מחברת קורס סדר דין פלילי - 2009

מחברת קורס סדר דין פלילי - 2009

מרצה- דר' דורון מנשה

"המרכז האקדמי למשפט ולעסקים"

כותבת- נופר אריה

מבוא:

השלב הראשון של ההליך הפלילי הוא ב- תלונה או הקובלנה הפרטית.

תלונה- למשטרה, הדבר הבסיסי ביותר. הערוץ המקובל ביותר. יהיו גם מצבים שהמשטרה תחקור ללא קיום התלונה.

קובלנה פלילית פרטית- אפשרי בנסיבות מוגדרות לפי סעיפי החוק, בעבירות מסוימות.

חקירה- מתייחסת לאיתור חשודים.

חשוד- מי שיש כלפיו חשד שהוא ביצע עבירה.

נאשם- אדם שהוגש נגדו כתב אישום.

שלב איתור החשודים- אם הוא מניב פרי- הוא מביא לכך שיש חשוד. במקרה שיש חשודים- ניתן להפעיל כלפיהם סמכויות משטרתיות. למשל- סמכות עיכוב- למשל- עיכוב לצורכי חקירה. מדובר על סמכות קלה יחסית.

סמכות משמעותית יותר- סמכות של מעצר- גם במעצר יש כמה הבחנות-

מעצר ראשוני- תחום בפרק זמן מסוים.

מעצר לפני הגשת כתב אישום- מעצר ימים- תחום בזמן הרב ביותר שאפשר לעצור, אך הוא מוגבל.

כל המעצרים הללו הם מכוונים לכמה מטרות- מניעת סיכון למשל, ומטרות חקירתיות.

אין הכרח שהחקירה תיעשה כאשר יש מעצר- יכולה להיות חקירה בלי שאף אחד עצור.

יש סמכויות נוספות שאפשר להפעיל כלפי חשודים.

אך סמכות בחיפוש בגוף החשוד היא הסמכות העיקרית שנעסוק בה, קיימת חקיקה בנושא זה.

תוצאות החקירה:

יכולות להיות- גניזת התיק- התיק לא עובר הלאה. גניזה זו יכולה להיעשות מטעמים של חוסר אשמה או מטעמי חוסר ראיות.

חוסר אשמה- המשטרה סבורה שהחשוד אינו אשם, וזה אומר שזה מין אמירה ציבורית- שהחשוד לא ביצע את המעשה אחרי בדיקות שנעשו.

חוסר ראיות- אי אפשר להוכיח את האשמה.

אם טעמים אלו זה לא המצב- התיק עובר לתביעה. והיא שצריכה להחליט אם התיק יעמוד לדין או לא.

המלצת התביעה להעמיד לדין איננה מחייבת את התביעה. התביעה היא הגוף המומחה בנושא המשפטי, בנושא הראיות, הבנת הסטנדרט להעמדה לדין. ומעבר לכך, התביעה שוקלת שיקולים נוספים, כולל שיקול של- עניין לציבור. כלומר, העובדה שיש ראיות בתיק מהן מגיעה מסקנה שהתביעה חושבת שהנאשם אשם, אפשר להוכיח את האשמה.

סטנדרט ההוכחה הוא מאוד גבוה- מעל כל ספק סביר.

מותר לתביעה, למרות אם הסטנדרט גבוה- שלא להעמיד לדין. וזאת לפי החוק- התביעה רשאית שלא להעמיד בדין אם מדובר במצב של חוסר עניין לציבור.

במקרה שהתיק נסגר- אין העמדה לדין. אפשרי שזה יקרה מחמת חוסר ראיות או מחמת היעדר עניין לציבור.

במקרה והתיק אינו נסגר- יש העמדה לדין- מיד הסטטוס של החשוד הופך להיות- נאשם.

במידה והוא נאשם הוא זוכה לזכויות הדיוניות המגיעות לו.

זכות הדיון העיקרית אשר קמה מיד- זכות העיון- הוא זכאי לעיין בחומר החקירה.

למרות זכאות זאת, הוא אינו חייב לגלות כמעט את ראיות ההגנה. כלומר, הוא זכאי לעיין בכל ראיות התביעה, מזה לא נובע שהתביעה גם זכאית לראות את ראיות ההגנה.

קיימת חוסר סימטריה.

בשלב זה, ועד שלב ההקראה- הקראת כתב האישום, הנאשם יהיה רשאי להודות בעובדות המהוות אשמה. אם הוא מודה, הודאה זו נחשבת פורמאלית, ומובילה לסיום המשפט ולהרשעות. לנאשם יש תמריצים להודות במעשה עוד לפני שלב ההכרעה.

ההודאה היא לאו דווקא במסגרת הסדר טיעון.

במידה והנאשם לא הודה- עוברים לשלב ההקראה- היא נראית "תחילת המשפט" בחוק סדר דין פלילי.

משפט- כל ההליכים המשפטיים מרגע ההקראה ועד לשלב של הכרעת הדין.

בתחילת המשפט, "קרא ביהמ"ש את כתב האישום באוזני הנאשם- (ס' 143), ויסביר לו אם ראה צורך בכך- את תוכנו. רשאי ביהמ"ש לא לעשות כן לגבי נאשם המיוצג ע"י סנגור, אם הודיע הסנגור לביהמ"ש כי קרא את כתב האישום באוזני הנאשם והסביר לו את תוכנו".

כלומר, הסנגור כבר קרא בפני הנאשם את כתב האישום ולכן אין צורך שביהמ"ש יעשה זאת גם.

מרגע זה, ס' 152- מבקשים מהנאשם תשובה. הנאשם רשאי להשיב- שהוא מודה בכל העובדות (אין הודאה באשמה, יש רק הודאה בעובדות.), ובמקרה כזה אפשר להרשיע אותו על בסיס הודאה זו אם ביהמ"ש לא יאפשר לו להשתחרר מההודאה.

הנאשם יכול מנגד לומר שהוא מודה בחלק מהעובדות. ואז העובדה נחשבת- כהוכחה בפני ביהמ"ש כלומר, עובדה זו לו צריכה להיות ברת הוכחה ע"י התביעה.

הנאשם גם יכול מנגד- לכפר באשמה- כפירה פירושה- אינו מודה בעובדות. משמעות הכפירה- צריך להוכיח את כל העובדות.

אופציה נוספת- לא להשיב לאשמה- לפי החוק במקרה כזה, החוסר תשובה ייחשב ככפירה לעניין הצורך להוכיח את העובדות. יש תוצאה נוספת- הימנעות הנאשם להשיב על האישום עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה. "ביהמ"ש יסביר לנאשם את תוצאות הימנעותו"- לפי החוק. כלומר, יש תוצאה, והיא שעצם העובדה שהנאשם לא משיב, כלומר, שותק- לא בחקירה, אלא שותק בביהמ"ש. והעובדה שהוא שותק עשויה לשמש כנגדו.

יכול להיות מצב שתהיה הקראה אך לא תהיה תשובה, וזה כאשר ניתנות טענות מקדמיות. כלומר, יכול להיות מצב שהנאשם או סנגורו לא רוצים להכניס תשובה לאישום כי יש להם טענות מקדמיות. למשל- טענה אחת שאפשר לטעון- טענת פסלות שופט- טענה זו יש לטעון בהזדמנות הראשונה. יש מצבים שבהן אי אפשר לטעון זאת לאחר ההקראה כי עילת הפסלות מופיעה מאוחר יותר. כלומר, יכול להיות שבמהלך המשפט התובע או הסנגור מרגישים שנוצרת עילת פסלות. לדוגמא- מקרה שסנגור במהלך פרשת ההגנה טוען טענות, והשופט כותב למתמחה- "אל תתאמץ יותר מידי, התיק הזה כבר סגור". כמובן שמדובר פה בעילת פסלות.

זה יכול לקרות במהלך המשפט, אך אם זה לא מהלך המשפט, יכולה להיות טענה כללית- שיש לשופט נגיעה אישית. יש להעלות טענה זו- לאחר ההקראה.

חוץ מטענת פסלות שופט, שהיא טענה שלגביה יש ערעור ישירות לביהמ"ש העליון, למרות שבדר"כ החלטות ביניים במשפט הפלילי אין בדר"כ ערעור לעליון, יש טענות מקדמיות נוספות:

טענה של חוסר סמכות- עניינית או מקומית- ואז ביהמ"ש אל יוכל לדון בעניין.

טענת פסול כתב האישום

טענת חסינות

טענת התיישנות

טענת חנינה

טענות של מעשה בדין- למשל- זיכוי קודם/הרשעה קודמת על אותו מעשה.

טענת ליס אליביס פנדס- טענה האומר שמשפט פלילי אחר תלוי ועומד נגד הנאשם בשל אותו מעשה.

שלב בירור האשמה:

החלק שעו"ד קוראים לו- הוכחות- החלק של בירור הראיות.

אירוע הראיות מתחיל בתביעה שמציגה את הראיות, אח"כ הגנה, ואח"כ סיכומים.

בסוף פרשת התביעה, יש מצב, נדיר, אך הוא עדיין קיים, שבו לא צריך בכלל הנאשם להציג פרשת הגנה. זה קורה כאשר מתקיימת- טענת אין להשיב לאשמה. וזה קורה כאשר קורה המבחן הבא:

כאשר ביהמ"ש צריך להכריע על סמך ראיות התביעה. אם קורה מצב שאי אפשר להרשיע, לנאשם אין מה להשיב. ובמקרה כזה, יש זיכוי שהוא נעשה לאחר פרשת התביעה.

אחרי הכרעת הדין- יש שלב שנקרא- טיעונים לעונש.

ענישה: איך בעצם בתי המשפט מגיעים להכרעה, ואיזה שיקולים בתי המשפט צריכים לשקול.

שלב גזר הדין:

אחריו יש ערעור- יכול להיות או על העונש- מצד התביעה, או על חומרת העונש- מצד הנאשם.

בישראל, אפשר גם לבקש ערעור על זיכוי- כלומר, לבקש הרשעה על אף הזיכוי- מאוד נדיר.

תכלית ההליך הפלילי:

אנו נרצה להרשיע אשמים תוך הימנעות מהרשעת דחפים.

כיצד ניתן לעשות זאת? באמצעות הליך שמטרתו הבסיסית ביותר- חשיפת האמת.

זו מטרה משותפת לכללי הפרוצדורה הפלילית וכללי הראיות שהם נועדו- לתת לביהמ"ש כלים להגיע להערכה הטובה ביותר הודות לאירוע שבו מדובר כדי שיוכלו לקבוע את הדין על בסיס עובדות נכונות ובכך להביא למקסום ההרשעה של האשמים והזיכוי של העבריינים, ולמזעור התופעות ההפוכה- הרשעת דחפים. למטרה זו יש נספחות- מטרות נוספות:

למשל- נספחת בסיסית- נשוא של זכויות נאשמים. כלומר, אנו נרצה להשיג את המטרה הזו אך לא נרצה להשיג אותה במחיר של פגיעה בערכים אחרים. כלומר, ההליך הפלילי אכפת לו להגיע לחקר האמת אך חקר האמת לא יעשה בכל מחיר. כלומר, חשוב גם איך מגיעים לחקר האמת.

ישנה ספרות ענפה המדברת על- הליך הוגן או זכויות נאשמים.

יש בעצם 3 מטרות מרכזיות:

1. חקר האמת- המחולקת להרשעת אשם, או מניעת זיכוי עבריין.

2. זיכוי חף או מניעת הרשעת חף.

(שתי מטרות אלו נראה כאילו הן אחת וקוראים להן- חקר האמת)

3. הליך הוגן- כולל זכויות נאשמים.

כיצד זה בא לידי ביטוי בפסיקה?

פס"ד קניר- משנת 80'- דן בנושא של חקר האמת. ע"פ חוק הפיקוח של המטבע של אז, היה אסור להחזיק מטבע חוץ אלא בהיתר, לפי סכומים מסוימים. בעניין זה היו הרבה מאוד כתבי אישום.

העבירה אומרת- לתושב ישראל אסור להחזיק זאת אלא אם כן קיבל היתר.

זו עבירה לא חמורה במיוחד.

התובע במשפט, שכח במסגרת התביעה, ללכת למשרד הפנים ולקחת תעודה שנקראת- תעודה ציבורית- שהיא מטעם הממשלה, או ציבורית רשמית הנושאת את חותמת המדינה ומוכיחה שהאדם הוא תושב ישראל. הסנגור ידע מזה- בשל זכות העיון. אך לא נידב את האינפורמציה- הוא גם אינו חייב.

לאחר שהתובע הוכיח את יסודות העבירה, הנאשם וסנגורו אמרו- שאינם צריכים להגיש פרשת הגנה, ולא להביא ראיות להגנה. הם טועים שהתיק הוא ללא תשובה. וזאת משום, שכל המסמכים שהוגשו ע"י התובע יקבלו תוקף של אמת בהכרעת הדין- אי אפשר יהיה להרשיע אותו כי אם לא הוכח שהוא תושב ישראל מובהק, זה לא אפשרי. ביקשו זיכוי מחמת- אין להשיב לאשמה.

המקרה הגיע לשופט ברק- שאמר שהמטרה של ההליך הפלילי היא חקר האמת. הליך הפלילי עושה זאת באמצעות פרוצדורות שהן המכשיר הטוב ביותר להגיע לחקר האמת.

יכול להיות שמשהו הוא מכשיר טוב להשגת משהו אחר ברוב המקרים, אך זה לא אומר שבכל מקרה ומקרה, השימוש באותו מכשיר יוביל לתוצאה הטובה ביותר. זה רק אומר שבדר"כ לטווח ארוך- זו אסטרטגיה טובה ביותר.

זה לא שברק אומר שיש כשל בפרוצדורה, למרות שגם זה דבר שיכול לקרות- הוראה שלא מתאימה לחקר האמת, הוראה לא נכונה. אך במקרה זה, השופט ברק לא אומר את זה, אלא במקרה זה כלל האי הודאה הוא דווקא דבר טוב. אך לא נובע מזה שלהפעיל כלל זה בכל מקרה נתון יוביל לתוצאה הנכונה.

השופט ברק אומר שיש מצבים שבהם הכלל הזה הוא לא טוב והמצבים האלו זה כאשר הוא גורם לפגיעה בחקר האמת. וכאן, ללא ספק, זה פוגע בחקר האמת. והדבר היחיד שאפשר להגיד לזכות הסנגור- זה שהוא טוען לפרוצדורה שלעצמה.

אם אדם בא וטוען שבמקרה זה יש לשמור על כלל כי הוא משרת את תכלית הפרוצדורה- זה דבר אחד, אך במקרה הזה, הביאו את הכלל- כי כך זה כתוב בספר החוקים- ואת זה אי אפשר לקבל. וזה מתקשר להשקפתו הכללית הרואה את החוק כמכשיר להגשמת חקיקות- יישום.

ברק אומר שבמקרה זה, יש פגיעה בחקר האמת, כי למרות שהסתיימה התביעה באופן פורמאלי, עדיין אפשר לחרוג מהכלל, והחריגה היא קלה מאוד- לשלוח את התובע להביא את התעודה- והרי שום נזק לא ייגרם מזה. ולהפך, זה עדיף מאשר לזכות אדם שהוא אשם רק בשל שימור של הפרוצדורה שלעצמה- זו מטרה שאינה מקודשת. וזאת לעומת, סטייה קלה מהפרוצדורה וזאת כדי להגשים את תכליתה של הפרוצדורה.

ברק במקרה זה מתיר את הצגת הראיה. אך הוא אומר שזה לא אומר מצד שני, שאין עכשיו חשיבות לפרוצדורה, כי עלול לנבוע מזה שאם מה שחשוב זה רק התכלית, אז לפרוצדורה אין ערך, ואז לא ישמרו עליה ואז תיגרם פגיעה על חקר האמת.

ברק אומר, הרעיון הכללי הוא שהפרוצדורה היא בדר"כ המסלול הנכון, ואם אתה רוצה לסטות ממנה, אתה צריך להביא טעמים טובים שיראו שהפרוצדורה במקרה הזה פוגעת, וכן, שיראו שבמקרה זה אי אפשר להכליל אותו לכל המקרים להבא, אלא מדבור במקרה יוצא דופןו שהסטייה מהפרוצדורה היא קלה.

השופט ברק אומר- אם הבקשה להביא את הראיה הנוספת נעשית בשלבים מאוד מאוחרים של המשפט, יכול להיות שאנחנו לא נתיר את זה. ואם הבקשה לראיה נוספת היא לא כזו של להביא תעודה, אלא מדובר על עדות משמעותית מורכבת שמשמעות ההיענות לה- זה סילוף ועיוות הפרוצדורה כפי שנעשתה עד עכשיו- יכול להיות שזה לא יתקבל.

כלומר, ביהמ"ש ישקול שיקול דעת שמצד אחד הוא ישים- שיקול של תכלית הפרוצדורה- שהיא חשיפת האמת. מצד שני, את הערך של הפרוצדורה באופן כללי. וככל שמדובר בראיה או בפרוצדורה, או סטייה מפרוצדורה, שהתכלית של חקר האמת דורש אותה יותר, כמו במקרה שלפנינו. מצד שני, שמים את ערך הפרוצדורה באופן כללי- שאם לא נשמור עליה כך אנו נאבד את הערך שלה באופן כללי- שהוא ערך של אותה תכלית.

כאשר הנאשם לא מביא ראיה להגנתו, שהוא יכול היה להביא אותה, והוא רק בשלב הערעור, רוצה להציג את הראיה הזו. הראיה הזו מוכיחה שהוא לא ביצע את המעשה.

לדוגמא- ראיית אליבי- ראיה שצריך לטעון אותה בהזדמנות הראשונה- אחת מטענות המקדמיות.

לפי הפסיקה, יש לאפשר זאת, כי אנו בודקים את חקר האמת מול הפרוצדורה. חקר האמת הוא מאוד משמעותי ולכן, יש לאפשר זאת. יתרה מזאת, ניתן אפילו לטעון טענה חזקה יותר משל ביהמ"ש- ניתן לטעון שזה לא רק שאם הנאשם חורג מהפרוצדורה והדבר עשוי לפגוע בו, אז צריך להפעיל את המבחן, אלא זה אפילו לפי עקרונות השיטה. הסיבה העיקרית- אם זה הנאשם שרוצה סטייה מהפרוצדורה, הערך שבשמו אנו רוצים לאפשר לו את הסטייה הוא ערך לא רק של חקר האמת, אלא של הגנה על חפים מפשע- מזעור הסכנה של הרשעת דחפים.

הערך של הרשעת דחפים ע"י העקרונות הכלליים המשפטיים (ערך הרשעת דחפים) הוא הרבה יותר משמעותי מערך של מניעת זיכוי עבריינים , עד כדי כך שבתי המשפט אומרים שמוטב שהרבה מאוד עבריינים יזוכו ולא חף מפשע אחד יורשע. לכן, קל וחומר שצריך לאפשר לנאשמים לסטות מהפרוצדורה, ואז הערך שלו באופן יחסי הוא הרבה יותר קל.

ככל שמדובר בסטייה מפרוצדורה הנובעת מהתרשלות ולא מכוח נסיבות שאין לתובע שליטה עליהן, הנטייה של ביהמ"ש להתיר סטייה מהפרוצדורה תלך ותקטן.

הערכים:

הגנה על חשיפת האמת

הגנה על חפים מפשע

חשיפת/חקר האמת

מהו היחס בין הגנה על חפים מפשע וחשיפת/חקר האמת?

השופט אמר ששני אלה מתיישבים זה עם זה, כלומר, יש ערך של חקר האמת, יש ערך של הגנה על חפים מפשע ושני הדברים מתיישבים יחד.

הטיעון שלו- חשיפת האמת מיועדת להשיג מצב שבו אם אדם הוא חף, אז התוצאה תהיה- זיכוי.

ואם האדם הוא אשם/עבריין, אז התוצאה תהיה- הרשעה.

השופט ברק אומר- כשאתה מכוון להשיג חשיפת אמת, ממילא כמקרה פרטי, אתה מכוון למנוע הרשעה של עבריינים. כי שני ערכים אלה מתיישבים זה עם זה.

טיעון זה הוא שגוי, משום שיש בו כשל:

הכשל הוא כשל של להגדיר בצורה לא נכונה את השאלה ולתת תשובה לשאלה שהוגדרה בצורה לא נכונה- השאלה שאנו שואלים- האם שני ערכים אלה מתיישבים או לא, היא שאלה שנטענת מנק' המבט של השיטה הקיימת, לא מדובר על צורת ההליך שבה, אלא הכוונה לנק' מבט של שיטה שבה אי אפשר לצפות להגיע לוודאות בקביעת הממצאים. וזה נכון לגבי כל שיטת דיון, שלא יכולה לצפות להגיע לוודאות בקביעת הממצאים, בייחוד הממצאים העובדתיים. העובדה הזו לא נובעת מזה שאין הכרעות נכונות, אבל אני לא יכול לדעת בשום מקרה בדיעבד, שההכרעה שלי נכונה. יש מצבים בהם הספקות גדולים ויש מקרים שהספקות קטנים יותר, אבל אין אפשרות לדעת באופן קביעתי אם הממצאים נכונים, וזאת משום שמדובר על אנשים בשר ודם שמבצעים את החקירות, והשיפוט שקובעים את הממצאים, כך שזה לא קשור בכלל להליך.

השופט ברק בעצם מראה זה שאם אני יכול להגיע לוודאות, הרי כל פעם שהגעתי לחשיפת האמת, גם מנעתי ממילא הרשעה של חף. מעבר לזה, אני גם מביאה למזעור הסכנה של הרשעת חפים.

השאלה הנכונה לשאול- האם בנתונים האמיתיים, הלכה ולמעשה של ההליכים המשפטיים שלנו, האם כאשר האסטרטגיה שלנו תהיה חשיפת אמת, האם אסטרטגיה זו תתרום למזעור סיכוני הרשעה או שהיא לא תתרום?

התשובה- לא. אפשר להוכיח את זה בדרך פשוטה מתמטית.

יש מדינה שחרטו אליה עיקרון הגנה על חפים מפשע, וכתבו בחוקה שלא יתנו לאף חף מפשע להיות מורשע. המדינה הזו מודעים לבעייתיות שבקיום ההליכים וההכרעות ניתנות בחוסר אינפורמציה. ולכן, קבעו במדינה הזו שלא יורשע אדם אלא אם אשמתו הוכחה מעבר לכל ספק כלשהוא. אם מתחילים לנהל הליכים משפטיים רואים תופעה מעניינת, שהשופטים האלה, בעת ההגעה להרשיע, אומרים שתמיד יש ספק, גם אם הוא קטן.

המדינה הזו מגנה על חפים מפשע בתוך הליך פלילי, אך מצד שני היא אינה נאמנה לחקר האמת.

היא אף כל כך רחוקה מחקר האמת שפסקי הדין ניתנים ללא בדיקת ראיות.

רואים שהמדינה הזו מדגימה בדיוק שכאשר מנסים לקחת ערך אחד ולמקסם אותו, זה בא על חשבון הערך השני, בניגוד למה שהפסיקה אומרת. השיטה שלנו אומרת שצריך להרשיע מעבר לכל ספק סביר ההבדל בין שתי השיטות, שספקות שאינן סבירים אינם עילה לזיכוי.

ספק סביר- זה תרחיש דברים שהוא אפשרי בנתוני הראיות שהוכחו במשפט ושהוא מניח את החפות של הנאשם.

בעבודה המשפטית הקונקרטית, הרעיון יהיה תמיד שיש ראיות שניתנות להרשעה, אך הבדיקה היא האם יהיה אפשר לנסח סיפור אחד שהוא סיפור שלוקח בחשבון את כל הראיות שהוכחו במשפט. כיום אם מישהו מספר סיפור שיש פריצה של גדרי הטבע, אז הסיפור הזה לא ייחשב כסיפור מקובל, וזאת מנק' המבט שלנו היום בניגוד לנק' המבט שלפני 50 שנה למשל.

הדברים שנחשבים היום מדעיים, נחשבו בעבר פורצים כל מסגרות הטבע, אחרים לגמרי.

האילוץ ה-2- אם אתה טוען טענה שאפשר לטעון אותה בכל משפט בלי קשר לראיות או שהיא ניתנת להכרעה בכל משפט ומשפט.

בהינתן שני אילוצים אלה עדיין יש הרבה מצבים שזה מאוד לא סביר בהם שאתה חף מפשע, אך עדיין נזכה אדם.

למשל- אם יש 25 אסירים שיושבים בבית כלא, ויום אחד הם קושרים קשר לרצוח את הסוהר ולברוח מהכלא. הם מתחילים לבצע את זממם, ורק אחד מהם התנגד לרעיון הזה.

אך השאר היו יותר חזקים והתגברו על ההתנגדות שלו, רצחו את הסוהר, פרצו את הבית כלא וברחו. ברור שגם זה שהתנגד ברח. המשטרה תופסת את כולם ואין שום ספק שכולם ישבו באותו מתקן כליאה. הבעיה שנוצרת, שכולם מודים במעשה וכולם מפלילים אחד את השני, אבל כולם טוענים שהם האחד שהתנגד. אפשר עקרונית לזכות את כולם, למרות שהסיכוי שכל אחד מהם הוא חף, הוא קטן מאוד- זה לא חקר האמת במקרה כזה.

אם אנחנו נרשיע את כולם, תהיה טעות אחת בחף אחד, אבל אם מזכים את כולם עושים 24 טעויות בעצם.

הדעה שיש מס' טעויות נתון, והשאלה רק איך מחלקים את הטעויות- טעות.

מי שהולך באופן קיצוני על מזעור הרשעות חפים הוא גורם לזה שמס' הטעויות אף יוכפל. זה לא שרק מחלקים מתוך סך כל הטעויות נתונות, אלא מגדילים את מס' הטעויות.

דוגמא היפוטתית- אם יש מדינה והיא גם דוגלת בשיטה של הרשעת פלילים מעבר לכל ספק סביר- מעל 50%. 10,000 אנשים טוענים שהם נתקפו ע"י 10,000 אחרים. בעצם, כל אחד טוען שמישהו אחר תקף אותו.

השופטים במקרה כזה הגיעו למסקנה שהאשמה הוכחה ברמה של 80%, זה נראה רמה באופן הגיוני, שזה לא מעל לכל ספק סביר. 20% זה רמה גבוהה של ספק.

לכן, מה שיקרה בהליכים הפליליים- שכל הנאשמים יזוכו.

מס' הטעויות הוא פונקציה של האסטרטגיה ומידת ההוכחה, מה שבדר"כ כלל לא שמים לב אליו כל כך. כי רוב האנשים אומרים שמס' הטעויות זה פונקציה שזה משהו קבוע שלא קשור למידת הוכחה או נטל ההוכחה, מאזן ההסתברויות רק מחלק את מידת הטעויות. אבל יש פה טעות- מס' הטעויות בעצמו הוא פונקציה של כלל ההכרעה. במקרה זה חייבו את כל הנתבעים, אבל כמה מהם באמת ביצעו תקיפה- 80%, כשאני מחייב את כולם, אני בעצם עושה 2000 טעויות- של ה-20% שלא תקפו ויצטרכו לשלם דמי פיצוי עבור תקיפה שלא עשו. ההליך הפלילי עושה? מזכה את כולם ועושה טעות של 80%. כלומר, אם מדובר על שופט שהאסטרטגיה שלו להגן על חפים מפשע, יוצא שההליך הפלילי, רק בגלל מידות ההוכחה והרצון להגן על החפים מפשע, יוצר פי 4 יותר טעויות. המסר בעיקרון זה- צריכים להסתכל על סדר הדין הפלילי, הכללים שלו. השיטה היום מנסה לאכול את העוגה ולהשאיר אותה שלמה- להגיד מצב אחד, רוצים להגן על החפים מפשע כי זה לא ליבראלי להרשיע חפים מפשע וחוסר רצון לפגוע בזכויות אדם, אבל מצד שני להגיד, שזה כלל לא קורה, כי השיטה היא מאוד בנויה לחקר האמת.

יש סתירה בין חשיפת האמת לבין הזכויות הדיוניות. הזכויות הדיוניות תורמות לנאשם, ומגנות עליו מפני הסיכום שהוא יורשע כחף מפשע.

הזכויות הדיוניות גורמות לפגיעה באפשרות להוכיח תיקים של נאשמים. הסיבה- ברגע שיש זכות דיונית לתביעה יותר קשה להוכיח, גם כאשר מדובר בנאשם.

דוגמא- זכות השתיקה למשל. היא נותנת לנאשמים את הזכות לשתוק, אך ברגע שנותנים לעבריין לשתוק, והוא לא חייב למסור מסמכים ולא חייב לשתף פעולה (לפי השיטה האמריקאית) ובעצם אי אפשר להשיג כלום בשתיקה שלו- יכול להיות בוודאי שאנו מקשים על ההוכחה. כי אם לתביעה יש ראיות ישירות וחזקות אז ניתן להרשיע, אך אם אין לה, זה בעייתי.

במידה והוא היה יכול לדבר הוא היה אומר דברים שהיה ניתן לבדוק אותם ולהפריך אותם. קשה הרי לבנות גרסא שקרית שתתאים בצורה שלמה לכל הדברים שניתן לחקור אחרי זה בצורה חופשית.

החלק הנוסף בתמונה, זכויות דיוניות יכולות להוביל לפגיעה בעיקרון של מניעת הרשעת חפים.

הן יכולות לגרום לכך שיורשעו אנשים שההסתברות שהם חפים גבוהה יותר מאשר אם לא היו קיימות הזכויות הדיוניות. כיצד מגיעים למסקנה זו?

תביעה עומדת בפני עומס שהוא בלתי רגיל, ואין ציפייה שאפשר יהיה לתת לכל תיק טיפול מקסימאלי תמיד. ולכן, נוכח האילוצים של הזמן, התביעה חייבת להתחשב בשלושה גורמים עיקריים לפני שהיא מחליטה מה נעשה בתיק:

1. חומרת העבירה- ככל שהעבירה יותר חמורה, כך הטיפול בתיק יותר נדרש.
2. עוצמת הראיות בתיק- מתוך עוצמה זו נגזרים סיכויי ההרשעה.
3. עלות ניהול התיק- מבחינת משאבים.

כאשר אתה מקנה זכויות דיוניות, כפי שהן קיימות היום, אתה מעלה את עלות ניהול התיק- יש שימוע, סיכוי להגנה מן הצדק, זכות שתיקה- צריך יותר לחקור, ויש טענות דיוניות שיעלו חדשות.

כתוצאה מכך, התביעה כשיקול לגיטימי, ללא ספק תבחר הרבה פעמים לנהל תיקים שעלות הניהול שלהם היא הרבה יותר קלה, אפילו אם בפרמטר של עוצמת הראיות, הראיות יותר חלשות.

התביעה תלך על תיקים שעלות הניהול יותר קטנה, למרות שיכול להיות שעוצמת הראיות תהיה חלשה יותר ואפילו בגלל הזכויות הדיוניות, אפילו יש יותר סיכוי כנגד.

בגלל הזכויות הדיוניות הרבות, מעמידים לדין נאשמים שאו שעברו עבירות קצת יותר קלות, או שעוצמת הראיות שלהם היא יותר קטנה, כלומר, הסיכוי שהם אשמים הוא יותר קטן.

התביעה אומרת היום שבגלל הזכויות הדיוניות קשה לנהל הליכים, וככל שהנאשם מודע יותר לזכויות הדיוניות שלו, וככל שהוא יושר עשיר ובעל כוח, ויותר מיוצג כחלק מהזכויות הדיוניות שלו, ובכלל בשל שתביעת תיק תמיד הולכת בדר"כ לטובת נאשמים- יוצא שהזכויות הדיוניות תורמות לנאשמים החזקים, והעשירים, ולאו דווקא לנאשמים שסיכויי ההרשעה שלהם פחות.

זה בעצם אומר שכשאתה נותן יותר זכויות דיוניות אתה לא מביא בהכרח להגנה על חפים מפשע.

עיקרון נוסף של השיטה- עיקרון אדוורסרי (בנוסף לערכים שדיברנו מתחילת השיעור)

שמו גם- "המודל המתואם".

המודל המתואם מובחן מהמודל ההיררכי- בו מתקיימת השיטה האדוויסטורית.

המודל המתואם- העיקרון של ההליך הפלילי הוא קיומו של מאשים, שהוא מייצר את כתב האישום. המודל המתואם אומר שיש כמה גופים שפועלים ובינם צריך לשמור על הפרדה.

הגוף החוקר- רשויות המס למשל.

התובע- הוא מחליט על השאלה אם להעמיד לדין או לא.

ביהמ"ש- הוא המכריע.

החשוב הוא לפי שיטה זו, אף אחד לא ישיג את הגבול של אף אחד. כלומר, שלא התביעה תכריע, ושלא השופט יחקור למשל.

בנוסף, שלא יווצר שום רושם שהשופט מוטה ע"י אחד הצדדים, כי זה גם פוגע במודל המתואם שאומר שכל גוף עם תפקידו שלו.

עדיף בעצם שכל ההליך יתנהל ע"י הצדדים- התובע והנאשם, כאשר השופט הוא בבחינת משקיף בלבד, ולא מתערב בהליכים הדיוניים, לא יחקור, ולא יתקן כתב אישום- כי זה תפקיד התביעה.

הפילוסופיה האדוורסרית אומרת- אם שני אנשים יריבים וכל אחד מהם רוצה לנצח, ונותנים להם כלים חזקים ביותר כדי לנסות לסתור את דברי היריב. בהקשר זה, גולת הכותרת היא חקירה נגדית- חקירה אגרסיבית וחזקה כלפי העדים. רק אז, השופט לא צריך לעשות כלום.

המודל הוא מודל היררכי, לא מתואם, אין חלוקת תפקידים פונקציונאלית. למשל- אם אני שופט אני לא חוקר. ההבחנה היא רק ברמה ההיררכית. כלומר, כולם עושים פחות או יותר את הכל, אבל יש דרגות של היררכיה של בדיקת הפעולות וההחלטות של היררכיה נמוכה יותר.

השופט הוא גם חוקר, ואם הוא צריך הוא גם יכול לשנות אישומים.

בישראל, יש חריגה מהאדוורסריות, מותר לשופט להרשיע עבירה שלא ניתנה בכתב האישום בסעיף 184.

עיקרון ההבדל- שיטה מתואמת- עובדת עם חלוקת תפקידים, כאשר התפקיד של השופט הוא פאסיבי, של הכרעה. השופט לא אמור לנהל את הדיון במקום הצדדים ולתקן טעויות של התביעה.

הפסיקה אף קבעה ששופט שיתערב יתר על המידה בהליכים המשפטיים דינו- פסילה.

זאת משום שברגע שהוא מתערב בהליכים אין לו מראית פני ניטראליות.

המודל המתואם אומר באמת, שהשופט גם לא אמור לקבוע את העובדות, כי השופט הוא משפטן.

היחיד שקובע את העובדות- חבר מושבעים- כמו שקיים במודלים אדוורסריים קלאסים.

בגלל שהמודל המתואם, איננו היררכי הוא גם לא מניח שערכאה ערעורית יותר טובה מערכאה דיונית. ההתערבות של ערכאת ערעור היא מאוד קטנה- מאוד קשה להצליח בערעור, בייחוד במצב שבו תוקפים עובדות.

לעומת זאת, בשיטה ההיררכית אין חלוקה כל כך חזקה לפונקציות, וכל תיק מגיע לשופט שהוא שופט חוקר שיכול לעשות הרבה דברים, ויש לו אחריות על התוצאה. הוא צריך לחשוב מה בעצם הפונקציה האופטימאלית כדי להגיע להכרעה שיפוטית נכונה.

בשיטה זו, בהפוך מהשנייה, קל להגיש ערעור, והערכאה בודקת בצורה עדיפה מה עשתה הערכאה הדיונית.

ההבדל ביחס להודעות- אם אצלנו הודעה פורמאלית היא סוף פסוק, למשל על אשמה. בשיטה שלנו יגידו- זה רק ראיה.

תחום שבו מופעלות סנקציות של המדינה נגד האזרחים שלה- מאסר, מעצר וכו'.

בקורס זה נעסוק בהיבטים של המשפט הדיוני והיבטים פרוצדוראליים.

מטרות סדר הדין הפלילי:

חקר האמת, עשיית צדק.

סדר הדין הפלילי משמש כתריס להאשמת שווא, המטרה היא לאפשר הכרעה הוגנת, הבטחה של הליך הוגן ואפקטיבי, יעילות, גם אם לא נגיע בהכרח לאמת הצרופה ולצדק המירבי, לפחות יהיה סדר מסוים.

המטרה היא ליצור כללי משחק קבועים וידועים מראש שיאפשרו הגינות פרוצדוראלית. הכללים נוצרו מאחורי מסך בערות, מתוך מטרה ליצור שוויון בין כל המתדיינים.

אנחנו לא נקבע כללים לפי מה שנוח לצדדים, המטרה היא ליצור הגינות פרוצדוראלית וכללים אובייקטיבים מובנים מראש ולממש את הדין המהותי.

יוצא שהכללים חשובים יותר מהמות כי אחוז ניכר מהדיון הוא בפרוצדורה.

ההתדיינות בעיקר מתמקדת על הפרוצדורה עוד לפני שהגענו לעסוק במהות.

יש מבט ביקורתי שנסתכל באיך ההליך הפלילי מגשים את העקרונות של המשפט הפלילי ואת העקרונות החוקתיים.

אם נאמר שמטרת המשפט הפלילי היא להגן על אינטרסים חברתיים ופרטיים כמו למשל- שלמות הגוף, רכוש, הנפש וכו'. אז בעצם סדר הדין הפלילי הוא כלי עבודה משפטי שנועד להגשים את המטרות הללו תוך פגיעה מינימאלית ככל האפשר בערכים שמתנגשים.

החוקים הרלוונטיים בסדר הדין הפלילי:

1. חוק הסדר הדין הפלילי (נוסח משולב-תשמ"ב 1982)- החוק הזה קובע את ההסדרים המרכזיים בהליך הפלילי על ארבעת שלפיו מרגע הפתיחה בחקירה המשטרתית ועד לסיום שלב הערעור/בקשה לדיון נוסף/משפט חוזר. נהוג לכנות את חוק הסדר הדין הפלילי- חסד"פ.

2. פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש-תשכ"ט 1969) נכנסה אותו פסד"פ- הפסד"פ עוסקת בעיקר בסמכויות המשטרה לערוך חיפוש בחצרים ולתפוס חפצים. עד לפני מס' שנים, הייתה הפסד"פ המקור החקיקתי העיקרי לסמכויות המעצר של המשטרה. כמו גם, סמכויות החיפוש בגוף אדם. כיום, מרבית ההוראות שעוסקות בתחום הזה, שהיו קבועות בעבר בפסד"פ נמחקו, ובמקומן נחקקו שני חוקים ספציפיים לנושאים הללו. רק הוראות ספציפיות לגבי מעצרים וחיפוש באדם למשל נשארו.

3. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה, עיכוב, מעצר ושחרור- תשנ"ו 1996)- נכנה אותו חוק המעצרים. החוק הזה קובע כמעט את כל ההסדרים הנוגעים למעצר ועיכוב של חשודים ואשמים. דהיינו, הן בשלב החקירה והתביעה, והן בשלב המשפט. החוק הזה שינה באופן משמעותי ביותר את דיני המעצרים כדי להתאים אותם להוראות חוק יסוד כבוה"א וחירותו 92'. כלומר, זה אחד התוצרים החקיקתיים הראשונים אחרי המהפכה החוקתית.

4. חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה, חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי- תשנ"ו 1996)- חוק החיפושים. חוק זה קובע הסדרים בדבר סמכויות המשטרה לערוך חיפוש על גופו ובגופו של החשוד.

חוקים נוספים- חוק בתי משפט, חוק הסנגוריה הציבורית, חוק העונשין 77', ופק' הראיות 71'.

מושגים בסיסיים ומונחי מפתח רלוונטיים:

ההבדל בין חשוד לנאשם- חשוד- זהו אדם שנמצא בהליכי חקירה, וטרם הוגש נגדו כתב אישום.

לעומתו, נאשם- אדם שהוגש נגדו כתב אישום בביהמ"ש.

ההבדל בין קטין לילד- קטין- מי שגילו צעיר מ-18 שנים.

ילד- קטין שגילו צעיר מ-14 שנים.

התביעה- הצד המאשים בהליך הפלילי. בדר"כ התביעה מייצגת את המדינה. נציג התביעה בהליך נקרא- תובע. לפי ס' 12 לחוק סדר דין הפלילי, התובע יכול להיות מהפרקליטות, תובע משטרתי או תובע מיוחד.

פרקליטות- יחידה במשרד המשפטים, שבה עובדים התובעים.

סנגורים- הצד המגן על הנאשם.

סנגוריה ציבורית- גוף המספק ייצוג לחשודים ונאשמים על חשבון המדינה בעיקר כשישנה חובת ייצוג ע"י סנגור, או זכאות לייצוג. למשל כשלחשוד אין אמצעים לשכור לעצמו סנגור.

