מיהו "קבלן כוח אדם" ומיהו "קבלן שירותים"

מיהו "קבלן כוח אדם" ומיהו "קבלן שירותים"

איתן אגמון, יועץ לדיני עבודה

קבלן כ"א חייב ברישוי, ועובד שלו הופך לעובד של המעביד לאחר 9 חודשי עבודה, קבלן שירותים פטור מחובות אלה. מה ההבדל בניהם?

במסגרת ערעור לבית הדין הארצי (1) על החלטת משרד התמ"ת שלא להעניק לחברת כ"א רשיון, עלתה השאלה האם בקבלן כ"א מדובר, או שמא בקבלן שירותים. בית הדין נתן הגדרה (לטעמו של כותב הדברים, ה"הגדרה" אינה ברורה די הצורך).

במיוחד חשובה ההגדרה לענין סעיף 12א. (ג) המפורסם שבחוק העסקת עובדים ע"י קבלני כח אדם, הסעיף הקובע כי בתום תשעה חדשי עבודה אצל המשתמש, הופך העובד, אוטומטית, לעובדו של המשתמש.

אם בקבלן שירותים המדובר, ולא בקבלן כח אדם - סעיף החוק אינו חל.

וכך מגדירה את ההבדלים כב' השופטת רונית רוזנפלד:

"קבלן כוח אדם" ו"קבלן שירותים" ומה שביניהם:

אכן, יש חשיבות להבחנה בין "קבלן כוח אדם" לבין "קבלן שירותים", ולו מן הטעם שמי שהוא "קבלן שירותים" אינו מחויב בקבלת רישיון לפי הוראותיו של חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם. הנכון הוא שקבלן שירותים, מעצם שמו, הוא קבלן המספק מוצר מוגמר למזמין ומשכך, לא לקבלן כוח אדם יחשב, באשר אין הוא מספק שירותי כוח אדם.

ויודגש, אספקת שירותים בכלל, בהבחנה מאספקת שירותי כוח אדם, משמעה הוצאת פונקציות שלמות מתוך המערכת הארגונית. כרגיל , אם כי לא בהכרח, נמצא את קבלן השירותים מבצע את העבודה בחצריו; הוא זה שיהיה אחראי לספק למערכת הארגונית את השירותים או את המוצרים המוגמרים עליהם סוכם. במיקור חוץ של פונקציות יהיה זה הקבלן שיספק את חומרי הגלם ככל שקיימים כאלה לצורך קבלת המוצר או השירות המוגמר, והוא שיפעיל את עובדיו ויפקח עליהם עד להשלמת המוצר המוגמר. מיקור חוץ של כוח אדם מובחן ממיקור חוץ של שירותים בכלל , בעיקר בכך שקבלני כוח האדם מספקים לארגון עובדים זמניים, שניתן להעסיקם כל עוד זקוקים או מעוניינים בשירותיהם, ולהחזירם לקבלן כוח האדם כאשר אין בהם עוד צורך. באופן זה, העבודה נעשית על ידי עובדי הקבלן בחצריו של הארגון מקבל השירות, והוא זה שמפעיל אותם (ראו פרופ' אמירה גלין,"מיקור חוץ", (OUTSOURCING) מתמקרים החוצה; ההיבט הארגוני והניהולי, שנתון משפט העבודה ז', 43, 46) .

ולעניינו- עבודת הניקיון מעצם טיבה, תמיד תבוצע בחצרי ה"משתמש". בכך אין כדי להוציא את שירותי הניקיון מכלל השירותים שיכול שינתנו על דרך של מיקור חוץ. מכאן גם, שבעצם מתן שירותי ניקיון על ידי חברת אל אור בחצריו של בית המלון, אין כדי ללמד על מהות ההתקשרות של החברה עם בית המלון. על מהותה האמיתית של ההתקשרות ניתן לעמוד מתנאים אחדים בהסכם. לעניין זה נפנה לאחדות מהוראותיו של ההסכם, שבהצטברותן יחדיו יש כדי ללמד על מהותה האמיתית של ההתקשרות : חומרי הניקוי יסופקו על ידי המזמין (בית המלון) ונותן השירות מתחייב להשתמש בהם ובהם בלבד; המזמין רשאי בכל עת לבדוק את טיב וסוג החומרים והציוד שנותן השירות משתמש בהם ואת "הסידורים הכרוכים בעבודת הניקיון", ואם קבע כי החומרים או הציוד או "הסידורים הכרוכים בעבודת הניקיון או חלק מהם" אינם תקינים, קביעתו סופית; חומרי הניקיון והציוד יאוחסנו במקום מיוחד במלון, השימוש במוצרים והציוד שבמקום יתאפשר לנותן השירות אך ורק בהתאם להרשאה שניתנה לו על ידי המזמין; זכותו של המזמין להיכנס בכל עת למקום האחסון ולהחליפו מדי פעם; לנותן השירות אין כל חזקה בלעדית או אחרת במקום האחסון; התשלום עבור "השירות" הינו על פי תעריף לשעת עבודה.

