הרמת מסך – ניתוח משפטי וחשבונאי
רמי אריה עו"ד , רו"ח
"הרמת מסך" הופכת לאחרונה לאחד הכלים המשפטיים הנפוצים בכדי להטיל אחריות משפטית ישירה של העומדים מאחורי המסך של האישיות המשפטית שהקימו. השימוש בדוקטרינת הרמת המסך נידרש לאור הכמות ההולכת ועולה של מקרים בהם מתברר כי תאגיד כמו חברה בע"מ, הוקם רק בכדי להימלט מאימת הנושים של המקים, להימלט מהתחייבויות לעובדים ולרשויות המס, להבריח נכסים, או לצורך לקיחת סיכוני מימון ופעילות גבוהים במידה שאינה סבירה וכדומה.
מטרת רשימה זו הינה להראות כי בעזרת שימוש בכלים חשבונאים, ניתן להוכיח כי מתקיימות העילות להרמת מסך במקרה הספיצפי הנבחן.
הכלל הינו כי חברה היא אישיות משפטית נפרדת מבעליה. מכיוון והרמת מסך ההתאגדות הינה חריגה מן הכלל, נדרש המבקש להרים מסך, לנטל הוכחה כבד, בכדי שיוכל להוכיח את העילות האמורות. על ידי שימוש בכלים חשבונאיים ניתן לבדוק, לאושש או לדחות את העילות להרמת מסך כפי שיובהר להלן.
הרמת מסך מכוחה של עילת ה"מימון הדק".
מימון דק משמעותו, מימון עסק בצורה בלתי –נאותה מבחינת היחס שבין ההון העצמי של החברה לבין הון ההלוואות שלה, באופן שהון ההלוואות עולה בשיעור בלתי סביר על ההון העצמי[1]. ככל שנטל החובות שנטלה על עצמה החברה לצורך מימון פעילותה העסקית הוא גדול יותר ביחס להשקעותיהם של בעלי המניות, כך גדלה ההסתברות לכך שהחברה לא תוכל לעמוד בפירעון חובותיה.
באם נבחן בעיון את ההגדרה למימון הדק, ניווכח שכולה שאובה ממונחים חשבונאיים. הון עצמי הינו מונח חשבונאי, לרבות מרכיביו כגון הון המניות נפרע, הפרמיה בגין המניות, העודפים או הגירעון בהון. רכיבים מסויימים כגון שטרי הון והלוואות בעלים יכול שיכללו בהגדרת ההון העצמי לעניין בדיקת המימון הדק ויכול שלא. הכל תלוי בתנאי אותם שטרי הון והלוואות בעלים. תנאים המפורטים בשטרי ההון עצמם, או בהסכמי הלוואות הבעלים בהשוואה למקובל בשוק.
מעבר להגדרות המונחים עצמם, הכימות הכספי שלהם ניתן ללמידה מתוך הדוחות הכספיים של התאגיד הנבחן. לעניין זה, חשוב לדעת באם המדובר בדוחות כספיים מבוקרים או בדוחות כספיים סקורים בלבד. עוד כדאי לבחון את האמור בבאורים לדוחות הכספיים של התאגיד הנבחן, וכן את ההסתייגויות של רואה החשבון המבקר בחוות דעתו לבעלי המניות של החברה. לכל מילה ונוסח יכולים להיות משמעויות כבדות לעניין זה.
מהגדרת המונח "הלוואת בעלים" עולה כי בדרך כלל תינתן זו, לזמן ארוך, ככלי למימון פעילות החברה הבת המקבלת את ההלוואה וברוב המקרים ללא ריבית וללא מועד פירעון מוגדר. הלוואות מסוג "הלוואת בעלים", ברוב המקרים, ניתנות בתנאי אשראי טובים מתנאי השוק, ואינן מוחזרות לבעלים אלא מתוך רווחים של החברה המקבלת או מתוך תזרים מזומנים חיובי שנוצר בחברה. בפועל, לא תמיד תנאי הלוואת הבעלים הנם כאמור לעיל, ובמקרים רבים היא אינה אלא חלק מהמימון הרגיל של החברה ולכן תחשב היא עצמה לחלק מהאשראי החיצוני שלקחה החברה, מה שמגדיל את הסיכון לפעילותה של אותה חברה לפי דוקטרינת ה"מימון הדק".