לפי ס' 24 לחוק העונשין יש חלוקה לסוגי עבירות- חטא, עוון ופשע.

חטא- עבירה שנקבע לה עונש מאסר לתקופה שאינה עולה על שלושה חודשים.

עוון- עבירה שנקבע לה עונש מאסר לתקופה שעולה על שלושה חודשים ואינה עולה על שלוש שנים.

פשע- עבירה שנקבע לה עונש חמור לתקופה של 3 שנים ומעלה.

ארבעת שלבי ההליך הפלילי:

1. שלב החקירה- הגורם הרלוונטי המשמעותי- המשטרה. טרם הגשת כתב האישום.

2. שלב ההעמדה לדין- מתבצע לאחר הגשת כתב האישום. הגורם הרלוונטי המשמעותי- התביעה באמצעות המשטרה או הפרקליטות.

3. שלב המשפט- הדיון המשפטי בערכאה הראשונה. הגורם הרלוונטי המשמעותי- השופט.

4. הליכים פוסט-משפטיים- הליכים שהם לאחר המשפט- למשל- ערעור, דיון חוזר וכו'. הגורם הרלוונטי- ביהמ"ש.

שלב החקירה:

מתי נפתח בחקירה?

החקירה המשטרתית נפתחת משנודע למשטרה כי נעברה עבירה- ס' 59 לחסד"פ. הידיעה יכולה להגיע ישירות לשוטר, באמצעות תלונה של אדם על ביצוע העבירה. ככלל המשטרה חייבת לפתוח בחקירה החריג לכך קיים בעבירות שאינן פשע. בעבירות מסוג זה, רשאי קצין בדרגת פקד ומעלה להורות שלא לחקור אם אין עניין לציבור, או שישנה רשות אחרת שמוסמכת לחקור את העבירה. אם אין עניין לציבור או שישנה רשות אחרת המוסמכת לחקור את העבירה כמו למשל- הרשות לניירות ערך.

לפי ס' 63 לחסד"פ- יש להודיע למתלונן על החלטה שלא לחקור או שלא להעמיד לדין ולציין את הסיבה להחלטה זו. על ההחלטה שלא לחקור ולא להעמיד לדין, הוא רשאי להגיש ערער לפי ס' 64 לחסד"פ. את הערער נגיש לסמכות שנמצאת בדרגה אחת מעל הסמכות שעליה אנו מערערים.

מדרג הסמכויות הוא- משטרה, פרקליטות המחוז, פרקליטות המדינה, יועהמ"ש.

ברגע שהוחלט לקבל את הערער פותחים בחקירה.

ברגע שמחליטים לקבל את הערער המשטרה פותחת בחקירה.

תפקיד החקירה המשטרתית- לברר את העובדות, דהיינו לברר- האם בוצעה העבירה וע"י מי?

המשטרה היא הגוף המרכזי שמנהל חקירות פליליות במדינת ישראל, אך היא לא הגוף היחיד.

ישנם גופים נוספים אשר עוסקים בכך- הרשות להגבלים עסקיים, הרשות לניירות ערך, רשות המיסים, מצ"ח וכיוצ"ב.

אחת הדברים לאיסוף ראיות ע"י המשטרה או כל גוף חוקר אחר, היא באמצעות תשאול.

תשאול- המשטרה או כל גוף אחר, מוסמכים לשאול כל אדם ובייחוד את החשוד שאלות לצורך בירור העובדות. לרוב אנו נכנה את התשאול- חקירה. ואת מי שמתושאל- נחקר.

נשתמש במונח תשאול- כדי להבחין בין שלב החקירה- שהוא כולל את כל ההליך המשטרתי שכולל תכונות נוספות- מעקבים, הקלטות וכו', לבין התשאול שהוא רק חלק מהחקירה.

כלומר, יש אלמנטים נוספים שהחקירה כולל, והתשאול הוא רק שלב, חלק מהחקירה.

אם הנחקר הוא גם חשוד בביצוע עבירה, על המשטרה להזהירו קודם לחקירתו בדבר זכותו שלא לומר דבר- חקירה תחת אזהרה וזכות השתיקה.

המשטרה יכולה לאסוף מידע על העבירה גם באמצעים אחרים כגון- תצפית, עיכוב, עריכת חיפוש.

ישנם שני סוגי חיפושים עיקריים:

1. חיפוש באדם- בגופו, בגדיו, כליו וכו'.
2. חיפוש במקום- בבית, מסמכים, מחשב וכו'.

כיוון שחיפושים אלה עלולים לפגוע מאוד בזכויות היסוד של האדם ובחירותו, יש לנו מערכת דינים מפורטת שקבועה בפסד"פ ובחוק החיפושים שקובעת את היקף הסמכויות ואת אופן ביצוע החיפוש באופן ממוקד, מדויק, מסודר.

סמכות המעצרים:

סמכות זו מופעלת לעיתים כבר בשלב החקירה, משך המעצר היכול שיהיה קצר ביותר. לעיתים אף מס' שעות ואולי אף פחות מכך.

מעצר יכול להימשך לעיתים גם חודשים מרגע שנודע למשטרה על ביצוע העבירה ועד לסיום ההליך המשפטי.

במהלך החודשים הללו, העציר נמצא בתנאי מעצר כמו אסיר. ואומנם לפי החוק היבש צריך לעשות בניהם הפרדה, בשטח התנאים הם דומים בין עציר לאסיר.

סוגי מעצר:

1. מעצר ראשוני- תפיסה ראשונית של החשוד ושלילת חירותו כאשר למעט חריגים ספורים, מעצר ראשוני נמשך 24 שעות לכל היותר. אין מניעה לשחרר את החשוד גם קודם לכן- בתנאים מסוימים למשל- מעצר בית, צו הרחקה וכו'. אם יש צורך להאריך את המעצר- פונים לשופט בבקשה.
2. מעצר ימים- הארכת מעצר בשלב החקירה. בשלב זה, שופט רשאי להאריך את המעצר בהליך המתקיים בנוכחות החשוד במס' ימים בכל פעם. כאשר כמה ימים ומהם התנאים- זה תלוי בכל מקרה ספציפי. מעצר לצורכי חקירה אפשר להמשיכו כל עוד החקירה נמשכת. ברגע שהחקירה באה לסיומה, יש צורך בפתיחת הליך מעצר נפרד.
3. מעצר עד תום ההליכים- לאחר הגשת כתב האישום אם יש עדיין צורך להחזיק את החשוד במעצר, מגישה התביעה בקשה למעצר עד תום ההליכים. שמטרתו ככלל היא להבטיח ניהול תקין של המשפט.

שלב ההעמדה לדין:

לאחר סיום החקירה מעבירה המשטרה את חומר החקירה לתביעה על מנת שהתובע ישקול ויכריע האם יש בחומר החקירה די ראיות כדי להעמיד את החשוד לדין.

אם התביעה מצאה שיש מקום להעמיד לדין, מוגש כתב אישום.

כתב האישום כולל- ס' 85 לחסד"פ- כתב אישום מכיל שלושה חלקים עיקריים:

1. תיאור העובדות המהוות את העבירה.
2. ציון הוראות החיקוק בהם מואשם הנאשם.
3. רשימת עדי התביעה.

הסטטוס של החשוד הופך ל-נאשם.

שלב המשפט:

הצדדים להליך הפלילי- המדינה, והנאשם. לפי ס' 11 לחסד"פ.

קורבן העבירה אינו צד להליך הפלילי.

השלב הפותח של המשפט- הקראת כתב האישום- שלב קריטי במשפט שמהווה את תחילת משפטו של הנאשם. למועד ההקראה יש חשיבות גדולה בעיקר לגבי מעצרו של אדם. ס' 60 לחוק המעצרים קובע שכאשר נאשם נמצא במעצר, אסור שיחלפו יותר מ-30 יום ממועד הגשת כתב האישום ועד להקראה. אחרת הנאשם ישוחרר.

ביהמ"ש אמור להקריא לנאשם את כתב האישום אבל אם הנאשם מיוצג ע"י סנגור, אפשר להסתפק בכך שהסנגור יצהיר שהוא הקריא לנאשם את כתב האישום.

שלב השני- הטענות המקדמיות- ס' 149 לחסד"פ- מדובר בטענות שאינן נוגעות לראיות אלא לעצם קיום ההליך כמו למשל- חוסר סמכות מקומית, חוסר סמכות עניינית, חנינה, התיישנות וכו'.

המטרה של הטענות המקדמיות- להביא לתיקון ואף ביטול של כתב האישום.

אם ביהמ"ש דחה את הטענות המקדמיות מגיעים לשלב הבא.

שלב שלישי- תשובת הנאשם- יכול להודות בעובדות כתב האישום, לכפור בהן, וכן לטעון לעובדות נוספות. הודאתו או כפירתו לא בסעיפי כתב האישום אלא בעובדות. כלומר, יכול להיות שכל העובדות התרחשו, אך הן לא מקימות את העבירה, רק סעיפי כתב האישום הם שמעמידים את העבירה. סעיפים- 154-153 לחסד"פ.

שתיקת הנאשם זה חיזוק לראיות- הימנעות מלהשיב לאשמה עלולה לחזק את הראיות כנגד הנאשם אם ביהמ"ש הזהיר אות שאכן כך יקרה.

נאשם שכופר באשמה אינו חייב לתת את גרסתו. הוא יכול לשמור את הקלפים בידיו. הוא רשאי להסתיר את כל החומר והמידע שברשותו ולהציגם רק בשלב פרשת ההגנה.

אם הנאשם לא הודה, התביעה חייבת להוכיח את כל יסודות העבירה, מבלי להיעזר בנאשם. בעוד שהתביעה חייבת לחשוף בפני הנאשם את כל חומר החקירה עם הגשת כתב האישום.

נטל הבאת הראיות ונטל השכנוע מוטל על התביעה כאשר כדי להרשיע את הנאשם צריך להוכיח שהנאשם ביצע את העבירה מעל לכל ספק סביר.

ברגע שהנאשם כופר מתחילים את השלב הבא.

שלב רביעי- הבאת הראיות, הוכחות- השלב הראשון בהבאת הראיות הוא- פרשת התביעה- התביעה מציגה את העדים שלה, הם נחקרים בחקירה ראשית ולאחר מכן בחקירה נגדית. עם סיום פרשת התביעה התובע מכריז על העדים שלו.

בפרשת הגנה הראשון להעיד הוא- הנאשם. הוא לא חייב להעיד, אבל הימנעותו מלהעיד משמעה- סיוע לראיות התביעה, פרט לסייגים מסוימים.

שלב חמישי- סיכומים- סיכומי תביעה, ולאחר מכן סיכומי ההגנה.

שלב הכרעת הדין- ביהמ"ש מכריע האם הוכחו העובדות שבכתב האישום, או עובדות אחרות שמהוות עבירה, ובהתאם הוא מרשיע/מזכה. סעיפים 181-186 לחסד"פ.

אם יש זיכוי- הנאשם יוצא לחופשי.

אם יש הרשעה- שלב הטיעונים לעונש

ראיות התביעה לעניין העונש, למשל- הרשעות קודמות של הנאשם,

לאחר מכן- ראיות ההגנה לעניין העונש,

לאחר מכן- ראיות מטעם ביהמ"ש- תזכיר קצין המבחן,

סיכומי התביעה לעניין העונש,

סיכומי ההגנה לכתב העונש.

בתום ההליך קובע ביהמ"ש את גזר הדין- כלומר, העונש שיוטל על הנאשם. כאשר הכרעת הדין וגזר הדין, מהווים יחד את פס"ד. לפי ס' 195 לחסד"פ.

רק לאחר פס"ד ניתן לערער עליו.

הליכים פוסט-משפטיים: הליכים לאחר המשפט

ערעור- כולל טענות משפטיות ולא בירור עובדות. הסעיפים- 197-220 לחסד"פ.

כאשר בשונה מההליך האזרחי אין במשפט הפלילי בדר"כ ערעורים על החלטות ביניים אלא אם נקבע מפורשות אחרת בחוק.

החוק מאפשר הגשת ערער לפני שנגמר ההליך רק במקרים חריגים למשל- פסלות שופט.

כאשר אם היה למשל דיון שהוכרע בשלום ואנחנו רוצים להגיע למחוזי הערעור הוא בזכות, ואם רוצים לערער על המחוזי הערעור לעליון הוא ברשות. סעיפים- 52, 41(ב) לחוק בית המשפט.

אפשר לבקש דיון נוסף על פס"ד של ביהמ"ש העליון שנקבע בהרכב של שלושה שופטים או יותר. במקרה שההלכה שנקבעה בערכאה הראשונה/דיון ראשון היא חדשנית או מעוררת קושי מיוחד, הסעיף הרלוונטי ס' 30 לחוק בתי המשפט.

עם מיצוי זכויות- עיקרון סופיות הדיון- פס"ד הוא חלוט. במקרים חריגים ביותר, רשאי נשיא העליון או שופט במונה מטעמו להורות על קיום משפט חוזר- ס' 31 לחוק בתי המשפט (פס"ד דני כץ, ברנס וכו').

ההבדל בין השיטה ההיררכית לשיטה המתואמת- המשך:

אספקט 1- פאסיביות או אקטיביות בעבודת השופט:

השיטה ההיררכית בנויה על רעיון של היררכיה ולא של חלוקת סמכויות, כך שכל פונקציה בעצם עושה הכל- גם חקירה, וגם לבחינה של שיקולי העמדה לדין, גם האשמה- כלומר, התייחסות לאיזה אישום צריך להיות כדי שנדון בו בצורה אפקטיבית ושלגביו הראיות יכולות להסתדר. וגם לשיפוט, כאשר השיפוט הוא במתכונת הרבה יותר רחבה מהמתכונת האדברסרית.

אם בשיטה האדברסרית, הרעיון הכללי הוא שיש שני צדדים וכל אחד מהם נתפס כמי שמעוניין בצורה הרבה ביותר להצליח במשפט שלו וכמי שבאופן רציונאלי מביא את הראיות הטובות ביותר שברשותו, ע"פ עיקרון של "מעין יד נעלמה" (כלומר, ללא התערבות שיפוטית) אנו נבחין שבעיני השופט הפאסיבי תונח התשתית הראייתית והמשפטית הטובה ביותר. כלומר, התוצאה היא שכל טענה של הסנגור תהיה טענת נגד של התובע ולהפך. הכוונה היא שכל ראייה שתובא ושיטען שהיא מוכיחה את מה שהיא מוכיחה ע"י אחד הצדדים, הצד השני יעשה כמיטב יכולתו כדי להראות- או שהיד בלתי נאמנה, נסתרת או כו'. כאשר גולת הכותרת של השיטה האדוורסרית- היא החקירה הנגדית.

המטרה היא לראות- את השוני העצום בין השיטה האדוורסרית לשיטה האינקוויזטורית- שהיא חלק מהמודל המתואם. התפקיד של הצדדים בה- הוא תפקיד של סיוע לשופט. השופט מאוד אקטיבי ומנהל את הדיון. הוא אחראי גם על החקירה- חקירת העדים בראש ובראשונה, רשאי להזמין עדים וכל עת שהוא רק יחפוץ וימצא לנכון, הוא רשאי לשנות את סעיפי האישום, למחוק אישומים, לבטל אישומים, להחליט שהצדדים צריכים להביא עוד ראיות או עדים. הוא הרבה פעמים מפעיל סמכויות שקיימות אצלנו בחוק אך כמעט לא מופעלות- כמו הסמכות לבקר במקום האירוע, הסמכות לערוך פרוצדורות של עימות בין העדים, סמכויות לבצע חקירות ובדיקות של ממש. למשל- אם שופט אצלנו חושב שמאוד חשוב שתתבצע בדיקה בליסטית של המקום שבו אירע בפשע, והיא לא בוצעה, ועדיין אפשר לבצע. אצלנו- שופט לא יכול להורות על בדיקה כזאת כי אז המשמעות שהוא מחזיר את ההליך למשטרה- וזה לא דבר שנעשה. השופט האנקוויזטורי יכול לעשות זאת, ולכן הוא נקרא השופט החוקר.

האחריות של השופט על ההליך:

אספקט 2- כבילות ראיות:

אספקט שני שנגזר מהראשון (שהוא שאלה של פסיביות או אקטיביות), הוא השאלה של- כבילות ראיות. כבילות ראיות בשיטה שלנו זה העקרונות הבסיסיים ביותר שמרכיבים דיני הראיות שהם לא עוסקים באופן שבו הם מוכיחים עובדות. לעומת זאת, מה שנלמד בדיני הראיות- דיני כבילות הראיות-כלומר, מתי ראיה כבילה/או לא, מתי יש לה משמעות רלוונטית, מתי יש לעד זכות חיסיון שלא לענות לשאלות ולא למסור מסמכים, מתי יש לעדים מסוימים בעיות בכושר להעיד וכו'. המרכזיות של כללי הכבילות- לא מוטלת בספק כאשר אנו מדברים על השיטה שלנו.

כללי הכבילות הם לא משהו שולי מבחינת הכוח שלהם לפסול ראיות, זה לא שנפסלות ראיות בשוליים. למעשה, אפשר לומר שרוב הראיות הפוטנציאליות שאפשר לחשוב עליהן, הן פסולות.

דוגמא- עדות שמיעה- כל ראיה לא חשוב אם היא בכתב או בע"פ, ולא חשוב היכן היא נמסרה ובאיזה צורה היא מופיעה, אם אדם מביא אותה להוכחת אמיתות או שקריות, התוכן שלה, אתה חייב להביא אותה בליווי עד שאומר את המשפט- "אני בחושים שלי התרשמתי מתוכן האירוע הכלול באותה אמרה". כלומר, אם האמרה היא- ראיתי את פלוני יורה בקורבן מטווח קצר 3 יריות ביום שבו לפי כתב האישום בוצע הרצח, זה יהיה כביל רק אם מי שמביא את זה, זה מי שראה את זה, והתרשם באופן בלתי אמצעי מהאירוע. לעומת זאת, אם אני שמעתי את הדברים מפי אותו אדם שראה, ואפילו שאני יכול לבוא לביהמ"ש ולהגיד- שאותו איש שהוא שמע ממנו, אפשר להגיד מעל כל ספק, שהוא אינו שקרן, או רמאי, והוא נאמן מבחינת ההתרשמות ממנו, והעובדה שהוא לא הגיע למשפט זו לא עובדה שתלויה באשמתו. זה דוגמא למקרה שיחול כלל של פסילות עדות שמיעה.

ישנם כמובן חריגים, אבל הם דורשים תנאים מסוימים. שבמקרה של הדוגמא- לא מתקיימים.

לפי השיטה האינקוויזיטורית אין כללי פסילה באופן עקרוני.

סוג נוסף של כללי פסילה שהם משמעותיים אצלנו ואין להם ערך בשיטה אינקוויזיטורית הם כללים שיוצרים דעה קדומה: בשיטה האדוורסרית.

במשפט הישראלי כל הזמן רוצים למנוע דעה קדומה, ודבר בסיסי כדי למנוע דעה קדומה, זה העיקרון של השופט, "לוח חלק"- זה אומר שהשופט לא רק שאינו בעל דעות קדומות, הוא גם לא מכיר את התיק. באופן עקרוני, החשש הוא שאם שופט יקרא את התיק הוא יגבש דעה, ויתחיל תהליך של שיפוט סמוי- ואסור לעשות את זה.

מתוך החשש של דעות קודמות- מתקיימת בעייתיות עם עדות אופי, הצגת הרשעות קודמות- לא אמורים להציג את זה. ומעבר לזה, כל עדות שמציגה את הנאשם באור שלילי, היא בדר"כ, אלא אם כן היא מאוד רלוונטית, היא אסורה ופסולה. בנוסף, גם אסור לשאול את הנאשם לפי ס' 163 לחסד"פ- סייג לחקירת נאשם- לפי הסעיף יש אפשרות לנאשם לבחור אם להעיד, אם הוא בחר להעיד, הוא לא יישאל בחקירה שכנגד שאלות שקשורות להרשעותיו הקודמות, וכל דבר שעשוי להציג אותו אפילו באופן מוסרי כאדם שלילי אלא אם כן זה מאוד רלוונטי.

במשפט הפלילי האינקוויזיטורי השופט לא צריך כלל "לוח חלק" הוא צריך ללמוד את התיק, ולקרוא אותו, התבונן בראיות ורק אז לפנות אל התיק, וצריך להגיע בעצמו למסקנות, ואז הוא כותב את הבעיות שיש בתיק, איזה עדים הוא רוצה לחקור וכו'. והוא מתחיל לנהל את התיק מיד עם ההקראה.

זכות השתיקה- גם היא זכות מאוד מצומצמת בשיטות אלה.

הרשעות אופי ודעות קדומות אלו דברים שלעיתים מוצגים, והשופט יכול שלא להתייחס, אך זה לא פסול כי זה עדות אופי. השופט יבדוק את זה ברמה הנקודתית ויחליט אם זה רלוונטי.

הרעיון הבסיסי, החשיבה היא שלא יכול להיות ששופט יהיה פאסיבי כל המשפט, ואז פתאום יתעורר בסיכומים או בהכרעת הדין ואז פתאום יביע את דעתו.

לעיתים, אם יש נזקים בהליך כתוצאה מניהול שאינו מספיק מאסיבי, לא מתעורר אפילו שחסר משהו, אבל חסר הרבה עקרונית, וזה נובע מהעובדה שצורת ניהול הדיון הייתה כל כך מנוטרלת מהשאלות האמיתיות הנמצאות במחלוקת עד כדי כך שבסוף המשפט, זה אפילו לא נראה בעייתי, אך עקרונית זה מאוד בעייתי. השאלות שנשאלו, והעדים שהובאו- לא היו מובהרים.

השיטה האדוורסרית איננה יותר/פחות טובה לנאשמים,לפי סטטיסטיקות לגבי הרשעות- הן נמוכות יותר בשיטה האינקוויזיטורית, אפשר להסביר זאת שעסקאות הטיעון בשיטה זו הן מעטות יותר.

אחוזי ההרשעות הן גבוהים בשני השיטות.

סיכום לנושא זה:

באופן כללי, מקובל יהיה להגיד שהחשש מניטראליות, כלומר- אובייקטיביות- הפעלת העיקרון שבכל בתי המשפט, קיים יותר בשיטה האינקוויזיטורית.

לעומת זאת, החשש מחוסר דיוק או מחוסר שלמות בהליך ההוכחה מבחינת המרכיבים שלו- מרכיבי הבדיקה והחקירה שלו, הוא יותר גדול בהליך האדוורסרי.

לכן, די מקובל להגיד שויכוח לגבי- איזה שיטה יותר טובה, אי אפשר לתת לו שיטה טובה. מה שגם שתי השיטות מגלמות ערכים שונים.

אדוורסרית- רוצה לגלם את ערך הליבראליזם והחופש. שכל אדם מהצדדים הוא אדון לעצמו ואחראי על ההליך.

אינקוויזיטורית- הרצון הוא שהכל יהיה בידי השופט.

מהבחינה הזאת- יש ערכים שונים. נראה לכאורה שהשיטה האינקוויזיטורית מתאימה יותר לתפיסות ריכוזיות של ממשל ואכן מדינות מרכז אירופה הן שונות מבחינת שיטתן הפוליטית וכלכלתן מאשר המדינות אנגלו-סכסוניות.

השיטה האדוורסרית, כדי שיהיה סיכוי שהיא תלך בצורה טובה, צריך להניח שהצדדים מסוגלים לנהל תהליך בצורה המיטבית. לצורך כך, חשוב להבטיח זכות אחת בצורה מאוד קפדנית והיא-

הזכות לייצוג- מאחר והאחריות הם בידי הצדדים, והם צריכים להביא ראיות, להתמצא בכללים המשפטיים ולהביא טענות, אנו נצטרך ייצוג. אדם שאינו מיוצג אין לו בקיאות במשפט גם אם יש לו רצון להגן על עצמו יש לו יכולת מוגבלת. ולכן, זכות הייצוג מאוד משמעותית.

עיקרון הרציפות:

עיקרון זה קובע שהמשפט הפלילי מתנהל בצורה רצופה משלב ההקראה ועד לשלב של קביעת האשמה. כאשר בתוך כל הרצף הזה יש מעט מאוד עניינים שנדונים בצורה צדדית, או שאלות צדדיות שלא קשורות במישרין לבירור האשמה. וחשוב יותר, גם כשיש החלטות ביניים, כלומר, עניינים שלא קשורים לבירור האשמה, אז הכלל הוא שאין מערערים על החלטות הביניים- זאת כדי לא לפגוע ברציפות הדיון. כלומר, הכלל הוא: שהערעור חייב להיעשות בסוף המשפט.

המשפט הפלילי אמור להיות רצוף, הסיבה הפשוטה לכך- הוא צריך להיעשות כמה שיותר מהר, כי הרבה פעמים הליך זה הוא חשוב לסיים אותו, כי אם הוא לא יסתיים תוך זמן מסוים יתעוררו שאלות שיפריעו לנושא. סיבה נוספת- שאם יש חשש שהנאשם איננו עבריין אז כדאי לברר את החשד הזה כמה שיותר מהר, כי במקרה שהעבריין מזוכה, חייבת להיפתח חקירה מחדש. אלא אם כן, המשטרה משוכנעת שהזיכוי הוא של אשם.

מבחינה פורמאלית, אין הרבה החלטות ביניים כמו במשפט האזרחי.

בדיון האזרחי- יש הליך, ויש הרבה הליכי ביניים. שהם כל כך רבים.

במשפט הפלילי- אין כמעט בקשות ביניים. העיקריות שכן קיימות זה נושא של- משפט זוטא- שהוא הליך של משפט בתוך משפט ששם בוחנים את הכבילות של הודאת הנאשם. כלומר, כאשר הודעה איננה כבילה, אז מפסיקים את המשפט, ועושים משפט בתוך משפט- משפט זוטא, ושם בודקים אם השאלה קבילה. ואז יש הכרעה- או שהופעלו אמצעים פסולים וההודאה נפסלת- ואז הוא אמור למחוק את כל הדיון מהודאתו. ופירוש הדבר- שהתביעה לא יכולה להסתמך על ההודאה.

אם אדם פונה לערעור, ובערעור מוחקים את ההודאה שנמסרה בכוח.

האם מוחקים את המשפט שנעשה?

לפי ס' 56 לפקודה- בשביל שהשופט בערעור יזכה את האדם, לא מספיק שהוא יפסול את ההודאה, צריך לבדוק אם הראיות מספיקות, גם בלי ההודאה, כדי לשקול הרשעה.

הבעייתיות במקרה זה- הדרך שבה בתי המשפט מכריעים וקובעים עובדות, היא מורכבת מאוד. דבר אחד בטוח- בתי המשפט עובדים בשיטה שנקראת- "עיגון"- בתי המשפט אומרים שהם הולכים על ראיה חזקה, למשל- עד מרכזי, שהוא עד מדינה שהאמינו שהוא אומר דברי אמת, וברגע שהשופט חשב שהוא כזה, הוא אמר שמכאן כל הראיות יפורשו בצורה המתאימה לעדות של העד, כי הוא החליט שהעד אמיתי וכנה. יוצא מכך בעצם, שאם מסתכלים על ההודאה, הסיכוי שביהמ"ש יאמין להודאה ולתוכנה הוא עצום. מכאן, מה שקורה, שאת כל הראיות המתיישבות עם האישום, ובדר"כ זה קורה כך. והעדויות של הנאשם, שלא מתאימות להודאה- יתגמדו.

חריגים לרעיון שאין ערעור על החלטות ביניים:

פסלות שופט- במקרה כזה יש ערעור מיידי לביהמ"ש העליון.

הליך הנוגע לטענה של אי גילוי חומר חקירה- כאשר נאשם טוען שלא גולה לו חומר החקירה, מתנהל הליך שבו בודקים האם חומר החקירה גולה לו או לא. הרי התביעה חייבת בחובת גילוי של כל חומר החקירה. יש אפשרות לערער על החלטה של שופט בנושא של חומר חקירה.

עיקרון הפומביות:

דיוני ביהמ"ש חייבים להתקיים בפומבי- לפי ס' 68(א)- כל הליך שיפוטי, הדיונים חייבים להתקיים בפומבי.

יש חריגים בחוק שבהם מותר לסגור דלתיים- מופיע בס' 68, ובחוק בתי המשפט- למשל, שמירה על ביטחון המדינה, הגנה על המוסר, הגנה על קטין, הגנה על המתגונן בעבירות מין וכו'.

עיקרון איסור החקיקה הרטרואקטיבית:

מדבר על כך שיש היתר לחקיקה רטרואקטיבית פרוצדוראלית.

אסור שתהיה חקיקה רטרואקטיבית בדין המהותי- כלומר, עיקרון זה פונה רק לאיסור בדין המהותי. פירוש הדבר, אי אפשר שתהיה השפעה על התנהגויות שבשעה שהן נעשו, זה היה בתוקף הדין הישן. הסיבה לכך, שהדבר פוגע בעיקרון החוקיות- אם אין עונשין, אלא אם מזהירים.

איסור החקיקה קיים כאשר מדובר על מעשה שהיה מותר ולאחר מכן נאסר- כלומר, יש חקיקה רטרואקטיבית לטובת הנאשם- ורק אז נהוג שהיא פועלת רטרואקטיבית.

כאשר מדובר על פרוצדורה או דיני ראיות עיקרון זה לא חל.

דוגמא- פלוני עשה מעשה, והמעשה הזה בשעת עשייתו, דיני הראיות קבעו שהפעולה היא אסורה- למשל עדות שמיעה שהיא פסולה. הוא עדיין אינו מועמד לדין, אך נקבע בה בעת שעדות שמיעה קבילה היא- הנאשם טוען שאין יכולים להעמידו לדין כיוון שבשעה שביצע את המעשה לא היו עדויות שמיעה ולא היה ניתן להרשיע כיוון שכעת לאחר החקיקה החדשה ניתן להשיעו אך על בסיס עדות שמיעה.

תשובה- אין מדובר בחקיקה מהותית אלא בחקיקה בדרכי ההוכחה.

פס"ד כהן נ' מדינת ישראל + פס"ד קטשווילי- שם זה נקבע בפסיקה- נקבע שלנאשם אין זכויות מוקנות בדרכי ההוכחה ובדרכי הדיון ואשר על כן, אין לו להלין על חקיקה שהשתנתה, והיא תפעל באופן רטרואקטיבי, גם על מעשה שבשעה שהוא עשה היה קיים החוק הקודם בין אם הוא חוק שקשור להוכחה באמצעות ראיות, ובין אם הוא חוק שקשור לניהול דרכי הדיון.

מה שבתי המשפט אומרים- כשאתה בא להחליט אם לבצע עבירה, ברור שבתי המשפט לא רוצים לעודד את החשיבה- איך אני לא נתפס.

להפך, טוב להפעיל דבר רטרואקטיבית, ואז האדם יחשוש.

הלוגיקה של הטיעון אומרת- אדם צריך להיות ישר, ולכן, הלוגיקה תופסת רק כאשר אין תלות בין הלגיטימיות של המעשה לבין הדין הפרוצדוראלי. רק אם מניחים שיש חוסר תלות בין הלגיטימיות של המעשה לבין דיני הראיות. כלומר, אדם צריך להתנהג בצורה מסוימת, והוא אינו עושה זאת.

יש מצבים שבהם המעשה עצמו מבחינת הלגיטימיות שלו הוא פונקציה של הדין הקיים.

דוגמא- פלוני יודע שכדי להרשיע אותו בעדות שקר על סמך עדות יחידה יש צורך בסיוע- זהו הדין היום. אם למשל, מבקשים ממנו להעיד לגבי עדות שקר, והוא אינו חייב להעיד, הוא חושש מהאיש נגדו הוא צריך להעיד את עדות השקר. פלוני יאמר, שהוא לא בסכנת הרשעה, כי כדי להרשיע צריך גם סיוע, וכיוון שהאדם יודע שהוא אומר אמת, ולכן הסיכוי שימצאו סיוע, הוא קלוש מאוד.

באופן כללי, קשה מאוד למצוא באדם חף מפשע- סיוע.

פלוני בוחר להעיד על הנאשם, מתוך חשיבה שהוא לא יורשע.

לאחר זמן מה, עוברת הצעת חוק שתבוטל דרישת הסיוע. והנאשם דואג לעד נוסף שמציג את הדברים כך שפלוני הוא שקרן. עלול לקרות שנגד פלוני יוגש כתב אישום, ויכול להיות שבסופו של דבר, הוא יורשע. פלוני יטען מנגד, שהוא כאזרח הגון, רצה לעשות צדק, ואם הוא היה יודע שאין דרישת סיוע, היה בוחר אחרת ולא היה מעיד.

נוצרת תלות בין הלגיטימיות של המעשה לבין הפרוצדורה.

דוגמא 2- עד שנת 82' אי אפשר היה להאשים אדם באונס אלא אם כן היו מביאים סיוע- זה גרם להרבה בעיות מאחר וסיוע זו דרישה חזקה. (סיוע- ראיה חיצונית של מישהו שראה את המעשה מבחוץ, או ראיה חיצונית מפלילה) עד אז הורשעו מעט אנשים בשל דרישת הסיוע.

המחוקק, ביטל את דרישת הסיוע- ואז ההנחה היא שהסתברות שמתלוננת תתלונן בצורה שקרית היא נמוכה מההסתברות שהנאשם יבצע מעשה אונס ויטען שהוא לא ביצע אותו.

דוגמא 3- פלוני הוא עובד בנק, עולה חשד נגדו שהוא מועל בכספים. בהנחה שפלוני חף מפשע, ויש לו רשומה מוסדית- רשומה בנקאית מוכרת שנחשבת ראיה מאוד חזקה- היא מוכיחה חד משמעית שלא הייתה מעילה. לפלוני יש עד, שיכול להעיד על אמיתות הרשומה המוסדית, אבל העד חולה במחלה קשה, יש אפשרות לגבות עדות מוקדמת כאשר יש סכנה שהעד לא יגיע למשפט או שאפשר לגבות ממנו מסמך- יכול להיות שמסמך זה, אם אותו עד ימות עד המשפט, יכול להיות קביל במסגרת חריג של אמרות נפטרים. פלוני, למרות האופציות הדיוניות, אומר שיש בידו רשומה מוסדית, והוא לא צריך את האופציות הדיוניות. והעד נפטר.

זמן קצר לפני המשפט, משתנים כללי הקבילות של הרשומה המוסדית, ומוצאים מתחומי הקבילות. במקרה כזה, הוא נמצא בסכנת הרשעה- לא נגבתה עדות מוקדמת מהעד, והוא ויתר על שאר האופציות הדיוניות שלא ניתן לגבותן עכשיו.

בכל מצבים אלה- העובדה שמישהו הסתמך על דיני ראיות, היא שהביאה אותו לשנות את מצבו לרעה. דוגמאות אלה, הן פעולות לגיטימיות. ולכן, לכאורה, צריך שהתחולה של הדין הראייתי לא תהיה רטרואקטיבית, כלומר, שאותו אדם יישפט לפי הדין הפרוצדוראלי בשעת מעשה.

התשובה- יש לזכור את עקרון ההוכחה מעבר לכל ספק סביר. במקרה שקורה אחד מהדוגמאות לעיל, צריך להגיד לשופט- שמתקיים סיפור אפשרי, ויש לזכות את האדם בשל הסיפור הזה. למרות שאין כלל שאוסר חקיקה רטרואקטיבית בדיני פרוצדורה, כיוון שאפשר להציע את כל הסיפור, אז יכול להיות שבכך יבוא הפיתרון, למרות שהוא אינו פיתרון טוב.

השפעת המהפכה החוקתית על הדיון הפלילי:

באופן עקרוני זה טבעי שתהיה השפעה חוקתית על הדיון הפלילי מאחר והליכי מעצר, חיפוש, עצירה וכו', הם ממילא פוגעים בזכויות היסוד של האדם. למשל- פוגעים בזכות לחירות, פוגעים בזכות לאוטונומיה על גופו של האדם. ולכן, בשל פגיעתם בזכויות אלה יש רלוונטיות לדיון החוקתי. ויש רלוונטיות נוספת, שהחוקים של הדיון הפלילי שפוגעים בחירויות יסוד של בני אדם הם גם מנומקים באופן כזה שאנחנו מתייחסים אליהם כתכלית של שמירה על זכויות אדם, ובדר"כ אותן זכויות אדם. ולכן, גם מההיבט של הפגיעה וגם של התכלית יש רלוונטיות רבה למהפכה החוקתית ולחוקי היסוד.

בהקשרים של פגיעה בזכויות אדם, הפגיעה חייבת להיעשות לתכלית ראויה- והרבה פעמים נאמר שהתכלית ראויה, כי זו תכליתם של החוקים, אבל גם, עיקרון המידתיות- הפגיעה צריכה להיות במידה המינימאלית שאפשר.

פס"ד מרכזי במובן זה שהוא משליך על כל סדרי הדיון הוא- פס"ד גאנימאת:

נדיר שיכול שופט אחד למחוק את כל ספר החוקים, וכל הדיון הפלילי כמעט, ולכתוב אותו מחדש, וזה מה שקרה בפס"ד.

השאלה שעמדה במרכז הפס"ד- האם עבירה מסוימת היא מכת מדינה?

גאנימאת הואשם ב-2 עבירות של גניבת רכב.

והשאלה הייתה- האם לעצור אותו עד תום ההליכים?

שאלה זו נשאלה לפני חיקוק חוק המעצרים (ב-96'), אבל אחרי המהפכה החוקתית.

השאלה שהתעוררה באופן ספציפי- האם העובדה שגניבת רכבים היא מכת מדינה, היא מהווה שיקול במעצר עד תום ההליכים?

לפני שהגיעו לשאלה זו ספציפית, היה ויכוח בין ברק לחשין בשאלה- מה המשמעות של המהפכה החוקתית? ומה זה אומר על האופן שבו מבינים בכלל את מערכת הדינים ובפרט את הדיון הפלילי?

באופן ספציפי יותר, הם דנו בשאלה של- מה המשמעות של שמירת הדינים בחוק יסוד כבוה"א, כי חוק זה וחופש העיסוק קובעים- שדין שהיה בתוקף ערב המהפכה יישאר בעינו.

מה היו העמדות השונות לגבי סעיף שמירת הדינים ולגבי השפעת המהפכה?

חשין- כדי להבין מהו "הדין שהיה בתוקף"- נלך על מבחן האדם מהרחוב- האיש המצוי- ומה הוא מבין מזה.

האדם יגיד- הדין שהיה בתוקף, כל ההסדרים וכל החוק והפסיקה שהיה- נשאר בתוקף. למשל אם צריך לדעת בעניין מסוים מה קבע ביהמ"ש בנושא מסוים אפשר להבין זאת מהכתוב בפסיקה.

והחל מרגע זה ולהבא, ביהמ"ש יוכל להפעיל את כוחו ולהסתייג מבפס"ד ולקבוע באופן מפורש הלכה חדשה- אם זה בימ"ש עליון, ערכאות נמוכות יותר יהיו מחויבות באותן הלכות כפי שהן נקבעו עד 92'.

ההיגיון בדבריו- אם ביהמ"ש רוצה לסטות מתקדימיו הוא יכול הרי, והיא תחול מכאן ולהבא.

ברק- תוקף את דעת חשין מאוד, ונמצא בדעת הרוב.

הוא אומר שחשין לא מבין באופן בסיסי ביותר את תורת המשפט. ומדוע?

כי יש מושכל בסיסי בתורת המשפט שאומר שדין לא זהה לאסטנציה שלו, כלומר, לתחולה שלו.

תוקף הדין ותחולותיו אינם קשורים, ואלה שני עניינים שונים.

תוקף הדין- העובדה שנורמה מסוימת נתקפה, אנו נאמת את הטענה שהיא תקפה באמצעות הצבעה על כך שהיא נשארת קיימת במערכת החוקים, שכלל הזיהוי לא מזהה את הביטול שלה.

כלל ההכרה שלנו זה הפרקטיקה של בתי המשפט והאופן בו הם מבינים החוק, וכל עוד בתי המשפט יזדקקו לחוק ולאותה פסיקה זה אומר שהיא קיימת.

הלא משנה בעניין זה, זה העובדה שהמבחן לא מדבר על איזה הם נזקקים לזה ובאיזה אופן, בתי המשפט יכולים להבין את החוק באופן מסוים, וביום אחר אחרת, אך זה לא אומר שהחוק/פסיקה בוטלה- זה עדיין תקף.

ברק מפנה לסעיף שמירת הדינים- החוק שהיה ערב ח"י כבוה"א וחופש העיסוק ימשיך להיות תקף.

וברק אומר שלא יכול להיות בשום דרך שחוק יקפיא תחולה- ויגיד שהוא מקפיא את תחולתו של חוק ופרשנותו הנכונה של החוק. ואסור בשום אופן מכאן ולהבא לשנות פרשנות של חוק וכו'. ומי שעושה כן, עושה חטא בתורת המשפט.

