הרמת מסך או שמא פירוקו של המסך?

הרמת מסך או שמא פירוקו של המסך?

ישראל ציגנלאוב, עו"ד

לפני מספר שבועות נתן בית המשפט העליון פסק-דין מפורט, מקיף ותקדימי בתחום דיני חברות, בסוגיית הרמת מסך (ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון). השאלה הפרטנית שנדונה בפסק-הדין הייתה - האם ניהול חברה באופן המכונה "מימון דק", מצדיק כשלעצמו הדחיית פירעון חובות החברה לבעלי מניות בה, אשר העמידו לטובתה אשראי ספקים או הלוואת בעלים, עד לאחר פירעון כל חובות החברה לנושיה האחרים.

כפי שעולה מפסק-הדין וכפי שנראה מיד שאלה זו נוגעת בעקרונות היסוד של דיני החברות, ויש לה השלכות מרחיקות לכת על ניהול עסקים באמצעות חברות.

בבית המשפט נחלקו הדעות. דעת הרוב (השופטת איילה פרוקצ'יה שעמה הסכימה השופטת עדנה ארבל) פנתה לדרך המחמירה עם בעלי המניות, וקבעה כי ניהול חברה במימון דק אינו ראוי, עשוי ללמד על חוסר תום לב של בעלי המניות, ועשוי להצדיק כשלעצמו את הדחיית חובות בעלי המניות. מנגד, דעת המיעוט (השופט אליקים רובינשטיין) סברה כי מימון דק עשוי להיחשב במקרים רבים לדרך לגיטימית לניהול חברות. כך שמימון דק כשלעצמו אינו מצדיק הדחיית חובות בעלי המניות, אלא אם כן נוסף עליו "דבר מה נוסף" המעיד על חוסר תום ליבם של בעלי המניות ועל ניצול לרעה של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה על ידם.

פסק-הדין כבר גרר מספר התייחסויות, לרבות במדור זה, שרובן היו אוהדות ותומכות. ואמנם, דומה כי עמדת הרוב והמגמה העולה ממנה עשויות לזכות לאהדה רבה במיוחד בזמני משבר כלכלי, כאשר חברות רבות נקלעות למצב של חדלות פירעון, והנושים שעומדים בפני סיכון לאיבוד כספם מחפשים את כיסם של בעלי המניות. ברשימה זו נעמוד בקצרה על הבעייתיות בגישה זו.

תחילה יצוין, כי הדחיית חובות היא מקרה פרטי ומתון של הרמת מסך. דהיינו - ייחוס חובות החברה לבעלי מניותיה. על-פי סעיף 6(ג) לחוק החברות, הדחיית חובות אפשרית רק כאשר מתקיימים התנאים המאפשרים הרמת מסך מלאה. פסק-הדין עוסק אמנם בהדחיית חובות, אולם העקרונות שנקבעו בו ישימים גם להרמת מסך מלאה.

בפסק-דינה, מסבירה השופטת פרוקצי'ה שעמדתה משקפת איזון בין עקרונות חופש ההתאגדות, האישיות המשפטית הנפרדת של החברה, והגבלת אחריות בעלי המניות לסך ההון שהם השקיעו בחברה; לבין חובת ההגינות ותום הלב של בעלי המניות והרצון להבטיח את זכויות הנושים. אולם נראה, כי נקודת האיזון החדשה שיוצרת פרוקצ'יה עלולה להביא לכרסום משמעותי בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה כפי שהיה מוכר עד עתה, ולפגוע בביטחון ובוודאות של ניהול עסקים באמצעות חברה, וביעילותו של כלי חשוב זה.

ברשימה קצרה זו לא ניתן להתייחס לעניין בפירוט הנדרש. לפיכך, להלן מספר נקודות למחשבה.

(א). מימון דק הוא מצב שבו סך התחייבויותיה של החברה - הן אלו הקיימות והן אלו שניתן לצפות באופן סביר כי ייווצרו מניהול עסקיה - עולה על סך נכסיה. פרוקצ'יה סבורה כי בעלי מניות בחברה מחויבים לדאוג שהחברה לא תפעל במצב של מימון דק, וכי בכל שלב משלבי פעילותה – הן בעת הקמתה והן בכל מועד לאחר מכן - היא תהיה בעלת הון העולה על סך התחייבויותיה, שישמש כרית ביטחון נאותה לנושיה. דרישה כזו נראית בעייתית מכמה היבטים.

היבט ראשון - מובן כי יש למנוע שימוש לרעה במסך ההתאגדות של החברה ובהחצנה בלתי סבירה ובלתי הגונה של סיכונים על נושי החברה. ברור כי ניצול לרעה כזה יכול להיעשות באמצעות ניהול חברה במימון דק. אולם לא כל מצב של מימון דק יכול ללמד באופן אוטומטי על ניצול לרעה של החברה. כך למשל, כאשר התוכנית העסקית של החברה הפועלת במצב של מימון דק היא הגיונית וסבירה במונחים כלכליים-עסקיים, לא נכון יהיה לראות בה ניצול לרעה של החברה.