בהקשרה של הלוואת הבעלים ניתן להפעיל גם את דוקטרינת ה"הדחיה". שכן, פעמים רבות נקבע בפסיקה כי לעניין חובו של בעל מניות נדחה לסוף התור (פס"ד ויטלי קריספי).[2] דוקטרינה זו הופעלה בעניין ויטלי אפילו לגבי ערבויות אישיות של הבעלים שהועמדו לרשות החברה, וחולטו על ידי נושיה. אף תביעה להחזרת הנזקים מהחברה בידי בעל המניות הינה נדחית לסוף תור הנושים על פי השופט א. ריבלין בפסה"ד האמור.
נסיבות המעידות על המימון הדק של תאגיד, אינם תוצאה רק של השקעות הבעלים בעת ייסוד החברה, אלא גם תוצאה של המשך הפעלתו תוך נטילת סיכונים על חשבונו. מדובר בסיכונים שהיה ויתממשו, הנטל ייפול על שכם הנושים החיצוניים. נסיבות אלו ניתנות ללמידה מתוך הדוחות הכספיים של החברה על ביאוריהם, מתוך פרוטוקולים של ישיבות הדירקטורין ושל אסיפות בעלי המניות, מתוך גירעונות והפסדים ההולכים ונצברים בתאגיד במהלך השנים מאז הקמתו וכיוצ"ב.
הרמת מסך ע"פ דיני הנאמנויות והשליחויות –גישת המשפט האנגלי.
באנגליה ניתן לבחון את היחסים שבין חברה אם לבין חברה בת כיחסים שבין שולח לשלוח או כיחסים שבין יוצר נאמנות לנאמן. מכוח דיני השליחות או הנאמנות, ייחס בית המשפט לחברה אם את מעשיה של החברה הבת או את המעשים שנעשו כלפיה. הפסיקה האנגלית קבעה מבחנים ברורים לקביעת יחסי שליחות או נאמנות[3].
מבחנים אלו ניתנים לאישוש או להפרכה, מתוך הודעות התאגיד על מינוי מנהלים לרשם החברות ולרשות ניירות ערך כשמדובר בחברה ציבורית. באם התאגיד הוציא תשקיף בתקופה הרלבנטית, הרי ניתן ללמוד ממנו רבות על המניעים להקמת התאגיד בידי בעלי מניותיו, במיוחד כשמדובר באשכול חברות. עוד ניתן לבחון הסכמי הצבעה, הסכמי מינוי נושאי משרה בכירה בתאגיד, הסכמי שיתוף במחקר ופיתוח, הסכמי תיפעול, שיווק וניהול משותפים. פעמים רבות יתגלה כי בעלי המניות הם "המוח" שמאחורי התאגיד שלגביו נבחנת האפשרות להרמת מסך.
זאת ועוד, בהתאם לחוק ניירות ערך שאליו כפופות החברות הציבוריות ובהתאם לכללי החשבונאות המקובלים בישראל, יבוצע איחוד של הדוחות הכספיים של חברות האם, מידי רבעון ומידי שנה, עם התאגיד הנבחן. במילים אחרות, לצורכי ציבור רואים בשתיהן כיישות עיסקית אחת.
ניתן להראות שליטה של חברת האם בעלת המניות כאפקטיבית ומתמדת, גם באמצעות מתן מימון דק, בדרך של הלוואת הבעלים שניתנה בתנאי שוק וניתנת לפירעון כאשר חברת האם רוצה בכך. שליטה כזו אפשרית גם באמצעות דירקטורים שהיא ממנה בדירקטוריון החברה הבת, ובאמצעות סמכותה למנות נושאי משרה בכירים בה, או לפחות להטיל "וטו" על מינויים. בין אם סמכויות אלו ניתנו בהסכם המייסדים של התאגיד או בתקנון ההתאגדות שלו.