ברק אומר שאין דרך בעולם לעצור את הפרשנות ואין אפשרות באף דרך לוגית שנורמה תקפיא פרשנות מסוימת של חוק, ומדוע?

כי גם נורמה זו נתונה לפירוש. בעצם, את כוחו היוצר של ביהמ"ש אי אפשר לעצור וגם אסור שייעצר מכיוון שהפרשנות חייבת להתייחס לנתונים שמתחדשים מפעם לפעם.

אי אפשר לעשות פרשנות לפי איזשהו זמן עבר.

העוסקים בפרשנות לא עוסקים כל כך בכוונת המחוקק ההיסטורי, שחשיבותה היא מעטה, כי היא הייתה מתאימה לזמנה. ברק אומר- אנו חייבים בתור פרשנים להמשיך לפרש, והמחוקק, אם הפרשנות שלנו לא מתאימה לו, הוא יכול לשנות ולקבוע חוק חדש ולא משום שזה לא מתאים לחוק ההיסטורי אלא כי זה לא מתאים לעכשיו.

ברק אומר שסעיף שמירת הדינים אומר רק- שאסור לביהמ"ש להסתכל על חוק שהיה פעם ולהגיד החוק פעם היה בלתי חוקתי ולכן, נבטל אותו. אבל, ניתן לפרש אותו מחדש.

וברק אומר שפירוש מחדש זה להיכנס למערכת האיזונים ולפרש מחדש ולהתאים זאת למציאות היום.

ברק בפועל, בגלל שני עקרונות תיאורטיים: הבחנה בין תוקף לתחולה, והשני- העובדה שתחולה מושפעת מפרשנות שתמיד צריכה להתחשב בנתונים חדשים בייחוד אם הם חוקתיים- ומשם יוצא מצב שביהמ"ש העליון מאותו רגע נתון שינה את חוק סדר הדין הפלילי לגמרי.

הפרשנות של ברק היא בעייתית כי יש בה סוג של עריצות מחשבתית, כי יוצא לפי שני עקרונות אלה, שהמחוקק לעולם לא יכול להעביר את המסר של חשין.

כשמדברים על סעיף שמירת הדינים לא מתייחסים למשהו טכני, אלא לדינים. והדין נתפס כמשהו שיש לו תוכן.

סוגים של שינויים שח"י כבוה"א גרם להם:

סוג 1- שינוי ברוח הדברים, בחשיבה הכללית, פסיכולוגי- זה לא שינוי שאפשר להגיד שהוא משפיע בעניין מסוים, אך יודעים שהוא משפיע. כיצד יודעים שמתקיים שינוי זה?

כשמסתכלים על פסיקה משנת 92 כולל המפורשת שהייתה קיימת לפני 92 לעומת פסיקה שניתנה באמת לפני 92, נראה כי יש הבדל גדול מאוד ברטוריקה השיפוטית- איך הוא בא לידי ביטוי?

בפסיקה של עד 92'- סדר הדין נתפס כמערכת פרוצדוראלית של שינויים שמטרתה ליצור סדר, והאופן שבו בתי המשפט היו פותרים סוגיות זה למצוא רעה בסדר דין הפלילי ולתת פירוש טבעי כדי לקיים עד כמה שניתן תכליות של סדר.

כיום- כמעט ולא מתחילים בסעיף. מה שעושים קודם כל- בודקים את הזכויות השונות המעורבות, שואלים איזה סוג זכויות זה- חוקתיות, חוקיות, שאינן חוקתיות וכו', או שהן לא זכויות אלא אינטרסים שלעיתים מצדיקים סטייה אפילו מעיקרון חוקתי. ואחרי זה יש שלב של איזון. ורק בסוף מבחינה הגיונית, מקשרים את זה לסעיפים ומראים שהסעיפים ניתנים לפירוש באופן שמתאים לניתוח החוקתי- זה שינו עצום התפיסה.

בכלל, רטוריקה של זכויות היא מאוד חזקה. וזה משפיע לא רק על בתי המשפט אלא גם על המחוקקים, על המשטרה וכו', כיצד?

למשל- מנסחים הצעות חוק, וכיום הניסוח זה אחרת כי מתייחסים להיבט החוקתי- מסתכלים על המשמעות החוקתית- מבחינת פגיעה בזכויות למשל. לפעמים זה שינויים רטוריים- כלומר, שינויים לא אמיתיים אלא רק בכתיבה. אך עולם המשפט עוסק בדיבורים, שהם בסופו של דבר עלולים להיות מסוכנים ולהוביל את השינוי המאוד גדול ומעשי, גם אם נדמה שזה רק שינוי קטן ורטורי.

דוגמא לפס"ד שכביכול הולך בעקבות פסיקה ישנה, אך בעצם זה לא כך, בגלל המהפכה החוקתית. כלומר, לפעמים השינויים הם לא מודעים, שופט יכול לקרוא פסיקה ישנה, ולקרוא אותה עם שינויים כביכול מבין אותה אך לא ברמה המודעת.

פס"ד אלמקייס- הסוגיה היא- נושא של עיכוב ביצוע של גזר דין של מאסר בפועל לצורך ערעור:

מדוע יש צורך בעיכוב ביצוע? האדם רוצה לערער כי הוא חושב שהוא חף מפשע, ואם הוא במאסר, זה מגביל את האפשרות שלו להגיש את הערעור, או שגם יכול להיות שהוא ייצא זכאי ואז הנזק במאסר הוא נחשב גדול.

הפרמטרים שנקבעו בפסיקה- של איך קובעים עיכוב ביצוע ומתי לתת אותו- הפסיקה קבעה 4 פרמטרים שביהמ"ש צריך לבדוק:

1. סיכויי הערעור- ככל שסיכויי הערעור יותר גדולים יטו לאפשר את העיכוב.
2. מסוכנות לציבור- אם הרי מדובר על עבריין, הוא מסוכן לציבור ואם הוא לא יאסר, עד השלב של הערעור הוא מהווה סכנה.
3. חומרת העבירה- ככל שהעבירה יותר חמורה, ככה יש אינטרס ציבורי גדול יותר שהוא לא ישוחרר בלי קשר לסכנה. משום שאם מדובר בעבירה מאוד חמורה, אז בכל זאת יש פגיעה באמון הציבור אם תהיה שפיטה של לשחרר אדם שעשה עבירה כה חמורה.
4. המצב הפיזי (כולל הנפשי) של הנאשם- המצב הכללי של הנאשם, וכמה הוא יכול לעמוד בעניין. למשל- אם הוא חולה מאוד, ומכניסים אותו למאסר אז הוא עלול למות.

הפסיקה בנושא זה- מתייחסת לכל אחד מהפרמטרים האלה בצורה שווה, כלומר, היא תמיד תלוית הקשר ונסיבות- תמיד בודקים את הפרמטרים האלה.

בפס"ד אלמקייס- השופט בך קובע שבעניין זה הוא הולך בעקבות הפסיקה- חושב אין איתה בעיה. אבל הוא בסופו של דבר אומר שהכלל הוא- אם יהיה סיכוי ממשי שהנאשם יזכה בערעור ואם חומרת העבירה או חומרת העונש אינם קיצוניים, על ביהמ"ש לעכב את ביצוע גזר הדין.

מוסיף השופט בך- גישה זו מתחזקת לאור הוראות חוקי היסוד החדשים.

מהסיפא של דבריו למדים שהוא בעצם מתאר את הדין ורק אומר שהגישה מתחזקת ולומדים שבעצם כך הוא מבין את הדין. אך האם זה נכון שכך היה הדין לפני כן?

הוא בעצם קרא בפסיקה דבר שלא היה קיים בה- שהשיקול המרכזי שבודקים זה הסיכוי הממשי לזכות בערעור- שזה דבר לא פשוט אחרי שיש הרשעה. כלומר, גם מבחינה מעשית, רוב המורשעים לא מעכבים להם את הביצוע.

ואז הוא אומר- שרק אם חומרת העבירה, וחומרת העונש הם קיצוניים, זה יכול להיות שיקול כדי לגבור על סיכוי לזכות בעבירה.

פסיקה ששינתה הסדר שהיה קיים לפני המהפכה, השתקפה בחוקי המעצר וחוקי החיפוש משנת 96'. המבנה הוא כזה- יש פס"ד ששינה/פירש מחדש הסדר שהיה קיים לפני המהפכה לאור חוקי היסוד, ולאחר מכן, זה השפיע גם על החוקים החדשים- חוק המעצרים וחוק החיפושים.

דוגמא נוספת לעניין זה- פס"ד גואטה:

גואטה הואשם בעבירה של החזקת סמים מסוכנים שלא לצריכה עצמית. בפס"ד מתואר המרדף המשטרתי שנעשה בעקבות גואטה. בשביל להרשיע אדם בעבירה של החזקת סמים שלא לצריכה עצמית- אלא סחר, צריך להראות שהוא החזיק כמות מסוימת של סם שהיא עולה על התוספת הנקובה בפק' הסמים המסוכנים, כי אם הוא מחזיק סם מעל הכמות חזקה היא שזה לא לצריכה עצמית.

במרדף שנעשה מתואר כיצד רדפו אחריו ברחוב, ותפסו אותו והורידו לו את המכנסיים לעיני כל, והוציאו את הסמים מתוך הישבנים שלו.

השופט איילון- המהלך הזה הוא כמובן פגיעה חמורה בכבודו של האדם ובזכותו לפרטיות. יש שני עניינים שפגעו בצורה חמורה בכבודו-

1. ברגע שתפסו אותו היו צריכים לבקש ממנו להביא את הסמים ולא לקחת בכוח, ואף אחד לא שאל אותו.
2. היבט שהעניין נעשה בפרהסיה תחת פגיעה בכבודו.

השופט איילון אומר שלא רלוונטי אם הוא אשם, כי ללא ספק יש פגיעה בכבודו.

לאחר פסה"ד- בשנת 96' נחקק חוק החיפושים שקובע-

בסעיף 2- חיפוש בגופו של חשוד- עקרונות- כלומר, עצם זה שיש חוק שקובע עקרונות, זה כבר חלק מהמהפכה החוקתית.

העקרונות המצויים בסעיף 2(ג):

"אין עורכים חיפוש בגופו של חשוד אלא לאחר שנתבקשה הסכמתו לכך"- זו פרקטיקה לא חוקית לבצע חיפוש כלשהו מבלי שקודם כל מבקשים הסכמה. החשיבות של בקשת הסכמה- עצם הבקשה מצביעה על כך שהוא אדם, מבקשים ממנו שיתוף פעולה.

בנוסף, יש חיפושים שאי אפשר לבצע אותם ללא הסכמה אפילו אם יהיה היתר שיינתן להם. איזה?

חיפושים פנימיים- לא ניתן לבצעו ללא הסכמה.

חיפושים חיצוניים- ניתן לבצע ללא הסכמה.

ישנה דעה שחיפוש פנימי יהיה אפשר לבצע רק בעזרת ביהמ"ש.

אך דעה חזקה יותר אומרת- שגם אם יש היתר ביהמ"ש, עדיין אסור לעשות את החיפוש.

דבר נוסף שהשתנה:

סעיף 2(ד)- "חיפוש בגופו של חשוד ייערך בדרך ובמקום שיבטיחו שמירה מרבית על כבוד האדם, על פרטיותו ועל בריאותו ובמידה המועטה האפשרית של פגיעה, אי נוחות או כאב".

סעיף זה הוא מתאים לעיקרון המידתיות.

כיום, אי אפשר לעשות חיפוש כמו שנעשה בפס"ד גואטה- בפרהסיה, בפני כל- זה פוגע מאוד בפרטיות ובכבוד האדם.

נקודה נוספת:

חיפוש חיצוני ופנימי- אחד הדברים החשובים שהחוק עשה בקשר אליהם, הוא קבע שיש קטגוריה, רשימה סגורה של מקרים שבהם מדובר בחיפוש חיצוני, ורשימה של דברים שבהם מדובר בחיפוש פנימי. הרשימה היא רשימה סגורה- מופיעה בסעיף 1- הגדרות וקובעת 12 מקרים של חיפוש חיצוני בלבד. ו- 6 מקרים של חיפוש פנימי בלבד.

היום, לפי חוק החיפושים- עמ' 285- לא רשום כלום על חיפושים בישבן למשל.

נתון למשל- בדיקה גניקולוגית אפשרית, אך לא נתון בדיקה בישבנו של אדם.

מה שבעצם צריך לעשות כיום- יש סמכויות מעצר- ובתא המעצר צריך לעקוב אחרי החשוד, כי אם זה נמצא בתוכו מבחינה פנימית, זה ייצא.

היום אי אפשר לבצע את הבדיקה, כי חוק החיפושים מדבר על קטגוריה של מקרים שהם רשימה סגורה, ויש דברים שלא נכללים שם כמו הבדיקה- ולכן יש סמכויות של מעקב אחרי דברים שיוצרים באופן טבעי. ובמידה ומבצעים את החיפוש, עד פס"ד סחרוב- התשובה הייתה שהפעולה בלתי חוקית, אך הראיה הייתה כבילה. כי לא היה רעיון קושר בין אי חוקיות הפעולה המשטרתית לחוסר כבילות של אותה ראיה שהשיגה את התוצאה.

פס"ד סחרוב:

קובע לכאורה דוקטרינת פסלות- אך היא כל כך רזה ובעייתית עד כדי כך שלצרכים מעשיים, כמעט אין מקרה שבו אפשר להשתמש בדוקטרינה זו.

(עליו מדברים בשיעור הבא)

דוגמא נוספת- של השפעה של ח"י כבוה"א שאחרי זה עוגנה בחוק- פס"ד צמח:

הוראה בחוק השיפוט הצבאי שמאפשרת לקצין שיפוט לעצור חייל למשך 96 שעות- 4 ימים.

ביהמ"ש העליון קבע שמעצר ע"י רשות מנהלית זה הצורה הקשה ביותר של החירות האנושית.

מעצר כזה, להבדיל ממאסר, זה פגיעה קשה ביותר כי זה רשות מנהלית שמטילה לפני משפט פגיעה בחירות על מי שהוא עדיין חף מפשע.

ביהמ"ש אמר שמכיוון שיש פה פגיעה- היא צריכה לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה- מידתית ולתכלית ראויה, וזה לא יכול להיות ש-96 שעות זה מידתי, כי זה יותר מידי זמן.

באותו זמן, פרק הזמן המינימאלי למעצר היה 48 שעות- כי זה היה לפני חוק המעצרים.

המעניין הוא- שחוק המעצרים היום אומר ס' 15(ב)- אפשר לעצור אדם רק לתקופה של 24 שעות.

יש פה השפעה מעניינת:

פס"ד השפיעה בצורה מסוימת על חוק המעצרים- ההשפעה היא מח"י כבוה"א עד הפס"ד, ומהפס"ד עד חוק המעצרים.

נגיעה בסוגיית עונש מוות:

אחד הדברים שמדברים בעקבות החקיקה של ח"י כבוה"א- זה עונש מוות.

בחקיקה הישראלית יש מקרים שבהם אפשר להטיל עונש מוות:

למשל- חוק עשיית הדין בנאצים ועוזריהם, וחוק מניעת פשע עם- הם מאפשרים כשמדובר על פושעים מסוגים אלה- ניתן לגזור עליהם גזר דין מוות.

יש מס' סעיפים בחוק העונשין שמאפשרים גזר דין מוות- ריגול, סיוע לארגוני טרור וכדומה.

ויש בחוק השיפוט הצבאי הוראה ובתקנות ההגנה המנדטוריות- כל אלה עבירות של ריגול, מסירת מידע לאויב וכו'.

בפועל, מעולם לא נפסק גזר דין מוות, מלבד מקרה אייכמן.

פס"ד ישכרוב- נשאלת השאלה האם מתקיים איזשהו קשר בין האמצעי הפסול לראיה. כלומר, האם הראיה מוכתבת בפעילות החוקית. כלומר, האם אפשר לומר האם הראיה הושגה כאשר מתקיים קש"ס בינה לבין האמצעי שהופעל על החשוד או הנחקר או לפי העניין אזי האם הראיה הזו נפסלת?

לקרוא נושא 2- סמכויות העיכוב

סעיף 75 לחוק המעצרים- "המבצע עיכוב רשאי להשתמש בכוח סביר אם חשוד סירב להיעתר לבקשת העיכוב ובלבד שלא יהיה בשימוש בכוח כדי לגרום לחשוד חבלה".

הוראות סדר הדין הפלילי הן קהוראות שיכולים אנו להבינן באור חד לגמרי אם יהיה עיקרון של פסילת ראיות עקב אי חוקיות בדרך השגתן. אומנם ברגע שאין כלל כזה קרי מי שעובר על האיסור הדבר יגרום לכך שהיא לא תוכל להינות מהראיות שיוצגו כתוצאה מהפעילה הבלתי חוקית שלה אזי בעצם יוצא שאין תמריץ לכאורה לשמור על החוק.

סעיף 75 מדבר על כך שמי שמבצע עיכוב, (הגבלה חירות מצומצמת) ואדם פרטי יכול לבצע עיכוב של אדם פרטי אחר ויכול להשתמש בכוח סביר, ייתכן כי החשוד מהווה ראיה ולכן הוא מסרב לעיכוב. ואם אדם משתמש בכוח סביר, אז מילא, אבל אם הוא משתמש בכוח לא סביר ונותן מכות מאוד חזקות לשני, ואז הוא מגלה למשל שקית סמים.

האם שקית הסמים תהיה כבילה או פסולה כראיה?

עד פס"ד ישכרוב המצב המשפטי היה:

אין עיקרון כללי לפסילת ראיות. הכלל הוא- אין קשר בין המעשה הבלתי חוקי לשאלת כבילות הראיות גם אם מעשה הוא מ אוד בלתי חוקי וגם אם כתוצאה ממנו הושגה ראיה ואם לא היה מופעל האמצעי הבלתי חוקי וודאי שלא הייתה מושגת הראיה עדיין הפסיקה קובעת עד לפס?"ד ישכרוב, שאין שום בעיה מבחינת כבילות הראיה- תלוי עד כמה אפשר להישען עליה, ואז לפי זה קובעים אם ניתן להסתמך על אותה הראיה.

היו 3 חריגים עיקריים שנותרו עד היום:

1. הודאות- של נאשמים או חשודים, בעיקר חשודים ובעיקר במשטרה. יש סעיף שהוא ס' 12 לפק' הראיות שקובע שראיה לא תהיה כבילה אלא אם היא ניתנה מרצון חופשי. וכאן הפסיקה קבעה שאומץ פה בעצם כלל פסלות, לפי הפסיקה. כלל הפסלות אומר בנושא ההודאות:

גם אם הודעה ניתנה כתוצאה מאמצעי פסול ולא נפגעה המהימנות שלה, אפשר לפסול אותה, אבל לא תמיד. כלומר, אם האמצעי הפסול פגע במהימנות ההודאה אז ברור שבלי קשר לפסלות הראיות, אי אפשר לקבל את ההודאה. רוב בני האדם ללא קשר לשאלה אם הם ביצעו מעשה או לא, הם יודו רק כדי להפסיק את העינויים, ומכאן שההודאה היא חסרת ערך כי היא לא נותנת אינדיקציה לגבי ערך ההודאה ויוצא שהיא חסרת ערך. הפסיקה הוסיפה ואמרה שגם כאשר האמצעי הפסול לא פגע במהימנות, אבל הוא פגע בערך אחר- אז אפשר לפסול. איזה ערך אחר? חירות השתיקה/זכות השתיקה. מכיוון שזכות השתיקה היא זכות יסודית בהליך הפלילי וגם בהליך הטרום פלילי- בהליכי מעצר. אז מאחר וזכות השתיקה היא כזו אם האמצעי גורם לכך שהחשוד לא יכול לבחור בין שתיקה לבין דיבור ומצטמצמת באופן משמעותי אפשרותו לבחור באופן חופשי, אז ללא קשר לשאלה מה עשה באמצעי במונחים של פגיעה במהימנות ההודאה, ההודאה תיפסל. באמצעי הפסול בעצם שלל את החופש לשתוק. כלומר, ההודאה חייבת להיות תוצאה של בחירה רצונית של החשוד לדבר כאשר נתונה לו אלטרנטיבה לשתוק. מתי זה יכול לקרות? דוגמאות בפסיקה: חוקר שאומר- אין זכות שתיקה לחשוד, והאדם חייב לדבר ואם הוא לא ידבר, או שיופעלו עינויים, או שהוא מרמה אותו בקשר לחוק- שתיקה משמעה הודאה.

2. סעיף 13 לחוק האזנת סתר- האזנת סתר היא פסולה והיא מוגדת בצורה מפורשת האזנה שאף אחד מהצדדים איננו שותף לשיחה. למשל- אם מקליטים אדם בזמן שיחה בפלאפון- זה לא האזנת סתר.
3. סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות- מעט מאוד מקרים נפסלו ערב פגיעה בפרטיות שהובילה לקבלת ראיות.

פס"ד ישכרוב:

עובדות- חייל שנחקר בצבא והודה אך הבעיה בהודאתו- לא עדכנו אותו בזכותו להיוועץ בעו"ד. השאלה היא- האם אפשר לפסול את ההודאה מאחר והאדם לא ידע שיש לו זכות לעו"ד. ניסו לפסול את הראיה כאן לפי ס/ 12 לפק' הראיות, וניסו לפסול קריאת ראיות עקב אי חוקיות בדרך השגתן. האם ס' 12 יכול להוביל לפסילת ההודאה, או שכדאי לקבוע את העיקרון הכללי. מדוע מבקשים זאת מחדש? עקב המהפכה החוקתית. מה קורה אחרי המהפכה החוקתית?

המבחן לגבי ס' 12- האם נשלל לחשוד חופש הבחירה? איך זה מתקשר לעניין הפס"ד? במידה והחשוד היה מתייעץ עם עו"ד, הוא היה יודע כי עדיף לו לשמור על זכות השתיקה. כשאדם לא מבין ואין לו ייעוץ מקצועי, הוא לא מבין בזה ואולי אפילו לא ישתוק, כי הוא לא יבין מה ההשלכות של זה. פסיקת בייניש בעניין זה- אין מקום לשנות את ס' 12 עקב המהפכה החוקתית, כלומר, ס' 12 מותאם למהפכה החוקתית- כי הוא מגן על זכות השתיקה שהיא זכות שראויה להיות זכות חוקתית ולכן, אין מקום לשנות את ס' 12. השאלה לגוף העניין- האם העובדה שלא הודיעו לנחקר על אפשרותו להיוועץ בעו"ד, האם זה כשלעצמו מביא לפסילת הראיה? תשובת בייניש- לא! וכאן היא מצטטת את הפסיקה- היא אומר שאפשר להתווכח לפי הפסיקה אם זה נכון או לא, אבל כל עוד אין לנו אינדיקציה מאוד ברורה לכך שהנחקר/ חשוד חשב שיש לו רק אלטרנטיבה אחת אז לא פוסלים את הראיה. וזה גם מתחבר לפסיקה עד נקודה זו- כל עוד האמצעי הפסול לא גורם לנחקר לחשוב שיש לו רק אפשרות אחת והוא חייב לדבר, כל עוד לא מוכיחים את זה אז ההודאה לא תיפסל.

החלק השני של הפס"ד עוסק בשאלה- האם ראוי לשנות את ההלכה ולקבוע שיש מעכשיו עיקרון כללי ללא קשר לסעיף 12 שאומר- אם הופעל אמצעי פסול וכתוצאה ממנו הושגה ראיה, הראיה תיפסל.

אין קשר בין האמצעי שהופעל, וההשפעה שלו על הנחקר לבין קבילות הראיה שהושגה כתוצאה מהאמצעי תוך השפעתו של הנאשם- האם ראוי לשנות הלכה זו?

בייניש אומרת, שהעיקרון הכללי יחול מעתה גם על הודאות.

עד פס"ד יסחרוב לא היה קיים עיקרון כזה, בייניש אומרת שהיא קובעת שמעכשיו יהיה קיים עיקרון כזה. האם יש איזשהוא מבחן שקשור בין אי חוקיות השגת הראיות לבין אופן השגת הראיות?

עיקרון זה יחול גם על ראיות- כלומר, אם הו]פעל אמצעי פסול והושגה ההודאה, וההודאה לא נפסלה מכוח ס' 12 לפק' הראיות, עדיין יהיה ניתן לפסול אותה מכוח העיקרון הכללי שקודם אמרנו.

בנסיבות מסוימות וחריגות, אפשר יהיה לפסול ראיה (כולל הודאה) כאשר התקבלה בעקבות אמצעי חקירה פסול או בלתי חוקי.

פרמטרים:

חומרת אי החוקיות- יש אמצעי פסול שהוא בלתי חוקי והוא מאוד חמור ויש אמצעי פסול שהוא בלתי חוקי אבל לא מאוד חמור. למשל- עינויים זה קשה יותר מאשר לא להגיד לאדם שיש לו זכות להיוועץ בעו"ד. יש דברים שאם הם יבוצעו זה ישפר את הסיכוי שיפסלו את הראיה אבל זה לא מבטיח את זה גם אם תהיה פעולה שמהווה ראיה והיא מאוד משמעותית זה עדיין לא יוביל לפסילת הראיה כי יש עוד פרמטרים. אחד הדברים החשובים לגבי אי חוקיות- החומרה נבדקת גם מנק' המבט של הרשות, שככל שהיא יותר פועל בזדון, אז יטו להגיד שזה יותר חמור.

עד כמה מדובר בהפרה שגרמה לפגיעה במהימנות הראיה או שלא פגעה- אם מדובר בהפרה שפגעה במהימנות הראיה אז נוטים לפסול אותה. אבל אם הפגיעה היא קלה נוטים שלא לפסול אותה, ואם בכלל אין פגיעה- אז בכלל לא נוטים לפסול אותה. הכלל הזה עצמו הוא פרמטר שלא מן המניין כי ממילא אם האמצעי פגע במהימנות בצורה משמעותית אז לא צריך יתרון של פסילת ראיות, כי הראיה ממילא לא מהימנה ואי אפשר להסתמך עליה. אבל נאמר שגם אם זה פגע באופן חלקי- יהיה שיקול, שבדר"כ הוא יהיה דווקא לא לפסילה אלא לקבלה.

האם ניתן היה להשיג את אותה ראיה גם לולא האמצעי הפסול- באם זה ניתן, אז אפשר לקבל את הראיה כי אין קש|ס בין האמצעי הפסול לבין הראיה. מבינים שגם מבחן זה הולך לכיוון קבילות, כי אופן הפעלת המבחן זה ע"י בחינת ההודאה, לפני בזמן ואחרי שהיא ניתנה ומה היה ניתן לעשות.

חומרת העבירה- אם העבירה היא יותר חמורה, האם יטו לפסול? לא! ככל שהעבירה היא יותר חמורה אז נוטים שלא לפסול את הראיה. זה אומר שעבירות שבהם אפשר לחפש פסילת ראיה לא יהיו עבירות חמורות כמו בגידה, רצח, סחר בסמים וכו'.

פרמטר 5- אם הראיה היא מאוד חשובה ורלוונטית בודקים את חשיבות הראיה קודם כל, ואז מה נפסול? ככל שניתן להסתדר בלעדיה, כלומר, ככל שהראיה היא פחות חיונית מבחינת חקר האמת, אז יטו לפסול אותה. אך ככל שהיא יותר חיונית לחקר האמת- אז לא יפסלו.

3 מודלים שונים לחוקתיות ההליך הפלילי:

מדברים על התערבות חוקתית במהלך ההליך הפלילי.

1. המודל המצומצם- הרעיון הבסיסי הוא שזכות פרוצדוראלית איננה זכות חוקתית. אם זכות איננה חוקתית כמו למשל- הזכות להיוועץ בעו"ד, אז במסגרת המודל מנסים לעגן מפני הפרוצדורה על זכויות שהן זכויות סובסטנטיביות (בסיסיות) חוקתיות. בעיקרון- הזכות לחירות, שלמות הגוף, חופש התנועה, לפעמים גם הזכות לקניין. כלומר, המודל הזה תופס את הפרוצדורה כבעלת פוטנציאל לפגוע בזכויות חוקתיות שאינן פרוצדוראליות והרעיון הבסיסי הוא להגן מפני פגיעה כזו. במודל הזה לא מדברים על הזכות לכבוד. לעומת, מודל ההגנה שלנו ששם הרבה פעמים מדברים על הזכות לכבוד שהיא מאוד חשובה ומשמעותית וממנה נגזרים הרבה משמעויות משפטיות.
2. מודל הביניים- ההליך ההוגן הישומנטלי- מודל זה אומר שכל מה שהמודל המצומצם אומר זה נכון, יש הגנות חוקתיות שנובעות מהגנה על זכויות סונסטטיביות, אבל יש גם תוספת שהיא- לפעמים מכירים בזכויות פרוצדואליות גם כזכויות חוקתיות אך עושים את זה רק בתנאי אחד- שאיזשהו ערך מאוד בסיסי- הגינות פרוצדוראלית, או תכלית מאוד בסיסית של הדין הפלילי תיפגע אם לא יכירו בזכות הפרוצדוראלית הזו. כלומר, אם אמרנו שאחת המטרות הבסיסיות של ההליך הפלילי זה חקר האמת, אז פגיעה באיזושהי זכות, למשל- של אחד הצדדים, בפרט הנאשם, שעשויה לגרום לכך שהאמת עשויה שלא להתגלות אז לפני המודל הזה, פגיעה כזאת תהיה פגיעה בלתי חוקתית ולכן תהיה הגנה חוקתית שם אך לפי מודל מס' 1 כנראה שלא תהיה הגנה חוקתיות. דוגמא נוספת- אם למשל מסכנים את הנאשם בהרשעתו, כלומר, יש פרוצדורה שעשויה לגרום לו להוסיף על הסיכון שהוא יואשם כחף מפשע. למשל- לא נותנים לו באיזשהו אופן להביא עדים. לפי מודל זה- תהיה לו לכאורה הגנה חוקתית. הפרוצדורה צריכה להיות כזאת שהיא לא מוטה מראש, אסור שהמשפט הפלילי יהיה כזה שתוצאתו ידועה מראש- משפט ראווה. לכן, אם יש כלל שחשוב לשמור עליו כדי שהמשפט לא יהפוך להיות כזה, ואם יפגעו בו- תהיה הגנה חוקתית והפגיעה לא תוכר מבחינה חוקתית ויפסלו את הפגיעה. לפי מודל זה, הגנה חוקתית קיימת כשהפרוצדורה יכולה לפגוע בזכויות סובסטנטיביות אבל גם כשהיא יכולה לפגוע בזכויות פרוצדוראליות אבל אך ורק במקרה השני, אם הפגיעה היא בזכות פרוצדוראלית תוביל לכך שתהיה פגיעה בערך מרכזי של ההליך הפלילי- כמו גילוי האמת, או מניעת הרשעת חפים. אם אדם לא יוכל להראות שפגיעה בזכות הפרוצדוראלית תוביל לעניין זה לא תהיה הגנה חוקתית לפגיעה זו והיא תיחשב חוקתית.
3. המודל הרחב- המודל שנקרא- המודל של ההליך ההוגן במובן החזק. הוא אומר שהגנה חוקתית תהיה כאשר יש פגיעה בזכויות סובסטנטיביות כמו במודל מס' 1. כאשר יש פגיעה בזכויות פרוצדוראליות שעשויות לגרום להרשעת חף או פגיעה בחקר האמת כמו מודל מס' 2 ובנוסף, כאשר מדובר בזכות פרוצדוראלית שהיא חלק מההליך ההוגן במובן החזק- זכות פרוצדוראלית עצמאית. כלומר, כאשר מדובר בזכות שהיא חשובה מספיק בכדי שיגנו עליה מבלי לבדוק מה עושה ההגנה עליה. היא חשובה משום שזה חלק מהתפיסה שלנו- כיצד מנהלים הליך. לפי מודל 1 לא ניתן להגן על פומביות ההליך כיוון שהיא קיימת רק בהקשר של ההליך. לפי מודל 2- קשה להגן עליה כי צריך להראות כי בגלל הפומביות יש עזר לחקר האמת או להרשעת חף או אלמלא הפומביות יש מניעת הגעה לחקר האמת או הרשעת חף- ההוכחה קשה וסבוכה היא. אם רוצים להגן על זה- חייבים ללכת למודל הרחב. אומנם לא יודעים מה זה עושה במונחים של חקר האמת, אך נאמר שפומביות זה חלק מההליך, כי ההליך והצדק צריכים להיראות ואם סוגרים אותם זה לא נכון. דוגמא נוספת לזכות שאפשר להגן עליה רק במסגרת המודל הרחב- יש זכות שקיימת בחוק סד"פ- זכותו של נאשם להיות נוכח במשפטו. ס' 126 לחסד"פ- "נוכחות הנאשם שאין הוראה אחרת בחוק זה לא יידון אדם בפלילים אלא לפניו" מדוע זה חשוב? אם הולכים לפי מודל 1- אי אפשר להגן על זה מבחינה חוקתית. אם רוצים להגיד שנוכחות היא חוקתית חייבים ללכת למודל 3 ולהגיד- איך יכול להיות שידונו בנושאים של אדם שהם כל כך חשובים, וזה לא יהיה בפניו? ישנם מקרים נדירים מאוד בפסיקה שמאפשרים לנאשם שלא להיות בהליך.

עיקר ההבדל בין המודלים השונים- איזה סוג נטל צריך לטעון וכיצד להוכיח אותם.

זכות השתיקה או חיסיון מפני הפללה עצמית:

זכות השתיקה קובעת את זכות החשוד לשתוק. כלומר, חשוד שנמצא בחקירה רשאי לשתוק. השאלה היא- האם הזכות הזו היא חוקתית?

לדוגמא- מצב שבו מחוקק יחליט שבנושאים מסוימים למשל- בטחוניים, אין זכות שתיקה. ויאמר שמי ששותק בעבירות כאלה יואשם. בכל המקרים האלה תהיה פגיעה בזכות השתיקה אבל בשביל לפסול את הוראת הכנסת צריך להראות שהעברה זו היא בלתי חוקתית קודם כל. לפי מודל 1- יש קושי. כי זכות השתיקה לא קיימת בהקשר סובסטנטיבי רגיל, זו זכות שקיימת בהקשר של חקירה של חשוד בעבירה. כלומר, היא כולה פרוצדוראלית. והרי מודל 1 אומר שזכות פרוצדוראלית אינה חוקתית. לכן, לפי מודל 1- זכות זו אינה חוקתית.

לפי מודל 2- השאלה היא האם היא פוגעת בערך מסוים כמו חקר האמת או כמו בהגנה על חף מפשע. אז זה לא בלתי אפשרי לנסות לטעון טענה שזכות השתיקה פוגעת בערכים אלה אבל בהמשל נראה שטענות אלה בעייתיות כי אפשר לטעון טענה למשל- דווקא זכות השתיקה איננה משרתת חפים מפשע, ואפילו פוגעת בהם. לכן, יוצא כי פגיעה בזכות השתיקה אינה פגיעה בזכות חוקתית במובן של מודל 2 כיוון שאין פה פגיעה באותם ערכים תוצאתיים.

לפי מודל 3- עדיין אפשר להגיד שזכות השתיקה היא חוקתית כי אפשר להגיד ללא קשר לשאלה אם זה עוזר או לא לחפים מפשע, זכות השתיקה היא חוקתית כי היא מקדמת ערך מאוד מהותי בשיטת ההליך הפלילי. והערך הוא ערך של החירות- של הנאשם, האוטונומיה וחופש הבחירה שלו- שלא יכתיבו לו. וגם ערך מוסרי מסוים- שהוא שלא להביא בנאדם לשתף פעולה כנגד עצמו כי זה נשמע אכזרי במידה מסוימת. ולכן, ברק שכנראה מודע לבעייתיות לנסות לעגן את זכות השתיקה במונחים שהם פרוצדוראליים לפי מודל 2, אומר שהדרך היחידה להגן על זכות השתיקה זה ע"י הרעיון של כבוד האדם, שהוא מניח אוטונומיה שהיא מחייבת בחירה.

סמכות לשימוש בכוח קטלני- נגזרת ממעצר:

פרשת גולד-

פרידמן- האדם הראשון שראה את המסתנן.

גולד- שוטר, פרידמן העביר לידיו את הצעיר.

לידר- פקד ששלח את גולד והצעיר לגדרה.

בשנות ה-50 היו הסתננויות רבות מרצועת עזה לאורך הגדר. אנשים שהסתננו היו מטופלים בדר"כ ע"י הצבא ולא תמיד ע"י המשטרה משום שהיה מדובר על עניינים בטחוניים.

ההסתננויות היו לשם גנבות ולא פיגועים.

צעיר ערבי הסתנן מעזה לאשדוד והוא נתפס ע"י רשות אזרחית, והעביר אותו לגולד. גולד הלך עם הצעיר המסתנן לאשקלון, שם הוא מטופל ע"י פקד ליידר- קצין משטרה.

לידר עושה חקירה שטיבה לא מובהר, ובסופו של דבר, ליידר אומר:

גרסת גולד- מבקש ללכת עם הצעיר לתחנת המודיעין של הצבא ביד מרדכי.

גרסת ליידר- שגולד היה צריך להעביר את הצעיר לגדרה, שם יש תחנת משטרה, ושישלימו את הטיפול בגדרה.

בפרדס שנמצא בקו בין אשקלון לתחנת המודיעין של הצבא, הצעיר המסתנן מוצא את מותו. הפרדס היה בכיוון בין אשקלון ליד מרדכי.

מה קרה בפרדס?

ביהמ"ש מדווח שמה שקרה בפרדס- תוך כדי הליכה בפרדס ולפתע הקורבן לפתע הסיט את הרטייה (איתה הוא הלך כל הדרך הזאת), והוא בעט באשכי גולד. גולד שלף את האקדח וקרא לצעיר לעצור. הצעיר התחיל לברוח במהירות. ולאחר מכן, הוא ירה באויר, ואז הוא ירה לעבר הרגליים שהצעיר המסתנן, לטענתו במרחק גדול. מהירייה לעבר הרגליים, הצעיר קיבל ירייה בראש, ונהרג במקום.

הדברים המעניינים בפס"ד:

בקריאת פסה"ד, יש לגלות רגישות, ולבדוק מס' שאלות.

דבר ראשון- הצעיר מצליח להרים את הרטייה ולבעוט בגולד, כיצד?

דבר שני- איך מירייה לכיוון הרגליים, אדם נפגע בראש? זה הרי לא סביר.

הדבר השלישי, והחשוב ביותר- מה עושים השניים בפרדס שנמצא לא בקו ההליכה של גדרה, אלא פחות או יותר ליד יד מרדכי וגם בסטייה מסוימת משם.

ביהמ"ש המחוזי האשים את גולד בהריגה ואמר מס' נימוקים:

1. כשצריך להכריע למי להאמין- גולד- פושע או לידר- שהוא עבריין ולא נראה שיש לו אינטרס לשקר לכאורה. כמובן, שנבחר להאמין ללידר. מעבר לזה, לידר היה מאוד עקבי בהסבר הדברים בחקירה. הוא הסביר שלא ייתכן לשלוח ליד מרדכי, מאחר וזה רשות צבאית, בדר"כ לא שולחים לשם.
2. מיקום הרטייה- לפי טענת גולד, הצעיר הרים את הרטייה, שהרי אין זה סביר שמישהו יברח ללא ראיית דרכו. צילום לאחר המוות של הגופה הראתה שהרטייה לא הורמה. ולכן, ביהמ"ש לא יכל לקבל את גרסת גולד.
3. היו ילדים שהיו במקום, והם מצאו תרמילים של רובה. והבעייתיות בתרמילים- היו קרובים מידי לגופה. בנוסף, הנער והנערה בעצם המקור שידעו בכלל על האירוע. כלומר, מתוך הפס"ד נראה שהנערים הם שדיווחו על האירוע. והרי אם גולד לא המית, ולא עשה משהו בכוונה, למה שהוא לא ידווח? בדר"כ מי שאין לו מה להסתיר- הוא גם יודיע.

השופט אגרנט- הגישה שלו לעניין מאוד מעניינת, משום שרואים שהפס"ד לא מדבר כלל על כבוד האדם. ועולה ממנו תחושה לא נעימה בהקשר של ההתנהגות למסתנן הזה. פס"ד כזה, שנבנה בצורה כזאת, לא ניתן כיום מבחינה נירטיבית.

דבר נוסף, לא מתייחסים למסתנן הזה בשם- קוראים לו ערבי.

דבר נוסף וחמור מכך, השופט אגרנט מתערב בצורה מאוד גסה בממצאי הערכאה הקודמת. התערבות בממצאי עובדה זה הדבר שהכי פחות קורה כיום למעט מקרים נדירים שראו שהפסיקה התעלמה מדבר מאוד יסודי.

מטרתנו זה להביא את המבחן המהותי שנקבע בגולד לעניין השימוש בכוח קטלני. ונעשה זאת תוך כדי ניתוח המתווה העובדתי.

