תיק כבירי מרדכי ת"פ 2587/06

1

בתי־המשפט

הכרעת דין

מבוא:

1. בכתב האישום המתוקן, לאחר מחיקת מי שהיה נאשם מס' 2, אבי קווה, שני אישומים. באישום הראשון מואשם הנאשם הן בעבירה של שימוש במרמה, ערמה ותחבולה, בכוונה להתחמק ממס, עבירה על סע' 220 (5) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), והן בעבירה של השפעה בדרכי תרמית, עבירה על סעיף 54 (א) (2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ה 1968, וזאת ב- 9 מקרים. באישום השני מואשם הנאשם בעבירה של אי קיום הוראות סעיף 37 לחוק ניירות ערך והתקנות שהותקנו על פיו, עבירה על סעיף 53 (א) (4) לחוק הנ"ל.

2. העובדות נשוא פרשתנו, שחלקן אינו שנוי במחלוקת, הינן כדלקמן:

חב' יובל הנדסה תעשיות בע"מ (להלן – יובל תעשיות), הינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. חברה זו הוקמה והונפקה על ידי הנאשם. בחברה זו החזיק הנאשם, יחד עם בני משפחתו, בכ- 85% מהמניות, ויתרת המניות - בידי הציבור. החברה עסקה ביזום ובניית פרויקטים בתחום הנדל"ן. הנאשם אף שלט בחברה פרטית – יובל הנדסה בע"מ (להלן – יובל הנדסה), שבמניותיה החזיקו הוא, בנו ובתו. בעבר, טרם הקמת יובל תעשיות, ניהל הנאשם את עסקיו באמצעות יובל הנדסה. מניות חברת יובל תעשיות בבורסה היו דלות סחירות, והמניה שהונפקה לציבור בשער של 8.6 ₪ למניה, התדרדרה, בסוף חודש אוקטובר 2002, לערך של 1.5 ₪ למניה.

בתאריך 08.07.02 פרסם החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132), תשס"ב – 2002, ובו סע' 105 יג', הנכנס לתוקפו ביום 01.01.03, ובו נאמר כדלקמן:

א. א. "על אף הוראות סעיף 91 (ב1), במכירת ניירות ערך

הרשומים למסחר בבורסה בישראל, שהתקיימו

לגביהם כל אלה, יחולו הוראות סעיפים 91 (ב) או

105 יב (א), לפי העניין, ויראו את המחיר המקורי

של נייר הערך כממוצע של ערכו בתום כל אחד

משלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו למועד הקובע

(בסעיף זה – ממוצע שוויו).

1) הם אינם מניה כאמור בסעיף 101 או ניירות

ערך הרשומים למסחר בבורסה מחוץ לישראל.

2) יום רכישתם היה לפני המועד הקובע.

3) אילו נמכרו במועד הקובע היה רווח ההון

במכירתם פטור ממס לפי סעיף 97 (א) או (ג).

ב. על אף הוראות סעיף קטן (א), הוכיח המוכר כי המחיר

המקורי של נייר הערך ביום רכישתו היה גבוה מממוצע

שוויו, יראו כמחיר המקורי את המחיר המקור י של

נייר הערך ביום רכישתו..." (הדגשה שלא במקור).

עד לתיקון זה, הייתה מכירת נייר ערך הרשום למסחר בבורסה, דהיינו – בחברות ציבוריות, פטורה ממס ריווחי הון. החל מיום 01.01.03, פטור זה – בטל. זו היא "הרפורמה" בשוק ההון. "המחיר המקורי", כאמור בסעיף זה, הינו מחיר הבסיס לחישוב רווח ההון, דהיינו, המחיר בו רכש המוכר העתידי את ניירות הערך. הסעיף קובע כי המחיר המקורי יהיה, או – ממוצע ערכו בבורסה בשלושת ימי המסחר שקדמו ליום 01.01.03, או כאמור בסעק' (ב) – במידה ומחיר הרכישה של נייר הערך גבוה מהממוצע כאמור לעיל, יהיה זה המחיר כפי שנקבע בעסקת הרכישה, בפועל.

כתוצאה מהוראה זו, וכתכנון מס לגיטימי, רשמו רבים חברות פרטיות, והעבירו לחברות אלו את אחזקותיהם בניירות ערך, בעסקה מחוץ לבורסה, במחיר גבוה משמעותית ממחיר הנייר בבורסה, כך שהמחיר המקורי כאמור בסעק' (ב), יהיה גבוה ורווח ההון במכירה עתידית – יקטן.

כשראו רשויות המס את פעילות תכנון המס כאמור, מיהרו ויזמו תיקון לתיקון הפקודה, כנורמה אנטי- תכנונית, ובא לעולם החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס 132) (תיקון), תשס"ג – 2002, שפורסם בתאריך 18.12.02, ממש ימים ספורים טרם סיום שנת המס וכניסת "הרפורמה" לתוקפה. ובסע' 43 (5) לתיקון, נאמר כדלקמן:

(ט1) "על אף האמור בכל דין, לעניין סעיף 105 יג לפקודה, כנוסחו בסעיף 46 לחוק זה, יראו כמחיר המקורי של נייר ערך אשר נרכש מקרוב, כהגדרתו בסעיף 105 יא' לפקודה, או מבעל שליטה, כהגדרתו בסעיף 9 32) לפקודה – (בסעיף קטן זה- בעל שליטה), או שרכש בעל שליטה מחברה שבשליטתו, בתקופה שמיום ב' בתמוז התשס"ב (12 ביוני 2002) עד יום כ"ו בטבת התשס"ג (31 בדצמבר 2002), במחיר גבוה ממחירו של נייר הערך בבורסה באותו מועד, את ממוצע ערכו של נייר הערך בתום כל אחד משלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו ליום הרכישה, אלא אם כן הוכח להנחת דעתו של פקיד השומה כי המחיר של נייר הערך שונה מממוצע ערכו כאמור" (הדגשה לא במקור).

אין כל צורך במאמצי פרשנות מיוחדים על מנת להבין את האמור בהוראה זו, ודי לעיין היטב בלשון הסעיף. למרות זאת, עמדת התביעה, הן בכתב האישום, הן בנאום הפתיחה והן במהלך המשפט, לעניין משמעות האמור בסעיף חוק זה לענייננו, הייתה מוטעית.

הסעיף דובר בני"ע שנרכש או "מקרוב" או "מבעל שליטה", ובפרשתנו מדובר, כפי שעוד יאמר, במכירת מניות יובל תעשיות בידי הנאשם, שהוא הן "קרוב" והן "בעל שליטה", בתקופה שעד 31.12.02, כולל יום זה – המכירה הייתה ביום 31.12.02 – במחיר שאינו גבוה ממחיר נייר הערך בבורסה באותו מועד, שאז הוראות סעיף זה אינן חלות. אם היה הנאשם מוכר את מניותיו ביובל תעשיות לחברה פרטית שהקים במחיר "הגבוה ממחיר נייר הערך במועד זה בבורסה", שאז, כאמור בסעיף זה היה "המחיר המקורי" המחיר כאמור בסעיף 105 יג' לתיקון מס 132 הנ"ל, דהיינו - הערך הממוצע של נייר הערך בשלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו ליום הרכישה, או במחיר שפקיד השומה, להנחת דעתו, יסכים על ערך המניה כפי שנקבע בפועל בעסקת מכירה זו, על אף שהמחיר שונה מהממוצע של שלושת הימים, כאמור לעיל.

בפרשתו, הוכח כי הנאשם הקים חברה פרטית שנרשמה כדין ביום 31.12.02, בשם י.מ.מ.כ הנדסה בע"מ (להלן – יממכ), והוא העביר את מניות יובל תעשיות שבידיו ובידי בני משפחתו ליממכ ביום 31.12.02, וחברת יממכ אף רכשה מניות יובל תעשיות בבורסה באותו יום, וכל עסקאות אלו נעשו במחיר נייר הערך בבורסה, ולא גבוה מערך זה, כך ש"המחיר המקורי" אינו הערך הממוצע בשלושת ימי המסחר האחרונים בשנת המס, כפי שסברה, בטעות, המאשימה, אלא ערך הרכישה, מחיר המניה בבורסה באותו יום.

על כן משמכר הנאשם את נייר הערך שהחזיק במחיר הנייר בבורסה, וזאת ביום 31.12.02, הוראות סעיף (ט1) אינה חלה בעניינו, וחזרנו להוראות סעיף 105 יג' הנ"ל. על כן, כאמור בסעיף 105 יג' (ב), המוכר זכאי ורשאי להוכיח בפני פקיד השומה כי המחיר המקורי, דהיינו – מחיר המכירה בפועל, אף אם הינו למעשה גבוה ממוצע שוויו בשלושת ימי המסחר האחרונים בבורסה שקדמו למועד הקובע, שהוא ה- 31.12.02, הוא שיחשב כמחיר המנייה בעסקה זו. מכל מקום, – כאמור, בענייננו המכירה הייתה בשער הבורסה באותו יום של המניה.

3. יחד עם זאת, לא נראה לי כי יש במשגה בהבנת הוראות סעיף (ט1) הנ"ל כדי לשנות מהותית את עמדת המאשימה בכל הנוגע לאחריותו לכאורה של הנאשם בעבירות המיוחסות לו, וזאת בניגוד לטענת בא כוחו. ראשית, עשויה המאשימה להישמע בטענתה כי הנאשם הבין את הוראות החוק ממש כפי שראתה המאשימה את הדברים, ושנית, אם טוענת המאשימה כי הנאשם "הריץ" את מניות יובל תעשיות, דהיינו - ניסה בדרכי תרמית להעלות את שער המניה לקראת יום 31.12.03, אין נפקא מינא באם סבר הנאשם כי המחיר המקורי יקבע לפי שווי ממוצע של שלושת ימי המסחר האחרונים בשנת המס או לפי מחיר הבורסה של ניירות הערך ביום המכירה ליממכ. בכל אחת משתי אפשרויות אלו, לנאשם קיים, לכאורה, "מניע" לפעול להעלאת שער המניה. ב"כ הנאשם טוען כי המאשימה אינה רשאית לשנות את טענותיה העובדתיות חדשות לבקרים, ואם מתברר כי טענותיה, בהתייחס לעובדות שהוכחו, אינן נכונות, מן הדין לזכות את הנאשם כבר מטעם זה בלבד. אינני מקבל טענה זו. גם אם כתב אישום מייחס לנאשם כל שהוא עבירה של התפרצות לדירתו של ראובן וגניבת רכוש מסוים, והוכח כי באותו מועד או בסמוך לו, התפרץ הנאשם לדירתו של שמעון ונגנב רכוש אחר, עדיין רשאי בית המשפט להרשיע את הנאשם בעבירה המייחסת לו, על פי העובדות שהוכחו, במסגרת סמכותו כאמור בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), (להלן –החסד"פ).

4. כאמור פעל הנאשם לרישום חברה פרטית, יממכ, וזאת עוד בתאריך 19.12.02, עת פנה לחברה העוסקת ברישום חברות (ראה נ/50) בבקשה ליסוד החברה מיד עם תחילת שנת המס 2003. גם השיק על עמלת הרישום נמשך ליום 01.01.03. מאוחר יותר, ממש ביום 31.12.02, שלח הנאשם לאותה חברה הוראת פקס, לדאוג ליסוד ורישום החברה יממכ, עוד באותו יום (ראה נ/51). החברה אכן נרשמה בו ביום. לחברה יממכ 50,000 מניות רגילות בנות 1 ₪ ו-10 מניות הנהלה בנות 5 ₪ כל אחד. כל המניות הוקצו לנאשם. חברת יממכ רוכשת מניות יובל תעשיות בבורסה, וכן נמכרו לה כל מניותיו של הנאשם, של בת זוגו, מרלן שמואל (להלן – מרלן) ושל בנו ובתו, בעסקה מחוץ לבורסה, לפי השער של 3.44 ₪ למניה, מחיר המניה בבורסה באותו יום. מרלן, בת הזוג, שבתקופת המשפט הייתה חולה אנושות, בינתיים הלכה לבית עולמה, ואת רכושה צוותה בצוואתה לבנה מנישואיה הראשונים. את רוב המניות שמוכרת מרלן ליממכ רכשה קודם לכן, ביום 28.10.02, לפי הצעתו ובמימונו של הנאשם. ערך מניותיו של הנאשם, בנו ובתו שהועברו ליממכ באותו מועד, כ-22.5 מליון ₪ (לפי שער 3.44). קניות יממכ בבורסה, באותו מועד, היו בכ-150,000 ₪ (בשער ממוצע 3.52 למניה), (ראה נ/53 ו- נ/54).

5. טענת המאשימה הינה כי הנאשם, ביד אחת עם אבי קווה, שהיה אז שותף ועובד בכיר בחברת "מאה נט בע"מ" (להלן – מאהנט), חברה העוסקת בתיווך בעסקאות בניירות ערך, הן בבורסה והן מחוץ לה, ושהיה יועצו ושליחו של הנאשם לפעילותו בניירות ערך, באמצעות יפויי כוח שנתן הנאשם למאהנט עוד מ-26.12.99 (ראה נ/12), פעל להעלאת שער מניות יובל תעשיות בבורסה, בדרכי תרמית, לקראת שלושת ימי המסחר האחרונים בשנת 2002. פעילות זו נעשתה הן באמצעות אבי קווה (להלן – קווה) והן ישירות, בפעולות מסחר שביצע הנאשם בבורסה. הנאשם פעל בבורסה באמצעות חשבונו הפרטי, חשבונה של מרלן ומחשבון חברת יובל הנדסה. קווה פעל הן באמצעות חשבונו הפרטי בבנק לאומי והן בחשבון מאהנט, בבנק הספנות. כאמור בכתב האישום, הפעילות והעלאת שער המניה התבצעה בתשעה ימים והם 28.10.02, 07.11.02, 02.12.02, 03.12.02, 05.12.02, 08.12.02, 26.12.02, 30.12.02, ו- 31.12.02.

המניע לפעילות בלתי חוקית זו, כך לטענת המאשימה, היה כפול. יש לציין כי בשלב חקירת רשות ניירות הערך ומס ההכנסה, בשלב הגשת כתב האישום ואף לאחר מכן, המניע המיוחס לנאשם היה אחד בלבד, אך תוך כדי ניהול המשפט שינתה המאשימה את טעמיה וטענה למניע נוסף, שני. הראשון היה ברצונו וכוונתו של הנאשם לבצע את מכירת מניות יובל תעשיות שבידיו ובידי מקורביו ליממכ במחיר גבוה ככל האפשר, כך שהמחיר המקורי לחישוב רווח הון במכירה עתידית של מניות, בגין החבות במס לאור "הרפורמה", יהיה גבוה ורווח ההון העתידי – נמוך. והשני הייתה כוונתו של הנאשם ליצור ביממכ הלוואת בעלים בסכום גבוה ככל האפשר, הלוואת בעלים המעניק הנאשם ליממכ לצורך רכישת מניות יובל תעשיות, ובעתיד, כשתיווצר ליממכ הכנסה, יוכל הנאשם למשוך הכנסות אלו כהחזר הלוואת בעלים ללא תשלום כל מס. הלוואת הבעלים נרשמה ביממכ בשיעור מכפלת מספר המניות הנרכשות בשער המניה, כך שככל ששער המניה גבוה יותר, אף הלוואת הבעלים גדולה יותר.

המסחר בבורסה בימים נשוא כתב האישום:

6. הפעילות שבוצעה בימי המסחר שצוינו לעיל, כפי שהוכח על פי המסמכים ת/2 ו- ת/3 ועדותו של מומחה התביעה מר חיים אביצור, כך הייתה:

ראשית יש לציין כי ענייננו במסחר בבורסה בשיטת ה"רצף". שיטה זו פעלה באופן ממוחשב. הפעילות נעשית על ידי הזנת הוראות מכירה (היצע) והוראת קניה (ביקוש). עסקה נקשרת ב"מפגש" בין הוראת מכירה והוראת קניה באותו שער. השלב הראשון במסחר, שלב הפתיחה, נמשך עד לשעה 10.30, ולאחר מכן שלב הרציף ושלב הנעילה. החשוב לעניינו הוא שבשלב הפתיחה, ניתן לקשור עסקאות ולהשפיע על שער מניה גם ברכישת חלק בלבד מהיצע במחיר מסוים, ומחיר זה יחשב למחיר המניה לתחילת שלב הרציף. בשלב הרציף, המבקש לרכוש את כל היצע המניות באותו רגע, דהיינו, לרכוש את כל שלושת השכבות, המוצגות, או במילה אחרת – "לנקות" את השכבות, עליו לרכוש את כל ההיצעים, מהמחיר הנמוך ו"הזול" לרוכש, ועד למחיר היצע הגבוה ו"היקר" לרוכש. על צג המחשב בבורסה, הנמצא אצל חברי הבורסה, ואף אצל קווה במשרדי המאהנט, מופיעות שלוש השכבות של כל היצע או ביקוש. שלושת היצעים, במחירים הגבוהים של היצע המניה, ושלושת הביקושים הזולים של הביקוש במניה. רוכש יכול לקשור עסקה על היצע הנמוך יותר, או על השכבה הבאה או את כל השכבות. בשלב הנעילה, נקבע שער הנעילה של המניה בתחשיב משוקלל של מחיר המניה בעסקה בשער הגבוה ביותר ושל מספר המניות שהחליפו ידיים. שער הנעילה הופך לשער הבסיס או שער הפתיחה, ליום המסחר הבא.

לטענת התביעה, נקשר הקשר להשפיע בדרכו בתרמית של שער מניית יובל תעשיות בשיחת טלפון שקיימו הנאשם וקווה בתאריך 24.10.02, בת 4 דקות (ראה ת/18, פלט שיחות הטלפון בין השנים). קווה מתחיל בפעילותו במניית יובל תעשיות, כאמור, ביום 28.12.02.

7. ב-28.10, שער הבסיס של המניה היה 1.519 ₪ למניה. בשעה 08.30 נתן קווה הוראת רכישה של 8000 מניות לחשבונו האישי, בהגבלת שער 1.52. מאוחר יותר נקשרה עסקה על 5615 מניות בשער של 1.52, מול אדם אחר.

בשעה 12.06 נתן קווה פקודה למכירת 5615 המניות שרכש קודם בשער של 1.52, בשער 1.84.

בשעה 12.09 נתן קווה פקודה לרכישת 1614 מניות לחשבון מאהנט בשער של 164 נקודות. עסקה זו בוצעה ע"י אחר, ללא קשר לנאשם או לקווה.

בשעה 12.10 נתן קווה פקודה לרכישת 86,267 מניות לחשבון מאהנט בשער של 1.84 ונקשרה עסקה על 80,652 מניות מול היצעים של אחרים, שאינם קשורים, בשער של 1.80, וכמות של 5615 מניות נרכשה ע"י מאהנט, ביוזמת קווה, וזאת מול פקודת ההיצע שנתן קווה מחשבונו האישי, בשעה 12.06, בשער של 1.84.

הנאשם דאג לרווח אישי, נקי ממס, שיצר לעצמו, עת רכש בבוקר 5615 מניות בשער של 1.52, ולאחר מכן מכר אותן למאהנט בשער של 1.84, ללא ידיעת שותפיו במאהנט או הנאשם. לכאורה רכשה מאהנט, עפ"י הוראות הנאשם, מצדדים שלישיים, את כל כמות המניות שנרכשו באותו היום. בסיומו של אותו יום המסחר, עמד שער הנעילה במניה על 1.803. עליה של 18.7% משער הבסיס.

בתום יום המסחר רכש הנאשם ממאהנט, באמצעות קווה, את כל המניות שנרכשו על ידי מאהנט בבורסה כאמור לעיל, וזאת בעסקה מחוץ לבורסה, באמצעות חשבון הבנק של בת זוגו מרלן. מחיר עסקה זו נעשה לפי שער הבסיס כאמור, ומאהנט מוסיפה לכך עמלה קטנה.

8. בתאריך 31.10.02, בעקבות חלוקת דיבידנד בחברת יובל תעשיות, עודכן שער המניה בבורסה ובמקום שער 1.803 השער נקבע ל- 1.672.

יום המסחר הבא הוא 07.11.02. בשעה 16.39 סמוך למועד סיום המסחר, נותן קווה פקודה לרכישת 1200 מניות, לחשבונו האישי, בשער של 1.98. קודם לכן הוגשו ע"י אחרים שתי הוראות מכירה בשער של 1.17, ו- 1.98. אבי קווה מזרים הוראת קניה ל-1200 מניות מהצעת המכירה בשער 1.98, וזו הכמות המזערית של מניות להוראה במסחר הרציף. הקניה של קווה, כאמור, הינה לחשבונו הפרטי. בסוף המסחר באותו יום, בגין העסקה האחרונה השער עולה ל- 1.98, שוב עליה של 18.24% משער הבסיס. לדברי המומחה זו רכישה בסכום המינימאלי, המאפשר עליית שער.

9. הפעילות נמשכת ב-02.12.02. בשעה 16.39, סמוך למועד סיום המסחר, נותן קווה פקודה לרכישת 1000 מניות, הגודל המזערי של פקודה, בשער של 2.17, לחשבונו האישי. ביקוש זה נקשר לעסקה מול פקודת היצע בעדיפות הגבוהה ביותר לביצוע, שהוגשה לבורסה על ידי אחרים, בשער של 2.17. שער זה הפך להיות שער הנעילה ובעניינו בעליה של 9.6% משער הבסיס.

10. ביום 03.12.02 פועל קווה כדלקמן:

בשעה 12.03 נותן קווה פקודה לרכישת 4200 מניות לחשבונו האישי בשער 2.17. ביקוש זה נענה בעסקה מול פקודות מכירה של אחרים בשער 1.93 ו- 2.17. במצב זה השער בתום יום המסחר ירד ועמד על 2.159, אולם יש לציין כי מדובר, שוב, ברכישות שמבצע קווה בחשבונו האישי, וכפי שיתברר מאוחר יותר, הוא מוכר מניות אלה בבורסה, לחשבון מאהנט, במחיר ביקוש שהוא קובע בעצמו, כך שהוא עושה לעצמו רווח נקי ממס, ללא ידיעת איש.