דוגמה לכך ראינו במקרה שנדון בפסק-הדין עצמו. על-פי המתואר בו, החברה הנדונה - אפרוחי הצפון - שימשה כזרוע שיווקית של בעלי מניותיה לשיווק אפרוחים למגדלי פטמים. ההון העצמי שהושקע בה היה אמנם זעיר, אולם החברה נוהלה על-פי תוכנית עסקית שנראית סבירה – אשראי ספקים שנתנו בעלי המניות לתקופה ארוכה יותר מתקופת האשראי שנתנה החברה ללקוחותיה, וכן הלוואות בעלים. הראיה לכך, כבר בשנה הראשונה לפעילותה, הרוויחה החברה סכומים נאים ביותר.

כלומר, קריסתה של החברה לא נבעה מאופן ניהול ההון והמימון שלה, אלא בעקבות פגם גנטי שנתגלה בזן העופות שעליו היא התבססה. דהיינו, מדובר היה בנסיבה בלתי צפויה. לפיכך קשה לראות במקרה זה שימוש מכוון לרעה במסך ההתאגדות, וקביעת דעת הרוב כי המימון הדק במקרה זה מצדיק את הדחיית החוב, היא בעייתית.

היבט שני - על-פי דברי פרוקצ'יה מימון דק אינו נבחן רק במועד הקמת החברה אלא בכל שלב של פעילותה. על-פי עמדה זו, גם במקום שבו בעת הקמת החברה העמידו בעלי המניות בסיס הון רחב ואיתן, על החברה - כלומר על בעלי המניות בה - לדאוג כי מצב זה של הון עצמי מספק יתמיד וימשיך להתקיים בכל עת, ולא לאפשר לחברה גלישה למצב של מימון דק.

יצוין, כי נושא זה לא פותח באופן מפורט בפסק-הדין. אולם המשכה ויישומה של המגמה העולה מפסק- הדין עשויים להביא לתוצאה מרחיקת לכת בעניין זה. שכן, גלישה של חברה למצב של מימון דק יכול להתרחש במגוון של מקרים ונסיבות, כגון: במהלך פעילותה הרגילה, עקב כניסה להשקעה במיזם חדש, עקב הידרדרות בלתי צפויה בעסקיה ועוד. חיוב בעלי המניות להזרים לחברה הון בכל מצב כזה תוך איום בסנקציה של הרמת מסך נגדם, עלול לפגוע קשות ברעיון מסך ההתאגדות והאחריות המוגבלת, וכפועל יוצא מכך, להקטין מאוד את יעילות השימוש בחברות ככלי לניהול עסקים.

(ב). בפסק-הדין מבקרת פרוקצ'יה את השימוש בהלוואות בעלים. לגישתה, בעלי מניות אינם אמורים להעמיד הלוואות לטובת החברה, אלא רק להשקיע בה השקעות הוניות. העמדת הלוואות בעלים היא

לדעתה בעייתית, עלולה להביא למצב של ניגוד-עניינים ואין לעודד אותה.

ממילא, במקרים המתאימים יש מקום "לאפיין מחדש" את הלוואות הבעלים ולראות אותן כהשקעה הונית של בעלי המניות ולהשעות את פירעונן עד לאחר פירעון חובות החברה לכל נושיה האחרים. גם עמדה זו אינה נקייה מספקות.

אכן, לעיתים עלולים בעלי מניות לעשות שימוש לא ראוי בהלוואות בעלים מתוך כוונה להחצין סיכונים ולקפח זכויות של נושים. אולם אי אפשר להתעלם מכך שהלוואות בעלים משמשות גם ככלי חשוב ולגיטימי למימון החברה. כך למשל, פעמים רבות נעשה שימוש בהלוואות בעלים לפתרון קונפליקטים בין בעלי המניות באשר ליחס בין חלוקת הבעלות על הון החברה לבין היקף המימון המועמד על ידם. לדוגמה: מצב שבו חברה זקוקה למימון נוסף להמשך פעילותה, אך רק חלק מבעלי המניות מוכנים לתת אותו, ויתר בעלי המניות לא מוכנים לדלל את אחזקותיהם בהון המניות של החברה.

התייחסות שלילית, אפריורי, להלוואות בעלים, עלולה לפגוע באפשרות השימוש באמצעי מימון חשוב זה וביעילותו.

ישראל ציגנלאוב, עו"ד- שותף במשרד עורכי הדין בלושטיין, בר-קהן, ציגנלאוב.

למידע נוסף בדבר הרמת מסך במובן החשבונאי