ניתוח המתווה העובדתי:

לפי השופט אגרנט, לגבי כל אחד מהממצאים של השופט הלוי- לגבי לידר, יש התערבות בקביעה שלידר הוא מהימן. נקבע כי לידר לא אומר אמת- הרי הוא אמר בצורה מפורשת שהוא שלח לגדרה, שבעצם הם הלכו ליד מרדכי.

חלק מהנימוקים שקבעו למה לידר אומר אמת זה כי התרשמו ממנו בעדות.

השופט אגרנט - אומנם הוא לא אומר בצורה מפורשת שלידר משקר, אבל זה באמת מה שקורה כאן, כי אגרנט אומר שהוא לא מאמין לו. באופן כללי, חושדים בלידר כי מסתמכים על דברים שלו עצמו. כי הוא אומר שמסתננים בדר"כ שולחים לצבא (ביד מרדכי), בהרבה מקרים. וכאן מדובר במסתנן, והוא מסתמך על הפרקטיקה הזו שבדר"כ שולחים ליד מרדכי. זה בדר"כ טיעון לא תקף, אבל זה נכון. בהרבה מקרים שולחים לצבא, אבל במקרה זה הוא שלח לגדרה.

זה בעייתי להסתמך על אמירה של מישהו ולגזור ממנה פרקטיקה כאשר המטרה היא שהאדם אומר משהו שהוא לא אמת בכללותו.

בעיה חמורה יותר, לידר אמר שמסתננים, יש פרקטיקה לשלוח אותם לצבא כל עוד אין עניין של עבירה משטרתית. כלומר, כאשר ההסתננות היא רק לשם הסתננות, אז זה בטיפול הצבא, כי אין לו כוונה לבצע פשע של ממש.

בהמשך פסה"ד רואים שהאופן בו מבנים לגולד את הסמכות להשתמש בכוח ממית קשורה בכך שחייבים להניח שזו לא הייתה הסתננות, רק לשם הסתננות, אלא הוא התכוון לבצע פשע. כי אם זה לא יוכח, אז מתקיימת בעיה בשימוש בכוח ממית.

הבעיה היא שאם מדובר במסתנן שמטרתו לבצע פשע, אז במקרה זה אי אפשר להסתמך על דברי לידר, וגם אם תסתמך לא תגזור מזה את המסקנה, כי לידר אומר שיש פרקטיקה להעביר לצבא מסתננים, שהם רק מסתננים, אבל כאן דובר על מסתנן אחר. ואם ככה תהיה הנחת ביהמ"ש, אז דברי לידר לא נסתרים ע"י הפרקטיקה. זה שהוא רצה לשלוח לגדרה, אם לא מדובר במסתנן סתם אלא פושע של ממש, זה מעשה נכון.

בשביל שבסופו של דבר יינתן לגולד ההיתר לבצע מעשה המתה, יהיו חייבים שהמעשה שמישהו הומת, היה מעשה של פשע. השופט אגרנט מניח שהיה שם פשע, אבל אם היה, אז צריך לחזור למה שנאמר קודם.

נוצר כשל- אגרנט אומר- לידר אומר שהוא שלח לגדרה, אבל יש פרקטיקה לשלוח ליד מרדכי. נוצרת בעיה, בשלב מסוים נאמר כי הצעיר ביצע כנראה פשע, וחייבים להניח שהצעיר ביצע פשע, כי אם זה לא היה כך- אסור להשתמש בכוח קטלני. אם מניחים שהצעיר ביצע פשע, אפילו אם הפרקטיקה היא ליד מרדכי, אז מה שעשה לידר- זה נכון.

נקודה נוספת שמעוררת- העדות של פרידמן: אגרנט אומר שיש סיבה נוספת לחשוד במהימנות של לידר- הבעיה היא שפרידמן העיד שגולד אמר לו שלידר הורה לו ללכת ליד מרדכי, והרי לא הגיוני שהנאשם יצור לעצמו ראיות בצורה כזאת. אסור שאדם יסייע לעצמו ע"י יצירת עדויות לטובתו.

מיקום התרמילים- התביעה לא הביאה חוות דעת בליסטית- אומנם היא אומר שהתרמילים התגלו קרוב לגופה, אך אין הוא מתמצה במשמעות הדבר- אמירה הזו עצמה מנוגדת להלכה שקבע אגרנט שאין צורך בחוות דעת בליסטיות כי אגרנט אמר- שאין עיקרון שאומר שהתביעה צריכה להביא את כל הראיות, אלא יש להביא את כל הראיות שהתביעה בוחרת, והיא עומדת בסיכון שאם היא לא תביא את כל הראיות יהיה אפשר להרשיע. וכן, יש מקרים ברורים ששופט ידע לגזור מסקנות גם בלי חוות דעת של מומחה.

השופט אגרנט אומר שיש עוד בעיה כי אין שום ידיעה שאולי הנערים לקחו את התרמילים וזרקו אותם קרוב לגופה, אך מה הסבירות שיעשו את זה?

אם חושבים על מחשבות היפותטיות שכאלה, יהיה מאוד קשה להוכיח, וכל היפותזה לא מוכחת מעל ספק סביר, היא תהיה כזאת אם יהיה בה שמץ של ראיה.

בנוסף, מציאת התרמילים, אם הגופה לא הייתה שם- לא סביר. הגיוני שרק ברגע שהם ראו דבר מאוד לא הגיוני- אז הם מצאו את התרמילים מסביב.

הסרת הרטייה- אגרנט אומר שנכון שהרטייה לא הוסרה, אבל היא הוסתה ממקומה ע"י המסתנן, כלומר, רואים שהיא לא ממש על העין. הוא היה סומא בעין אחת, ובאותה עין שהוא לא היה סומא, רואים שמבצבץ חלק מהעין.

איך מכריעים בסוגיה כזו?

דבר חשוב לעשות שלא נעשה בפס"ד, כשבונים סיפור, הוא לא יהיה שלם אם לא תהיה התייחסות למניעים של האדם. חסר כאן ניתוח ברמה של המניעים.

אם מסתכלים על המניעים של הצדדים:

מניעים של גולד- יש מניע ברור לשקר, בהנחה שהוא אשם. ומניע להגיד שהוא נשלח ליד מרדכי, כי אם הוא נשלח לגדרה, הרי אין לו מה לעשות בפרדס שנמצא לצד יד מרדכי.

מניעים של לידר- יש לו אינטרס לשקר מתוך מטרה להרחיק עצמו מהעניין.

בין אם מניחים שגולד או לידר משקרים, בשני המקרים זה מחשיד מאוד את גולד.

נניח שלידר נתן הוראה לגולד ללכת ליד מרדכי- האם בכל זאת יש לו סמכות להשתמש בכוח קטלני?

התנאים שנקבעו בפס"ד לשימוש בכוח קטלני:

1. המעצר היה חוקי
2. המעצר התייחס לעבירת פשע (עבירה שעונשה 3 שנים או יותר)- כלומר, העבירה שנעברה היא לא סתם, אלא פשע.
3. לית ברירה- השימוש באמצעי הוא אמצעי אחרון, מצב שבו אם לא נשתמש בכוח זה, המעצר לא יוכל להתבצע.

תנאי חוקיות המעצר:

יש לזכור שהיום, אדם פרטי כמו גולד, לא יכול לעצור אלא רק לעכב. בעבר, הייתה סמכות מעצר לאדם פרטי לפי חוק סדר הדין הפלילי רק מתי שמוצא לפניו פשע.

פרידמן הוא זה שראה את הפשע של הצעיר, ולא גולד. אם הצעיר היה מוצא את מותו עד אשקלון, אין סמכות מעצר, ואם הצעיר היה מת עד אשקלון- היא לא פעולה של ביצוע מעצר. את המעצר בפועל מבצע את המעצר. הבעייתיות בטענה זו- אגרנט אומר לידר ביצע את המעצר, כי ניתן לחשוד בצעיר הגיונית שהוא ביצע עבירה. נוצרת בעיה שנכון שלפי החוק אם יש לשוטר יסוד סביר לחשוב שאדם ביצע עבירה הוא יכול לעצור אותו. הבעיה בזה, היא שסמכות מעצר היא לא מעצר בפועל, אלא הסמכות לעצור. מעצר נעשה באקט של השמה במשמורת. שזהו אקט שבו נשלל חופש התנועה מהפושע.

האקטים הקלאסיים- אזיקים, שמירה במקום סגור וכו'. לפי הפסיקה האנגלית, גם אמירה- שאדם הוא עצור בנסיבות שבהן יש שליטה עליו- מעיד על מעצר. אם יש לשוטר סמכות מעצר והוא לא מפעיל אקט של השמה במשמרות- לא בוצע מעצר.

הבעיה כאן- לידר לא מודה שהוא ביצע מעצר, ולכן, נוצר מצב שממש צריך להניח שהוא משקר ושכן בוצע מעצר.

אם נניח שבוצע מעצר, הוא יהיה של לידר.

אגרנט אומר- שגולד נכנס לתמונה, כי לפי ס' 20 לפקודת סדר הדין הפלילי- אם השוטר מבקש עזרה, האדם שמתבקש את העזרה בביצוע מעצר, חייב באופן סביר לעזור.

בעיה נוספת היא- מי שעוזר לשוטר לפי סעיף זה- לא מקבל עליו את כל סמכויות השוטר. הגיוני שיקבל סמכויות מועטות אך לא הסמכויות שקיבל גולד במקרה זנן הן שייכות ללידר במיוחד על הרגע שרוצים להתערב את התערבות הפרט באכיפת הפשע. אדרנט מתח את ס' 20, לא רק שסביר מה שהתבקש, אלא גם שגולד הבהיר שהוא הולך איתו- הפך לשוטר- וזה שהוא ביצע המתה קטלנית- זו הזרוע הארוכה של לידר. לידר, שהוא בעל הסמכות, הורה לגולד, לקחת את הצעיר לפי ס' 20 הסמכויות לא הועברו ישירות לגולד, ומעשיו של גולד, מהוות זרוע של לידר. לגולד יש רק סמכויות מועטות.

אם ניתן לפרש את ס' 20 בצורה מצמצמת או מרחיבה, כיצד עדיף? בצורה מצמצמת, כי מדובר על סמכות של רשות, ובמיוחד שמדובר על סמכות שהיא כל כך קריטית- אז לא הגיוני לפרש אותה בצורה מרחיבה.

המעצר התייחס לעבירת פשע:

ההנחה היא שלא היה פשע שם, לפחות כפי שלידר מספר, הייתה שם הסתננות רגילה. נקודה מעניינת היא שבכל זאת הוא שלח אותו לגדרה- מסתמן כסתירה.

אגרנט אומר- היה אפשר לחשוד הגיונית במסתנן שהוא עבר עבירה של שוד. הוא אומר, שהוא גוזר זאת מחומר ההוכחה- נשמעו יריות באזור אשדוד באותו זמן- ולכן, יש יסוד סביר לחשוד.

דבר שני- פרידמן העיד שהמסתנן סיפר לו שהוא מתכוון לבצע עבירה שהיא פשע. זה בעייתי כי הרי לפרידמן יש אינטאס במשפט והוא רוצה להן על גולד תוך שאין מי שיסתור את עדותו.

לית ברירה:

השימוש בכוח קטלני היה מבחינת אמצעי כאמצעי אחרון במצב של לית ברירה קרי אם לא נשתמש בו המעצר לא יוכל להתבצע. בעניין זה, אם דבריו של גולד נכונים הם נקבע שזה מקיים את התנאי של לית ברירה כלומר0 לית ברירה פירושו שבמצב שבו מדובר על ניתן לקיים את המעצר אלא על ידי ירייה שכוונתה להרוג. התנאי מתקיים רק כשאין אפשרות למנוע התנגדות של החשוד אלא באמצעות שימוש בנשק קטלני. הטענה הייתה וקיבלו את גרסת גולד שהזהיר, אחרי כן כיוון לאוויר ואז מיכוון שסבל בכאב באשכיו פרו ברכיו והגיע לפגיעה בראש- אם זה נכון זה לית ברירה. פירוש הדבר שגם אם מישהו מנסה לכוון לרגליים ויוצא לכיוון הראש זה כשלעצמו אינו אומר שהמצב הוא בהחלט לית ברירה.

גולד זוכה.

התפתחויות מאז פרשת גולד:

פרופ' יורם שחר במאמרו, אומר כי פרשת גולד הייתה אולי נכונה לשעה בפס"ד בניתן בה אומנם וודאי שבשנים לאחר מכןו התנאים אינם מספיקים לביצוע מעשה קטלני אגב מעצר בגלל שחסר בה יסוד בסיסי מאוד והוא- סכנה מסוימת שנשקפת מהעצור.

שחר מצציע לבוסיף את תנאי הסכנה ואומר שס' 19 מבחינה הסטורית התגלגל מהמחוקק מנדטורי ולא ניתן ללמוד ממנו שכן הוא חי במציאות בטחונית מסוימת ע זכויות אדם.

אומנם אם נסתכל על החוק האמקאי או על הצ'רטר הקנדי נועל לראות כי תמיד נוסף בדוקומנטים האלה תנאי שקשור לסכנה הנשקפת מהעצור.

שחר נותן דוגמא לפס"ד טנסי משנת 85'- החוק של מדינת טנסי הסמיך שוטר להשתמש בכוח כוח נחוץ בכדי לעצור חשוד הנמלט מזירת העבירה. כלומר- מותר להשתמש בכל כוח נחרץ כדי לעצור אותו מהימלטות.

באותו עניין, שוטר רדף אחרי חשוד פורץ שנמלט מתוך בית. השוטר ראה שהחשוד הוא אדם צעיר מאוד, מעל גיל 18 אך יחסית צעיר וזריז, ראה שאיננו מזויין והוא עומד לטופס על חומת הבית ואחרי שהוא מ טופס מעל החומר ויצא מהצד בשני השוטר הניח שיהיה לו קשה לתפוס אותו. תוך כדי שהוא מטפס על החומה הוא הזהיר אותו ולאחר מכן ירה בו למוות. פס"ד הגיע לביהמ"ש העליון בארה"ב משום שהוגשה עתירה על כך שהחוק של מדינת נסי אינו חוקתי- הרעיון של שימוש בכוח כוח נחוץ כדי למנוע את בריחתו של חשוד מזירת הפשע. הוא כשלעצמו בלתי חוקתי כך נטען- וביהמ"ש העליון הפדראלי הסכים לכך וביטל את החוק בעודו נוגד את התיקון 4 לחוק של נושא הסמכויות הנגזרות ממעצר ועל כל הוא בטל. שחר גם מביא דוגמא של מלומד בשם וויליאמס: וויליאמס אומר שאפילו אם שוטר רואה פורץ שנמלט גם המקרה הגרוע ביותר לא מצדיק את הריגתו.

מכאן, טענתו של שחר- ללא תנאי נוסף המתייחס לסכנה שעשויה להיות נשקפת מהעוצר אי אפשר להצדיק באופן ביקורתי ולבסס בוודאי לא בעידן חוקתי את הסמכות להשתמש בכוח קטלני.

ניתוח ביקורתי בטענה:

מתי מותר להשתמש בכוח קטלני? אפשרויות:

שחר אומר בלי בדיקה שהטעם היחיד הוא הסכנה לחיים מהעצור עצמו.

שיקול 1 הבטחת מעצר:

מניעת בריחוה או התגברות על התנגדות של החשוד למעצר. כמובן אין מדובר על מצבים שבהם יש סכנה אלא עם מצבים אחרים- האם אפשר לטעון שעצם הבטחת המעצר יכולה להצדיק שימוש בכוח קטלני?

באופן כללי, איזה מטרות משרת המעצר? מטרות אכיפת דין. כלומר, לא יכול להיות שערך הבטחת המעצר יהיה גדול מערך אכיפת הדין. כי מעצר הוא רק שלב, באכיפת הדין.

אכיפת הדין, אם היא המקסימום, אז היא עוזרת לי להרתעה, מניעה וכו'. כלומר, חייבים להתייחס לסוגיות כמו- גמול, הרתעה, מניעה. הבטחת המעצר עצמה לא יכולה לגרור שימוש בכוח קטלני בשום מקרה, אלא אם היא נועדה לאכוף את הדין, והדין הוא כזה שבהקשר מסוים אנו חושבים שיש שיקולים של גמול או הרתעה ומניעה שתומכים בשימוש בכוח קטלני. אי אפשר לטעון שלצורך הבטחת המעצר מותר להשתמש בכוח קטלני.

הבטחת מעצר ע"י שימוש בכוח קטלני גם לוגית אינה נכונה כיוון שכיצד ניתן להבטיח מעצר ע"י שימוש בכוח זה?

ישנן בעצם שתי בעיות:

לא ניתן להסתפק בהטחת מעצר גרידא ותמיד להסביר מה המעצר נותן מבחינת התקדמות באכיפת הדין.

ושנית, הדבר פרדוקסאלי מבחינה לוגית לומר שהבטחת מעצר תתקיים באמצעות שימוש בכוח ממית.

שיקול 2- גמול:

האם יכול להיות שיש מצב שבו שיקול הגמול יכול להיות מוצדק?

אם זה גמול, אז פעולה זו היא מעין עונש- גמול זה הרי עונש שניתן כנגד רעה שעשה אדם שהוא אחראי לה.

הבעייתיות- מכיוון שמדובר על עונש, שהוא עונש מוות במקרה זה, עונש מוות כשלעצמו הוא אינו לגיטימי בשיטה שלנו. כלומר, פרט למקרים נדירים, עונש מוות אינו לגיטימי- החוק לא מכיר בעונש מוות.

שנית, לא יצויר שיש עונש מוות בשיטה חייבים אנו להגביל את עניין המעצר רק לרוצח- אך זה לא מצדיק את כל השימוש בכוח קטלני בכל מקרה אחר פרט לרצח- בעיית פרופורציה.

שלישית, בעיית האוטוריטה- הסמכות- מי שבעצם בעל הסמכות באופן רגיל זה כמובן השופט. אנו לא רוצים לתת לשוטרים את סמכות הגמול בשום מקרה. אנו נרצה שרק השופט ולא השוטר יכריע.

רביעית- סוג הפרוצדורה- ידוע כי יש פרוצדורה מסוימת להטיל עונשים והיא נותנת משפט, זכות עיון בראיות, זכות לחקירה נגדית, זכות להליך הוגן, זכות ערעור וכדומה- כאן אין את הדברים האלו.

חמישית- תשתית ראייתית- הכי חמור. כי כדי להרשיע אדם צריך להוכיח את אשמתו מעל כל ספק סביר. במקרה זה, לשוטר יש רק חשד סבביר שהאדם עשה את העבירה, אך הוא לא יכול להגיד שזה מעל כל ספק סביר שהוא עשה את העבירה. ולכן, גם מבחינת תשתית ראייתית, היא לא מספקת בוודאי, היא המינימאלית ביותר בעוד שצריך את המקסימאלית ביותר. ובכל מקרים זה נובע שבשום אפשרות, יתאפשר שימוש בכוח קטלני שהתשתית שלו זה גמול.

שיקול 3- הרתעה:

ההבדל בין הרתעה למניעה:

הרתעה- היא הרתעה כללית, ובה אנו רוצים להפעיל סנקציה על פלוני כדי שירתעו אנשים אחרים. הרתעה ספציפית- אני ארצה להרתיע אדם מסוים שלא לעשות את העבירה.

מניעה- שאני מונע מאדם מסוים לבצע את העבירה, ולא אחרים. כלומר, עצם העובדה שאני שם אדם בכלא- הוא לא יוכל לבצע עבירה.

אלו שני שיקולי הענישה הקלאסיים.

הבעייתיות בהרתעה:

שיקולים הרתעיים לאור כבוה"א וחירותו הם בנושא של מעצר עד תום הליכים, זה מאוד בעייתי עד כדי לא לגיטימי לקחת בחשבון שיקולים הרתעתיים. זאת משום ששיקולים הרתעתיים מקריבים את פלוני לטובת הכלל- אם נעניש את פלוני אף שלא מגיע לו העונש, זה יצור הרתעה כללית ואז החברה תצא נשכרת מזה- אז זה בסדר כי זה לשם הרתעה.

הפסיקה, במיוחד ש' ברק- הרתעה לא מתיישבת עם כבוה"א. משום שכבוה"א קיבל פרשנות לפי גישתו של קאנט. ולפיו, נוצר הציווי הקטגורי, הניסוח הראשון אומר- צריך תמיד לשאוף לעשות מעשה כך שתוכל לרצות שהוא יהיה חוק כללי. ניסוח שני- לעולם אדם יחשב כתכלית ולא כאמצעי בלבד.

אם לוקחים פלוני כדי שאחרים בחברה יצאו נשכרים מזה, אנו נקריב אותו- ואז אנחנו בעצם משתמשים בו כאמצעי בלבד ולא כתכלית, ולכן, זה לא מתיישב עם השיקול החוקתי. פירוש הדבר, הרתעה היא בעייתית בגלל השיקול החוקתי.

בעיה נוספת- אם אדם רוצה לבסס טענה כזו- שיש פה הרתעה. כלומר, שאם השתמשו בכוח קטלני, בסופו של דבר, יהיה יותר טוב לחברה, וכיצד? אנשים ירתעו. זוהי טענה אמפירית ועובדתית. ובטענה עובדתית- חייבים לבסס אותה, אי אפשר סתם לטעון טענות.

שחר במאמרו מקרה מחקר הפוך- נבדק בארה"ב שיש מדינות כמו טנסי, שבהן היה אפשרות להשתמש בכוח קטלני, האם זה הוריד את הפשיעה? לא. הקרימינולוגים הסבירו- מסתבר שעבריינים מחולקים לשני סוגים- עבריינים זהירים ופחדנים- שבכל אופן אם יהיה חוק שיאסוף שימוש בכוח קטלני או לא, הם תמיד יפחדו שהשוטר יירה בהם ולכן, הם כלל יעדיפו שלא לעשות עבירות אלא במקרים ממש רציניים. גם אם לא משתמשים בכוח קטלני- עדיין יש סכנה של מוות.

סוג אחר של עבריינים- כאלה שברמה הפסיכולוגית לא מפחדים מכלום- בין אם מותר או אסור להשתמש בכוח קטלני, הם עדיין לא ימנעו מלבצע עבירות. במיוחד המשמעותיות שבהן. ככל שמדובר בעבירות יותר חמודות, הם יהיו רגישים לשיקול זה.

שיקול שלישל- לא קוהרנטי לחוק- כיוון שאם היינו חושבים שהשיקול ההרתעתי הוא מאוד משמעותי, היינו מצפים שעבירה של בחירה ממשמורת חוקית תהיה חמורה בהתחשב שהמטרה היא למנוע את העבירה ולהרתיע מפני התהוות עבירה כזו. לא ניתן לטעון כלל את הטענה שהמנגנון הבסיסי הוא שיקול הרתעתי כאשר המחוקק מתייחס אליה בקלות ראש שכזה.

באילו נסיבות אם בכלל ראוי שיעשה שימוש בכוח קטלני לצורך הבטחה של מעצר, בין אם מדובר במעצר שכבר קיים, שהעצור נמצא בו או רוצה להימלט/להתנגד לו, או בין אם מדובר במצב שבו רוצים לעצור את החשוד, והוא לא משתף פעולה, והשאלה היא- האם מותר לצורך זה להשתמש בכוח קטלני? והאם מותר באיזשהו שלב גם לבקש להמית את אותו אדם?

אפשר מבחינה תיאורטית להבחין בין שימוש בכוח קטלני/אמצעי קטלני, לבין שימוש באמצעי הזה על מנת להרוג. זה אפילו סמכות יותר חזקה, ובעייתית.

אם אנו רוצים לחשוב באופן תיאורטי על הצדקות לשימוש בכוח קטלני אנו יכולים לחשוב על הצדקה הגמולית- איננה מתאימה, היא לא ברמה של אוטוריטה, פרוצדורה ולא ראיות, ולא קוהרנטיות עם החוק וכו'. (כפי שפורט שיעור קודם).

הצדקה הרתעתית- מתייחסים להרתעה כללית ולא ספציפית של אותו אדם שרוצים לעצור אותו. ההרתעה היא בעייתית מבחינת התיאוריה של החוק, והפילוסופיה הפוליטית, מכיוון שהמשמעות שלה זה לפגוע בחירותו ושלמות גופו של אדם אחד כדי לקדם רווחה כללית. בפס"ד גאנימאת כשניתחו את כבוה"א וחירותו- ביהמ"ש נטה לומר ששיקולים הרתעתיים במובן החזק הם פסולים, אתה לא יכול להשיג רווחה, חירות כללית או תועלת כללית על חשבון פגיעה בתועלת הפרט כאשר ברור שאותו פרט, אין שום סיבה או הצדקה שהוא דווקא ייבחר להיות מי שנושא בעלות של אותו כלל.

סט שני של שיקולים:

אפקטיביות- הרתעה איננה האפקטיבית על סמך מחקרים שנעשו בגלל שחשודים נוטים להימנות על אחת משתי הקבוצות- אחת שלוקחת סיכון בצורה גורפת ומתנהגת באופן לא רציונאלי כלפי סיכון, גם כשיש סיכון נוסף היא תמשיך לבצע עבירות. הקבוצה השנייה היא קבוצה שממילא לא נוטה לבצע עבירות, היא מבצעת אותם במצבים מאוד קשים, וקבוצה זו ממילא לוקחת בחשבון גם כאשר הדין יגיד שאי אפשר להשתמש בכוח קטלני, שיש סיכון כזה. לכן, אם פחות או יותר שתי קבוצות אלה משלימות את הקבוצה הכללית של העבריינים ולגבי שתיהן ההרתעה איננה אפקטיבית אז יוצא שסה"כ ההרתעה לא אפקטיבית.

השיקול האחרון- קוהרנטיות עם החוק- אם נפרש כך את הסמכות לשימוש בכוח קטלני- יש סמכות משום שזה מפאת שיקולי הרתעה כללית אז זה לא יתיישב עם הוראות נוספות שקיימות בחוק, ובפרט זה לא יתיישב עם העונש שצמוד לעבירה של בריחה ממשמורת חוקית. אם באמת מה שמשמעותי בחוק זה להרתיע מפני בריחה ממעצר/משמורת, אז למה כאשר כבר תופסים אדם שיודעים שהוא ברח ממעצר אז העונש שנותנים לו הוא עונש סה"כ מאוד נמוך- עד שלוש שנות מעצר, ואפילו פחות. זה אומר שהחוק לא מתייחס לשיקול ההרתעה מפני בריחה כשיקול משמעותי, אם הייתה התייחסות כזו הסימפטום הראשון היה מתקבל בעונש על בריחה ומעצר. אם המחוקק מקל ראש יחסית בעניין, זה לא נשמע קוהרנטי להגיד שבגלל שרוצים להרתיע ממעצר אז נגיד לשוטר שאנו נותנים את האפשרות להשתמש בכוח קטלני. ולכן, כל השיקולים האלה- הרתעתי, וגמולי- אינם מתאימים.

נשאר רק שיקול מניעתי- סמכות מניעתית- סמכות זו פירושה שכל העניין כאן מבוסס על הרצון למנוע מהנעצר את הבריחה מתוך הנחה שהבריחה היא חמורה ועשויה לפגוע ולסכן. זה לא בשביל להבטיח את המעצר עצמו או מהשיקולים האחרים שציינו, אלא אם העצור לא יעצר אז הוא פשוט יהיה מסוכן.

השאלה היא- אם השיקול הוא מניעתי והסמכות שרוצים להצדיק באמצעות השיקול המניעתי היא סמכות בשימוש בכוח קטלני, אז איך צריך לעצב את השיקול המניעתי? כלומר, מה אנו רוצים למנוע מאותו נעצר?

חזקת העפות היא רלוונטית רק לשיקולים גמוליים- אם תופסים את מה שעושים כעונש, אז אי אפשר להטיל עונש לפי החוק אלא אם כן יש גזר דין. כשבאים לגזור דין צריך שתהיה הכרעת דין והיא צריכה להיות מעל כל ספק סביר משום שלנאשם יש חזרת החפות. אעם באים מתוקף טענה מניעתית יכול להיות שעניין חזרת החפות אינה רלוונטית כיוון שאין סטייה ממנה. נניח שאדם חף מפשע לגבי העבירה רוצים לעצרו בגינה עדיין יש מטרה מניעתית.

לכאורה אפשר להגיד שאפשר להשתמש בכוח קטלני מתי שיש סכנה מיידית בזמן, לא מותנית בתנאים ובהסתברות גבוהה לפגיעה בחיים של שוטר או צד שלישי.

הדעה הזו מאוד קיצונית ואינה מקובלת (גם לא ע"י השופט מגר בפס"ד אנקונינה).

מדובר באדם שנושא תפקיד, וזהו מקצועו, ולכן, אם מדברים על הגנה עצמית אנו נאמר- רק כשהסכנה קרובה לוודאי אז מותר לפגוע? לא! עושים את זה כי יש רפלקס בסיסי לפעול גם כאשר הנסיבות מאוד מסופקות. וזה נכון לגבי אדם רגיל מהשורה אבל לא אמור להיות נכון לגבי שוטרים. אם החוק לא דורש בעצם מאדם לחכות לסכנה קרובה וממשית, אך הוא קובע את זה כדי למתן את התגובות האנושיות הרפלקסיות כתוצאה מסיכון. כאשר מדובר בשוטר אין צורך במיתון הזה כיוון שהוא מקצועי ופועל לפי סטנדרט מוצב לו- אין דינו של שוטר כדין אזרח מן השורה- יכולתו לזיהוי הנסיבות שונה מהאזרח מן השורה.

אומנם אפשר להגדיר תפקיד של שוטר בצורה אחרת, אך כל עוד ההגדרה קיימת, צריך להבין שזה מאוד לא סביר לתת לבנאדם תפקיד לשמור על הגנת הציבור ולא תינתן לו שום סמכות אחרת פרט מאותו אדם רפטי, כי בעצם, הוא לא שומר על הגנת הציבור. כי אם יש סכנה שהיא לא קרובה לוודאי- זה בעייתי.

הציפיות של בני האדם, ולהן החוק צריך להיות רגיל, הוא שהציבור לא מתייחס באופן סימטרי לאדם רגיל שלא עושה שום דבר לעומת אדם שמסכן את הציבור, והציבור לא מוכן לקבל שיש סימטריה ושצריך לחכות עד שהוא יסכן אדם בקרוב ומיידית ורק אז לירות בו.

יש בו גם הגינות כלפי השוטר עצמו. מכיוון והשוטר כל הזמן אמור להיות במצבים כאלה, זה יהיה בלתי הוגן כלפיו שאנו נסכן אותו עד כדי כך שנגיד- גם לגבי הסכנה לגבי עצמך, בלי קשר לסכנות נוספות שעלולות להיות, אי אפשר לומר שרק אם תהיה לו סכנה קרובה ומיידת אז הוא יוכל לירות- זה לא הגיוני ולא הוגן, השוטרים נמצאים בסכנה והם ימותו.

לכן, מטעמים אלה, חייב להיות שהמבחן יהיה יותר מצומצם.

פס"ד אנקונינה- המערער אנקונינה שימש במפקד מחסום בעזה. המחסום באותו יום נחסם בעקבות פיגוע. ואז כלי הרכב מעוכבים. האדם שנהרג היה בכלי הרכב שנעצרו והוא ניסה להשתובב על המקום ולהסתלק. אנקונינה קרא לו לעצור, והאדם לא הגיב, ואז אנקונינה ירה יריות באויר, והמשיך את הנוהל הקיים במקרה זה- לירות לכיוון הגלגלים. ומירי לגלגלים נהרג המנוח. בדיעבד נבדק שלמנוח לא היה שום קשר לפיגוע, אך עובדה זו לא אמורה להשפיע על השיקולים שלנו. בין אם הוא קשור לפיגוע או לא, זה לא משנה, למרות- שבפועל זה מאוד משפיע על שיקולים של שופטים נקרא- "כשל העין סייט"- חוכמה של מעשה.

למרות כשל זה, השופט שמגר מתגבר על זה ומצליח לזכות את אנקונינה בצורה נכונה.

פס"ד זה מהווה הלכה מחייבת.

שמגר בפס"ד לוקח את התנאים של פס"ד גולד ומוסיף עוד תנאי אחד. התנאים הם:

1. המעצר היה חוקי
2. המעצר התייחס לעבירת פשע
3. לית ברירה

השופט שמגר מקבל את התנאים האלה והוא מוסיף את התנאי- מדובר בעבירת פשע וייווצר סיכון לחיי אדם). כלומר, הוא מוסיף תנאי של סכנה לחיי אדם, לציבור, למדינה.

מדובר על שינוי משמעותי כי בגולד מספיק שזה עבירת פשע- עבירה שדינה מעל 3 שנות מעסר, וכאן יש דרישה הרבה יותר צרה.

התנאי הראשון- מתקיים. משום שכדי שהמעצר יהיה חוקי הוא לא צריך רק לעמוד בפק' סדר הדין הפלילי, יש פקודות שונות המדוברות ודי שהמעצר יהיה חוקי באחת ההוראות עליהן מדובר.

במקרה זה, היה צו בדבר הוראות ביטחון שהיה קיים בשטחים והוא מהווה הוראה חוקית, ולכן מספיק שהצו היה חוקי, ואז מעצר שנעשה במסגרתו הוא כמובן מעצר חוקי. צריך לזכור מתוך פסיקה זו, שכשאשר מדברים על מעצר חוקי לווא דווקא מדובר על מעצר שהוא מכוח סדר הדין הפלילי, אלא כל הוראה חוקית. ברגע שיש מחסום או שאדם לא מתנהג בהתאם למחסום, אז לאחר שנוצר פיגוע זה יוצר חשד, הרי למה הוא בורח?

הוא יודע שהיה פיגוע, הוא יודע שאנשים חושדים, ולכן, עצם זה שהוא בורח זה מעורר חשד, ולכן, שמגר אומר זה סביר, והגיוני שזה עורר חשד, והגיוני שהוא פגע בו.

מבחינת התנאי של לית ברירה- שמגר אומר שבמקום שיש הוראות פורמאליות לפתיחה באש, אז הן מהוות הלית ברירה. כלומר, לא הגיוני שמישהו יגיד שהוראות הפתיחה באש הן מקלות, וצריך יותר להחמיר- אי אפשר לדרוש את זה מחייל או כל אחד אחר. ההנחה של ביהמ"ש זה שאם יש הוראות פורמאליות הן אלו שקובעות את הלית ברירה. מה גם שבמקרה זה לא נראה שיש פה משהו בעייתי, אתה צריך קודם כל להזהיר, לירות באוויר, לירות לכיוון הגלגלים ורק אח"כ לירות לכיוון אותו האדם. הסיטואציה הזו מחייבת פעולה מהירה, אבל זה לא נראה בעייתי.

אם מדובר על אדם פרטי, אין הוראות פתיחה באש. אם יש אדם פרטי ונגיד יש לו סמכות מעצר כמו במקרה של גולד- אדם שעוזר לשוטר ואז הוא מקבל את הסמכות של השוטר, לגבי מקרה כזה, אין הוראות פתיחה באש, ואז יבדקו את שאלה הלית ברירה באופן בלתי תלוי להוראות פתיחה באש.

לשוטר יש גם הוראות פתיחה באש, לפי פקודות המפכ"ל, והן די דומות להוראות הצבא.

כך ששני התנאים האלה מתקיימים בדר"כ בלי בעיה.

אם יהיה מקרה שמישהו יפר את הוראות הפתיחה באש ויירה ישר, תהיה לו בעיה חמורה לפי פס"ד אנקונינה.

הנקודה החשובה היא- התנאי השני+רביעי- השופט שמגר אומר- הוא מכניס מקרים שזה לא רק רצח אלא גם מרידה, או המרדה למשל.

עבירה של שוד למשל שהיא עבירת גניבה אלימה- מותר להשתמש בכוח קטלני ללא קשר לנסיבות. אם רואים עבירת שוד, גם אם האדם חושב שמשתמשים בכוח ואין סכנה לבני אדם, ברע שמדובר על עבירת שוד מותר להפעיל את האמצעים של לית ברירה, עד נקיטת אמצעים קיצוניים.

ישנה הרחבה נוספת, כי שמגר אומר שקטגוריה אחת זה העבירות עצמה- מספיק שיש לך יסוד סביר להניח שמתקיים שוד, כדי לפעול, לא רק לראות אותו ממשי. אז קטגוריה אחת- זה סוג העבירה.

קטגוריה שנייה- אינדיקציה נוספת של מסוכנות- אם נניח מדובר על עבירה פשוטה של גניבה, ואז רואים אדם שגנב ומנסים לעצור אותו, אם האדם נמלט אז אסור להשתמש בכוח קטלני- אלא רק להזעיק כוחות נוספים. אבל נגיד שאדם בא לעצור את הגנב, ואז הוא שולף כלי נשק, והוא נמצא במצב שיש סכנה או לגביך או לגבי אחרים. במצב כזה מותר לעשות שימוש בכוח קטלני, אפילו שהעבירה בפועל שהוא עשה היא עבירה שאין בה סיכון של פגיעה באדם, התוצאות של ביצוע המעצר הן מסוכנות- ולכן זה מספיק. שמגר אומר- מספיק שבביצוע המעצר יישא העצור נשק- יש כאן הרחבה יתרה, והגיוני שזה לא הייתה כוונתו, אלא רק מתי שאדם נוצר לו סיכון כתוצאה מהנשק.

אנו צריכים לא סכנה מיידית אלא סכנה נצפית ואפשרית שיכולה להילמד מעצם ביצוע המעשה/עבירה, וגם הוכנו עבירות נוספות של ריגול וכו'- אין סכנה מיידית לפגיעה באדם, אלא סכנה יותר כללית לביטחון המדינה. וסכנה כזו- מצדיקה שימוש בכוח קטלני אם מתקיימים התנאים האחרים.

היישום של התנאים הנ"ל מובילים לזיכוי. אנקונינה פעל מתוך צו הוראות ביטחון שקיים באותו אזור והוא חוקי, הוא פעל לפי הוראות פתיחה באש ולכן ענה על תנאי- לית ברירה. ומכיוון שמדובר על עבירת פח"ה והייתה עבירה פיגוע, להוסיף את ההתנהגות המחשידה של האדם, הייתה סכנה- אומנם לא קרובה לוודאי או מיידית, אבל סכנה שהאדם מעורב במעשה פח"ה ואם הוא יתחמק יש סכנה שהוא יבצע עוד עבירה שכזו, וזה מספיק כדי להשתמש בכוח קטלני. העובדה שהתברר בסופו של דבר שהמנוח לא היה מעורב אין בה כדי להניח שלמנוח יש אפשרות להנות מהגנה של צידוק.

מעצר עד תום ההליכים:

יש להבחין בין כמה סוגי מעצרים:

1. מעצר רחוב- מעצר ללא צו שיפוטי.
2. מעצר בצו שיפוטי- כלומר, שופט שהוא שופט מעצרים נותן צו מעצר מסוים, ואח"כ יש תקופה מסוימת שבה אפשר לבצע את הצו, כלומר, לעצור ע"פ צו. בין אם מדובר במעצר רחוב או בין אם מדובר במעצר בצו, השלב הבא הוא- הארכת מעצר.

הארכת מעצר- יכולה להתלוות להארכת מעצר נוספת. בפרקטיקה זה נקרא- מעצר ימים.

מעצר זה המתמשך, יכול להוביל בסופו של דבר להגשת כתב אישום.

נושאים אלה של מעצר ימים ומעצר בצו הם חשובים אך לא קרובים בחשיבותם כי הם ללא שום השוואה לזה שמעצר עד תום הליכים- הרבה יותר חשוב.

מעצר עד תום הליכים- ברגע שמוגש כתב אישום, אז בין אם הנאשם עצור במעצר ימים, בין אם הוא לא עצור אלא משוחרר לגמרי, ובין אם הוא משוחרר בערבות, אפשר לבקש מחדש ואף צריך זאת, לעצור אותו. מעצר זה הוא מעצר של נאשם. יש לו הוראות מיוחדות, ויש לו חשיבות סגולית מיוחדת. חשוב לעשות אבחנה איזה סוג מעצר זה- האם זה חשוד, ואיננו נאשם, או שמדובר בנאשם. אם מדובר בנאשם זה רק- מעצר עד תום ההליכים/מעצר לאחר הגשת כתב אישום- כי מעצר זה יכול להיות מוגבל גם אם אין שום מניעה שביהמ"ש יקצוב את המעצר. לדוגמא- אם התביעה מבקשת מעצר נאשם וביהמ"ש שואל לסיבה זו והתשובה היא שהנאשם ישפיע על עד מסוים למשל כפי הנראה זו יכולה להיות עילת מעצר. השופט יכול להגיד (אומנם אין עושים זאת בצורה מספרת מכוח עיקרון החוקיות המידתיות) שהנאשם ייעצר בנתיים ואז העד יעיד ולאחר מכן, העדות ישוחרר הנאשם. אין לחשוב שאוטומאטית פירוש מעצר עד תום ההליכים הוא כפשוטו עד תום ההלכים, מתן גזר הדין או ערעור.