11. גם בתאריך 05.12.02 ממשיך קווה בפעילותו. בשעה 10.29 נותן קווה פקודת רכישה ל- 1050 מניות לחשבונו האישי, בשער של 2.38. פקודה זו הופכת לעסקה מול פקודת מכירה שניתנה על ידי אחרים, בשלב טרום הפתיחה, באותו שער. עסקה זו הייתה העסקה היחידה במניה באותו יום ושער הנעילה היה 2.38, עליה של 10% משער הבסיס.

12. בתאריך 08.12.02 נמשכת פעילות קווה. בשעה 10.29 נותן קווה פקודה לרכישת 3165 מניות, לחשבונו האישי, בשער של 2.49. יש להדגיש כי פקודה זו בוצעה בדקה האחרונה של שלב הפתיחה, כפי שהיה המצב גם במועד הקודם ה- 05.12.02. גם כאן נקשרה עסקה מול פקודת מכירה של אחרים, בשלב הפתיחה, באותו שער. גם כאן וגם במועד הפעילות הקודם, קווה מגיש פקודת קניה לאחר שהוא רואה על צג המחשב את פקודת המכירה באותו שער. היות והייתה זו העסקה היחידה במניה באותו יום, שער הנעילה נקבע ל-2.49, עליה של 4.6% משער הבסיס.

13. המועד הבא הינו 26.12.02, וגם בו פועל קווה, וקווה בלבד. בתחילת המסחר הרציף בוצעו 3 עסקאות על ידי אחרים, שאינם קשורים לקווה או לנאשם, בשערים נמוכים משער הבסיס, אשר הורידו את שער המניה ל-2.15. בשעה 11.10 נותן קווה פקודה לרכישת 4000 מניות, לחשבונו האישי, בשער של 2.20, כדי לקשור עסקה מול פקודת מכירה שהוגשה לבורסה על ידי אחרים, קודם לכן, באותו שער.

בשעה 12.24 נותן קווה פקודה לרכישת 4100 מניות, הפעם לחשבון מאהנט, בשער של 2.25. גם פקודה זו הינה כתגובה לפקודת מכירה קודמת, בעלת עדיפות גבוהה, דהיינו השכבה הזולה, שהוגשה לבורסה קודם לכן, בשער של 2.25.

באותה דקה, נותן קווה פקודה לרכישת 2183 מניות, לחשבון מאהנט, בשער של 2.39, גם כאן זו פקודת רכישה מול פקודת מכירה, שהוגשה לבורסה קודם לכן באותו שער, שזו המכירה בעלת העדיפות הגבוהה ביותר לביצוע, דהיינו השכבה הטובה ביותר. דקה מאוחר יותר, 12.25, נותן קווה פקודת רכישה של 4444 מניות בשער של 2.40, ובכך הוא קושר עסקה מול פקודת מכירה קודמת, בעדיפות גבוהה, שהוגשה לבורסה באותו שער.

בשעה 12.47 נותן קווה פקודת רכישה ל-1273 מניות, לחשבון מאהנט, בשער 2.50. גם כאן נקשרת עסקה מול פקודת מכירה בעדיפות הגבוהה לביצוע, שהוגשה לבורסה על ידי אחרים, קודם לכן, בשערים של 2.45 ו- 2.50. הוא קונה את ההצעה הזולה וחלק קטן מהייצע הבא אחריו.

בסיכומו של דבר ביצע קווה 6 עסקאות באותו יום, לרכישת 15,955 מניות. מדובר, פרט לרכישה הראשונה בשעה 11.10 שהייתה לחשבונו הפרטי, ברכישה לחשבון מאהנט בשערים עולים, ברכישות מול היצעים של צדדים שלישיים. שער המניה בסיומו של יום המסחר נקבע, כשער משוכלל מבין כל שערי העסקאות, בהתחשב בכמות המניות בכל עסקה, בשער של 2.316, ירידה של 7% משער הבסיס. נכון הוא שאלמלא הפעילות שהזרים קווה היה השער, עפ"י עסקאות בין אחרים, נקבע לשער נמוך יותר של 2.15.

14. עתה הגענו לשני ימי המסחר האחרונים בשנת 2002, וראשית לעסקאות ביום 30.12.02. ביום זה פועלים, ללא תיאום ביניהם, הן קווה והן הנאשם.

בשעה 09.09 (שלב טרום פתיחה) נותן קווה הוראת מכירת 4615 מניות מחשבונו האישי, בשער של 3.05. יש להניח כי קווה תכנן לרכוש היצע זה בשעה של 3.05 ע"י מאהנט, בידיעה שהנאשם ירכוש מאוחר יותר ממאהנט את המניות יובל-תעשיות שבידיה בשער שכזה.

בשעה 11.04 נותן הנאשם פקודת מכירה ל-40,000 מניות מחשבון מרלן בשער של 2.75. לגבי משמעות היצע זה עוד ידובר בהמשך, אולם לאחר שמתקיימת, מאוחר יותר, שיחת טלפון קצרה בין קווה לבין הנאשם (ראה ת/18), מבטל הנאשם פקודת מכירה זו.

בשעה 15.36 נותן הנאשם פקודה לרכישת 27,556 מניות לחשבון יובל הנדסה (!) בשער של 2.25. פקודה זו נקשרה לעסקה מול פקודות מכירה קודמות שהוגשו לבורסה על ידי אחרים, בשערים בעלי העדיפות הגבוהה לביצוע, ב-2.2 ו-2.25.

הנאשם ממשיך ברכישות בשעה 15.42, כשהוא שומע על פקודות מכירה בעדיפויות הגבוהות, שהוגשו לבורסה על ידי אחרים, בשערים של 2.30, 2,48 ו-2.50, נותן הנאשם פקודה לרכישת 26,177 מניות לחשבון יובל הנדסה, בשער של 2.50. בעסקה זו "מנקה" הנאשם את שלושת השכבות שבשערים הנמוכים יותר ועד 2.50.

בשעה 15.51 נותן קווה פקודה לרכישת 21,600 מניות לחשבון מאהנט בשער 2.70. פקודת הרכישה זו יצרה עסקה מול 3 פקודות מכירה שהוגשו לבורסה קודם לכן, על ידי אחרים, בשער של 2.59 ו-2.70. בשעה 15.56 נותן קווה פקודת רכישה של 19,615 מניות לחשבון מאהנט בשער של 3.05. ביקוש זה נקשר לעסקה על כמות של 5000 מניות מפקודת מכירה שבוצעה על ידי אחר, בעדיפות גבוהה לביצוע, בשער של 2.97, והכמות של 14,615 מניות שהציע קווה מחשבונו האישי, בשעה 09.09 בשער של 3.05, כאמור לעיל. בעסקה עצמית זו מרוויח קווה לעצמו רווח של כ- 11,000 ₪ ללא ידיעת שותפיו וללא ידיעת הנאשם, רווח פטור ממס.

בעקבות כל הפעילות, שער המניה בתום יום המסחר נקבע ל-3.03, עליה של כ-31% משער הבסיס. העסקאות האחרונות של קווה, כולל העסקה שבינו ובין מאהנט, הם שקבעו את שער הנעילה.

15. ביום 31.12.02, היה זה רק הנאשם שרכש את המניה בבורסה. פעילותו של קווה באותו היום הינה רק במתן הוראת מכירה בשער של 4.00, פקודה שלא נקשרה לכל עסקה. קווה נותן, בשלב טרום הפתיחה, הוראה למכירת 23,215 מניות מחשבון מאהנט בשער של 4.00.

בשעה 10.48 נותן הנאשם פקודת רכישה ל- 11,914 מניות לחשבונו האישי בשער של 3.95. פעולה זו הינה הענות להיצעים של אחרים, שאינם קשורים, בשלושת השכבות, שהוגשו לבורסה קודם לכן, בשערים של 3.029, 3.03 ו-3.90. לאחר מכן בוצע עסקה על ידי אחרים בשער של 2.33, שער זה נמוך משמעותית משער הבסיס (3.03), ואף מהשער הממוצע שבו קושר הנאשם את העסקה קודמת.

בשעה 15.12 נותן הנאשם פקודת רכישת 2500 מניות לחשבון יממכ בשער של 2.95, היצע זה בא מול פקודת מכירה של אחרים שהוגשה לבורסה קודם לכן, בהיצע הטוב ביותר בשער של 2.95. בשעה 16.25 נותן הנאשם פקודת רכישה ל- 5000 מניות לחשבון יממכ, בשער של 3.57, ואף זאת מול פקודת מכירה בעלת עדיפות הגבוהה לביצוע, שהוגשה לבורסה קודם לכן, באותו שער.

בשעה 16.37, נותן הנאשם פקודת רכישה ל-16.000 מניות לחשבון יממכ בשער של 3.89, השער הטוב ביותר לקניה. כאן נקשרת עסקה מול שלוש פקודות מכירה, שכבה שלמה, שהוגשו לבורסה קודם לכן, בשערים של 3.58, 3.60 ו-3.89.

שער הנעילה, בתום יום המסחר, למניה, נקבע ל-3.443, עליה של 13.6% משער הבסיס.

עד כאן הפעילות בבורסה נשוא כתב האישום. בתאריך 02.01.03 רוכש הנאשם לחשבון יממכ, מאת מאהנט, את כל מניות יובל תעשיות שבידיה, כולל אלה שהוצעו בפקודת מכירה של 4.00, בשער שסוכם בין קווה לנאשם, של 2.85 ₪ למניה.

16. מעיבודן של עובדות אלו ניתן ללמוד מספר דברים:-

1. הנאשם פועל בעצמו אך ורק במשך יומיים, ב-30 ו-31 לדצמבר.

2. הנאשם רוכש את מניות יובל תעשיות אך במענה להיצעים של זרים, שאינם קשורים אליו, ואינו מנסה לפעול במניות אלו באמצעות הזרמת ביקושים.

3. פעולה של רכישות עצמיות, דהיינו, יזום ביקוש וביצוע עסקה ולאחר מכן יזום היצע בשער שיקבע, ורכישה לחשבון אחר שבשליטתו, הינה רק של קווה.

4. גם קווה אינו יוזם ביקושים, באקט לניסיון להעלות שער המניה, אלא במקרים של "הרכישות העצמיות".

5. בתאריך 30.12, רכישותיו של הנאשם הינן מחשבון יובל הנדסה ולא מחשבונו, ומניות אלו הנרכשות לחשבון יובל הנדסה, אינן מועברות ליממכ.

6. הנאשם נמנע מלרכוש לחשבונו את ההיצע שמזרים קווה ביום 31.12, בשער של 4.00, על אף שקווה שולח הצעת מכירה זו מתוך אמונה כי הנאשם ירכוש את מניות יובל תעשיות גם בשער זה.

17. ב"כ המאשימה, במהלך חקירתו הראשית של המומחה, חיים אביצור, מנסה לפרש לחובת הנאשם גם פעילות במניות יובל תעשיות, בעיקר – הצעות מכירה בשערים שונים, בתאריכים שונים, שלא מהתאריכים שפורטו לעיל, אך בתקופה שבין 28.10.02 ועד ה-26.12.02, ושלא נקשרו לעסקאות, לא על ידי קווה ולא על ידי הנאשם. ב"כ הנאשם התנגד לכך, ובצדק, בטענה כי אין בחוות דעתו של המומחה, כחלק מחומר החקירה בתיק, כל התייחסות לימי מסחר אלו, ועל בית המשפט להתיר התייחסות רק לימי מסחר נשוא חוות הדעת. ב"כ המאשימה ממשיכה בקו זה גם בסיכומיה וכבר כאן המקום לקבוע כי אין ללמוד דבר, לא לחובת הנאשם ולא לזכותו, מהעדר פעילות יזומה של הנאשם או קווה בימי מסחר אלו.

הממצא העובדתי שהוכח הוא הפעילות בה נקטו קווה והנאשם בתשעת ימי המסחר, כמפורט לעיל. המסקנה הנלמדת מהפעילות הינה ראיה נסיבתית, במובן זה שענייננו בהסקת מסקנות מהעובדות שהוכחו. ראיה נסיבתית תיזקף לחובת נאשם רק כאשר המסקנה המסבכת הינה המסקנה היחידה האפשרית. לעניין ימי המסחר שבהן לא התבצעה כל פעילות יזומה במניה באמצעות קווה והנאשם, מסקנה אפשרית היא כי הנאשם, כדבריו, הותיר את הפעילות בבורסה לקווה, על מנת ל"אסוף" מניות יובל תעשיות, וכלל לא היה מודע אישית להיצעים במניה, ואפשר שקווה לא פעל בגלל נסיבות פרוזאיות כמו היעדרות מן המשרד או שהיה עסוק בעניינים אחרים, והרי אין להניח כי עיסוקו היחיד בכל אותה תקופה היה אך במסחר במניות יובל תעשיות. קווה אף העיד כי הנאשם לא נתן לו כל הוראות לגבי שיטת המסחר או ימי המסחר. קווה בעצמו העיד כי אינו יכול להסביר עתה בעדותו מה הייתה כוונתו ומה היו שיקוליו דאז בכל רגע ורגע בימי המסחר וכי הוא פעל על פי שיקוליו וחוש המומחיות המקצועי שלו, ועדותו כיום לגבי שיקוליו הינם אך הנחות סבירות ולא מעבר לכך (ראה עמ' 86 פרוטוקול מיום 08/05/07). גם המומחה מר אביצור טען בעדותו כי אף הוא כמומחה, מסוגל לקרוא את המסחר במניות אלו ולנסות ולהסביר את משמעות העובדות, אך כשהוא מתבקש להשיב על שיקוליו של הסוחר בבורסה, בשלבי המסחר השונים, דבריו אינם אלא השערות (עמ' 259 ואילך לפרט'). על כן, מהעדר פעילות, אין ללמוד כל מסקנה ראייתית. גם כשב"כ הנאשם מנסה להצביע על אפשרות של מסחר במניה, שאם הייתה ננקטת ניתן היה להעלות שער המניה, ומכאן שאי נקיטת אותה פעולה מלמדת על כוונה אחרת, גם טענותיו אלו חסרות כל משקל, כאשר אפשרי כי קווה, ביום המסחר הרלוונטי, כלל לא נתן דעתו לאותם היצעים, או שטעה בשיקוליו או שכלל לא היה במשרדו מול צג המחשב.

קווה כשותף לדבר עבירה:

18. כזכור טענת התביעה היא שהנאשם פעל באמצעות קווה, דהיינו, שניהם שותפים יחדיו לדבר עבירה. לטענתה, אין מקום להפריד בין השנים ואין מקום לבחון את מעשיו של אחד בנפרד ממעשיו של השני. הנאשם אמנם סחר בבורסה רק בימים 30/12 ו-31, אולם את פעולות המסחר שביצע קווה במניות יובל תעשיות בכל שאר ימי המסחר כמפורט לעיל, יש לראות כפעולותיו של הנאשם, והם נעשו, כך לטענתה, עפ"י הוראותיו של הנאשם, למטרה אליה ביקש הנאשם להגיע בהוראות שניתנו. לגרסת התביעה, באותה שיחת טלפון שהתקיימה בין הנאשם לבין קווה ביום 24.10.02, ביקש הנאשם מקווה לפעול בימי המסחר שעד ל-31.12.02 מתוך ניסיון להשפיע על שער מניות יובל תעשיות ולהעלות את השער ככל האפשר. הנאשם טען וטוען, לאורך כל הדרך, כי כוונתו הייתה "לאסוף" את מניות החברה, כפי שכבר נעשה בעבר מידי פעם ופעם - כאשר עמדו לרשות הנאשם האמצעים הכספיים, קרי, מזומנים שאפשרו זאת - ללא כל כוונה להשפיע על שער המניה בדרך מניפולטיבית, להעלאת השער לקראת סוף השנה. המניע לרכישת מניות יובל תעשיות, בבורסה ומחוץ לה, כך לגרסת הנאשם, הינו כפול. ראשית, לפי ידיעתו והבנתו ערך המניה בבורסה נמוך משמעותית מהערך הכלכלי של המניה. המניה הונפקה בשער של כ-8 ₪ למניה, ואם הוא רוכש את המניה בשער של 3 ₪ למניה ועוד פחות מכך, הרי הוא עושה "עסק" טוב מאוד. שנית, כוונתו לאסוף כמה שיותר מניות של החברה, בה ממילא הוא מחזיק בכ-80% מהמניות, מתוך כוונה לרכוש את שאר אחזקות הציבור במניות, ולחזור להיות חברה פרטית ולהשתחרר מכל החיובים עפ"י חוק לה כפופה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. ב"כ הנאשם אף הצביע על היסטוריה ארוכה של רכישת מניות יובל תעשיות ע"י הנאשם, כולל בשנת 2000, וגם אז באמצעות מאהנט וקווה, וכך אף בשנת 2004. הנאשם מכחיש מכל וכל כי הורה לקווה לסחור בבורסה שלא אך לרכישת מניות יובל תעשיות ולנסות להשפיע על שער המניה לצורך העלאת שער לשלושת ימי המסחר האחרונים באותה שנה. (שהרי לטענתה המוטעית של המאשימה, השער הממוצע של שלושת ימי המסחר האחרונים הוא ה'שער המקורי' לרווח הון ממכירה עתידית של המניות, לאחר יום 01.01.03).

הראייה העיקרית, אם לא היחידה, שבידי התביעה להוכחת הקשר שנקשר בין הנאשם וקווה, קשר להשפעה בתרמית על שער מניות יובל תעשיות, הינה עדותו של קווה, כ"עד מדינה". בכתב האישום המקורי היה קווה הנאשם מס' 2. מאוחר יותר הגיעו ב"כ המאשימה, קווה ובא כוחו, להסדר טיעון, לפיו יודה קווה בעבירות המיוחסות לו, יורשע והמאשימה תעתור לעונש של מאסר קצר לריצוי בעבודות שירות, מאסר על תנאי וקנס. התנאי המרכזי בהסדר הטיעון הוא כי קווה יהפוך לעד תביעה, ויחזור, בעדותו, על אותו חלק מדבריו בהודאתו בפני חוקרי הרשות לניירות ערך, המפלילה את הנאשם באותו קשר פלילי כאמור לעיל.

אין ספק כי קווה בעדותו כעד תביעה, עדותו טעונה סיוע. עניינו בעדות של שותף לדבר עבירה אשר מעיד מטעם התביעה לאחר שניתנה לו טובת הנאה (ראה סעיף 54א' לפקודת הראיות (נוסח חדש)). טובת ההנאה שניתנה לקווה הינה הסכמת התביעה להסתפק בטיעונה לעונש במאסר שלא יעלה על 6 חודשים, לריצוי בעבודות שירות, וכן בקשה מבית המשפט לאמץ את הסדר הטיעון ולא לסטות ממנו. למעשה הגדילה התביעה לעשות כשטענה בשלב הטיעון לעונש בעניינו של קווה כאילו קווה לא השיג לעצמו כל יתרון כספי או כל טובת הנאה אחרת מפעולתו במסחר בבורסה עבור הנאשם, וזאת כנסיבה לקולא בעניינו, בעוד שהוכח באופן חד משמעי, וקווה אף הודה בכך בעדותו, כי הוא פעל, בין היתר, להשגת רווחים לכיסו הפרטי ללא ידיעת הנאשם וללא ידיעת מר נוריאלי שותפו לחברת מאהנט. תמהני על התנהגותה זו של ב"כ המאשימה, כאשר כבר מעובדות כתב האישום עולה כי קווה הזרים הצעות רכישה למניות יובל תעשיות מחשבונו האישי ולאחר מכן פעל לביצוע "עסקה עצמית" על ידי הזרמת הוראות קניה מחשבון מאהנט לביצוע עסקאות באותן מניות שקווה רכש בשער נמוך יותר לחשבונו האישי. קווה השיג לעצמו רווח, פטור ממס, של כ-13,000 ₪, השווה בערכו למשכורתו החודשית, והנאשם השיג רווחים לחשבון מאהנט, ואף ניסה, ביום 31.12.02, למקסם רווחים אלה, ולא הצליח בכך. ביהמ"ש בגזירת דינו של קווה הסתמך, בין היתר, על טענתה זו של המשיבה, לה הצטרף ב"כ קווה, בדבר העדר כל טובת הנאה עצמית לפעילותו של קווה, כאילו פעל אך ורק למענו של הנאשם. (פרוטוקול מיום 30/4/07 עמ' 46 שורות 20-24, עמ' 47 שורות 1-4, עמ' 48 שורות 1-2). על כן על התביעה להציג ראיות שיהוו סיוע לעדותו של קווה.

19. גם מעבר לדרישת הסיוע, נראה לי שאין כל ערך לעדותו של קווה, לאחר שבחקירתו הנגדית הוא סותר את עדותו הראשית, ודווקא בנושאים המהותיים לעדותו.

בע"פ 421/71 משה מימרן נ' מדינת ישראל פד"י כו' (1) 281, בעמ' 286, אומר ביהמ"ש כדלקמן:

השאלה מתעוררת, כמובן, תדירות לגבי עדים החוזרים

בהם מעדותם המקורית, או סותרים אותה, בחקירתם

הנגדית; ובדרך כלל לא ייחס בית המשפט משקל או

מהימנות כלשהם לעדות הנסתרת מניה וביה. כלשונו

של השופט לנדוי:

"...........אם העד סותר את עצמו באותה העדות וחוזר בו בחקירת שתי וערב ממה שאמר בחקירה הראשית על אותה עובדה ממש, ואין כל הסבר לסתירה זו, הרי שעדותו היא חסרת ערך בנקודה זו ואינה יכולה לשמש יסוד לממצא כלשהו בנוגע לעובדה ההיא. אם השופט בדרגה הראשונה טעה טעות כזאת בהערכת העדות, רשאי בית המשפט לערעורים, ואף חייב הוא, להתערב ולסתור ממצא שאין לו על מה שיסמוך" (ע"פ 228/54 (1) בע' 719-720).

מכאן עולה שבית המשפט לערעורים רשאי, ואולי אף חייב, להתערב כשהערכאה הראשונה תומכת יתדותיה בעדות שהוזמה מפי אותו העד בעצמו בעדות נוספת, כשאין כל הסבר לסתירה בין שתי עדויותיו – או מותר להוסיף, כשההסבר המוצע לסתירה זו אינו מתקבל על דעת ביהמ"ש".