הנה כי כן, נוכח התנאים שבהסכם יש קושי לראות בו הסכם למתן מוצר המהווה "שירות מוגמר". התרשמותנו מן ההסכם הינה, כי השירות המסופק על ידי החברה בנסיבות העניין אינו אלא שירות כוח אדם המבצע עבודות ניקיון."

בפסק דין קודם של ביה"ד הארצי (2) קבעה השופטת נילי ארד כך:

"ב"מיקור החוץ של המשאב האנושי בדרך של העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם" קיימת אבחנה בין קבלן כוח אדם ובין חברה או קבלן לאספקת שירותים. קבלן כוח אדם מוגדר בסעיף 1 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 כ"מי שעיסוקו במתן שירותי כוח אדם של עובדיו לשם עבודה אצל זולתו, לרבות לשכה פרטית כמשמעותה בחוק שירות התעסוקה, התשי"ט-1959 העוסקת גם במתן שירותי כוח אדם". זאת, בעוד אשר קבלן שירותים אינו מספק עובדים אלא נוטל על עצמו לספק שירות למזמין "במקרים שבהם 'מפעל' זקוק לשירותים של 'מפעל' אחר" (דב"ע מג/22-2 יואב גבע - מדינת ישראל וש. שחר בע"מ, פד"ע טז 318, 329). עם זאת, אין מדובר בהבחנה חדה ומוחלטת. ייתכנו מקרים של עירוב בין מתן שירותים בעין ושירותי הקצאה של כוח אדם, ולא אחת קיים קושי בזיהוי אופי ההתקשרות עם המזמין (וראו: מאמרה של בן-ישראל, עמ' 9, ה"ש 5).

למיקור חוץ אותנטי שתי צורות אופייניות: מיקור חוץ של פונקציות, בו מוּצָאִים בשלמותם תחומים מוגדרים מן המסגרת הארגונית של המזמין. במקרים כאלה קבלן השירותים מבצע את העבודה במפעלו ואחראי לסַפֵּק למזמין את המוצר המוגמר. העובדים הם עובדיו של הקבלן ומבצעים עבודתם עבור הארגון מקבל השירות. במיקור חוץ של כוח אדם עושה הארגון המזמין שימוש בעובדי חברת כוח אדם אותם מעמיד לרשותו הקבלן. עובדים אלה מועסקים על ידי הארגון-המשתמש כל עוד הוא זקוק לשירותיהם. במקרה כזה מתבצעת העבודה בחצריו של הארגון מקבל השירות והעובדים נחשבים לעובדיו של הקבלן למרות הקשר בין העובדים לבין הארגון מקבל השירות (א' גלין "מיקור חוץ (outsourcing) "מתמקרים" החוצה: ההיבט הארגוני והניהולי" שנתון משפט העבודה ז' (תשנ"ט) 43, 46; וכן ראו: ר' בן ישראל דיני עבודה (כרך ב', תשס"ב) עמ' 455 ואילך).

יש להניח כי, עם כניסת סעיף 12א. הנ"ל לתוקף (ביום 1.10.08, אלא אם ישתנה החוק) יגיעו לבתי הדין מקרים נוספים בהם יטענו קבלנים כי קבלני שירותים הם.

1. עב 11/07, אל אור אילת תפעול ואחזקות בע"מ נ. מדינת ישראל ואח'; בפני: השופט עמירם רבינוביץ,השופטת ורדה וירט-ליבנה,השופטת רונית רוזנפלד, נציג עובדים מר אבישי ספיר, נציג מעבידים מר דני בר סלע. בשם החברה - עו"ד רנאטו יאראק, עו"ד שירה לוריא חי-עם, עו"ד לימור ביבי-ממן; בשם המשיבות - עו"ד דנה מנחה. ניתן ביום 11.8.08.

2. עע 116/03, מדינת ישראל נ. משה חג'בי ואח', בפני: הנשיא סטיב אדלר, סגנית הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין, השופטת נילי ארד , נציג עובדים: מר משה בית דגן נציג מעבידים: מר הלל דודאי; ניתן ביום 2.2.06