פירוש השם הוא לעצור גם לתקופה קצרה נאשם וזה ראוי לקצוב את המעצר בהתאם לעיקרון של מידתיות חוקתית. מיהו ביהמ"ש המוסמך לדון במעצר עד תום ההליכים?

ביהמ"ש המוסמך לדון בתיק הוא ביהמ"ש המוסמך לדון במעצר עד תום ההליכים.

מדוע יש חשיבות כ"כ גדולה למעצר עד תום ההליכים?

יש כמה סיבות:

1. קשורה לזמן המעצר- זמן המעצר יכול להיות מאוד ארוך. יכול להיות עד 9 חודשים, אבל גם כשמסתיימת תקופה זו אפשר וזה קורה שביהמ"ש העליון יאריך את התקופה בשלושה חודשים כל פעם לפי ס' 62 לחוק המעצרים. ס' 61- מדבר על 9 חודשים.

סעיף 61- אם הנאשם היה נתון במעצר 9 חודשים ומשפטו לא הסתיים לאחר תשעת החודשים הוא ישוחרר אבל אם במסגרת זו ניתנת הכרעת דין הנאשם ימשיך להיות במעצרו עד לגזר הדין ולעיתים בתקופה ארוכה אך ללא בקשת אישום נוספת. אם המשפט לא מסתיים לאחר 9 חודשים שופט עליון יכול לצוות על הארכות של 3 חודשים נוספים כל פעם לפי סעיף 62 לחוק המעצרים.

2. תנאי הכליאה- התנאים של בתי המעצר לפי כל הדוחות הקיימים, הם תנאים מאוד נמוכים, בעיות סניטריות וקשות אחרות. עניין תנאי הכליאה לא הוצדק בהגדרה משום שאין שום סיבה שאדם שהוא נעצר לא יקבל את התנאים הכי טובים. וזאת משום שכרגע הוא לא אסיר, ולא הורשע הוא בחזקת חף, הרציונאל בעצירה שלו זה לא גמולי אלא מניעתי. הפסיקה אומר חד משמעית שכאשר מדובר בזכויות אדם, צריך לשמור עליהם והתקציבים יימצאו. אך בפועל זה לא מה שקורה. יש פגיעה חמורה בעצור כתוצאה מהמעצר. הפגיעות הן בסוגים שונים.

פגיעה פשוטה- בעבודה, בכלכלה וכו'.

יש פגיעה מוכחת סטטיסטית בסיכוי להיות מזוכה. משום שהזיכוי להיות מזוכה הוא גם ככה מאוד נמוך. זיכוי לזיכוי במשפט הפלילי של היום הוא מאוד מאוד נמוך. אבל בתוך האחוז הקטן שיש להיות זכאי, בבדיקת האנשים שהם נעצרו עד תום הליכים ואלה שלא, ניתן לראות שהסיכוי להיות מזוכה מאשר להיות עצור עד תום ההליכים הוא קטן באופן משמעותי. אם אדם נעצר עד תום ההליכים יש לו בעיה מאוד קשה- בעיה כלכלית, בעיה לקחת עו"ד ולהיפגש איתו- יש זמן מצומצם להעביר את האינפורמציה. זה ללא ספק משתנים שצריך לקחתם בחשבון. השאלה נותרת- האם אפשר לומר שאפשר להצדיק ברמה הוכחתית ולגיטימית את ההבדל בין עצור עד תום ההליכים לבין אדם שאינו עצור עד תום ההליכים. יש אולי הבדל שמצדיק אולי את העובדה שבסופו של דבר הם מורשעים יותר. וכאלה שעצורים עד תום ההליכים האם זה אינדיקציה להרשעה?

אופציה 1- כשמנסים להסביר את ההרשעות הרבות אומרים שיש עומס של תיקים בפרקליטות ואז בוחרים את החזקים ביותר, זה אולי נכון אך לא רלוונטי לעניין שלפנינו. משום שזה נכון גם לגבי נאשמים שלא נעצרים עד תום ההליכים. כך שצריך משתנים מסבירים שהנוגעים למעצר עד תום ההליכים.

אפשר לומר שאדם לפני שהוא נעצר עד תום ההליכים- יש לו חומר ראיות חזק. אך זה לא נכון. לפי פס"ד זאדה- שם נקבע שהעיקר איננו בדיקת התשתית הראייתית אלא העילה. כלומר, ביהמ"ש קבע שהתשתית הראייתית יכולה להיות מאוד ראשונית- לפי דברי השופט ברק. מותר להשתמש בראיות שאינן כבילות, הבדיקה היא אינה אדוורסרית וביהמ"ש צריך לבדוק שלתיק יש פוטנציאל להגיע להרשעה, ואם לא- אז מראש לא היה צריך להגיש את התיק. למה יש כל כך הרבה הרשעות באופן יחסי של נאשמים שנעצרו עד תום ההליכים?

פגיעה בהגנה- ההגנה של נאשם עד תום ההליכים היא מאוד חלקית ובעייתית. הוא לא יכול להביא עו"ד וכו'.

העובדה שנאשם שמגיע, הוא עצור ונמצא על דוכן העדים, יוצא אפקט משחד כנגדו.

עבירות צווארון לבן- אי אפשר לעצור עד תום ההליכים. בעבירות צווארון לבן יש קושי בהוכחה ולכן יש מתאם כוזב. כלומר, חלק מהסטטיסטיקה נובעת מהעובדה שהעבירות שלגביהן לא עוצרים עד תום ההליכים הן עבירות קשות להוכחה כמו- מרמה, עבירות מס וכו'. ולכן, לא עוצרים בהן עד תום ההליכים.

במעצר עד תום ההליכים, המעצר הוא לתקופה ארוכה והמעצר הוא כשלעצמו בגלל שהשופט רוצה להגיע לפסיקה של זיכוי, הוא הופך להיות בלתי מוצדק. כלומר, מי שנעצר למשך שנה למשל, והשופט חושב שהאיש זכאי, יש קושי מאוד גדול בשלב זה לזכות אותו, וזה לא ניתן לתיקון. ובמיוחד עם המעצר של היום- שהוא מאוד קשה- מהווה קושי קשה לעצור.

התנאים למעצר עד תום ההליכים:

1. ראיות לכאורה להוכחת האשמה- האשמה היא זו שהנאשם מואשם בה.

פס"ד זאדה- היו שתי עמדות בפס"ד. העמדה שלא התקבלה- של דורנר, העמדה שהתקבלה- ברק.

דורנר- מעצר עד תום ההליכים יש בה משום פגיעה חמורה, ולכן, צריך להפעיל את הסטנדרט המשפטי הקלאסי מפני שאנו פוגעים בחירות וזכויות בצורה משמעותית. הסטנדרט הזה- מעבר לכל ספק סביר. כלומר, באופן עקרוני אם אפשר היה לעצור עד תום ההליכים רק לאחר שהבדיקה שאנו נעשה מראה שהראיות מהוות בסיס לאשמה הוכחו מעל כל ספק סביר. אומנם זה לא אפשרי להגיע לזה, כי צדריך משפט ושני צדדים שלכל אחד מהם ייהיו ראיות ושתהיה שקילתן וכו'. אין כאן משפט ישנו הליך שהוא במידה רבה חד צדדי. סנגורים בדר"כ לא יביאו את הראיות ההגנה משום שהם בהליך העיקרי לא הסנגורים שלהם, ולכן, הם לא רוצים לחשוף את הראיות, כי אז התביעה תדע ואז הלך להם המשפט. והרעיון של המשפט- זה להפתיע. דורנר יודעת שמעצר עד תום ההליכים אי אפשר באמת לעשות מעל לכל ספק סביר, אבל זה חייב להיות המבחן בהינתן כל האילוצים. כלומר, אם בסוף התהליך השופט רואה שיש גרסת דברים שלכאורה מנקה את הנאשם מאחריות פלילית והתביעה לא הביאה ראיות סותרות, או שהן לא מהימנות, אז השופט חייב שלא לעצור עד תום ההליכים. דורנר מנמקת-

מה הסף של ראיות לכאורה להוכחת אשמה? ומה המינימום שאפשר לחשוב שסטנדרט זה צריך לקיים?

מדובר באדם שהוא נאשם, ואם הוא נאשם זה אומר שהתובע חשב שזה ניתן להאשים אותו. יש מבחן להגשת אישום- שיש ראיות מספיק להרשעה- יש סיכוי סביר להרשעה. כלומר, התובע חושב שהתיק חייב להסתיים בהרשעה, אם הוא לא חושב כך- אסור לו להעמיד לדין. כמובן, שהוא לא יכול להיות בטוח, אבל הוא כשלעצמו אין לו טעם להעלות ספק שהוא ממש באשמת הנאשם, התובע חייב להיות ברמה שיש לו ספק, והוא חושב שהנאשם אשם.

דורנר אומרת שזה חייב להתקיים לבי כל נאשם, ולכן, חייב להתקיי ם ע"י מי שרוצים לעצור אותו עד תום ההליכים, אם זה לא מתקיים לפחות לא לעצור עד תום ההליכים, כי לכאורה לא היה בכלל צריך להעמיד אותו לדין, והיה בכלל צריך לבטל את האישום. אך מכיוון שלא ניתן לעשות זאת אז לפחות שלא לעצור אותו עד תום ההליכים.

2. עילת מעצר-
3. מידתיות- לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך חלופית כמו- שחרור בערובה, מעצר בית וכו'.
4. לנאשם יש סנגור- או שהוא הודיע שאינו מעוניין בסנגור, ואין ברצונו להיות מיוחד.

ייצוג הנאשם:

מה החשיבות של ייצוג הנאשם?

החשיבות נעוצה בהיותה המפתח לידיעה של הנאשם את זכויותיו. כאשר הזכות של הנאשם להגנה נאותה יש לה חשיבות עליונה בשיטתנו המשפטית והזכות הזו מתעצמת נוכח המהפכה החוקתית בשנת 92'.

לייצוג יש חשיבות מאוד גדולה מבחינת התחושה הסובייקטיבית של הנאשם- הרבה פעמים הוא מרגיש שהוא בודד מול מערכת גדולה והוא מסכן כי הוא לבד ואינו בקיא בכל הכללים והטכניקות ולכן, מאוד חשוב לחזק את התחושה שלו הסובייקטיבית וגם לחזק את אמון הציבור והגינות מערכת המשפט כך שיימנע מצב של מלחמת חזקים מול חלשים, נרצה ליצור הוגנות.

הרבה פעמים כשנאשם מפסיד במשפט נגיד- התביעה ניצחה כי הם יותר חזקים. ולא נגיד שזה בגלל שהאמת הייתה איתם. בגלל זה נקבע שקיום סנגור במהלך המשפט יכול להשוות את מאזן הכוחות בין הצדדים. וההגינות דורשת שנעמיד גם הגנה לאותו נאשם. הרבה פעמים הביקורת היא שזה בעייתי מבחינה כלכלית- אין תקציב לממן סנגור לנאשם בעוד שכל המשאבים אנו מקצים לפרקליטות. לכן, מלומדים רבים הציעו שאת התקציב שיש נחלק חצי לתביעה וחצי להגנה כך שיהיה משחק הוגן בין הצדדים.

השאלה- מהם התנאים של הכשרות כדי לשמש כסנגור סעיפים- 13 לחסד"פ ותקנה 12 לסד"א. שם נקבע- עו"ד רשאי לשמש כסנגורו של הנאשם או החשוד באחת מהדרכים הבאות:

1. אם יש לנו מסמך בכתב/ייפוי כוח שמעיד על זה שאותו נאשם רוצה שהסנגור ייצג אותו.
2. הנאשם או החשוד מודיע לביהמ"ש בשעת הדיון על המינוי שלו והדבר נרשם בפרוטוקול ביהמ"ש.
3. מינוי ע"י ביהמ"ש- לפי סעיף 14 לחסד"פ- בתיקים שהם בעלי אופי בטחוני נדרש עו"ד להיות בעל אישור מיוחד לפי סעיף 318 לחש"צ (חוק שיפוט צבאי). לזכות הייצוג יש אפשרות ליצור אפקט לגיטימציה כלומר, פער בין מה שאנו יודעים או חושבים שאנו יודעים לבין מה שמתרחש, ומה שקורה בפועל. משום שמצד אחד היא משדרת חזות של משחק הוגן- שכל נאשם עני או עשיר יהיה מיוצג, ויש תביעה ע"י המדינה, והגנה ע"י סנגור- זה נראה כמו משחק הוגן ואיזון בין הצדדים. אבל חייבים לבדוק מהי נפקות הזכות, כלומר, את ההיקף שלה ואת האיכות שלה ורק כך נוכל לדעת האם הזכות הזאת משדרת מסר שתואם את המציאות שמא שכרינו בהפסדינו וקיים אותו פער שהזכרנו לעיל. הדיון שלנו יתחלק- זכות לייצוג מבחינת היקף הזכות, איכות הזכות הזו. ואם נכלה שההיקף או האיכות לא מספק, הרי שקיים אותו פער.

היקף הזכות- סעיפים 15 לחסד"פ ו-18 חוק הסנגוריה הציבורית:

יש 3 סוגים של זכויות:

1. חובת מינוי/ייצוג- מדובר על מקרים שבהם ביהמ"ש חייב למנות סנגור ואין לו שום שיקול דעת, לא יכול להתקיים הליך בלי ייצוג. במקרים הבאים לפי סעיף 15 לחסד"פ הם מקרים שבהם ביהמ"ש נכנס לקטגוריה של חובת מינוי סנגור. עדות מוקדמת- עדות חשובה שביהמ"ש חייב לגבות אותה באופן מיידי מתוך חשש שבמהלך המשפט זה לא יהיה אפשרי. לדוגמא- תייר שמגיע לארץ והיה עד לשוד ורוצה לשוב למולדתו ואם לא נגבה עדות הוא יחזור למולדתו.

א) סוג עבירה 1 (לפי סעיף 15(א) לחסד"פ)- עבירות חמורות שאנו דנים עליהם בביהמ"ש המחוזי 10 שנות מאסר עונש או יותר העונש. כשצריכים לבדוק כל עבירה בנפרד. המבחן הוא העונש הקבוע בחוק לאותה עבירה. אם ההגנה מבקשת פחות מהעונש- זה לא משנה. לפי מה שקבוע בחוק.

ב) סוג עבירה 2- עבירות שקטינים מתחת לגיל 16 שמובאים בפני ביהמ"ש שאינו בימ"ש לנוער. זה יכול להיות במצב שקטין ובגיר נשפטים ביחד. וכדי לא לסעף את הדיון ושיהיה מסורבל ובעייתי נשפוט אותם ביחד בבימ"ש רגיל- הקטין רשאי למנות סנגור.

ג) סוג עבירה 3- אנשים עם מוגבלות.

ד) סוג עבירה 4- נאשם שצפוי למאסר בפועל שלפי תיקון תשס"ו חובה למנות סנגור לנאשם שמתקיימים אחד התנאים הבאים- סעיף 15(א)4,5,6. סעיף 15(א)(5)- כאשר התובע מבקש מביה"ש להטיל מאסר בפועל אם הוא יורשע, הוא צריך להודיע בעת מועד הגשת כתב האישום. יש לכך סייג- התובע רשאי למסור הודעה לאחר תחילת המשפט אם נתגלו נסיבות חדשות או טעמים אחרים המצדיקים מאסר בפועל רק אם יודיע על כך בהזדמנות הראשונה.

ה) סעיף 15ב- ביהמ"ש לא מטיל עונש מאסר בפועל על נאשם שלא מיוצג. החריג- אפשר להטיל עונש מאסר בפועל בנסיבות בהם ביהמ"ש מורה על הפסקת ייצוג כי הנאשם לא משתף פעולה עם העו"ד וגם אם ניתן סנגור אחר- הוא לא ישתף פעולה. פס"ד עמיאל- ההלכה- ביהמ"ש קבע שכאשר נאשם לא משתף פעולה, ביה"ד צריך לחקור ולברר מה גרם לקרע בין העו"ד לבין הנאשם והנטייה שלו תהיה למנות סנגור אחר. אבל אם הסתבר שעצם אי שיתוף הפעולה נובע מכך שהנאשם רוצה לייצג את עצמו לבד בכזה מקרה אפשר לאפשר לו להגן על עצמו משום שאם נכפה סנגור על נאשם שמעוניין להגן על עצמו אנו נצר את צעדי ההגנה ונפגע בזכותו הטבעית של הנאשם. המטרה העיקרית של הסעיף- למצוא את טובת הנאשם ולא להתייחס אליו כאל פסול דין שרצונו נעדר נפקות משפטית.

ו) סעיף 21(ג) לחוק המעצרים- חובת מינוי סנגור קיימת גם בבקשה למעצר עד תום ההליכים וגם מעצר למתן טיפול פסיכיאטרי. זאת מתוך הנחה שהנאשם לא מסגל לייצג עצמו וזה עלול לגרום להשלכות חמורות על המשפט. חייב להקפיד שחובת מינוי סנגור תהיה אפקטיבית. כלומר, שלא תהיה בגדר חותמת גומי משום שיש חובת מינוי בתהליכים שהם עדות מוקדמת, שם הרבה מאוד במקרים יש עדות אך אין נאשם- לא מוצאים אותו, לא יודעים מי הוא וכו'. במקרים כאלה- נשאלת השאלה- אם בכלל יש לנו אפקטיביות לייצוג, ויש את הצורך למנות סנגור כי יש הרבה מצבים של היעדר לקוח. כלומר, היה שוד, אך לא נדע מי השודד וכו', ונבוא לגבות עדות מאדם שהיה עד לשוד זה, אבל לא נדע עדיין מי הנאשם שעשה את זה. ואם לא נגבה עכשיו את העדות, זה יהיה אבוד. במקרים כאלה יש מצב של היעדר לקוח- הלקוח לא כאן והעדות ניתנת. האם במקרה כזה יש חובה לדאוג לסנגוריה ציבורית? הנסגור לא יודע מה קווי ההגנה של הלקוח, וכיצד לתקוף את העד וכו', ביהמ"ש פסק- יש חובה למנות סנגור במקרה זה שהוא יעשה את החקירה הנגדית ביחד למצב שנוצר.

זכאות: זכאות לייצוג- מקרים שבהם אם נאשם מבקש שימונה לו סנגור הוא יכול לפנות למשרדי הסנגוריה הציבורית והוא יהיה זכאי למינוי- ההליך יכול להתקיים מבלי שהנאשם מיוצג אבל אם הוא יתעקש ויבקש שייצגו אותו- כך יהיה.

ז) זכאות לסנגוריה ציבורית סעיף 18 לחוק הסנגוריה הציבורית- סעיף 18(א)(4)- שר המשפטים רשאי לקבוע סוגים מסוימים של הליכים או נאשמים שלגביהם לא תחול הזכאות לייצוג. הסעיף הזה מפנה אותנו לצו הסנגוריה הציבורית (ייצוג נאשמים חסרי אמצעים) סעיף 3 לצו זה- נאשם שעבר עבירה פחות מ-5 שנות מאסר לא יהיה זכאי לייצוג. ומעבר לכך, סעיף 2 לצו זה- קובע את מבחן הזכאות הכלכלית. משום שהוא קובע קריטריון נוקשה, לא רק שמי שמורשה בעבירה כגון לעיל לא יהיה זכאי לייצוג, אלא שגם יש קריטריונים כלכליים נוקשים בסעיף 2- כשמדובר ביחיד עד משפחה של 3 נפשות, חסר אמצעים- מי שמרוויח עד שני שליש מהשכר הממוצע במשק- זהו מצב אבסורדי כי הרבה פעמים אנשים לא מבחינים בין רווק למשפחה- שזה אחרת, ובנוסף, אין התחשבות בפרמטרים נוספים- אינו מבחין בין אדם שיש לו הוצאות שלא בגדר מותרות- למשל אדם שהוא חולה כרוני שקונה תרופות בסכומי עתק. המבחן מאוד נוקשה וכך גם המבחן שלו. סעיף 18(א)(7) לחוק הסנגוריה הציבורית- דן בעצור מחוסר אמצעים ושם צריך לדון בו לפי אמות מידה של שר המשפטים, ופה אין צורך בצו. אך לגבי נאשם יש צורך בצו.

ח) סמכות שבשיקול דעת- אנשים שלא זוכים לייצוג כי העבירה שבה הם מואשמים העונש הוא פחות מ-5 שנות מאסר. לביהמ"ש יש שיקול דעת למנות סנגור בכל המקרים שנאשם לא זכאי למינוי סנגור. אך יש מבחן אמורפי שהמחוקק קבע אותו בסעיף 18(ב) לחוק הסנגוריה הציבורית- אין בהוראת סעיף זה כדי למנוע מביהמ"ש למנות לנאשם סנגור.." למבחן אין קריטריונים שנקבעו ההחלטה היא לפי שיקול דעת השופט והשקפת עולמו. תקנה 4א- באשר לנאשם חסר אמצעים שצפוי למאסר בפועל- סבר תובע כי יבקש מביהמ"ש להטיל על נאשם שאינו מיוצג עונש מאסר בפועל אם יורשע והיה לתובע יסוד להניח שהנאשם אינו מיוצג בשל היותו חסר אמצעים יודיע על כך התובע לביהמ"ש בתחילת המשפט- כלומר, התובע הוא זה שצריך להוכיח את זה שהנאשם חסר אמצעים ולכן, הוא לא מיוצג. איך הוא יכול לדעת מדוע נאשם לא מיוצג? זו חובה שקשה לעמוד בה. התובע צריך גם להודיע על כך ממש בתחילת המשפט כדי שהוא יוכל לבחון אם התקיימו התנאים. יש בעייתיות כי התובע לא בהכרח יכול לדעת מה הטעם שנאשם לא מיוצג- מה קורה אם הוא לא מקיים חובה זו? אין הלכה בעניין.

בארה"ב בשנת 93 פרשת גדעון- עבריין חולה שחפת עבירות רכוש של- פריצה, השתכרות וכו'. הוא עמד למשפט בגין עבירה של פריצה למכון כושר. בתחילת המשפט הוא אמר שאינו מוכן למשפט כי אין לו כסף למנות עו"ד. ביהמ"ש לא הסכים למנות לו סנגור כי אז היה חוק שאמר שיש חובה לייצוג רק למי שמוטל עליו עונש מוות. הוא נאסר, וכתב עתירה על פרשתו.

העניין מגיע לידי ביהמ"ש העליון- והוא דן בסוגיה, ובסופו של דבר- בפס"ד נקבע- התיקון ה-6 לחוקה שמורה שנאשם בהליך הפלילי זכאי לייצוג ע"י סנגור יוחל גם על המדינות בארה"ב. בסופו של דבר הוא יוצג וזוכה.

בפרשת ארג'ר סינגר- הובהר כי הזכות לייצוג קיימת גם לגבי עבירות מסוג עוון וגם לגבי עבירות מסוג חטא ובלבד שהעונש עליהם הוא מאסר בפועל אפילו אם זה מאסר קצר ביותר. רק אם מוותרים מראש על האפשרות להטיל מאסר בפועל רק אז אין חובה למנות סנגור. בהמשך נפסק- לא ניתן להטיל מאסר על תנאי ללא ייצוג. ומאז עוסקת הפסיקה בשאלת איכות הייצוג. עד כמה הייצוג אפקטיבי.

איכות הייצוג:

פס"ד רלוונטי- סטריק לנד נ' וושינגטון.

וושינגטון ביצע בדרה של מעשי שוד ששניים מהם הסתיימו ברצח, הדבר תואר כדחף של פשיעה. מונה לו סנגור אפקטיבי בתחילת הדרך. קו פרשת המים היה כשהנאשם הודח בניגוד לעצת עורך דינו וויתר על הזכות שלו להישפט ולקבוע את עונשו ע"י המושבעים. העו"ד נכנס לשלב של ייאוש והשלב בו קובעים את העונש הוא קריטי בפרט שהעונש היה עונש מוות. הסנגור לא עשה כלום.

בערעור מונה לו סנגור אחר שלטענתו הייתה שהייצוג שהיה לו בשלב טיעוני העונש היה בלתי הולם ולכאורה לא היה שם ייצוג. הסנגור החדש צירף חוות דעת פסיכיאטרית שמראה שהנאשם סובל מהפרעות נפשיות שעבר בילדותו.

בנוסף, הביא מס' רב של תצהירים שאומרים שאף אחד לא פנה אליהם לשאול האם מוכנים לתת עדות אופי. בפס"ד נקבעה כי הזכות לייצוג שקבועה בחוקה האמריקאית (התיקון ה-6) כוללת זכות לייצוג אפקטיבי ומי שטוען שלא זכה לייצוג הולם יכול בערכאת הערעור להעלות את הטענה של סיוע לא אפקטיבי של עו"ד. רק שביהמ"ש הציב רף גבוה וקבע מבחן דו שלבי- מצטבר:

• הנאשם צריך להראות שהסנגור שלו נהג כפי שאף סנגור סביר לא היה נוהג כאשר לא מספיק לבוא ולומר בדיעבד שקו ההגנה לא מצא חן בעיניו. יש להראות שההחלטה שהתקבלה הייתה בלתי סבירה ולשם כך ביהמ"ש פיתח את דוקטרינת ההחלטה הטקטית שקובעת שאם עו"ד קיבל החלטה טקטית שהייתה מוטעית זה לא כשל בייצוג. ביהמ"ש פירש את הדוקטרינה בצורה רחבה וקשה לעקוף אותה.
• הנאשם צריך להוכיח שהוא נפגע כתוצאה מהייצוג הבלתי הולם- יש להראות אפשרות ממשית שאלמלא הייצוג הבלתי הולם תוצאת המשפט הייתה משנה (קשה להוכחה).

ביהמ"ש בארה"ב לעיתים נדירות קיבלו טענה של קשר בייצוג.

הספרות האקדמית מאוד מבקרת את המבחן ואיך שהוא מיושם.

המצב בארץ- בעניין סוקולובסקיה- קבע השופט אור שאין סיבה לבטל את ההליכים בערכאה הראשונה רק משום שלטענת הסנגור בערעור היה מקום לנהל בדרך שונה. אלא אם כן מדובר בנסיבות חריגות (מזכיר את המבחן ה1 של סטריקלנד בארה"ב).

פס"ד אמסלו נ' מ"י- השופט מצא קבע שהמבחן להכרעה בקיומו של עיוות דין מי שטוען לעיוות דין מוטל עליו להראות כי אלמלא אותו מהלך משפטי מוטה של עו"ד התוצאה של המשפט הייתה משתנה. (מזכיר את המבחן ה-2 של סטריקלנד) ביום שבו ניתן פס"ד סטריקלנד ניתן פס"ד קרולניק- ביהמ"ש קבע שיש מקרים בהם הכשל בייצוג הוא כל כך חמור עד כדי כך שהגענו למצב של קריסה של המערכת האדוורסרית ובמקרים מסוג זה לא צריך להוכיח קש"ס.

מאז פסקי הדין הללו אחד הויכוחים הוא לפי איזו הלכה ללכת. בפועל ביהמ"ש מכתיבים את מבחן סטריקלנד ומצרים את מבחנו של קרוניך- והוא חל רק במקרים שבהם ביהמ"ש מנע בהחלטותיו מהסנגור לתת ייצוג הולם.

לא ניתן מספיק זמן לחקירה נגדית ובמקרה של סנגור שפעל בניכוד עניינים.

ביהמ"ש שלנו בלי דיון מקיף בשאלה איזה מבחן לאמץ, הוא מאמץ את מבחן שנוי המחלוקת. הסיבה לביקורת של מבחן של אמסלו נבע מכך שאימצו מבחן שגם בארה"ב הוא שנוי במחלוקת. הסיבה השנייה לביקורת קשורה בצורך בהרמוניה פרשנית. בעניין עמוס ברנס- הש' דורנר הורתה על קיום משפט חוזר בגלל פגמים דיוניים חמורים היכולים להיחשב כעיוות דין. באם לא הוכח קש"ס לתוצאה. ישנה בעצם סתירה. דורנר קבעה מבחן מורכב. היא קבעה כשלים פרוצדוראליים המחייבים משפט חוזר בשל עיוות הדין. אם מדובר בכשלים פרוצדוראליים בינוניים אנו מעבירים את הנטל לתביעה להראות שאין קש"ס, ובקשיים קלים- הנטל מועבר לנאשם להראות שיש קש"ס לתוצאה.

פס"ד יושבייב נ' מ"י- לא התקיים כל דיון בשאלת הראיות לכאורה, האדם נעצר עד תום ההליכים וזה רעיון מאוד קריטי לכן חייבים לדון בנושא האם יש ראיות מספקות לכאורה. (הוא הגיש ערער ואמר שהוא לא יכול להשלים עם מה שאמרה הסנגורית הקודמת על כך שהיה מספיק ראיות לכאורה. השופט מצא החליט כי הטלת דופי בשיקולים של עוה"ד ראויה להיחשב כחריגה מכללי ההתנהגות הנאותים בעין עורכי הדין לבין עצמם. כלומר, להעלות טענה של כשל בייצוג למעט מקרים בהם יש טעמים כבדי משקל זו טענה שהיא על גבול העבירה האתית. הביקורת היא שראיות לכאורה הם טעם כבד משקל לרעיון מעצר עד תום ההליכים. נקבע שנאמנות ללקוח וייצוגו בדרך הטובה ביותר זה הערך שאמור לגבור ולשכת עו"ד מאמצים גישה זו. צריך לפנות לעו"ד הקודם שיתן הסבר מה גרם לטעות. גישה זו תשרת את מערכת הצדק.

ס' 16-18 לחסד"פ

פס"ד דן-אבי יצחק- פס"ד שלפיו ייפוי הכוח שניתן לסנגורים היה מוגבל לקטעים מסוימים ל המשפט, במחוזי נקבע שהסנגורים לא יכולים להפסיק את ייצוג הנאשים מבלי שמשחררים אותה. מה הנפקות של פסק הדין?

האם תחילתה ל הוראה זו היא להבטיח ייצוג רציף ונטול זעזועים?

לתכלית הזו ניתנה לביהמ"ש סמכות של פיקוח על אין מקום לחלוקת המשפט או הערעור לקטעים והוראת החוק מדברת במפורש במשפט ובערעור כיחידות דיון שלמות. רק שפירושן הנכון של המילים כל עוד נמשך המשפט היא מקריאת כתב האישום ועד למתן גזר הדין וברגע שקראנו את כתב האישום מתחיל המשפט- והנאשם מיוצג- אין ייצוגו של הנאשם נפסק אלא ברשות ביהמ"ש.

ההוראה שנקבעה בחוק מתערבת בחופש ההתקשרות שבין שולח לשלוחו.

דעת הש' דורנר- פס"ד זאדה:

דורנר מודעת שלא ניתן לדרוש כאן מעבר לכל ספר סביר שהרי זו דרישה מכבידה מידי והיא אומרת שצריך לבדוק את הראיות ואם בודקים את ראיות התביעה ובמידה וקיימות ראיות הגנה (בדר"כ לא קיימות מהסיבה שעו"ד לא רוצים לחשוף את קו הגנתם במשפט מתוך הנחה שממילא העניין של התשתית הראייתית בדר"כ לא יצליחו בו אף אם יציגו את קו ההגנה ומניחים אולי בצדק שסה"כ בדר"כ יפסידו אם יציגו את קו ההגנה גם בשלב זה) ובהינתן זאת צריך לבדוק בראיות אם החומר של התביעה עדיין כזה שנראה שיש תרחיש דברים או אפשרות לשרטט מראש שיש שם זיכוי אם כך, זה לא יספר את צורך המעצר עד תום ההליכים.

כאשר מביטים בחומר הראיות אם רואים שם שיש אפשרות לבנות סיפור לנאשם שמזכה אותו סימן שחומר הראיות הזה איננו שלם ואינו יוצר את התשתית הלכאורית שיכולה לספר לצורך מעצר עד תום ההלכיים זה לא ראיות לכאורה להוכיחת האשמה ולא תוכח זו מעל לכל ספר סביר. איך היא תומכת את עמדתה, לעיל ראינו בדיון החוקתי.

ובנוסף סמכות תובע להגשת כתב אישום- מותר לו להגיש כתב אישום בסעיף 62 לחסד"פ- תובע לא יגיש כתב אישום אלא אם הוא מצא ראיות מספיקות לביסוס כתב האישום.

הפסיקה קבעה שבשביל להגיש כתב אישום התובע חייב להיות משוכנע בשני דברים:

1. שאין ספק סביר באשמת הנאשם
2. יש סיכוי סביר להרשעה. כלומר, כאשר יינתן כתב האישום הוא רואה לנגד עיניו שביהמ"ש הולך להרשיע מעבר לכל ספק סביר.

דורנר אומרת, שאם ככה, הרי מעצר עד תום ההליכים ניתן לאחר הגשת כתב האישום, וממילא הוא צריך לעמוד בסטנדרט הזה. אז אם אנו מוצאים שהתשתית הראייתית לא עומדת בסטנדרט הזה, היא לא עומדת בזה כשיש סיכוי של 50 50. או שיש חוק שאינו סגור.

לגבי הנושא של הוכחה- לכאורה, התשתית הראייתית זה להתגבר על טענה של "אין להשיב לאשמה"-ס' 158 לחסד"פ- קובע שהנאשם בתום פרשת התביעה יכול לטעון שאין להשיב לאשמה. אם הוא טוען זאת, בודקים שכל הראיות של התביעה אם תינתן להם מהימנות מספקת הןם יוכלו להביא להרשעה. אם ביהמ"ש מגיע למסקנה שראיות התביעה אפילו אם תינתן להן מהימנות בסוף המשפט, הרי עדיין אי אפשר להרשיע, ואז הוא לא ייתן למשפט להימשך, וזה לא יעבור את שלב זה.

דורנר אומרת שאם ככה, ברור שאם זה מצב כזה שבראיות לא עומדות במצב של אין להשיב לאשמה, אז אין מקום לעצור. הרי עוצרים אדם כדי לנהל את המשפט, ואם למשפט אין סיכוי מלכתחילה, אז אין סיבה לעצור אותו. ברור שזה חייב להיות יותר, לפחות מחמיר כמו התנאים להגשת כתב אישום ותנאים לאין להשיב לאשמה. המשמעות היא- חשוב שאנו בודקים ומסתכלים וחושבים מה יקרה מבחינת המהימנות של הראיות, ואם נראה התפתחות כזו שמובילה לזיכוי אז גם אין ראיות לביסוס התשתית של המעצר.

דעת הש' ברק- פס"ד זאדה:

מבקר בצורה מאוד קשה את דעתה של דורנר בפס"ד.

הוא אומר שיש טעות מאוד משמעותית, הוא בעד המהפכה החוקתית ובעד זכויות חוקתיות, אבל יש טעות בהליך המעצר, שהוא לא הליך שקובע אשמה, וככזה הוא לא סותר את חזקת החפות.

הליך המעצר איננו הליך שקובע אשמה, ואם הוא אינו קובע זאת, אז הוא לא סותר את חזקת החפות.

הש' דורנר הרי אומרת שיש לו חזקת חפות, ברק אומר שיכול להיות שיש לו חזקה זו אבל היא לא רלוונטית, חזקה זו רלוונטית מקום בו יש סיכון.

זה נכון אולי באופן טריוויאלי שיש לו חזקת חפות אבל זה לא רלוונטי כי זה לא הליך שקובע אשמה, וככזה הוא לא הליך שמסכן את החפות. ואם זה ככה, אז בכלל כל הטיעון שצריך להוכיח מעל לכל ספק סביר- הוא בטל.

מדוע צריך להוכיח מעל לכל ספק סביר- כי זו הדרך היחידה הקיימת בחוק לסתור את חזקת החפות. אחרת, הנאשם עדיין יכול לטעון ולהחזיק בחזקת החפות שלו.

ברק אומר שאף אחד לא מסכן את חזקת החפות, וההליך הזה לא יכול לסכן אותה, ולכן הרעיון של לדבר על הוכחה מעל לכל ספק סביר זה רעיון שהוא בטל.

אם זה ככה, אז מה הביסוס העיוני של הליך המעצר?

התכלית שלו היא מניעתית. הליך מניעתי הוא לא הליך שמיועד להכריע בדין ולא הליך שמיועד לקבוע עובדות, ולא מיועד להטיל עונש. אלא זה הליך שמיועד למנוע איזשהו נזק למערכת אכיפת הדין.

הדגש של ברק מוסב על עילת המעצר- אם כן, הדבר החשוב בתכלית זו, זה עילת המעצר.

ברק אומר שההליך תכליתו מניעתית ולכן, הדגש הוא על עילת המעצר. ההליך לא מסכן את הנאשם מבחינת חזקת החפות שלו ולכן, אין מקום להפעיל עליו עקרונות חוקתיים- כמו העיקרון של מעל לכל ספק סביר.

הדבר היחיד שצריך לעשות, לפי ברק, זה לבדוק את הראיות, בדיקה פשוטה מאוד ולראות האם יש בהן איזשהו פגם מולד שהוא כל כך בסיסי שהופך אותן לכאלה שלא מסוגלות לייצר אשמה. ומדוע? אם התכלית מניעתית למה צריך גם את זה לבדוק?

לפי המחוקק, הוא אומר שצריך לבדוק את התשתית הראייתית להוכחת אשמה. ובנוסף, אם אין מקום לנהל משפט אז אין מקום למעצר עד תום ההליכים. אבל אם יש ראיות כאלה, אז יש מקום לנהל משפט. ובשביל שמשפט יתנהל טוב, צריך למנוע שיבוש מהלכי משפט, צריך למנוע את מסוכנות הנאשם וכו'. באופן עקרוני, המבחן חייב להיות מבחן הפגם המולד.

ברק מוסיף ואומר- תראו מה שיטת השופטת דורנר תעשה- ונותן דוגמא פשוטה שמובילה לאבסורד לדעתו- משפט בגין אונס- יש את עדות המתלוננת, וגרסת הנאשם (לפי חומר ההוכחות, אפשר לראות מה טוען גרסת הנאשם- למשל, שיחסי המין היו בהסכמה).

השופט ברק אומר שאם אנו נלך לפי שיטת דורנר, ויש פה הרי שתי גרסאות- המתלוננת והנאשם.

גרסת הנאשם בשלב זה אינה נראית מופרכת- עוד לא החל המשפט ולא רואים שהיא מופרכת, אם היא כן, אז יהיה אפשר לעצור אותו עד תום ההליכים, אבל בדר"כ לא רואים, כי יראו שהיא מופרכת רק בשלב הראיות, בשלב שביהמ"ש בודק את ההתנהגות, התגובות, שאילת שאלות, יישוב מול נסיבות החיים וראיית התמונה הכללים. בשלב של מעצר עד תום ההליכים יש לנו רק מעט, אין לנו את כל זה.

אז מה המסקנה ההכרחית משיטתה של דורנר- צריך לשחרר. כי המבחן שלה קובע שיש תרחיש דברים שהנאשם ייצא זכאי, ואז ייצא שהמתלוננת לא מדברת אמת או מפרשת דברים לא נכונה, ואז דווקא הנאשם דובר אמת, ולפחות יהיה ספק סביר בשאלה הזו והוא יזוכה מחמת הספק. ואז המשמעות היא- שיחרור.

אין זה הגיוני!!! הוא יוכל ללכת לעשות עבירות מין, או לשבש הליכי משפט, או שהוא יהווה סיכון לציבור וכו'.

לא הגיוני שבגלל סיבה זו אנו נשחרר, לפי מבחן הפגם הגנטי- הראיות האלה אין בהן פגם מולד כי לפי החוק מותר להרשיע על סמך עדות מתלוננת, אחרי בדיקה ובחינת הראיות ולראות איך הם עומדים בחקירה, אבל בסופו של דבר מותר להרשיע, ואם מותר זאת, פירוש הדבר שאין שום פגם בזה שהביאו את עדות המתלוננת, אף העובדה שהנאשם לא מודה בעבירה, אם ככה אין פגם, ואם אין פגם אז אין מקום לא לעצור עד תום ההליכים. כמובן, שאם לא מוכיחים תשתית מספקת לעילת המעצר- זה משהו אחר, אבל על סמך הראיות אין חשיבות גדולה ואין מקום במקרה זה לשחרר כי המשמעות היא שבכל המקרים האלה, אנו נצטרך לשחרר.

מעבר לכך, המבחן של השופטת דורנר הוא אבסורדי. משום שהוא מבחן שיותר קשה לתביעה לעמוד בו מאשר המבחן של מעבר לכל ספק סביר. משום שבסוף המשפט יש סיכוי שלמשל בדוגמא שכעת ראינו, יש סיכוי משמעותי שהמתלוננת תעמוד יפה בחקירה, ותסביר את פרטי האירוע, ותוסיף פרטים כאלה ואחרים, ייראה שעדותה מאוד סבירה, והנאשם יתחיל לסתור את עצמו, יהיה מבולבל וכו'- יש הרי סיכוי שזה יקרה.