בחקירתו הראשית מספר קווה כי הנאשם ביקש ממנו לעשות עבורו "עבודה", והיא לאסוף ולקנות לו את המניות של החברה, וזאת מאחר והוא מעריך את שער המניה במחיר גבוה בהרבה מהשער בו היא נסחרת בבורסה. אולם הוא מוסיף כי התבקש לקנות מניות במחירים הגבוהים ממחיר השוק. (עמ' 62 לפרוט' מיום 06.05.07). אומנם הוא מעיד כי לא נכנס ולא התעניין בשיקוליו של הנאשם, אך הבין כי רכישות אלה צריכות להתבצע עד סוף השנה – ה- 31.12.02, ושהנאשם ביקש שיגרום לכך שמחיר המניה יהיה הרבה יותר גבוה (עמ' 63 לפרוטוקול). לאחר שקווה התבקש "לרענן" את זכרונו מהודאתו, והוא נשאל שוב ושוב על ידי בא כוח התביעה לגבי הוראותיו של הנאשם, הוא מספר שהנאשם ביקש ממנו גם לפעול להעלות את שער המניות וזאת עד סוף שנת 2002, וגם ביקש לאסוף את מניותיו, לאור הבנתו כי שווי המניות נמוך מערכן הכלכלי.

גם גרסתו של קווה בחקירתו הראשית, מעוררת קשיים.קווה התבקש להסביר ולהבהיר את מהלכיו במסחר ביום 28.10.02 (עמ' 67). לכאורה אין זה סביר שקווה ירכוש מניות בכמות גדולה בשער הנמוך בו הייתה המניה בבורסה באותו יום (1.5 ₪ למניה, כשער הבסיס), מתוך כוונה שבעסקאות אלה הוא יצליח ויעלה את שער המניה לסוף השנה, כאשר ענייננו במניה דלת סחירות, שעסקה בודדת בה עשויה להעלות או להוריד את השער באופן משמעותי, ומדובר בתקופה ארוכה של למעלה מחודשיים עד לתקופת המטרה, שלושת ימי המסחר האחרונים של אותה שנה. קווה מבהיר כי הוא קנה את כל המניות אשר יכול היה לקנות, כך שהכמות לא "תפריע" לו בהמשך הדרך. ואם לא יקנה היום אלא יקנה מחר, השער כבר יהיה יותר גבוה ויהיה עליו להשקיע ברכישתו סכום גבוה יותר.

כבר כאן יש לומר שאין כל היגיון בגרסה זו. אם מטרתו היא להשפיע על שער המניה לכוון מעלה, הרי מבחינתו עדיף שההיצעים בימים הבאים יהיו גבוהים יותר. אף לא צריכה להתעורר כל בעיה לגבי רכישות במחיר גבוה יותר, כאשר הכסף אינו כספו, והוא יודע היטב כי הנאשם ירכוש את המניות שתאסוף מאהנט גם בשער מעט יותר גבוה. הרי הנאשם מייחס למניה שער כלכלי של כ-8 ₪ למניה. גם מומחה התביעה, מר אביצור, מסכים שקשה להשפיע על שער המניה בשלושת ימי המסחר האחרונים באותה שנה, מביצוע של עסקה ביום 28.10.02. אנו אף יודעים שבאותו יום לאחר סיום המסחר מוכרת מאהנט למרלן מחוץ לבורסה את כל המניות שנרכשו באותו יום על ידי מאהנט, בשער העסקה, לפי הוראתו של הנאשם. סביר להניח שקווה פועל עפ"י הוראת הנאשם לאסוף מניות יובל תעשיות. אם היה היגיון בטענתו של קווה שפעילותו הייתה מודרכת למטרת העלאת השער, היה קווה דואג כי עסק מכירה למרלן תתבצע דווקא בבורסה, ביום המחרת, בשער מעט גבוה יותר, תוך השפעה על השער. כשהוא נחקר נגדית לגבי פעילותו במסחר ביום 28.10.02 הוא מודה כי "אין טעם לבזבז תחמושת חודש וחצי לפני סוף השנה", באשר – "הכל יכול להיות בשוק המניות". (עמ' 102). הוא גם מבהיר כי אם פעל במועד מסוים ולא פעל ביום אחר, הוא אינו יכול לשחזר במדויק את שיקוליו, באשר הוא – "פועל בהתאם למה שאני מרגיש באותו מועד", והכל ללא כל תקשורת עם הנאשם!

לגבי העסקה העצמית שעשה ביום 28.10.02, הוא מודה כי הדבר נעשה לצרכיו הוא, וללא כל השפעה על שער המניה (עמ' 104). בסכומו של עניין, המסקנה היא, גם מעדותו, שהמסחר ביום 28.10.02 ממילא לא נועד ולא יכול היה להשפיע על העלאת שער המניה לסוף שנת המס.

ולעניין אחר. בחקירתו הנגדית מתברר כי קווה אינו יכול לזכור את אשר דובר גם בשיחת הטלפון ביום 30.12.02 בינו לבין הנאשם, ואם דובר לגבי ההיצע שהזרים הנאשם, עבור מרלן, למכירת המניות שלה בשער של 2.75, שלאחר מכן היא בוטלה על ידו. התביעה גורסת שקווה הבהיר לנאשם כי היצע זה מפריע לו בפעילותו במסחר, בעוד שהנאשם טוען כי הבין מקווה שניתן למכור את מניות מרלן במחיר טוב יותר ואין כל סיבה להשאיר את אותו היצע במחשב הבורסה. המאשימה מבקשת לטעון כי הנאשם הזרים את אותו היצע, עבור מרלן, כדי ליצור לעצמו "עוגן", לשם השפעה על שער המניה, כאילו תיווצר אפשרות לביצוע עסקה עצמית, אולי עם מאהנט, אם לא יהיה אחר שירכוש מניות אלה, באותו שער. אולם מדובר בהשערה שאין לה כל תימוכין בראיות וגם לא בעדותו של קווה. כאמור, קווה עונה כי אינו יכול לזכור במדויק מה היה נושא השיחה באותו יום, באותה שעה (עמ' 108).

קווה אף מאשר בחקירתו הנגדית את גרסת הנאשם, שאמר לנאשם כי לקראת כל סוף שנה, כמו לקראת סוף שנת 2002, צפוי שהשוק יהיה במגמת עליה, לאור האינטרס המשותף של מנהלי קרנות או משקיעים אחרים, כשהדבר משפיע על בונוסים למנהלים וכו'. קווה אף חוזר שוב על גרסתו ש"ככל שהמחיר עולה יש יותר סחורה, יש יותר אנשים שמוכנים למכור, זה טבעי". הוא ידע שהנאשם יקנה בסוף גם במחיר גבוה, ולכן לא היה לו כל סיכון ברכישת מניות בשערים גבוהים, ובכך אף יגרום לאחרים להזרים היצעים במחירים עוד גבוהים יותר, כאשר ממילא כבירי ירכוש בסוף את כל המניות שקנה קווה, לבדו או באמצעות מאהנט. (עמ' 112).

והעיקר – קווה מדגיש שהנאשם מעולם לא אמר לו בשום שלב, שהוא מבקש ממנו להריץ את המניה, ומאשר כי אינו זוכר כל הערה מפי הנאשם בדבר שיקולי מס (עמ' 113-114). הוא אף מוסיף ואומר, בתשובותיו לב"כ הנאשם, כי הנאשם מעולם לא אמר לו שה'עבודה' שהוא מבצע עבורו הינה כעזרה להתחמק ממס או להימנע ממס, ובמיוחד לא בעסקה מחוץ לבורסה, החסרת כל השפעה על שער המניה.

כאמור, בחקירתו הנגדית של קווה, התמונה משתנה לחלוטין.

ראשית מעיד קווה כי אינו יכול לזכור מה דובר בינו ובין הנאשם למעשה בכל אחת מהשיחות שהתקיימו ביניהם באותה תקופה, כמפורט בת/18. קווה מוסיף שהנאשם כלל לא נתן לו הנחיות לגבי שיטת הפעולה בבורסה. הוא מספר כי פעל במסחר בבורסה באופן עצמאי, כשהוא מפעיל את שיקול דעתו מתוך הבנה שהנאשם יקנה ממנו את המניות שירכוש, ובתנאי שהשער יהיה סביר וכי המחיר הכולל יהיה סביר. הוא לא סבר שעליו לקנות בכל יום והוא לא פעל בכל יום. קווה אינו מכחיש כי ידע שיובל תעשיות חילקה דיבידנד כך שהיו בידי הנאשם כספים, במזומן, לאסוף את מניות החברה. הוא מדגיש כי הנאשם לא אמר לו באיזה מחיר לקנות את המניות (עמ' 97 לישיבה מיום 25.06.07). הנאשם לא אמר לו לפעול בעסקאות עצמיות וכאמור - לא אמר לו באיזה שיטה לפעול או באיזה יום לפעול. קווה מדגיש כי היה ברור לו שכדי לאסוף סחורה צריך להגיע למחירים גבוהים (עמ' 98). במילים אחרות – כדי לאסוף מניות יש צורך ל"שדר" לשוק כי יש קונים למניה במחירים גבוהים משערי הבסיס, ובכך ימריץ אנשים המחזיקים במניות להזרים היצעים גם בשער גבוה יותר.

בניגוד לטענת ב"כ המאשימה, קווה טוען שהבין מהנאשם כי הוא מבקש לקנות מניות, גם במחירים גבוהים, אך הוא כלל לא נכנס לשיקוליו של הנאשם, ובמיוחד הוא לא שמע מהנאשם על כל מניע הנוגע לשיקולי מיסוי כלשהם, וממילא, הוא אינו מבין בכך דבר.

בהמשך מסכים קווה עם ב"כ הנאשם שכל פעולותיו נבעו מהערכותיו על כוונתו של הנאשם, הערכות הקשורות להגיון הדברים, מבלי ששמע מפורשות כל הסבר מפי הנאשם, ועניין זה נכון גם לעניין הפעילות דווקא לקראת סוף השנה. הרי אין כל היגיון לרכוש את המניות בשנת 2003 (עמ' 115). פעולות המסחר שביצע היו מבוססות על הערכתו שהנאשם – "היה מוכן לשלם כל מחיר" (עמ' 116). לגבי הצעת המכירה שהזרים קווה ביום 30.12.02, בשער של 4.00 ₪ למניה, הודה קווה כי שער זה נקבע ללא תיאום עם הנאשם, מתוך תקווה שהנאשם ירכוש את המניות בשער זה, ולמעשה קווה התאכזב כשהנאשם לא נענה להיצע. קווה אף לא ידע כי הנאשם הוא זה שרוכש מניות במסחר באותו יום בבורסה, בשערים מעט נמוכים יותר. קווה למעשה "נאלץ" למכור בתאריך 02.01.03 ליממכ את המניות שרכשה מאהנט בשער משוקלל של הרכישות, בתוספת עמלה, של 2.85, ובכך נמנע מקווה וממאהנט למקסם רווחים למאהנט, בציפייתו כי הנאשם ירכוש את המניות בכל שער, כולל בשער 4.00.

קווה אף נחקר נגדית לגבי מהלכי החקירה ושיקוליו שהביאו לכך שישנה את גרסתו הראשונית וימסור את הגרסה המפלילה, לכאורה, את הנאשם, בעבירה של ניסיון להשפיע על שער המניה. הוא מסכים כי האירוע החקירה היה טראומטי עבורו, ועל כך עוד בהמשך. והנה מתברר שאותו "תרגיל חקירתי" שביצעו חוקריו, בכך שרמזו לו כי השיחות בינו לבין כבירי הוקלטו, אכן השפיע על קווה בגין חששותיו שכל מה שדובר בינו ובין הנאשם הינם ראייה לפעילות בלתי חוקית, וזאת בעיקר כאשר הוא עצמו לא ירד לעומקם של הדברים, אלא שהיו אלה החוקרים שרמזו לו כי אותן פעולות מסחר בבורסה שביצע מהוות עבירה על חוק ניירות הערך, ואין מדובר אך ורק באותן "פעולות עצמיות" שביצע (ראה עמ' 131 לפרוטוקול). לשאלת ביהמ"ש מהם הדברים שלהבנתו היו בלתי חוקים, עת נחקר ברשות ניירות ערך, ענה העד – "שני דברים, אחד זה העסקאות הצולבות, שתיים, העלאת המחיר לגבהים שבעיני הרשויות נראו מוגזמים", (ההדגשה שלי – ד.מ.) ובהמשך הוא מסביר שגם אם בסיטואציה מסוימת מחיר מניה עולה מ-1.5 ל-2.5 - "זה לא בסדר", וזו הייתה הבנתו באותה עת, כמי שאין לו הבנה במשפטים. הוא זכר איזו פסיקה של הנשיא אהרון ברק הדוברת על השפעה על שער מניות, והוא מדגיש - "אני כשאני פעלתי לא חשבתי שאני עושה משהו לא נכון, אחרת לא הייתי עושה את זה!" (עמ' 141).

הוא גם מספר שקרא בעיתון אחרי החקירה שהנאשם הרוויח 9 מיליון ₪ מהפעולות שביצע, ומתברר כי ענייננו בציטוט מבקשת המעצר של החוקרים. יש להניח כי זו הייתה רוח הדברים ששררה בחדר החקירות באותו יום, כך שקווה יכול היה לחשוש שהוא עזר לנאשם בביצוע עבירה חמורה, שאת פרטיה לא הבין היטב. כלומר, "הפללתו", כביכול, את הנאשם, נובעת, בין היתר, מאי הבנת משמעות פעולותיו עבור הנאשם. קווה הבין מחוקריו כי שיתוף פעולה עם כבירי במעשי עבירה, והבנתו זו הינה בדיעבד (!), מדברי חוקריו. (ראה עדותו בעמ' 142 בפרט' מיום 25.06.07).

בחקירתו החוזרת ע"י ב"כ המאשימה חוזר קווה לדברים שאמר בחקירתו הראשית, אם כי בחצי פה. למעשה חקירתה החוזרת של ב"כ המאשימה אינה אלא חקירה נגדית של ממש. ב"כ הנאשם, שוב, בחר שלא להתנגד, וטוב שכך עשה, ובכך אפשר לביהמ"ש להתרשם מתשובותיו של העד גם כשאינו נדרש אך לאשר או להכחיש את הנטען בשאלותיו של ב"כ הנאשם בחקירה הנגדית.

אולם גם בחקירתו החוזרת אומר קווה (עמ' 137) כי ידע "ברמת סבירות גבוהה" כי הנאשם יקנה ממנו מניות גם במחירים גבוהים, ושיקנה ממנו את כל המניות. הוא חוזר ומבהיר שמעולם לא שמע מהנאשם דרישה לקנות דווקא במחירים גבוהים, או מה הוא השער שהנאשם מבקש לכאורה, כשער המטרה בסוף השנה. הנאשם לא אמר לו "להריץ מניות". קווה חוזר ואומר – "אני לא יכול לקנות אחרת (בשער גבוה יותר – ד.מ.) כי לא ימכרו לי אחרת". אם לא היה משלם מחיר גבוה, לא היה מקבל סחורה נוספת. ואף אמר – "אני פעלתי כדי שלמר כבירי יהיה מספיק מניות, שהיו בעיני מספיק".

בסיכומו של דבר, בפני שתי גרסאות סותרות. מחד, בחקירה הראשית, בדומה לגרסתו המאוחרת יותר של קווה בחקירתו, אותה גרסה שהוא נדרש להיצמד לה בעדותו כחלק מהסדר הטיעון, והיא שהנאשם ביקש ממנו לרכוש את מניות יובל תעשיות תוך ניסיון להעלות את שער המניה, בכל דרך אפשרית, לקראת שלושת ימי המסחר האחרונים באותה שנה. מאידך, בחקירתו הנגדית, העד מספר כי הנאשם ביקש ממנו לאסוף מניות של יובל תעשיות, תוך שקווה מבין ומעריך כי הנאשם רואה את שער המניה בבורסה כנמוך משמעותית משערה הכלכלי ויהיה מוכן לשלם מחיר גבוה משמעותית ברכישת המניות. בגרסה זו מוכחש שהנאשם דיבר עימו על ימי המסחר האחרונים כמטרה, אלא שדבר זה נבע מהבנתם המשותפת כי בסוף שנת המס השוק במגמת עליה, והוא לא שמע מהנאשם כל דרישה להריץ מניות או איזשהו מניע הקשור לשיקולי מיסוי.

במצב זה על ביהמ"ש להחליט אם להעדיף את האפשרות שקווה עושה יד אחת עם הנאשם, אפילו שהנאשם אינו מבטיח ואינו מציע לקווה כל תמורה כספית, על אף שהוא, לכאורה, מבקש ממנו להפוך לשותפו לדבר עבירה, או להעדיף את הגרסה האחרת לפיה נפלה בידי קווה ההזדמנות "לעבוד" תרתי משמע, עבור הנאשם באיסוף מניות, תוך שהוא יודע שהנאשם יהיה מוכן לקנות את המניות גם במחירים גבוהים, ובכך נקרתה בידיו האפשרות לבצע עסקאות עצמיות ללא ידיעת שותפיו במאהנט וללא ידיעת הנאשם, ולרווח כספי לא מבוטל ומהיר. במילים אחרות, האם הפעילות הבלתי חוקית איננה אלא 'פרוייקט' צדדי של קווה, בניצול כוונותיו של הנאשם באיסוף המניות, לרווח פרטי פטור ממס, ללא כל מאמץ מצידו וללא ידיעת הנאשם.

נראה לי שמן הדין להעדיף את הגרסה הנוחה לנאשם. ממילא שתי הגרסאות אינן עולות בקנה אחד וביהמ"ש אינו יכול לייחס כל משקל לעדות הנסתרת מיניה וביה (ראה ע.פ. 241/71 הנ"ל) וכך מצטרפת העובדה שבמהלך החקירה ברשות הבין קווה כי הוא נתפס בקלקלתו בגין אותן שתי עסקאות עצמיות שהוא מבצע במניות יובל תעשיות, ודי בכך כדי להפלילו בעבירות חמורות, במיוחד לאיש כמוהו שעסקו במסחר בבורסה, תוך שהוא מפר את אמון שותפו בחברת מאהנט. יחד עם זאת הוא אף מבין מהערות החוקרים שנתן ידו לכאורה למעשיו הבלתי חוקיים של הנאשם, ושחוקריו רואים את הנאשם כעבריין העיקרי וקווה עשוי להיבנות משיתוף פעולה עימם כנגד הנאשם.

לטעמי, פעולות הסחר בבורסה הן של קווה והן של הנאשם, אינן פעולות תרמית ואין הם אלא הענות להיצע של צדדים שלישיים, שאינן קשורים לנאשם או לקווה, ואינם מניפולציה בלתי חוקית, כפי שעוד יפורט בהמשך. בעניין זה דעתי שונה מדעת חוקרי ניירות ערך ודעת ב"כ המאשימה. לכן לא הייתה לקווה כל סיבה לחשוש. אולם הוא לא ידע זאת. אם היה יודע יתכן והיה פועל אחרת.

קווה היה בלחץ רב בעת חקירתו. הוא ביקש מספר פעמים להתקשר לאשתו. הוא אף התקשר לסוכן הנסיעות שלו בקשר לנסיעה קרובה לחו"ל. קשה לביהמ"ש להאמין כי קווה לא העלה בדעתו כי הוא עשוי להיעצר ואולי אף שתימנע יציאתו מהארץ. החוקר הבטיח לו, "שאשתו לא תדע את הסיפור" (ראה עמ' 123). החוקר אמר לו שכדאי - "להגיד את האמת כדי שיוקל עלי ועליהם".

קווה, לאור התרשמותי הבלתי אמצעית ממנו, אינו אדם ישר ותמים. הוא ידע יפה להעריך את מצבו ולהעדיף את הסדר הטיעון. אין ענייננו באדם לו היושרה הנדרשת מהעוסק בסחר בניירות ערך עבור אחרים. הוא ניצל את האפשרויות שנקרו בפניו על מנת לזכות ברווח אישי, תוך מעילה באמון חבריו לעבודה ולקוחו. על ביהמ"ש אף להניח כי יתכן וקווה חשש מחקירת הרשות גם בעסקאות אחרות שערך. ההנחה כי הוא בוחר להשיג טובת הנאה לעצמו ממסירת גרסה המפלילה כביכול את הנאשם, גם אם הדברים אינם אמת, אינה חסרת בסיס.

על כן, בסיומו של יום, יתקשה ביהמ"ש לסמוך גרסה המרשיעה בתיק זה על סמך עדותו של קווה.

20. בנוסף לכל זאת לא נראה לי כי יש בידי התביעה ראיות סיוע לעדותו של קווה, במיוחד לגרסה המפלילה לכאורה.

כידוע, על מנת שראייה, או מקבץ של ראיות, תוכל לשמש "סיוע" לעדות הטעונה סיוע כעדות שותף לדבר עבירה המעיד "כעד מדינה", עליה לעמוד בשלוש דרישות מצטברות: ראיית הסיוע חייבת לבוא ממקור נפרד ועצמאי, לסבך את הנאשם בביצוע העבירה המיוחסת לו, ולהתייחס לנקודה מעשית השנויה במחלוקת (ר' ע"פ 4009/90 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י מז (1) 292, וכן קדמי "על הראיות" חלק I עמ' 227). בעניינו, על ראית הסיוע לבוא שלא מעדותו של קווה, היא חייבת לסבך את הנאשם בעבירה של ניסיון להשפעה בתרמית על שער המניה, עבירה בניגוד לסעיף 54 (א) (2) לחוק ניירות ערך, ושהראיה אמורה להתייחס למחלוקת שבין גרסאות קווה והנאשם לעניין ההוראות שקיבל קווה מהנאשם טרם החל בפעולות המסחר בבורסה במניית יובל תעשיות, החל מסוף אוקטובר 2002 ועד סוף השנה.

בסיכומיה שבכתב לא נדרשה ב"כ המאשימה לשאלת הסיוע, ובעת השלמת טיעוניה בעל פה צינה ב"כ המאשימה שתי ראיות כראיות סיוע, והן, ראשית, ניסיונותיו של הנאשם, בחקירתו לפני חוקרי רשות ניירות ערך, להתחמק מלהודות בהיכרותו הקרובה עם קווה ובקשרים ההדוקים שהיו ביניהם בתקופה הרלוונטית (ההודעה ת/7), ושנית, עדותו של המומחה מר אביצור הקובע בחוות דעתו כי הפעילות המשותפת של קווה ושל הנאשם מלמדת על ניסיון רצוף "להריץ" את מנית יובל תעשיות. עוד טוענת ב"כ המאשימה כי אל לו לביהמ"ש לבחון את עדותו של קווה כראיה המרכזית ולחפש ראיות סיוע לה אלא שעדותו של קווה אך משתלבת בראיות אחרות המלמדות על מעשיו של הנאשם.