גישת ה"קונצרן לפי המשפט האמריקאי.
בתי המשפט בארה"ב נוטים לראות בקונצרן, המורכב ממספר ישויות משפטיות שונות, יחידה משפטית אחת (אשכול חברות). לשם כך צריכים להתקיים מספר תנאים. תנאים אלו ניתנים ללמידה מתוך מסמכי ההתאגדות של החברה, פרוטוקוליה ומתוך הדוחות הכספיים של החברה, לרבות מתוך הביאורים לדוחות הכספיים ודוח הדירקטוריון. תשקיף הנפקה לציבור יכול להיות כלי מעולה ללימוד הקשרים בין החברות המרכיבות את אשכול החברות ומידת הקשר בינהן.
כך ניתן ללמוד על זהות פרסונלית בבעלי המניות ובהנהלות של חברת האם והתאגיד, על פעילות שוטפת פנימית, לקוחות וספקים משותפים ואינטרסים משותפים. מתוך ירידה לספרי החשבונות עצמם של התאגיד, ניתן ללמוד על תדירות הפעילות העסקית המשותפת, על משיכות מימון הדדיות, על מכירות וקניות פנימיות, שיתוף בהוצאות, תנאי האשראי שניתנו בעסקאות הפנימיות ועוד.
גישת ה"קונצרן" לפי המשפט הישראלי.
תיאוריית הקונצרן, לפיה יש לראות באשכול של חברות ישות משפטית אחת, מצמיחה שורשים בפסיקה הישראלית, אך טרם זכתה לעיגון סטטוטורי. הכלל הבסיסי הינו כי החברות המרכיבות את הקונצרן הן ישויות נפרדות בעלות חובות וזכויות נפרדות.
אולם גם בפסיקה הישראלית, כבר ניתנו מספר רב של פסקי דין הנותנים פתח ליישום תיאוריית הקונצרן לצורך הרמת מסך ההתאגדות בין חברות המרכיבות את הקונצרן[4]. אף תאוריה זו ניתנת ליישום מתוך הנתונים בדוחות הכספיים ושאר מסמכי ההתאגדות של התאגיד הנבחן. פעמים רבות נגלה כי קרבתן העסקית של החברות יוצרת קרבה רבה בין האינטרסים שלהן.
הרמת מסך מכוח חוק החברות –(התשנ"ט), 1999.
פעולת הרמת מסך מוצאת כיום את ביטוייה בסעיף 6 לחוק החברות. המחוקק משתמש במושגים כלליים, כמו "בנסיבות העניין צודק ונכון", "יסוד סביר להניח", "ניהול עסקי החברה", "נטילת סיכון בלתי סביר", "השימוש באישיות המשפטית נועד להונות או לקפח אדם" וכיו צ"ב.[5]
"בנסיבות העניין צודק ונכון" –נושה היכול להוכיח כי היה נחות עקב אי יכולת להיפרע את חובו בשל העדר היכולת לאמוד את הסיכון הטמון בפעילותו של התאגיד הנבחן, יוכיח כי "בנסיבות העניין צודק ונכון" להרים מסך. במיוחד, לעומת בעלי מניותיו של אותו תאגיד אשר להם גישה ושליטה על פעולותיו ועל מצבו של התאגיד. נוצר כשל שוק, המצדיק את הרמת מסך ההתאגדות[6].
"נטילת סיכון בלתי סביר"- מימון דק המתבטא בהון עצמי נמוך בהקמה וההפסדים שנצברו בתקופת פעילותה של החברה, יש בו יסוד של סיכון בלתי סביר באשר ליכולתו של התאגיד לפרוע את חובו. כאמור, ניתן ללמוד על מצב המימון של התאגיד לפי ספרי חשבונותיו, לפי הדוחות הכספיים שלו והבאיורים להם, לפי חוות דעתו של הרואה החשבון של המבקר ולפי הפרוטוקולים ושאר המסמכים הסטטוריים של התאגיד. מתוך אלו ניתן ללמוד האם היחס שבין הונו העצמי של התאגיד לבין התחייבויותיו עומד, או שאינו עומד, בגדר סיכון סביר.