במקרה כזה, היא תוכל להרשיע מעבר לכל ספק סביר. אבל בשלב ההתחלתי הפעלת המבחן של מעבר לכל ספק סביר על בדיקה סימולטיבית כזו של מה עתיד לקרות במשפט, כולל שאלות המהימנות, זה תמיד יפעל לטובת הנאשם. כי תמיד יכול להיות שבתיאור הנ"ל זה לא יקרה, אלא יקרה התיאור ההפוך ולכן, עצם העובדה שבשלב זה לא נבדקה עדיין שאלת המהימנות פועל בהגדרה לטובת הנאשם. המשמעות היא שאי אפשר לפי דורנר, כמעט בשום מקרה לעצור עד תום ההליכים. וזה סותר את החוק שאומר שאפשר לעצור עד תום ההליכים.

אם נגיד שחומר הראיות מושתת על הודעה שנתן השותף של הנאשם במשטרה. כלומר, יש שותף שמסר הודעה (במקרה של משטרה לא נגיד עדות אלא הודעה), כאשר ההודעה מפלילה את הנאשם זו נקראת- הודאה.

קושי אחד הוא קשור להלכת קינזי- שהיא צומצמה מאוד בשנים האחרונות.

הלכת קינזי אמרה- אם יש שני אנשים שהם שותפים לדבר עבירה והם מואשמים בשני כתבי אישום נפרדים, אז אי אפשר לקרוא לכל אחד מהם להעיד מטעם התביעה במשפט של השני. אם הם מואשמים באותו כתב אישום יש עוד אופציה דיונית- להאשים את שני השותפים באותו כתב אישום- צירוף מואשמים- סעיף 155 לחסד"פ- התביעה לא יכולה להעיד אחד מהם כתביעה מטעמה כנגד השני.

כנגד אותו אדם שניתנה גכנגדו הודעה מפלילה הוגש כתב אישום לא כנגד שותפו- רוצים לעוצרו עד תום ההליכים אומנם יש להראות תשתית ראייתית- לפי ברק, אין פגם מולד בראיות, האם יש כזה?

קינזי אומר שגם אם לא יוגש כתב אישום נגד האחד, אי אפשר יהיה להעיד אותו עד אשר התביעה תכריז חד משמעית שהאדם עד מדינה או שהיא לא תגיד נגדו כתב אישום לעולם.

אם יהיה כתב אישום נגד ב' ורוצים לעצור אותו עד תום ההליכים, טענתו היא- שא' הוא הראיה העיקרית נגדו, שותף זה הרי החומר העיקרי.

יבוא ב' ויאמר שאי אפשר לחייב את א' להעיד כעד תביעה, ואם זה כך בגלל הלכת קינזי אז בעצם אין להם חומר, גם לפי שיטת ברק. ההודעה במשטרה היא לא חומר, אי אפשר להביא אותה. לכן, מה הפיתרון לכך שאנו אומרים שיש חומר משטרה שהוא חומר שבעצם לא כביל מבחינה משפטית, ההודעה שמסר א' לא תתן כלום אם הוא לא יבוא להעיד בביהמ"ש.

הפיתרון לסוגיה- היום הלכת קינזי רוככה מאוד. לני שנתיים היה פס"ד שריכך מאוד את קינזי. שם נאמר שביהמ"ש רק לעיתים נדירות יחסום את האפשרות להעיד כעד תביעה, נאשמים. כלומר, באופן כללי התביעה יכולה לסמוך על זה באופן כללי היום, שאם יש הודעה במשטרה, יהיה אפשר לחייב גם את השותף. אגב, גם אם אין הודעה במשטרה (למרות שאותנו זה לא מעניין כי אין חומר), במידה ויש חומר, וא' מוסר הודעה מפלילה נגד ב', וב' טוען כנגד המעצר עד תום ההליכים כיום, אז יהיה אפשר להגיד לו שאפשר לחייב את א' להגיע. רק במקרים נדירים ביהמ"ש יפעיל שיקול דעתו בקשר לזה.

התשובה בהלכת קינזי- יש דבר שנקרא- סעיף 10(א) לפק' הראיות- אם נאשם מוסר עדות במשפט שהיא שונה מההודעה שלו אז התביעה יכולה להגיש את ההודעה כראיה.

לפי הפסיקה, במקרה זה, כדי לעצור עד תום ההליכים- אם א' יואשם יחד עם ב', אז יכול להיות שהוא יבחר להעיד מעצמו. אם הוא בוחר להעיד בעצמו ויגיד דברים מנוגדים להודעה שלו, אז לפי סעיף 10(א) זה יכשיר את הבאת ההודעה ואז יוצא שאפשר להשתמש בהודעה במשטרה.

שורה תחתונה:

אם יש הודעות במשטרה, אז אי אפשר לטעון טענה שהיא נראית מחוכמת שאומרת- אתם לא יכולים לבסס את התשתית הראייתית, והסיבה לכך היום:

1. קינזי כמעט בוטל
2. אפשר להשתמש בסעיף 10(א) ואז ההודעות במשטרה יהוו חומר.

פרשת בר-עט:

פרשה שמראה איך בתי המשפט בכל מיני דרכים מוצאים איך להכריע ולעצור עד תום ההליכים, והכל במסווה של הגנה על זכויות אדם.

אם יש א' וב' שמואשמים בכתב אישום אחד, והתביעה יודעת שלשניהם יש הרשעות קודמות ומשמעותיות. מבחינת הכללים, אמרנו שהתביעה לא יכולה להעיד אף אחד מהם כנגד השני, כי כאן זה לא הלכת קינזי אלא סעיף 155 וכתב אישום אחד.

התביעה בעצם מחכה לראות מה הם יעשו. מה שצפוי שיקרה- א' יעיד להגנתו, ב' יעיד להגנתו.

אם אחד מהם לא מעיד להגנתו, זה מאוד נוח לתביעה, יש סיכוי טוב יותר שהוא יורשע. לכן, יש הסתברות גבוהה ששניהם יעידו להגנתם.

זה משרת את התביעה להגיש כתב אישום אחד, כי כל אחד יעיל להגנתו, אבל ההגנה שלו תהיה הפללת האחר. במצב כזה הפסיקה בבר-עט שבה נאמרו מונחים של זכויות אדם, היא אומרת שזה ברור שיש פה זכות מהותית של כל אחד מהם, והיא זכות החקירה הנגדית הרי זה לא ייתכן שא' יפליל את ב' וב' לא יוכל להגיד כלום- זה פוגע בזכויות האדם- זכות הנאשמים, הזכות לחקירה נגדית וכו'. אז יוצא שב' יוכל לחקור נגדית את א' וכך גם להפך- אך לא בזה זה נגמר.

המשיכה הפסיקה ואמרה- אם נגיד שא' יגיד שהוא רוצה להציג הרשעות קודמות כנגד ב', וזה נכון שבדר"כ התביעה לא יכולה לעשות את זה לפי ס' 163 לחסד"פ- זה שהתביעה לא יכולה לעשות את זה בגלל האפשרות שהנאשם יעלה את זה, ואם הוא לא מעלה את זה הוא מסומן.

המצב במקרה כזה יותר טוב לתביעה, הפסיקה אמרה שיש פה דילמה. זכות אחד של הנאשם שמעיד שלא ישאלו אותו על הרשעות קודמות שלו, זה זכות במשפט כדי שלא תהיה בו משום הטעייה או דעה קדומה. מצד שני, מה עם הזכות של מי שנחקר נגדית, הרי הוא גם נאשם והוא רוצה להציג הרשעות קודמות שדרכן אולי יהיה אפשר לראות עד כמה א' הוא נבל ואשם.

אז הפסיקה בפס"ד בר-עט מתחבטת מה יותר חשוב, בדר"כ זה תמיד נגמר לרעת הנאשם.

הפסיקה אמרה שברור בסופו של דבר שהחקירה הנגדית יותר חשוב, שהיא זכות יותר בסיסית. לעומת זאת, הזכות לאובייקטיביות כזו פחותה.

הפסיקה אומרת שהחשיבות של משפט הוגן והאפשרות של אדם להתגונן כנגד האישום- יותר חשובה.

קורה מצב ששניהם מעידים ושניהם נחקרים נגדית וכלפי שניהם מוגשים הרשעות קודמות.

ביהמ"ש יוצא פה עם תמונה מלאה וקרב של נצים שאחד רוצה לפגוע בשני בצורה מאוד חמורה, עם מידע מוחלט על הרשעות קודמות וכל זה בהסוואה של לוחם גדול של זכויות אדם שמגן על הזכות לחקירה נגדית וכו'. שזה טקטיקה של בתי המשפט.

יוצא שמשפטים של שותפים, יש אוטומאטית תשתית ראייתית קיימת, כי זה מוביל בקלות להרשעה.

בעיה נוספת שמתעוררת אצל שותפים:

נאשם יכול לטעון טענה נוספת- אתם מבססים את הראיות שלכם על עד מדינה ולפי החוק בסעיף 54א לפק' הראיות, אי אפשר להרשיע אדם על סמך עדות שותף. אלא צריך למצוא תוספת ראייתית- חיזוק. אם מדובר בעד מדינה, צריך טענה יותר חזקה שהיא סיוע. בקיצור, צריך תוספת.

אם מפעילים את מבחן ברק בקשר לסיטואציה הבאה:

פלוני מואשם בכתב אישום בעבירה של סחר בסמים. העדות כנגדו היחידה היא של השותף שלו שקיבל מעמד של עד מדינה- זה חומר הראיות. שופטים מסתכלים על חומר הראיות ורואים שמדובר על שותף שהוא עד מדינה והוא מפליל את הנאשם. אין פה בעיה של קינזי- זה עד מדינה ואפשר לזמן אותו.

אלא מה, טוען הנאשם בזמן הדיון במעצר עד תום ההליכים שחייבים לשחרר אותו- אפילו אם ביהמ"ש יאמין בעדות של עד המדינה, אז עדיין הוא לא יוכל להרשיע על סמך העדות של עד מדינה, כי הוא צריך סיוע, תוספת ראייתית. אם כן, טוען הנאשם אפילו לפי המבחן של השופט ברק יש פגם מולד בראיות- של חוסר מספיקות- זה לא מספיק ולכן, לא יכול להוביל להרשעה.

זה לא סיטואציה כל כך מופרכת, יש מצבים שיש עדות של עד מדינה אבל אין תוספת.

תוספת- שתיקה במשטרה, התבטאות מפלילה, מניע מובהק, שקרים, ראיות פורנזיות- טביעות אצבע וכו'.

בכל זאת, לפעמים אף אחת מהתוספות האפשריות- לא קיימת.

מותר להעמיד לדין במצב כזה, מבחינת חומר הראיות. השאלה היא- האם מותר לעצור עד תום ההליכים?

הדעה המקובלת בפסיקה- טענה זו אינה מוצדקת. והסיבה לכך, הפסיקה אומרת שזה נכון שאין כרגע חומר. אבל מי אמר שלא יהיה בהמשך? החומר עשוי להיות מתוך פרשת ההגנה, והתוספת יכולה לבוא משם או אפילו מעדות הנאשם. אם הנאשם יבחר להעיד ולהיחקר נגדית, יכול להיות שהוא יישבר, או יסתור את עצמו או יספר אליבי שיופרך בקלות וכו'. דבר נוסף, אם הוא יבחר לא להעיד, סעיף 162(ב) לחסד"פ- הימנעות הנאשם מלהעיד יכול לשמש כסיוע במקום שצריך סיוע.

אם ביהמ"ש מתבונן בחומר ומגיע למסקנה שאין תשתית ראייתית להוכחת האשמה אבל יכול להיות שיש תשתית ראייתית לקיומה של עבירה אחרת. האם מותר לעצור עד תום ההליכים?

כן!! לפי ההרחבות במבחן זאדה בפסיקה. הסעיף הזה והפסיקה שגיבשה אותה, נותן לביהמ"ש סמכות להרשיע בעבירה שלא ניתנה בכתב האישום. ביהמ"ש אמר שמכיוון שכך, אולי ביהמ"ש יעשה שימוש בסמכות הזו שלו, ואם הוא יעשה שימוש, אז צריכים להגן על המשפט הזה, ע,י זה שאולי יעצרו עד תום ההליכים, הרי מקרה זה הוא לא בבירור יוביל לזיכוי, יכול להיות פה הרשעה לפי סעיף 184 לחסד"פ- הסמכות מוגברת לתקרת העונש במקורית וצריך לתת לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן.

האם מותר להסצמך על ראיות בלתי קבילות? דהיינו, חומר הראיות כולל ראיות בלתי קבילות קרי ראיות שלא ניתן להציגן במשפט ויכול להיות שאלה משפיעות על הסתברות האשמה של הנאשם אבל לא יכולות באופן סביר להשפיע על הסתברות ההרשעה שלו במשפט. לדוגמא- חומר מודיעיני חסוי זה ראיה בלתי קבילה ויכולה להפוך להיות קבילה ע"י הוצאה של תעודת חיסיון. אך אם לא עושים את זה, חומר מודיעיני חסוי הוא ראיה בלתי קבילה.

אם יש חומר כזה, למשל חומר חקירתי משטרתי, ותו לא, אך המודיע לא יגיע לביהמ"ש ולא הודיע על הוצאת תעודת חיסיון חתומה ע"י שר הביטחון בעניינים אלה או ע"י שר אחר בעניינים אחרים. או למשל, הרשעות קודמות- שאינן קבילות במשפט אלא לשלב העונש בלבד, אומנם לבתי המשפט יש דרכים בפירוש סעיף 163 ובהלכת בר-עט ודעת מהם הרשעות קודמות אך פורמאלית הן בלתי קבילות.

השאלה היא האם הרשעות אלה/החומר לעיל בלתי קבילים במעצר עד תום ההליכים?

הפסיקה אומרת שראוי לא להביא חומר שכזה, אבל בשעת הצורך נביא את זה.

זה עלול ליצור דעה קדומה בתוך המשפט עצמו, אומנם מנסים ששופט שידון במעצר עד תום ההליכים, לא יהיה השופט שידון במעצר עצמו, ואז יש את החשש המרכזי שיש דעות קדומות. אבל באופן כללי הפסיקה אומרת שניתן להביא ראיות שהן בלתי קבילות גם בשלב הדיון במעצר עד תום ההליכים.

2- עילת מעצר- עילות שונות:

א) שיבוש מהלכי משפט- אם יש סכנה שהנאשם יברח/יתחמק מהמשפט ע"י יציאה מהמדינה למשל זוהי עילה לעצור עד תום ההליכים, סכנה שיעלים רכוש, יטשטש ראיות, ישפיע על עדים, הפחדות עדים, עיוות גרסותיהם. איך מוכיחים שיבוש מהלכי משפט? התביעה לא אספרה חומר להוכיח זאת אלא רק כדי להוכיח את האשמה.

הפסיקה אמרה שלא צריך להביא תשתית נפרדת, ראיות נפרדות. כי אי אפשר לנהל חקירה על עניין זה גם, זה מורכב. מה שכן צריך, אפשר להסתמך קודם כל על התשתית להוכחת האשמה, שהיא מכילה בדר"כ גם את התשתית לשיבוש מהלכי משפט. כיצד זה יכול לקרות?

יש עבירות שבהן יש חזקה עובדתית, כלומר, ההנחה העובדתית שתהיה קיימת ותמשיך לעמוד כל עוד היא לא נסתרה. יש חזקה עובדתית שהוא הולך לשבש מהלכי משפט. זה יהיה בעבירות חמורות במיוחד.

בנוסף, עבירות של אלימות במשפחה הן עבירות קלאסיות שיש שם חשש לשיבוש מהלכי משפט. יש חזקה עובדתית- אם יש אלימות במשפחה יש חזקה עובדתית וקשה מאוד לסתור את זה. כי מי שמעיד נגדך זה המשפחה שלך, וההשפעה של אדם על אשתו היא מאוד גדולה.

מצב של יחסי תלות בין האנשים לבין עדים מרכזיים מיד יש חזקה- שיבוש מהלכי משפט.

אם הנאשם מואשם בעבירה של שיבוש מהלכי משפט- אם נאשם בעבירות המנויות בקבוצה זו הרי שהוא מסוכל לשבש מהלכי משפט גם המשפט הנוכחי.

פרשת נמרודי- נמרודי שילם לחלק מהעדים האפשריים כדי להניא אותם מלגלות שהוא הזמין מהם האזנות סתר. על זה הגישו כתב אישום, שהוא בעצם שילם לאנשים כדי שהם לא יעידו על האזנות הסתר שהוא ביצע דרכם- זה שיבוש מהלכי משפט.

פגיעה בביטחון- יכול להיות שהפגיעה תהיה בביטחון אדם מסוים, או שתהיה בביטחון של הציבור כלומר, מס' אנשים מסוים או בלתי מסוים. ויכול להיות פגיעה בביטחון המדינה.

פס"ד גאנימאת- שואל את השאלה- האם העובדה שעבירה מסוימת היא מכת מדינה? אם העובדה הזאת היא כשלעצמה מקימה הנחה/שיקול כדי לקבוע שיש סכנה לביטחון של הציבור.

שם דובר בעבירות של גניבת רכב, והוא הואשם בעבירות של 2 גניבות רכב. גניבת רכב כשלעצמה היא בעייתית משום שהיא עבירה של רכוש. בעבירות של רכוש זה לא פשוט שתהיה עילה.

אפשר להגיד שיש רמזים לכך שהשופטים אמרו שעבירה זו של גניבת רכב מסוכנת פיזית, לגוף. כי אתה מתפרע בכביש, מסכן עוד אנשים ומעבר לכך, יכול להיות שמישהו תופס מישהו בזמן זה, וזה כבר מסוכן. כלומר, זה לא עבירת רכוש במובן הקלאסי, יש פה סכנה.

האם העובדה שזו עבירה של מכת מדינה יכולה להוות שיקול?

זה לא יכול להוות שיקול כשלעצמו, כי אם זה יהיה כך, אנו מכניסים בדלת האחורית עילה שהוצאנו- חומרת העבירה. אי אפשר לעצור עד תום ההליכים רק על סמך של חומרת העבירה.

נפסק בפס"ד שאי אפשר להגיד שעצם העובדה שזו מכת מדינה, זה כשלעצמו זו עילה, כי אז הרעיון הוא שוב להכניס את חומרת העבירה. אך מצד שני נאמר, אי אפשר גם להגיד שזה כלום. אומנם זה אחד השיקולים שייבדקו כדי לדעת אם יש פגיעה בשלום הציבור, או בביטחון הציבור.

החוק אומר שצריך לעצור את הנאשם כשיש עילה המכוונת ספציפית ממנו- כתוב שעילת מעצר מתקיימת כאשר יש יסוד סביר לחשש שהנאשם יסכן- עילה ספציפית מהנאשם.

מה הרלוונטיות לעניין מכת המדינה לגבי הנאשם הספציפי?

המבחן המרכזי למכת מדינה- שכיחות. עד כמה התופעה שכיחה?

חזקת המסוכנות:

קבועה בסעיף 21(א)(1)(ב).

חזקה שמסייעת להקים עילת מעצר, מאחר וזה אחד התנאים למעצר.

חזקה זו קובעת שבעבירות מסוימות אפשר להוכיח את המסוכנות מעצם הסוג של העבירה או מעצם נסיבות העבירה. ההוכחה הזו ניתנת לסתירה. כלומר, אפשר להביא ראיות ולסתור אותן.

דברי הקדמה:

כשמדברים על חזקת המסוכנות צריך להביא שהיא חזקה שבחוק להבדיל מהחזקות הקודמות שדיברנו- חזקת שיבוש מהלכי משפט, חזקת הימלטות מהדין- שהן חזקות שבעובדה.

חזקה שבעובדה- למשל החזקה שאומרת שכאשר מדובר בעבירה של אלימות בתוך המשפחה מתקיימת עבירת שיבוש מהלכי משפט.

חזקה שבעובדה נובעת מהפסיקה, ולא נובעת מהחוק.

חזקה שבחוק- החוק הוא חרוט. חזקת המסוכנות, היא חזקה שבחוק. זה חשוב משום שרוב החזקות הן חזקות שבעובדה ולא בחוק. הן נובעות מהפסיקה, והמשמעות של זה היא חשוב. הפסיקה יכולה לשנות אותן בעתיד, לעומת חזקה שבחוק שהיא כלל חרוט ואי אפשר לשנות אותה.

הבדל גדול מזה- העובדה שמדובר בחזקה שבעובדה, יש לה משמעות עצומה שמחלישה את החזקה הזו יחסית לחזקה שבחוק:

חזקה שבעובדה היא חזקה שאין חובה להיזקק לה. כלומר, גם שהיא תקפה היא לא מהווה כלל שמחייב. החזקה שהיא רק מנגנון של בתי המשפט שדרכו הם מייצרים כל מיני הדרכות עצמיות בהסקה נסיבתית- שהיא צריכים להסיק באופן נסיבתי, והם יכולים ליצור חזקות כך. חזקות אלה בדר"כ כן נזקקים להם כי הם משקפים היגיון שהוא אנושי/שיפוטי כללי. אבל לא נזקקים להם בגלל הסיבה שהן מחייבות- כי הן לא.

ביהמ"ש לא חייב להיזקק לכוונות שבעובדה, זה לא מחייב.

הכלל שמדבר על ערעור אומר שאם יש טעות משפטית- מותר לערער, אם הטענה שהיא טעות עובדתית- קשה שיתנו את האפשרות לערער על ממצאי עובדה.

אם ביהמ"ש לא נזקק לחזקה שבעובדה מדובר על טעות עובדתית, אך לא טעות משפטית. אדם יכול לטעון שבנסיבות העניין צריך שהחזקה העובדתית המסוימת תחול- אז טוענים נגד המסקנה העובדתית של ביהמ"ש. וזה שביהמ"ש לא הפעיל את החזקה שבעובדה זו טעות עובדתית ולא משפטית, כי אין לביהמ"ש חובה משפטית להפעיל חזקה זו.

לעומת חזקה שבחוק, אם ביהמ"ש מתעלם מחזקת המסוכנות, התובע יכול להגיש ערער למשל על התעלמות ביהמ"ש מחזקת המסוכנות, מדובר על טעות מאוד קיצונית- טעות משפטית. חייבים להיזקק לחזקה זו- היא חוק.

הבחנה נוספת- חזקה שבעובדה מעבירה נטל הבאת הראיות, ואילו חזקה שבחוק מעבירה את נטל השכנוע. מדובר בהבדל משמעותי במיוחד במצבי גבול שביהמ"ש לא כל כך יודע מה קרה.

הנטל המשמעותי יותר שיבוא הוא נטל השכנוע (בחזקה שבחוק).

החזקה שבעובדה איננה חוק, איננה כלל מחייב לעומת החזקה שבחוק שהיא כן כלל משפטי מחייב.

חזקה שבחוק- חזקת המסוכנות:

חזקת המסוכנות קובעת קטגוריה של מקרים שאם הם מתקיימות, ביהמ"ש מניח שהנאשם הוא מסוכן. מכיוון שכך- מתקיימת עילה. אבל הנאשם יכול לסתור חזקה זו ע"י הבאת ראיות פוזיטיביות שמוכיחות שבנסיבות העניין אף שמתקיימת החזקה הוא לא מסוכן.

חזקת המסוכנות "מחליפה" את הדין שהיה קיים במשך שנים רבות. בעבר הייתה השקפה מסוימת של חלק משופטי ביהמ"ש העליון, הדומיננטי, הייתה עילה בשם- חומרת העבירה- כלומר, היו עוצרים עד תום ההליכים כאשר העבירה הייתה חמורה. כלומר, חמורה או מבחינת סוגה או מבחינת נסיבות ביצועה או מבחינת העונש הצפוי למי שיורשע בגינה.

מכוח העניין של חומרת העבירה היה ברור שאם מישהו יואשם ברצח, אז לא צריך לחפש עילת מעצר- העבירה היא חמורה מבחינת כל הפרמטרים. זה אומנם לא היה מוביל למעצר אוטומאטית כי היו צריכים להתקיים גם פרמטרים אחרים, אבל מבחינת העילה, זה היה קובע את העניין.

נקודה מ עניינת היא שהפסיקה לא אמרה שיש קטגוריה סגורה של מקרים מהי עבירה חמורה, אלא בכל מקרה בדקו מזה חמור. מכוח עילה זו, אנשים שביצעו עבירות צווארון לבן חמורות, ועבירות מרמה חמורות בהיקפים חמורים, עבירות של ניצול יחסי ממון, יכלו להיעצר ואף נעצרו עד תום ההליכים. יש מקרים בהם ביהמ"ש שקל את האפשרות לעצור עד תום ההליכים.

היום- בעקבות פס"ד גאנימאת, רוב השופטים אמרו שעילת חומרת העבירה היא בעייתית ולא מתאים שעצם העובדה שהעבירה היא חמורה אנו נעצור אדם עם תום ההליכים, כי אנו צריכים סיכונים ספציפיים לנאשם. אם הולכים על חומרת העבירה כשלעצמה, יכול להיות שהעבירה קשה, אבל העבריין לא מסוכן, ואז נעשה בו שימוש כאמצעי בלבד, והתכלית עצמה היא לא להגנה על הציבור אלא מראית פני צדק- שיראו שלא מסתובב חשוד ברצח בחוץ.

גאנימאת אמר שמדובר בחשיבה חוקתית לא בריאה. כי אי אפשר לקחת אדם שהוא לא מסוכן ולא עלול לשבש מהלכי משפט או להתחמק, ורק בגלל שהציבור לא רואה זאת בצורה יפה, אז לעצור עד תום ההליכים. בגאנימאת חוק המעצרים ביטל את עילת חומרת העבירה, והכניס את חזקת המסוכנות.

יש להבדיל שהחזקת המסוכנות לא אומרת שאם ביהמ"ש רואה אדם מסוכן חזקה עליו שהוא צריך להיעצר אלא אם הוכח אחרת. אלא חזקה זו מגדירה במפורש מהו מסוכן.

מה שכן, יש סעיף מפורש שמגדיר קטגוריה של מקרים שבהם החוק מניח שהנאשם הוא מסוכן ואם אתה נופל בגדרי הסעיף- בסדר, ואם לא- אז אין חזקת מסוכנות, למרות שזה לא אומר שאתה לא מסוכן.

כשהגדירו את סעיף חזקת המסוכנות, עבירות ההונאה, הצווארון לבד והמרמה לא נכללו בחזקת המסוכנות- כל עבירות הפשיעה הלבנה. ומעבר לזה, בדר"כ קשה בעבירות מהסוג הזה, מכיוון שאנו מדברים פה על עילה שהיא עילת מסוכנות- ביטחון אדם, ביטחון הציבור וביטחון המדינה- אלה לא עבירות צווארון לבן שם אין בדר"כ בעיה עם ביטחון הנ"ל.

יהיו גם עבירות רכוש רק במקרים מאוד נדירים יכללו כעבירות שיש בהן פגיעה בביטחון.

יוצא שלגבי מסוכנות, אם יש עבירה של צווארון לבן אני לא יכול להתייחס לחזקת המסוכנות ואז לא אוכל להראות מסוכנות ספציפית, ואז יוצא שהדרך היחידה לעצור אדם עד תום ההליכים בעבירות כאלה זה להוכיח שיש סכנה בשימוש מהלכי משפט. כלומר, אם מראים שאותו אדם יכול להשפיע על עדים, יכול להשמיד או להשפיע על ראיות וכו'- אז יש לזה סיכוי שהאדם הזה ייעצר עד תום ההליכים.

מבחינת הסטטיסטיקה, כמעט ואין היום מעצרים עד תום ההליכים. גם לפני החוק, וגם כשהיה חומרת העבירה, כמעט ולא היו מעצרים עד תום ההליכים.

פס"ד פרנקל נ' מדינת ישראל- התעוררה השאלה- מתי עבירות רכוש יכולות ליצור סיכון לביטחון הציבור. התשובה- עבירות רכוש לא יכולות ליצור פרט למקרים מאוד מיוחדים. למשל- כאשר מדובר בהתארגנות של מספר עבריינים, ביצוע שיטתי, או שימוש באמצעים מיוחדים ומתוחכמים שיש בהם כדי לסכן את ביטחון הציבור או אדם מסוים. כלומר, עבירות רכוש בדר"כ אי אפשר לעצור עד תום ההליכים בעילה של מסוכנות.

הדבר היחיד שיכול להיות- אם הוא מצא שיש עילה של שיבוש מהלכי משפט, אם הוא לא עשה את זה, והוא עוצר רק בגלל שהעבירות חוזרות- זה טעות משפטית ואפשר להגיש ערער.

העילות הקבועות בחזקת המסוכנות: ס' 21(ב)(ג)

1. כל עבירה שדינה מאסר עולם, כולל עבירת רצח- כל עבירה שדינה מאסר עולם כמובן אם דינה מוות קל וחומר יוצרת חזקה מסוכנות.
2. עבירות ביטחון- עבירות של ריגול, ובגידה, פח"ע, מימון טרור- עבירות חמורות שיש בהן פגיעה בביטחון המדינה זה יוצר חזקת מסוכנות.
3. עבירה לפי פק' הסמים המסוכנים, למעט העבירה הנוגעת לשימוש בסם או לאחזקת סם לשימוש עצמי. בפק' זו יש עבירות רבות- סחר, ריבוי סמים, הקמת רשת סמים וכו', ויש בה שתי עבירות הנחשבות "קלות" יחסית- השימוש בסם, אחזקת סם לצורך שימוש עצמי. בעבירות אלה לא מתקיימת חזקת מסוכנות, אבל בעבירות הקשות מתקיימת חזקת מסוכנות.
4. עבירה שנעשתה באלימות חמורה או באכזריות תוך שימוש בנזק קר או חם. כלומר, יש כאן שני תנאים- אלימות כשלעצמה בביצוע עבירה היא לא יוצרת חזקת מסוכנות, צריך גם שזה יהיה אלימות או אכזריות, וגם שיהיה בעבירה שימוש בנשק חם או קר.
5. עבירת אלימות בבן משפחה- עבירה זו יוצרת חזקה שבעובדה של שיבוש מהלכי משפט, אך זה הדבר הקל יותר. הדבר החמור יותר- שזה יוצר את החזקה בחוק של המסוכנות. אז למה צריך את חזקת שיבוש מהלכי משפט בהקשר של אלימות במשפחה? אם בנסיבות המקרה, מדובר בעבירת אלימות במשפחה וביהמ"ש מתרשם שהנאשם לא מסוכן, כלומר, יש לו צו הרחקה, ותקציר קצין המבחן מראה שהוא לא מסוכן לחלוטין. עדיין יכול להיות שהוא יוחזק במעצר עד תום ההליכים כי בלי להיות מסוכן, יש עדיין חזקה של שיבוש מהליכי משפט מכאן שגם אם הוא לא מסוכן הוא יכול להשפיע ולשבש מהלכי משפט.

כיצד ניתן לסתור את החזקה הזו?

מעשית- קשה מאוד לסתור חזקות אלה. יש מקרים מעטים מאוד שבהם הצליחו.

בפס"ד קורמן- נפסק שלא ניתן לסתור את חזקת המסוכנות, אלא אם הנאשם מביא ראיות של ממש שהן פוזיטיביות פירוש הדבר שאם הוא למשל בוחר בזכות השתיקה, הפסיקה אומרת שאי אפשר להנות מכל העולמות, לא הגיוני שאדם גם ירצה שיהיה לו זכות שתיקה שפירושה שהוא לא יביא שום ראיה כי הוא לא מדבר, וגם הוא רוצה שנבחן האם בראיות הספציפיות יש מקום שלא להחיל על האדם את חזקת המסוכנות. אז נקבע שאם אדם שותק, פירוש הדבר שהוא לא סתר את חזקת המסוכנות.

בעייתיות- זה יוצר תמריץ בעייתי שלא לשתוק, כאשר החוק מקנה זכות שתיקה.

דבר חמור מכך, אין שום סיבה שיטילו על הנאשם חובה להשמיע את הדברים שלו. ביהמ"ש צריך לבדוק אם הנאשם מסוכן או לא, ולכן חובה עליו לברר את הנסיבות הקונקרטיות כמה שהוא יכול. בוודאי שהוא יכול להיעזר בסניגור של קורמן.

חומרת העבירה משליכה גם על שאלת תחליף המעצר. כלומר, אמרנו שיש 4 תנאים למעצר עד תום ההליכים:

1. ראיות לכאורה
2. עילת מעצר
3. היעדר חלופת מעצר
4. סניגור בדיון

התנאי השלישי המדבר על היעדר חלופת מעצר, אמור להיות תנאי עצמאי שלא קשור לתנאים האחרים. הפסיקה אומרת שאם העבירה היא מאוד חמורה או אם הנאשם מאוד מסוכן, זה משליך על שאלת החלופה. כלומר, ככל שמדובר בנאשם יותר מסוכן הנטייה היא שלא לאפשר לו חלופת מעצר. זה לא בלתי אפשר שיתנו לו, אך זו הנטייה.

נשאלת השאלה- אם מדובר בעבירה של רצח, האם משמעות הדבר:

א. שלא אוכל לעולם לסתור את חזקת המסוכנות?

ב. לעולם לא אוכל לקבל מי שנאשם בעבירה כזאת, חלופת מעצר. למשל- מעצר בית?

התשובה הפורמאלית- גם נאשם בעבירה של רצח יכול לסתור את חזקת המסוכנות, וגם נאשם בעבירה של רצח בין אם הוא סתר את חזקת המסוכנות ובין אם לא סתר אותה, יכול לזכות לחלופת מעצר.

בפועל- כעולה גם מהפסיקה, למשל, פס"ד עודה- ביהמ"ש קבע בעניין זה, שבעבירות של רצח, במיוחד רצח בכוונה תחילה, יהיה זה נדיר ביותר שביהמ"ש ישתכנע שנסתרה חזקת המסוכנות, ויהיה זה גם נדיר ביותר שביהמ"ש יתיר חלופת מעצר.

הסיבה לכך- ביהמ"ש אמר שאם מדובר בעבירה של רצח, אז העובדה שאדם רצח פעם אחת או שיש ראיות לכאורה שהוא רצח פעם אחת, זה כבר הופך אותו לאדם מסוכן. וכבר אומרת שאם נעצור עד תום ההליכים או אפילו נעצור אותו ונשתמש בחלופה של תחליף מעצר, למשל מעצר בית, אנו נעביר חלק מהסיכון של אותו האדם לסביבה, כלומר, אנו מסכנים אנשים אחרים, וזה כמובן לא מטרת החוק שהיא להקטין כמה שאפשר את הסיכון הסביבתי.

ברוב המקרים הכתוב בהלכות אלה זה נכון, אך יש מקרים ברורים שזה לא נכון- ואז הלכות אלה עשויות רק לבלבל.

לדוגמא- עבירה של רצח, רק שמדובר בהמתת חסד מכוונת של קרוב משפחה שלו.

יש המתת חסד פאסיבית שהיא מוכרת בחוק- אינה מעשה פשע.

אם האדם עשה המתת חסד אקטיבית, זה לא אומר שהוא רוצח ומהווה סכנה לשאר הסביבה.

דוגמא אחרת- אדם נחשד בעבירות רצח אך בעקבות הפגיעה הוא עצמו נפגע בצורה אנושה וחמורה אז הוא עצמו לא מסוגל לבצע עבירות לכאורה בזמן הקרוב- יכול להיות שהוא מסוכן במובן נתינת הוראות אך אין היזקקות במקרה כזה להלכות כלליות אלא בדיקה בנסיבות העניין למסוכנות של האדם.

פס"ד פטשניק- אדם בן 90 שלא היה לו שום עבר פלילי. עד לנקודה שהוא רצח את אשתו תוך שימוש בסכין ודקר 60 פעמים.

והשאלה הייתה- האם לעצור אדם כזה עד סוף ההליכים? אין לו עבר פלילי, והוא אדם מבוגר מאוד.

בעצם, מדובר ברצח וחלה פה חזקת המסוכנות.

ביהמ"ש לא קיבל את זה ואמר- הנסיבות במקרה זה הן חמורות ומבטאות איבוד עשתונות מאוד חריף ואף רשעות ואכזריות קשה, כך שהמידות הטבעיות של אנושיות ורחמים שקיימים אצל כל אדם באופן טבעי, כנראה שלא בולמות את הדחפים שמניעים את האדם הזה. ולכן, למרות מאפייני האדם, יש בנסיבות כדי להעיד שהוא עשוי להיות מסוכן גם לפעם נוספת ולכן, הוא נעצר עד תום ההליכים.

תנאי 3- צו היעדר חלופת מעצר:

כדי לעצור עד תום ההליכים צריך להראות שאין חלופת מעצר.

חלופה המעצר יכולה להיות- מעצר בית, עיכוב יציאה מהארץ, הפניה למרכז גמילה מסמים וכו'.

כאשר החלופה צריכה להיות כזו שאפשר יהיה להשיג את מטרות המעצר במסגרתה, והיא כשלעצמה חלופה פוגעת בחירות הנאשם באופן שהוא פחות ממעצר עד תום ההליכים.

פס"ד עזאזמי- נפסק שהיעדר חלופת מעצר זה לא עניין של אפשרות שביהמ"ש יכול לבחור בה, לפי רצונו אלא תנאי הכרחי בסיסי מן התנאים ההכרחיים להשתת מעצר וחייב ביהמ"ש להשתכנע לאחר שבדק שלא מתקיימת שום אלטרנטיבה למעצר עד תום ההליכים שיש בה להשיג את תכליות המעצר. ביהמ"ש באותו עניין קשר את זה לח"י כבוה"א. עולה מפס"ד שיקולים שהם אחרים פרט להשגת תכליות המעצר, הם לא שיקולים שאפשר לשקול אותם כדי למנוע את תחליף המעצר. כלומר, אם יש למשל שיקולים כספיים או אחרים זה לא שיקולים שיכולים למנוע השתת חלופת מעצר. השיקולים היחידים שיכולים למנוע השתת חלופת מעצר, זה שיקולים שקשורים שהשגת תכליות המעצר. אם חלופת המעצר איננה מספיק טובה מבחינה זו שהיא יוצרת סיכון או סכנה לשיבוש מהלכי משפט אז אפשר לא להשתית אותה.

חלופת המעצר הידועה היא מעצר בית, היא השכיחה ביותר, השיקול המרכזי הוא השיקול של עד כמה מעצר הבית יהיה אפקטיבי. ולכן, בפועל זה תלוי מאוד בשיתוף הפעולה של בני המשפחה. אם בני המשפחה מוכנים לשתף פעולה אז יכול להיות שמעצר הבית יהיה אפשרי, ואם הם לא ישתפו פעולה אז לא יהיה אפשרי.

ביהמ"ש בדר"כ ספקן בעניינים אלה אם מעצר הבית אפקטיבי אז הוא לא יטה להטיל מעצר בית.

מוסד גמילה מסמים:

אחת החלופות למעצר שעולה למעשה בכל עבירת סמים שכשביהמ"ש מתרשם שהנאשם מכור לסמים ומתעוררת השאלה כבר בשלב המעצר עד תום ההליכים שהוא מסוכן כי זה עומד בחזקת המסוכנות. כל עבירה לפי פק' הסמים המסוכנים עומדת בחזקה זו אלא אם כן מדובר בשימוש עצמי ובהחזקה לשימוש עצמי. נראה שישנה כאן סכנה ובנוסף, הגמילה בעייתית היא כי בסופו של דבר הרושם הראשוני אומר הבעיה היא שלו שהוא סוחר בסמים. כביכול הדבר נראה בלתי אפשרי לצפות שתהיה הצלחה במקרה כזה.

המציאות האמיתית היא מצב שלמעשה רוב סוחרי הסמים, הם קטנים וזהירים שכל מטרת הסחר בסמים היא לממן את השימוש בסם.

מה שקורה, כשאנחנו במציאות כזאת שהסוחרים האלה עושים את העבירה של סחר בסמים בהיקפים קטנים כדי לממן את הסם, מתגלה מעגל שוטה, כי הם צריכים עוד ועוד לסחור בסמים.

נשאלת השאלה- האם אדם כזה שעובר את חזקת המסוכנות, ויש אפילו ראיות טובות לזה שהוא סוחר בסמים, האם יש מקום לשקול לגביו חלופת מעצר של שליחה למוסד שהוא מוסד של גמילה מסמים?

טעמים נגד:

טעם 1- זה מאוד יקר, ואי אפשר להטיל על הציבור את העלות של מוסד גמילה. זהו סכום כסף גדול שהציבור צריך לשלם כדי שהאדם ייצא נקי מסמים.

תגובה על טענה זו- שיקולים כספיים לא מצדיקים פגיעה בחירות. זה נכון שהמשמעות היא שאנו צריכים לשלם, אבל יש הרבה דברים והרבה זכויות חוקתיות שאנו צריכים לשלם שאנו לא נהנים מהן בצורה ישירה. אי אפשר לפגוע בזכות החירות של אדם מפאת שיקול כספי.

נקודה נוספת- החזקה במתקן כליאה עולה כסף. ואפילו העברתו למוסד גמילה היא זולה יותר מהחזקתו במתקן כליאה.