אינני מקבל את טענתה האחרונה של ב"כ המאשימה. על ביהמ"ש לבחון בנפרד כל ראייה וראייה, את מהימנותה, ואת משקלה. כשבאה בפני ביהמ"ש עדות של עד מדינה, הרי טרם יהיה ביהמ"ש רשאי ליתן לה משמעות ראייתית מסבכת כנגד הנאשם, מן הדין כי ישתכנע שקיימות ראיות סיוע לעדות עד המדינה. רק לאחר מכן רשאי ביהמ"ש להעריך ראיה זו, עדות עד המדינה, כראיה אחת מבין אחרות, במסעה של המאשימה להרמת נטל השכנוע המוטל עליה. בנוסף לכך, לאחר שהנאשם מכחיש, הן בהודעותיו והן בעדותו, את העבירות המיוחסות לו, וכשאין בידי התביעה אלא את עדות המומחה, שעדותו איננה אלא סברה או השערה הנסמכת על לימוד תנועות המסחר בבורסה, הרי עדותו של קווה הינה, לכאורה, הראייה העיקרית ואבן הפינה במבנה פרשת התביעה.

לגבי אותן שתי ראיות סיוע אליהן מפנה המאשימה בסיכומיה יש לומר את הדברים הבאים:

ב"כ הנאשם טוען שאין ליתן משקל רב בנסיבות העניין להתחמקותו של הנאשם, בחקירתו הראשונה בפני חוקרי רשות ניירות ערך, מלאשר את קשריו עם קווה. הנאשם נלקח מביתו בשעת בוקר מוקדמת, וכשהוא החל להיחקר, החוקרים נמנעים מלפרט בפניו את מהות העבירות בהן הוא נחשד, ונוסח האזהרה אינו אלא ציון כללי של עבירות התרמית בניירות ערך או עבירות לפי חוק העונשין, ומדובר באירועים שהתרחשו כשנתיים וחצי קודם למועד החקירה. לכל זאת יש לצרף את הלחץ הטבעי בו נתון כל אדם, ובמיוחד אדם כנאשם שזו לו הפעם הראשונה שהוא חווה חוויה שכזו, בחקירה פלילית. על כן הוא נזהר בדבריו, ואינו "מנדב" כל מידע, כולל על קשריו עם קווה. לדברי ב"כ הנאשם ענייננו בהתנהגות טבעית, שיש להבינה על רקע הדברים. הנאשם אינו נותן אמון בחוקריו, חושש כי הם עשויים לטמון לו פח, והרי ממילא זכותו היא לשמור על זכות השתיקה.

לטענות אלה היגיון רב. אין לשכוח כי בהמשך, כשתמונת החשדות כנגדו הופכת ברורה, והנאשם ער לכך כי החוקרים חושדים בפעילותו במניות יובל תעשיות בסוף שנת 2002, והם אף יודעים על קשריו המקצועיים ואת היכרותו את קווה, הוא אינו מכחיש את הדברים ומוסר את מלוא גרסתו בכל הקשור לכך.

מכל מקום, יש לשייך את ראיות סיוע זו לקטגורית "שקרי נאשם". על מנת ש"שקר" של הנאשם, במסגרת חקירתו, יהווה סיוע, מן הדין כי שקר שכזה יהיה בעניין מהותי למהלך החקירה. על השקר להיות מכוון ישירות לסיכול החקירה ולהטעיית ביהמ"ש (ר' ע"פ 161/72 סרסור נ' מדינת ישראל , פ"די כ"ח (2) 219).

ספק בעיני אם מדובר ב"שקר" במובנו כראיית סיוע. על ביהמ"ש לבחון שמא אותו שקר אין מקורו בתחושת אשם או בניסיון לפגוע בחקירה, אלא דווקא בלחץ ובחששות בהם היה נתון הנאשם באותה עת.

כידוע, מתן משקל לאותם "שקרים" הינו עניין הנתון לשיקול דעת ביהמ"ש. אפשר ואותה התחמקות עשויה להתיישב דווקא עם מצב בו הדברים נובעים מתוך פחד שמא יינתן נגד הנאשם פס"ד שלא כהלכה. (ר' ע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל פד"י לו (3) עמ' 561). אפשר שההסבר שנותן הנאשם לאותן התחמקויות עולה בקנה אחד עם היגיון הדברים כמתואר בדברי ב"כ הנאשם. על כן, גם אם אין להתעלם מטענתה של ב"כ המאשימה כי אם סבר הנאשם כי אין כל רע בקשריו עם קווה, הוא לא היה מתחמק מלספר לחוקריו, מייד כשנשאל על כך, כי הוא הפעיל את קווה לרכישת מניות יובל תעשיות לקראת סוף שנת 2002, הרי טענה זו נשמעת במקרה זה כהתעלמות ועצימת עיניים מהנסיבות האופפות את חקירת הנאשם. לטעמי, אין מדובר בהתנהגויות המהוות, באופן ברור וחד משמעי, ניסיון להטעות את החוקרים ואת ביהמ"ש, אלא כניסיון שלא לנדב פרטים, שאין לדעת איך עשויים החוקרים לפרשן.

ההבחנה בין הימנעות ממס ובין התחמקות ממס הינה, לרוב, דקה. גם ההבחנה בין מעשה תרמית בניירות ערך ובין מסחר בבורסה בפעילות מסחרית לגיטימית, אינה ברורה. אפשר שהנאשם פעל בתום לב עת רכש את ניירות יובל תעשיות במסחר בבורסה, אך עדיין הוא יכול לחשוש, מעצם מעצרו על ידי חוקרי הרשות, כי הם רואים אחרת את הדברים ויתכן שפעל שלא כהלכה, שאז באופן טבעי ינסה לכסות את עקבות אותה פעילות. כפי שקווה טען בחקירתו הנגדית, שבמהלך המסחר במניה הנדונה בבורסה, פרט לאותן "עסקאות עצמיות", הוא סבר בזמנו כי אין כל אי חוקיות בכך, אך הובל להאמין, בלחץ חוקריו, כי כנראה טעה, כך יכול היה הנאשם, כשנחקר על אירועים שהתרחשו כשנתיים וחצי קודם לכן, לחשוש שמא נכשל במעשיו, וזו הסיבה לניסיונו להתנער מקשריו עם קווה. אף ייתכן כי הנאשם סבר כי יתכן והיה זה קווה שסיבכו בעבירות של תרמית, ולכן כדאי להתנער מהיכרותו עימו. כך או כך, כשהנאשם, תוך כדי החקירה, חוזר בו, ומפרט בפני חוקריו את כל מסכת קשריו ויחסיו עם קווה, לא נראה לי כי יש ליתן משקל של ראייה מסבכת למחדל ההתחמקות הזמנית כ"ראייה להרגשת אשמה" ומכך לראיית סיוע לעדותו של עד המדינה.

לגבי הראייה הסיוע השנייה, עדות המומחה מר אביצור, הרי מתברר שעדותו, כ"ראיית סיוע", איננה עומדת בתנאי המצטבר השלישי שענייננו בראיה המתייחסת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת.

בפניית המאשימה למומחה מר אביצור בבקשה למתן חוות דעתו (נ/1), נאמר כדלקמן:

"נא חווה דעתך על השפעתם של מרדכי כבירי ואבי קווה על תנודות ני"ע...והשפעת פעילותם על המסחר בנייר ערך זה".

כלומר, הנחת העבודה הייתה כי הנאשם וקווה פועלים יחדיו. מר אביצור אישר בעדותו כי הבין שעליו לבחון את פעולות המסחר במניה הנדונה בבורסה בתקופה הרלוונטית, בהנחה כי מדובר בפעילות משולבת של השניים. אין בחוות דעתו דבר לעניין השאלה השנויה במחלוקת והיא האם השניים פעלו יחדיו או שמא - בנפרד. המומחה אינו שואל, ואף אינו עונה על כך בחוות דעתו, באם אפשר שהיה זה קווה לבדו שבחר לפעול בדרכי תרמית ללא ידיעת הנאשם והאם אפשר ללמוד מאותן תנועות מסחר כי הנאשם רק מבקש לאסוף מניות גם בעליית שערים וקווה מנצל את מצב הדברים לתועלתו האישית, אף בפעולות תרמית כלשהן. בחקירתו הנגדית מודה המומחה כי אם עליו להתייחס אך ורק לפעולותיו של הנאשם, שנעשו רק בשני ימי המסחר האחרונים, כולל בחירתו של הנאשם שלא לרכוש את ההיצע של מניות יובל תעשיות שהזרים קווה בשער של 4.00 ₪, הרי הוא אינו יכול לקבוע כי אין מדובר בפעילות לגיטימית, שאינה נגועה בתרמית או בניסיון הרצת מניות.

ביום המסחר ב- 26.12.02 הנאשם אינו מבצע כל עסקה בבורסה. כפי שמציין ב"כ הנאשם ואף מציג זאת בכתובים (נ/29), יכול היה הנאשם לרכוש כ- 15,000 מניות בסכום של כ- 39,000 ₪ ולהעלות את שער המניה ל- 2.57 ₪, כאשר בפועל המניה ירדה באותו היום משער הבסיס . אביצור אינו יכול ליתן הסבר ל'מחדל' זה, אם אכן כוונת הנאשם הינה להריץ את המניות ולא רק לרכוש מניות במחירים ראויים לפי שיקול דעתו. כפי שנאמר קודם, קשה ללמוד מהימנעות ממסחר דבר לעניינו, כאשר יתכן והנאשם או קווה היו עוסקים באותו זמן בדבר מה אחר. מכל מקום, אביצור אף אינו יכול לקבוע אם הנאשם "שומר תחמושת" לימים אחרים, והרי אנו כבר באחד משלושת ימי המסחר האחרונים, שלגרסת התביעה הם הימים הרלוונטיים לעניין המחיר המקורי אליו שואף הנאשם, כביכול, להגיע.

השערות ב"כ התביעה "שיכול להיות כך" ו"יכול להיות אחרת", אינן תחליף להוכחה. ממילא סותרת ב"כ התביעה עצמה בסיכומיה בעל פה, כאשר היא טוענת שאולי נמנע הנאשם מלפעול ביום זה, כי בחר להתרכז רק ביומיים האחרונים, כאשר, מנגד, התזה של המאשימה הינה כי עוד ב- 28.10.02 (!), חודשיים קודם, הנאשם כבר מפעיל את קווה לרכוש מניות על מנת להריץ את שער המניה.

ביום המסחר של 30.12.02, ניתן להבין את פעילותו של הנאשם, הרואה ששער המניות בהיצעים שבבורסה – יורד, כמי שמבקש לרכוש מניות דווקא בשער נמוך משער הבסיס (ראה ניתוח הפעילות כמפורט בעמ' 75 לסיכומים בכתב מטעם ב"כ הנאשם). אביצור אף מודה בחקירתו הנגדית (עמ' 140-141) שניתן ללמוד מפעילות זו כי הנאשם דווקא מעוניין לקנות את המניות בזול. הפעילות של קווה, באותו יום, שהינה עסקה עצמית, בשער גבוה אותו קבע קווה בעצמו בשלב הפתיחה, נעשית ללא ידיעת הנאשם וללא כל תיאום איתו.

כזכור, הנאשם אף הזרים בשעה 11.04 הוראת מכירה של 40,000 מניות מחשבונה של מרלן בשער 2.75, פעולה זו בוטלה מאוחר יותר. הנאשם טוען בעדותו כי ביטל את הפעולה לאחר ששמע מקווה כי שער המניה עשוי להגיע גבוה יותר ולכן בחר להמתין וביטל את הצעת המכירה. גרסה זו לא נסתרה, גם לא בעדות קווה. הוכח כי הנאשם ביצע עבור מרלן רכישה של חנות, ועל כך עוד ידובר בהמשך, ולכן היה צורך לממש את המניות שנרכשו קודם על ידי מרלן, באמצעות הנאשם, בתאריך 28.10.02, כשיש בכך מימוש רווח. טענת ב"כ המדינה, שאף אביצור טוען לה, אם כי בחצי פה, כאילו מדובר בהזרמת היצע כ"עוגן" לשער גבוה למניה, הינה תיאוריה בלבד. השערה החסרת כל בסיס עובדתי. כזכור, כאשר המסקנה המסבכת העולה מהעבודות אינה המסקנה האפשרית היחידה, על ביהמ"ש החובה שלא להיזקק לה.

כדברי ב"כ הנאשם בסיכומיו, הנאשם פועל באותו יום כמשקיע סביר. הוא קונה מניות בכמות גדולה בשער שאינו עולה על שער הבסיס. הוא אף קונה את המניות לא לחשבונו הפרטי, מניות שלמחרת מועברות לחברת יממכ, אלא לחשבון יובל הנדסה, חברה התעשייתית הפרטית, שגם לאחר כניסת "הרפורמה", לאחר יום 01.01.03, מכירת מניות יובל תעשיות שבידה תהיה מחויבת ברווח הון, כך שהמניע כביכול לפעולות ההרצה, כטענת המאשימה, כלל אינו רלוונטי לרכישות אלה.

לגבי יום המסחר ב-31.12.02, קווה הוא זה שמזרים היצע מחשבון מאהנט של מעלה מ-23,000 מניות בשער של 4.00, אלה הם המניות שרכש קווה בימים הקודמים לחשבון מאהנט. אם היה הנאשם רוכש מניות אלה הייתה מאהנט עושה לעצמה רווח נאה. הנאשם לא ביצע עסקה זאת ולא אסף מניות אלה בטענה כי השער נראה לו גבוה מהרצוי. מחדל זה, אי ביצוע עסקה בשער 4.00, פוגע אנושות בגרסת התביעה. הרי הנאשם רוכש בשעה 10.43, לחשבונו האישי, את המניות גם בשער של 3.90, כך שקניה בשער 4.00 לא הייתה בה כדי לעורר חשד לגבי פעולותיו במסחר. מה השוני העקרוני והמהותי מרכישה ב-3.9 לרכישה ב-4.00? התיאוריה שמעלה המומחה אביצור, שכאילו נשארת הצעה זו פתוחה בבורסה כ"עוגן", עד דקות שלפני תום יום המסחר, לטעמי אין בה ממש, כאשר בהעדר תיאום בין קווה לנאשם, הנאשם לא יכול היה לדעת שהיצע זה יישאר פתוח עד סוף היום. היצע זה יכול היה להיעלם בכל רגע ורגע. לא זאת אף זאת, שבמשך מספר שעות היצעים במניות יובל תעשיות הולכים והופכים זולים יותר ויותר (ראה טבלאות בנ/22), וניתן לייחס לנאשם את ההשערה הסבירה כי שערי המניות בירידה, כך שכדאי להמתין ולראות את ההתפתחויות ולא למהר ולקנות בשער גבוה העשוי לרדת. גם הקניות שמבצע הנאשם מחשבון יממכ, אינן בשער גבוה אלא בשער נמוך משער הבסיס, בשער 2.95. רק לאחר מכן השערים מתחילים לטפס. אם פעל הנאשם מתוך כוונה לרכוש מניות, אלה הם השערים שהיו פתוחים לפניו לעסקה. הנאשם קונה באותו יום כ-35,000 מניות בשער ממוצע של 3.52, בעלות כוללת של 124,715 ₪ (ראה נ/54), בעוד שהנאשם יכול היה, בהשקעה קטנה יותר, להגיע לשער נעילה גבוה יותר של 3.70. אביצור מאשר זאת בעדותו הנגדית (עמ' 190). הנאשם משקיע סכומים נכבדים, ומסכן את כספו הוא מלבד, כשהמסחר אינו מצביע באופן חד משמעי, כמסקנה היחידה האפשרית, על אדם הפועל מתוך כוונה להריץ את שער המניה. המומחה אביצור, בהגינותו, מאשר את הדברים. על כן, מעבר למשמעות שניתן לזקוף לזכותו של הנאשם מכל זאת, הרי ברור שבשאלה המהותית שבמחלוקת והיא פעילות משותפת של קווה והנאשם, אם לאו, עדותו של אביצור אינה יכולה להוות "סיוע" לעדותו של קווה.

21. אינני נותן אמון בעדותו של קווה בחקירתו הראשית כאמור לעיל. מהימנותו כמי שמוכן למעול באמון שותפו ולקוחותיו, ממילא נמוכה עד מאוד. הסיכוי לטובת הנאה עצמית משמש לו מניע למעול בחובתו המקצועית והחברתית. במצב זה, ההנחה כי יהיה מוכן למסור לחוקריו את אשר הם מבקשים ממנו, גם אם הדברים אינם אמת, כדי לחלץ עצמו מעומק הסתבכותו, הינה ממשית ומהותית. יתכן וזוהי אף הסיבה לכך שבחקירתו הנגדית לא יכול היה שלא לאשר את הנחותיו של ב"כ הנאשם, כאשר זו היא כנראה האמת או לפחות חלקה. כאשר הנאשם מבקש מקווה לרכוש את מניות יובל תעשיות, הוא אינו מבקש ממנו לעבור כל עבירה בניגוד להוראות חוק ניירות ערך. אין זה סביר כי קווה ייכנס לקשר פלילי שכזה ללא שמובטחת לו תמורה של ממש מידי הנאשם. על ביהמ"ש להניח שקווה מבין כי לאור הערכותיו של הנאשם על שוויה האמיתי של המניה, הוא יהיה מוכן לקנות את המניה גם בעליות מחיר של ממש, הוא מנצל זאת על ידי שהוא קונה לעצמו את המניה בשערים נמוכים, מוכר אותה בשער גבוה יותר המוכתב על ידו למאהנט, ולאחר מכן מציע לנאשם לרכוש המניות שרכשה מאהנט, בשער של 4.00, וכך לשלשל לכיסו, כמעט ללא מאמץ, סכום השווה למשכורת חודשית, וכן רווח נאה למאהנט, שם הוא שותף. אפשר מאוד שקווה עושה כל זאת על דעת עצמו, ללא שיתוף הנאשם. קווה אף יודע שכדי לרכוש מניות, ולמכור אותם מאוחר יותר לנאשם, עליו גם להעלות את השער וליצור שוק למוכרים פוטנציאליים. קווה אף יכול לפעול להעלאת השער, ברכישה מינימאלית מבחינת הסכום, לא על מנת לאסוף מניות לנאשם אלא להכין את הרקע לרווחיו העצמיים או למיקסום עמלת מאהנט. הנאשם בעצמו מעולם לא קנה בשיטה זו של רכישה מינימאלית. על כן כאשר על התביעה להוכיח את גרסתה ולהרים את נטל השכנוע, מסקנתי היא כי היא לא עמדה בכך.

22. סיכום ביניים: אינני יכול לקבוע שגרסת התביעה לעניין שיתוף הפעולה בין קווה לנאשם הוכחה. למעשה מעדיף ביהמ"ש את גרסת הנאשם, על שביקש מקווה, כפי שעשה בהזדמנויות קודמות, לרכוש מניות של יובל תעשיות, במחירי המניה בבורסה ואף במחירים גבוהים יותר, כאפשרות הסבירה לפעולות הרכישה, וכל זאת לקראת סוף השנה, ללא שהנאשם מורה לקווה לפעול בתרמית להרצת שער המניה כלפי מעלה, וללא שהוא מעביר לקווה ומלמדו על המניעים לפעילותו, פרט לאמונתו הכנה כי מחיר המניה בבורסה נמוך מהותית מערכה הכלכלי. אין מחלוקת כי בחלוקת מספר מניות יובל תעשיות, שמונה מיליון, בשווי המאזני של החברה כפי שהדברים מופיעים במאזן החברה שהוגש לפקיד השומה, שער המניה הינו כ-8 ₪ למניה. עוד יש להסכים כי עניינו בחברת נדל"ן, ומקרקעין שנרכשו על ידי החברה נרשמים במאזן בערכים היסטוריים, כך שבפועל אפשר ושער המניה אף גבוה יותר. הערכת השווי כלכלית, שערך הכלכלן אורי וולף (נ/43) לחברת יובל תעשיות קובעת את שווי המניה ליום 31.12.02 על שער של 6.8 ₪ למניה, כשער הכלכלי הראוי.

23. מסקנתי זו מתחזקת עוד ממספר עניינים: לטענת התביעה קשירת הקשר בין השנים הינה בשיחה הטלפון בת ארבע הדקות, מתאריך 24.10.02. קשה להאמין כי שיחה שבה מדובר על הרצת מניות ותרמית בניירות ערך, כשהנאשם מבקש את שיתוף הפעולה ועזרתו של קווה לכך תימשך ארבע דקות בלבד. אולם מעבר לכך, הבסיס לגרסתה זו של התביעה הינה בכך שב-23.10.02, יום קודם לכן, ניתן ופורסם פסה"ד עמ"ה 221/00 פריצקר נ' פקיד שומה חיפה (לא פורסם), על ידי סגן הנשיא ד"ר ד. ביין מביהמ"ש המחוזי בחיפה, ובאותו מקרה מדובר היה בבעל שליטה בחברה ציבורית שהחזיק את מניות החברה ושמכר אותן לחברה פרטית שבשליטתו, מחוץ לבורסה, במחיר של כ-9 ₪ למניה, כאשר שער הבורסה באותה מניה באותו יום היה 2.3 ₪ בלבד. פקיד השומה דרש לחייב את בעל השליטה במס על ההפרש שבין מחיר הבורסה ביום המכירה לבין המחיר שבו נמכרו המניות לחברה הפרטית. ביהמ"ש שם קבע כי התמורה תחושב לפי הכלל, מחיר השוק, ולא לפי החריג, המחיר ששולם בפועל, וזאת לאור הקשרים המיוחדים שבין החברה הציבורית והחברה הפרטית. אולם ביהמ"ש הכיר גם בכך שבמקרים רבים אין כל זהות בין מחיר המניה הנסחרת בבורסה לבין מחיר המניה הנסחרת מחוץ לבורסה, כשהמחיר מושפע משיקולים כלכליים אחרים. קיימים גורמים נוספים המשפיעים על הערך הכלכלי האובייקטיבי של החברה ושל מניותיה, כמו שיקולי השגת שליטה בחברה וכד'. לכן הגיע ביהמ"ש למסקנה שהתמורה של אותה עסקת מכירת מניות נשוא המשפט תיקבע לא לפי מחיר הבורסה ביום המכירה ואף לא לפי המחיר שנקבע לעסקה מחוץ לבורסה בפועל אלא במחיר כפול מהשער בבורסה.

