פז גז.

2. בעניין פז גז נפסק כי ככלל, לצורך ההכרעה בשאלה אם מותרת הוצאה כלשהי בניכוי, יש לבחון את התקיימותו של קשר ישיר בין ההוצאה לבין ייצור ההכנסה. אין לאפשר – כך נפסק – ניכוי של הוצאות על בסיס קשר עקיף בלבד בינן לבין ייצור הכנסה. בפסק הדין הועלה, בין השאר, החשש שמא אימוץ גישה המתירה ניכוי על יסוד קשר עקיף בלבד, יטיל נטל כבד על המערכת הציבורית ויגרום להתדיינויות רבות. עם זאת, נקבע – בהתבסס גם על פסיקה קודמת – כי לכלל זה יתכנו חריגים, שיפותחו בפסיקה בעתיד, שבהם מוצדק יהיה להתיר ניכוי גם בהתקיים קשר עקיף. כדוגמא לחריג אפשרי מסוג זה, כתבה השופטת ארבל בפסקה 94 בפסק דינה בעניין פז גז:

יתכן ובמקרים בהם ישנה שקילות כלכלית בין מימון הוצאות פרטיות על ידי הון עצמי או על ידי הון זר כך שנוצר קשר עקיף בין כספי המימון לייצור הכנסה, אך מאידך עלות הבחירה של הנישום במימון באמצעות הון עצמי דווקא היא גבוהה, יהיה מקום להכיר במהות הכלכלית של העסקה ולהתיר בניכוי את הוצאות המימון על ההלוואה שנלקחה עבור מימון ההוצאות הפרטיות.

[הדגשות הוספו, א' ר']

3. בפרשת פז גז נמצא כי החריג אינו מתקיים, ולכן לא הותרו הוצאות המימון בניכוי. בפרשת פי גלילות נקבע כי בנסיבות העניין מתקיים החריג, וכי יש להתיר בניכוי הוצאות מימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך חלוקת דיבידנד. בית המשפט – מפי השופטת ארבל – עמד על ההבדלים בין הנסיבות העובדתיות בפרשת פז גז מזה ובפרשת פי גלילות מזה. בעניין פי גלילות נקבע כי אין מחלוקת שלנישומה היו רווחים הניתנים לחלוקה, כי המזומנים שנתקבלו בגינם הוצאו לצורך ייצור הכנסתה, וכי בשנים העוקבות היא חילקה דיבידנדים העומדים בתנאים שמציבים דיני החברות. כן נקבע כי לאור קיום יתרת מזומנים מזערית בעת חלוקת הדיבידנדים האמורים, היתה החברה נאלצת לממש רכוש קבוע לצורך מימון הדיבידנד שלא בהון זר. על רקע מצב דברים זה – כך נקבע – יש להחיל את החריג לכלל שנקבע בעניין פז גז, ולהתיר בניכוי את הוצאות המימון בגין ההלוואה שנלקחה לצורך חלוקת הדיבידנדים.

4. הסיטואציה העובדתית בעניין פז גז שונה ומורכבת יותר. כפי שציינה השופטת ארבל בפסק דינה בעניין פי גלילות, בפרשת פז גז הדיבידנד חולק במסגרת הליך מיזוג בין שתי חברות על מנת לאזן את שוויין, ונתגלעה מחלוקת בין הצדדים האם בכלל היו בידי החברה בשלב כלשהו העודפים הדרושים לצורך חלוקת הדיבידנד כדין. מחלוקת נוספת היתה בשאלה אם המלאי והציוד שנרכשו על ידי החברה לא נרכשו למעשה במימון הון זר, שאז היתה החברה זוכה לניכוי הוצאות כפול. כפי שציינה השופטת ארבל, בפרשת פז גז אף הועלתה טענה כי המטרה שעמדה ביסוד מימון הדיבידנדים מהון זר היתה הפחתת מס. על רקע המורכבות והבעייתיות במצב דברים זה – כך הדגישה השופטת ארבל בפסק הדין בעניין פי גלילות – נפסק בעניין פז גז כפי שנפסק, ולא הותרו בניכוי הוצאות מימון.

