לא יותרו בניכוי הוצאות ממימוש אופציות בחברה אמריקאית "קשורה"

הכבדת נטל המס בארה"ב לחברות הייטק ישראליות:

לא יותרו בניכוי הוצאות ממימוש אופציות בחברה אמריקאית "קשורה" של עובדי מרכז פיתוח ישראלי

בעקבות פסק הדין האמריקאי התקדימי בעניין Xilinx Inc. et al. v. Commissioner

ד"ר שלמה קטלן, עו"ד

רקע כללי:

לאחרונה הגיש משרד המשפטים האמריקאי את התנגדתו לבקשת הערעור של חברת Xilinx Inc (חברה אמריקאית) על שומת מס שהוצאה לה בגין שנות המס 1997,1998.1999, ובגין תאום הוצאות הנובעות ממימוש אופציות לעובדים של חברת הבת של Xilinx Inc באירלנד (שומה בגובה 120 מיליון דולר!). פרשת Xilinx Inc עוררה בשנים האחרונות הדים רבים וזכתה להתערבות פעילה מצד ממשלות זרות ומצד מייצגים מובילים, וזאת בשל השלכות שיהיו לה על עסקאות בינלאומיות בהם מעורב קנין לא מוחשי. ההחלטה הוגדרה כפסק-דין החשוב ביותר שניתן בתחום המיסוי הבינלאומי בארה"ב ב-20 השנים האחרונות.

נשוא ההחלטה הינו ניכוי הוצאות על ידי חברת האם האמריקאית בעת מימוש אופציות של עובדים שעבדו בחברת הבת של בארילנד והיו להם אופציות בחברת באם. לאחר שבית המשפט פסק בענין לטובת רשויות המס הגישה החברה ערעור, ובימים אלה פנל ערעור אמריקאי אוסף ושומע עדויות על מנת להחליט אם אכן יתיר לחברה להגיש ערעור נוסף. חברות בינלאומיות רבות שיש להן עסקים בארה"ב ממתינות בכליון עיניים לתוצאה המשפטית על מנת להחליט כיצד לנהוג בנושא המיסויי הנדון, ובעניינים אחרים הקשורים במחירי העברה בינלאומים של עסקאות קנין רוחני.

העסקאות נשוא השומה:

חברת Xilinx Inc היא חברת אמריקאית שעיסוקה פיתוח, ייצור ומכירה של מעגלים חשמליים. באמצע שנות ה-90 החליטה החברה כי היא מעוניינת להרחיב את פעילותה לאירופה ולצורך כך הקימה חברת בת באירלנד, Xilinx XI. בשנת 1995 ערכו החברות הסכם לחלוקת הוצאות ("Cost Sharing Agreement") בו הוסכם כי הקנין וההכנסות ממנו יהיו בבעלות משותפת. כן הוסכם כי "הוצאות פיתוח" יתחלקו בין החברות בהתאם לציפיות לרווח של כל אחת מן החברות ממכירות המוצר הסופי נשוא הפיתוח. לא נקבעה בהסכם הסדר לגבי חלוקת הוצאות הנוגעות לאופציות של עובדים.

בשנים 1995, 1996 העניקה החברה לעובדי חברת הבת אופציות. בשנת 1996 הגיעו החברות להסכם לפיו חברת הבת האירית תשלם ל -Xilinx Inc את עלות האופציות, שנקבע לפי שווי המניות ביום המימוש פחות מחיר המימוש. בשנים 1997-1999 כללה החברה את כל ההוצאות הקשורות באופציות בדוחותיה וזאת לפי סעיף 83 לקוד המס האמריקאי המתיר ניכוי הוצאות אלה כהוצאות עבודה. בשנים אלו עמד סכום ההוצאה על 41, 40 ו-96 מיליון דולר (בהתאמה)! סכומים אלו לא סווגו על ידי החברות כ"הוצאות פיתוח", ולכן שום חלק מההוצאה לא יוחס לחברת הבת האירית (אלא נתבע כולו בדוחות המס של החברה האמריקאית).