לטענת התביעה יכול היה הנאשם להבין מפסק דין זה שבכל עסקה עתידית למכירת מניות יובל תעשיות, שבידיו ובידי משפחתו, שימכרו מחוץ לבורסה לחברה פרטית, הרי כדי שיוכל לקבוע מחיר גבוה לאותה עסקה, עליו להעלות את שער המניה בבורסה, ופקיד השומה יאלץ להכיר גם במחיר כפול משער הבורסה. לכן מיהר הנאשם ויצר קשר עם קווה לקשירת הקשר הפלילי.

אני דוחה טענה זו מכל וכל. ראשית, אין בפני ביהמ"ש כל ראיה כי פסק דין זה היה נושא השיחה בין הנאשם וקווה ביום 24.10.02. קווה לא מעיד על כך. שנית, קשה להניח כי הנאשם שמע על פסק דין זה כבר ביום בו הוא פורסם ושהוא למד והבין את משמעות הדברים, כך שיכול היה לרקום מזימה על סמך פרסום זה, מבלי להתייעץ קודם לכן עם אנשי מקצוע, והוכח פוזיטיבית, כי לא התקיימה התייעצות שכזו.

ב"כ המאשימה מצביעה בסיכומיה על דברי הנאשם בהודעתו ת/4, עמ' 6, שם אמר כי - "בנוסף לא ביקשתי כפל שער המניה שהיה בסוף 2002 כפי שיכולתי לבקש עפ"י תקדים פריצקר", ומכאן מסקנתה כי הנאשם הכיר את התקדים והתכוון, במעשיו, להשגת השער הגבוה למניה, כאמור שם. אולם החקירה נערכה בסוף ינואר 2005, ולא ניתן להבין מדברי הנאשם שהוא ידע והבין את הלכת פריצקר כבר באוקטובר 2002. והנאשם יכול היה לתת הסברים למעשיו כתשובה לשאלות החוקרים, גם במבט רטרואקטיבי.

מכל מקום, הנאשם כלל לא פעל לפי הלכת פריצקר ולא נעשתה כל עסקת מכירה של מניות החברה הציבורית לחברה הפרטית, מחוץ לבורסה, במחיר כפול משער המניה בבורסה, אלא דווקא בשער המניה בבורסה ולא יותר. אף הוכח שהרעיון לבצע את מכירת כל מניות החברה הציבורית שבידי הנאשם ובני משפחתו לחברה הפרטית יממכ נולד רק לאחר הפגישה עם רואה החשבון יאיר רבינוביץ, מי שעמד בראש הועדה שיזמה את תיקון 132 לפקודת מס הכנסה, ואת התיקון לתיקון, שהתקיימה בתאריך 23.12.02 (ת/36). בהתאם לנובע מהמסמכים נ/50 ו-נ/51, הרי כוונתו ובקשתו של הנאשם ברישום החברה הפרטית יממכ הייתה להקמת החברה ב-01.01.03 והבקשה להקדים את הרישום ל-31.12.02, הינה רק מאותו יום ממש. הנאשם מסביר יוזמתו זו בדברים ששמע מרואה החשבון רבינוביץ ביום 23.12.02, וגרסתו זו לא נסתרה. התביעה אף לא הוכיחה כי הנאשם אכן היה מודע לפס"ד פריצקר כבר מיד ביום פרסומו. בחיפוש שנעשה במשרדו של הנאשם נתפס גזיר עיתון מעיתון "גלובס", לגבי עסקה מלאכותית הנוגעת להלוואת בעלים, בפרשת פרופר, נושא שעוד ידובר בו, ושהפרסום הוא מ-31.12.02. ההגנה אף הציגה פרסום מעיתון 'גלובס' של פס"ד פריצקר דווקא בחודש מרץ 2003. חזקה על הנאשם שהיה שומר במשרדו פרסום על פס"ד פריצקר, בדומה למקרה של משפחת פרופר, הנוגע לאותה הלוואת בעלים, אך לא נמצא דבר.

אף לא שוכנעתי כי לנאשם הבנה כה מעמיקה בנושאים אלו עד שיתכנן תכנוני מס הכרוכים בהרצת מניות, ללא התייעצות עם אנשי מקצוע לגבי מהות הדברים.

24. לאור כל זאת, המצב הוא כדלקמן:

עדות קווה על פעילותו במסחר בבורסה במניות יובל תעשיות, לפי הוראותיו של הנאשם, להעלאת שער המנייה בשלושה ימי המסחר האחרונים של השנה, נדחית על ידי כלא מהימנה. עדותו נסתרת בדבריו בחקירתו הנגדית, ואין בידי התביעה כל ראית "סיוע" לעדותו כעד מדינה. גרסתו המפלילה כביכול, בחקירתו ברשות, עשוי שמקורה בניסיונו וברצונו לשפר את מצבו. מבין שתי הגרסאות לפעולות המסחר הנידונה, לא שוכנעתי כי הוראותיו של הנאשם לא היו אך ל"איסוף" המניות, גם בעליית מחיר, הנובעת מעצם עסקאות המכירה, מתוך אמונה כנה ואמיתית כי המניה נסתרת הרבה מתחת לערכה. התביעה אף לא הוכיחה כי הנאשם פעל מתוך מניע בלתי חוקי, בהתבססו על הלכת פריצקר. האפשרות כי קווה פעל מטעמיו הוא, תוך ניצול כוונת הנאשם לרכוש את מניות החברה, גם בעליית שער, טובה בכל גרסה אחרת. חוות דעתו של אביצור אינה סותרת אפשרות שכזו. עם כשלון עדות קווה כגרסה מפלילה, וכשעדות המומחה אינה מפרידה בין פעולותיו של קווה לבין פעילות הנאשם, גרסת התביעה מתמוטטת. הוכחו 'סימנים' מרובים המצביעים על האפשרות כי הנאשם אכן פעל אך לאיסוף מניותיו, גם בעלית השער המתבקשת מפעולות האיסוף. כידוע נטל ההוכחה מוטל על כתפי המאשימה וגרסת הנאשם אינה אלא להעמיד מולה אפשרות סבירה וראויה ותו לא. סימנים אלו פורטו דלעיל, ועוד אוסיף ואפרטם בהמשך.

השפעה בתרמית על שער נייר ערך:

25. מה הם יסודות העבירה שלפי סע' 54(א)(2) לחוק ניירות ערך, בהתייחס לעובדות פרשתנו?

כאמור, נכשלה המאשימה במאמציה להוכחת הטענה כי הנאשם הורה לקווה לפעול בבורסה לרכישת מניות יובל תעשיות אך במטרה להעלאת שער המניה לקראת שלושת ימי המסחר האחרונים. אולם, לדעתי, גם אם היה הנאשם מבהיר לקווה כי עדיף ורצוי עבורו ששוויה המניה יעלה , וכל עוד אין הוא מורה לו לפעול בדרכי תרמית, או שהוא במכוון עוצם עיניו מלראות מה הם השיטות שבהם נוקט קווה להשגת המטרה שמשותפת – שער מניה גבוה, הרי לא התמלאו יסודות העבירה של "השפעה בדרכי תרמית של שער ניירות הערך", כאמור בסעיף החוק הנ"ל.

הגדרה ממצה למונח "השפיעה בדרכי תרמית" – עדיין לא נמצאה בפסיקת בתי המשפט בארץ. הקושי המשפטי נובע ממגוון האפשרויות. אומר כב' הנשיא (דאז) א' ברק, בע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל פד"י נ'(2) 642 בעמ' 657:

"החיים עשירים מכל דמיון. אין זה ראוי לקבוע מראש "רשימה סגורה" של המצבים האסורים... יש להימנע מהגדרות כוללניות, שעם ניסוחם נמצא מיד מקרה נוסף שאינו נכנס לתחומן, אך שההתנהגות על פיו אסורה אף היא".

גם באקדמיה, חלוקים המלומדים בדעותיהם. אין חולק כי תכלית הוראת חוק זה הינה בהגנה על שוק ההון, כשוק "יעיל", דהיינו – השוק שבו מחירי ניירות הערך משקפים נכונה את שוויון של החברות שהנפיקו אותם, והערכות המשקיעים בניירות הערך לגבי שוויין של החברות מתבטא במחיר בו יהיה המשקיע הסביר מוכן למכור או לקנות את הנייר. ה"שפעה בדרכי תרמית", ממילא פוגמת בכוחו של המשקיע להעריך את שויה "הנכון" של המניה, כאשר השער אינו משקף מפגש רצונות אמיתי של מוכר וקונה. (ראה – "תרמית ומניפולציה בניירות ערך, תאומים לא זהים" זוהר גושן, משפטים , ל', עמ' 591).

כאמור, "השפעה בדרכי תרמית" עשויה להתרחש בצורות שונות ומשונות, אך ניתן לחלקן לשתי קבוצות. הראשונה, "תרמית אינפורמטיבית", כמו הפצת שקרים לגבי התפתחויות חיוביות עתידיות בחברה שימריצו משקיעים לרכוש את המניה בשוק. והשנייה, "תרמית התנהגותית", שהיא ביצוע פעולות מסחר פיקטיביות, כמו "עסקאות עצמיות" אותן ביצוע קווה ללא ידיעת הנאשם, כסחר עם עצמו תוך העלאת שער המכירה, שאז קווה קונה את המניה לחשבון מאהנט. בפרשתנו, לכאורה, ההשפעה על השער הינה פעילות מהסוג השני, תרמית התנהגותית.

כאן המקום לחזור ולהדגיש את ההבדל שבין תכנון מס לגיטימי, כ"הימנעות ממס", מול עבירה של "התחמקות ממס". לפקיד השומה הסמכות, כאמור בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה, להתעלם מעסקה מלאכותית שכל מטרתה הינה אך להשגת יתרון מיסויי, ולסווגה מחדש, ולמסות את העסקה "האמיתית", שעל פי שיקול דעתו. תחום במשפט הפלילי מתפשט רק על "העסקה הבדויה", בהבדל מעסקה המלאכותית. גם בפס"ד פריצקר הנ"ל דובר בערעור שומה אזרחית, כשרשויות המס כלל לא ראו בעסקת העברת מניות החברה הציבורית לחב' הפרטית משום "עסקה בדויה" ולא טענו למרמה ותחבולה בכוונה להתחמק ממס.

כאמור, כאשר פורסם תיקון 132 לפקודת מס ההכנסה ובו סע' 105 י"ג הנ"ל, החלה פעילות תכנונית שעיקרה בהקמת חברות פרטיות והעברת מניות חברות ציבוריות המוחזקות בידי בעלי שליטה לאותן חברות פרטיות, בעסקת מחוץ לבורסה, בשער הגבוה משער הבורסה. על כן פורסם חוק התיקון לתיקון 132, ובסעיף (ט1), אשר צוטט לעיל, ואשר קבע כי במקרה בו עסקת רכישת המניות, לפני ה- 31/12/02, תתבצע במחיר המניה הגבוה משערה בבורסה ביום העסקה, יהיה המחיר המקורי השער הממוצע של שלושת ימי המסחר הקודמים ליום העסקה. כמובן שגם חקיקה אנטי-תכנונית זו עשויה להביא לתכנוני מס נוספים. סעיף 54(א) (2) הנ"ל דובר ב"השפעה בדרכי תרמית", ועל כן, כאשר מבקש אדם לבצע עסקה שכזו ב'מחיר מקורי', גבוה ככל האפשר, הוא רשאי לעשות כן – כל עוד אין הוא מבצע "פעולת תרמית" להעלאת שער המניה. לדוגמה, הוא ידאג לפרסם מידע אמיתי ונכון על הערכת שווי החברה הציבורית הנסחרת או על מידע חיובי אחר, אמיתי, על המתרחש בחברה, שעשוי לתמרץ משקיעים להזרים ביקושים למניה גם בשער גבוה משערו הבסיסי. כך למעשה אף נהג הנאשם. (ראה ת/46). לטעמי, לא ניתן לטעון כי העושה כן פעל "בדרכי תרמית". כך אף יכול בעל השליטה – וכך עשה הנאשם, ואף אלו הן רוב רובן של פעולותיו של קווה במסחר בבורסה – לרכוש היצעים שהוזרמו על ידי אחרים, שאינם קשורים עימו, כשהוא יודע ומאמין כי ההיצעים הינם, עדיין, בשערים הנמוכים משמעותית מהשער הכלכלי של המניה, והדברים עולים בקנה אחד עם כוונתו, מזה שנים, לאסוף את מניות החברה הציבורית הנסחרות מתחת לשוויון, ועם כוונתו העתידית לחזור ולהפוך את החברה הציבורית לחברה פרטית, בהצעת רכש של יתרת אחזקת מניות החברה בציבור. הצעת הרכש הופכת זולה ככל שאחזקות ציבור במניותיה יפחת, ובתנאי שאחזקות הציבור אינן יורדות מתחת לסף חוק השימור הגורר את הפסקת המסחר במניה (ראה נ/72). באותה תקופה מדובר היה בסף של 1.6 מיליון ₪, ואחזקות הציבור במניות יובל תעשיות עדיין עלה משמעותית בסכומו של סף השימור. (ראה ת/31).

גם בקבוצת "התרמית התנהגותית", כהשפעה על שער המניות, יש לעשות "סדר". לרוב נעשה בנושא זה שימוש בשני מושגי יסוד, "תרמית" ו"מניפולציה". המונח תרמית, המופיע בסע' 54(א) (2) לחוק ני"ע, זהה, מילונית, למונח מרמה'. (תרמית = רמאות, הונאה, מרמה, מילון אבן שושן).

בחוק העונשין מוגדרת מרמה כ – "טענת עובדה... אשר הטוען אותה יודע שאינה אמת" (סעיף 414). בפקודת הנזיקין בסעיף 56, מוגדרת עוולת התרמית כ – "מצג שווא של עובדה בידיעה שהיא כוזבת...". אין לפרש את המושג "תרמית" שבסעיף 54(א)(2) – אחרת. משמעות ה"תרמית" הינה ב"מצג השווא" האובייקטיבי, בצירוף כוונה הסובייקטיבית להונות את האדם שמצג השווא מופנה אליו. כלומר, היסוד העובדתי של העבירה מחייב "מצג שווא" כל שהוא.

בניגוד למונח "תרמית", המונח "מניפולציה" אינו מוגדר בחוק ניירות הערך ואף אינו נזכר שם, ואף לא בחוק העונשין. הגדרה מקובלת למונח המניפולציה הינה בהנעת אנשים לסחור בניירות ערך, תוך קביעת מדד ברור לאבחנה בין פעילות מותרת לפעילות אסורה. (ראה מאמרו של ז' גושן, שם, עמ' 602). לדעת גושן גם מניפולציה הינה "תרמית", אולם תרמית זו מתייחסת אף היא למצגי שווא, אך כאלה שקשה לאתרם - מצגי שווא "סמויים". המניפולציה הופכת לתרמית, כאשר פעולת המניפולטור מכוונת להשפיע על שער המניה, גם באמצעות המסחר עצמו, כשפעולת המסחר אינה מבוססת על שיקולים כלכליים אמיתיים. זו מניפולציה תוך שוקית. כשהמניפולטור מבצע רכישות ממשיות בשוק על מנת להשפיע על שער המניה, בפקודת קניה סבירות ובתשלום מלא עבור הקניה, אולם כשמטרתו האמיתית הינה להשיג רווח בעסקה אחרת, המתבצעת שלא בשוק, לדומא - קבלת בונוס על פי חוזה עבודה בהתאם לעליה בשערי מניה או מניות מסוימות, ענייננו במניפולציה חוץ שוקית. גם כאן המסחר אינו מבוסס על עקרונות כלכליים אמיתיים.

בפרשנות זו של המונח "תרמית" שבסעיף 54 (א) (2) ביחס לפרשתנו, הרי, לכאורה, יש במעשי הנאשם מניפולציה חוץ שוקית. הרצון להשיג 'מחיר מקורי' גבוה לעסקה עתידית של מכירת מניות והקטנת רווח ההון הצפוי וזאת גם בפעולות קניה אמיתיות וסבירות, במחיר מלא.

לדעת המלומד עמרי ידלין במאמרו "מניפולציה אסורה מהי?" משפטים ל' (3) 465, המצב שונה בתכלית. לדעתו יש לאבחן הייטב בין מניפולטור ובין סוחר תמים. הסוחר התמים מצפה ש"היד נעלמת" של השוק תעלה או תוריד את שער מניות הערך, בעוד שהמניפולטור מעוניין שפעולת הרכישה או הקניה שלו עצמו הם "שיסובבו" את אותה "יד נעלמה", כך שזו תתרצה ותפעיל את גלגלי השוק לכיוון הרצוי לו. הראשון "מצפה" ששווי המניה יעלה, בעוד שהשני "גורם" לה לעלות. לכן פעולות מסחר אמיתיות, תוך סיכון מלא של כספי המשקיע, גם אם המשקיע מבין כי פעילותו בשוק תביא לעלית שער המניה, אין בכך השפעה "בתרמית" בניירות ערך. עמדתו זו של הכותב מבוססת על טענתו כי גם השפעה על שער המניה אינה תמיד מזיקה, והרי תכליתה של הוראת סעיף 54 (א) (2) הינה להגן על שוק הון יעיל. המניפולציה התמימה רק מגינה על השוק היעיל.

על כן, ברוח דברי ידלין, בפרשתנו, הנאשם מאמין כי שער מניות יובל תעשיות בבורסה אינו ריאלי, אינו כלכלי, והוא מבקש לאסוף את מניות החברה, ובידו היכולת הכספית לרכישה (קבלת דוידנד מהחברה הציבורית), הרי ההשפעה על שער המניה בהעלאת השער, אך משכללת את שוק ניירות הערך. זוהי "מניפולציה חיובית". רק אם היה הנאשם פועל שלא על סמך הערכה כנה שהשער הראוי למניה גבוה, ניתן היה לייחס לו "תרמית". פעילותו "מאותתת" למשקיעים בשוק ההון, כי הוא כמשקיע סביר, מוכן ומזומן לרכוש את מניות יובל תעשיות בעליית שער.

בפרשת ואקנין הנ"ל, גם לדעת הנשיא ברק הרי:

"יש להיזהר ולא לחצות את הגבול שבין האסור והמותר. לא כל ספקולציה היא מניפולציה".

מכל מקום, אין בכוונתי להכניס ראשי בין הרים גבוהים לעניין הגדרת מושג "יעילות" שוק ההון. לדעתי, פעולות מסחר אמיתיות, גם כאלה המשפיעות על השער, וגם בתקווה להפיק רווח "חוץ שוקי" מכך, כאשר אלו נעשית מתוך אמונה כנה שהשער הראוי למניה הינו גבוה משער המניה בבורסה, אינו יכול להיות "תרמית". אין בפנינו כל מצג שווא. ובניגוד לטענותיה הנמרצות של ב"כ המאשימה, איננו סבור כי פסיקת בית המשפט העליון קובעת אחרת.

התרמית, הינה חלק מהיסוד העובדתי של העבירה ולא בתחום היסוד הנפשי. פרשנות הפוכה אינה סבירה. התרמית הינה מצג השווא האובייקטיבי. דרוש קיומו של מצג כוזב להטעיית אחרים, אפילו בעקיפין. כאשר כל אשר עושה הנאשם הוא לרכוש הצעים במניות יובל תעשיות המוזרמים לבורסה על ידי אחרים, ללא קשר עימו, הוא מבצע פעולה אמיתית ומותרת. הוא אינו יוזם דבר. גם אם מתן הוראות קניה להצעים בשער גבוה צפוי שיעלה את השער והוא עשוי להרוויח מכך, אין בכך מצג כוזב. אף שפעילותו "תאותת" למשקיעים בשוק כי יש ביקוש למניה גם בשער גבוה משער הבסיס באותו יום, עדיין הנאשם אינו פועל בתרמית. הוא מניח "ליד הנעלמה" המפעילה את השוק לפעול בדרכה. הנאשם אינו מבצע פעולות "WASH SALES", עסקה עצמית, או מזרים מיוזמתו ביקושים במחיר גבוהה, שיש בהם כדי לקשור עסקאות בעליות שער. הוא פועל באופן פאסיבי לחלוטין, תוך שהוא משקיע רק את כספו, תוך "ניכוי" שכבות מלאות של הצעים, כולל במחיר הגבוה ביותר, כשלעיתים הוא אף אינו מקבל את התוצאה הרצויה לו – עלית שער מרבית. הרצון ששער המניה יעלה, אין בה, כשלעצמה, כל רע.

הטענה כי יש במעשיו אלו משום מרמה, כטענת חוקרי הרשות וב"כ המאשימה, היא למעשה חקיקה עונשית בדרך פרשנות רטרואקטיבית. פרשנות המונח "תרמית" אינה יכולה להיות שונה לעניין חוק ניירות ערך, מאשר בחוק העונשין או לעוולת התרמית בנזיקין. אומנם בד.נ. בג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' פד"י נב' (4) 817, בעמ' 929 – 828, קובע כב' הנשיא (דאז) ברק כי לכל ביטוי יש ליתן משמעות בהקשר המיוחד בו מצוי הביטוי, כך שלביטויים זהים המופיעים בחוקים שונים עשויים להינתן מובנים שונים. המובן משתנה עם ההקשר החוקי שבו הוא מופיע, בהתאם לתכלית החוק. אולם עדיין נקודת המוצא תהיה המשמעות המושגית של הביטוי. עד כאן דברי כב' הנשיא. דרך פרשנות זו, בה ניתן מובן שונה לאותו ביטוי בהקשר למקומו בחוק, מחייבת זהירות פרשנית כפולה ומכופלת כשעניינו בסעיף חוק עונשי. הרי חקיקה עונשית לא תוכל להיות רטרואקטיבית, וכאמור בסעיף 34כ"א לחוק העונשין - דין עונשי יוכרע לפי הפירוש המקל עם מי שאמור לשאת באחריות הפלילית על פי אותו דין, ובסעיף 1 לחוק העונשין נקבע עקרון החוקתיות – אין להעניש אלא על עבירה שנקבעה בחוק או על פיו. הנאשם חייב להיות מוזהר על התחום האסור. הפרשנות לפי הפירוש המקל עם מי שאמור לשאת באחריות, כאמור בסע' 34 כ"א דוברת בדין הניתן ל"פירושים סבירים אחדים לפי תכליתו". כלומר, די בכך שהפירוש המצמצם בפלילים יהיה "סביר". הגבלות אלו מהדין חלות על פרשנות תכליתית הנוגעת אך לסעיפי חקיקה עונשית. על כן הפרשנות התכליתית למושג שבחוק עונשי, מן הדין כי לא תתעלם מהמשמעות המושגית של המונח, במיוחד כשענייננו באפשרות הסבירה והנוחה לנאשם. כך הדבר לעניין המושג "תרמית".