5. יש להדגיש כי פסקי הדין בעניין פז גז ובעניין פי גלילות לא באו לקבוע נקודת איזון חדשה בהיבט של הנטלים המונחים על כתפיהם של פקיד השומה ושל הנישום. אכן, בעניין פז גז הועלה החשש שמא הסתפקות בקשר עקיף בין ההוצאות לבין ייצור הכנסה תטיל נטל כבד על פקיד השומה, שיאלץ לבחון את המבנה המימוני של הפירמה על מנת לקבוע אם אכן מתקיים קשר עקיף כזה. עם זאת, אין בפסק הדין כדי לשנות את חלוקת הנטלים הקיימת ברגיל, לפיה נטל ההוכחה בעניין הזכאות לניכוי הוצאות הוא על הנישום (ראו: רע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מו(5) 101). אם התבקש לעשות כן על ידי פקיד השומה, על הנישום להוכיח כי מדובר בהוצאה בייצור הכנסה, ובכלל זה להוכיח: קיום רווחים ראויים לחלוקה וחלוקת דיבידנד מרווחים אלו כדין, שימוש במזומנים שנבעו מהרווחים לצורך ייצור הכנסה ותכלית עסקית-כלכלית לפעולות. אם לא ירים הנישום נטל זה – לא תותר בניכוי ההוצאה הנטענת. פסק הדין בעניין פז גז אינו חוסם בפני הנישומים את האפשרות לבקש התרת ההוצאה בניכוי ולהרים את נטל השכנוע בעניין, כפי שאכן נעשה בעניין פי גלילות.

6. הנה כי-כן, מההלכות בעניין פז גז ובעניין פי גלילות, ניתן לסכם עקרונות אלו: במצב שבו לחברה הנישומה היו רווחים הניתנים לחלוקה, אשר המזומנים שנתקבלו בגינם שימשו לצורך ייצור הכנסתה, ולאחר מכן היא חילקה מרווחים אלו דיבידנדים העומדים בתנאי דיני החברות לחלוקת דיבידנד, יותרו בניכוי הוצאות המימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך חלוקת הדיבידנד. זאת, ובלבד שמתקיימת שקילות כלכלית ברורה בין המצב המתואר – בו משמש ההון הזר לחלוקת דיבידנד ונתקיימו התנאים הנדרשים כאמור – לבין חלוקת דיבידנד מעודפים ומימון הפעילות העסקית על ידי הון זר. נטל ההוכחה כי מצב דברים זה מתקיים מוטל על הנישום.

אין בהלכות שנקבעו בעניינים אלו כדי לחסום הכרה בחריגים נוספים בהם יותר ניכוי של הוצאות מימון בגין הלוואה שנלקחה לצורך חלוקת דיבידנד. יש לבחון כל מקרה באופן פרטני לפי נסיבותיו ולפי המהות הכלכלית העומדת בבסיס המהלך.

7. על הרקע הזה, אין מקום לקיים דיון נוסף בפסק הדין בעניין פז גז. לא השתכנעתי שפסק הדין סוטה סטייה של ממש מההלכות הקיימות באשר לאיזון בין זכויות הנישום להוכיח את שומת האמת בה הוא חייב לבין הנטל המוטל על הרשות הציבורית לבחון הוכחה זו. כאמור, פסק הדין לא משנה את נטלי ההוכחה הקיימים, ולנישום עומדת האפשרות לשכנע את פקיד השומה בדבר ההצדקה להתיר בניכוי את הוצאות המימון. פסק הדין גם אינו מאמץ פרשנות "פורמליסטית וצרה" כנטען, אלא מאפשר הכרה בחריגים שבהם יותרו בניכוי הוצאות במצב של קשר עקיף, כאשר יש לכך הצדקה כלכלית-מהותית – כפי שאכן נפסק בעניין פי גלילות. ככל שמדובר ביישום ההלכה לנסיבותיה העובדתיות של פרשת פז גז, ובהחלטה שלא לראות בנסיבות אלה כחריג לדרישת "הקשר הישיר" – הרי שבכך אין כדי להצדיק דיון נוסף בפני הרכב מורחב.

8. העותרות טוענות כי פסק הדין בעניין פז גז עלול להביא עמו השלכות כלכליות קשות, ובהן תמריץ שלילי לחלוקת דיבידנדים ולהשקעה בחברות ישראליות בכלל. נטען, כי תוצאת פסק הדין בעניין פז גז תגרום לחברות "לאגור בצד", כלשונן, את אותם המזומנים שהופקו כנגד רווחיהן, על מנת שישמשו לחלוקת דיבידנדים בבוא העת, זאת במקום לעשות בהם שימוש לצרכי הפעילות השוטפת של החברה. אלא שכאמור אין זו ההלכה ואין לה השלכות כנטען. פסק הדין בעניין פי גלילות – אשר מיישם ומפתח את ההלכה בנושא – מפיג את החשש מפני פגיעה כלכלית קשה והכבדה על חברות הפועלות לפי שיקולים עסקיים-כלכליים ולאור עקרון "השקילות הכלכלית". על רקע זה, אין להפריז בהשלכות הרוחב הנטענות של פסק הדין בעניין פז גז. עיינתי גם בטענות הנוספות של העותרות, ולא מצאתי בהן עילה לקיים דיון נוסף.

אשר על כן, העתירה לקיום דיון נוסף נדחית.

בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, י"ז בחשון התשס"ח (29.10.07).