"השימוש באישיות המשפטית נועד להונות או לקפח אדם" –שעבודם של כל נכסי התאגיד לטובת נושים מובטחים אשר הנם בעלי קשר אינטרסנטי עם בעלי התאגיד, שימוש בתאגידים מתחלפים הפועלים לזמן קצר ומתחסלים וכיוצ"ב יכולים להעיד על מטרה להונות ולקפח אדם, אף אם לא מדובר דווקא בעברות הונאה ומרמה לפי חוק העונשין.
ניתוח מצבו הכספי של התאגיד במועד ההתקשרות עם הנושה
השאלה הנשאלת היא: האם במועד ההתקשרות של התאגיד עם הנושה הרוצה בהרמת המסך, ידע התאגיד, בעלי השליטה בו ומנהליו, או יכלו לדעת, כי הוא לא יוכל לעמוד במלוא מחויבויותיו לפי ההתקשרות ? לרבות, בשל אחריות לטיב המוצר בעתיד?
ידיעה אובייקטיבית ניתנת להוכחה או להפרכה מתוך הדוחות הכספיים של התאגיד. כגון, מתוך מצב ההון העצמי שלו, מצב ההון החוזר שלו, מצב צבירת העודפים או הגרעונות שלו ושאר הכלים המקובלים לניתוח דוחות כספיים.
במקרים שנבדקו על ידי מחבר מאמר זה נימצא כי מתוך הדוחות הכספיים עלה כי היחס בין ההון העצמי של התאגיד הנבחן אל מול הלוואת הבעלים והאשראי הבנקאי החיצוני, היה נמוך מאד עוד מיום ייסודו של התאגיד. יחס זה אף הלך והחמיר בשל ההפסדים הגבוהים של התאגיד במהלך השנים, הפסדים שמומנו כולם מאשראי חיצוני. ניתן לומר כי פעמים רבות ניתן לראות כי התאגיד ומנהליו יכלו לחזות את הנפילה זמן רב טרם ארעה בפועל.
סיכום
למרות הכלל המשפטי בדבר "האישיות המשפטית הנפרדת", קיימים מקרים שבהם ניתן להראות כי מתקיימים תנאים וקריטריונים אשר אולי כל אחד בנפרד אינו מהווה עילה מספקת, כשלעצמה, להרמת מסך ההתאגדות. אולם הצטברותן של כולם יחד, מטה את הכף לתרופה היחידה שתעמוד לטובת הנושה החיצוני, לתבוע את חובו מהישויות המשפטיות אשר יצרו את מסך ההתאגדות.
[1] פרופ' פרוקצ'יה בספרו "דיני חברות חדשים לישראל", בעמ' 53-65.
[2]פס"ד ע"א 2223/99 ויטלי קריספי נ' ח. אלקטרוניקה (1988) בע"מ, רו"ח דוד שחם בתפקידו כנאמן להסדר הנושים, כונס הנכסים הרשמי.
[3]לעניין המבחנים ראה את ספרו של פרופ' י' גרוס, הוצאת תאגידים בע"מ, מהדורת תש"ס 2000 ע'מ 50.
[4] ע"א 5320/90 א.צ ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניע"ך, פס"ד 1755/88 פולגת תעשיות נ' ערו,
[5] (ראה גם: בש"א (תל-אביב-יפו) 13857/01 - שמואל רובננקו נ' שיא החזקות . תק-מח 2001(2), 5984 ,עמ' 5985 וכן ע"א 471/88 דוד יעקוב ואח' נ' המפרקים במאוחד של מקיף חברה להשקעות בע"מ ואח', פ"ד כג (1) 65, עמ' 70).
[6]ראה גם מאמרו של פרופ' פרוקצ'יה "מימון דק, הרמת מסך והגבלת אחריות בדיני חברות.