בע.פ. 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פד"י נב' (1) 535 בעמ' 550, אומר בית המשפט, מפי כב' השופט גולדברג, כדלקמן:

"סעיף זה (34כ"א – ד.מ.) מעגן את הפרשנות התכליתית בפלילים. הוא קובע כלל בחירה בין פירושים לנורמה האוסרת, אשר עולים כולם בקנה אחד עם תכליתה, ולפיו יש להעדיף את הפרשנות המקלה עם הנאשם. הדרך הפרשנית שמתווה סעיף 34כ"א הוא אפוא דו שלבית. בשלב הראשון נדרש בית המשפט לבחון אלו מבין הפרשנויות המוצעות מגשימות את תכלית הנורמה האוסרת ואילו בשלב השני בורר בית המשפט מבין פרשנויות אלו את זו שמקלה עם הנאשם".

ומכאן שהמונח תרמית בחוק ניירות ערך יקבל את משמעותו המושגית, כמצג שווא המהווה אחד מהיסודות העובדתיים של העבירה. אין להפתיע אדם בהטלת אחריות פלילית, כשתחום העבירה עשויה להתפרש, באופן סביר, כך שאינו כולל את מעשהו הספציפי. הנאשם טען וטוען כי בחר לפעול דווקא בשיטה בה הוא אינו יוזם ביקושים אלא שהוא מברר עם פקיד הבנק שלו כי קיים הייצע במניות יובל תעשיות, ואז הוא נותן הוראות קניה, וכל זאת כשהוא מאמין כי עליו כבעל שליטה חל איסור לפעול בכל דרך אחרת. לא הוא ולא פקיד הבנק סברו כי מעשיו מהווים הצגת מוצג כוזב.

הפרשנות למונח השפעה בתרמית לה טוענת התובעת הינה שיש להתעלם מכל יסוד עובדתית ולהסתפק במחשבה הפלילית הנלמדת מהמניע. כלומר, אם שואף הנאשם כי שער המניה יעלה, די בכך כדי לצבוע את מעשיו באי חוקיות, אפילו אם הוא נמנע מכל יצירת מצג שווא, ישיר או עקיף. לטענתה, גם אם פעולותיו במסחר נחזות להיות אמיתיות, והוא רוכש במלוא כספו היצעים המוזרמים על ידי אחר, אבל כוונתו אינה לקשור עסקה כלכלית, היצע והביקוש, אלא לאסוף מניות, בהתעלמות מכך שאף לפעולה זו משמעות כלכלית אמיתית, יש לראותו כמשפיע בדרכי תרמית על שער נייר הערך. לדבריה, מטרת העסקה שמבצע הנאשם בבורסה אינה אך ורק רכישת המניות, אלא גם לשם העלאת שער המניה, ומכאן אחריותו בפלילים.

טענה זו אינה נראית לי ודינה להדחות.

ראשית, אין להאשים ולהרשיע אדם אך בגין מחשבות שבלב, ובמיוחד שלא הוכח כי הבין כי מעשיו, לכאורה, אסורים. היכן התרמית ומצג השווא בפעילותו בבורסה? העסקאות אותן מבצע הנאשם הינן עסקאות כלכליות, יום יומיות, של ביקוש מול היצע. הנאשם נענה להיצע המניות בכסף טוב ומסכן את כספו שלו. ירד שער המניה הוא "יפסיד" את כספו. פעולתו אינה יכולה להיחשב כאסורה רק בגין הבנתו כי תוצאת העסקאות הינה אף ששער המניה יעלה, והוא אף מעוניין בכך, כתכנון מס לגיטימי, כפי שאמר בהמשך, (בהנחה, שלא הוכחה, שזה אכן המניע למעשיו).

כזכור, ראתה ב"כ המאשימה בגזיר העתון על פס"ד פריצקר ראיה על הבנת וידיעת הנאשם בכל הקשור לשוק ההון. והנה במקרה, קראתי בירחון "דהמרקר", מתאריך 22.02.08, במאמרו של העיתונאי גיא רולניק, על שוק ההון ועל "בעלי – עניין" הרוכשים מניות של החברות שלהם בעקבות גל ירידות שערים בבורסה, את הדברים הבאים:-

”בעלי עניין יודעים בדרך כלל יותר טוב מהמשקיע הממוצע מה קורה בעסק שלהם ורכישות שלהם (את מניותיהם – ד.מ.) עשויות להיות אינדיקציה חשובה למצב החברה, אבל אין להם מושג ירוק מה יקרה בשווקים הפיננסיים וההיסטוריה מלאה בבעלי עניין שקנו מניות בתקופת ירידות רק כדי לראות אותן אחרי שנה במחירים נמוכים יותר.

........ זאת ועוד: לעיתים הרכישות של בעלי עניין נובעות מרצון לשדר לשוק שהם מאמינים בחברה או מניסיון לבלום את הירידות במניות".

האם יעלה בדעת חוקרי רשות ניירות הערך לטעון כי רכישות אלו במסחר הפתוח הינן "השפעה בתרמית", ואין מאחוריהם משמעות כלכלית אמיתית, על אף שתוצאת הרכישה, ברוב המקרים, תעלה את שער המניה, מעצם השידור לשוק כי יש מי המעוניין במניה הנידונה?

26. בכל פסקי הדין עליהם מנסה התובעת לבסס את פרשנותה המרחיבה, העובדות מלמדות דווקא על קיומם של מצגי שווא של ממש, ועל מעשי מרמה ברורים במטרה להונות את המשקיעים.

בע.פ. 8573/96 מרקדו ואח' נ' מ"י, פ"ד נ"א (5) 481, העובדות היו שהמערערים, שעסקו במסחר בני"ע בתוקף תפקידם כאנשי יעוץ וביצוע עבור קרנות נאמנות ובנקים, קשרו קשר עם מערער אחר, משקיע פרטי, לפיו ירכוש האחרון נייר ערך מסוים לחשבונו, ולאחר מכן הזרימו המערערים בבורסה ביקושים רבים לאותו נייר ערך, מחשבונות לקוחות הקרן והבנק. הביקושים העלו את שער הנייר הערך, ואז מכר המשקיע, מחוץ לבורסה, את הנייר שקנה קודם לכן, כולל לאותן קרנות, בשער הגבוה, וברווח שנוצר התחלקו כולם. עובדות אלו, שלכאורה מהוות רכישות אמיתיות בבורסה, הינן מצג השווא האסור. אומנם מצג השווא הינו, לכאורה, "סמוי", אך ברור שהפעולות נועדו להונות את משקיעים. הרכישות שביצעו המערערים נועדו לגרום לעליית שער נייר הערך, רק כדי ליצור את הרווח למערער הנוסף, המשקיע, ולא שלרכישות אלו נלוותה כל כוונה ומניע אחרים.

ועל כך אומר כב' השופט גולדברג, כדלקמן:

"לאמור, עצם זיהוי ההשפעה על השער אינו זיהוי של השפעה מניפולטיבית. זיהויה של השפעה מניפולטיבית היא בזיהוי כוונה פסולה אצל המניפולטור. פרשנות זו אומצה בפרשת ואקנין... שם נאמר (בעמ' 657) על פעילות שהיא נעשית ב"דרכי תרמית" כאשר – "ההיצע או הביקוש אינו משקף תחזית כלכלית (נכונה או שגויה) באשר לערך המניה, אלא פעולה מלאכותית שמטרתה הינה אך תנודה בשערו של נייר הערך.

סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית על פניה להיות כשרה, דברים שבליבו של העושה הם שהופכים אותם לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר הערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ומבלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת פסולה. במקרים שבהם ההשפעה על השער נעשית באמצעות השתתפות במסחר, אשמתו המוסרית של העושה היא שמשמשת לאיתור התנהגות האסורה".

ודוק: גם בפרשת ואקנין, העובדות מלמדות על מצגי שווא ופעולת מרמה. רקע האישומים שם הוא מכירת ניירות הערך של המערערים תוך יצירת מצג שווא בדבר הצעת רכש מצד הממשלה למניות אלו, על אף שידעו כי סיכוי הצעה שכזו נמוכים, (תרמית אינפורמטיבית) וכן, באישום נוסף, הזרמת פקודות קניה, חסרות כל כוונת רכישה אמיתית במניה דלת סחירות, תוך ניצול שיטת המסחר בבורסה, שהזרמת פקודות קניה בלבד, ממספר חשבונות והגבלת שער, תבוא להכרזה על שער של "קונים בלבד" ולעלית שער המניה, כדרך למנוע הפסד מלקוחותיהם, עבורם עסקו במסחר (תרמית התנהגותית). שוב, פעולות מסחר "אמיתיות" לכאורה, כשמצג השווא סמוי אך קיים.

דווקא על רקע עובדות אלו יש להבין את דברי כב' בית המשפט כפי שצוטטו דלעיל ולא, כדעת התביעה, לנתקם כליל מהרקע העובדתי.

כב' השופט גולדברג אף מוסיף ואומר כי:

"הגבול בין השפעה מניפולטיבית על השער (הנעשית באמצעות השתתפות במסחר) ובין פעילות מותרת היא לעיתים דק שבדק".

פרשנותה של ב"כ המאשימה מתעלמת מחובת האבחנה בין הדברים, אותו גבול דק שבדק. כזכור, לא כל ספקולציה הינה מניפולציה אסורה. כשבית משפט דובר בזיהוי המניפולציה האסורה בזיהוי כוונה פסולה, אין בכך כדי להתעלם מהיסוד העובדתי של התרמית, כאילו עניינו בעבירת כוונה בלבד. יש לבחון אם ההשתתפות במסחר, כאמור שם – הינה אך פעולה מלאכותית, ולא כל תחזית כלכלית אמיתית, שמטרתה האחת והיחידה הינה השפעה על השער, באמצעות מצגי שווא. פעולתו של הנאשם אינה מלאכותית. היא כלכלית במהותה. הוא אוסף מניות יובל תעשיות, כפי שפעל בעבר, גם בשנת 2000 (ראה נ / 14) ואף בשנת 2004 (ראה פעולת רכישה בשווי העולה של שער בסיס, ביום 1.7.04, טרם פתיחת החקירה - המסמך נ/32). הנאשם אף סבור שלרכישותיו רקע כלכלי איתן לאור כוונתו לרכוש כמה שיותר מניות שערכן בשוק נמוך משמעותית מערכן הכלכלי. אין בפנינו פעולה שמטרתה – כאמור שם – אך ורק לתנודה בשער. אף לא הוכחה כל "אשמה מוסרית" כדברי כב' השופט, בהעדר הוכחה על כוונה ליצור מצג שווא על מנת להרוויח על חשבון משקיעים תמימים, כפי שציפו ושאפו המערערים בפרשות ואקנין ומרקדו.

רכישת מניות יובל תעשיות על ידי הנאשם, הן ישירות והן באמצעות קווה, לא נעשו "במטרה להשפיע על השער נייר הערך כתכלית העומדת בפני עצמה", כאמור בפרשת מרקדו. הנאשם פעל מתוך "ביקוש כנה", ועל כן אין בפעילות כל מניפולציה פסולה ואסורה.

גם בקטע מפסק דין מרקאדו שמצטטת ב"כ המאשימה בסיכומיה (מעמ' 519), מדקדק כב' השופט גולדברג בדבריו ומבהיר כי עניינו, שם, במצג שווא של ממש. כלפי חוץ נחזות העסקאות לתמימות, רכישה או מכירה של נייר ערך, אך מטרתן האמיתית והיחידה הינה לגרום לשינוי השער. העסקאות שקשר הנאשם לא רק נחזו לתמימות אלא היו תמימות, כשכוונתו הייתה לאסוף מניות, אף שידע כי שער המניה צפוי שיעלה, מעצם טיבן של רכישות בשער הגבוה משער הבסיס. הוא אף היה (על פי הנחה) מעוניין בכך, כתכנון מס לגיטימי, להשגת "מחיר מקורי" גבוהה אך סביר. אין כאן כל "עיסקה בדויה".

בפסק דין ע.פ (ת"א) 352/79 מדינת ישראל נ' לוינקופ, פ"מ תש"מ (2) 221, בעמ' 251 אומר כב' השופט קדמי כדלקמן:

"השאלה אם פעולה הינה "כוזבת" ואם היא יוצרת "מצג כוזב" בהקשר הנדון כאן – נבחנת באמת–מידה של שקר ואמת. השאלה שאנו מציגים לעצמנו היא: האם הפעולה היא אמיתית במובן זה שהיא התרחשה בפועל במציאות והאם המצג שהיא יוצרת הינו אמיתי באותו מובן. מה שעומד כאן לבדיקה ולבחינה הינם הפעולה והמצג כשלעצמם, להבדיל מן התכלית שאותה מבקשים להשיג באמצעות הפעולה והמצג. לא תכליתה של הפעולה היא הקובעת אם אותה פעולה הינה אמיתית או כוזבת, אלא עמידתה במבחן האמת. כל עוד הפעולה אמיתית והמצג שהיא מציגה אמיתי אף הוא – אין בכוח התכלית שחותרים להשיג באמצעות אותה פעולה כדי להפכה לפעולה כוזבת".

לא ניתן להפוך, בדרך של פרשנות מרחיבה לאמור בפסק דין אלו, בהתעלמות מהרקע העובדתי שבבסיס הרציו לפסק הדין, שכל אדם המשתתף במסחר בבורסה, אף כשיש לפעילותו בסיס כלכלי אמיתי, רק בגין התוצאה הנלווית של עלית שער המניה, ואפילו יש בכך כדי להעניק לו יתרון מיסוי, לעבריין. לדעתי, גישתם זו של חוקרי הרשות ושל ב"כ המאשימה, מקורה בהשלכת משמעות שתי עסקאותיו העצמיות של קווה ופעולות המסחר שביצע בבורסה שמטרתם הייתה להעלאת שער המניה, גם על הנאשם. חוקרי הרשות עצמו עיניהם מהאפשרות שקווה פעל מטעמיו הוא, תוך ניצול כוונתו של הנאשם לרכוש מניות יובל תעשיות גם בעליית שער סבירה, לעשיית רווח אישי קל ומהיר. על בית המשפט החובה לשקול ולפרש את התנהגותו של קווה בדרך המקלה ביותר עם הנאשם.

פעולות סחר בשוק ההון להן תכלית כלכלית, אף אם תביא גם לעלית שער המניה, מעצם טיבה של קשירת עסקה בשער ההיצע העשוי להיות גבוה משער הבסיס, הינה פעולה "אמיתית" ואינה יכולה להיחשב כהשפעה בדרכי תרמית. כל זאת אף אם נהנה המשקיע מתוצאה עקיפה הרצויה לו, כמו רווח 'חוץ שוקי' לתכנון מס לגיטימי. עסקה אמיתית עלולה להיות "תרמית", אך הדברים אמורים רק בעסקאות שמצג השווא כלול בהם - פעולות מסחר הנחזות להיות תמימות אך אינן כאלו, בניסיון ובכוונה להטעות את ציבור המשקעים, תוך הסתרת מלוא המידע הכרוך בעסקה. אין להתעלם ולוותר על הרכיב התנהגותי, אף סמוי, המסתיר את המטרה האמיתית באמצעות מצג כוזב. (ראה עודד מודריק, הרצת מניירות ערך כעבירה, מגמות בפלילים, עיונים בתורת האחריות בפלילים, התשס"א- 2001 עמ' 509).

רק במקרה כזה ניתן לומר כי המהלכים בשוק ניירות הערך אכן משבשים את שוק ניירות הערך ופוגעים בהגינות המסחר, שזו תכלית החוק.

פרשנות זו למונח "תרמית" שבסעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך אף תואמת לפרשנות המונח "מרמה ותחבולה" שבסעיף 220 (5) לפקודת מס הכנסה, עבירות המס בהן מואשם הנאשם, ועל כך בהמשך.

על כן, גם אם ידע הנאשם כי איסוף מניות יובל תעשיות תגרור את עליית שער המניה, כתוצאה הרצויה לו, הרי כשפעילותו במסחר אינה מהווה מצג כוזב. אין בפנינו "תרמית", והעבירה בניגוד לסעיף 54 (א)(2), לא הוכחה.

27. ועוד לעניין המחשבה הפלילית:

טענתה האחרונה של ב"כ המאשימה, בסיכומיה שבעל פה, הינה כי על פי עדותו וחוות דעתו של מומחה התביעה, מר אביצור, הדרך הנאותה למי שמבקש לאסוף מניות, בדרך שאינה נגועה באי חוקיות, היא להזרים הצעות קנייה במהלך המסחר ולא להמתין להיצעים אחרים, ומכאן המסקנה על הכוונה והיסוד הנפשי שבמעשי הנאשם. טענה זו, טוב היה לה שלא הייתה נשמעת. הרי במהלך המשפט כולו הטענה כנגד הנאשם הייתה כי בחירתו לאסוף את המניות דווקא בדרך של הענות להיצעים של אחרים, הינה בגלל החשש שמא הוא , כבעל שליטה, יפעל במסחר בדרך של הזרמת ביקושים, הדבר ימשוך את תשומת לב חוקרי הרשות , העוקבים אחרי המסחר, על כן בחירתו לפעול רק בהיענות להיצעים של אחרים, הינה "מצג שווא הסמוי". ממה נפשך? האם נלמד על כוונת המרמה דווקא מפעילות הנאשם רק בהיענות להיצעים של אחרים בגין החשש מהזרמת ביקושים, או שנלמד על העדר כוונה שכזו דווקא מיזום בביקושים, כדרך החוקית לאיסוף המניות?

עבירות מס הכנסה:

28. לטענת התביעה, משהביא הנאשם את שער מנית יובל תעשיות לשער של 3.44 ₪ למניה, ומניות אלו נמכרו ליממכ, הרי במעשיו אלו יש משום מרמה, עורמה ותחבולה, והכל בכוונה להתחמק ממס, דהיינו – עבירה על סע' 220 (5) לפקודת מס הכנסה. במילים אחרות – העלאת שער המניה הינה "המרמה", והמעשה נעשה בכוונה להתחמק ממס, וזאת, כזכור, בשתי דרכים. הראשונה, כ'מחיר מקורי' גבוה, ומכך הפחתה צפויה ברווח הון ממכירה עתידית של המניות מיממכ, והשנייה, ביצירת הלוואת בעלים גבוהה ביממכ, כך שכל הכנסה ליממכ תמשך חזרה לידי הנאשם, כהחזר הלוואת בעלים, בפטור ממס.

אין בטענות אלו כל ממש.

כפי שכבר קבעתי, הנאשם לא "השפיע בדרכי תרמית" על השער מניית יובל תעשיות. הנאשם פעל בדרך הפתוחה לכל משקיע ורכש את מניות החברה שבשליטתו, תוך קשירת עסקאות במסחר מול היצעים של אחרים, מתוך ראיה כלכלית אמיתית ונכונה כי שער המניה בבורסה – נמוך משמעותית מערכה הכלכלי. על כן אין בפנינו את ה"תרמית" או ה"מרמה", כדרישת סע' 220 (5) הנ"ל. השער של 3.44 הינו השער בבורסה, השער אליו הגיעה המניה, בעסקאות שבין קונים ומוכרים, משיקוליהם הכלכלים, ולא באמצעות מצג שווא, סמוי או גלוי, במניפולציה אסורה. אולם גם אם היה הנאשם "משפיע בדרכי תרמית", על שער המניה, עדיין רישום המניה בערך של 3.44 בספרי יממכ איננה מצג כוזב. כשנערכה העסקה עליה דיווח הנאשם הן לרשות ניירות הערך והן לפקיד השומה (ראה ת/53), בשער 3.44, היה זה שער המניה בבורסה, השער הנכון והמדויק. הן עריכת העסקה, הן הרישום בספרי יממכ, אינם נגועים בכל "מרמה, ערמה או תחבולה". כמו שסע' 220 (4) לפקודה אוסר רישום כוזב בספרי החשבונות של העסק, כך אף כאן – על מנת שמעשהו של הנאשם יהיה אסור, על הרישום שבספרי החברה להיות מוטה מהאמת, דובר שקר על עצמו. ובפרשתנו, הרישומים אינם מוטים ואינם כוזבים. הנאשם אף אינו מבצע את עסקת המכירה ליממכ מחוץ לבורסה בשער גבוה משער המניה בבורסה. אין ספק כי אין ענייננו בעסקה בדויה, ובמידה ופקיד השומה סובר כי העסקה מלאכותית, שמטרתה רק בשיקולי ממס, עליו לפעול לסיווג מחדש את העסקה (בדומה לפרשת פריצקר, עליה מבססת המאשימה את טיעוניה).

כאן המקום לחזור לאבחנה שבין הימנעות ממס והתחמקות ממס. בע.פ. 1182/99 הורביץ נ. מדינת ישראל פד"י נ"ד (4) 1, בעמ' 62, נאמר כדלקמן:

"התחמקות ממס היא בלתי חוקית בעוד הימנעות ממס היא פרי תכנון מס לגיטימי. ההתחמקות ממס מצריכה בדרך כלל העלמה של עובדות אמיתיות ויצירת מצג שווא. הימנעות ממס היא גלויה, ידועה ומתבצעת במסגרת החוק".

