הפסד הון מניירות ערך – האם רשאי הנישום לבחור כנגד מה לקזזו?

עמית מוכתר, רו"ח , גיל רוזנשטוק, רו"ח (משפטן)

סדר קיזוז הפסדים – האם ניתן לבחור?

משבר האשראי הפוקד אותנו בימים אלו לא פסח על הבורסה, דבר שגורם לנישומים רבים הפסדי הון ממכירת ניירות ערך. הפסדי הון אלו ניתנים לקיזוז כנגד רווחי הון, ולא כנגד הכנסות פרותיות. אולם, סעיף 92(א)(4) לפקודת מס הכנסה מהווה חריג לכלל האמור, וקובע כי הפסד הון מניירות ערך ניתן לקיזוז גם כנגד: "הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים, ובלבד ששיעור המס החל על הריבית או הדיבידנד שקיבל אותו אדם לא עולה על 25%".

שיטת קיזוז הפסדים הנהוגה בישראל הינה שיטה של "הפסד כנגד רווח" ולא שיטת "מס כנגד מס", שכן שיטת הקיזוז מס כנגד מס על "הכנסות מיוחדות בשוק ההון", בוטלה בתיקון לפקודת מס הכנסה מספר 147 (ראו סעיף 105טו' טרם ביטולו).

נשאלת השאלה, מה הדין כאשר לנישום קיימים גם רווחי הון מניירות ערך, בנוסף להכנסות מדיבידנד כאמור, האם רשאי הנישום לבחור כנגד מה לקזז את הפסד ההון מניירות הערך?

ניקח לדוגמה נישום יחיד, אשר ביצע שלשה ארועי מס בשנת 2008:

• הפסד הון מנייר ערך בסך 100 (שאילו היה רווח היה ממוסה בשעור 20%);
• רווח הון מנייר ערך בסך 100 (ממוסה בשעור 20%);
• דיבידנד מחברה שהוא בעל מניות מהותי בה בסך 100 (ממוסה בשעור 25%).

האם רשאי הנישום לבחור את סדר קיזוז ההפסדים, ולבקש לקזז את הפסד ההון מניירות ערך, שאילו היה רווח, היה מתחייב במס בשעור 20%, דווקא כנגד הכנסות מדיבידנד, החייבות במס בשעור 25% (כשנתקבלו בידי בעל מניות מהותי), ולא כנגד רווח הון מניירות ערך, בגינו ישולם מס בשעור 20% בלבד?

סדר קיזוז הפסדים – לשון הפקודה

סעיף 92(א)(4) לפקודת מס הכנסה קובע: "היה לאדם הפסד הון במכירת נייר ערך בשנת המס, יחולו עליו הוראות פסקאות (1) או (3), לפי הענין, ואולם הפסד ההון יקוזז גם כנגד אלה... הכנסה מריבית או מדיבידנד בשל ניירות ערך אחרים...".

מלשון החוק עולה, כי בפני הנישום עומדת האפשרות לבחור את סדר קיזוז ההפסדים. צא ולמד, כאשר רוצה המחוקק לקבוע את סדר קיזוז ההפסדים, הוא עושה כן במפורש:

• בעניין קיזוז הפסד הון כנגד רווח הון ריאלי או כנגד רווח הון אינפלציוני, נקבע בסעיף 92(א)(1), כי סכום הפסד הון: "יקוזז תחילה כנגד רווח ההון הריאלי...".
• בעניין קיזוז הפסד שהיה לתושב ישראל בעסק מחוץ לישראל, נקבע בסעיף 29(2)(א), כי סכום ההפסד: "יקוזז תחילה כנגד הכנסתו החייבת, לרבות רווח הון, באותה שנת מס מעסק או ממשלח יד מחוץ לישראל".

בעניין קיזוז הפסד הון מניירות ערך, המחוקק לא מצא לנכון להגביל את סדר קיזוז הפסד ההון, ואף קבע מפורשות כי ניתן לקזז את הפסד ההון "גם כנגד" הכנסה מדיבידנד, לבחירתו של הנישום.

יתרה מכך, סעיף 92(ג) לפקודה קובע, כי שר האוצר רשאי לקבוע הוראות לענין: "קביעת סדר קיזוז ההפסדים וייחוס הרווחים...", ומשלא השתמש שר האוצר בסמכותו, ולא קבע הוראות לענין סדר קיזוז הפסדים כאמור, אנחנו סבורים כי הנישום רשאי לקבוע את סדר הקיזוז, באופן שימזער את סכום המס שעליו לשלם לפקיד השומה.

סדר קיזוז הפסדים – פרשנות תכליתית

החלוקה בין רווח הוני להכנסה פרותית העסיקה רבות את בתי המשפט בארץ ובעולם. כללים שונים נקבעו לגבי ההכנסה הנובעת מפירות העץ, לעומת מכירת העץ עצמו. נשאלת השאלה מדוע לעניין קיזוז הפסדים, המחוקק "עירבב" הפסדי הון ממכירת העץ (מניות, אג"ח) עם פרי הדיבידנד והריבית?

התשובה לכך היא משום שמבחינה כלכלית, הדיבידנד מהווה תחליף לרווח הון ממניות, בדומה לריבית שמהווה תחליף לרווח הון מאג"ח. כאשר משולם דיבידנד בגין מניה או ריבית בגין אג"ח, כוחות השוק מתקנים את מחיר העץ מיידית, בהתאם לכמות הפרות שנקטפו ממנו זה עתה, ובמקביל קטן רווח ההון (גדל הפסד ההון) ממכירת העץ.

במילים אחרות, תשלום הריבית על אג"ח במועד מסויים, עלול להוריד את מחיר השוק שלו מיידית, ובכך לגרום להפסד הון במכירתו בשל עצם תשלום הריבית. בדומה לכך, לפעמים עלול להיווצר הפסד הון ממכירת מניה, רק בשל עצם חלוקת הדיבידנד, בסמוך לפני מועד מכירתה. לפיכך, טיבעי, כלכלי והוגן, שיהיה ניתן לקזז הפסד הון מניירות ערך כנגד דיבידנד, לא פחות משיהיה ניתן לקזז הפסד הון כנגד רווח הון.

אחרית דבר

כללי קיזוז הפסדים בפקודת מס הכנסה ידועים במורכבותם ואי ביסוסם על המהות הכלכלית. המגבלות והתנאים המונעים קיזוז חופשי של הפסדים (הון ופרות, אקטיבי ופסיבי, קדימה ואחורה), עומדים בסתירה לעקרון ההתעשרות, המצוי בבסיסה של הטלת המס בישראל.

אנחנו סבורים, כי לשון החוק רואה עין בעין את תכליתו, והנישום רשאי - לשונית וכלכלית - לבקש לקזז את הפסד ההון מניירות ערך, שאילו היה רווח, היה מתחייב במס בשעור 20%, דווקא כנגד הכנסות מדיבידנד, החייבות במס בשעור 25% (כשנתקבלו בידי בעל מניות מהותי), ולא כנגד רווח הון מניירות ערך, בגינו ישולם מס בשעור 20% בלבד.

עמית מוכתר, רו"ח - שותף בשיף הזנפרץ ושות' רואי חשבון

גיל רוזנשטוק, רו"ח (משפטן) - מנהל המחלקה המקצועית בשיף הזנפרץ ושות' רואי חשבון