טעם 2- אפקטיביות של גמילה וסיכויי הצלחתה- ישנן שתי דעות בפסיקה לעניין זה:

השופט זמיר- פרשת ביטוח משנת 92'- כעיקרון לא מפנים למוסדות גמילה אלא במקרים יוצאי דופן. הדעה הדומיננטית יותר.

השופט חשין- פס"ד שחאדה משנת 99'- אנו צריכים לעודד הפניה של אנשים למוסדות גמילה.

זמיר מנמק את דעתו כי הוא אומר שסיכויי ההצלחה במוסדות גמילה אינם גבוהים, וזה נכון. אבל מעבר לזה, סיכויי ההצלחה הם הגבוהים ביותר אצל מי שיש לו נחישות ורצון לעבור גמילה.

בסה"כ מדובר באנשים שלא רוצים להיעצר עד תום ההליכים במתקן כליאה במקום מוסד גמילה.

אדם שלא רוצה לעבור הליך גמילה, יעדיף מוסד גמילה כדי לא לרצות מעצר עד תום ההליכים- מדובר על טענה בעייתית, כי מוסד הגמילה צריך להיות מנותק מסמים.

עצם העובדה שאדם יודע שאם הוא לא מצליח במוסד הגמילה וחוזר למעצר, זה כשלעצמו יכול לתת לו מוטיבציה להצליח. גם אם כל המטרה שלו זה לצאת ממעצר, זה כשלעצמו יכול לתת לו את המוטיבציה להצליח ולו רק כדי לא להיות במעצר.

אם מוסד הגמילה הוא כזה שהנאשם לא מסוכן בו ולא יכול לשבש מהלכי משפט או לברוח ממנו בקלות זה יעיל בצורה חלקית וכחברה נצא נשכרים בחלק מהמקרים.

שיקול מרכזי יותר נגד החלופה (שמופיע בדברי השופט זמיר)-

שיקול של החשש מפני אי מיצוי הדין- אם השופטים יחליטו בזמן המעצר עד תום ההליכים על שליחה למוסד גמילה מסמים אז החשש האמיתי של השופטים, זה שמי שידון בתיק העיקרי יירתע מלהטיל עונש מאסר בפועל. כלומר, הוא יכול לראות שהנאשם בסופו של דבר ביצע עבירה חמורה, ואז הוא ירצה להטיל עליו עונש אבל הוא יירתע מלעשות זאת כי הוא יגיד שאם זה מה שהוא עושה, הוא קוטע את הליך הגמילה.

התוצאות- קטיעת ההליך או גרוע מכך אי הטלת עונש המנוגד לרעיון של הטלת גמול לאדם שהורשע וגם מנוגד לשוויוניות בין אנשים.

הכשל בטיעון זה- חזקת החפות- היא חזקה שאינה בעובדה ואינה בחוק, אלא חזקה מיוחדת וחזקה מאוד בדיון בפלילי ובדיני הראיות.

משמעות חזקה זו- כל אדם זכאי לסטטוס של חף כל עוד הוא לא הורשע בדין.

אם הוא זוכה בדין, הוא כבר לא זוכה לסטטוס של חף, אלא של זכאי- שזכאי חזק יותר מסטטוס של חף. כי הזכאי הוא חף מכוח הדין באופן שאי אפשר לסתור אותו לעולם.

הסטטוס של חף, הוא החזק בדרגה השנייה- לכל צורך וכל עניין בהליכי המעצר, הליכי החקירה, פרוצדורות שלפני החקירה, בזמן המשפט, מהלך המשפט ולא משנה מה שיקרה במשפט גם אם יוצגו ראיות חד משמעיות נגד הנאשם- השופט יגיד שמצב כזה הראיות מאוד חותכות אבל אסור לו בשום שלב במשפט לפעול אחרת אלא תמיד לפעול כאילו נתון שהנאשם חף מפשע לכל החלטה שהוא מקבל. למשל- לא יכול להיות ששופט יגיד לנאשם, שאחרי הראיות שהוצגו במשפט הוא כבר לא רוצה שיתקיים כל הליך החקירה והראיות, משום שכל דבר כזה, זה פירוש הדבר- שהשופט מניח אחרת מזה שהוא חף והרי הוא חייב להניח שהוא חף.

יש שתי אפשרויות בלבד לגבי הנחה של שופט- אשמה או חף.

אם מניחים משהו בין אשמה ובין חפות- זה סותר את חזקת החפות.

ניתן לסתור אותה רק בשלב הכרעת הדין רק אם האשמה מוכחת מעל לכל ספק סביר.

השופט זמיר אומר- אם מדברים במונחים של גזירת דינו של העורר, השופט כבר מניח שהוא הורשע. והוא צריך להניח שהוא חף. כלומר, אם אתה בא להחליט החלטה, אתה חייב להניח שהוא חף, כי אתה בשלב שהוא עוד לא הכרעת הדין- היכן שרק שם תוכל לקבוע שהוא אשם.

גם מבחינה תועלתית של החברה, יש מעגל שוטה שאפשר לשבור אותו. ברגע שאדם מכור לסמים ואין לא אמצעים כספיים להשיג סמים הוא נכנס למעגל עברייני של סחר בסמים. אבל הצורך שלו בסמים לא הולך ופוחת, ואף גודל. ואם מצליחים לשבור את ההתמכרות ולו במקרים בודדים- זה רק רווח נקי לחברה. כך שיש שיקולים גם של כבוה"א וגם שיקולים תועלתיים.

האם צריך לקיים דרישת השוויון? והאם ביהמ"ש מחוייב לקרוא לה שוויון, כאשר מדובר בשותפים לעבירה ששניהם מבקשים חלופת מעצר? האם צריך להגיע למסקנה זהה ביחס לחלופה (או שיתנו לשניהם את החלופה או שלא)?

התשובה היא לא.

שיקול חשוב של בתי המשפט- פס"ד מזרחי משנת 2000- שיקול העבר הפלילי- עבר פלילי עשיר הוא יותר בעייתי ואז הסיכון שחלופת המעצר לא תצליח אצל אנשים בעלי עבר פלילי- יותר גדולה.

למי שאין עבר פלילי, בתי המשפט יותר נוטים להאמין שחלופת המעצר תהיה מוצלחת.

שיקול נוסף חשוב הוא- מה קרה בתיקים אחרים ובדיקה איך אותם שני שותפים התנהגו בתיקים אחרים.

בפס"ד מזרחי- שני השותפים היה להם עבר פלילי והוטלה עליהם בעבר חלופת מעצר- שחרור בערובה ומעצר בית ואחד מהם הפר את אמון ביהמ"ש היינו הפר את תנאי הערובה והשני לא הפר את מעצר הבית ולכן, ביהמ"ש אמר שיש כאן הבחנה מותרת, ויש הבדל מהותי שקשור לעניין דנן. ביהמ"ש לא יטיל חלופה מעצר כל זה שהוכיח בפעמים קודמות שאינו מכבד את התנאים של המעצר ולכן יש לאבחן כל אחד באופן פרטני.

כשביהמ"ש רוצה ליצור הבחנה הוא מעיד בכך שהוא אכן מחויב לעיקרון השוויון כיוון שהוא רוצה להבחין בין שניים שיש בניהם שוני מהותי. אם נניח לצורך העניין לא הייתה ההבחנה בין שני הנאשמים וידוע כי במשפט אחד הוטלה חלופת מעצר יש טעם לבוא ולומר כי כשמדובר באותו מקרה כמו בפס"ד מזרחי כי ביהמ"ש מחויב לעיקרון השוויון.

בנוסף, להגיד שביהמ"ש באותו עניין, שבו מדובר בשני שותפים ששניהם מבצעים עיקריים בעלי אותו עבר פלילי, שניהם לא הפרו את אמון ביהמ"ש במקרים אחרים, אבל אחד מהם יש פשוט נסיבות שמאפשרות מעצר בית.

במקרה השני, בני המשפחה לא מעוניינים לשתף פעולה עם חלופת המעצר- האם זו הבחנה מותרת?

הבעיה כאן היא שלכאורה לא קשור באשמת הנאשם או בעילה הקשורה בו עצמו.

תנאי 4- לנאשם יש סנגור או שהוא הודיע שאינו מעוניין בסנגור שייצגו:

יש חובת מינוי סנגור בהליך מעצר עד תום ההליכים פרט למקרים הבאים:

1. הנאשם הודיע שאין ברצונו להיות מיוצד והוא גם לא מיוצד- לא רק שהוא לא מיוצד אלא שהוא הודיע מפורשות שהוא אינו מעוניין בייצוג.
2. במעצר מבוסס על הפרת תנאי מסוים מתנאי השחרור בערובה- אם מדובר במעצר על הפרת תנאי מתנאי השחרור מערובה אין בדיון זה חובת ייצוג סנגור.

סמכות המעצר עד תום ההליכים כאשר פס"ד בוטל בערעור:

פס"ד מורזובה נ' מדינת ישראל- נאשם שנעצר עד תום ההליכים לתקופה מסוימת, ובמהלך תקופה זו (מהלך 9 חודשים) חייבת להיות ההכרעה של ביהמ"ש עליון, ובהכרעה זו הוא הורשע.

הוא ערער על ההרשעה. ערעור זה נעשה תוך כדי שהוא מרצה מאסר. הערעור שלו התקבל, אבל סמכות ביהמ"ש לערעור היא- או לזכות, או להחזיר את הדיון לערכאה הקמא לשם קבלת הכרעה מחדש. מתי עושה את זה ביהמ"ש לערעורים?

יש לו אופציה אם הוא מקבל ערעור, או לשנות את ההכרעה- מזיכוי להרשעה, או מהרשעה לזיכוי, או להחליט החלטה אחרת.

אחת ההחלטות שהוא מקבל- להחזיר את הדיון לביהמ"ש הקודם, כדי שביהמ"ש שדן מלכתחילה יוכל להחליט מחדש. עושים את זה כאשר מקבלים טענה שהיא בערעור, אבל ביהמ"ש של הערעור לא בטוח מה ההשלכה של קבלת הטענה, לכן הוא לא בטוח שדבר זה צריך או לא להביא לזיכוי- מתחייב פה דיון מחדש, או בדיקה מחודשת. והוא מעביר את הדיון שוב לערכאה קמא כדי להכריע.

ביהמ"ש בעניין הפס"ד קיבל את הערעור במובן זה שהוא מעביר את הדיון מחדש לערכאה קמא, זה לא אומר שהנאשם יזוכה.

טענת התביעה- הנאשם עשוי לשבש מהלכי משפט, להטות דין או שהוא אדם מסוכן.

התביעה סבורה שהעובדה שמשחררים אותו ממאסר כי התביעה בוטלה, האם ניתן לעצור אותו מחדש עד תום ההליכים בערעור?

ביהמ"ש- תקופת המאסר שריצה אינה רלוונטית משום שמאסר אינו מעצר עד תום ההליכים. מאסר זהו עונש, עיקרון גמולי וזה לא רלוונטי.

מה שכן רלוונטי- המעצר עד תום ההליכים, התקופה שהוא היה עצור בערכאה הראשונה. מסתכלים כמה זמן הוא היה עצור, והסמכות שביהמ"ש קמא במקרה הזה היא להשלים את זה עד 9 חודשים- מאחר וביהמ"ש אמר ש9 חודשים זה המקסימום שיש לערכאה דיונית להשלים את הדיון עד להכרעה כל עוד הנאשם עצור. ואם הנאשם עצור מעל 9 חודשים אי אפשר להשלים.

כמובן, שיהיה אפשר להאריך את זה ע"י שופט ביהמ"ש העליון.

המעניין הוא שבוטלה ההרשעה שלו, וביהמ"ש לא לקח זאת כשיקול שאולי לא לעצור אותו עד תום ההליכים. והחזיר את זה לביהמ"ש קמא שהאריך את תקופת המעצר עד תום ההליכים עד ל-9 חודשים.

מעצר בשלב הערעור:

נאשם שהורשע- אם נאשם הורשע ומוגשת הודעת ערעור, כלומר, בין אם זה הנאשם שרוצה לערער על ההחלטה ובין אם זו התביעה שמערערת על ההחלטה- היא חושבת שהעונש איננו חמור מספיק. נאשם כזה, אם הוא הורשע והוטל עליו מאסר בפועל- אין בעיה, כי מאסר בפועל ממשיך גם בשלב הערעור.

סיטואציה אחרת היא כאשר נאשם הורשע ולא הוטל עליו מאסר בפועל והתביעה רוצה לעצור אותו עד תום ההליכים כשמוגש ערעור. אם התביעה אומרת שהיא מבקשת מעצר עד תום ההליכים לצורך הערעור, האם זה אפשרי?

ערכאת ביהמ"ש המרשיע:

ס' 22א לחוק המעצרים קובע- סמכות מעצר בערעור- "ניתן פס"ד מרשיע נגד נאשם שהוחזק במעצר עד צום ההליכים ולא הוטל עליו עונש מעצר בפועל. והתובע הודיע כי בכוונתו לערער על קולת העונש ולבקש מאסר בפועל. רשאי ביהמ"ש שהרשיע את הנאשם לעשות אחד מהדברים: לשחרר בערובה, או אם יש חשש הימלטות מהדין- מעצר לתקופה של 72 שעות".

כלומר, המבחן הוא:

תנאי 1: צריך שהנאשם יהיה במעצר עד תום ההליכים, והוא הורשע, אבל לא הוטל עליו מעצר בפועל.

תנאי 2: התובע הוא זה שצריך לערער על קולת העונש, ולבקש מאסר בפועל.

הסמכות במקרה כזה מתחלקת ל-2:

1. ניתן לשחרר אותו בערובה.
2. במקרה שיש חשש שהנאשם יימלט, יעצרו אותו לתקופה של 72 שעות.

ערכאת הערעור- ס' 22ב:

"הוגשה הודעת ערעור על פס"ד ע"י התובע רשאי ביהמ"ש של הערעור לצוות על מעצרו של הנאשם בהתאם להוראות סעיף 21".

כלומר, מן הסעיף נובע כי ביהמ"ש של ערעור יכול לצוות מחדש מעצר עד תום ההליכים בהתאם להוראות סעיף 21 צריך לבדוק את הפרמטרים הנדרשים (עילה, תשתית, אם אין חלופה אחרת וכו').

מה מבחינת תקרת הזמן הקיימת בערעור?

זה לא מוגבל לחלוטין. מכיוון שהתקרה של ה-9 חודשים של מעצר עד תום ההליכים נובעת מסעיף 61 לחוק המעצרים- "נאשם שלאחר הגשת כתב אישום נגדו היה נתון במעצר תקופה המצטרפת כדי 9 חודשים ומשפטו בערכאה הראשונה לא נגמר בהכרעת הדין"- יש אפשרות להאריך את המעצר על פי סעיף 62.

זה מתייחס רק למעצר בערכאה הראשונה- לגבי המעצר של ערעור אין הגבלה כזאת.

המגבלות מדברות רק על הערכאה הראשונה.

אם מסתכלים שוב על סעיף 22ב- הוא מדבר על מצב שבו נאשם הורשע, והסיבה לערעור זה בשל קולת העונש.

פס"ד מ"י נ' עפין- ביהמ"ש מקבל את הפרשנות שסעיף 22ב מדבר רק על נאשם שהורשע ולא על נאשם שזוכה.

אומנם יש בעיה- בהסתכלות על סעיף 63 לחוק המעצרים- "זוכה נאשם בוטל האישום או נפסקו הליכי משפט ראשי ביהמ"ש להורות על מעצרו לתקופה שלא תעלה על 72 שעות לשם הגשת הודעת הערעור.

סעיף 63 אומר שבמצב של זיכוי נאשם למשל, וטענת התביעה שהזיכוי היה מוטעה ורוצה להגיש ערעור מיידית על הזיכוי המוטעה ורוצים שביהמ"ש שלערעור יפסוק הרשעה ויטיל מאסר, בא סעיף זה וקובע כי במקרה זה יש תחולה לסעיף מקביל ל-21 א ומרחיב אותו- ביהמ"ש המזכה רשאי לעצור אותו 72 שעות על מנת לאפשר לתביעה להגיש את הערעור.

ביהמ"ש אומר- סעיף 63 הוא סעיף בלתי הגיוני אם ביהמ"ש במקרה שבו נאשם מזוכה והתביעה רוצה להגיש ערעור, ומקבלת את ה-72 שעות, אם לא נגיד, שביהמ"ש שלערעור רשאי לצוות על מעצר עד תום ההליכים, אז בשביל מה צריך את ה-72 שעות? הסעיף הוא לא הגיוני.

כי נגיד שהתביעה חושבת שנאשם זה הוא מסוכן- ישפיע על עדים או יתחמק ממשפט, והוא זוכה, אך התביעה חושבת שהזיכוי הוא טעות ומבקשת מביהמ"ש 72 שעות. הוגש הודעת הערעור, אם במהלך הערעור הנאשם לא יישב במעצר עד תום ההליכים, אז אין היגיון בעניין שניתנו 72 שעות?

הרי זמן זה נתנו כדי להמשיך את המעצר עד תום ההליכים, כדי שביהמ"ש שלערעור גם יוכל להמשיך אותו.

בפס"ד זה גזרו את הסמכות הזאת בסעיף 2(3) לחוק המעצרים- "הסמכות העניינית לדון בעניין שחוק זה דן בו תהיה נתונה – בערעור שלביהמ"ש לערעור".

ביהמ"ש אומר שמזה הוא למד שבכל מקום שיש סמכות שלביהמ"ש לערעור, אז יש לו סמכות לדון בכל סמכות לפי חוק המעצרים כולל מעצר עד תום ההליכים.

האם פסיקה זו נכונה?

משמעות הפסיקה היא שגם נאשם שמזוכה, והיה עצור עד תום ההליכים- למשל כשנה וחצי, והוא כבר זוכה. ואז התביעה אומרת שהיא רוצה להגיש הודעת ערעור, מיד הוא נעצר לעוד 72 שעות, מגיע לביהמ"ש שלערעור, והוא יכול לעצור אותו ללא הגבלת זמן עד סוף הערעור.

הפס"ד מנק' מבט ביקורתית- הפרשנות הספציפית שניתנה לסעיף 2(3) היא כמובן בעייתית.

מדוע שסעיף זה יצור סמכות? הוא קובע שאם יש הוראה קיימת אז הוא מגדיר מי בתי המשפט המוסמכים להפעיל.

הוראות קיימות למשל בנושאי ערעור יידון ביהמ"ש המוגדר ביהמ"ש שלערעור ובעניינים אחרים שבהם הוגש כתב אישום ביהמ"ש קמא או ביהמ"ש השלום במידה וננקב בכך שלא הוגש כתב אישום.

יש יותר בעיה עם סעיף 63 משום שהוא סעיף שלא יהיה לו היגיון אם נפרש אותו כמו שביהמ"ש מפרש אותו. כי סעיף זה אומר בצורה ברורה- שאם הנאשם זוכה יהיה אפשר לעצור אותו 72 שעות לשם הגשת ערעור. אבל לא בטוח...

יש אפשרות או לפרש פרשנות וליצור סמכות לביהמ"ש שלערעור בעניין זיכוי.

ביהמ"ש אומר מה ההגיון לעצור אותו עד תום ההליכים שהרי אמרנו שאין לביהמ"ש שלערעור זכות לעצור אותו עד תום ההליכים אם הוא זוכה.

הרבה יותר גרוע זה להגדיר מכות של ביהמ"ש לערעור במקרה של זיכוי, שהיא לא מופיעה בסעיף 22א- והיא הייתה רציכה להיות שם.

הרי אם המחוקק היה רוצה שתהיה סמכות לביהמ"ש לעצור עד תום ההליכים גם במקרה של זיכוי, הוא היה כותב באופן כללי יותר ולא מגדיר שזה רק במקרה של מי שהורשע. אז מדוע זה לא כתוב?

הניתוח הנכון של כוונת החוק- אם לוקחים בחשבון גם את הפגיעה החוקתית הכרוכה בכך, המעצר עד תום ההליכים והמשמעות שלו, שאדם שהוא מזוכה במעצר עד תום ההליכים- זה דבר מאוד נדיר, ואף נדיר יותר שהתביעה מגישה ערעור על זיכוי.

אבל במקרה שזה כן קורה, בגלל שהוראה מסוימת לא תהיה הגיונית להצמיח סמכות יש מאין, כי סעיף 22א יכול היה להגדיר אותה, אבל ניתן לפרש את זה בהסדר שלילי. אז אפשר להגיד וזה הגיוני, שהמחוקק כתב את סעיף 63 הוא לא שם לב, ובהיסח דעת הכניס גם את הנאשם שזוכה, ושאפשר לעצור אותו גם לסעיף 72 שעות.

מדובר הרי בסמכות מאוד בעייתית.

כלומר, יש מולנו שני סעיפים, שהאחד קובע שברגע שאדם הורשע, ניתן להכניסו לקראת הערעור למעצר עד תום ההליכים של 72 שעות, והשני קובע זאת גם לגבי נאשם שזוכה- יש כאן בעייתיות, והתנגשות הפוגעת בחוקי יסוד.

והרי, נכון ליישב את טעות זאת בכך שנאמר שכנראה שהמחוקק כתב את סעיף 63 המדבר על הנאשם שזוכה- כנראה הוא לא שם לב. כי אין זה מן ההיגיון שהמחוקק כתב קודם לכן סעיף על נאשם שהורשע, וקבע הסדר זה במפורש, וממנו ניתן להסיק שזה קובע הסדר שלילי.

עיון חוזר וערר:

ערעור- זה על החלטה עצמה והכרעת הדין. ואין בדיון הפלילי ערעור על החלטות ביניים- באופן עקרוני. כלומר, במסגרת הערעור אתה יכול להעלות כל טענה- כבילות ראיות, החלטה פרוצדוראלית לא נכונה, וכו'. אך לגבי עניינים מסוימים יש אפשרות, למרות שבדר"כ אין ערעור על החלטות ביניים, יש מקרים שיש אפשרות שכן לעשות משהו שהוא מעין ערעור- דבר המתחלק לשני סוגים: (חל רק לגבי החלטות ביניים מסוימות- מעצר, שחרור בתנאים, שחרור מלא וכו')

בהחלטות ביניים אלה לא צריך לחכות עד הכרעת הדין אלא ניתן מיד להגיש ערר או עיון חוזר.

1. עיון חוזר- הליך של בדיקת נסיבות העניין מחדש ע"י אותה ערכאה. למשל- אם הנאשם לא נעצר עד תום ההליכים, האם זה אומר שהוא שוחרר? לא. אפשר לבקש עיון חוזר. ביהמ"ש בנושא של עיון חוזר- יכול להיעשות בצורה בלתי מוגבלת- ניתן לקבל אותו בבקשה המוגשת ע"י ההגנה או התביעה. אך זה מוגבל בצורה מסוימת- יש להגיש בקשה. אך אין ניתן למנוע את זה שכל פעם יגישו עוד ועוד בקשות? ביהמ"ש לא תמיד יאפשר את זה. יש להגיש בקשה, ובה יש להראות- או שנתגלו עובדות חדשות, או ראיות חדשות משמעותיות שיכולות להשפיע על ההחלטה. או שנשתנו הנסיבות.

אם ביהמ"ש חושב שלא נשתנו הנסיבות והעובדות שנשתנו לא משמעותיות- אז הוא מיד דוחה את זה.

מתי כדאי להגיש זאת מבחינת ההגנה?

אם חוששים בשיבוש מהלכי משפט- הנאשם עצור עד תום ההליכים ונגיד שעכשיו העד שממנו חששו מאוד שהנאשם עלול להשפיע עליו, כבר העיד במשפט- כדי במקרה זה להגיש מיד בקשה לעיון חוזר ולהגיד שהשתנו הנסיבות ומבקשים שעכשיו העצור ישוחרר בערובה או באופן מלא- כי השתנו הנסיבות, העד כבר העיד ואין חשש שהנאשם ישפיע עליו.

2. ערר- ערר זה כמו ערעור במובן זה שלא מגישים אותו לביהמ"ש שדן בעניין אלא לביהמ"ש של הערעורים. בערר יש שופט אחד שדן. וגם בו כל מי שנפגע מההחלטה הראשונה יכול להגיש אותו, והוא מוגש גם כן מחמת שינוי נסיבות או מחמת שינוי בראיות.

לערר, לא חייב להיות מקדים לו עיון חוזר. אבל באופן הגיוני, קודם כל יש לפנות לערכאה הקודמת, כי יכול להיות שהיא תתן החלטה לטובתך, ואם לא, אז ניתן להגיש ערר על ההחלטה שלה. אז באופן עקרוני הערר הוא על החלטות ביהמ"ש הדיוני.

אפשר להגיש גם ערר על החלטה מקורית בגלל שהשתנו נסיבות, אבל זה לא הגיוני- כי אז מפסידים ערכאה. עדיף ללכת לערכאה הקודמת, וגם אם היא פוסקת נגד, אפשר להגיש על החלטתה ערר. כלומר, עדיף קודם להגיש דיון נוסף לאותה ערכאה דיונית, וגם אם היא נגד, אז מגישים ערר לערכאה עליונה יותר.

חיפוש

חיפוש הגוף האדם החשוד:

אנו מבחינים חיפוש זה מחיפוש בנעשה בחצרים, בחיפוש שנעשה על פני גופו של האדם אגב מעצר. החיפוש הזה על פי חוק סמכויות אכיפה (חיפוש בגוף החשוד).

ביהמ"ש המוסמך- השלום.

עקרונות חוק החיפושים- סעיף 2 לחוק:

• חיפוש בגוף החשוד חייב להיעשות תמיד אחרי שנתבקשה הסכמה לחיפוש- סעיף 2(ג). לא חייב שהיא תתקבל, אלא שתתבקש.
• לפי תיקון חדש- צריך למסור למי שמבקשים לעשות לו חיפוש, שניתן לעשות שימוש בנתוני הזיכוי שיופקו ממה שיינטל בחיפוש לצורך מאגר- למשל- מאגר די.אן.איי, מאגר טביעות אצבע וכו'. באופן עקרוני, מישהו חשוד, אפשר להשתמש בנתוני החיפוש ולהפיק מזה נתונים של זיהוי, ואז הם נכנסים למאגר.

סעיף 2(ו)- "נתוני זיהוי שהופקו ממה שניטל בחיפוש לפי פרק זה, רשאית משטרת ישראל להכלילם במאגר המתקיים כאמור בסעיף 11יג(ב)(2)".

פגיעה מינימאלית: יש עיקרון של מידתיות בתוך החוק ולפיו, החיפוש בגופו של החשוד ייערך באופן שיבטיח שמירה מירבית על כבוה"א ופגיעה במיטה המועטה האפשרית- וזה עיקרון כללי שיש לשמור עליו. החיפוש חייב להתבצע באופן שיפגע הכי פחות בחירות ובכבוה"א.

עיקרון נוסף: החיפוש חייב להיעשות ע"י בן מינו של החשוד- סעיף 2(ה)- לפי נסיבות העניין.

אם נסיבות העניין לא מאפשרות זאת, ודחיית החיפוש תגרום סיכון בלתי סביר לשלום הציבור- רק אם מתקיימים שני אלה אז יהיה ניתן לערוך חיפוש על ידי מי שאינו מאותו מין של החשוד.

הסכמת הקורבן אינה מכשירה פגיעה בהוראה פרוצדוראלית.

חריג נוסף לעניין בן מינו- כאשר החיפוש נערך ע"י בעל מקצוע רפואי, בדר"כ אין שמירה על מינו של מבצע החיפוש, אלא אם כן החשוד מבקש זאת ומילוי בקשתו אינו מטיל נטל בלתי סביר על הרשות החוקרת.

חריג נוסף- נטילת טביעות אצבע- זה גם נחשב חיפוש, אך זה יכול להיעשות ע"י מי שאינו בן מינו של החשוד.

נקודה חשובה- החיפוש בחוק החיפושים הוא רשימה סגורה. אין אפשרות לחיפושים נוספים- למשל- השקיית אדם במי מלח, או ביצוע ניתוח אדם לשם הוצאת סמים- אלו דברים למשל שאינם מופיעים ברשימה.

אלא אם כן, לפי פס"ד קורטם- מבינים שמדובר בעניין של סכנת חיים, אז ייתכן וזה יהיה אפשרי.

חוקן למשל, לפי פס"ד קטלן- זהו חיפוש, שאסור לבצע, אלא אם כן יש הוראה מיוחדת בחוק השב"ס למשל. אבל אם אין הוראה מיוחדת, אין בחוק החיפושים קטגוריה לכך ופירוש הדבר- אין אפשרות לחפש.

אם עושים משהו בלתי חוקי- זה כביל, אלא אם מתקיים מבחן של פס"ד ישחרוב (ראה לעיל).

חיפוש חיצוני: 12 קטגוריות משנה ברשימה סגורה.

אין הגדרה כללית אלא קטגוריות ספציפיות:

1. בחינה חזותית וצילום גופו העירום של האדם- בסעיף 3(ב) כתוב שאין לחשוף בפרהסיה חיפוש חיצוני שמחייב חשיפת חלקי גוף שבדר"כ מוצנעים. אלא אם כן הנסיבות הן כאלה שיש סכנה מיידית או קרובה לוודאי לשלום הציבור.
2. נטילת תביעה של כל חלק מהגוף- יכול להיות למשל- טביעות אצבעות, או טביעות אחרות.
3. לקיחת חומר שמתחת לציפורניים- דבר אפשרי לעשות.
4. גזירת ציפורניים- מדובר על ציפורני הידיים והרגליים.
5. לקיחת חומר מתוך הנחיריים- לשם מציאת סמים, שיירי אבקות וכו'.
6. לקיחת שיער לרבות שורשיו- מדובר על שיער מכל הגוף.
7. לקיחת חומר מעל הגוף- כולל המסה.
8. בדיקת עור- מדובר על בדיקה על גבי העור- למשל גירוד העור לשם בדיקתו.
9. מתן דגימת שתן, רוק, אויר- לא ניתן להשתמש בכוח, משום שמדובר במילה "מתן" ומכאן מובן כי לא מדובר על לקיחה, אלא במתן בהסכמה.
10. נטילה של דגימת תאי לחי- מדובר על החלק הפנימי של הלחי, ניתן להוציא משם דגימה.

סעיף 3(א) לחוק החיפושים- ניתן לערוך חיפוש חיצוני בגוף החשוד.

ניתן לעשות זאת, אם יש הסכמה של החשוד- זה השלב הראשון.

בשביל שיהיה לו סמכות לערוך את החיפוש, מעבר להסכמה, צריך להיות גם חשד סביר שבגופו של החשוד נמצאת ראיה להוכחת ביצוע עבירה של עוון או פשע.

חיפוש בהסכמה סתם- איננו מותר. אי אפשר לעשות זאת סתם כי האדם מסכים, צריך גם להתקיים יסוד סביר לראיה בגופו לביצוע עבירת עוון או פשע.

חשוד- זו הגדרה שיש חשד סביר להניח שהוא ביצע עבירה.

כלומר, יש שלושה תנאים- הסכמה, אדם שיש יסוד סביר שעבר עבירה, ויסוד סביר שבגופו יש ראיה להוכחת ביצוע העבירה.

במידה והחשוד לא מסכים לעריכת החיפוש- השוטר רשאי לערוך חיפוש תוך שימוש בכוח סביר.

כוח סביר- תמיד חייבים להתקיים שני תנאים:

1. כוח סביר הוא תמיד פרופורציונאלי להתנגדות. ס' 1 להגדרות קובע שזה חייב להתבצע ע"י קצין משטרה (דרגת רפ"ק ומעלה)-

התנאים:

תנאי ראשון, הוא חייב לתת לנחקר/חשוד את האפשרות לפרט את טעמי הסירוב שלו.

תנאי שני, קצין המשטרה חייב להסביר לו לפני השימוש בכוח את האפשרות החוקית להשתמש בכוח סביר לשם עריכת חיפוש- כלומר, חייב להזהיר אותו קודם כל שאפשר להשתמש בכוח.

תנאי שלישי, הקצין צריך להסביר לאותו חשוד שהסירוב לחיפוש יכול לשמש חיזוק למשקל ראיות התביעה- תכלית הוראה זו היא לתת תמריץ לחשוד להסכים לחיפוש, בנוסף, משרת רמה של הליך הוגן וגם במשפט הפלילי המהותי אין מטילים עונשין אלא אם מזהירים, וכן זה לא רק ברמה המהותית אלא גם ברמת ההליך הנאות. בהינתן העובדה שזה הגיוני לומר שמי שמסרב לחיפוש מבטא איזושהי תחושת אשם ותודעה של אחריות פלילית, משום שאם אדם מסרב זה מעלה את ההסתברות שהוא באמת אשם, ולכן זו ראיה. אם כך, מדוע קיימת האזהרה? האזהרה מגדילה את הכוח משום שזה מבטא הרבה יותר את הכוח ההוכחתי של הראיה. בכלל סירוב מתקשר לאשמה, אבל סירוב לאחר שמבהירים לאדם את תוצאות הסירוב, הוא אף עוד יותר מתקשר לאשמה מכיוון שכאן די ברור שזה מחזק את כוח הראיה. תנאי רביעי, קצין המשטרה צריך לתת אישור בכתב לעריכת החיפוש בכוח. מדוע? תנאי זה מטרתו להיראות טוב יותר בביקורת השיפוטית- קצין המשטרה לא יוכל להתכחש לנתינתו את ההוראה וזה יביא לשקילת העניינים הראויים לפני נתינת האישור בכתב.

מה קורה במידה ולא מתקיימים תנאים אלה?

יש לבדוק את מבחני יסחרוב במידה ולא מתקיימים התנאים האלה. במידה וזה עומד במבחנים- בסדר, אם לא, אז זה לא יעמוד. בדר"כ זה לא יעמוד כי מבחני יסחרוב הם מאוד מחמירים עם הנאשמים במובן זה שרוב הראיות שהן חשובות וחיוניות לתביעה, אפילו אם הושגו תוך שימוש בכוח לא סביר, ופגיעה מפורשת בכוח, רוב הראיות תוכשרנה.

2. כוח סביר לא יכול להיות כוח שגורם לחבלה- חבלה של ממש הגורמת לאשפוזו של אדם בביה"ח למשל.

אם החשוד מסלים את המאבק עם השוטר, השוטר לא יוכל לבצע- כי זה לעולם לא ייחשב סביר.

חיפוש פנימי: 6 קטגוריות ברשימה סגורה.

1. בדיקת דם
2. הדמיית פנים הגוף- באמצעות אולטרסאונד.
3. שיקוף פנים הגוף- באמצעות רנטגן.
4. הדמיית פנים הגוף- באמצעות סורקים שונים (למשל MRI).
5. בדיקה גניקולוגית
6. נטילת דגימת דם מזערית- אי אפשר לעשותה בכוח. ההבדל בינה לבין בדיקת דם- נטילת דגימת דם מזערית יכול לבצע שוטר ולא רק קצין משטרה.

יש את מסלול ההסכמה- ס' 4 לחוק החיפושים- קובע מתי אפשר לעשות חיפוש בהסכמה- קצין משטרה רשאי לעשות חיפוש בהסכמת החשוד בהתקיים התנאים הבאים:

1) יש חשש סביר שבגופו של החשוד נמצאת ראיה להוכחת עבירה מסוג פשע או להוכחת הקשר של החשוד לביצוע העבירה. כלומר, גם בהסכמה כדי לעשות חיפוש חייב שיהיה חשוד, וחייב להיות גם חשד שבגופו של החשוד נמצאת ראיה- ואלו תנאים הכרחיים.

2) ניתן אישור רופא שאין מניעה בריאותית לערוך את החיפוש- בחיפושים פנימיים תנאי בל יעבור זה שרופא יבדוק את החשוד, והרופא ייתן אישור לאחר שבדק את מצב בריאותו של החשוד שאפשר לבצע את החיפוש. וכל זה אמור בכל סוגי החיפוש הפנימי פרט לבדיקה גניקולוגית בה חייב לפני שמתבצעת להיות היתר של ביהמ"ש. ובלעדיו אי אפשר לבצע, גם עם הסכמה, גם עם בדיקה רפואית- אסור יהיה לבצע ללא היתר של ביהמ"ש.

מסלול היתר ביהמ"ש- כשאין הסכמה אז הדרך היחידה לערוך את החיפוש הפנימי הוא דרך היתר של ביהמ"ש.

יש מקרה מיוחד שבו אין צורך בהיתר- סעיף 4(ח)- מקרה של ראיה מתכלה כמו- אלכוהול, או כל תמיסה אחרת שיש בגוף שיש חשש שבאמת היא תתכלה עד להשגת ההיתר- במקרה כזה, רשאי קצין המשטרה לאשר את החיפוש בכתב ולהסביר שמדובר בראיה מתכלה.

גם במקרה של חיפוש פנימי יהיה צורך לפני עריכת החיפוש שקצין המשטרה יסביר לחשוד, מאותם טעמים, את האפשרות שאם החשוד לא יסכים לביצוע החיפוש, אז הוא יפנה לקבלת היתר, והוא יסביר לו גם את המשמעות משפטית של חיזוק ראיות התביעה במידה והוא מסרב בשלב שהחשוד יהפוך לנאשם.

היתר ביהמ"ש:

סמכותו של ביהמ"ש- ס' 8 לחודש החיפושים- ביהמ"ש בודק את העניין שלפניו ונותן היתר אם מתקיימים שלושה תנאים:

1. בודק שכל התנאים שקבועים בחוק לעריכת חיפוש מתקיימים. כלומר, שמדובר בחשוד, מדובר בראיה שיש חשד להתקיימותה בגוף החשוד, מדובר בחיפוש שהוא כלול במסגרת החיפושים הפנימיים, שרופא בדק את החשוד ונתן אישור רפואי, וכמובן שקצין המשטרה ישב עם החשוד וביקש ממנו להסכים, הסביר לו את המשמעות המשפטית – כל התנאים האלה חייבים להתקיים. אם אחד התנאים לא יתקיים, אוטומאטית לא יינתן היתר. אבל אם מתקיימים תנאים אלה, זה לא יביא לכך שביהמ"ש ייתן אוטומאטית היתר משום שאם היה מספיק רק בהתקיימות התנאים, אז לא היה צורך בביהמ"ש שהרי השוטר היה יכול לחפש בהתקיימות התנאים בלבד, ולכן ביהמ"ש יבדוק קיומם של שני תנאים נוספים.
2. ביהמ"ש יבדוק בנוסף עד כמה שהראיה היא חיונית- כלומר, עד כמה היא חשובה לתביעה וכמה באמת אי אפשר להסתדר בלעדיה ומה רמת ההוכחה שלה לגבי קשר של הנאשם לביצוע העבירה. ובודק בנוסף, עד כמה הפגיעה בחשוד היא גדולה- מצד שני- ככל שמדובר בחיפוש פנימי חודרני ופוגעני יותר, בנסיבות העניין, ואז יש לאזן בין שני תנאים אלה ולראות מה יותר משמעותי.

גם אם ביהמ"ש רואה שמתקיימים שני תנאים אלה, עדיין הוא צריך לבדוק דרך אחרת להשגת הראיה שפגיעה בחשוד פחותה. כלומר, יש מצבים שאפשר להשיג את הראיה בדרך פחות פוגעת.

ביהמ"ש נתן היתר לחיפוש פנימי, ועכשיו הולכים עם ההיתר ומראים לחשוד. אך החשוד לא מוכן בכל זאת.

השאלה- האם מותר לעשות שימוש בכוח סביר או שימוש בכוח מינימאלי? מאחר ויש כבר את ההיתר.

הדעה המקובלת היא- לא ניתן לעשות שימוש בכוח משום סוג.

אם יש שאלה- האם לדעתך יהיה מותר להשתמש בכוח?

מדובר בשאלה פרשנית- איך מפרשים את החוק, ולא מה דעתנו ומה רצוי לעשות, אלא מה הדין הפוזיטיבי הרצוי לפי הסעיפים.

אז קודם צריך להבחין את השאלה- דין מצוי או רצוי.

מאחר ומדובר בשאלה של דין מצוי- רלוונטי שנדון בשאלות פרשניות אלה בפרספקטיבה חוקתית דבר ראשון לפני כניסה לניתוח טקסטואלי.

ברמה החוקתית יש שתי אפשרויות:

• או שאומרים שהיתר נותן אפשרות וסמכות לשימוש בכוח סביר או מינימאלי
• או שאומרים שזה לא אפשרי

מבחינה חוקתית הגיוני שאומרים שזה לא אפשרי בשום אופן.

יש פה פגיעה במודל 1- פגיעה בכבוד ובגוף. לעיתים אפשר להצדיק פגיעה כזאת אך כלל האצבע, והעדיפות אומר שאם אפשר, עדיף לפרש את החוק שאי אפשר יהיה להשתמש בכוח- זו העדיפות הראשונית.

בנוסף, מכוח עקרונות כלליים הקשורים לפגיעה באדם- מה שלא כתוב במפורש בדר"כ מניחים שהוא הסדר שלילי שלא קיים. כלומר, אם זה פגיעה בזכויות אדם- והרי חיפוש פנימי זה לא דבר של מה בכך בייחוד אם הוא לא בהסכמה. ולכן, מדובר בפגיעה בזכויות אדם ושם אנו צריכים שהסמכות תהיה ככל האפשר- מפורשת.