ובהמשך:-

"מלאכותית גרידא אינה מספקת כדי להטיל אחריות פלילית על המעורבים בתכנון מס. לשם אחריות זו יש צורך במעשה פלילי, דהיינו, מעשה בלתי חוקי..... כאמור, מעשי בדיה הם מעשים פלילים. כפי שצויין, המודעות של מתכנן המס כי אפשר שהעסקה תוצהר מלאכותית, אינה בבחינת עצימת עיניים במובן המחשבה הפלילית".

"..... שאיפתו של בעל תכנון המס הוא למנוע את החבות באמצעות המשפט עצמו..... בתכנון מס המטרה היא אפוא לא לרמות את מס הכנסה אלא "להכותו" באמצעות המערכת המשפטית עצמה".

רק השימוש באמצעים בלתי חוקים, שמטבעם מוסתרים מהעין, מהווים השתמטות ממס במרמה ותחבולה. ההסתרה או הגילוי הם, לרוב, אבן הבוחן לעסקה המלאכותית. תכנון המס מתבסס על גילוי. העסקה הבדויה היא המרמה שכל כולה נוצרת על מנת להטעות את פקיד השומה. נסיבות תכנונה ודרכי עריכתה מלמדים על הזדון ועל הכוונה להתחמק ממס. המתחמק ממס יודע על הכזב ומשתמש בו, על מנת שפקיד השומה יעשה את מלכת השומה תוך מתן אמון במצב עובדתי שקרי, המוצג במרמה כמצב אמיתי (ראה גיורא עמיר, עבירות מס, (1992), עמ' 340).

בפרשתנו, העסקה נשוא כתב האישום – אינה עסקה בדויה. לא נכרך בה כל מצג שווא. העסקה אינה חסרת ממשות. גם אם מתכוון הנאשם, כתכנון המס, להקטין את החבות במס, הרי לכל היותר ענייננו בעסקה מלאכותית, העשויה להיות מסווגת מחדש ע"י פקיד השומה. אף ספק בעיני אם תצלח דרכו כשיבקש לראות בעסקת מכירת המניות ליממכ בשער הבורסה - כעסקה מלאכותית. שער המניה בעסקה – אינו מלאכותי ואינו מצג שווא. העסקה גלויה ואמיתית על כל חלקיה.

כאמור בפרשת הורביץ הנ"ל (בעמ' 113):-

"אין להרחיב את האחריות הפלילית על כל תכנון מס שאינו מלווה במעשים בלתי חוקיים, גם אם מלווה הוא במודעות לכך שקיימת שאלת מס".

29. המאשימה נכשלה אף בהוכחת מודעותו של הנאשם לעצם שאלת המס, וחששו מסיווג מחדש של העסקה על ידי פקיד השומה, כאמור בסע' 86 לפקודה. ובוודאי לא לכוונת התחמקות ממס.

השער היחיד לו חשיבות לצרכי החבות במס, הוא שער העסקה בין הנאשם ויממכ. כאמור, שער זה אינו מצג כוזב. גם אם הגיע המניה לשער זה, בעקבות 'השפעה בתרמית' על שער המניה בבורסה, עדיין זהו השער האמיתי שבסוף יום המסחר האחרון של השנה. גם אם ביצע הנאשם עבירה בניגוד לסעיפי חוק ניירות ערך, עדיין יש צורך במצג שווא כלפי פקיד השומה על מנת להיות אחראי בפלילים בניגוד להוראת סעיף 220 לפקודה. ודוק: לא הוכח כי הנאשם הציג בפני פקיד השומה כל מצג שווא. בדומה לעבירת הזיוף, הרישום של שער המניה אינו "מדבר שקר על עצמו". שער העסקה הינו אמיתי וגלוי. הדיווח והרישום הינו על פי שער העסקה הנכון ועל פי שער המניה בבורסה (ראה מכתב רו"ח דרמן, נציג הנאשם, לפקיד השומה, בדבר העסקה, ת/5). רו"ח דרמן בעצמו טעה ודיווח על רכישה בשער ממוצע של שלושת ימי המסחר האחרונים ולא בשער יום הרכישה. רו"ח דרמן אף העיד כי לא נערכה בינו לבין הנאשם כל התייעצות, או מתן הדרכה לנאשם לבקשתו, בקשר לתכנון מס לעניין המחיר המקורי וסע' (ט1) לתיקון ותיקון מס 132. (עמ' 7 לפרוט' מיום 19.09.07). הנאשם אף לא ידע על תוכן ת/5, עת נשלח!

גם אם נתעלם מהעובדה שההיסטוריה של מסחר הנאשם במניות יובל תעשיות עד לתחילת החקירה באוגוסט 2005, המלמדת רק על איסוף המניה (פרט למכירת המניות לבנו ובתו בשנת 1999, ראה נ/45) ולא עסקאות במניה למטרת רווח מהפרשי שער המניה, העובדות שהוכחו מלמדות כי עד לתחילת החקירה, הנאשם אינו מוכר אף לא מניית יובל תעשיות אחת מיממכ. אולי נעשה הדבר בגין ירידת שער המניה או העדר כל צורך מידי במזומנים, אבל אין בידי המאשימה להיאחז בכל מעשה, על מנת להוכיח את כוונותיו של הנאשם, ונותרנו אך עם מחשבות שבלב. במצב זה צודק ב"כ הנאשם בטענתו שבפנינו לכל היתר אך עבירת הכנה, בעוד שסע' 220 (5) דובר בעבירה מושלמת.

הנאשם אף רכש מניות יובל תעשיות, בתאריך 30.12.02, דווקא לחברת יובל הנדסה. חברה זו אינה חברת אחזקות אלא חברה תעשייתית, כך שמכירת מניות יובל תעשיות שבידיה, חייבת במס בכל מקרה (סע' 6 לחוק התיאומים בשל האינפלציה).

אף לא הוכח בפני כי הנאשם ידע אפילו על היתרון המיסוי הנובע משער מנייה גבוה, ביום מכירת המניה ליממכ, לצורך ה'מחיר המקורי'. הוא מודה כי התרעם על ה"רפורמה", שבעקבותיה מוטל מס על מניות החברה, כשקודם לכן היה המסחר בהם פטור ממס. אלא גם אליבא נציגי המאשימה, הרעיון לביצוע עסקת מכירת כל אחזקותיו ואחזקות בני משפחתו במניה לחברה פרטית, בפטור ממס, תוך יצירת 'מחיר מקורי' חדש הפונה פני עתיד, נמסר לו מפי רו"ח רבינוביץ רק ביום 23.12.02, כך שכל פעילות קווה במסחר שקדמה ליום זה, לכאורה בשליחות הנאשם, להרצת שער המניה, אינה נעשית בכוונה להתחמק ממס.

הנאשם טוען כי רו"ח רבינוביץ הציע לו למכור את אחזקותיו ביובל תעשיות לחברה פרטית, לפני סוף השנה, ללא הסבר למשמעות התכנונית והמיסויית.קשה להאמין בכך, אך גרסת הנאשם – לא נסתרה בעדויות. רו"ח רבינוביץ לא הובא לעדות, וכפי שהבנתי, כשפנו אליו החוקרים טען כי אינו זוכר דבר מאותה פגישת יעוץ חינמית. אולם, גם אם הנאשם מקבל הסבר מלא על התיכנון, ברור שהדבר מגיע למודעתו רק אז, ואין להניח כי רו"ח רבינוביץ מייעץ לו על תכנון מס הכרוך באי חוקיות, דהיינו- עסקה בדויה כל שהיא.

כזכור, תכנונו המקורי של הנאשם היה לרשום את יממכ רק החל מיום 1.1.03 על מנת למנוע דיווח לפקיד שומה על חברה זו גם בשנת 2002, לתקופת הימים הספורים שנותרו עד לסוף השנה. ברור שתכנון זה מלמד על אי הבנת אפשריות תכנון המס. הנאשם, לגרסתו, הקים את יממכ מתוך רצון שחברה פרטית זו תחזיק את כל מניות יובל תעשיות שברשות המשפחה, ולכן רשם בחברה זו שני סוגי מניות, מניות רגילות ומניות הנהלה. בשלב זה הוא בעל כל המניות, אך כוונתו הייתה לצוות בצוואתו את מניות ההנהלה רק לבתו, ואת המניות הרגילות, לבתו ובנו בשווה. ואכן, זו הדרך היחידה להעביר בצוואתו את השליטה בקבוצה דווקא לבת. לכן אף חשב להקים את חברת האחזקות הפרטית רק בשנת 2003. עד לפגישתו עם רואה החשבון רבינוביץ, לא חשב על תכנוני מס בהקשר לחברת יממכ. היגיון גרסה זו לא נסתר בדבר.

ראיה נוספת לכך שהנאשם לא הבין במדויק את משמעות העברת המניות ליממכ לצורך תכנון מס עתידי – מעבר לטענותיו החוזרות ונשנות להעדר כל כוונה למכור את המניות שבידיו אלא להמשיך ולרכוש את המניות, אם בשוק ואם בהצעת רכש (אף כי גם הצעת רכש שכזו עדיין לא גובשה, אף לא לכדי פניה לעורך דין או לרו"ח, ושוב ענייננו אך במחשבות שבלב) – הינה פנייתו של הנאשם לרו"ח דרמן בשאלה אם ניתן לתבוע הכרה בהוצאות ריבית על הלוואת הבעלים הרשומה בספרי יממכ (רו"ח דרמן מעיד על כך בעמ' 12 לפרוטוקול מיום 19/9/07). בפגישה זו מסביר רו"ח דרמן לנאשם את הבעייתיות שבתביעה שכזו, תוך שהוא משרטט עבורו את המוצג נ/59. מסמך זה נתפס בחיפוש שנערך במשרד הנאשם, ואין מדובר במסמך שהוכן לצרכי ההגנה (ראה סימון החוקרים על נ/59). רו"ח דרמן מבהיר לנאשם כי אם משלמת יממכ לנאשם ריבית על הלוואת הבעלים, הדבר יגרור רישום הכנסה ביממכ, בגובה עליית המדד על ההשקעות, עקב הוראות חוק האינפלציה הנ"ל, וכתוצאה מ"הכנסה" זו מאבדת יממכ את מעמדה כחב' אחזקות, והיא תחויב במס על עצם עליית ערך המניות. לגרסת רו"ח דרמן, באותה הזדמנות, הנאשם כלל לא דיבר עימו על האפשרות של מכירת המניות ועל רווח ההון הצפוי ממכירה שכזו. ראיה לכך היא שאפשרות שכזו לא נרשמת ב-נ/59.

ולבסוף – גם קווה, בחקירתו הנגדית, עומד על כך שהנאשם לא מספר לו ולא מבהיר את מניעיו לרכישת המניות, כאילו קשור הדבר לתכנון מס. אין ללמוד מעדות קווה דבר לעניין תכנון מס עתידי ובוודאי שלא לכוונת התחמקות ממס. אף ההוראה לקווה לרכוש את מניית יובל תעשיות גם בעליית שער, ובמחיר גבוה אך סביר, אינה מלמדת באופן חד משמעי על ידיעה והבנה למשמעות הדברים כתכנון מס דווקא. אין זו המסקנה האפשרית היחידה.

30. לסיכום: הנאשם לא פעל במניפולציה אסורה להעלאת שער המניה. לכל היותר – פעל לאיסוף המניות, ממניעים כלכליים כשרים, אף אם בהבנה כי שער המניה צפוי לעלות בגין פעולת האיסוף. גם אם היה הנאשם מעוניין בהעלאת השער, תוצאה זו נובעת מעצם קשירת העסקאות הלגיטימיות במהלך המסחר, ללא כל כוונת זדון סמויה. הנאשם לא יוצר כל מצג שווא בפעולות במסחר בבורסה. על כן, רישום שער המניה בעסקת מכירת המניות ליממכ, בשער הנעילה בבורסה ביום הרכישה, אינה תרמית, ואין לטעון כי הנאשם פעל במרמה ותחבולה כלפי פקיד השומה. מעבר לכך, על מנת להטיל אחריות בפלילים על הנאשם בגין העבירה בניגוד לסעיף 220(5) לפקודה על רישום שער המניה בספרי יממכ להוות מצג כוזב. כזכור, הרישום היה בשער הנכון והאמיתי. בנוסף לכל זאת, הרי לא הוכח היסוד הנפשי שבעבירה המיוחסת לנאשם. לא הוכח כי הנאשם התכוון להתחמק ממס בגין עריכת עסקת מכר המניות ליממכ בשער המניה שבבורסה. לכל היותר ניתן לטעון כי ענייננו בעסקה מלאכותית. הנאשם מעולם לא הבין או חשב כי העיסקה "בדויה". הרישומים היו גלויים ואמיתיים ולא הוצגה כל ראיה על זדון במעשיו, וכל אשר עשה היה על פי היעוץ שקיבל מרו"ח רבינוביץ'.

31. כך אף לעניין הלוואת הבעלים.

גם אם ידע הנאשם כי מתן הלוואת בעלים ליממכ, לרכישת מניית יובל תעשיות, יוצרת מצב בו החזר הלוואת הבעלים פטורה ממס, אין כל רע בכך: ענייננו בתכנון מס לגיטימי. לכל היותר, מדובר, שוב, בעסקה מלאכותית, הכפופה לסמכות פקיד הרשומה לסיווג מחדש, כאמור בסעיף 86 לפקודה. אם מתכנן הנאשם את מעשיו על סמך תקדים פריצקר, כטענת המאשימה, הרי גם שם טען פקיד השומה לעיסקה מלאכותית ולא לעסקה בדויה!

גם הטענה כי השינוי בשער מניית יובל תעשיות היא הגוררת את הגידול בסכום הלוואות הבעלים, אינה במקומה. הלוואת בעלים נוספת יכולה הייתה להינתן ליממכ גם למטרה אחרת מרכישת מניית יובל תעשיות!

ב"כ המאשימה אף טועה בטענתה מטעם נוסף. הנאשם יכול היה לרכוש ליממכ את המניות בכל שער שרצה, בעיסקה בין מוכר וקונה, מחוץ לבורסה, וללא כל השפעה על שער המניה בבורסה. הנאשם יכול היה, לכאורה – בעקבות תקדים פריצקר, לקבוע לעיסקה שער כפול משער המנייה בבורסה ולהכפיל את סכום הלוואת הבעלים!

כזכור, חלק מרכישת מניית יובל תעשיות הייתה, ביום 30/12/02, ליובל הנדסה. הנאשם יכול היה לרכשן לעצמו ולהעבירן ליממכ, ולהגדיל, כביכול, את שיעור ההלוואה. הנאשם לא פועל כאילו רק נושא הלוואת הבעלים, אף כתכנון מס לגיטימי, בראש מעיניו.

גם הטענה כי הלוואת הבעלים נועדה להשגת פטור ממס לנאשם, מהכנסה צפויה עתידית ליממכ, לא תוכל להישמע. באיזה הכנסה ענייננו? כיצד מתכוון הנאשם, לדעת המאשימה, לקצור את פירות מזימתו? לדבריה, בסיכומיה, אלו הן שלוש האפשרויות: דוידנד שישולם ליממכ מיובל תעשיות בפטור ממס, דמי ניהול שישולמו מיובל תעשיות ליממכ, או רווח ממכירת מניית יובל תעשיות.

לגבי הדוידנד פטור ממס, הרי על פי עדותו של רו"ח דרמן (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 19/9/07), הפטור ממס לדיוידנד המשולם בין חברות – בוטל. על כן, הכנסה זו תמוסה ממילא ואין לנאשם כל יתרון מהחזר הלוואת הבעלים.

לגבי דמי הניהול שישולמו ליממכ, הרי, שוב, על פי עדותו של רו"ח דרמן, מעולם לא שמע על כוונה כשזו מפי הנאשם. המקבל את דמי הניהול, הוא, כנראה, הנאשם עצמו. אף ברור שיממכ, אם תקבל הכנסה שכזו, תאבד את יתרונות המס הנובעים לה מהיותה אך חברת אחזקות, ותחול עליה הוראת סעיף 6 לחוק התיאומים בשל האינפלציה, לעניין מיסוי רווח מעלית שווי המניות שברשותה (ראה עדות רו"ח דרמן, עמ' 10 לפרוטוקול מיום 19/9/07).

לעניין האפשרות השלישית, רווח הון ממכירת אחזקותיה במניות יובל תעשיות, הרי הוכח כי לפחות עד ליום תחילת החקירה, באוגוסט 2005, עדיין לא התבצעה כל עסקה שכזו. מכאן המסקנה האפשרית כי אפשר ולנאשם לא הייתה כוונה שכזו. מכל מקום - יצירת הלוואת הבעלים אינה עסקה בדויה אלא עסקה גלויה, המוכרת על פי עקרונות הניהול והרישום, המדווחת ממש כפי שבוצעה ובשער המניה בבורסה. האפשרות שבעתיד יחליט הנאשם על מכירת מניות יובל תעשיות שבידי יממכ, ויעשה זאת, ולאחר מכן ימשך את ההכנסה בהחזר הלוואות בעלים בפטור ממס, היא שעלולה להיחשב, עת תתבצע, כעסקה מלאכותית. רק המעבר מהכוח לפועל, היא הפעולה האסורה. רק אז יהיה פקיד השומה רשאי להפעיל את סמכותו לסיווג מחדש של העסקה. המציאות מלמדת כי משפנה רו"ח דרמן לשלטונות המס, לאחר סיום החקירה, בבקשה לדיון בערך מניות יובל תעשיות בעסקה מול יממכ, וזאת בתאריך 4/11/05 (נ/56), עונה לו פקיד השומה כי על יממכ והנאשם לרשום את ערך המניה בספריהם לפי שיקול דעתם. כלומר – גם כיום נמנע פקיד השומה מסיווג אחר לעסקה (ראה נ/62). כידוע, כנגד סיווג מחדש זכאי הנישום לערור בפני ביהמ"ש המחוזי. במצב דברים זה, כל שניתן לטעון כנגד הנאשם הינו אולי למעשי הכנה לעבירה עתידית בניגוד לסעיף 220(5) לפקודה, ואף זאת בהנחה כי אין מדובר אלא בתכנון מס לגיטימי, שזו, כאמור, דעתי, וכך רואה אני את הדברים.

נושא הלוואת הבעלים, כמניע לתרמית בניירות הערך וככוונה עתידית להתחמק ממס, נולד מאוחר יותר ממועד הגשת כתב האישום. לטעמי, יש טעם לפגם בשינוי חזיתי שכזה, במהלך משפט פלילי. עקרון "המשפט ההוגן" – נפגע. הנאשם כלל לא נחקר ולא נשאל בנושא זה. ממילא אין בפני בית המשפט אלא את גירסת הנאשם בעדותו בפני לדברים אלו. ב"כ המאשימה אומנם מתעקשת לטעון כי לא כך הם הדברים, והנאשם נחקר בנושא הלוואת הבעלים בחקירתו מיום 30/1/05, ההודעה ת/4, אך אינני מסכים לדבריה אלו.

בת/4, בעמ' 5 למטה, ובעמ' 6 – הקטע שאליו מפנה ב"כ המאשימה בסיכומיה, נחקר הנאשם דווקא על נושא מכירת המניות ורווח ההון ממכירתן. מדובר שם בנושא "השער ההוגן" של המניה (ראה שורות 20-22). גם אם מזכיר הנאשם (בשורה 9) את הלכת פס"ד פריצקר ושם מדובר היה, כזכור, בהלוואת בעלים ולא בתיקון 132 לפקודה, אולם התייחסות הנאשם לדברים הינה אך ורק לעניין שער המניה כפי שנקבע על ידי בית המשפט שם, לצורך מיסוי עסקת המכירה, בשער כפול משער הבורסה. חילופי הדברים בין החוקר והנאשם נוגעים רק לעניין שער המניה ומחיר המניה בעיסקה, ולא לכל נושא אחר.

כשאמר הנאשם לחוקריו (בת/4), כי גם השער של 3.44 נראה לו – "שהוא סביר יהיה בעיני שלטונות המס, ובנוסף, הערכתי היא כי שלא אוכל לנצל סכומים גבוהים יותר ורציתי שהעיסקה תעבור בצורה חלקה" (עמ' 6 שורה 21), הוא לא אומר, בניגוד לטענת ב"כ המאשימה בסיכומיה – "שגם הלוואת הבעלים בסדר גודל המחושבת לפי 3.44 הייתה מספיקה לו מעל ומעבר" (ראה ציטוט דבריה בסיכומים בעמ' 26 לישיבת יום 12/2/08). דבריו מכוונים אך ורק לקביעת שער המניה בעסקה שמחוץ לבורסה בינו ובין יממכ, ביחס לרווח הון עתידי בגין ה"רפורמה" במס ואיבוד הפטור ממס במכירת מניות. איש אינו דובר ואיש אינו מזכיר את נושא הלוואת הבעלים, ש"נולד" הרבה מאוחר יותר, ורק לאחר הגשת כתב האישום. הנאשם רק מסביר כי לא היו בידיו כספים נוספים לרכישת מניות ושער המניה עלה אך נראה לו סביר – ביחס לערך הכלכלי הריאלי של המניה – והוא לא נזקק גם למכפלת שער המניה, כפי שהיה בפרשת פריצקר. כל פרשנות אחרת הינה אך עיוות דבריו וכוונתו.

בניגוד לכל טענותיה של ב"כ המאשימה, הדיווח לשלטונות המס על רישום שער המניה אצל יממכ, הינו גלוי ואמיתי. בתחילה דיווח רו"ח דרמן על הרישום בשער של הבורסה, דהיינו, 3.44 ₪ למניה. לאחר מכן, מנצל הנאשם, כתכנון מס לגיטימי, על פי הוראת הסייפא לסעיף (ט1) לתיקון 132, ומשנה את שער המניה בעיסקה מול יממכ, בהתאם להערכת השווי הכלכלית של הכלכלן אורי וולף (נ/43), והשער, כמצויין בדו"ח הכספי של יממכ לשנת 2003, הינו 6.86 ₪ למניה (ראה הערה ב' בעמ' 2 לדו"ח- נ/60), כך שהלוואת הבעלים נרשמת במאזן כ"התחייבויות לזמן ארוך", בסכום כולל של כ- 45 מיליון ₪, פי שניים לערך מהדיווח הראשוני של העיסקה, בשער של 3.44 בלבד. הנאשם "מגדיל" את שיעור הלוואת הבעלים גם לאחר החקירה!