רשויות המס בארצות הברית סברו כי ההוצאות הנ"ל הינן "הוצאות פיתוח" ולפי תקנה 1.482-7(d)(1), המורה על ייחוס הוצאה מסוג זה בין חברות קשורות "נטרלו" חלק מן ההוצאה שנתבעה בארה"ב. נציין כי תקנה זו שהינה חלק מתקנות רבות בחוק המס האמריקאי שעניינן "מחירי העברה" בין "צדדים קשורים" (תחת סעיף 482 לקוד המס הפדראלי אמריקאי) מניחה כי בעסקאות בקנין רוחני יש קושי לחלק את ההוצאות וההכנסות בין צדדים קשורים ולכן, התקנה קובעת באופן שרירותי את אופן החלוקה.

החלטות בתי המשפט:

כאשר הגיע הדיון לבית המשפט למיסוי (Tax Court) פסק בית המשפט כי התקנה נוגדת את אמנת המס בין ארה"ב לאירלנד המורה על קביעת מחירי העברה בין צדדים קשורים תוך שמירה על עקרון הידוע כ-"Arm's length" שפירושו קביעת המחיר ותנאי העסקה כפי שהיו נקבעים אילו נערכו בין צדדים לא קשורים, היינו לפי "תנאי שוק." אגב אורכה נציין כי חלוקת הוצאות כפי שנקבעה בשומה לפי המס שהוזכרו אינו מייצג נורמת "שווי שוק", ועל כך לא הייתה מחלוקת בין הצדדים.

בשנת 2009 הפך בית המשפט לערעורים (9^th CIRCUIT) את ההחלטה בקובעו כי סעיף "שימור הזכויות" באמנת המס בין המדינות מצדיק סטיה מעקרון זה .(סעיף (4)1 לאמנה בין ארה"ב לאירלנד קובע כי:

"Notwithstanding any provision of this treaty, a Contracting State may tax its residents and its citizens, as if the treaty had not come into effect.".

ביקורת והשלכות:

החלטת בית המשפט לערעורים עוררה הדים רבים. משפטנים סברו כי החלת סעיף "שימור הזכויות" במקרה הנדון הנו מוטעה ויעניק לרשויות המס האמרקאיות אפשרות לסטות מהתחייבויותיה של ארצות הברית באמנות מס באופן שעשוי לרוקן את אמנותיה מתוכן! אחרים התריעו כי גם אם יאמצו רשויות המס האמרקאיות את ההחלטה רק לענין "הסכמי שיתוף הוצאות" תהא לקביעתם השפעה קולוסאלית על עסקאות של חברות זרות עם חברות אמרקאיות בעיקר חברות בתחום ההייטק שבחרו למקם את חברת האם שלהם בארה"ב ויש להן מרכז פיתוח במדינה אחרת.

תוצאת פסק הדין עלולה להיות במקרים רבים "כפל מס" שכן, המדינה בה נמצא מרכז הפיתוח אינה מחוייבת לכללים שבחוק המס האמריקאי אלא לכללי אמנה, והיא עשוייה שלא להתיר בניכוי את חלק שלא הותר בארה"ב. בענין Xilinx נמסר כי רשויות המס של אירלנד כבר פנו לבית המשפט האמריקאי על מנת לברר אם ההחלטה סופית וזאת על מנת לבחון אפשרות שענין "כפל המס" יפתר במסגרת הליך "נוהל ההסכמה הדדית."

עוד פורסם כי מאז התקבלה ההחלטה (2009) חברות בינלאומיות רבות חוששות מהתנגשות עם רשויות המס בארה"ב בנושא "מחרי העברה"; יותר ויותר חברות פונות להסדרת נושאים בהסכם מיקדמי ("Advanced Pricing Agreement"). במקביל, נשמעו קריאות למימשל אובמה להתערב בנושא.

התפתחויות בתיק Xilinx צפויות בקרוב. חברות ישראליות שלהן מרכז פיתוח יושפעו באופן משמעותי וישיר מהתוצאה שכן הן נוהגות להחזיק מרכזי פיתוח בישראל ולהעניק אופציות לעובדי מרכזי פיתוח בחברות קשורות אמריקאית; תשלום מס בחסר בארצות הברית בעסקאות מן הסוג הנ"ל יכול לגרום לבעית תזרים משמעותית גם בשל קנסות כבדים המוטלים לפי החוק הפדראלי האמריקאי על "תשלום חסר" כתוצאה מקביעה לא נכונה של "מחירי העברה". ראו הוזהרתם!