לא הגיוני שמצד אחד יש היתר, ומצד שני לא ניתן לעשות את החיפוש- התשובה לכך היא כפולה.

יש הרבה דוגמאות בחוק למצבים כאלה שמצד אחד, פלוני חייב לעשות משהו ולאלמוני יש זכות לדרוש מפלוני לעשות את הדבר הזה. אך עדיין בעל הסמכות לא יוכל להשתמש בכוח כדי לאכוף את זכותו. ההיתר בעצם מחייב את החשוד להסכים, וברגע שהוא לא מסכים הוא עושה דבר בניגוד לחובתו- אבל מזה לא נובע שיש לבעל הסמכות את הכוח בתור שכזה לאכוף את זכותו.

למשל- בדיני משפחה יש דבר בשם- חיוב במתן גט- מחייבים את פלוני לתת גט לאשתו- ופלוני לא מוכן לתת את הגט. אז יש מצב שהוא חייב לתת ולא כופים אותו, ויש מצב שכופים אותו באמצעות מאסר כפייתי. אבל יש מצב עוד לפני הכפייה שיהיה חיוב לתת גט ועדיין לא יהיה ניתן לכפות אותו לתת גט.

דוגמא נוספת- חוזה לביצוע עבודה אישית- אם אדם עשה חוזה העסקה אישית והעובד איננו עומד בתנאי ההעסקה שלו ואז המעביד אומר שהוא מבקש שהוא יחזור לעבוד אצלו ויקיים את כל תנאי ההעסקה. החוק אומר- אי אפשר לקבל אכיפה במקרה זה אלא רק פיצוי.

זה נכון שהעובד מחויב לבצע את כל המוטל עליו, אבל לא ניתן לאכוף זאת לגביו.

דוגמא נוספת- זכות קדימה בפק' התעבורה- זכות קדימה מקבלים ולא לוקחים. יש צד שמחויב לתת זכות קדימה, אבל החובה לא מנביעה זכות לאכוף את הזכות כנגד בעל החובה.

כנגד הטענה שזה לא הגיוני- כי הרי איך ייתכן שיש היתר ואי אפשר לעשות אפילו שימוש בכוח מינימאלי אז בשביל מה ההיתר?

זה כן מצב אפשרי במשפט, וזה לא בלתי נורמלי. קורה הרבה שיש היתר לעשות פעולה מסוימת אבל אי אפשר לעשותה בכוח. בנוסף, בחוק עצמו ברור מה ההיתר עושה. כלומר, הטענה שזה לא הגיוני כי זה מה שהיתר אמור לעשות- לאפשר שימוש בכוח זה לא נכון.

החוק אומר במפורש מה היתר עושה- ההיתר הוא לא ריק מתוכן, ונפקויות המשפטיות בו לא קשורות לחיפוש בכוח אלא הוא מאפשר שתי נפקויות:

1. ההוכחתית
2. העונשית/עצמאית

סעיפים 11, 12 לחוק- אפשר שהסירוב של חשוד תהיה לו תוצאה עונשית- כלומר, הוא ישמש כשלעצמו עבירה כלומר, חיזוק למשקל ראיות התביעה אם וכאשר החשוד יהפוך לנאשם.

שני סעיפים אלה שמתנים את התוצאה העונשית וההוכחתית מתנים אותה בכך שניתן היתר.

כלומר, אתה לא יכול להשתמש בסירוב כראיה כנגד נאשם אם ביהמ"ש לא נתן היתר לעריכת אותו חיפוש.

אי אפשר להשתמש בסירוב כדי להרשיע את הנאשם בעבירה עצמאית של סירוב לחיפוש- ס' 12- אם ביהמ"ש לא נתן היתר. פירוש הדבר- להיתר יש נפקויות וזה לא נכון להגיד שזה לא הגיוני כי הרי בשביל מה ההיתר. ההיתר מכשיר את התוצאה העונשית ויש לו נפקות הוכחתית ללא היתר אי אפשר בשום אופן להגיע לתוצאות כאלה.

מה בעצם ההיתר עושה?

הוא יוצר את הסטטוס של החובה להסכים לחיפוש. כלומר, עד למתן ההיתר, נאשם איננו חייב להסכים לחיפוש פנימי- וזה כתוב במפורש- ס' 4(ג) לחוק החיפושים- "קצין משטרה יסביר לחשוד את זכותו לא להסכים לחיפוש". כלומר, לפני מתן ההיתר, החשוד לא חייב להסכים לחיפוש. ולכן, כדי שאפשר יהיה להפעיל עליו את התוצאות המשפטיות- העונשיות וההוכחתיות- חייב להיות היתר.

ס' 3(ג) לחוק החיפושים- חיפוש החיצוני ומעשיו של קצין המשטרה באשר לכך- כתוב במפורש לא נתן החשוד את הסכמתו לחיפוש החיצוני יובא בפני קצין משטרה לצורך קבלת אישור בכתב לעריכת החיפוש לרבות שימוש בכוח סביר הנדרש לעריכתו. בהשוואה לסעיף 3(ד)- בטרם ייתן קצין המשטרה את אישורו ייתן לחשוד להשמיע את סירובו ויסביר לו שניתן להשתמש בכוח סביר- לכומר, באופן מפורש החוק מאזכר את השימוש בכוח סביר- שצריך את האישור בכתב לעריכת הכוח הסביר, וצריך לתת לכך התרעה.

לעומת זאת- סעיף 4(ג)- קצין משטרה יסביר לחשוד בלשון המובנת לו את מטרות החיפוש הפנימי, יסביר לו זכותו שלא להסכים לחיפוש, את האפשרות למתן היתר לעריכת החיפוש ע"י ביהמ"ש ואת המשמעות המשפטית לסירובו כאמור בסעיף 11 לחוק החיפושים.

טעם נוסף פרשני- ס' 12 (א)(2)- חשוד בעבירות מסוימות (חמורות יחסית), אם הוא מסרב הוא יכול לשבת שנתיים במאסר ובסעיף לגבי חיפוש פנימי לעומת חיפוש חיצוני כתוב- מהם התנאים להטיל את הסנקציה העונשית? יש שתי אפשרויות- המסרב לחיפוש חיצוני ולא ניתן היה לערוך באופן סביר את החיפוש בשל סירובו (קטגוריה 1), המסרב לחיפוש פנימי שביהמ"ש נתן היתר לעריכתו (קטגוריה 2)- יש כאן אסמכתא מאוד חזקה.

לגבי חיפוש חיצוני- בשביל שאפשר יהיה להטיל סנקציה עונשית, לא מספיק שמישהו סירב לחיפוש חיצוני, אלא גם בגלל ההתנגדות שלו שהיא משמעותית, אי אפשר להשלים את החיפוש. כי זה דורש כוח לא סביר.

המסרב בחיפוש פנימי שביהמ"ש לא נתן היתר לעריכתו- אם בחיפוש בפנימי וההיתר היה נותן סמכות לחיפוש בכוח אז למה לא כתבו אותו דבר לשני סוג החיפושים? מדוע ערכו הבחנה בין חיפוש חיצוני לפנימי?

ההיתר ניתן על הסירוב שמנע את החיפוש. אם זה חיפוש חיצוני- הסירוב ייעשה בכוח והתנגדות כך שאי אפשר יהיה להשתמש בכוח סביר.

ואם זה חיפוש פנימי לפי החוק- אפשר למנוע ע"י היעדר הסכמה. משום שכתוב במפורש שביהמ"ש נתן היתר לעריכתו והוא מסרב- פירוש הדבר שהסירוב עצמו מנע את החיפוש- עצם הסירוב בכלל.

נקודה נוספת בסעיף 12, מענישים אדם בעובדה שהוא מנע את החיפוש- זו עבירה תוצאתית כי הוא הכשיל מהלך של חקירה- זה לא רק שהוא סירב.

מה למדים לגבי חיפוש פנימי- מכשילים ע"י סירוב בלבד. כי מספיק שהנאשם מסרב בכך שהוא מכשיל- ואז יהיה אפשר להאשים אותו רק בשל סירובו. לעומת חיצוני בו צריך שהוא יסרב גם אחרי מתן שימוש בכוח סביר.

דבר נוסף, חזק יותר אף מסעיף 12 בהוכחת הטענה- ס' 11(א)- "סירב החשוד שייערך חיפוש בגופו בין באמירה ובין בהתנהגות המונעת את החיפוש, ולא נערך החיפוש בשל סירובו, עשוי סירובו לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה".

הסעיף אומר- אם החשוד סירב ולא נערך החיפוש בשל סירובו- יש תוצאה ראייתית, והוא מוסיף ואומר- איך אפשר לסרב באופן שמונע את החיפוש? ע"י אמירה שהוא לא מסכים.

כוח נגד אמירה בלבד- הוא סביר.

מדוע נאמר שבאמירה אפשר למנוע את החיפוש?

זה מתייחס לחיפוש פנימי בו אין אפשרות לשימוש בכוח ולכן באמירה בלבד אפשר למנוע את החיפוש.

יש להסתכל על סעיף זה במיוחד לחיפוש פנימי שבו אין אפשרות להשתמש בכוח פנימי.

ועולה שמקרה שבו ביהמ"ש נותן היתר לעריכת חיפוש פנימי איננו יוצר סמכות לשימוש בכוח כדי לאכוף את החיפוש הפנימי אלא ההיתר רק מחייב את החשוד להסכים לחיפוש, היה והוא עומד בשרירותו ומסרב אי אפשר להשתמש בכוח אך אפשר להפעיל את הסנקציה העונשית וההוכחתית.

לקרוא: עיון בראיות התביעה/עיון בחומר חקירה

נושא חדש- חוק החיפושים בראיות:

ס' 11 לחוק החיפושים- עוסק בראיות-

ס' 11(א)- סרב החשוד שייערך חיפוש בגופו ולא נערך חיפוש בשל סירובו עשוי סירובו לשמש משקל לראיה.

ישנם 2 תנאים כדי שניתן יהיה לעשות שימוש ראייתי בסירוב של חשוד לחיפוש:

1. סירוב של החשוד
2. קשר סיבתי בין הסירוב להימנעות החיפוש מלהתקיים

צריך שיהיה סירוב ואז יימנע הסירוב, כאשר חייב שיהיה קשר סיבתי בין הסירוב לבין ההימנעות מהסירוב- כלומר, שהחיפוש נמנע בגלל הסירוב.

ס' 11(ב)- קובע חריגים לכלל זה- יש מצבים שיש סירוב שהוא מונע את החיפוש ובכל זאת אי אפשר יהיה להשתמש בסירוב כחיזוק לראיות התביעה.

החריגים:

• אם הסירוב לחיפוש הפנימי היה של האפוטרופוס של החשוד, אז הסירוב הזה לא יהיה סירוב שניתן יהיה להשתמש בו כראיה נגד החשוד. משום שלא מסודר בחשוד עצמו שסרב. אם מי שמסרב זה החשוד עצמו- ניתן להשתמש בראיה. הבעייתיות- מיידית זה מאפשר הערמה על הסעיף. כי במקום שהחשוד מסרב, אז האפוטרופוס הוא זה שיסרב.
• לא התבקש היתר- מצב שלא הוגשה בקשה לביהמ"ש לקבלת היתר לחיפוש פנימי. אם לא הוגשה בקשה לקבלת היתר, אז מותר לחשוד לסרב, ואם מותר לסרב, אז איך יהיה אפשר להשתמש בכוח ראייתי בסירוב שלו?
• לא ניתן היתר- אם ביהמ"ש לא נתן היתר, פירוש הדבר שהחשוד לא היה חייב להסכים לחיפוש, ואם הוא לא היה חייב אז אי אפשר להסיק מזה מסקנה.
• לא ניתן אישור של רופא לחיפוש פנימי וחיצוני (יש מצבים מסוימים בצריך בחיצוני). בפנימי יש חובה לאישור.

למה אי אפשר לעשות שימוש ראייתי בזכות החיפוש?

אחד התיאוריות המקובלות לעניין זה- הטענה שאם אדם מסרב ונמנע החיפוש, זה מבטא תחושת אשם, והתנהגות המבטאת רצון להסתיר משהו והרי שבדר"כ מי שרוצה להסתיר משהו- זה מי שבגופו יש משהו. ולכן, ראייה זו לא מוחלטת.

אם היינו יוצאים מנק' הנחה שכל מי שמסרב- אשם, ומי שלא מסרב- אינו אשם- אם זה היה כך, אז היה מדובר בראיה מוחלטת. אבל ברור שזה לא כך, ושיש חפים מפשע שמסרבים בין אם יש ראיה על גופם ובין אם אין.

למה בכל זאת אנו משתמשים בזה?

עדיין יש אינדיקציה, אומנם לא מוחלטת, לאשמה. ניתן לבטא אותה בצורה הבאה:

ההסברות שבהנחה שהחשוד אשם הוא יסרב

_______________________________

ההסברות שבהנחה שהחשוד חף הוא יסרב

אנו מדמים לעצמנו חשוד חף, וחשוד אשם, ואז אנו שואלים אם הוא יסרב או יסכים לחיפוש.

אם למשל- יש שני חשודים, אחד חף והשני אשם. נתון לנו שאחד מהם סירב לחיפוש, על מי נהמר? על האשם. כי יכול להיות שהחף יסרב לעיתים במקרים נדירים. אבל לעומת זאת, ההסתברות בהנחה שהאשם יסרב- היא גבוהה הרבה יותר. כי הראיה הרבה יותר גבוהה מהחיזוק. הראיה שימצאו בו יכולה להוביל להרשעה כמעט, וההסתברות בהנחה שהחשוד יסרב היא יותר גבוהה, ולכן זה מצדיק את העובדה שההתנהגות של הסירוב היא התנהגות מפלילה, שניתן להשתמש בה כראיה.

החוק אומר- שאם יש סירוב, ונמנע החיפוש אז אפשר להשתמש בסירוב כחיזוק לראיות התביעה- אם יש סיטואציה בה הנאשם מסרב וכתוצאה מזה לא נמנע החיפוש, כי נעשה שימוש בכוח סביר (מדובר בחיפוש חיצוני)- והתגלתה הראיה.

האם אפשר להשתמש בסירוב שלו כמשקל לראיה? לא. כי כבר הושגה הראיה.

האם זה נכון והאם החוק צודק בנקודה שאי אפשר לעשות שימוש בראיה?

מקרה 1- מקרה שהיה סירוב, לא נמנע החיפוש, ולא נמצא כלום-

מקרה 2- מקרה שהיה סירוב, לא נמנע החיפוש, ונמצאה ראיה. כשהעמידו אותו לדין השופט אומר שמדובר במשהו גבולי. אך התובע אומר שהם באו לבקש ממנו לבצע את החיפוש, והוא סירב והופעל עליו כוח, ולכן יש להשתמש בסירוב.

אי אפשר יהיה לטעון מצד הנאשם את פס"ד יסחרוב- על העובדה שהשתמשו נגדו בכוח לא סביר. משום שהסירוב במקרה זה קדם לפעולה הבלתי חוקית, ולכן הוא לא יכול להיפסל לעולם. רק אם פעולה בלתי חוקית היא שגרמה להוצאת הראיה, אז תהיה אפשרות למצוא אותה.

השאלה העיקרית בענייננו- האם במקרה כזה, שהתביעה אומרת שהיה סירוב, ורוצים להשתמש בו כראיה, האם ראוי להשתמש בו?

שאלה נוספת- בהנחה שהיה סירוב ונעשה חיפוש והמשטרה מגלה שאין ראיה לגוף. האם אז גם אפשר לעשות שימוש בסירוב?

אפשר לומר- אם כבר נתגלתה הראיה, בשביל מה צריך את הסירוב? הרי בדר"כ משתמשים בו כתחליף לראיה.

המבחן שיש להפעיל הוא מבחן ההסברות- מבחן יחס הנראות- המופיע לעיל- צריך לבדוק את שאלת ההסתברויות ושם מגלים את התוצאות.

אם ניקח את המקרה שנתגלתה ראיה על הגוף, נוסיף את הנתון הזה ואז נשאל: ההסתברות בהנחה שנתגלתה ראיה על גופו והחשוד אשם- הוא יסרב- מה ההסתברות שהוא יסרב?

במכנה- ההסתברות שבהנחה ונתגלתה ראיה על גופו והחשוד חף- מה ההסתברות שהוא יסרב?

יש שני אנשים במקרה מסוים. אחד מהם הוא אשם, והשני חף מפשע.

לשניהם יש ראיה על גופם- האשם מביצוע העבירה, והחף מפשע- טביעת האצבע שלו הייתה על הסכין.

בחקירה- אחד מהם סרב לחיפוש- נכון שיש הסתברות גבוהה יחסית שגם המעורב התמים יסרב, אבל מה שאנו בודקים ביחס בין ההסתברויות- שם מעט מאוד מהחשודים שאין רעה על גופם יסרבו לחיפוש.

חף מפשע שיודע שיש ראיה על גופו, הוא גם ידע להסביר אותה. אשם לעומת זאת, אין לו הסבר מכיוון שהמציאות הולכת נגדו והוא צריך לבנות הסבר כזה שבחקירה פשוטה לא יתמוטט.

לכן, יוצא שסעיף 11 הוא מוטעה- ברגע שהוא דורש את התנאי הנוסף שלא נתגלתה ראיה עקב החיפוש- זה תנאי מיותר. הסירוב, גם אם נתגלתה ראיה- מהווה אינדיקציה.

מקרה אחר:

אם נאמר שאנו במצב שבו החשוד מסרב, ולמרות הסירוב מתבצע החיפוש ומגלים שאין ראיה על גופו. צריך להציב בנוסחא של מבחן יחס הנראות:

יש שני אנשים, אחד אשם והשני חף. לשניהם אין את הראיה שהמשטרה חושבת שיש- המשטרה חושבת שהאשם ביצע את העבירה בדרך מסוימת, ולכן, הראיה שהם חושבים לא נמצאת.

אחד מהם לא מוכן חד משמעית לחיפוש- מי זה יהיה? החף מפשע. מדוע?

נכון שיש חפים מפשע שיהיו מסוגלים להסכים לחיפוש, אבל אם נסתכל על היחס- חד משמעית כמעט 100% מהאשמים יסכימו לחיפוש.

אם יש מקרה של סירוב, אחריו בוצע חיפוש, והחיפוש לא מגלה שום דבר, והנאשם יהיה במצב שמעמידים אותו לדין והוא יהיה בסכנת הרשעה- ניתן להסתכל על הסירוב המוקדם שלו, שהוא מעיד שיש הסתברות גבוהה שהוא חף מפשע, ונגד זה אי אפשר להביא את ס' 11- שאומר שהמבנה בו קיים רק בשביל שהדבר ישמש חיזוק לראיות התביעה. אבל אם רוצים להשתמש בזה כראיה לטובת הנאשם- לא צריך להוכיח שנמנע חיפוש עקב הסירוב.

חזרה:

חשוד מתבקש להסכים על חיפוש בגופו- סירב לחיפוש (למשל רצון לבדוק נקע בקרסול שנראה שנגרם כתוצאה ממאבק של החשוד עם הקורבן- רוצים לעשות לו בדיקת רנטגן).

ברגע שהוא מסרב ונמנע החיפוש עקב סירובו- הדבר יכול לשמש כראיה לחיזוק.

היה והוא סירב, ולמרות הסירוב מתבצע החיפוש- השאלה העולה היא- בהנחה שנתגלתה ראיה שחיפשו אותה (למשל- הנקע בקרסול), האם במקרה הזה אפשר בכל זאת לעשות שימוש בסירוב הראשוני?

שאלה שנייה- אם לא נתגלתה ראיה, האם יהיה ניתן לעשות שימוש בראיה בסירוב הראשוני?

גישה פורמאלית- סעיף 11 לחוק החיפושים- אם סרב החשוד ולא התבצע החיפוש עקב סירובו, הדבר עשוי לשמש כחיזוק לראיות התביעה.

זו תשובה שמראה י במצב א' התבצע החיפוש למרות הסירוב- לא מתקיימים התנאים ולא ניתן לעשות שימוש בחיזוק- אך זו תשובה לא נכונה ברמה של הדין הרצוי והדין המצוי.

מהי הדרך הנכונה לבדוק האם ניתן להשתמש בסירובו של החשוד במקרה כזה?

אבן בוחן הסתברותית לפיתרון השאלה- האם הסירוב עדיין רלוונטי לאחר שאנו יודעים את תוצאות החיפוש?

איך בודקים את הרלוונטית של הסירוב במקרה כזה? לפי הבדיקה הבאה:

שואלים- נניח שלפנינו שני אנשים- אחד אשם, והשני חף. לגבי שניהם התבצע חיפוש בגופם, ונתגלתה בשניהם ראיה.

וריאציה 1- הראיה הזו היא מפלילה. ושואלים- אם אנו צריכים לנחש מי משניהם סירב לחיפוש בהנחה שרק אחד מהם סרב, התשובה ההגיונית- האשם. תשובה זו שקולה לאמירה שהסירוב עדיין רלוונטי להוכחת אשמה.

משום שהראיה המפלילה, היא ראיה שאין בצידה הסבר שהוא תמים. הראיה המפלילה היא תוצאה של ביצוע עבירה. ולכן, מבחינתו גילוי הראיה המפלילה היא במשקל חמור מאשר משקל סירובו.

לעומת זאת, לגבי החף- הראיה המפלילה הגיעה בדרך תמימה ויש לו הסבר לכך. ולכן, המוטיבציה שלו לסירוב היא קטנה הרבה יותר.

אם יש חשד באדם להסתברות מציאת הראיה ב-60%.

20% מהחפים מסרבים במצב כזה- כלומר, במצב שהם יודעים שיש ראיה בגופם.

אך 80% מהאשמים מסרבים- אז הסתברות האשמה כנגד אותו נאשם עולה מיידית ל-90%.

וריאציה 2- בסיטואציה הקונקרטית, אם לא נתגלתה ראיה, אנו מפעילים שוב פעם את המבחן- האם עדיין הסירוב הראשוני רלוונטי?

חזרה על העובדות- אחד אשם ואחד חף, נעשה בשניהם חיפוש ולא נתגלתה ראיה. מי סרב? החף מפשע. מכיוון שבשביל האשם זהו קרש הצלה- חושדים בו, והוא יודע שהתוצאות יהיו לטובתו, ואם זה כך אז יניחו לו וזה יאפשר לו לצאת מעניין לגמרי- הוא לא יתנגד לבדיקה כי ממילא לא ימצאו בו כלום והוא ירצה לצאת מזה.

לעומת זאת, חף מפשע יכול להיות בהחלט שהוא יסרב. כי הם לא יהיו מוכנים לעשות את הבדיקה. אך אם מזהירים אותו שהסירוב עלול להיות נגדו, ונאמר לו שהאשמים מתנהגים אחרת והתנהגותו מעידה על אשמתו, בייחוד אם מדובר בחיפוש שהוא לא ממש חודרני.

גם אם הוא מעורב בעניין אך בצורה תמימה, הסבירות שהוא יסרב היא גבוהה.

ס'11 (א) לחוק החיפושים מדבר על כך שאם סירב החשוד וכתוצאה מהסירוב יימנע החיפוש, יהיה אפשר להשתמש בסירוב כראיה לחיזוק. מכאן נובע, שלכאורה לא יהיה אפשרי להשתמש בסירוב כראיה אם יתבצע החיפוש- כי זה לא מקיים את אחד התנאים. אלא שס' 11 אומר- שאם מתקיימים התנאים של חיפוש ונמנע החיפוש עקב הסירוב, אז עשוי הדבר לשמש כראיה לחיזוק ראיות התביעה. כלומר, התנאים האלה מתייחסים אך ורק למקרה שבו התביעה רוצה להגיש את זה כחיזוק לראיותיה. אבל כאן אנו אומרים שהסנגוריה- תראה את הסירוב כראיה לחיזוק ראיות ההגנה ולכן ס' 11 לא יחול פה.

דוגמא- המבחן הביזיאני:

פלוני מובא לבית המעצר ואומר שאין נגדו שום ראיות ולא ניתן לתפוס אותו.

לפי הפסיקה, זו אמירה לא חכמה- כי זה כבר משפר את מצב התביעה, כי זה לעצמו ראיה ונחשבת אמירה בשם- התבטאות מפלילה.

הפעלת המבחן- האם זה נכון שזה ישמש כראיה מפלילה התבטאות כזו?

ניקח אחד אשם- שביצע את העבירה, וחף- שלא ביצע.

נאמר שאחד מהם בלבד התבטא כך- כלומר, לגבי אחד מהם מתקיימת אותה ראיה.

השני- התבטא אחרת, או כלל לא.

מי ידבר ככה?

זה יותר מבטא תודעה של אשמה- וההסתברות יותר גבוהה אצל אשמים. האם מקרב החפים תתקיים רמה של אחוז כזה שיתבטאו ככה?- פחות מכמות הנאשמים- מכיוון שאנשים שהם חפים לא מדברים בלשון הוכחות.

זה נראה הרבה יותר נוטה לכיוון של אשמים לכאורה.

טענה נגדית- מבחן זה הוא אינו המבחן היחיד, יש מבחן נוסף- לקוח מתורת המשחקים ואומר- אנשים מבינים מה המבחן ופועלים בהתאם כדי לסכן את המבחן.

במקרה כזה, חפים מפשע במידה מסוימת, אומנם לא ידברו בלשון ראיות, אבל אשמים כן ידברו בלשון עובדתית. ולכן, המבחן הביזיאני נהיה יותר ויותר חלש.

ח' זנברג- הזכות למשפט נפרד- זכות חוקתית לנאשם שהמשפט שלו יתנהל בנפרד מנאשמים אחרים. טענתה הייתה שקיימת זכות שכל נאשם יועמד לדין בנפרד משותפיו.

פורמאלית- יש להכיר את הסעיפים שאומרים שמותר לצרף אישומים- ס' 86/88 לחסד"פ, ופס"ד בר-עט.

השאלה היא- האם היא צודקת שיש זכות חוקתית למשפט נפרד?

התשובה היא- ישנם 3 מודלים הקשורים בהתערבות חוקתית:

ראשון- המודל המצומצם- אינו מכירים בזכויות חוקתיות פר-סה, אלא רק בהגנות על כבוד, גוף ונפש מפני פרוצדורה וסמכויות פרוצדוראליות של המדינה.

שני- מודל ביניים- אם יש בזכות ערכים של הגינות פרוצדוראלית או חשיפת האמת או הגנה על חפים מפשע. לגבי הגינות בסיסית- לצרכים טכניים (חשיפת אמת, עיקרון ההגנה) לא לכתוב על ההגינות. האם הזכות פוגעת בחשיפת האמת? קשה לטעון טענה זו- לכאורה זה טוב שיקחו את השותפים יחד כי זה משרת את התביעה וגם את חשיפת האמת משום שביהמ"ש יכול לראות את התמונה בכללותה, אין בעיות ומכשולים בהבאת שותפים ממקום למקום, יש סינכרון מלא. והסיכוי להגיע לחשיפת אמת גבוהה יותר. מעבר לכך, זה מאפשר חקירות נגדיות עם כל אחד.

לגבי הגנה על חפים- זה מסכן את הנאשם אם הוא חף מפשע. למשל- פס"ד בר-עט- זה מסכן משום שלפי פס"ד זה, אפשר לחשוף את כל ההרשעות הקודמות שלו, והרי כל הנאשמים יחשפו את ההרשעות הקודמים אחד של השני. והסיכוי שביהמ"ש יגיע למצב שהוא לא מאמין לאף אחד הוא גדול- כי כל אחד מאשים את האחר ויוצר הטעייה ודעה קדומה, ואפקטים משכנעים נגד האחר. זה פוגע באפשרות של חף שנכנס לסיפור לבסס את החפות שלו.

שלישי- מודל ההליך ההוגן- העימות לא נפגע כי ניתן לחקור נגדית את כולם. אבל מה שנפגע, שהראיות מאוד משחדות. השם הטוב של החף נפגע, העובדה שהאופי הרע הקודם שלו נחשף. נניח שהוא יזוכה בסוף, אך בדרך יובאו העבירות הקודמות שלו. מעבר לכך, זה יוצר אפקט משחד על בתי המשפט- מה שגורם לחף לפגיעה מבחינת הזכות שלו להליך הוגן.

כל אחד מהנאשמים האחרים, כדי שתהיה לו חקירה אפקטיבית, רשאי לחקור כל אחד מהאחרים.

לגבי עדים שמגיעים לביהמ"ש, אפשר לחקור נגדית ולהציע הרשעות קודמות- אבל רק עדים ולא נאשם.

אם אנו מדברים על הזכות לכך שלא יהיה צירוף אישום- הזכות להעמדה לדין בגין אישום אחד בלבד:

דוגמא- אדם אומר שיש זכות שיעמידו אותו לדין כל פעם על אישום אחד.

פירוש הדבר, שאם יש לאדם 20 אישומים שונים, אז יוצא במקום שיעמידו אותו לדין על כל האישומים יחד, מעמידים אותו לדין על כל אחד בנפרד.

מה ניתן להגיד על כאן?

תשובה- מדובר על המודלים החוקתיים:

מודל מצומצם- אינו עובד בעניין זה.

מודל ביניים- עובד בהגנה על חפים. עצם העובדה שאדם מדביק את האישומים, הוא יוצר דעה קדומה חזקה מאוד- יש אפקט משחד גדול. ההסתברות לחפות בכל אחת מ-20 האישומים שואפת ל-0- זה מנוגד לכללי הראיות ולעקרונות המשפט. לא יכול להיות שבעצם העובדה שאדם מועמד לדין וההסתברות שהוא חף מפשע קרוב ל-0. לכן זו בעיה כי זה פגם חמור.

חשוב להגיד- מצד שני זה לא יעיל להגיש כתבי אישום בצורה כזאת- כלומר, בנפרד. זה גם לא הגיוני ומעשית זה לא ניתן. ולכן, צריכים דיון נוסף במסגרת השאלה- האם העובדה שזה לא יעיל למרות שזה פוגע בעיקרון ההגנה על חפים מפשע, מרפאה את הפגם.

לא ניתן לחשוב שבאופן מעשי אפשר יהיה להעמיד לדין בגין אישום אחד בלבד תמיד כיוון שהמשמעות היא שצריך לנהל מס' רב של אישומים סימולטאנית נגד אותו אדם- זה לא יעיל, זה יגרום לעינוי דין- התמשכות ההליכים ולכן זה גם לא מעשי מבחינה זו שהתביעה לא תוכל להשתמש בראיות וביהמ"ש לא יראה את כל התמונה.

מבחינה זו יש מצב פה שאומנם חוקתית יש שיקול חוקתי להכין בזכות זאת. אך מבחינת שיקולי יעילות- במובנם הרחב, הדבר הוא בלתי סביר.

עקרונית, הפסיקה החוקתית אומרת- כאשר יש בעיות של יעילות (לא בהכרח מכרסמת בזכויות). כלומר, שיקולים של עלות, כסף ויעילות- הם שיקולים משניים ביחס לשיקולים חוקתיים. ולכן, ההכרעה צריכה להיות להכרעה בזכות החוקתית- אך זה רק באופן תיאורטי.

מעשית, שיקולי יעילות מאוד חשובים.

לעיתים הכרה בזכויות פרוצדוראליות גורמת לפגיעה בזכויות הנאשמים.

דוגמא 2- הגנה מן הצדק- פסילת ראיות בגין אי חוקיות בדרך השגתן.

האם שיטה שמכירה בהגנה מן הצדק יכולה באופן עקבי לא להכיר בעיקרון של פסלות ראיות ולהפך?

כלומר, יש שני רעיונות שדומים במידה מסוימת. השאלה היא- האם בתור שיטה משפטית נוכל להכיר בשיטה מסוימת, ולא להכין בפסלות ראיות עקב אי חוקיות בדרך השגתן או להפך.

תשובה- מדובר בשאלה תיאורטית, המודלים לא עוזרים במצב כזה.

פס"ד יפת- מכירים בהגנה מן הצדק, אך בפועל היא מתקבלת במקרים מאוד נדירים.

ההגנה מן הצדק היא מאוד מצומצמת.

מה הבעיה בעיקרון פסלות רחב וקביעת הגנה מן הצדק כעיקרון רחב?

תשובה- המודלים החוקתיים:

המודל המתאים הוא- מודל ההליך ההוגן. משום שטענות ההגנה מן הצדק אינן טענות תוצאתיות.

אלא טוענים טענה שיש פגיעה בהליך ההוגן של האדם בהקשר מאוד בסיסי באופן כזה שהופך את כל ההעמדה לדין של הנאשם לבלתי הוגן.

למשל- בגלל שהרשויות השתתפו בחלק מהמעשה העבירה. אם הרשויות שותפות לעבירה, אז הן לא יכולות לטעון נגדו טענות כי הן מהוות חלק מהעבירה.

אם המדינה הדיחה אדם לעבירה, ולאחר מכן מרשיעים אותו באותה עבירה שהדיחו אותו אליה, הם בעצם מניעים אותו לעבירה. זו לא טענה לגבי מודל ביניים או המצומצם בוודאות.

מה קורה אם יש פסילת ראיות בגין אי חוקיות? מבוססת רק על מודל ההליך ההוגן.

המודל ביניים לא רלוונטי כי הטענה של הנאשם היא לא שמסכנים אותו כחף מפשע- הראיה יכולה להיות מצוינת אך רק הושגה בצורה בלתי חוקית. הטענה היא לא לסיכון חף מפשע אלא כפעולה בצורה בלתי חוקית שהושג בה יתרון שלא היה מושג אם היו פועלים חוקית. לכן עניין זה נופל על המודל השלישי.

הגנה מן הצדק- תוצאות הן- ביטול האישום:

במקרה החמור ביותר- יפסלו את אותה הראיה.

הגנה מן הצדק בעלת תוצאות יותר חמורות ומכאן יש טיעון מוגבל של קל וחומר- אם מכירים בהגנה מהצדק בגין פגיעות בהליך ההוגן- המודל, אז לכאורה קל וחומר שצריך להכיר בפסילת ראיות כי היא הרבה יותר מצומצמת.

האם אפשר לומר שפסילת ראיות עקב אי חוקיות בדרך השגתן, לא נופלת אפילו במודל השלישי?

כן. משום שניתן להגיד שפוסלים ראיות לא עקב פגיעה בהליך ההוגן, ולא עקב החשש לפגיעה בחפים מפשע. אלא רק כתמריץ למשטרה כאמצעי הרתעתי.

תמריץ למשטרה זה לא ממש הליך הוגן, כי זה לא קשור לנאשם עצמו- הוא מרוויח מזה, אך לא באמת נפגע ההליך ההוגן שלו. לפי התורה ההרתעתית הוא מרוויח מזה, ולא נפגע ההליך ההוגן כלפיו. השיקול הוא שרוצים להרתיע אותם מתוך שיקול של חוקיות.

ולכן זה לא נכנס בכל המודלים, כי זה לא קשור לפרוצדורה אלא לעיקרון החוקיות.

האם אשר לפסול ראיות שנאשם השיג אותן באופן לא חוקי? (לפי הלכת יסחרוב)

לא. משום שיסחרוב מדבר רק על פעולה של הרשות. ולכן, אי אפשר לפסול ראיות.

האיזונים:

האם חלים אותם איזונים?

כן. משום שכנגד הגנה מן הצדק וכנגד פסילת הראות בגין אי חוקיות בדרך השגתן, עומד השיקול של אכיפת הדין הפלילי- שהוא שיקול של- חשיפת האמת. ולכן, אנו יודעים שבפס"ד יסחרוב ויפת נקבעו נוסחאות איזון מצמצמות.

עיון בחומר החקירה:

ע"פ סעיף 74 לחסד"פ- מהרגע שאדם נאשם בעבירה של פשע או עוון קמה לו זכות לעיין בחומר החקירה אשר נמצא בידי התביעה ולהעתיק אותו.

יש פה לפי הפסיקה- שתי זכויות נפרדות:

זכות העיון

זכות ההעתקה

שתי הזכויות ניתנות לנאשם/לסנגור שלו, או כל מי שהסנגור הסמיך אותו (הוא בעל הסמכות להסמיך).

זכות ההעתקה- זכות חלשה יותר מהזכות לעיון. ההעתקה כוללת גם צילום, שכפול דיסק וכו'. הפסיקה אמרה שזכות זו היא חלשה יותר משום שהעיקר זה לאפשר לנאשם את הזכות לעיון. הוא צריך לראות את חומר החקירה, להעתיק- זה תלוי הקשר וגם בזכויות הנוגדות.

פס"ד מזור- הנאשם ביקש להעתיק קלטות בהן נראו נערות בעירום שצולמו ע"י הנאשם- הוא הואשם בעבירות של הטרדות מיניות. והוא ביקש לראות את הקלטת שצילמו אותו ללא ידיעתו.

לפי זכות העיון- אמרו לו שמותר לו לצפות בקלטות בכל עת.

אך אם הוא רוצה להעתיק את זה- לא ניתן. משום שזו זכות משנית שכנגדה עומדת הזכות לפרטיות.

הבעייתי בזה- העובדה שלא נותנים להקליט או להעתיק זה מאוד מגביל את האפשרות להתגונן. משום שהוא במקרה זה רצה להראות שאין הטרדה למשל, ולהתמודד כנגד הטענה.

זכות העיון ללא העתקה- היא זכות מוגבלת מאוד.

ההפרדה בין עיון להעתקה קיימת- אבל היא לא כל כך חזקה. יש מקרים שאם לא מעתיקים זה מאוד מגביל את הזכות לעיון.

פס"ד לגזיאל- התביעה אפשרה לנאשם לצלם את כל החומר- והוא הלך לאיבוד לתביעה.

התביעה התקשרה לנאשם וביקשה ממנו את החומר. הסנגור אמר שהוא לא נותן את החומר- כי אין זכות לעיין בחומר של עצמכם- לא כתוב בשום מקום שהתביעה רשאית לעיין ולהעתיק את הראיות של עצמה.

ההכרעה בעליון- הסנגור חייב לאפשר לתביעה לצלם את החומר מכוח שתי סיבות:

1. סעיף 3 לחסד"פ (חשוב מאוד)- לכל עניין של סדר הדין שאין לגביו הוראה וחיקוק, ינהג ביהמ"ש בדרך הנראית לו כעשיית צדק- הכי טוב באופן הגיוני לעשיית צדק- זה להראות את זה.

2. ביהמ"ש אמר- אין פה זכות עיון- שהיא זכות הנגזרת מההליך ההוגן. וכיוון שלמדינה אין טענה להליך הוגן משום שהיא זו שמייצרת את ההליך, והיא לא יכולה לטעון כנגדו. אלא שהם אמרו שלא מדובר פה בעיון אלא העתקה- והיא זכות משנית, ואינה נובעת מסעיף 74, אלא היא זכות כללית להעתקה שיש לכל אחד שבודקים אותה בנסיבות העניין מול נסיבות אחרות.

זכות העיון- ס' 74- הפס"ד המרכזי- פס"ד סיקסיק:

דובר בפס"ד בעבירה של סחר בסמים, המשטרה עבדה עם סוכן סמוי שמכר סמים לנאשם.

לסוכן נלווה עוד אדם נוסף משיקולים בטחוניים. אדם נוסף זה הוא פאסיבי בעניין יחסית.

אלא שבפס"ד זה התעורר שלא לקחו ממנו בכלל הודאות, ולא העלו בכתב את הגרסא שלו לגבי האירוע- הוא שימש כמעין מאבטח.

כיוון שאת כל ההודאות במשטרה של הסוכן הסמוי כן העלו, הנאשם טען- נפגעה זכות העיון שלו. משום שאין ההודאות של האדם הנוסף- בתור אדם נוסף שהיה באירוע הוא אמון להיות מתועד- צריך לבדוק את המהימנות שלו והגרסא שלו.

ביהמ"ש העליון אמר- הטענה סבירה לחלוטין. ואמר:

א. חומר חקירה זה מוגדר בצורה רחבה מאוד. כל דבר שיכול ישירות או בעקיפין לסייע לנאשמים, כולל ע"י זה שהם יצליחו לפגוע במהימנות של עד מסוים שהוא בכלל לא העד המרכזי של התביעה, אך זה עדיין עד מסוים ואפשר לפגוע במהימנות שלו, וזה יכול לסייע איכשהו לנאשם. אז כל חומר שמתייחס למהימנות שלו, כולל אפילו תיקים או חקירות של אותו עד בעצמו, כל חומר כזה באופן עקרוני- יכול להיחשב כחומר חקירה.

ב. החובה לאפשר עיון בחומר חקירה, כוללת גם את החובה לתעד באופן מוקדם מכל מי שבאופן סביר יכול להיות עד במשפט. אפילו אם מדובר באדם שבמהלך המשפט מתגלה אדם נוסף שיכול לשמש עד, חייבים במקרה זה לתעד את העדות שלו, ולאפשר קודם עיון בחומר.