31. בנסיבות אלו, העבירה בניגוד לסעיף 220 (5) לפקודה – לא הוכחה. לא הוכח כל רישום כוזב בספרי יממכ, לא הוכחה קיומה של עסקה בדויה ואף אין לטעון כי הרצת המניות, כביכול, הופכת לעבירת מס. המאשימה אף נכשלה בהוכחת כוונה להתחמק ממס אצל הנאשם.

הבקשה לתיקון כתב האישום:

32. בתאריך 04.05.07, במהלך פרשת התביעה, הוגשה בקשת המאשימה לתיקון כתב האישום בהוספת סעיף 31 ו- 32 לעובדות כתב האישום. בקשה זו עניינה בנושא הגדלת הלוואת הבעלים שניתנה ליממכ, פעולה המכוונת על ידי הנאשם להתחמקות ממס. בנימוקי הבקשה נטען כי לעניין הוכחת היסוד הנפשי, הכוונה להתחמק ממס, אין לתביעה כל צורך בהוכחת הדרך בה התכוון הנאשם להתחמק בעתיד מתשלום מס, אולם על מנת להצביע על המניע למעשי הנאשם, מן הדין לפרט בפרק העובדות שבכתב האישום את טענותיה העובדתיות של המאשימה בעניין זה, כך שהדבר יוכל לשמש להוכחת כוונת הנאשם להתחמק ממס, והנאשם יוכל להתגונן מול האשמה.

בהחלטתי מיום 06.05.07 (עמ' 58 לפרוט'), דחיתי את בקשת התיקון. הנימוק להחלטתי היה בעיקרו, דיוני. בשלב זה של הדיון אין מקום להוספת אישום נוסף וזו למעשה, בקשת התביעה. קבלת הבקשה תאלץ את הנאשם להרחיב את הגנתו גם כנגד המניע הנוסף המיוחס לו.

על אף החלטתי זו, לא נמנעה המאשימה לחקור את עדיה ואף את עדי ההגנה בנושא הלוואת הבעלים שניתנה ליממכ. לטענת ב"כ התביעה, אף ללא תיקון כתב האישום, אין כל מניעה על התביעה לטעון למניע נוסף למעשי הנאשם. יחד עם זאת, מיהרה התובעת והגישה כתב אישום נוסף, כנגד הנאשם, בו מיוחסת לו העבירה בניגוד לסעיף 220 (5) לפקודת מס ההכנסה, בקשר למתן הלוואת הבעלים ליממכ. (ת.פ. 5520/07).

כיום, לאחר שקבעתי כי לא הוכחה כל עבירה בניגוד לפקודה מס ההכנסה בכל הקשור לעסקת רכישת מניות יובל תעשיות ליממכ, ולאחר שקבעתי כי רישום הלוואת הבעלים איננה "התחמקות ממס" ברור שדין כתב האישום הנוסף – להימחק.

הטעם לכך הוא כפול. לא רק שקבעתי, על סמך העובדות שהוכחו בפני בכל הקשור לפרשת רכישת המניות, כי לא הוכחה כל עבירה, הרי ברור כי מלכתחילה לא היה מקום להגשת כתב אישום נוסף. העובדות עליהן מבססת התביעה את האישומים שבכתב האישום שבפני, הן אותן העובדות המצוינות בפרק העובדות שבכתב האישום הנוסף שהוגש. לא ניתן להרשיע נאשם פעמיים בגין אותה מערכת עובדות, ועל אותם מעשים ממש. בנוסף לכך, משניסתה ב"כ התביעה להתחמק מהאמור בהחלטתי הנ"ל מיום 06.05.07, והרחיבה את הדיון אף לשאלת הלוואת הבעלים, ממילא היא מנועה היום מלטעון כי ענייננו בעבירה אחרת. זה הוא הן עקרון "הסיכון הכפול" כאמור בסעיף 5 לחסד"פ, והן העיקרון שאין להעניש נאשם יותר מפעם אחת בגין אותו מעשה, (סעיף 186 לחסד"פ). אפילו אם התביעה סוברת, בטעות, כי למעשי הנאשם היה יותר ממניע אחד, וכל זאת בנוסף לקביעתי החד משמעית כי אין ברישום הלוואת הבעלים ביממכ עבירה על סעיף 220 לפקודה, התביעה אינה זכאית לניסיון נוסף להוכחת אשמת הנאשם בנושא זה.

לטעמי הגשת כתב האישום הנוסף היה הליך פגום ובלתי ראוי ולא היה כל מקום לכך והדבר גובל ברדיפה ממש.

האישום השני – אי דיווח בכוונה להטעות משקיעים:

34. אישום זה מתייחס לרכישת הנאשם, עבור מרלן, בתאריך 28.10.02, של 87,881 מניות יובל תעשיות, בסכום כולל של 163,393 ₪, מאת מאהנט, באמצעות קווה, מחוץ לבורסה, בשער הנעילה של המניה באותו יום. לטענת המאשימה, המניות, אף שנקנו מחשבונה של מרלן, הן מניותיו של הנאשם, שעל כן היה מחובתו לדווח לרשות ניירות ערך ולבורסה, כאמור בסע' 37 לחוק ניירות ערך, על אחזקת מניות אלו על ידו כבעל עניין בחברה. אי מילוי החובה מהווה את העבירה בניגוד לסע' 53 (א) (4) הנ"ל. אין חולק כי זו היא הוראתו של סע' 37 לחוק.

טענת הנאשם הינה כי המניות הינן מניותיה של מרלן, והחלטתי לקבל את עמדתו, במלואה. לא ניתן להתעלם ממרלן, כאדם כשיר לכל דבר ועניין, והמאשימה נכשלה בהוכחת טענתה כי ענייננו ב"איש קש" בלבד. התביעה מרחיקה לכת בניסיונה ללכוד באי חוקיות כל מעשה הנראה לה, לדעתה, כבלתי רצוי.

השאלה הראשונית שיש לשאול היא במה עשוי היה הנאשם להבנות מ"שימוש" במרלן, בת זוגו, כאיש קש. האם ההימנעות מדיווח על רכישת כ-88,000 מניות, מתוך כ-22 מיליון מניות שבאחזקתו, תוך הסתכנות בעבירה על החוק, יש בה טעם כל שהוא? אינני רואה כל מניע סביר לסיכון שכזה שבמעשיו. ב"כ התביעה טוענת בסיכומיה כי הנאשם רשם מניות אלו על שם מרלן מאחר ולא ידע איזה כמות מניות נוספות יאלץ לרכוש בעצמו, בהמשך, כדי להעלות את שער המניה, כתכנון מס להשגת 'מחיר מקורי' גבוה. טענה זו חסרת כל הגיון, מאחר ומרלן רוכשת מניות אלו ביום 28.10.02, זמן כה רב לפני סוף השנה. הנאשם אף יכול היה ליצור לעצמו "עוגן" שכזה באמצעות מאהנט!

גם הטענה שהנאשם חושש מחוק השימור, לפיו נדרשת אחזקה מינימאלית של הציבור במניות החברה הציבורית, טרם השעיית הסחר בה, אין לה כל בסיס בראיות, אלא דווקא ההפך מכך. בדיקת החוקרים העלתה כי מעולם לא התקרבה חברת יובל תעשיות לגבול חוק השימור (ראה נ/72 ו-ת/31).

מכל מקום, הנאשם הכחיש את המיוחס לו בנושא זה ולא הוצגה כל ראיה ישירה הסותרת את גרסתו, ויש לדקדק בדברים. אומנם הנאשם מאשר כי היה ער להוראות חוק השימור, אך אין הוא מודה כי הרכישה עבור מרלן נבעה משיקולים שכאלה. המאשימה אינה יכולה לקרוא בדבריו את אשר לא נאמר שם.

ב"כ המאשימה אף תומכת טענותיה בהודעתה של מרלן בחקירה, ת/37. אולם מסמך זה אינו ראיה כשרה, כעדות שמיעה. מרלן, שהייתה בתקופת מהלך המשפט חולה מאוד, ובינתיים הלכה לבית עולמה, לא הובאה לבית המשפט על מנת להעיד ולאשר או להכחיש את האמור בהודעתה ת/37. ב"כ הנאשם אומנם הסכים להגשת ההודעה כראיה, אך רק בתנאי שיוגש אף תצהיר מטעמה, בו תימסר גרסתה. ב"כ המאשימה הסכימה, וכך הוחלט. על כן, בפני שני מסמכים בחתימתה של מרלן, הראשון, הודעה בחקירה הנמסרת לאיש מרות, בנסיבות האופפות חקירה שכזו, מול תצהיר, הנמסר תחת "אזהרה לומר אמת", שמשמעותו כעדות ממש, כשהעדה מצויה, למעשה, על ערש דווי. אף אין להתעלם מהעובדה כי מרלן לא נחקרה נגדית על תצהירה, ולבית המשפט לא ניתנה האפשרות להתרשם ישירות מגרסתה ועדותה. שני המסמכים סותרים זה את זה.

בע.פ 3744/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, מתאריך 11.2.08), חוזר כב' בית המשפט ומאשר את דברי כב' השופט ח' כהן בע.פ. 421/71 מימרן נ' מדינת ישראל, פד"י כ"ו (1) 287,281, כדלקמן: -

"אל העובדה הפסיכולוגית הפשוטה שלעניין חיפוש האמת וקביעתה, עדיפה עדות מוקדמת על פני עדות מאוחרת, מצטרפת עובדה נוספת הנלמדת מניסיון החיים, והיא שאם חוזר בו העד מעדותו המקורית ומעיד את היפוכה, אין הוא עושה זאת בדרך כלל כדי לתקן טעות שטעה בתום לב, כי אם כדי להשיג מטרה אשר אין לה עם קביעת האמת ולא כלום. בין שפעלה עליו השפעתם של המעוניינים ונוגעים בדבר, בין שהוא מצפה לטובת הנאה לעצמו משינוי עדותו ובין שעדותו החדשה רק הותאמה לצורכי המשפט...."

אך שם מדובר היה בעדות בבית המשפט, כך שחזקה על בית המשפט שינסה, מעצם התרשמותו הבלתי אמצעית, לקבוע ממצא לעניין מהימנות הגרסה - העד משנה גרסתו כתיקון טעות, או שמא הוא עושה זאת מתוך כוונה ורצון לתמוך בגרסת נאשמים. בפרשתנו, מצפה התביעה כי בית המשפט יתעלם לחלוטין מגרסתה המתקנת של העדה, מול גרסתה בהודעתה. אולם משהוכח כי דבריה כאילו הכסף לרכישת המניות הינו כספו של הנאשם, נשמעו רק בשלב מאוחר של החקירה, ולאחר שהנאשם שוחח עימה טלפונית, מחדר החקירות בו ישב, ומרצון לתמוך בה במצוקתה, כשמרלן – כך לדבריו בעדותו – הייתה בוכייה ונסערת, והוא שהורה לה לומר, לכל דבר ועניין, כי הכספים הם שלו ושהעסקאות נעשו על פי שיקול דעתו בלבד, נסיבות אלו מעוררות ספק רב במשקל דברי מרלן בהודעתה.

מרלן מוסיפה ומסבירה בתצהירה כי חששה מחוקרי הרשות, לאור "הסתבכות" קודמת בבדיקת נאותות ספרי החשבונות בעסק הקודם אותו ניהלה, חנות פרחים. חוקרי הרשות אף נמנעו מלתעד באופן מלא את נסיבות השיחה הטלפונית בין מרלן והנאשם. החוקר גרינברג נמנע מלחקור את הנאשם על כך ולהעלות את הדברים על הכתב, ולתחקר אותו על מקור הכספים שבחשבון הבנק של מרלן. החוקר אומנם רושם, אם כי בקיצור נמרץ, על הדברים ששמע מפי הנאשם, אך אין בפנינו כל תרשומת על דברי מרלן באותה שיחה. (ראה חקירתו הנגדית של החוקר גולדשטיין בעמ' 166 לפרט' מיום 25.06.07). החוקרים אף נמנעו מלברר את מקור כל אותם כספים שהופקדו מפעם לפעם בחשבון הבנק של מרלן, על מנת לאשר או להפריך את הטענה כי מדובר בחשבון עסקי פרטי שלה (שם, ע' 161).

כשענייננו במשפט פלילי, ובית המשפט מתקשה להעדיף גרסה כתובה אחת על פני רעותה, בנסיבות שתוארו לעיל, מנוע בית המשפט מלאמץ דווקא את הגרסה המסבכת את הנאשם. ולכך מצטרפות הנסיבות, כפי שיפורט בהמשך, המצביעות על מרלן כאדם הפועל בכשרות מלאה, תוך רכישת קנין לעצמו. כבת זוגו של הנאשם, היא רשאית לקבל ממנו כספים במתנה, ומתברר כי בסיומו של יום – השנים מתחשבנים, והיא משיבה לו חלק נכבד מהכספים שהוא מעביר לה קודם לכן.

השתלשלות העניינים, כמפורט בתצהיר מרלן (נ/36) והנתמכת בראיות נוספות, כפי שיפורט, הינה כדלקמן:-

הנאשם מעביר לחשבון מרלן, ביום 28.10.02, סכום של כ-164,000 ₪ לרכישת 87,881 מניות יובל תעשיות. העסקה נעשית מחוץ לבורסה, לאחר סיום במסחר. כאמור, אם היה הנאשם מבצע עסקה זו ביום המחרת, במסחר בבורסה, היה בכך כדי להעלות את שער המניה מעבר לשער הבסיס, אך הוא נמנע מכך. לטענת מרלן, חלק מכסף זה הינו השבת סכום של 128,000 ₪ שהנאשם היה חייב לה. חיזוק לטענה זו מתקבל מנספח ג' לתצהירה, כאמור בסעי' 11 (א) לו. למרלן בחשבונה היה סכום של 12,761 ₪, דוידנד שקיבלה מאחזקותיה במניות יובל תעשיות. על כן, הסכום המתקבל כ"מתנה" מבן הזוג, לרכישת המניות, אינו גבוה. רכישת המניות בעסקה זו הינה בהמלצת הנאשם, לאור אמונתו כי שער המניה בשוק נמוך מערכה הראלי.

בסוף דצמבר 2002, מחליטים הנאשם ומרלן כי מרלן תרכוש חנות במעלות, בפרויקט נדל"ן של יובל תעשיות. ב"כ המאשימה טוענת, ובמרץ רב, כי עסקה זו אינה סבירה ואינה כלכלית עבור מרלן, והנאשם מנצל עסקת מכר זו, שוב, כתכנון מס להעברת נכסים מרכוש קבוע למלאי עסקי. בהחלטתי מיום 06.05.07 (עמ' 69), דחיתי את ניסיונה של התביעה להיכנס בשלב זה לשיקולי תכנון מס של הנאשם בעסקי חברת יובל תעשיות בהסתמך על עובדות שלא הוכחו, ושאינן חלק מחומר החקירה בתיק זה. אולם גם על פי האמור בחוות דעת הכלכלן (נ/43), שלא נסתרה בכל חוות דעת נגדית ולא נגרע דבר ממשקלה גם בחקירתו הנגדית של העד, מציין המומחה חוות דעת שמאית של השמאי דותן דרעי, לפיה לנכס מקרקעין זה ערך כלכלי רב (ראה עמ' 25 ו-22 לחוות דעת וכן נספח ג'). עסקת המכר הוכחה כדרוש. הוצג חוזה המכר (נ/65), הקבלות של התשלום ליובל תעשיות, המוכרת (נ/66), מסמכי הדיווח לרשויות המס על העסקה (נ/68) ושטר העברה (נ/71). אומנם נראה היה כי הנאשם אולץ להודות כי החנות שנמכרה למרלן הינה מיובל תעשיות, כשבתחילה נמנע מגילוי עובדה זו, התנהגות המעוררת תמיהה והפוגעת במהימנות גרסתו, אך העובדות שהוכחו מלמדות על העברת הקניין למרלן, כדת וכדין. מרלן אף מצווה את קנינה זה, בצוואתה, לבנה מנישואיה הראשונים (הצוואה, נ/57). צוואה זו נחתמה ב-19/8/07, כבר במהלך המשפט, אך קשה להאמין כי תערוך את צוואתה רק כניסיון לתמוך בגרסת הנאשם במשפטו.

לשם רכישת החנות, מעביר הנאשם לחשבון הבנק של מרלן סכום של 203,000 ₪. מדובר בחשבון בנק עסקי, המתנהל על שמה, ושם מופקדים תקבולי עסקה, חנות פרחים. סכום זה מצטבר להלוואה או למתנה שנותן הנאשם למרלן, ביום 28.10.02, לרכישת המניות. התמורה בעבור החנות הנרכשת היא בסך 172,531 ₪ (ראה נ/65). ביום 31.12.02, מוכרת מרלן, על פי הצעת הנאשם, את כל מניות יובל תעשיות שבידיה ליממכ, ומקבלת מיממכ, במזומן, סך של 337,004 ₪ (ראה העתק חש' יממכ, ת/10), מתוך הלוואת בעלים במזומן שמעביר הנאשם ליממכ. (עסקת רכישת מניות יובל תעשיות מהנאשם, בנו ובתו, נעשתה בהלוואת בעלים של הנאשם מול רישום ההתחייבות כלפי מעבירי המניות, הנאשם בנו ובתו).

והנה בתאריך 18.02.03, משיבה מרלן לנאשם סך של 330,000 ₪, מתוך הסכום של ה - 337,004 ₪ שקיבלה עבור מכירת המניות ליממכ. רוב הכסף שקיבלה מהנאשמת הושב לו, על אף שמדובר בבני זוג קרובים, החיים יחד מזה שנים, ובמצבו הכלכלי הנאשם יכול ורשאי לתמוך בה ככל העולה על רוחו.

המסקנה העולה מעובדות אלו היא שמרלן אינה "איש קש". אין כל דרך חוקית להתעלם מאישיותה, כאילו אין בה כל ממש. כל פעולות המכר כמפורט לעיל נעשות זמן רב טרם נפתחה החקירה. הנאשם העיד, וההיגיון מחייב להסכים עימו, כי סבר שילך לעולמו הרבה קודם לה, וביקש שהיא תהיה "מסודרת" (עמ' 93 לפרט' מיום 11.09.07).

המאשימה אף לא ביססה בראיות את המחשבה הפלילית, או את המניע כראיה לאותה מחשבה פלילית, בדבר הכוונה להטעות שבמחדל אי הדיווח, כביכול. הרי אף אם המניות הינן של הנאשם ולא של מרלן, על התביעה להוכיח את כוונתו של הנאשם. ענייננו בעבירה ההתנהגותית של כוונה מיוחדת. סע' 53 (א) (4) לחוק ניירות ערך דורש "כוונה להטעות משקיע סביר". כלומר – על העושה להיות מודע לכך שבדיווח שנמסר, או במחדלו מלדווח, מצוי פרט מטעה.

ברע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל, פד"י נד (2), 9, בעמ' 103 נאמר כדלקמן:

"העושה צריך להיות מודע שהוא גרם לכך שבדוח או בהודעה שנמסרו לרשות או לבורסה מצוי פרט מטעה. אך בכך לא סגי. ההוראה מוסיפה וקובעת כי "הכל כדי להטעות משקיע סביר". מהו יסוד מחשבתי זה? אכן, בכמה עבירות התנהגותיות מופיעה, כאחד ממרכיבי המחשבה הפלילית, הדרישה כי העבירה תבוצע במטרה להשיג יעדים מסוימים.

זוהי התכלית אשר המבצע מעמיד לנגד עיניו שעה שהוא מבצע את העבירה. זוהי המטרה שאליה הוא שואף. מטרה זו מהווה מחשבה פלילית מיוחדת, שעניינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסוים או חתירה אליו, כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה (ראה ע"פ 2831/95 הנ"ל (6),בעמ' 300-301). קיומה של מטרה מעין זו אינו הופך את העבירה לעבירה תוצאתית. העבירה ממשיכה להיות עבירה התנהגותית, בעלת מאפיין מחשבתי מיוחד במינו..."

"הדרישה כי העבירה (לפי סעיף 53 (א) (4) לחוק ניירות ערך) תבוצע "כדי להטעות משקיע סביר", מהווה מחשבה פלילית מיוחדת. בצד המודעות לטיב ההתנהגות ולקיום הנסיבות, הוספה הדרישה כי העושה פעל "כדי להטעות משקיע סביר". זוהי מחשבה פלילית מסוג "מטרה", בלי שנדרש, כיסוד תוצאתי, כי המשקיע הסביר הוטעה. הלכה למעשה".

כפי שכבר נאמר קודם לכן, מה ביקש הנאשם להשיג באי הדיווח? הנאשם טוען כי האמין שהמניות הן של מרלן. היא רשאית לעשות במניות כבשלה. ואף אם נניח כי חשב שהשליטה במניות אלו נותרה בידו, לאור טיב היחסים ביניהם, עדיין לא ניתן לשלול את סבירות המחשבה כי משנרכשו המניות על שם מרלן, המניות הפכו לקנינה, ואין כל מקום לדווח אחרת. כפי שכבר נאמר, כל המניעים כביכול לאי הדיווח ולרישום המניות על שם מרלן, לא הוכחו, ואין הם אלא השערות חסרות בסיס בראיות. בסיומו של יום לא הוכח כי לנאשם יתרון כל שהוא באי רישום המניות על שמו. והעיקר – לא הייתה זו מטרתו של הנאשם שהמשקיע הסביר ישנה את הערכתו לשווי מניות יובל תעשיות באם שבר האחוז שבאחזקותיו של הנאשם ובני משפחתו במניות אלו, מצוי כיום באחזקת אדם הזר, לכאורה, למשפחה. כזכור, גבול חוק השימור, באותה עת הינו 1.6 מיליון ₪ כאחזקות הציבור במניה.

לא רק שלא השתכנעתי בטענות התביעה אלא שהתמונה הכוללת והיגיון הדברים מטה את הכף לזכות גרסת הנאשם.

סוף דבר:

34. לאור כל האמור לעיל, הנני מחליט לזכות את הנאשם מכל האישומים המיוחסים לו בכתב האישום.

ניתנה היום 13.03.2008, בנוכחות הנאשם וב"כ המאשימה הצדדים.

קלדנית: עוזרי אורנה